antologia de derecho penal general
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antología de derecho penal parte general en la cual encontraremos todo lo relacionado a los delitos, sus características y sus aspectos positivos y negativos.TRANSCRIPT
ANTOLOGÍA
Derecho Penal I
21 DE MAYO DE 2015
UNIVERSIDAD JUÁREZ AUTÓNOMA DE TABASCO. DIVISIÓN ACADÉMICA MULTIDISCIPLINARIA DE LOS RIOS
Alumna: Daniela Paola Pérez Ara
1
Contenido
Introducción .......................................................................................................................... 6
UNIDAD 1 Generalidades sobre derecho penal y las ciencias penales ........................ 7
Del derecho en general .................................................................................................... 7
Necesidad del derecho penal .......................................................................................... 7
El concepto de derecho penal......................................................................................... 7
La denominación del Derecho Penal.............................................................................. 8
El derecho penal y las otras ramas del derecho. .......................................................... 9
El derecho penal en sentido objetivo y en sentido subjetivo ..................................... 9
El derecho penal sustantivo y el derecho penal adjetivo .......................................... 10
Relaciones del derecho penal con otras disciplinas jurídicas ................................. 11
Ciencia del derecho penal y dogmático jurídico penal .............................................. 12
Las ciencias penales. ..................................................................................................... 12
UNIDAD 2 Evolución de las ideas penales ...................................................................... 17
Periodo que comprenden la evolución de las ciencias penales .............................. 17
De la venganza privada .............................................................................................. 17
De la venganza divina ................................................................................................. 18
De la venganza pública .............................................................................................. 19
El período humanitario ............................................................................................... 20
La etapa científica. ...................................................................................................... 21
UNIDAD 3 De la historia del Derecho Penal en México ................................................. 23
Importancia del estudio de la historia del derecho penal ......................................... 23
El derecho precortesiano ........................................................................................... 24
El pueblo maya. ........................................................................................................... 24
El derecho penal en el pueblo tarasco. .................................................................... 24
El derecho penal entre los aztecas. .......................................................................... 25
El derecho penal colonial ........................................................................................... 27
México independiente................................................................................................. 28
La codificación penal .................................................................................................. 28
UNIDAD 4 De las Escuelas Penales ................................................................................. 31
Escuela Clásica ............................................................................................................... 31
Escuela Positiva.............................................................................................................. 32
Escuela Ecléctica ............................................................................................................ 32
2
Escuela Sociológica. ...................................................................................................... 33
Escuela Dogmática. ........................................................................................................ 33
Escuela Finalista. ............................................................................................................ 33
Escuela Dogmática Jurídica Contemporánea o Nueva Política Criminal. ............... 34
Escuela Abolicionista del Derecho Penal. ................................................................... 35
Escuela del Derecho Penal Mínimo. ............................................................................. 35
Unidad 5 De las Fuentes del Derecho Penal. .................................................................. 37
De las Fuentes del derecho en General ....................................................................... 37
Fuentes primarias ....................................................................................................... 37
Fuentes complementarias .......................................................................................... 39
Fuentes aclaratorias ................................................................................................... 40
Unidad 6 Interpretación de la ley penal. ......................................................................... 41
De las diversas clases de interpretación de la ley penal. .......................................... 41
Interpretación de la ley penal. ................................................................................... 41
CLASES DE INTERPRETACIÓN ............................................................................... 41
LIMITES JURÍDICOS DE LA INTERPRETACIÓN PENAL ..................................... 43
Unidad 7 De los ámbitos de validez de la ley penal ....................................................... 45
Cuestiones que comprenden el tema relativo a los ámbitos de validez de la ley
penal. ................................................................................................................................ 45
Personal. ...................................................................................................................... 45
Espacial o territorial. ................................................................................................... 49
Temporal. ..................................................................................................................... 52
Material. ........................................................................................................................ 53
Unidad 8 El delito .............................................................................................................. 56
Generalidades sobre la definición del delito ............................................................... 56
Concepto de delito ...................................................................................................... 56
Sujetos del delito ........................................................................................................ 57
Sujeto activo-participación ........................................................................................ 58
Sujeto pasivo-directo, indirecto ................................................................................ 61
Objeto del delito .......................................................................................................... 63
Nexo causal ................................................................................................................. 64
Concepto de delitos por la escuela clásica y positivista .......................................... 64
Escuela Clásica: .......................................................................................................... 64
3
Escuela Positivista: .................................................................................................... 65
Elementos del delito y factores negativos .................................................................. 65
Conducta-acción, omisión y comisión por omisión ............................................... 65
Ausencia de conducta ................................................................................................ 66
Tipo. .............................................................................................................................. 66
Tipicidad ....................................................................................................................... 67
Ausencia de tipo y atipicidad .................................................................................... 67
Antijuridicidad–juricidad ............................................................................................ 68
Culpabilidad ................................................................................................................. 68
Causas de exclusión del delito. ................................................................................ 69
Punibilidad ................................................................................................................... 71
Unidad 9 Clasificación del delito ...................................................................................... 72
Conducta del activo ........................................................................................................ 72
Delitos de acción: ................................................................................................ 72
Delitos de omisión: .............................................................................................. 72
Resultado ......................................................................................................................... 73
Delito de resultado material: .............................................................................. 73
Delito de resultado formal: ................................................................................. 73
Daño ................................................................................................................................. 73
Delitos de lesión .................................................................................................. 73
Delitos de peligro ................................................................................................. 73
Duración ........................................................................................................................... 73
Delito instantáneo ................................................................................................ 73
Delito permanente o continuo ............................................................................ 73
Delito continuado................................................................................................. 73
Culpabilidad .................................................................................................................... 73
Delito doloso ........................................................................................................ 73
Delito culposo ...................................................................................................... 74
Estructura ........................................................................................................................ 74
Delitos simples ..................................................................................................... 74
Delitos complejo .................................................................................................. 74
Número de actos ............................................................................................................. 74
Concurso ideal ..................................................................................................... 74
4
Concurso real ....................................................................................................... 74
Número de sujetos activos ............................................................................................ 74
Unisubjetivos ....................................................................................................... 74
Plurisubjetivos ..................................................................................................... 74
Forma de su persecución .............................................................................................. 74
Delitos de querella ............................................................................................... 74
Delitos de oficio ................................................................................................... 75
Materia .............................................................................................................................. 75
Fuero común ........................................................................................................ 75
Fuero federal ........................................................................................................ 75
Fuero militar ......................................................................................................... 75
Unidad 10 Conducta y su ausencia .................................................................................. 75
UNIDAD 11 La tipicidad y su ausencia ............................................................................ 80
Idea general del tipo y la tipicidad ................................................................................ 80
Unidad 12 La antijuricidad................................................................................................. 83
Ideas Generales .............................................................................................................. 83
Injusto y antijuridicidad .............................................................................................. 85
Los presupuestos y elementos de la antijuridicidad .............................................. 86
Antijuridicidad formal y material ............................................................................... 87
Causas de exclusion de la antijuridicidad ............................................................... 87
Unidad 13 De la culpabilidad ............................................................................................ 92
Noción de la culpabilidad .............................................................................................. 92
Elementos de la culpabilidad ........................................................................................ 93
Imputabilidad ................................................................................................................... 93
El Dolo y la Culpa o Formas de la Culpabilidad .......................................................... 94
Dolo ............................................................................................................................... 94
Elementos del dolo ..................................................................................................... 95
Clases De Dolo ............................................................................................................ 95
Clases de Culpa .............................................................................................................. 96
No Hay Pena Sin Culpa. ................................................................................................. 97
Exigibilidad De Una Conducta Adecuada A La Prohibición O Imperatividad De La
Norma ............................................................................................................................... 97
La Culpabilidad es el Límite de la Responsabilidad .................................................. 97
5
Responsabilidad Y Libre Albedrío ............................................................................ 98
La Responsabilidad Moral Y El Determinismo ........................................................ 98
La Responsabilidad Moral Y El Indeterminismo ..................................................... 98
El Libre Albedrio: Conciencia Y Ley Moral .................................................................. 99
Base De La Imputabilidad. Determinismo Y Responsabilidad Social .................... 100
El Estado Peligroso ...................................................................................................... 100
Base De La Responsabilidad ...................................................................................... 100
Unidad 14 Las causas de justificación ......................................................................... 102
Clasificación de las causas de justificación: ............................................................ 103
Causas de justificación de la acción ...................................................................... 103
Causas de justificación del resultado .................................................................... 103
Efectos de las causas de justificación: ...................................................................... 103
Eximente incompleta .................................................................................................... 103
CAUSAS DE JUSTIFICACION ...................................................................................... 104
Legítima defensa ....................................................................................................... 105
Estado de necesidad ................................................................................................ 112
Cumplimiento de un deber ....................................................................................... 116
Consentimiento del ofendido .................................................................................. 117
Ejercicio de un derecho ........................................................................................... 119
EXCESO EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION ....................................................... 122
Unidad 15 Iter criminis ..................................................................................................... 123
Fase Interna ................................................................................................................... 124
Inpunibilidad de los actos de la fase interna ............................................................ 124
Fase Intermedia ............................................................................................................. 124
Fase Externa .................................................................................................................. 126
Actos preparatorios ...................................................................................................... 126
Punibilidad de los Actos preparatorios ..................................................................... 127
Actos De Ejecución ...................................................................................................... 128
Conclusiones .................................................................................................................... 131
Bibliografía ........................................................................................................................... 132
6
Introducción
El Derecho Penal ha estado presente en nuestras vidas a lo largo de nuestra
historia. Diversas y numerosas personas han dedicado su vida al estudio de esta
rama del derecho para un mayor entendimiento y una mejora en su aplicación.
Son múltiples las cuestiones a tratarse en este ámbito; cada una de igual
importancia. Aunque para ello primero tendremos que dar un repaso en sus
antecedentes, el porqué de su existencia, cuando y donde surge y las evoluciones
que ha tenido.
Sus conceptos, ideas, elementos y demás también forma parte indispensable en el
estudio del Derecho Penal. Es por ello que en la presente antología se tomaran en
cuenta cada uno de estos rubros que serán de gran ayuda al futuro abogado
penalista.
7
UNIDAD 1 Generalidades sobre derecho penal y las ciencias penales
Del derecho en general
El Derecho tiene como finalidad encauzar la conducta humana para hacer posible
la vida gregaria; manifiéstese como un conjunto de normas que rigen la conducta
externa de los hombres en sociedad, las cuales pueden imponerse a sus
destinatarios mediante el empleo de la fuerza de que dispone el Estado. Se ha
expresado que el Derecho no es sino la sistematización del ejercicio del poder
coactivo del Estado, más indudablemente tal sistematización se inspira en ideas del
más alto valor ético y cultural para realizar su fin primordial, de carácter mediato: la
paz y seguridad sociales.1
Necesidad del derecho penal
Todos los intereses que el Derecho intenta proteger son de importancia incalculable;
sin embargo, de entre ellos hay algunos cuya tutela debe ser asegurada a toda
costa, por ser fundamentales en determinado tiempo y lugar para garantizar la
supervivencia misma del orden social. Para lograr tal fin, el Estado está
naturalmente, facultado y obligado a la vez, a valerse de los medios adecuados,
originándose así la necesidad y justificación del Derecho Penal que, por su
naturaleza esencialmente punitiva, es capaz de crear y conservar el orden social.2
El concepto de derecho penal
La expresión Derecho Penal, como certeramente afirma Maggiore, se aplica para
designar tanto al conjunto de normas penales (ordenamiento jurídico penal), cuanto
a la Ciencia del Derecho Penal, estimada como una rama del conocimiento humano
compuesta de un acervo de nociones jurídicas de naturaleza intelectual. Puede
definirse según se haga referencia al sistema de normas, o bien ni de conceptos
científicos sobre el delito, el delincuente y la pena. Desde el primer punto de vista,
el Derecho Penal es la rama del Derecho público interna relativa a los delitos, a las
1 (Castellanos, Lineamientos Elementales del Derecho Penal, 2003) p. 17 2 Íbidem
8
penas, y a las medidas de seguridad, que tiene por objetivo inmediato la creación y
la conservación del orden social.3
Por Derecho público entiéndase el conjunto de normas que rige relaciones en donde
el Estado interviene como soberano, a diferencia del Derecho privado, regulador de
situaciones entre particulares. Comúnmente se afirma que el Derecho Penal es
público por cuanto sólo el Estado tiene capacidad para establecer los delitos y
señalar las penas, imponer éstas y ejecutar-las, más tal criterio no es certero, pues
todo el Derecho (también el privado) lo dicta y aplica el Estado. El Derecho Penal
es una rama del Derecho público, no por emanar del Estado las normas en donde
se establecen los delitos y las penas, ni tampoco por corresponder su imposición a
los órganos estatales, pues, como se ha expresado, todo Derecho positivo emerge
del Estado y por éste se impone, sino porque al cometerse un delito, la relación se
forma entre el delincuente y el Estado como soberano y no entre aquél y el particular
ofendido. En concreto, puede decirse que el Derecho Penal es público, por normar
relaciones entre el poder y los gobernados.
La denominación del Derecho Penal
El término Derecho Penal no es el único con el cual suele designarse a nuestra
disciplina. Se le denomina también: Derecho Criminal, Derecho de Defensa
Social, etcétera. Nosotros no únicamente por razones de tradición, sino de fondo,
preferimos conservar el nombre Derecho Penal; la expresión Derecho Criminal no
sólo se presta a con fusiones por cuanto en algunas legislaciones se hace la
distinción entre crímenes, delitos y faltas, sino porque en nuestro medio la ley
únicamente alude a delitos en forma genérica, comprendiendo en ellos los que en
otros países se denominan crímenes. La connotación Derecho de Defensa Social,
es equívoca; todo el Derecho y no sólo el penal se dicta para la defensa de la
sociedad. Los breves lineamientos apuntados reafirman el criterio correcto, en el
sentido de usar la expresión Derecho Penal.
3 Íbidem p. 19
9
El derecho penal y las otras ramas del derecho.
El Derecho integra un todo armónico; su misión es única: proporcionar un mínimo
de certeza y seguridad en la vida gregaria. Razones prácticas han motivado su
división, sin existir una diferencia esencial entre sus diversas partes. El Derecho
Penal sólo se distingue de otras ramas por la mayor reacción del poder del Estado;
éste responde con más energía frente al delito que ante las violaciones a normas
civiles, administrativas o de otra índole; en consecuencia, la distinción entre el
Derecho Penal y las otras disciplinas jurídicas, es sólo de grado, más no de
esencia.4
El derecho penal en sentido objetivo y en sentido subjetivo
El Derecho Penal, en sentido objetivo, dice Cuello Calón, es el conjunto de normas
jurídicas establecidas por el Estado que determinan los delitos, las penas y las
medidas de seguridad con que aquéllos son sancionados.5
Para Pessina es el conjunto de principios relativos al castigo del delito; Von Liszt lo
define como el sistema de normas establecidas por el Estado, que asocia al crimen
como hecho, la pena como su legítima consecuencia.6
Según Edmundo Mezger, el Derecho Penal objetivo es el conjunto de reglas que
norman el ejercicio del poder punitivo del Estado, conectando en el delito como
presupuesto, la pena como su consecuencia jurídica. 7
En México Raúl Carranca y Trujillo estima que el Derecho Penal, objetivamente
considerado, es el conjunto de leyes mediante las cuales el Estado define los
delitos, determina las penas imponibles a los delincuentes y regula la aplicación
concreta de las mismas a los casos de incriminación.8
En sentido subjetivo, el Derecho Penal se identifica con el jus puniendi: es el
derecho a castigar. Consiste en la facultad del Estado (mediante leyes) de conminar
4 Ibídem p. 21 5 Eugenio Cuello Calón, Derecho Penal I, pág. 8, 8° Ed 6 Tratado de Derecho Penal, Reus, Madrid, 1926, t, I, pág. 5 7 Derecho Penal Mexicano, pág. 17, 4° edición. 8 (Castellanos, Lineamientos Elementales del Derecho Penal, 2003)
10
la realización del delito con penas, y. en su caso, imponerlas y ejecutarlas. Para
Cuello Calón es el derecho del Estado u determinar, imponer y ejecutar las penas y
demás medidas de lucha contra la criminalidad.9
Difiere del anterior criterio Julio Klein, para quien la sanción penal no es un derecho,
sino un deber del listado: el único deber ser que se contiene en la norma primaria
penal. En realidad, el Derecho Penal subjetivo, es el conjunto de atribuciones del
Estado, emanadas de normas, para determinar los casos en que deben imponerse
las penas y las medidas de seguridad.10
El derecho penal sustantivo y el derecho penal adjetivo
Según se ha visto, el Derecho Penal se integra con normas relativas al delito, a la
pena y a las demás medidas de lucha contra la criminalidad; por lo tanto, la
verdadera sustancia del Derecho Penal la constituyen tales elementos: de ahí la
denominación Derecha Penal sustantivo o material. Para Eusebio Gómez el
Derecho Penal sustantivo concreta la noción del delito y determina sus
consecuencias.11
Conviene señalar, por lo menos, que las medidas de seguridad y los tratamientos
para niños o enfermos autores de actos típicos del Derecho Penal, no integran
propiamente a éste; se trata de re-glas paralelas al Derecho Penal; por ello, sin
desconocer la diferencia de esas normas con las propiamente penales, las
seguiremos considerando como pertenecientes a dicha rama del Derecho.12
Las normas del Derecho Penal sustantivo no deben aplicarse en forma arbitraria o
caprichosa, sino de manera sistemática y ordenada; para ello existe otra
reglamentación cuyo objeto es señalar el camino a seguir en la imposición del
Derecho material y recibe el nombre de Derecho Adjetivo o Instrumental y, con
mayor frecuencia Derecho Procesal Penal.13
9 Ibídem 10 Ibídem 11 Ibídem p. 22 12 Ibídem 13 Ibídem
11
El Derecho Penal sustantivo y adjetivo coexisten necesariamente; como bien lo
señala el joven y talentoso profesor Carlos E. Cuenca Dardón, en su reciente libro:
"...sin uno, el otro pierde su razón de ser: sin el Derecho procesal las dispo-siciones
normativas se convierten inmediatamente en letra muerta, porque no hay posibilidad
de que los particulares puedan excitar la maquinaria judicial ( o administrativa )
correspondiente para exigir el respeto de sus derechos; en tanto que sin derecho
sustantivo, tampoco tiene razón de ser el derecho procesal, se convierte en un
formalismo absolutamente hueco".14
Relaciones del derecho penal con otras disciplinas jurídicas
Como el Derecho Penal es una parte del todo jurídico, no pueden negarse sus
Íntimas relaciones con las demás ramas, aun cuando adquieren carácter
fundamental por cuanto al Derecho Constitucional respecta, por lo que sólo nos
referimos aquí a este aspecto de la cuestión. El Derecho Constitucional tiene por
objeto establecer la forma y organización del Estado y la fijación de los límites a la
actividad del poder público frente a los particulares. En otras palabras: Estructura al
Estado y sus funciones y reconoce las garantías tanto individuales como de grupo;
por ello incuestionablemente el Derecho Constitucional es quien señala al Penal su
órbita de acción; si la Constitución es la ley fundamental en la vida del listado,
reparte competencias y finca barreras a las autoridades frente a los individuos, las
orientaciones constitucionales sin duda marcan el cauce del Derecho Penal.15
Las garantías de naturaleza penal encuentran, pues, su fundamento en el
reconocimiento que de ellas hace la Constitución como ley suprema: por lo tanto,
son de incalculable importancia las relaciones entre ambas disciplinas. Como dice
Villalobos: "el Derecho Constitucional sienta las bases de todo sistema político y
jurídico del Estado, dando las normas principales para es-timar como delictuosos
los actos que se hallan en desacuerdo con el sistema preconizado; en él se
establecen garantías y formas de persecución y de protección que no podrán ser
transgredidas; y los conceptos allí aceptados respecto a la libertad y sus límites, a
14 Ibídem 15 Ibídem
12
la organización pública y sus exigencias, darán el tono para el desarrollo legislativo
y muy especialmente para el Derecho Penal". 16
Ciencia del derecho penal y dogmático jurídico penal
Para Eugenio Cuello Calón, la Ciencia del Derecho Penal es el conjunto sistemático
de principios relativos al delito, a la pena y a las medidas de seguridad.17
Se trata de una sistematización cuyo objeto lo constituyen las normas que definen
los actos seriamente trastornadores del orden social y las medidas adecuadas para
su prevención y represión. 18
En los sistemas de Derecho liberal como el nuestro, sólo la ley establece delitos y
penas. En consecuencia, para el penalista la ley es como un verdadero dogma;
debe tenerse por verdad firme y cierta, base de toda investigación. La Dogmática
Jurídico Penal es la disciplina cuyo objeto consiste en descubrir, construir y
sistematizar los principios rectores del ordenamiento penal positivo.19
Suele identificarse la Dogmática Jurídico-Penal con la Ciencia del Derecho Penal.
Contra la opinión general, consideramos a la primera, parte de la segunda. La
Ciencia del Derecho que nos ocupa, no sólo tiene por objeto la ley positiva, sino
igualmente la formulación de la nueva. En concreto: La Dogmática es una rama de
la ciencia del Derecho Penal cuya misión es el estudio integral del ordenamiento
penal positivo. 20
Las ciencias penales.
Por su naturaleza, la Ciencia del Derecho Penal es esencialmente normativa; su
objeto lo constituye, de modo esencial, el estudio del Derecho Penal en forma
ordenada, sistemática y racional; pero al lado de ella existen otras ciencias diversas
en sus objetos y métodos; se trata de disciplinas causales explicativas conocidas
con el nombre genérico de Ciencias Penales; no intentan guiar la conducta huma-
16 Ibídem 17 Ibídem p 24 18 Ibídem 19 Ibídem 20 Ibídem
13
na, sino explicar causas, estudiar el nexo entre el delito y los factores que influyen
en su producción. No existe hasta la fecha unidad de criterio entre los autores
respecto a las ciencias propiamente penales; en general se les incluye en una
disciplina más amplia: la Criminología, que se ocupa, al decir de don Constancio
Bernaldo de Quirós, del estudio del delito considerado como fenómeno biológico y
social, como algo vivo, caliente, palpitante, sangrante, a la manera de la Historia
Natural en toda su amplitud minuciosa.21
La Criminología representa, pues, el término de muchas Ciencias Penales, entre las
cuales destacan la Antropología, la Sociología, la Endocrinología, la Psicología y la
Estadística criminales. Al lado de estas disciplinas existen otras, conocidas bajo el
nombre de Ciencias Auxiliares del Derecho Penal; entre ellas sobresalen la
Medicina Legal y la Criminalística. 22
a) La Antropología Criminal
Tiene por objeto el estudio del hombre delincuente; investiga las causas
biológicas del delito; se le denomina también Biología Criminal. Esta ciencia
adquirió un enorme desarrollo con los estudios del positivista italiano César
Lombroso, quien en el año de 1876 publicó el libro titulado "El Hombre
Delincuente". Para este autor, el criminal congénito o nato es un ser atávico,
con regresión al salvaje. La doctrina lombrosiana descansa en tres puntos
fundamentales explicativos de la delincuencia, a saber: el atavismo, la locura
moral y la epilepsia; los delincuentes natos representan el tipo criminal, tan
discutido en nuestro tiempo. 23
b) La Sociología Criminal
Estudia la delincuencia desde el punto de vista social, pretende hallar sus
causas, más que en el factor personal, en el medio ambiente. El positivista
italiano Enrique Ferrí dio gran impulso a esta ciencia y por eso se le considera
21 Ibídem p 25 22 Ibídem 23 Ibídem
14
el padre de la Sociología Criminal. No debe olvidarse, sin embargo, que el
creador de la Sociología General fue Augusto Comte. 24
c) La Endocrinología Criminal
Aparece como ciencia en este siglo, debido a los estudios de Nicolás Pende
y de su discípulo Giuseppe Vidoni. Tal disciplina intenta descubrir el origen
de la delincuencia en el funcionamiento de las glándulas de secreción interna;
trata de demostrar la decisiva influencia de las hormonas en la etiología y
aparición del delito. Para sus creadores, el desequilibrio de las secreciones
glandulares engendra trastornos en la conducta humana que, a su vez,
motivan el delito. Esta ciencia bien podría formar parte de la Antropología
Criminal. 25
d) La Psicología Criminal
Es en realidad una rama de la Antropología Criminal; estudia al hombre
delincuente en sus caracteres psíquicos. La Psicología Criminal adquiero una
importancia extraordinaria con los estudios del psiquiatra Segismundo Freud
y de su discípulo y después contradictor Alfredo Adler. Para el primero, el
delito es el resultado del "ello"; es decir, del instinto, que triunfa sobre el
"súper yo", o sea la conciencia moral. Según Bernaldo de Quirós, el "ello" es
un vocablo pintoresco y feliz que no puede sustituirse y sirve de signo a la
energía vital de la carne, con todas sus apetencias. Para Freud no sólo el
delito, sino todos los fenómenos humanos, tienen una fuente de producción
de tipo sexual. Es la freudiana, una doctrina eminentemente pansexualista.
Merced al empleo del psicoanálisis intenta descubrir los llamados
"complejos", o sea los conflictos entre el "ello" y el "súper yo"; tales conflictos
son siempre de tipo sexual, resultado de actos fallidos o mal logra-dos.26
Los complejos más comunes son el de Edipo (amor sexual hacia la madre y
hostilidad hacia el padre o a quien lo represente), el de Narciso
(enamoramiento de sí mismo, por exaltación de las propias cualidades,
24 Ibídem 25 Ibídem 26 Ibídem
15
físicas, o de otra índole), el de Electra (amor sexual hacia el padre y hostilidad
hacia la ma-dre), el de Diana (relativo a la continencia sexual de las
doncellas) etc.27
e) La Estadística Criminal.
Al decir de Cuello Calón, nos da a conocer las relaciones de causalidad
existentes entre determinadas condiciones personales, determinados
fenómenos físicos y sociales y la criminalidad; pone de relieve sus causas,
muestra su aumento o disminución y sus formas de aparición.
Mediante la estadística criminal es posible llegar a generalizaciones en
materia de delitos en una región dada y en un cierto momento histórico. Las
conclusiones de la estadística criminal, a pesar de su utilidad .indiscutible,
deben ser tomadas en cuenta con ciertas restricciones, porque el delito, por
su carácter complejo, no puede ser manejado exclusivamente con base en
datos estadísticos. 28
f) Dos son las principales, más no las únicas. Ciencias Auxiliares del Derecho
Penal: La Medicina Legal y la Criminalistica. La primera tiene por objeto poner
al servicio de la administración de la justicia penal los conocimientos y las
técnicas médico quirúrgicas. Es sabido que en la investigación de infinidad
de delitos y en el tratamiento de los delincuentes, se requiere el auxilio de
médicos forenses, sobre todo con relación a los llamados delitos de sangre,
así como en los de tipo sexual. El médico legista no sólo examina a los
sujetos activos, sino también a las víctimas y procura establecer, dentro de
las posibilidades de la ciencia, el nexo causal entre el autor y el resultado;
ayuda con ello, en forma inestimable, a hacer realidad la aplicación del
Derecho Penal. La Psiquiatría Médico-Legal es una especialidad dentro de
la medicina legal y tiene por objeto el estudio de los sujetos del delito en sus
funciones psíquicas e indica los tratamientos adecuados para los que
padecen enfermedades o anomalías menta-les. La opinión del psiquiatra
forense resulta de gran utilidad, también, para la determinación de la
27 Ibídem 28 Ibídem
16
responsabilidad o irresponsabilidad de algunos autores de hechos típicos del
Derecho Penal realizados en condiciones psíquicas especiales.29
La Criminalística, según Cuello Calón, está constituida por un conjunto de
conocimientos heterogéneos encaminados al hallazgo de los delincuentes, al
conocimiento del modus operandi del delito y al descubrimiento de las pruebas y de
los procedimientos para utilizarla.30
29 Ibídem 30 Ibídem
17
UNIDAD 2 Evolución de las ideas penales
Periodo que comprenden la evolución de las ciencias penales
De la venganza privada
A esta etapa suele llamársele también venganza de la sangre o época bárbara. "En
el primer periodo de formación del Derecho Penal, fue el impulso de la defensa o de
la venganza la ratio essendi de todas las actividades provocadas por un ataque
injusto. Por falta de protección adecuada que hasta después se organiza, cada
particular, cada familia y cada grupo se protege y se hace justicia por sí mismo.
Desde luego no se pretende afirmar que esto constituya propiamente una etapa del
Derecho Penal; se habla de la venganza privada como de un antecedente en cuya
realidad espontánea hunden sus raíces las instituciones jurídicas que vinieron a
sustituirla, teniendo, para comprobar su existencia, diversos datos y documentos
históricos a más del conocimiento de la naturaleza humana que nos autoriza para
suponer el imperio de tales reacciones donde quiera que no se hallara una
autoridad, suficientemente fuerte, que tomara por su cuenta el castigo de los
culpables, el gobierno y la moderación de los ofendidos y el aseguramiento del
orden y la paz sociales.31
En este periodo la función represiva estaba en manos de las particulares. Como
afirman los tratadistas, si pensamos en que todo animal ofendido tiende
instintivamente a reaccionar, es fácil comprender cómo la primera forma y la primera
justificación de lo que hoy llamamos justicia penal debió ser, por la naturaleza misma
de las cosas, la venganza. Mas no toda venganza puede estimarse como
antecedente de la represión penal moderna; sólo tiene relevancia, como equivalente
de la pena actual, la actividad vengadora que contaba con el apoyo de la
colectividad misma, mediante la ayuda material y el respaldo moral hacia el
ofendido, reconociéndole su derecho a ejercitarla. La venganza privada se conoce
31 (Castellanos, Lineamientos Elementales del Derecho Penal, 2003) p31
18
también como venganza de la sangre, porque sin duda se originó por el homicidio y
las lesiones, delitos por su naturaleza denominados de sangre. 32
De la venganza divina
Parece natural que al revestir los pueblos las característica» de la organización
teocrática, todos los problemas se proyecten hacia la divinidad, como eje
fundamental de la constitución del Estado. Así surge, en el terreno de las ideas
penales, el periodo de la venganza divina; se estima al delito una de las causas del
descontento de los dioses; por eso los jueces y tribunales juzgan en nombre de la
divinidad ofendida, pronunciando sus sentencias e imponiendo las penas para
satisfacer su ira, logrando el desistimiento de su justa indignación.33
"Es indeclinable el concepto; de que la irritación y la reacción provocadas por un
ataque venido del exterior, respondieron primero al instinto de conservación, dando
nacimiento a la lucha y a la venganza privada cuando la ofensa se había
consumado; y sólo después, lógica y ontológicamente, se idearon explicaciones o
justificaciones que atribuyeron tal conducta a la necesidad de dar satisfacción a las
divinidades ofendidas, aun cuando entre una y otra cosas mediara muy corto
intervalo." 34
En esta etapa evolutiva del Derecho Penal, la justicia represiva es manejada
generalmente por la clase sacerdotal. Aparece en muchísimos pueblos, pero se
perfila de manera clara en el hebreo; esto no debe resultarnos extraño si atendemos
a que los judíos han sido siempre eminentemente religiosos. 35
32 Ibídem p 32 33 Ibídem p 33 34 Villalobos, Op. Cit., pág.25 35 (Castellanos, Lineamientos Elementales del Derecho Penal, 2003)
19
De la venganza pública
A medida que los Estados adquieren una mayor solidez, principia a hacerse la
distinción entre delitos privados y públicos, según el hecho lesione de manera
directa los intereses de los particulares o el orden público. Es entonces cuando
aparece la etapa llamada "venganza pública" o "concepción política"; los tribunales
juzgan en nombre de la colectividad. Para la supuesta salvaguarda de ésta se
imponen penas cada vez más crueles e inhumanas. Con justicia Cuello Calón afirma
que en este período nada se respetaba, ni siquiera la tranquilidad de las tumbas,
pues se desenterraban los cadáveres y se les procesaba; los jueces y tribunales
poseían facultades omnímodas y podían incriminar hechos no previstos como
delitos en las leyes. De estos ilimitados derechos abusaron los juzgadores; no los
pusieron al servicio de la justicia, sino al de los déspotas y los tiranos depositarios
de la autoridad y del mando. Este espíritu inspiró el Derecho Penal europeo hasta
el siglo XVIII.36
No sólo en Europa imperó esa concepción, en que la arbitrariedad la regla única,
sino también en Oriente y en América, para conseguir de los súbditos, por medio
del terror y la intimidación, el sometimiento al soberano o a los grupos políticamente
fuertes. En este período la humanidad, puntualiza Carranca y Trujillo, aguzó su
ingenio para inventar suplicios, para vengarse con refinado encarnizamiento; la
tortura era una cuestión preparatoria durante la instrucción y una cuestión previa
antes de la ejecución, a fin de obtener revelaciones o confesiones. Nacieron los
calabozos; la jaula, de hierro o de madera; la argolla, pesada pieza de madera
cerrada al cuello; el "pilori", rollo o picota en que cabeza y manos quedaban sujetas
y la víctima de pie; la horca y los azotes; la rueda en la que se colocaba al reo
después de romperle los huesos a golpes; las galeras; el descuartizamiento por la
acción simultánea de cuatro caballos; la hoguera y la decapitación por el hacha; la
marca infamante por hierro candente; el garrote que daba la muerte por
estrangulación y los trabajos forzados y con cadenas.37
36 Ibídem p 33 37 Derecho penal Mexicano, I, 4ª edicion, pág. 60, 1955
20
El período humanitario
Es una ley física que a toda acción corresponde una reacción de igual intensidad,
pero en sentido contrario. A la excesiva crueldad siguió un movimiento humanizador
de las penas y, en general, de los sistemas penales.38
La tendencia humanitaria, de antecedentes muy remotos, tomó cuerpo hasta la
segunda mitad del siglo XV con César Bonnesana, marqués de Beccaria, aun
cuando no debe desconocerse que también propugnaron por este movimiento
Montesquieu, D'Alembert, Voltaire, Rousseau y muchos más. "En el terreno de las
ideas —escribe Villalobos—, ha sido necesario siempre encontrar un hombre de
lenguaje sugestivo, elegante y capaz de persuadir, para centuplicar el efecto de
pensamiento que sin este recurso pudieran permanecer en la penumbra o en el
patrimonio exclusivo de algunos especialistas; buen ejemplo de ellos Voltaire, Juan
Jacobo Rousseau, Carlos Marx y Enrico Ferri. Por lo que ve a la reforma penal, fue
acertadamente designado por el destino y por algunos amigos suyos de la revista
"II Caffe" el joven Bonncsana, Marqués de Beccaria. Su síntesis admirable vio la luz
tímidamente en el año de 1764, publicándose anónimamente y fuera de Milán,
ciudad natal y asiento de la vida y actividad del autor; pronto se habían agotado 32
ediciones, con traducción a 22 idiomas diferentes. En este libro titulado Dei delitti e
delle pene, se une la crítica demoledora de los sistemas empleados hasta entonces,
a la proposición creadora de nuevos conceptos y nuevas prácticas; se pugna por la
exclusión de suplicios y crueldades innecesarios; se propone la certeza, contra las
atrocidades de las penas, suprimiendo los indultos y las gracias que siempre hacen
esperar la impunidad a los delincuentes; se orienta la represión hacia el porvenir,
subrayando la utilidad de las penas sin desconocer su necesaria justificación; se
preconiza la peligrosidad del delincuente como punto de mira para la determinación
de las sanciones aplicables y se urge por una legalidad de los delitos y de las penas,
38 (Castellanos, Lineamientos Elementales del Derecho Penal, 2003) p 34
21
hasta el extremo de proscribir la interpretación de la ley, por el peligro de que pudiera
servir de pretexto para su verdadera alteración. . ." 39
De entre los puntos más importantes del libro de Beccaria destacan los siguientes:
a) El derecho a castigar se basa en el contrato social y por tanto la justicia humana
y la divina son independientes. 40
b) Las penas únicamente pueden ser establecidas por las leyes; éstas han de ser
generales y sólo los jueces pueden declarar que han sido violadas.41
c) Las penas deben ser públicas, prontas y necesarias, proporcionadas al delito y
las mínimas posibles. Nunca deben ser atroces. 42
d) Los jueces, por no ser legisladores, carecen de la facultad de interpretar la ley.
e) El fin de la pena es evitar que el autor cometa nuevos delitos, así como la
ejemplaridad respecto a los demás hombres. 43
f) La pena de muerte debe ser proscrita por injusta; el contrato social no la autoriza,
dado que el hombre no puede ceder el derecho a ser privado de la vida, de la cual
él mismo no puede disponer por no pertenecerle. Al marqués de Beccaria se le
considera, por algunos, como el iniciador de la Escuela Clásica. Estima Florián que
Beccaria no es su fundador por ser superior a las escuelas; pero es el apóstol del
Derecho Penal renovado del cual inauguró la era humanista y romántica, con
espíritu más filantrópico que científico. 44
La etapa científica.
Desde que se empieza a sistematizar en los estudios sobre materia penal, puede
hablarse del período científico. Esta etapa, en rigor, se inicia con la obra del
marqués de Beccaria y culmina con la de Francisco Carrara quien, como se verá en
temas posteriores, es el principal exponente de la Escuela Clásica del Derecho
39 Ibídem p 35 40 Ibídem 41 ibídem 42 ibídem 43 ibídem 44 ibídem
22
Penal. Algunos autores señalan, como principio del período científico, las doctrinas
de los positivistas de fines de la pasada centuria; no obstante, tales estudios no
forman propiamente parte del Derecho Penal, según se demostrará en su
oportunidad; los positivistas confeccionaron ciencias causales explicativas de la
criminalidad, pero no Derecho, normativo por esencia. Por otra parte, para la
existencia de un conocimiento científico basta con perseguir un fin o una verdad en
forma ordenada y sistemática; tal cosa ocurre a partir de la obra admirable del
marqués de Beccaria; en consecuencia, es desde entonces cuando surge el período
científico. Sin embargo, ya antes de Beccaria hubo inquietud por el estudio de los
problemas del Derecho Penal y se hicieron algunas sistematizaciones para tratar de
resolverlos convenientemente. 45
45 Ibídem p 46
23
UNIDAD 3 De la historia del Derecho Penal en México46
Importancia del estudio de la historia del derecho penal
La historia en general, es la narración ordenada y sistemática de hechos
importantes que han influido en el des-arrollo de la civilización de la humanidad.
Aplicando tales conceptos a nuestra disciplina, podemos decir que la Historia del
Derecho Penal, es también la narración sistemática de las ideas que han
determinado la evolución y desarrollo del Derecho represivo. La Historia del
Derecho Penal —afirma certeramente Villalobos— no se estudia por afán de exhibir
una supuesta erudición, vacía de sentido y de utilidad, sino por el beneficio que
reporta, para la mejor inteligencia de las instituciones actuales, el conocimiento
comparativo de sus orígenes y de sus antecedentes, así como la observación atenta
del proceso que ha seguido el Derecho en su elaboración.
Es importante tener una idea, así sea somera, de la evolución, a lo largo del tiempo,
de las instituciones y los conceptos, a fin de poseer una visión clara de tales
cuestiones y aprovechar así las experiencias pasadas para la solución de los
problemas del presente. Conviene, sin embargo, cuidarse para no incurrir en el error
—harto frecuente—, de querer aplicar a nuestro medio tan sui «generis, las
doctrinas que han germinado en suelos diversos. A veces por el deseo de demostrar
conocimientos sobre situaciones extrañas, sin reserva nos arrodillamos ante ellas e
intentamos, sin una minuciosa adaptación, trasplantarlas a nuestra patria. De
enorme interés es el estudio del Derecho Penal en los diversos países, pero en
atención al carácter elemental de esta obra, nos hemos conformado con bosquejar,
en el tema anterior, la evolución ideológica penal en general, sin aludir a pueblo
alguno en concreto, para ocuparnos brevemente en este capítulo, sólo de la Historia
del Derecho Penal en México.
46 (Castellanos, Lineamientos Elementales del Derecho Penal, 2003) pp. 39- 47
24
El derecho precortesiano
Muy pocos datos precisos se tienen sobre el Derecho Penal anterior a la llegada de
los conquistadores; indudablemente los distintos reinos y señoríos pobladores de lo
que ahora es nuestra patria, poseyeron reglamentaciones sobre la materia penal.
Como no existía unidad política entre los diversos núcleos aborígenes, porque no
había una sola nación, sino varias, resulta más correcto aludir únicamente al
Derecho de tres de los pueblos principales encontrados por los europeos poco
después del descubrimiento de América: el maya, el tarasco y el azteca. Se le llama
Derecho precortesiano a todo el que rigió hasta antes de la llegada de Hernán
Cortés, designándose así no sólo al orden jurídico de los tres señoríos
mencionados, sino también al de los demás grupos.
El pueblo maya.
Entre los mayas, las leyes penales, al igual que en los otros reinos y señoríos, se
caracterizaban por su severidad. Los batabs o caciques tenían a su cargo la función
de juzgar y aplicaban como penas principales la muerte y la esclavitud; la primera
se reservaba para los adúlteros, homicidas, incendiarios, raptores y corruptores de
doncellas; la segunda para los ladrones. Si el autor del robo era un señor principal,
se le labraba el rostro, desde la barba hasta la frente. Dice Chavero que el pueblo
maya no usó como pena ni la prisión ni Ios azotes, pero a los condenados a muerte
y a los esclavos fugitivos se les encerraba en jaulas de madera que servían de
cárceles. Las sentencias penales eran inapelables.
El derecho penal en el pueblo tarasco.
De las leyes penales de los tarascos se sabe mucho menos que respecto a las de
otros núcleos; más se tiene noticia cierta de la crueldad de las penas. El adulterio
habido con alguna mujer del soberano o Calzontzi se castigaba no sólo con la
muerte del adúltero, sino trascendía a toda su familia; los bienes del culpable eran
25
confiscados. Cuando un familiar del monarca llevaba una vida escandalosa, se le
mataba en unión de su servidumbre y se le confiscaban los bienes. Al forzador de
mujeres le rompían la boca hasta las orejas, empalándolo después hasta hacerlo
morir. El hechicero era “arrastrado vivo o se le lapidaba”. A quien robaba por primera
vez, generalmente se le perdonaba, pero si reincidía, se le hacía despeñar, dejando
que su cuerpo fuese comido por las aves.
El derecho penal entre los aztecas.
De mayor importancia resulta el estudio del Derecho Penal de los aztecas. Aun
cuando su legislación no ejerció influencia en la posterior, era el reino o imperio de
más relieve a la hora de la conquista. Este pueblo fue no sólo el que dominó
militarmente la mayor parte de, los reinos de la altiplanicie mexicana, sino que
impuso o influenció las prácticas jurídicas de todos aquellos núcleos que
conservaban su independencia a la llegada de los españoles. Expresa Vaillant que
dos instituciones protegían a la sociedad azteca y la mantenían unida, constituyendo
el origen y fundamento del orden social: la religión y la tribu. La religión penetraba
en los diversos aspectos de la vida del pueblo y para el individuo todo dependía de
la obediencia religiosa; el sacerdocio no estuvo separado de la autoridad civil, sino
dependiente de ella, al tiempo que la hacía depender de sí; con ello
ambas jerarquías se complementaban. La sociedad azteca existía para beneficio
de la tribu y cada uno de sus miembros debía contribuir a la conservación de la
comunidad. De tal estado de cosas derivaron importantes consecuencias para los
miembros de la tribu: quienes violaban el orden social eran colocados en un status
de inferioridad y se aprovechaba su trabajo en una especie de esclavitud; el
pertenecer a la comunidad traía consigo seguridad y subsistencia; el ser expulsado
significaba la muerte por las tribus enemigas, por las fieras, o por el propio pueblo.
En un principio escasearon los robos y delitos de menor importancia, cuando las
relaciones de los individuos entre sí estaban afectas a la responsabilidad solidaria
de la comunidad, pero a medida que la población creció y se complicaron las tareas
y formas de subsistencia, aumentaron los delitos contra la propiedad y se
26
provocaron otros conflictos e injusticias. Por otra parte, el pueblo azteca,
esencialmente guerrero y combativo, educaba a los jóvenes para el servicio de las
armas; la animosidad personal se manifestaba en derramamientos de sangre,
debilitándose la potencialidad guerrera de la tribu y fue preciso crear tribunales que
ejercieran su jurisdicción en estos asuntos. De acuerdo con la autorizada opinión de
Esquivel Obregón, en tanto el Derecho civil de los aztecas era objeto de tradición
oral, el penal era escrito, pues en los códigos que se han conservado se encuentra
claramente expresado; cada uno de los delitos se representaba mediante escenas
pintadas, lo mismo las penas. El Derecho Penal azteca revela excesiva severidad,
Principalmente con relación a los delitos considerados como capaces de hacer
peligrar la estabilidad del Gobierno o la persona misma del soberano; las penas
crueles se aplicaron también a otros tipos de infracciones. Ha quedado
perfectamente demostrado que los aztecas conocieron la distinción entre delitos
dolosos y culposos, las circunstancias atenuantes y agravantes de la pena, las
excluyentes de responsabilidad, la acumulación de sanciones, la reincidencia, el
indulto y la amnistía.
Las penas eran las siguientes: destierro, penas infamantes, pérdida de la nobleza,
suspensión y destitución de empleo, esclavitud, arresto, prisión, demolición de la
casa del infractor, corporales, pecuniarias y la de muerte, que se prodigaba
demasiado. Esta última se aplicaba principalmente en las siguientes formas:
incineración en vida, decapitación, estrangulación, descuartizamiento,
empalamiento, lapidación, garrote y machaca-miento de la cabeza. Según el
investigador Carlos H. Alba, los delitos en el pueblo azteca pueden clasificarse en
la siguiente forma: contra la seguridad del Imperio; contra la moral pública; contra el
orden de las familias; cometidos por funcionarios; cometidos en estado de guerra;
contra la libertad y 'seguridad de las personas; usurpación de funciones y uso
indebido de insignias; contra la vida e integridad corporal de las personas; sexuales
y contra las personas en su patrimonio.
27
El derecho penal colonial
La conquista puso en con-tacto al pueblo español con el grupo de razas aborígenes;
los integrantes de éstas fueron los siervos y los europeos los amos, por más que en
la legislación escrita, como dice don Miguel S. Macedo, se declarara a los indios
hombres libres y se les dejará abierto el camino de su emancipación y elevación
social por medio del trabajo, el estudio y la virtud. En nada de consideración
influyeron las legislaciones de los grupos indígenas en el nuevo estado de cosas, a
pesar de la disposición del emperador Carlos V, anotada más tarde en la
Recopilación de Indias, en el sentido de respetar y conservar las leyes y costumbres
de los aborígenes, a menos que se opusieran a la fe o a la moral; por lo tanto, la
legislación de Nueva España fue netamente europea. En la Colonia se puso en vigor
la Legislación de Castilla, conocida con el nombre de Leyes de Toro; éstas tuvieron
vigencia por disposición de las Leyes de Indias. A pesar de que en 1596 se realizó
la recopilación de esas Leyes de Indias, en materia jurídica reinaba la confusión y
se aplicaban el Fuero Real, las Partidas, las Ordenanzas Reales de Castilla, las de
Bilbao, los Autos Acordados, la Nueva y la Novísima Recopilaciones, a más de
algunas Ordenanzas dictadas para la Colonia, como la de Minería, la de Intendentes
y las de Gremios. Puede afirmarse que la legislación colonial tendía a mantener las
diferencias de castas, por ello no debe extrañar que en materia penal haya habido
un cruel sistema intimidatorio para los negros, mulatos y castas, como tributos al
rey, prohibición de portar armas y de transitar por las calles de noche, obligación de
vivir con amo conocido, penas de trabajo en minas y de azotes, todo por
procedimientos sumarios, "excusado de tiempo y proceso". Para los indios las leyes
fueron más benévolas, señalándose como penas los trabajos personales, por
excusarles las de azotes y pecuniarias, debiendo servir en conventos, ocupaciones
o ministerios de la Colonia y siempre que el delito fuera grave, pues si resultaba
leve, la pena sería la adecuada aunque continuando el reo en su oficio y con su
mujer; sólo podían los indios ser entregados a sus acreedores para pagarles con su
servicio, y los mayores de 13 años podían ser empleados en los transportes, donde
se careciera de caminos o de bestias de carga.
28
Los delitos contra los indios debían ser castigados con mayor rigor que en otros
casos.
México independiente.
Apenas iniciado por Hidalgo el movimiento de independencia en 1810, el 17 de
noviembre del mismo año Morelos decretó, en su cuartel general del Agua-catillo,
la abolición de la esclavitud, confirmando así el anterior Decreto expedido en
Valladolid por el Cura de Dolores. La grave crisis producida en todos los órdenes
por la guerra de independencia, motivó el pronunciamiento de disposiciones
tendientes a remediar, en lo posible, la nueva y difícil situación. Se procuró organizar
a la policía y reglamentar la portación de armas y el consumo de bebidas
alcohólicas, así como combatir la vagancia, la mendicidad, el robo y el asalto.
Posteriormente (1838) se dispuso, para hacer frente a los problemas de entonces,
que quedaran en vigor las leyes existentes durante la dominación. Como resumen
de esta época asienta — Ricardo Abarca — nos queda una legislación fragmentaria
y dispersa, motivada por los tipos de delincuentes que llegaban a constituir
problemas políticos, pero ningún intento de formación de un orden jurídico total; hay
atisbos de humanitarismo en algunas penas, pero se prodiga la de muerte como
arma de lucha contra los enemigos políticos; las diversas Constituciones que se
suceden ninguna influencia ejercen en el desenvolvimiento de la legislación penal y
no se puede afirmar que las escasas instituciones humanitarias creadas por las
leyes, se hayan realizado.
La codificación penal
La primera codificación de la República en materia penal, se expidió en el Estado
de Veracruz, por Decreto de 8 de abril de 1835; el Proyecto había sido elaborado
desde 1832. Esto prueba que fue el Estado de Veracruz la Entidad que
primeramente contó con un código penal local, pues si bien en el Estado de México
29
se había redactado en 1831 un Bosquejo General de Código Penal, no llegó a tener
vigencia.
Es común la opinión en el sentido de que el primer código represivo es el
veracruzano de 5 de mayo de 1869, pero como se ha visto, lo fue el de 1835. En la
capital del país había sido designada una comisión, desde 1862, para la redacción
de un proyecto de Código Penal, cuyos trabajos fueron interrumpidos por la
intervención francesa durante el Imperio de Maximiliano.
En 1868 se formó una nueva Comisión, integrada por los señores licenciados
Antonio Martínez de Castro, José María Lafragua, Manuel Ortiz de Montellano y
Manuel M. de Zamacona, que inició sus trabajos y al expedirse el Código español
de 1870 lo tomó como modelo de inspiración; al año siguiente (7 de diciembre de
1871) fue aprobado el proyecto por el Poder Legislativo y comenzó a regir, para el
Distrito Federal y Territorio de la Baja California en materia común y para toda la
República en la federal, el día primero de abril de 1872. Este Ordenamiento se
conoce como Código de 71, o Código de Martínez de Castro y se afilió, como su
modelo, a las tendencias de la Escuela Clásica. Estuvo vigente hasta 1929. En 1903
el Presidente, General Porfirio Díaz, designó una Comisión presidida por el
licenciado Miguel S. Macedo, para llevar a cabo una revisión de la legislación penal.
Los trabajos se terminaron hasta el año de 1912, sin que el Proyecto de Reformas
pudiera plasmar debido a que el país se encontraba en plena revolución. Siendo
Presidente de la República el licenciado Emilio Portes Gil, se expidió el Código de
1929, conocido como Código Almaraz, por haber formado parte de la Comisión
Redactora el señor licenciado José Almaraz, quien expresa que se acordó presentar
un proyecto fundado en la Escuela Positiva.
Se ha censurado este cuerpo de leyes por pretender basarse decididamente en las
orientaciones del positivismo; de hecho siguió en muchos aspectos la sistemática
de la Escuela Clásica.
Pueden señalarse, sin embargo, varios aciertos, entre los cuales destacan la
supresión de la pena capital y la elasticidad para la aplicación de las sanciones, ya
que se establecieron mínimos y máximos para cada delito. Defectos técnicos y
escollos de tipo práctico hicieron de difícil aplicación este Código, la efímera
30
vigencia, pues sólo rigió el 15 de diciembre de 1929 al 16 de septiembre de 1931.
Al día siguiente (17 de septiembre de 1931) entró en vigor el que rige en la
actualidad en el fuero federal. Fue promulgado por el Presidente Ortiz Rubio el 13
de agosto de 1931 y publicado en el Diario Oficial el 14 del mismo mes y año, con
el nombre de “Código Penal para el Distrito y Territorios Federales en Materia de
Fuero Común” y para “toda la República en Materia de Fuero Federal”. Integraron
la Comisión Redactora los señores licenciados Alfonso Teja Zabre, Luis Garrido,
Ernesto Garza, José Ángel Ceniceros, José López Lira y Carlos Ángeles.
31
UNIDAD 4 De las Escuelas Penales47
La mejor manera de entender el desarrollo de las ideas, conceptos, teorías y demás
es estudiar de manera significativa cada una de las escuelas penales que han
existido a lo largo de la historia; y que gracias a su existencia hemos podido
evolucionar y no ir retrocediendo en cuanto a la aplicación de la ley.
Las Escuelas más conocidas y que han formado parte importante en la historia del
Derecho Penal son:
La Escuela Clásica
La Escuela Positivista
La Escuela Ecléctica
La Escuela Sociológica
La Escuela Dogmática
La Escuela Finalista
La Escuela De La Dogmática Jurídica Contemporánea O Nueva Política
Criminal
Escuela Abolicionista Del Derecho Penal
Escuela Del Derecho Penal Mínimo.
A continuación se describe brevemente, gracias al Doctor Nodier Agudelo Betancur
los conceptos utilizados en cada una de ellas y sus principales colaboradores:
Escuela Clásica
A los pensadores clásicos; Carrara, Rossi, Bentham, Carmignani, Pessina, los
distinguen los siguientes principios:
Para estos el delito es una declaración jurídica, no se da de hecho en la sociedad,
se requiere de una declaratoria del legislador como representante del estado para
que el delito tenga incidencia dentro de sus destinatarios. Si alguien infringe una
47 (Salmón Rivera, 2010) pp 19- 22
32
norma jurídica da lugar a que se configure un delito. Solo existe el delito en la
medida en que preexista una norma de derecho.
Ahora bien, el delito genera consecuencias y la pena es una de ellas. Con la pena
se pretende restablecer el orden jurídico violado. Por eso con el castigo se quiere
dar al sujeto activo de la infracción una retribución moral. El castigo que se infringe
con la pena, debe ser proporcionado al daño causado.
Cuando hablan de responsabilidad penal (culpabilidad) se dice que esta es fruto
del libre albedrío del individuo. Según los clásicos, el hombre escoge dirigir su
conducta entre el bien y el mal.
Escuela Positiva
Contrario al pensamiento clásico, el delito es un ente de hecho, no es una
elaboración jurídica salida de la autoridad del estado por medio de su legislador
legítimo. El delito es el efecto del comportamiento humano condicionado por
factores sociales, físicos y antropológicos. El criminal no es otra cosa que un
anómalo psíquico. Un inadaptado.
Por lo dicho la pena actúa como defensa de la sociedad, esa su razón de ser. La
finalidad de la pena es rehabilitar al individuo y evitar su reincidencia en el delito.
Entonces, el sujeto activo del hecho lesivo, debe ser aislado y sometido a
tratamiento penitenciario.
La responsabilidad o culpabilidad para estos pensadores (ferri, garofalo entre otros)
se fundamentaba en la peligrosidad del individuo: “el individuo merece mayor o
menor pena en la medida en que represente un peligro mayor o menor para la
armonía social".
Escuela Ecléctica
Sus seguidores: Carnevali, Alimena, Impalomeni.
Niegan que el delito sea una elaboración de hecho como lo predica la escuela
positivista y que tampoco es una elaboración de derecho como lo establece la
escuela clásica.
33
Aseguran que es un fenómeno determinado por causas sociales: "mientras la
sociedad no se reforme, la causa última de las acciones delictuosas son las
condiciones sociales de los individuos". La pena actúa como intimidación que se
causa contra el sujeto. La intimidación contra el sujeto es una forma de defensa
social. Para saber si la sanción es efectivamente intimatoria, esta teoría propone la
distinción entre imputables e inimputables, según sean o no conscientes del
significado de la pena.
La responsabilidad penal tiene su soporte en la peligrosidad del agente. La
peligrosidad se mide por el efecto disuasivo que tenga sobre la consciencia del
sujeto la pena.
Escuela Sociológica.
Para estos pensadores no es el delito ni elaboración de derecho, ni de hecho, ni un
fenómeno determinado por causas sociales. El delito es efecto de factores
endógenos y exógenos que influyen en la personalidad del individuo.
Por eso aboga por que se tengan como herramientas los métodos de la sociología
y la antropología. La pena persigue como fin la defensa de la sociedad de las
acciones que se orientan a destruirla. Y, agrega, que la pena debe ser adosada con
medidas preventivas que recaigan sobre los factores antropológicos y sociológicos
que dan lugar a las acciones antisociales.
Predicadores de esta escuela fueron: Montero, Vilvela y Roeder.
Escuela Dogmática.
Para nada importan los factores sociológicos, antropológicos o criminológicos del
delito. La norma penal es el fundamento de su objeto de estudio. Si una determinada
conducta contraviene el derecho penal vigente, se torna delictiva. Para los
dogmáticos es una acción u omisión, antijurídica y culpable.
Escuela Finalista.
Para esta escuela el delito es una acción injusta y culpable. Por lo anterior se dice
que no hay delito si no coinciden acción y descripción legal. Si la acción no está
34
prevista como delictiva, se da la atipicidad objetiva. Ahora la comisión del delito
exige dolo o culpa, esto es que la voluntad del agente infractor este dirigida a la
causación de un daño o que actúe de forma descuidada de tal suerte que el delito
ocurra.
Si el actor no obra con dolo o culpa, no hay delito como tampoco lo hay si concurren
causales de justificación, que como la legítima defensa o el estado de necesidad
hacen permisiva la conducta dañosa. Si la conducta se produce por error, el delito
se desnaturaliza. Distinguen dos clases de error, uno; si el autor se equivoca al
realizar su conducta, sobre los elementos del tipo penal (error de tipo) y, el otro,
error de prohibición, si el autor desconoce que su conducta estaba definida como
delito.
Para esta escuela, la pena, que es consecuencia de haber obrado con culpabilidad
(responsabilidad), tiene tres fines; preventivo, que se da con la amenaza de la carga
aflictiva o sanción y que se traduce en un temor. Retributivo, dado con la aplicación
de la sanción. Y finalmente, orientado a la resocialización del autor que se deriva de
la ejecución de esa pena y que se supone redimirá a la sociedad del mal causado y
que el delincuente ya no cometerá más ilícitos y podrá reintegrarse a la sociedad a
la que pertenece.
En lo atinente a la responsabilidad del autor frente al ilícito, esta no existe si en la
acción faltan el dolo, la culpa y la preterintencion, o si quien incurre en el hecho
actúa en concurrencia de una causal exculpante como el caso fortuito, la fuerza
mayor o el error (de tipo o prohibición).
Esta concepción del pensamiento penal es obra de Hans Welzel.
Escuela Dogmática Jurídica Contemporánea o Nueva Política Criminal.
El delito es un asunto político. El derecho penal crea el delito como un problema
situado en la perspectiva política. Por eso el delito se define según la forma de
estado en que se dé. El delito no es un ente abstracto, sino orientado por una
perspectiva política a la cual obedece su definición.
La pena debe cumplir una función preventiva, nunca retributiva. Con el tratamiento
penitenciario se debe buscar la resocialización de las personas.
35
La responsabilidad no es consecuencia del libre albedrío. Es preciso fundarla en las
razones individuales que lleva el delito.
Bricola y Baratta, sus exponentes.
Escuela Abolicionista del Derecho Penal.
También conocida como escuela del radicalismo absoluto. Propugna por la
abolición del derecho penal y su lenguaje. No aporta conceptos sobre lo que sería
el delito, la pena y la responsabilidad. La negociación es el factor determinante
frente a los conflictos individuales que se den en el seno de la sociedad y es el
estado quien debe estar instituido para servirle al individuo a superarlos y no al
revés, como ocurre hoy. Esta escuela hace críticas de fondo al derecho penal, la
sociedad no ve que con las penas se reforme o normalice el delito. Hay que construir
una sociedad en la que el delito pierda el contenido que hasta hoy ha tenido y de
igual forma sea abolido lo que tenga que ver con la pena y la responsabilidad
Politoff, Hulsman, sheererr, piensan de esta manera.
Escuela del Derecho Penal Mínimo.
Similar a la teoría abolicionista, aunque no llega a tales extremos. Busca que el
derecho penal se limite al máximo en su aplicación. Que sea la ultima razón que
utilice el estado para castigar las conductas transgresoras. Para los defensores de
esta tesis, en materia de definición del delito, solo debe considerarse como tales,
aquellas conductas que el legislador ha escogido con antelación a la acción
concreta del sujeto agente. Es lo que ellos llaman el principio de legalidad o de
reserva.
Las penas deben ser proporcionales al daño causado. La pena puede ser sustituida
por otra medida, si se prueba que hay otros mecanismos para el caso concreto, que
respondan eficazmente el daño causado. Esto es lo que se denomina el Principio
de la Proporcionalidad Concreta. Mediante su aplicación, el juez puede tener en
cuenta, al momento de dosificar la pena, para compensar el daño y atenuar por ese
medio la desigualdad social, factores como las circunstancias atenuantes, el ámbito
familiar y social del reo.
36
La responsabilidad. Rechaza esta escuela el derecho penal de autor. La
responsabilidad, sostiene, no puede derivarse de las características personales del
imputado. Debe instaurarse, dice, el derecho penal del autor. Según esta
concepción, el hombre es responsable de lo que hace y no por lo que es. Al respecto
vale la pena consultar a Ferrajoli y Baratta.
37
Unidad 5 De las Fuentes del Derecho Penal.
De las Fuentes del derecho en General48
Para poder entender las fuentes del Derecho Penal primero tenderemos que hacer
hincapié en las fuentes del Derecho en general para tener una visión más amplia y
clara del tema.
Al hablar acerca de fuentes del derecho esto se refiere al origen del derecho mismo,
donde, cuándo y por qué se crea. Es por ello que estas se dividen en reales,
formales e históricas.
Reales: son las razones o causas por las que nace la norma penal, es decir,
son los motivos que generan el trabajo legislativo y que buscan la protección de un
interés particular de la sociedad.
Formales: es el proceso mismo de creación de la norma jurídica; y que en el
derecho mexicano la constituyen la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina y los
principios generales del Derecho.
Históricas: son todos aquellos documentos de todas las épocas pasadas
que contienen normas jurídicas, como los códices, pergaminos, la Ley de las XII
Tablas, etcétera.
A la hora de distinguir las diversas fuentes del Derecho, podemos hacer una
distinción entre: primarias, secundarias y aclaratorias. 49
Fuentes primarias
Son las que contienen y nos dan un Derecho directamente aplicable. Como fuentes
primarias se encuentran en primer lugar, la Constitución Española y las
Leyes que aprueba el poder legislativo, o los Reglamentos que dicte la
Administración.
Las fuentes primarias son escritas y sus caracteres son:
48 (Orhje) p 2 49 (UCLM, 2007) pp 1-2
38
a) Generalidad.
Van dirigidas a una pluralidad de sujetos.
b) Publicidad.
No caben normas secretas, han de ser publicadas en los diarios oficiales para luego
poder entrar en vigor.
c) Jerarquización.
Nos recuerda la existencia de normas inferiores y de otras superiores. Esto tiene
especial relevancia es cuanto a la posible modificación de una normas por otras.
Las normas de mayor rango pueden modificar, derogar o sustituir a las que le
sucedan en la escala jerárquica (una Ley puede modificar o alterar un reglamento;
un Decreto puede alterar o modificar una Orden Ministerial). Mientras que a la
inversa, las fuentes de rango superior no pueden ser alteradas por otra de rango
inferior.
d) Pervivencia hasta su derogación.
Las normas se hacen para que duren en el tiempo hasta que otra norma posterior
de igual o superior rango la derogue, modifique o sustituya. Hay casos, no obstante,
en que es la propia norma la que determina cuándo desaparecerá si se dan una
determinadas circunstancias concretas (por ejemplo, cuando se prevé que la norma
en cuestión regirá hasta determinad fecha).
d) Vocación de futuro.
Las normas regulan circunstancias presentes y futuras, hacia adelante.
Excepcionalmente pueden regular situaciones pasadas (retroactividad), pero con
los límites del art. 9 de la Constitución, esto es, sólo si así se expresa en dichas
normas o pueden ser favorables para los derechos individuales.
39
Conviene añadir, por último, que los Tratados Internacionales, pueden ser
considerados también como fuentes primarias, ya que tienen vigencia y rango de
ley interna cuando, previa aprobación por el Parlamento, son ratificados y
publicados en España, pasando entonces a formar parte del Ordenamiento interno.
Fuentes complementarias
Las fuentes complementarias son aquellas cuya vigencia deriva de los
pronunciamientos de las fuentes primarias, de lo que dispongan éstas. Como
fuentes secundarias tenemos la costumbre y los principios generales del Derecho.
A) La costumbre
La costumbre son las prácticas, los usos de la sociedad, que pueden tener un
carácter de haberse dado durante mucho tiempo, dando la impresión de que son
verdadero Derecho, de aplicación obligatoria. Ahora bien, en el Derecho
Administrativo rige el principio de legalidad, por lo que la costumbre sólo sirve o se
aplica si una Ley la reconoce.
B) Los Principios Generales del Derecho.
Respecto a esta segunda clase de fuentes secundarias, hay quien dice que se trata
de unos principios que responden a un Derecho natural e intemporal que ha existido
siempre, y formulan como esos principios generales algunos muy importantes: la
presunción de inocencia, igualdad ante la ley, derecho a ser oído antes de ser
vencido, de equidad, de confianza legítima, etc. Ahora bien, en nuestro
ordenamiento jurídico se encuentran la mayor parte de ellos positivados -recogidos
en las Leyes e incluso en la Constitución- por lo que forman parte de nuestro
ordenamiento jurídico y salen de él (como principios) para completarlo, darle sentido
y unidad.
40
Fuentes aclaratorias
Son aquellas que nos orientan o pretenden indagar sobre el verdadero sentido y
alcance de lo que el legislador quiso con la aprobación de una norma, esto es, de
lo que la norma quiso decir. Entre ellas tenemos:
A) La jurisprudencia
Por jurisprudencia cabe entender las decisiones de jueces y magistrados cuando
aplican el Derecho al dirimir los conflictos. Es decir, cuando se solventan los
conflictos, los jueces van sentando criterios, reglas, sobre lo que creen que el
legislador quiso establecer con una norma. Ahora bien, en nuestro Ordenamiento
Jurídico y a diferencia del anglosajón, por ejemplo, el juez no innova el Derecho,
sólo aplica la Ley. No obstante, saber qué dijo un Tribunal en casos parecidos
orienta sobre el posible fallo del mismo.
Cuestión distinta son las Sentencias del Tribunal Constitucional, bien cuando
interpretan la Constitución o cuando declaran la inconstitucionalidad de una Ley, por
cuanto tienen un valor mucho más fuerte ya que pueden eliminarlas del
ordenamiento jurídico, como veremos.
B) La doctrina
Por doctrina cabe entender las aportaciones de los estudiosos del Derecho, es decir,
las cuestiones que resuelven y analizan los especialistas en las distintas ramas
jurídicas, pueden dar pautas importantes a la jurisprudencia y a la -Administración,
para aclarar el contenido de las normas o para justificar un fallo o resolución.
Como es bien sabido, el Derecho Penal es a la letra, y por ende, la ley constituye
su única fuente; sin embargo, para crearla, es necesario conocer los antecedentes
históricos de la evolución de la misma.
41
Unidad 6 Interpretación de la ley penal. 50
De las diversas clases de interpretación de la ley penal.
“La interpretación es una operación intelectual por la que se busca establecer el
sentido de las expresiones utilizadas por la ley para decidir los supuestos contenidos
en ella y, consecuentemente, su aplicabilidad al supuesto de hecho que se le
plantea al interprete.”
Interpretación de la ley penal.
Conocimiento del verdadero sentido de la ley buscando que es lo que persigue. Es
la posibilidad de ir más allá de lo que dice el texto punitivo. El Principio de Legalidad
es la valla infranqueable. Por la subjetividad que conlleva muchos se opusieron a la
interpretación, sólo las leyes obscuras deben interpretarse y solamente en base a
los Principios Constitucionales.
El objeto de la interpretación es descubrir el espíritu y la voluntad de la ley, no la del
legislador.
CLASES DE INTERPRETACIÓN
Por el sujeto.
Autentica. Es la explicación del contenido de la ley pero por el propio legislador a
través de una ley interpretativa especial (CPE, Art. 158 párrafo I inciso 3) o a través
de reglas de interpretación contenidas en la misma ley (interpretación contextual).
Ej.: Código Penal Art. 252.- “El Homicidio es considerado como asesinato cuando
mata al padre o cónyuge sabiéndolo”.
Interpretación Doctrinal. Es la explicación de la ley por el científico acudiendo a la
dogmática jurídica. Su propósito es vincular teoría y práctica. La reforma de leyes
se funda en esta clase de interpretación.
Interpretación Judicial. Realizada por el juez de última instancia en cada caso
concreto sometido a su conocimiento. Cuando la interpretación viene del mismo
tribunal y es uniforme se constituye en Jurisprudencia. Aunque el juez no legisla con
50 (Mariaca, 2010) pp 3 - 6
42
esta interpretación permite adecuar una ley al momento cultural. Ej.: los Recursos
de Casación.
Según los medios para alcanzar sus fines.
Interpretación Gramatical. Se lo realiza valiéndose del significado de las palabras
empleadas en el texto legal. Limita los resultados excesivos. Por ejemplo: el delito
de robo es clara en su descripción.
Interpretación Lógica. Busca los fundamentos racionales de la ley. Va más allá del
texto legal, considera los antecedentes, materias análogas, el espíritu del legislador,
etc. Su importancia es secundaria.
Interpretación Teleológica. Se busca el fin que persigue la ley atendiendo al bien
jurídico protegido. No es recomendable por su subjetividad.
Por los resultados.
Interpretación Declarativa. Ocurre esta interpretación cuando la letra y el
contenido coinciden. Se da una interpretación ni más amplia ni más restringida que
la contenida en el texto legal.
Interpretación Extensiva y restrictiva. Se atribuye un precepto más amplio o
menos estrecho que autoriza su tenor legal. Si perjudica al delincuente se interpreta
restrictivamente, si lo favorece se interpreta extensivamente.
Interpretación Progresiva (Modalidad de la interpretación extensiva). Se considera
las variaciones del contenido de la norma. Ej., el Código Penal de 1834 utilizaba
demencia como género, actualmente es especie. El género es enajenación mental.
Luego de la modificación de 1997 ya se utiliza enfermedad mental.
Por el resultado.
Interpretación extensiva. El caso se encuentra en la ley pero en forma oscura, en
la interpretación analógica el caso concreto no está previsto ni descrito, solo hay
ejemplos de casos semejantes.
Interpretación restrictiva. Se da en los “pinchazos” para obtener energía eléctrica
de casa ajena, sin ánimo de lucro, ni violencia o fuerza. ¿Este acto puede
considerarse robo o hurto? El juez puede estirar el tipo (extender) considerando a
la energía eléctrica como “cosa mueble ajena” sin traicionar el espíritu de la ley.
43
LIMITES JURÍDICOS DE LA INTERPRETACIÓN PENAL
Están señalados en la misma ley, no se puede ir más allá porque se destruiría el
Principio de Legalidad y el juez en vez de cumplir con su labor judicial se convertiría
en legislador. Sólo se debe interpretar en base a los Principios Constitucionales.
La analogía.
La analogía es la facultad legal concedida al juez para incriminar acciones que no
están definidas ni penadas por ley, pero siempre que se halle definida y penada una
figura de delito análogo. Convierte al juez en legislador, pero no debe ir contra el
Principio De Legalidad. No es aceptada por el Derecho Penal. No se debe confundir
con la interpretación analógica.
Clases de analogía.
Se divide en: Analogía Legal, que crea e incrimina un delito recurriendo a otro
precepto que regula el caso afín; y en Analogía Jurídica que se aplica al caso NO
previsto y se deduce del Ordenamiento Jurídico en su conjunto no de un precepto
en particular.
Max Ernesto Mayer divide en analogía “intra legem”, analogía contenida en la ley;
analogía “preter legem”, analogía más allá de la ley y en analogía “contra legem”¸
analogía contra la ley.
Estas clasificaciones son rechazadas por el Derecho Penal porque:
(1) Está vigente el Principio de Legalidad.
(2) Porque da paso al arbitrio judicial no reglamentado o sin marco legal.
(3) La división es incierta (Binding).
Interpretación analógica de la ley
La interpretación analógica de la ley consiste en extender una norma jurídica que
regula un determinado hecho a otro semejante no previsto en ella. No debe
confundir con la interpretación extensiva, el caso se encuentra en la ley en forma
obscura, pero en la interpretación analógica, el caso concreto no está prevista.
Esta interpretación es aceptada si es permitida por el Derecho Penal, por ejemplo:
“Para apreciar la personalidad [del imputado] se tomara en cuenta condiciones...del
momento...y otras circunstancias de índole subjetivo” (Código Penal, Art. 38).
44
Ese estado análogo o semejante no está enumerado porque puede ser interminable.
45
Unidad 7 De los ámbitos de validez de la ley penal51
Cuestiones que comprenden el tema relativo a los ámbitos de validez de la
ley penal.
Personal.
Los ámbitos de validez personal de la norma penal es un tema que determina los
alcances y límites de la ley penal. Es así, que ante el caso particular y concreto, lo
primero que hay que determinar es cuál norma jurídica penal es aplicable. Esto
hacer referencia a los que se conoce como “ámbito material de validez”. Una vez
determinada la norma, el siguiente paso es precisar desde qué momento y hasta
cuándo está vigente la norma. Esto implica lo que se conoce como “ámbito temporal
de validez”. Determinado el ámbito material y temporal de validez, el siguiente paso
en la aplicación del de derecho penal al caso particular y concreto, es determinar el
“ámbito espacial de validez”, que se refiere a precisar la demarcación geográfica o
espacio físico que tiene aplicación la norma.
Finalmente, una vez determinados los tres ámbitos de validez de la norma ya
explicado, es procedente saber quién o quiénes son los sujetos a los que se le
aplicará la norma penal, en este caso se está hablando del “ámbito personal de
validez de la ley penal”.
El ámbito personal de validez tiene por objetivo determinar la persona a quién va
dirigida; por supuesto, parte del principio de igualdad de todos los hombres frente a
la ley. De esto se infiere, que este ámbito de validez nos dice, que las leyes se
aplican sin distinción a todas las personas, capaces de ser sujetos de derechos y
obligaciones, y la pena es dada en relación al delito cometido.
Los ámbitos de validez de la norma hay sido una directriz que sirve de criterio para
clasificar las normas jurídicas, en el caso del ámbito personal de validez, las normas
jurídicas se clasificarán de la manera siguiente:
51 (aiu.edu) pp 1- 19
46
a) Generales o Abstractas: Regulan los comportamientos a que se refieren los
elementos de su supuesto de hecho. Pueden ser:
*De Derecho General o Común, por ejemplo: La Constitución, Códigos
*De Derecho Especial, por ejemplo: la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito.
b) Individualizadas: Carecen de generalidad, se refieren a casos concretos, por
ejemplo: la sentencia, contratos, etc.
Excepciones.
Estas son los supuestos en los que el ámbito personal de validez de la norma
jurídica penal no se aplica. O lo que es lo mismo, el principio de igualdad no surte
sus efectos. Su existencia no implica una violación a las garantías individuales de
los gobernados, ya que esos casos especiales están perfectamente justificados.
Las excepciones al principio de igualdad se han dividido doctrinariamente en dos
tipos:
a) Las derivadas del derecho interno. En este caso, determinados servidores
públicos, ante la comisión de un delito, se les da un tratamiento especial, derivado
de la función que desempeñan dentro de la estructura del Estado. Se le conoce a
este supuesto con el nombre de “declaración de procedencia”, que antes de la
reforma se le denominaba “fuero constitucional”.
Es así, como la responsabilidad de determinados funcionarios y servidores públicos
da lugar a imponer una pena, pero sólo que haya de por medio previamente un
“juicio político”.
El llamado juicio político como excepción al principio de igualdad y al ámbito
personal de validez, está previsto de los artículos 108 y 114 de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos y adicionalmente por los preceptos
relativos del Código Penal Federal.
Algunos ejemplos de esta normatividad son los siguientes:
*Constitucionales.
“Artículo 108. Para los efectos de las responsabilidades a que alude este Título se
reputarán como servidores públicos a los representantes de elección popular, a los
miembros del Poder Judicial Federal y del Poder Judicial del Distrito Federal, los
47
funcionarios y empleados, y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo,
cargo o comisión de cualquier naturaleza en la Administración Pública Federal o en
el Distrito Federal, así como a los servidores del Instituto Federal Electoral, quienes
serán responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de
sus respectivas funciones.
El Presidente de la República, durante el tiempo de su encargo, sólo podrá ser
acusado por traición a la patria y delitos graves del orden común.
Los Gobernadores de los Estados, los Diputados a las Legislaturas Locales, los
Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia Locales y, en su caso, los
miembros de los Consejos de las Judicaturas Locales, serán responsables por
violaciones a esta Constitución y a las leyes federales, así como por el manejo
indebido de fondos y recursos federales.
Las Constituciones de los Estados de la República precisarán, en los mismos
términos del primer párrafo de este artículo y para los efectos de sus
responsabilidades, el carácter de servidores públicos de quienes desempeñen
empleo, cargo o comisión en los Estados y en los Municipios.”
Otro precepto constitucional dice así:
“Artículo 110.- Podrán ser sujetos de juicio político los senadores y diputados al
Congreso de la Unión, los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación,
los Consejeros de la Judicatura Federal, los Secretarios de Despacho, los diputados
a la Asamblea del Distrito Federal, el Jefe de Gobierno del Distrito
Federal, el Procurador General de la República, el Procurador General de Justicia
del Distrito Federal, los magistrados de Circuito y jueces de Distrito, los magistrados
y jueces del Fuero Común del Distrito Federal, los Consejeros de la Judicatura del
Distrito Federal, el consejero Presidente, los consejeros electorales, y el
secretario ejecutivo del Instituto Federal Electoral, los magistrados del Tribunal
Electoral, los directores generales y sus equivalentes de los organismos
descentralizados, empresas de participación estatal mayoritaria, sociedades y
asociaciones asimiladas a éstas y fideicomisos públicos.
Los Gobernadores de los Estados, Diputados Locales, Magistrados de los
Tribunales Superiores de Justicia Locales y, en su caso, los miembros de los
48
Consejos de las Judicaturas Locales, sólo podrán ser sujetos de juicio político en
los términos de este título por violaciones graves a esta Constitución y a las leyes
federales que de ella emanen, así como por el manejo indebido de fondos y recursos
federales, pero en este caso la resolución será únicamente declarativa y se
comunicará a las Legislaturas Locales para que, en ejercicio de sus atribuciones,
procedan como corresponda.
Las sanciones consistirán en la destitución del servidor público y en su inhabilitación
para desempeñar funciones, empleos, cargos o comisiones de cualquier naturaleza
en el servicio público.
Para la aplicación de las sanciones a que se refiere este precepto, la Cámara de
Diputados procederá a la acusación respectiva ante la Cámara de Senadores,
previa declaración de la mayoría absoluta del número de los miembros presentes
en sesión de aquella Cámara, después de haber sustanciado el procedimiento
respectivo y con audiencia del inculpado.
Conociendo de la acusación la Cámara de Senadores, erigida en Jurado de
sentencia, aplicará la sanción correspondiente mediante resolución de las dos
terceras partes de los miembros presentes en sesión, una vez practicadas las
diligencias correspondientes y con audiencia del acusado.
Las declaraciones y resoluciones de las Cámaras de Diputados y Senadores son
inatacables.”
b) En el campo del derecho internacional existe la figura jurídica de la inmunidad,
prorrogativa que se concede a los diplomáticos de otros países que se entran en
territorio nacional en el desempeño de las funciones. Su existencia se justifica en
garantizar el debido cumplimiento de dichas funciones y evitar obstáculos
impedimentos e incluso falsas apreciaciones, que trascenderían en desprestigio
internacional.
En este ámbito de validez juega un papel importante los tratados internacionales. Si
el delito no se halla previsto en la legislación penal interna, pero sí en un tratado
internacional, se estará al señalamiento del artículo 6° del Código Penal Federal
49
que prevé la ampliación de un tratado internacional en el que México haya sido parte
al celebrarlo el Presidente de la República con la aprobación del Senado.
El precepto legal señalado dice así:
“Artículo 6o. Cuando se cometa un delito no previsto en este código, pero sí en una
ley especial o en un tratado internacional de observancia obligatoria en México, se
aplicarán éstos, tomando en cuenta las disposiciones del Libro Primero del presente
código y, en su caso, las conducentes del Libro Segundo.
Cuando una misma materia aparezca regulada por diversas disposiciones, la
especial prevalecerá sobre la general.”
Espacial o territorial.
Este segundo tipo de ámbito de validez de la norma penal se relaciona con el hecho
de ésta última debe de aplicarse en el territorio en donde es creada, lo que hace
que tenga una aplicación circunscrita a ese medio geográfico.
En el ámbito espacial de validez están inmersos diversos principios, siendo algunos
de ellos los siguientes:
a´) El de territorialidad. Se encuentra reconocido en el artículo 1° del Código Penal
Federal, que dice así:
“Artículo 1o. Este código se aplicará en toda la República para los delitos del orden
federal.”
b´) El de extraterritorialidad. Consiste, en que bajo ciertas situaciones, la ley
mexicana es factible que se aplique fuera del territorio nacional, como lo establece
el artículo 2° fracción II, y 4° y 5° del Código Penal Federal. Estos preceptos dicen
así:
“Artículo 2o. Se aplicará, asimismo:
I. Por los delitos que se inicien, preparen o cometan en el extranjero, cuando
produzcan o se pretenda que tengan efectos en el territorio de la República; o bien,
por los delitos que se inicien, preparen o cometan en el extranjero, siempre que un
tratado vinculativo para México prevea la obligación de extraditar o juzgar, se
50
actualicen los requisitos previstos en el artículo 4o. de este Código y no se extradite
al probable responsable al Estado que lo haya requerido, y
II. Por los delitos cometidos en los consulados mexicanos o en contra de su
personal, cuando no hubieren sido juzgados en el país en que se cometieron.”
El segundo precepto legal dice así:
“Artículo 4o. Los delitos cometidos en territorio extranjero por un mexicano contra
mexicanos o contra extranjeros, o por un extranjero contra mexicanos, serán
penados en la República, con arreglo a las leyes federales, si concurren los
requisitos siguientes:
I. Que el acusado se encuentre en la República;
II. Que el reo no haya sido definitivamente juzgado en el país en que delinquió, y
III. Que la infracción de que se le acuse tenga el carácter de delito en el país en que
se ejecutó y en la República.”
El siguiente precepto legal apuntado dice así:
“Artículo 5o. Se considerarán como ejecutados en territorio de la República:
I. Los delitos cometidos por mexicanos o por extranjeros en altamar, a bordo de
buques nacionales;
II. Los ejecutados a bordo de un buque de guerra nacional surto en puerto o en
aguas territoriales de otra nación. Esto se extiende al caso en que el buque sea
mercante, si el delincuente no ha sido juzgado en la nación a que pertenezca el
puerto;
III. Los cometidos a bordo de un buque extranjero surto en puerto nacional o en
aguas territoriales de la República, si se turbare la tranquilidad pública o si el
delincuente o el ofendido no fueren de la tripulación. En caso contrario, se obrará
conforme al derecho de reciprocidad;
IV. Los cometidos a bordo de aeronaves nacionales o extranjeras que se encuentren
en territorio o en atmósfera o aguas territoriales nacionales o extranjeras, en casos
análogos a los que señalan para buques las fracciones anteriores, y
V. Los cometidos en las embajadas y legaciones mexicanas.”
c´) Principio personal. Este principio del ámbito espacial de validez atiende a la
persona en sí, aspecto que determinará la aplicación de la ley, en el artículo 4° el
51
Código Penal Federal hace alusión a la nacionalidad de los sujetos activos y pasivos
del delito. El referido precepto legal ya ha sido citado con antelación, por lo que hay
que remitirse a esa cita.
d´) Principio real. Se refiere este principio a los bienes jurídicamente tutelados; en
atención a ellos, se determina el Estado que debe sancionar al delincuente.
e) Principio universal. Según este principio, todas las naciones deben tener el
derecho de sancionar al infractor de la ley.
Por último, hay que apuntar que el sistema jurídico mexicano está normado por el
principio de territorialidad, y sólo excepcionalmente sigue los otros ámbitos de
validez.
De acuerdo a este ámbito espacial de validez, las normas se clasifican de la manera
siguiente:
a) Normas generales: Rigen en todo el territorio nacional, por ejemplo: la
Constitución.
b) Normas locales: Rigen en una parte del territorio nacional, por ejemplo: normas
estatales, municipales, locales.
Extradición y tipos de extradición.
La extradición es una figura propia y exclusiva del ámbito espacial de validez. Ha
sido objeto de diferentes definiciones, entre ellas la siguiente:
“(…) Es la entrega que hace el Estado a otro de un acusado o condenado que se
ha refugiado en aquél.”
La doctrina del derecho ha realizado diversas clasificaciones de la figura jurídica de
la extradición, la siguiente es una de ellas, anotando que tiene una naturaleza
didáctica más que real:
a) Extradición activa.
Se refiere al que solicita la entrega del delincuente.
b) Extradición pasiva.
Tiene lugar según el país que haga la entrega del delincuente, y que es el territorio
en donde se refugió el sujeto activo del delito.
c) Extradición espontánea.
52
La aplica el país donde se encuentra el delincuente, sin ser requerido.
d) Extradición voluntaria.
El propio delincuente se entrega al Estado de origen.
e) Extradición de paso o tránsito.
Es el permiso que otorga un Estado por el hecho de que el delincuente pase por su
territorio, al dirigirse al Estado donde cometió el delito, en virtud de la extradición.
La figura de la extradición no sólo se da en el campo internacional, sino que también
nacional. En el primer caso se rige por los tratados internacionales que tenga
celebrado el país requerido con el requirente, así como por las disposiciones de la
Ley de Extradición Internacional.
Una figura similar a la extradición es la expulsión, que consiste en: “Que un Estado
puede expulsar a los extranjeros cuya permanencia en territorio nacional juzgue
inconveniente, según se preceptúa el art. 33 C, primer párrafo, segunda parte, el
cual incluso señala que esta facultad del Ejecutivo no requiere un juicio previo.”
Temporal.
Esta variante de los ámbitos de validez de las normas, está vinculada a la pregunta
¿cuándo es aplicable la norma penal? Lo común sería responder, que lo será
durante el lapso de tiempo que se encuentre en vigencia, o sea, desde el inicio de
la vigencia hasta que deje de tenerla, siendo este el momento que técnicamente se
le ha dado el nombre de “derogación”.
De acuerdo a este tipo de ámbito de validez de la norma penal, está se clasifica de
la manera siguiente:
a) De vigencia indeterminada: no establece fecha para su culminación, por ejemplo:
código civil, código penal, constitución.
b) De vigencia determinada: Cuando se tiene señalado el término de su duración,
por ejemplo: la ley habilitante, la ley de inamovilidad laboral.
53
Retroactividad de la ley penal.
Un tema importante en relación a este ámbito de validez, es la llamada
“retroactividad de la ley”, o sea, en principio ninguna ley se aplicará retroactivamente
en prejuicio de persona alguna, esto es, ninguna ley puede aplicarse respecto de
un hecho ocurrido con anterioridad al momento del nacimiento de la norma jurídica
penal.
El caso contrario, o sea, la aplicación de la ley en beneficio de la persona, es un
hecho permitido por la ley, ya que el artículo 14 de la Constitución Política de los
Estados Unidos Mexicanos interpretado a contrario sensu, así lo dispone. Lo
expresado se confirma en el contenido del artículo 56 del Código Penal Federal,
que dice así:
“Artículo 56. Cuando entre la comisión de un delito y la extinción de la pena o medida
de seguridad entrare en vigor una nueva ley, se estará a lo dispuesto en la más
favorable al inculpado o sentenciado. La autoridad que esté conociendo del asunto
o ejecutando la sanción, aplicará de oficio la ley más favorable.
Cuando el reo hubiese sido sentenciado al término mínimo o al término máximo de
la pena prevista y la reforma disminuya dicho término, se estará a la ley más
favorable. Cuando el sujeto hubiese sido sentenciado a una pena entre el término
mínimo y el término máximo, se estará a la reducción que resulte en el término
medio aritmético conforme a la nueva norma.”
Material.
Como se expresó al iniciar esta unidad, este ámbito de validez tiene que ver con el
problema de precisar desde qué momento y hasta cuándo está vigente la norma.
Hay que distinguir tres órdenes desde los que se debe de aplicar la norma jurídica
penal:
El orden común.
Se le conoce como local u ordinario. Esto es así, debido a que el sistema federal
mexicano prescribe que cada entidad federativa legisla en materia penal, es por ello
54
que existen delitos y normas procesales de diversas características, según el
Estado donde ocurran aquellas.
Se considera que una norma penal es común, cuando su contenido no está
reservado a la federación. Por tanto, todos los delitos son comunes, menos los que
de manera expresa y por excepción tipifica la ley como federales.
El orden federal o excepcional.
Dentro de este nicho están comprendidos los delitos que afecta directamente a la
federación, en la primera unidad se transcribe el artículo 50 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial de la Federación, haciéndose lo propio con el artículo 1° de Código
Penal Federal, teniéndolos por reproducidos en esta parte.
El orden militar.
Se le llama también “orden castrense”, ya que regula las relaciones derivadas de
los actos de naturaleza militar, o sea, del cuerpo armando. La legislación que hace
esto ha sido denominada “Código de Justicia Militar”, en el que se tipifican los delitos
y las penas que se imponen a los miembros del ejército.
A nivel constitucional, el fundamento de este orden está preceptuado en los artículos
5°, 10° y 13°, este último precepto dice así:
“Artículo 13. Nadie puede ser juzgado por leyes privativas ni por tribunales
especiales. Ninguna persona o corporación puede tener fuero, ni gozar más
emolumentos que los que sean compensación de servicios públicos y estén fijados
por la ley. Subsiste el fuero de guerra para los delitos y faltas contra la disciplina
militar; pero los tribunales militares en ningún caso y por ningún motivo podrán
extender su jurisdicción sobre personas que no pertenezcan al Ejército. Cuando en
un delito o falta del orden militar estuviese complicado un paisano, conocerá del
caso la autoridad civil que corresponda.”
De acuerdo con este ámbito de validez de las normas, estas se clasifican de la
manera siguiente:
55
a) Normas de Derecho Privado: Normas que regulan las relaciones de los
particulares entre si y entre estos y el Estado cuando el Estado no hace uso del Ius
Imperium.
b) Normas de Derecho Público: Normas que regulan la organización y autoridad del
Estado o regulan las relaciones entre estos y los ciudadanos.
56
Unidad 8 El delito 52
Generalidades sobre la definición del delito
Concepto de delito
La palabra delito deriva del verbo latino delinquere, que significa abandonar,
apartarse del buen camino, alejarse del sendero señalado por la ley.
En la actualidad, se encuentran diversas definiciones de delito, una de ellas la que
determina el artículo 7 del Código Penal Federal, mismo que lo conceptualiza como
el acto u omisión que sancionan las leyes penales.
Autores como Rossi, Carrara, Frank, Tarde, Wundt y Wulffen, han formulado
diferentes definiciones, todas ellas enfocadas a que el delito es una conducta, ya
sea por acción u omisión, que cambia materialmente la realidad, la transforma y trae
consecuencias jurídicas.
En su composición, el delito engloba tanto aspectos positivos como negativos, los
cuales son:
Aspectos Positivos Aspectos
Negativos
a) Actividad Falta de acción
b) Tipicidad Ausencia de tipo
c) Antijuridicidad Causas de
justificación
d) Imputabilidad Causas de
inimputabilidad
e) Culpabilidad Causas de
inculpabilidad
f) Condicionalidad objetiva Falta de
condición objetiva
g) Punibilidad Excusas absolutorias
Teórico
Algunos autores como Garófalo, conocido como uno de los tres evangelistas de la
escuela positivista del Derecho, misma que diera nacimiento a la criminología, lo
conceptualizaba como natural, lo que representaba una lesión más bien de índole
moral, que altera y rompe el orden ético de una sociedad en un momento
determinado. Carrara por su parte, lo conceptualizó como una conducta que va en
52 (Lopez Guardiola, 2012)
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contra del Estado, que atenta contra éste, que es el encargado de preservar el orden
y la paz pública. Y que para cumplir con esta tarea, es menester que todas aquellas
conductas dañosas se encuentran tipificadas dentro de un ordenamiento legal claro
y preciso, que contemple tanto el delito como las instancias y las instituciones que
intervienen al momento de juzgar a quienes los cometen; de esta manera se define
cuáles son las conductas que serán sancionadas por el Derecho Penal, y que son
las materializadas por el hombre, es decir, únicamente las conductas externas, no
así el pensamiento.
Legal
El delito es la conducta del ser humano que vulnera, cambia o modifica la realidad
objetiva, lo cual trae aparejada como una de sus consecuencias, la transformación
de la realidad en una sociedad determinada, y otras de ellas son las consecuencias
jurídicas, mismas que pueden ser pena privativa de libertad, el pago de una multa y
reparación del daño en caso de que así haya sido contemplado por el legislador. La
pena ha sido un instrumento utilizado desde la antigüedad, en el mundo cristiano
era la manera de expiar los pecados cometidos en contra de un dios todopoderoso,
en tiempos modernos, representa un castigo mediante el cual nuestros derechos
fundamentales, reconocidos por la ley suprema de nuestro país, es decir, las
garantías individuales, se restringen.
Sujetos del delito
Por sujetos se entiende a aquellas personas que participan directa o indirectamente
en el delito; es decir, quien comete la conducta antisocial tipificada por la ley como
delito o aquella que, ya sea que la recienta directamente en su persona o en sus
bienes que es la víctima o quien sin recibirla de manera directa, sufre de una
afectación o un menoscabo por esa conducta de forma indirecta, que en este caso
sería conceptualizado como ofendido.
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Sujeto activo-participación
Por sujeto activo en cuanto a la participación, se conoce al o a los victimarios,
delincuentes, y que de acuerdo al momento procesal en el que se encuentre la
investigación del delito, se conceptualiza de manera distinta, es decir, en el
momento de la investigación que corre a cargo del Ministerio Público, se le identifica
como el indiciado, pues sólo existen indicios de la comisión del delito, mismos que
se investigan, y al comprobarse el hecho delictivo y su modo de participación en él,
también conocido como el cuerpo del delito y probable responsabilidad, el Ministerio
Público deberá resolver sobre la Averiguación Previa (en el ámbito federal) o
Carpeta de Investigación (en el ámbito local). Decisión que puede ser:
a) El ejercicio de la acción penal, es decir la consignación de la averiguación previa
(en el ámbito federal) ante tribunales.
b) El no ejercicio de la acción penal.
c) La reserva.
Si fuera el caso de que se consigne la Averiguación Previa, dentro de las 72 horas
siguientes al momento en que el inculpado quede a disposición del juez (lapso en
el cual puede o no rendir su declaración preparatoria), se resolverá sobre el asunto
mediante alguna de las siguientes resoluciones:
a) Auto de formal prisión.
b) De sujeción a proceso.
c) Libertad por falta de elementos para procesar.
Lo expuesto dependerá también del tipo de delito del que se trate, ya que tratándose
de delitos no graves, el proceso se puede llevar en libertad una vez pagada una
fianza, misma que asegura que el sujeto no se sustraerá de la acción de la justicia.
En este lapso, la calidad del sujeto es de “probable responsable” de la comisión de
un delito. Una vez que se le ha dictado auto de formal prisión con sujeción a proceso
(posterior a esas 72 horas o 144 en caso de duplicidad), tendrá la calidad de
procesado. En tanto dure el proceso, duración que con fundamento en el artículo
147 del Código Federal de Procedimientos Penales, vigente, deberá terminarse en
el menor tiempo posible, y para el caso de los delitos cuya pena sea mayor a dos
años de prisión, deberá finalizar en un lapso no mayor a 10 meses, y en caso de
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que la pena sea de dos años de prisión o menor; el proceso, también llamado
instrucción, deberá terminarse dentro de tres meses.
Concluido ese tiempo, el juez de la causa deberá dictar sentencia, misma que puede
ser:
a) Acusatoria.
b) Absolutoria.
En caso de que la sentencia fuera acusatoria, el procesado será conceptualizado
como “sentenciado”.
Ahora bien, como sujetos responsables de los delitos (con fundamento en el artículo
13 del Código Penal Federal), se encuentra que pueden ser autores o partícipes del
delito, los siguientes:
I. Los que acuerden o preparen la realización.
II. Los que lo realicen por sí.
III. Los que lo realicen conjuntamente.
IV. Los que lo lleven a cabo sirviéndose de otro.
V. Los que determinen dolosamente a otro a cometerlo.
VI. Los que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para su comisión.
VII. Los que sin acuerdo previo, intervengan con otros en su comisión, cuando no
se pueda precisar el resultado que cada quien produjo.
Quienes responderán ante las autoridades competentes, cada uno en la medida de
su propia culpabilidad.
La Reforma Penal del año 2008 trajo consigo, como bien se comentó en Unidades
anteriores, cambios importantes y trascendentes al sistema de justicia penal, entre
los cuales se hallan los derechos de toda persona imputada, y que se consagran en
el apartado B del artículo 20 de la Carta Magna, y que a la letra dice:
I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad
mediante sentencia emitida por el juez de la causa.
II. A declarar o guardar silencio. Desde el momento de su detención se le harán
saber los motivos de la misma y su derecho a guardar silencio, el cual no podrá ser
utilizado en su perjuicio. Queda prohibida y será sancionada por la ley penal, toda
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incomunicación, intimidación o tortura. La confesión rendida sin la asistencia del
defensor, carecerá de todo valor probatorio.
III. A que se le informe, tanto en el momento de su detención como en su
comparecencia ante el Ministerio Público o el juez, los hechos que se le imputan y
los derechos que le asisten. Tratándose de delincuencia organizada, la autoridad
judicial podrá autorizar que se mantenga en reserva el nombre y datos del acusador.
La ley establecerá beneficios a favor del inculpado, procesado o sentenciado que
preste ayuda eficaz para la investigación y persecución de delitos en materia de
delincuencia organizada.
IV. Se le recibirán los testigos y demás pruebas pertinentes que ofrezca,
concediéndosele el tiempo que la ley estime necesario al efecto y auxiliándosele
para obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite, en los
términos que señale la ley.
V. Será juzgado en audiencia pública por un juez o tribunal. La duplicidad sólo podrá
restringirse en los casos de excepción que determine la ley, por razones de
seguridad nacional, seguridad pública, protección de las víctimas, testigos y
menores, cuando se ponga en riesgo la revelación de datos legalmente protegidos,
o cuando el tribunal estime que existen razones fundadas para justificarlo.
En delincuencia organizada, las actuaciones realizadas en la fase de investigación
podrán tener valor probatorio, cuando no puedan ser reproducidas en juicio o exista
riesgo para testigos o víctimas. Lo anterior sin perjuicio del derecho del inculpado
de obtenerlas o impugnarlas y aportar pruebas en contra.
VI. Le serán facilitados todos los datos que solicite para su defensa y que consten
en el proceso.
El imputado y su defensor tendrán acceso a los registros de la investigación cuando
el primero se encuentre detenido y cuando pretenda recibírsele declaración o
entrevistarlo. Asimismo, antes de su primera comparecencia ante juez podrán
consultar dichos registros, con la oportunidad debida para preparar la defensa. A
partir de este momento no podrán mantenerse en reserva las actuaciones de la
investigación, salvo los casos excepcionales expresamente señalados en la ley
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cuando ello sea imprescindible para salvaguardar el éxito de la investigación y
siempre que sean oportunamente revelados para no afectar el derecho de defensa.
VII. Será juzgado antes de cuatro meses si se tratare de delitos cuya pena máxima
no exceda de dos años de prisión, y antes de un año si la pena excediere de ese
tiempo, salvo que solicite mayor plazo para su defensa;
VIII. Tendrá derecho a una defensa adecuada por abogado, al cual elegirá
libremente incluso desde el momento de su detención. Si no quiere o no puede
nombrar un abogado, después de haber sido requerido para hacerlo, el juez le
designará un defensor público.
También tendrá derecho a que su defensor comparezca en todos los actos del
proceso y éste tendrá obligación de hacerlo cuantas veces se le requiera.
IX. En ningún caso podrá prolongarse la prisión o detención, por falta de pago de
honorarios de defensores o por cualquiera otra prestación de dinero, por causa de
responsabilidad civil o algún otro motivo análogo.
La prisión preventiva no podrá exceder del tiempo que como máximo de pena fije la
ley al delito que motivare el proceso y en ningún caso será superior a dos años,
salvo que su prolongación se deba al ejercicio del derecho de defensa del imputado.
Si cumplido este término no se ha pronunciado sentencia, el imputado será puesto
en libertad de inmediato mientras se sigue el proceso, sin que ello obste para
imponer otras medidas cautelares.
En toda pena de prisión que imponga una sentencia, se computará el tiempo de
detención.
Sujeto pasivo-directo, indirecto
Por sujeto pasivo, ya sea directo o indirecto del hecho delictivo, se reconoce a la
víctima u ofendido. A la víctima se le conceptualiza, como ya se explicó, como aquél
que, materialmente, reciente el daño, ya sea en su persona o en sus bienes, y el
sujeto indirecto es el ofendido, que si bien no reciente directamente en su persona
el daño infligido por el sujeto activo del delito, si lo reciente de manera material.
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Si bien la víctima fue olvidada o su participación dejada de lado en el momento en
que el Estado asume la responsabilidad de representarla y construye todo un
sistema para enjuiciar a aquellos que han cometido un delito, la gran mayoría de las
personas que han sido víctimas se han sentido desprotegidas y con respecto a su
participación dentro del proceso, ya sea en etapa de investigación o ya ante
tribunales, poco tomada en cuenta. Sin embargo, en los últimos años, esto ha ido
cambiando poco a poco, y como resultado de la multicitada Reforma Penal del año
2008, diversas entidades federativas han trabajado sobre el tema, tal es el caso del
Estado de México, que con fecha 23 de febrero del año 2009, publica la Ley de
Protección a Víctimas del Delito, y que en el artículo segundo refiere que la referida
legislación tiene por objeto establecer disposiciones a favor de la víctima y ofendido,
para que reciba tanto asesoría jurídica como información sobre sus derechos
consagrados en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como
atención médica y psicológica de urgencia.
Lo referido es muestra clara que el Estado mexicano se encuentra preocupado por
la víctima, por quien ha resentido un daño, mismo que puede ser de índole física,
psicológica, patrimonial o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales
como consecuencias de conductas ilícitas, y que por tal motivo, esa realidad es
diferente a la de antes de experimentar esa conducta, misma que, como ya se dijo,
puede ser tanto en su persona como en sus bienes.
Es importante mencionar que la víctima puede ser tanto colectiva como individual.
La referida ley, en el artículo cuarto, dispone que:
Cuando con motivo del delito muera el ofendido, se considerarán víctimas:
a) Al cónyuge, concubina o concubinario.
b) Los descendientes consanguíneos o civiles.
c) Los dependientes económicos.
d) Parientes colaterales hasta el cuarto grado.
e) El Estado a través de las instituciones de protección a víctimas de delitos.
II. Se entiende por ofendido:
a) Al directamente afectado por el delito.
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b) A las agrupaciones, en los delitos que afecten intereses colectivos o difusos
siempre que su objeto se vincule directamente con aquéllos.
c) A las comunidades indígenas, en los hechos punibles que impliquen
discriminación respecto de los miembros de la etnia o generen regresión
demográfica, depredación de su hábitat, contaminación ambiental, explotación
económica o alienación cultural.
Objeto del delito
Por objeto del delito se entiende a la persona o cosa sobre la cual recae la conducta
del sujeto activo del delito. Y se divide en dos, a saber:
1. Objeto jurídico o bien jurídico tutelado.
2. El objeto material o instrumento del delito.
Objeto jurídico. Bien jurídico tutelado
Cada sociedad determina cuáles son los bienes que tanto individual como
colectivamente le interesa proteger, es decir, aquéllos en los que tiene un interés
primordial, y en ese orden de ideas, será menester del legislador, al momento de
construir la hipótesis delictiva, hacerlo con fundamento en este bien, por ende, el
tipo penal encuentra sus cimientos en esos bienes jurídicos tutelados o protegidos
por el Estado.
Con objeto de ejemplificar lo expuesto, cabe citar los títulos integrantes de la Parte
Especial de los Códigos Penales, en particular del Código Penal Federal, mismo
que contempla los siguientes catálogos de delitos:
a) Delitos contra la seguridad nacional.
b) Delitos contra el Derecho Internacional.
c) Delitos contra la seguridad pública.
d) Delitos en materia de vías de comunicación.
e) Delitos contra la autoridad.
f) Delitos contra el libre desarrollo de la personalidad.
g) Revelación de secretos y acceso ilícito a sistemas y equipos de informática.
h) Delitos cometidos por servidores públicos.
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i) Delitos cometidos contra la administración de justicia.
Lo anterior muestra, a manera de ejemplo, que los intereses jurídicos son amplios
y diversos, y que además, los tipos jurídicos pueden centrar su atención en uno o
varios bienes jurídicos.
Existen bienes jurídicos del particular, como son la vida y la libertad en todas sus
formas de manifestación, y bienes jurídicos colectivos o universales, generalmente
relacionados con el Estado, tales como la seguridad nacional, la seguridad pública,
las vías de comunicación, entre otros.
Objeto material. Instrumentos del delito
Es la persona o cosa que reciente directa o indirectamente el daño. Es decir, es el
objetivo de la conducta delictiva.
Tratándose de personas, puede ser el homicidio, lesiones; es decir, aquello que
atenta contra su integridad física o incluso moral, como es el caso de la difamación,
la calumnia, entre otros. Y ese daño puede recaer en persona física o moral. Por lo
que, el objeto material, además, será la víctima material del delito.
Cuando hablamos de cosas, se trata de todos los bienes, tanto muebles como
inmuebles sobre los cuales puede recaer la conducta delictiva.
Nexo causal
Es la relación que se encuentra materialmente presente entre el resultado y la
acción, es decir, que el resultado de la conducta antisocial es producido por la
conducta del individuo.
Concepto de delitos por la escuela clásica y positivista
Escuela Clásica:
El delito es un ente jurídico que reconoce dos fuerzas esenciales: una voluntad
inteligente y libre y un hecho exterior lesivo del Derecho y peligroso para el mismo.
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Escuela Positivista:
El delito es un hecho de la naturaleza y debe estudiarse como un ente real, actual
y existente.
Elementos del delito y factores negativos
Conducta-acción, omisión y comisión por omisión
La conducta se encuentra intrínsecamente relacionada con el comportamiento,
mismo que denota una acción, ya sea en sentido positivo o en sentido negativo, el
cual que se identifica como omisión.
Así, la acción deriva del latín actio, de agere, que significa hacer, para lo cual, se
requiere la movilidad de ciertas partes del cuerpo, e incluso de una determinación
mental, lo que conlleva cierta voluntariedad o determinación de hacer. Lo expuesto
encuentra sustento en ciertas teorías que refieren que el elemento psíquico liga a la
persona con su acto. Por lo que, cuando se comete el delito, ambos elementos, lo
físico y lo psíquico, se encuentran presentes.
El movimiento físico conceptualizado como todo movimiento corporal en el caso de
los delitos por acción, pero en el caso de los delitos por omisión, es la falta de hacer,
la inactividad del sujeto contraria a lo que se espera de él en el Derecho Penal.
El elemento psíquico refiere a la voluntad de realizar o no determinada acción.
Ahora bien, los delitos se pueden clasificar, según la manera de la conducta del
agente en los siguientes:
a) Acción, que es el comportamiento positivo, es decir, existe la determinación de
cometer el delito, por lo que la conducta del agente es congruente con su objetivo,
y con la cual, viola la ley penal.
b) Omisión, ésta se presenta cuando el agente no está determinado a cometer la
conducta, pero por descuido o falta de cuidado, al abstenerse de realizar algún
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movimiento al que se encuentra obligado, ya sea por la ley o en ejercicio de un
derecho, el resultado es materialmente contrario a derecho.
c) Comisión por omisión, en esta hipótesis, el agente, con conocimiento de causa,
decide no actuar, y esta omisión trae aparejado un resultado material o formal con
resultados jurídicos o legales.
Ausencia de conducta
La ausencia de la conducta es una excluyente de responsabilidad en la comisión
del delito, un ejemplo de ésta se presenta cuando el sujeto no es capaz de detener
el hecho que traerá como consecuencia la realización de una conducta ilícita, es
decir, cuando por causas ajenas a él, que pueden ser de índole natural, irresistible.
Algunos ejemplos son: el sueño, el hipnotismo y el sonambulismo, por lo que se
habla de una acción sin que el sujeto se encuentre en pleno goce de sus facultades,
que en latín es denominado actio liberae in causa.
Tipo.
El tipo es resultado de la creación legislativa respecto de una conducta
conceptualizada por la sociedad como contraria al orden social operante, idea que
el legislador debe tomar para crear el tipo penal que se convierte en una descripción
legal de una conducta inaceptable.
Tipo básico, fundamental, autónomo
Son los delitos que muestran la base, la esencia, la categoría común, básica,
indispensable para agrupar los delitos. Por ejemplo, en los delitos contra la
autoridad, en el Código Penal Federal, se encuentran previstos los de
desobediencia y resistencia de particulares; oposición a que se ejecute alguna obra
o trabajos públicos; quebrantamiento de sellos; delitos cometidos contra
funcionarios públicos; ultrajes a las insignias nacionales.
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En los delitos contra la vida y la integridad corporal, que tutelan justamente la vida
y la integridad, se encuentran los siguientes: lesiones, homicidio, infanticidio, aborto,
abandono de personas y violencia familiar.
Tipo subordinado o dependiente
Son los que dependen de un tipo básico para que tengan vida. Es decir, al tipo
básico se le sumarán las condiciones o circunstancias, generalmente agravantes
del delito. Un ejemplo es el homicidio en riña.
Tipicidad
La tipicidad es la que va a encuadrar la conducta específica, concreta del agente,
con la descripción legalmente formulada por el legislador. Tomando como base que
el Derecho Penal es a la letra, y no permite ni la analogía, y mucho menos sancionar
con fundamento en la costumbre, la conducta realizada por el agente debe
encuadrar perfectamente en aquello descrito por el legislador para que sea
susceptible de ser sancionado.
Ausencia de tipo y atipicidad
En los supuestos en los que el tipo no existe, se da como consecuencia la atipicidad,
que se conceptualiza como que no existe adecuación o no encuadra la conducta en
el tipo penal. Sirva de ejemplo la figura del “levantón”, conducta que refiere la
desaparición de una persona sin fines de lucro o por motivos políticos, sino más
bien de ajuste de cuentas. Conducta que aún no se encuentra tipificada en la
legislación nacional.
Las causas de atipicidad, las refiere el maestro Fernando Castellanos, listándolas
de la siguiente manera:
a) Ausencia de la calidad o del número exigido por la ley en cuanto a los sujetos
activos y pasivos.
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b) Si faltan el objeto material o el objeto jurídico.
c) Cuando no se dan las referencias temporales o especiales requeridas en el tipo.
d) Al no realizarse el hecho por los medios comisivos específicamente
señalados en la ley.
e) Si faltan los elementos subjetivos del injusto legalmente exigidos.
f) Por no darse, en su caso, la antijuridicidad especial.
Antijuridicidad–juricidad
Por antijuridicidad se entiende la violación a lo estipulado en la norma, conducta que
representa una transgresión a los bienes jurídicos tutelados por la ley. Es decir, es
toda conducta contraria a Derecho, contraria a la ley. Contrario a lo aquí expuesto,
la juricidad es toda conducta realizada con apego a la ley, cualquier que ésta sea.
Culpabilidad
Como se ha explicado, una conducta tipificada por la ley como delito, puede ser
cometida con conocimiento objetivo de nuestro actuar (dolo) o por falta del cuidado
debido, o exigido por la ley (culpa).
Así, se encuentra que autores como Cuello Calón y Edmundo Mezger, entre otros,
han conceptualizado la culpa, teniendo como factor central, la falta de intención del
agente, y derivado de esa falta de acción deviene un resultado y una posible
responsabilidad penal.
Formas de culpabilidad
La culpabilidad se puede presentar de dos formas:
1. Dolo.
2. Culpa.
En la primera de ellas, el agente que comete la conducta está determinado a
conseguir un objetivo material, mismo que es contrario a derecho.
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En la segunda, el agente no prevé el resultado de su actuar y tampoco lo desea, es
más, en algunas ocasiones ni siquiera piensa que su falta de acción pueda tener
algún tipo de resultado.
Culpa, concepto, elementos
La culpa se presenta cuando por falta de observancia de la ley, por falta de cuidado,
como resultado de nuestra conducta, se comete un delito.
Ahora bien, no importando los elementos de la culpa, son:
a) Conciencia de antijuricidad, posee dos elementos:
1) Volitivo: querer actuar en contra de lo establecido por la ley.
2) Cognoscitivo: saber que la acción cometida transgrede la ley.
b) Exigibilidad de otra conducta: que el ordenamiento jurídico pueda exigir que se
comporte conforme a la norma.
c) Imputabilidad: capacidad de entender y comprender el carácter ilícito y antijurídico
de la conducta, o de conducirse de acuerdo con esa comprensión.
Clases de culpa, culpa consciente con representación, culpa inconsciente sin
representación
Existen dos tipos de culpa; la consciente y la inconsciente. En la primera el individuo
sabe y está consciente de su actuar, pero piensa y espera que no tenga
repercusiones. En la segunda, éste se encuentra desprovisto de esa visión de
resultado material de su actuación, es decir, ni siquiera lo imagina.
Causas de exclusión del delito. Artículo 15 del Código Penal.
El Código Penal Federal tipifica cada una de las hipótesis excluyentes del delito, a
saber:
I. El hecho se realice sin intervención de la voluntad del agente; es decir, culposo.
II. Se demuestre la inexistencia de alguno de los elementos que integran la
descripción típica del delito de que se trate; como puede ser, un elemento positivo
o negativo.
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III. Se actúe con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que
se llenen los siguientes requisitos:
A) Que el bien jurídico sea disponible.
B) Que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del
mismo.
C) Que el consentimiento sea expreso o tácito y sin que medie algún vicio; o bien,
que el hecho se realice en circunstancias tales que permitan fundadamente
presumir que, de haberse consultado al titular, este hubiese otorgado el mismo;
IV. Se repela una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en protección de
bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y
racionalidad de los medios empleados y no medie provocación dolosa suficiente e
inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende. Ejemplo de
legítima defensa o ejercicio de un derecho.
Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar
daño a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente,
al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la
obligación de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos
respecto de los que exista la misma obligación; o bien, lo encuentre en alguno de
aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una
agresión.
V. Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un
peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente,
lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el
peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de
afrontarlo; ejemplo de la calidad de garante.
VI. La acción o la omisión se realicen en cumplimiento de un deber jurídico o en
ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado
para cumplir el deber o ejercer el derecho, y que este último no se realice con el
solo propósito de perjudicar a otro; ejemplo del ejercicio de un derecho.
VII. Al momento de realizar el hecho típico, el agente no tenga la capacidad de
comprender el carácter ilícito de aquel o de conducirse de acuerdo con esa
71
comprensión, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual
retardado, a no ser que el agente hubiere provocado su trastorno mental dolosa o
culposamente, en cuyo caso responderá por el resultado típico siempre y cuando lo
haya previsto o le fuere previsible. Cuando el agente se encuentra en estado
violento de forma pasajera y por ende se le puede catalogar como inimputable.
Cuando la capacidad a que se refiere el párrafo anterior sólo se encuentre
considerablemente disminuida, se estará a lo dispuesto en el artículo 69 bis de este
código.
VIII. Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible.
A) Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal.
B) Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la
existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea que está justificada su
conducta.
Si los errores a que se refieren en los incisos anteriores son vencibles, se estará a
lo dispuesto por el artículo 66 de este código.
IX. Atentas las circunstancias que concurren en la realización de una conducta
ilícita, no sea racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que realizó,
en virtud de no haberse podido determinar a actuar conforme a derecho.
X. El resultado típico se produce por caso fortuito, inclusive por cuestiones de la
naturaleza como un terremoto o un huracán.
Punibilidad
Cuando se habla de punibilidad, ésta hace referencia, de manera inmediata, a una
sanción. Desde los tiempos antiguos, cuando el delito era conceptualizado como
pecado, éste tenía que ser expiado mediante la pena.
Jurídicamente hablando, la punibilidad es la sanción impuesta al agente que comete
la conducta tipificada como delito, es decir, cada uno de los tipos penales
conceptualiza la punibilidad a la que se hace acreedor quien transgrede la ley penal.
De igual manera, cuando se hace referencia al ius puniendi del Estado, ésta se
refiere a la facultad sancionadora de éste.
72
Unidad 9 Clasificación del delito53
Conducta del activo
Delitos de acción: se trata de una conducta positiva que viola una ley penal.
Por ejemplo, robo.
Delitos de omisión: se refiere a una conducta omisiva, es decir, una no
ejecución de algo que está ordenado por la ley.
o Omisión simple: que es la no ejecución de algo que se encuentra
ordenado por la ley con independencia del resultado que se produzca.
o Comisión por omisión: aquí el activo decide no ejecutar la acción a
sabiendas del resultado que se produce. Por ejemplo, no proporcionar
alimento a un recién nacido para procurar la muerte de éste.
53 Castellanos Fernando. Compendio de Derecho Penal, Porrúa 2009.
Publicado por Derecho_Penal_l
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Resultado
Delito de resultado material: en éste se requiere que la conducta del activo,
ya sea de acción o de omisión, produzca una mutación en el mundo fáctico.
Por ejemplo, daño a la propiedad.
Delito de resultado formal: el delito se consume con la conducta de acción
u omisión sin que sea necesario una alteración material. Por ejemplo,
portación de arma prohibida.
Daño
Delitos de lesión: son aquellos que lesionan un bien jurídico tutelado por la
norma, por ejemplo el delito de robo, donde la afectación recae sobre el
patrimonio y lesiona dicho bien.
Delitos de peligro: es decir aquellos delitos que únicamente ponen en
peligro el bien jurídico tutelado por la normal, por ejemplo: portación de objeto
apto para agredir.
Duración
Delito instantáneo: es aquel cuando la consumación se agota en el mismo
momento en que se han realizado todos los elementos de la descripción
legal; por ejemplo robo.
Delito permanente o continuo: cuando se viola el mismo precepto legal y
la consumación se prolonga en el tiempo; por ejemplo, privación legal de la
libertad.
Delito continuado: cuando con unidad de propósito delictivo, pluralidad de
conductas e identidad de sujeto pasivo, se concretan los elementos de un
mismo tipo penal. Por ejemplo, fraude.
Culpabilidad
Delito doloso: es la conducta delictiva que se realiza cuando el agente,
conociendo los elementos objetivos del hecho típico de que se trate, o
previendo como posible el resultado típico, quiere o acepta su realización.
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Delito culposo: éste se refiere cuando el agente que produce el resultado
típico, que no previó siendo previsible o previó confiando en que no se
produciría, en virtud de la violación de un deber de cuidado que
objetivamente era necesario observar.
Estructura
Delitos simples: son aquellos delitos que se prevén en un sólo precepto
legal. Por ejemplo, robo, homicidio.
Delitos complejos: es aquel delito que subsiste con alguna agravante,
atenuante o calificativa, por ejemplo: robo agravado, lesiones en riña.
Número de actos
Concurso ideal: se cometen varios delitos cuando se realiza una sola acción
u omisión.
Concurso real: se cometen varios delitos con pluralidad de acciones u
omisiones.
Número de sujetos activos
Unisubjetivos: son aquellos delitos que para la realización del mismo se
requiere un sólo sujeto activo. Por ejemplo robo, lesiones, daño a la
propiedad.
Plurisubjetivos: son aquellos delitos que para su realización se requieren
más de un sujeto activo. Por ejemplo, lesiones calificadas (hipótesis de
pandilla).
Forma de su persecución
Delitos de querella: en este caso se trata del requisito de procedibilidad,
cuando la persona titular del bien jurídico afectado, ya sea por sí o por su
representante legal, hace del conocimiento del delito a la autoridad
competente, (ministerio público) para dar inicio a la averiguación previa. Por
ejemplo, daño a la propiedad, fraude.
75
Delitos de oficio: es la noticia que se hace a la autoridad (ministerio público)
de la comisión de un delito, en este caso la puede hacer cualquier persona,
sea o no titular del bien jurídico lesionado. Por ejemplo, homicidio.
Materia
Fuero común: son aquellos delitos que afectan intereses de los particulares,
de algún órgano del gobierno local o de la administración pública local.
Fuero federal: se trata de los delitos que afectan algún órgano de la
administración pública federal o gobierno federal.
Fuero militar: aquellos delitos previstos en el código de justicia militar.
Unidad 10 Conducta y su ausencia54
La conducta es la cédula misma del delito y algunos autores, como Maurach, le
llaman conditio sine qua non para su existencia, concluyendo, si no hay acción
humana no habrá delito y resultaría absurdo pretender estudiar sus demás
elementos esenciales. Todo delito es obrar humano voluntario.
Se usan distintas denominaciones, y hemos visto como Jiménez de de Asúa la
llama “actividad”; nosotros preferimos llamarla “conducta”, afiliándonos a la postura
de Porte Petit, por ser comprensiva tanto de la actividad como de la inactividad,
pues el termino actividad no abarca la omisión; el propio Porte Petit incluye, además
el término “hecho” cuando el tipo describe un resultado material ligado a la conducta
por un nexo casual.
54 (Plascencia Villanueva, 2004)
76
Creemos importante aclarar como el derecho penal al tratar de conducta se refiere
al comportamiento humano, pues existe franca distinción entre conducta y
comportamiento de los animales y de los hechos producidos por la naturaleza. Por
conducta, entendemos el comportamiento humano voluntario, positivo o negativo,
la acción strictu sensu, es una actividad o hacer voluntario, un movimiento del
organismo del hombre capaz de ser percibido por los sentidos; la omisión radica en
una abstención, en dejar de hacer o en una actividad voluntaria, ambos conceptos
con relevancia jurídica. En el pensamiento Maurach, la conducta corresponde a un
movimiento manifestado externamente alterando el mundo a su alrededor. Al hablar
de la omisión presenta en algunos tratadistas el no hacer un acto cuando el derecho
quiere se realice; a su vez la omisión suele calificarse en omisión simple y en
comisión por omisión, estos últimos llamados de omisión impropia, violan por una
parte un mandamiento preceptivo, el que ordena cierto comportamiento activo, a su
vez generador de una violación a una norma prohibitiva ( la madre tiene la obligación
legal de garantizar el interés jurídico, la vida amamantando a su hijo, y si como
consecuencia del incumplimiento de este deber le provoca su muerte, estaremos
en un caso de comisión por omisión). Según Eusebio Gómez, delitos de omisión
“son aquellos en los cuales las condiciones de donde deriva su resultado reconocen,
como base determinante, la falta de observancia por parte del sujeto y de un
precepto obligatorio”.
El comportamiento humano debe ir siempre y necesariamente acompañado del
elemento psíquico para integrar el elemento conducta, siendo precisamente la
distinción con otro comportamiento del mismo hombre relevante para el derecho
penal, también distinción con los comportamientos del animal y de los
acontecimientos de la naturaleza. El hombre tiene facultades intelectuales en virtud
de las cuales tiene conocimiento y realiza sus actos en la búsqueda de sus fines;
cuando para alcanzar una meta fijada realiza un comportamiento sin participar el
elemento psíquico, la voluntad, no habrá acción criminal, aun cuando se lesione un
bien jurídico, la conducta debemos de entenderla como un comportamiento querido,
como una representación impulsora del sujeto para actuar o para abstenerse, por lo
tanto, cuando hablemos de conducta estaremos refiriéndonos a la voluntad, ya nos
77
los dice acertadamente Franco Guzmán: “Los actos van del propio sujeto en un
orden psicológico; en síntesis, el elemento psíquico liga a la persona con un acto”.
Habrá acto involuntario cuando no exista ninguna relación entre los elementos
objetivo y volitivo de la conducta; al hablar de ausencia de conducta,
indudablemente podemos hablar de falta de delito; ya anteriormente dijimos, sin
voluntad no hay conducta. La eliminación del elemento subjetivo del delito opera
cuando el sujeto actúa sin el querer, es decir, cuando el acto es involuntario;
Maggiore afirma, la ausencia de conducta cuando el comportamiento es producto
de un acto reflejo, de los actos instintivos o de los actos automáticos; los primeros
serán aquellos movimientos orgánicos dónde no interviene la voluntad del hombre,
por no participar el elemento psíquico y volitivo ya mencionado, por lo tanto, no
estarán sometidos al derecho penal; en cambio, los actos instintivos aparecen con
la vida, son actos carentes también de voluntad, se ejecutan sin necesidad de una
experiencia propia o un ejercicio interesado; como ejemplo nos habla del instinto
sexual, así como del de conservación; serán automáticos aquellos realizados en
forma involuntaria (el andar, el manejar automóviles, el dirigir maquinas
complicadas), actos repetidos por el hombre cientos de veces fuera de la
conciencia, independientemente de que en su origen y durante las mismas
experiencias hayan sido realizados con plena voluntad, tan solo su repetición los
convierte en hábitos.
Nuestros autores consideran causas de ausencia de conducta a la fuerza exterior
irresistible (vis absoluta), a la fuerza mayor (vis mayor). A los actos reflejos y a los
movimientos instintivos; algunos especialistas agregan como causas impeditivas de
conducta al sueño, el hipnotismo y al sonambulismo, mientras otros los consideran
como causas de inimputabilidad.
Cuando no hay voluntad existirá invariablemente una ausencia de conducta aunque
haya comportamiento; el hombre obligado por una fuerza física exterior e irresistible,
no realiza un acto propio en sentido jurídico cuando es obligado materialmente por
otro a realizar el comportamiento; no se habla de fuerza psicológica, pues en estos
casos el individuo tiene voluntad, aunque viciada, al estar realizando un acto
personal aunque bajo la coacción psicológica o moral.
78
Como Porte Petit menciona al hecho dentro del elemento objetivo, cuando los tipos
describen no una conducta sino un resultado, es necesario estudiar, aun cuando
sea en forma somera, la relación entre éste y la propia conducta, es decir, el nexo
causal, no sin antes advertir nuestra convicción de que este estudio no comprende
el estudio del elemento objetivo sino de tipo; algunos autores dividen a este tópico
desde dos puntos de vista o corrientes: la causalista y la finalista.
Porte Petit afirma: “consiste en un nexo entre un elemento del propio hecho
(conducta, que puede producir un cambio en el mundo exterior) y una consecuencia
de la misma (resultado material). Cuando se suprime la conducta y no se produce
el resultado no habrá nexo causal.”
Castellanos Tena considera a la culpabilidad como:
El nexo intelectual y emocional que liga al sujeto con su acto; siendo valido para la
culpabilidad a titulo doloso y culposo por lo que nos parece que siguen tanto una
corriente causalista como una corriente finalista al considerar que debe existir una
relación causal y también al considerar el elemento volitivo como encaminador de
un propósito determinado.
Maurach, al referirse al nexo causal, dice:
La acción está comprendida por la voluntad y la manifestación de ésta, el resultado
como culminación del tipo creado por el legislador se encuentran dentro de la
estructura del delito; de ello que para poder hablar de delito típicamente consumado
deberá de haber entre la acción y el resultado una línea de conexión que muestre
la causación del resultado típico, precisamente por la actuación de la voluntad – a
esa unión le llama este autor “vinculo gnoseológico” -. El concepto de la causa
jurídico-penal no pertenece ni a la filosofía general ni a la ciencia de la naturaleza.
El concepto causal en sentido filosófico no puede ser utilizado (en contraste a lo que
ocurre, por ejemplo, en la investigación criminológica) para las necesidades
prácticas del derecho penal, ya que, conforme a su esencia, no puede limitarse al
único punto de partida de la causalidad, interesante para el derecho penal, a saber,
a la coherente actuación volitiva del autor.
Más adelante, Porte Petit nos dice:
79
La relación de causalidad es el nexo existente entre un elemento del hecho y una
consecuencia del mismo hecho, recordemos la consideración de este autor, para él
la conducta es un hecho, por ello el estudio debe realizarse en el elemento objetivo
del delito independiente de cualquier otra consideración. Para ser sujeto
responsable no basta el nexo naturalistíco, es decir, la existencia de una relación
causal entre la conducta y el resultado, sino además comprobar la relación
psicológica entre el resultado y el sujeto.
Villalobos escribe:
La culpabilidad, genéricamente, consiste en el desprecio del sujeto por el orden
jurídico y por los mandamientos y prohibiciones que tienden a constituirle y
conservarlo, desprecio que se manifiesta por franca oposición, en el dolo, o
indirectamente por indolencia o desatención nacidas del desinterés o subestimación
del mal ajeno frente a los propios deseos, en la culpa.
Castellanos Tena afirma: “Es un serio problema el determinar cuáles actividades
humanas deben ser tenidas como causas del resultado.”
Existen diferentes estudios de los tratadistas: la teoría de la equivalencia o conditio
sine que non, cuyo autor es Von Buri; la de la condición mas eficaz es de Birkmeyer
y la elaborada por Manzini y Stoppato, llamada “teoría de la causa eficiente”.
80
UNIDAD 11 La tipicidad y su ausencia55
Idea general del tipo y la tipicidad
El homicidio en razón de parentesco constituye un tipo especial agravado por
sancionarse más severamente, mientras el infanticidio (antes de ser suprimido por
reforma del 10 de enero de 1994) era un delito especial privilegiado, por punirse
menos enérgicamente que el básico de homicidio. Al privar de la vida a otro con
alguna de las calificativas: premeditación, ventaja, etc., integra un homicidio
calificado, cuyo tipo resulta ser complementado agravado. El homicidio en riña o
duelo puede clasificarse como complementado privilegiado.
Autónomos o independientes.
Son los que tienen vida propia, sin depender de otro tipo (robo simple).
Subordinados.
Dependen de otro tipo. Por su carácter circunstanciado respecto al tipo básico,
siempre autónomo, adquieren vida en razón de éste, al cual no sólo complementan,
55 (Plascencia Villanueva, 2004)
81
sino se subordinan (homicidio en riña). g) De formulación casuística. Son aquellos
en los cuales el legislador no describe una modalidad única, sino varias formas de
ejecutar el ilícito.
Se clasifican en alternativamente formados y acumulativamente formados. En los
primeros se prevén dos o más hipótesis comisivas y el tipo se colman con cualquiera
de ellas; así para la tipificación del adulterio precisa su realización en el domicilio
conyugal o con escándalo (artículo 273). En los acumulativamente formados se
requiere el concurso de todas las hipótesis, como en el delito de usurpación de
funciones (Art. 250-1), en donde el tipo exige dos circunstancias: atribuirse el
carácter del funcionario público, sin serlo y, además, ejercer alguna de las funciones
de tal. h) De formulación amplia. A diferencia de los tipos de formulación casuística,
en los de formulación amplia se describe una hipótesis única, en donde caben todos
los modos de ejecución, como el apoderamiento, en el robo. Algunos autores llaman
a estos tipos "de formulación libre" por considerar posible que la acción típica se
verifique mediante cualquier medio idóneo, al expresar la Ley sólo la conducta o el
hecho en forma genérica, pudiendo el sujeto activo llegar al mismo resultado por
diversas vías, como privar de la vida, en el homicidio. Nos parece impropio hablar
de formulación libre por prestarse a confusiones con las disposiciones dictadas en
países totalitarios, en los cuales se deja al juzgador gran libertad para encuadrar
como delictivos, hechos no previstos propiamente.
De daño y de peligro. Si el tipo tutela los bienes frente a su destrucción o
disminución, el tipo se clasifica como de daño (homicidio, fraude); de peligro cuando
la tutela penal el tipo, pero no se amolda a él la conducta dada, como en el caso de
la cópula con persona mayor de dieciocho años, obteniendo su consentimiento
mediante engaño; el hecho no es típico por falta de adecuación exacta a la
descripción legislativa, en donde precisa, para configurarse el delito de estupro, que
la ofendida sea menor de dieciocho años (según el precepto anterior a la reforma)."
En el fondo, en toda atipicidad hay falta de tipo; si un hecho específico no encuadra
exactamente en el descrito por la ley, respecto de él no existe tipo. Ahora, de manera
destacada, nuestro Código Penal se refiere a la ausencia de tipicidad.
82
Las causas de atipicidad pueden reducirse a las siguientes:
a) Ausencia de la calidad o del número exigido por la Ley en cuanto a los sujetos
activos y pasivo;
b) Si faltan el objeto material o el objeto jurídico;
c) Cuando no se dan las referencias temporales o espaciales requeridas en el tipo;
d) Al no realizarse el hecho por los medios comisivos específicamente señalados
en la Ley;
e) Si faltan los elementos subjetivos del injusto legalmente exigidos; y
f) Por no darse, en su caso, la antijuricidad especial. En ocasiones el legislador, al
describir el comportamiento, se refiere a cierta calidad en el sujeto activo, en el
pasivo, o en gal o con escándalo" (Art. 273). Tal criterio nos parece desacertado por
no ser verdad, a nuestro juicio, que falte el tipo respectivo: ciertamente el nombre
de la infracción no resulta adecuado, pues no todo adulterio es delictuoso: hubiera
sido preferible emplear otra denominación para no identificar el todo con una de sus
partes; pero el tipo se integra con un adulterio realizado en el domicilio conyugal o
con escándalo. Carece de solidez la argumentación relativa a que la Ley no
proporciona la definición de adulterio (uno de los elementos del tipo respectivo);
tampoco define lo que debe entenderse por cópula, en el estupro. ni vida, en el
homicidio: en estas últimas infracciones, como en otras, la Le> usa un nombre
diverso al de uno de los elementos constitutivos del tipo y en el adulterio no. según
se ha expresado.
Hay tipos en donde se contienen elementos subjetivos del injusto; éstos constituyen
referencias típicas a la voluntad del agente o al fin que persigue. Diversas
descripciones delictivas aluden a los conceptos: "intencionalmente", "a sabiendas",
"con el propósito", etc. Su ausencia hará operar una atipicidad. Entonces al obrar
justificadamente, con la permisión legal, no se colma el tipo y las causas que en
otros delitos serían, por su naturaleza, causas de justificación, tórnense atipicidades
en estos casos.
83
Unidad 12 La antijuricidad56
Ideas Generales
Al analizar el tema de la antijuridicidad emerge la problemática relativa a cómo
distinguir los comportamientos antijurídicos contrarios al dictado de las normas, lo
cual nos obliga a meditar sobre la existencia de comportamientos antijurídicos en
las diversas ramas del derecho, pues en ellas el legislador recoge normas que se
integran al contenido de la ley, así como consecuencias como jurídicas para los
que violan el deber de obediencia o de sumisión emanado de las mismas.
Lo anterior provoca que constantemente se admita a lo antijurídico como lo contrario
al derecho, sim embargo, es conveniente recordar que el ataque se dirige
propiamente a nivel normativo, mas no a nivel ley o al derecho en su conjunto, lo
56 (Plascencia Villanueva, 2004)
84
cual no arroja una respuesta vinculada con el papel de las normas y su diferencia
con la ley, pues resulta inadmisible pretender homologarlas y darles el tratamiento
de sinónimos.
Para explicar el problema que enfrenta la antijuridicidad podemos recurrir a la teoría
de las normas de Binding a partir de la cual el autor se enfoca a demostrar que el
delincuente no actúa en contra de las leyes penales, sino que concreta lo que la ley
penal precisa. Empero, es usual la expresión en el sentido de “transgresión” o
“violación” de la ley penal, las cuales tienen sus ventajas, pues nos permite deducir
que el sujeto activo viola determinadas proposiciones con su comportamiento. A
dichas proposiciones jurídicas, Binding las denomina “normas”, siendo éstas las que
el delincuente transgrede, pues “la ley que el delincuente transgrede precede
conceptual y regularmente, pero no necesaria y temporalmente a la ley que dispone
la forma de su condena”, lo cual resulta lógico por una cuestión de sistemática, dado
que el presupuesto de una teoría del delito es precisamente la existencia de tipos
penales, los cuales surgen a partir de leyes penales, y sólo ante la concreción de
los tipos penales puede darse la posibilidad de una culpabilidad, originada como
consecuencia de la antijuridicidad, misma que emana del ataque a una norma
integrada a un tipo penal contenido en la ley penal.
En los términos anteriores podemos afirmar que lo antijurídico se entiende como “la
realización del tipo penal objetivo con una carga valorativa”.
Por otra parte, la postura más simple respecto de la concepción de la antijuridicidad,
es aquella que parte de su contenido semántico y la define como lo contrario al
derecho, o bien, lo contrario a la juridicidad. Esta opinión nada aporta para analizar
dicho concepto como categoría del delito, además de confundir a la antijuridicidad
con lo antijurídico.
El contenido semántico del concepto de antijuridicidad se refiere a la contradicción
del orden jurídico a través de una acción, lo cual sólo es admisible desde una
perspectiva semántica o gramatical, pues técnicamente la antijuridicidad contiene
aspectos tanto de carácter formal, material, como valorativos. La formal en atención
al ataque o contravención a lo dispuesto en la ley, en tanto la material se enfoca a
la lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido en la ley penal.
85
El aspecto valorativo radica en el juicio de valor que recae sobre un comportamiento
humano y que indica un comportamiento contrario al contenido de las normas
penales, lo cual nos permite entenderla como adjetivo referido a la acción, es decir
como característica del injusto. Por ejemplo: la legítima defensa en el homicidio
refiere una conducta no punible siempre y cuando se reúnan las condiciones para
la permisión establecidas en la propia ley. En tales términos, podemos hablar de
causas generales que eliminan la antijuridicidad, las cuales provocan que las
normas se presenten con excepciones.
Injusto y antijuridicidad
Al referir la antijuridicidad y distinguirla de lo antijurídico, surge el concepto del
injusto, que para algunos son equivalente, sin embargo, a decir de Welzel, estos
conceptos no son coincidentes, pues el primero refiere la relación entre acción y
derecho, en tanto el segundo de utiliza en ocasiones como sinónimo de ilícito. Por
costumbre se distingue entre ambos conceptos en atención a que la antijuridicidad
es el predicado de la acción y el injusto es el sustantivo.
La antijuridicidad se puede analizar como la relación entre la acción humana y la
norma, a su vez, el injusto es la acción declarada antijurídica.
En tal virtud, la antijuridicidad representa un concepto unitario, válido para la
totalidad del orden jurídico, mientras que lo injusto es una noción múltiple. Por esto,
se puede afirmar que no existe una antijuridicidad específicamente penal, pero sí
un injusto que lo es.
Para Jescheck, la antijuridicidad es la contradicción de la acción y una norma
jurídica, en tanto el injusto es la propia acción valorada antijurídicamente; en el
injusto se encuentra el desvalor del resultado y el desvalor de la acción, por lo que
no se constituye una simple relación entre la voluntad de la acción y el mandato de
la norma, sino que es el daño social sufrido como consecuencia por el sujeto pasivo,
la comunidad y el derecho. Esto da lugar a pensar en la lesión o puesta en peligro
del bien jurídico a nivel del injusto reflejando el aspecto material de la antijuridicidad,
así como el análisis del desvalor de acción y desvalor de resultado a este mismo
nivel.
86
La antijuridicidad se analiza en la actualidad como parte del injusto penal, es decir
refiere a éste como el conjunto de la conducta típica y antijurídica, por lo que la
antijuridicidad se transforma en un juicio negativo de valor, el cual recae sobre una
conducta humana, en tanto el injusto es la conducta humana desvalorada.
A partir de las ideas de Liszt se le reconoció carácter dual a la antijuridicidad; la
“formal”, en la que la conducta choca contra la norma del Estado, y la “material”,
consistente en la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, en su antisocialidad o
en su asocialidad.
En conclusión, la antijuridicidad es un concepto que sirve de referencia para los
comportamientos típicos contrarios al contenido de una norma inmersa en la ley
penal, en tanto el injusto es el continente de la acción típica y antijurídica. Esto da
lugar a decir una relación de género a especie del injusto respecto de la
antijuridicidad: la antijuridicidad es la especia en engloba el injusto.
Los presupuestos y elementos de la antijuridicidad
La antijuridicidad requiere para su existencia de dos presupuestos; primero que se
dé como consecuencia de la tipicidad, esto es, que la tipicidad se traduzca
simplemente en un indicio de antijuridicidad, es ésta sólo cobre vigencia en los
casos en que no se presente una causa de justificación; y segundo, la existencia de
un desvalor de acción y de resultado en el comportamiento desplegado por el sujeto
activo, lo cual se traduce en que la acción y el resultado ocasionados con motivo de
la primera deben analizarse de manera conjunta y bajo ninguna circunstancia de
manera independiente.
En atención a lo anterior, es necesario a nivel de presupuesto de la antijuridicidad
analizar una acción típica, la cual refiere a su vez el desvalor de acción y el desvalor
de resultado.
Podemos señalar que el desvalor de acción y el desvalor de resultado constituyen
los elementos característicos de la antijuridicidad, lo cual nos permite establecer
que esta antijuridicidad se encuentra en un contexto eminentemente valorativo,
siendo inadmisible integrarla con aspectos objetivos de manera exclusiva.
87
Antijuridicidad formal y material
En el siglo pasado los clásicos referían a la antijuridicidad con referencia exclusiva
al aspecto objetivo derivado de la acción y emanada de la división de la estructura
del delito en objetiva y subjetiva, perteneciendo la antijuridicidad a la primera. Como
consecuencia de las ideas neokantistas, la antijuridicidad dejó de ser simple
descripción externa de las características del delito, atribuyéndole elementos
valorativos, lo cual transformo a la antijuridicidad en un desvalor sobre la acción a
partir de elementos subjetivos que califican a la acción, y a falta de los cuales la
acción no puede existir.
Con la antijuridicidad material se pretende destacar la violación de intereses vitales
para la organización social; intereses que al ser protegidos por la organización
jurídica, constituyen una institución o bien jurídico, de ahí que se firme como
contenido de la antijuridicidad material la lesión o puesta en peligro del bien jurídico,
con ausencia de causas de justificación.
Para Conde-Pumpido, la antijuridicidad material exige además de una acción
contraria al derecho positivo, la violación de algún orden superior de valoración de
conductas o la lesión de algún genero de intereses considerados por la sociedad,
como lo que reconoce el carácter valorativo al concepto de antijuridicidad, así como
su aspecto formal y material.
La antijuridicidad formal consiste en la oposición a la norma derivada de un
comportamiento atribuible a un sujeto. Para encontrar este concepto es dable
señalar que por exclusión las acciones ilícitas son antijurídicas y pueden constituir
la antijuridicidad, en tanto el aspecto material alude al grado de ataque, lesión o
peligro al que se ha expuesto el bien jurídico.
Causas de exclusion de la antijuridicidad
Las leyes penales no solamente se integran por normas de carácter imperativo o
prohibitivo, sino que también existen otras de índoles permisivo, al estar e presencia
es éstas aparecen las causas de justificación, con las que desaparece la posibilidad
de estar ante la antijuridicidad y en lugar de obtener una conducta injusta
88
encontramos un comportamiento plenamente justificable, siendo inconcuso que no
estemos ante un tipo penal objetivo.
Las causas de exclusión de la antijuridicidad también se denominan causas de
justificación (artículo 212, CP del estado de Aguascalientes), causas de exclusión
del delito (articulo15, del CPF), causas excluyentes de responsabilidad (artículo 22,
CP de Yucatán) o causas excluyentes de incriminación (artículo 20 CP del estado
de Quintana Roo), que para nosotros son causas de justificación, pues impiden la
valoración de un comportamiento como antijurídico no obstante lesionar o poner en
peligro un bien jurídico y transgredir una norma de carácter prohibitivo o imperativo.
Las diferentes variantes de las causas de justificación nos permiten recordar que a
diferencia de lo que acontece con las causas de inculpabilidad, las de justificación
no solo impiden que se imponga una pena al autor de un comportamiento típico,
sino que convierten ese hecho lícito en virtud de la norma permisiva en la cual
guardan su fundamento.
En materia de causas de justificación se derivan las siguientes consideraciones:
a) En el caso de actos justificados no es admisible una causa de justificación,
pues éstas suponen un comportamiento antijurídico, por lo que a falta de este
tampoco podrá darse la otra;
b) La coparticipación delictiva resulta también justificada en un comportamiento
justificado;
c) Las causas de justificación impiden que el autor del comportamiento
justificado pueda imponérsele una consecuencia jurídico penal a nivel de
pena o de medida de seguridad, en virtud de traducirse en un
comportamiento lícito.
d) La existencia de una causa de justificación elimina la posibilidad de la
antijuridicidad desde el punto de vista formal, por ende, anula la culpabilidad
y la punibilidad;
e) Las causas de justificación sólo se extienden hasta el límite de la protección
del bien jurídico, por lo que los excesos en las causas de justificación se
traducen en comportamientos antijurídicos.
Elementos objetivos y subjetivos
89
Para estar en presencia una causa de justificación es preciso que se reúnan
elementos de carácter subjetivo, mismos que la identifican, es decir, resulta
necesario el conocimiento de la situación por parte del sujeto activo, así como el
alcance de su reacción, con el fin de evaluar de la manera debida su
comportamiento y determinar si es justificable.
En el caso del elemento objetivo, el sujeto activo quería actuar conforme a derecho,
pero el acto que produce no está objetivamente autorizado por el derecho. En el
elemento subjetivo, el sujeto activo no quiere actuar conforme a derecho, pero su
acto causa un resultado objetivamente lícito. Por ejemplo: en la legítima defensa,
es necesario que el sujeto activo conozca la agresión real, evalué que es sin
derecho y actué en protección de bienes propios, concluya la necesidad de la
defensa y utilice los medios que racionalmente son los adecuados para enfrentar la
agresión.
Lo anterior supone una posición reflexiva para el sujeto activo en el sentido de
evaluar y valorar su comportamiento dirigido a lesionar o poner en peligro bienes
jurídicos y, por otro lado, su realización.
Ahora bien, puede existir un error en las causas de justificación, lo cual no traduce
al evento en jurídico, sino que lo conserva como antijurídico; empero, la afectación
del error en estos casos no afectará a la antijuridicidad, pero sí tendrá una influencia
en la culpabilidad.
Lo anterior puede presentarse en los casos en que el sujeto activo considere la
existencia de un hecho que de haberse dado hubiera justificado su acción.
Por ejemplo: el autor dispara un arma de fuego en contra de otra persona en la
creencia de que la víctima iba a dispararle y ésta se encuentra desarmada. O el
caso del policía que está en la idea de que al enfrentar a un delincuente está
autorizado a dispararle hasta darle muerte ante la menor provocación.
El caso inverso se presenta cuando falta el elemento subjetivo de justificación,
aunque objetivamente exista una situación justificante. El autor dispara contra su
enemigo, sin saber que éste le estaba esperando para matarlo. En este caso el
hecho es antijurídico. Lo que la doctrina debate en estos casos es si cabe castigarlo
por el delito consumado, ya que el resultado producido objetivamente era aprobado
90
por el ordenamiento jurídico. La cuestión es muy discutida. La doctrina dominante
se inclina en admitir un castigo por tentativa, ya que aunque el resultado pretendido
por el autor se ha producido y objetivamente constituye la consumación de un delito,
la verdad es que el ordenamiento jurídico no lo desaprueba. En este supuesto
existiría el desvalor de la acción que fundamenta la punición con base en la
tentativa, pero no el desvalor del resultado, que justificaría la punición por delito
consumado.
Los casos anteriores afectan a la culpabilidad, en virtud de la presencia del error
llamado de prohibición, en el cual el sujeto considera lícito su proceder, o bien,
amparado en una norma permisiva, pero dejando subsistente a la antijuridicidad.
Por lo anterior, se entiende que la antijuridicidad tiene un valor universal, “el
ordenamiento jurídico es el único que dota de significación antijurídica una acción u
omisión y desde el mismo se efectúa la ponderación de aquélla”.
Lo que es antijurídico dentro de una rama del derecho lo es en otra, ya que la
antijuridicidad existe dentro de todo el ordenamiento jurídico vigente.
La antijuridicidad para alguno es “una reprobación contra la actividad desplegada
por el hombre”, esto es sobre su conducta de acción u omisión que transgrede las
leyes penales, opinión que se trata de sustentar a partir de que “el objeto del juicio
de valoración que compone la antijuridicidad recae sobre una acción u omisión, para
estar ante un comportamiento humano antijurídico es necesario infringir una norma
positiva de la legislación penal”, sin perder de vista que “no toda puesta en peligro
de un bien jurídico penalmente protegido hace antijurídico un hecho”.
La teoría final de la acción encabezada por Welzel, argumenta que en la
antijuridicidad existen elementos tanto objetivos como subjetivos; por tanto, algo tan
subjetivo como el dolo implícito en una acción forma parte del juicio de valor llevado
a cabo en la antijuridicidad.
Por otro lado, una propuesta que intenta definir a la antijuridicidad dentro de esta
corriente es la Graf Zu Dhona, autor que considera “antijurídico todo hecho definido
en la ley y no protegido por las causas justificantes, que se establecen de un modo
expreso”, lo cual podemos identificar como una idea de la antijuridicidad por
91
exclusión, en donde ésta aparecerá como consecuencia de la falta de juridicidad de
un comportamiento.
Finalmente, otro sector de la doctrina entiende a la antijuridicidad como “aquella
conducta que contradice las normas de cultura reconocidas por el Estado”, lo cual
resulta indiscutible desde el punto de vista del origen de las normas y del contenido
de la ley, consideramos que la idea de antijuridicidad debe vincularse íntimamente
con sus dos aspectos, el material y el formal, pues de otra manera se desnaturaliza;
en consecuencia, la antijuridicidad es la lesión o puesta en peligro de bienes
jurídicos protegidos en la ley penal, en virtud de la falta de observancia de los
deberes de obediencia o sumisión a cargo del sujeto activo.
Para Juan del Rosal, “una acción antijurídica sí contradice una disposición penal
positiva”, esto es: “para que el comportamiento humano sea antijurídico tiene que
infringir una norma positiva de la legislación penal”, haciendo hincapié en la
antijuridicidad penal, pues este concepto puede presentarse dentro de cualquier
rama del derecho, pero sólo en el ámbito penal cobra importancia a fin de pensar
en la existencia del delito.
Dentro de la teoría final de la acción, la antijuridicidad evoluciona y distingue dos
elementos dentro de ésta, uno formal y otro material. El elemento formal alude al
comportamiento que es contrario a la norma penal y requiere de la realización de
un tipo penal la ausencia de causas de justificación, mientras que el material se
refiere a la lesión o puesta en peligro de un determinado bien jurídico producida
como consecuencia de la antijuridicidad formal.
Para otros autores, la antijuridicidad formal se refiere exclusivamente a la redacción
del precepto, y la material está formada por el contenido, es decir, “integrada por un
valor, bien o interés jurídicamente protegido por la amenaza penal que se le
dispensa”, estos dos aspectos de la antijuridicidad son inseparables, ya que se
depende mutuamente.
De lo anterior resulta que todo comportamiento antijurídico es antinormativo pero no
todo comportamiento antinormativo es antijurídico, siendo, a decir de Muñoz Conde,
la antijuridicidad un predicado de la acción, el atributo con el que se califica una
acción para denotar se tendencia contraria al ordenamiento jurídico, mientras él o
92
lo injusto es un sustantivo empleado para denominar la acción misma calificada ya
como antijurídica; lo injusto es, por lo tanto, la conducta antijurídica misma, por lo
que mientras la antijuridicidad es una cualidad de la acción común a todas las ramas
del ordenamiento jurídico, el injusto es una acción antijurídica determinada con
validez exclusiva para el derecho penal.
Unidad 13 De la culpabilidad57
Noción de la culpabilidad
La Culpabilidad es la Situación en que se encuentra una persona imputable y
responsable, que pudiendo haberse conducido de una manera no lo hizo, por lo cual
el juez le declara merecedor de una pena. Es la situación en que se encuentra una
persona imputable y responsable. Es una relación de causalidad ética y psicológica
entre un sujeto y su conducta.
La culpabilidad tiene dos formas: el dolo y la culpa. La primera es intención, la
segunda, negligencia. Ambas tienen por fundamento la voluntad del sujeto activo.
Sin intención o sin negligencia no hay culpabilidad, y sin ésta, no hay delito, por ser
la culpabilidad elemento del delito.
Para ejemplificar tenemos:
1. Matar a una persona con un disparo de arma de fuego
2. Atropellar a un peatón y causarle la muerte
3. Un knock out mortal en el boxeo
57 (Castellanos, Lineamientos Elementales del Derecho Penal, 2003)
93
En el primer caso se actúa con conocimiento y voluntad, esto es, con: intención, la
conducta es dolosa. En el segundo caso, es imprudencia, la conducta es culposa.
En el tercer caso la causa escapa al control del autor, la conducta se debe a un caso
fortuito. Por eso la culpabilidad es una situación. Aunque una persona mato a otro,
no se puede considerar sus conductas iguales en los tres casos.
Elementos de la culpabilidad
Para que haya culpabilidad tiene que presentarse los siguientes presupuestos o
elementos de la culpabilidad:
1. Imputabilidad,
2. Dolo o culpa (formas de culpabilidad) y,
3. La exigibilidad de una conducta adecuada a la prohibición o imperatividad de
la norma.
Y por faltarle alguno de estos presupuestos, no actúa culpablemente el autor, en
consecuencia esta exento de responsabilidad criminal.
Imputabilidad
. Imputabilidad Capacidad psíquica de una persona de comprender la
antijuridicidad de su conducta y de no adecuar la misma a esa comprensión. Se es
imputable o no. No hay términos medios.
Pero algunas veces un sujeto deja de ser imputable por las llamadas Causas De
Inimputabilidad (Situaciones que, si bien la conducta es típica y antijurídica, hacen
que no sea posible atribuir el acto realizado al sujeto por no concurrir en él: salud
mental, conciencia plena, suficiente inteligencia o madurez psíquica. CP, 17, 5) que
son:
Enfermedad mental. (CP, 17). Denominación general para toda
perturbación mental mayor de origen orgánico y/o emocional, caracterizada
por pérdida de contacto con la realidad, a menudo con alucinaciones e
ilusiones. En las psicosis existe alteración de la inteligencia, en las
psicopatías hay alteración de la personalidad.
94
Grave Insuficiencia de la Inteligencia. (CP, 17). La oligofrenia (del griego
"oligo", poco y "prhéen", inteligencia) es un síndrome neurológico
caracterizado por déficit intelectual congénito o precozmente adquirido.
Grave Perturbación de la conciencia. (CP, 17). Situación en que se
encuentra el sujeto cuando sufre una alteración de la percepción de la
realidad. Puede ser causado por una embriaguez alcohólica, o puede tener
origen en la sordomudez y ceguera de nacimiento
Ser menor de 16 años. Las disposiciones del CP se aplicaran a las personas
que en el momento del hecho fueren mayores de dieciséis años. A los
menores no se les aplica una pena, sólo una medida de seguridad.
Inimputabilidad. Estado de incapacidad para conocer el deber ordenado por la
norma y la ineptitud de actuar, por cuenta propia, con arreglo a su mandato.
El Dolo y la Culpa o Formas de la Culpabilidad
Dolo. Producción de un resultado típicamente antijurídico, con consciencia de que
se quebranta el deber, con conocimiento de las circunstancias del hecho y el curso
esencial de la relación de causalidad existente entre la manifestación humana y el
cambio del mundo exterior, y con voluntad de realizar la acción y con representación
del resultado que se quiere.
Teoría de la voluntad. Si el delincuente se pro-pone, activa u omisivamente, un
cambio en el mundo exterior, la esencia del dolo radicaría en la voluntad. Lo
específicamente doloso, consistiría en la decisión voluntaria del sujeto activo
(CARRARA, von HIPPEL).
Teoría de la representación. La esencia del dolo no solo consiste en la voluntad del
acto, sino sobre todo, en la "representación mental" del resultado que el sujeto
activo se propone alcanzar y que no le hace desistir de su acción delictiva (von
LIZST).
95
Teoría del asentimiento. Lo importante no es la representación mental del resultado,
sino la conformidad que el sujeto activo presta a ese resultado. Se parece a la teoría
de la voluntad, aunque más amplia (BELING).
Elementos del dolo
1. Elemento Intelectual. El sujeto debe saber lo que hace y esperar un
resultado. El sujeto debe tener:
2. Conocimiento De La Ilicitud. No exige un saber jurídico, basta que el sujeto
sepa, en el momento de ejecución, que su conducta es contraria al Derecho.
No es preciso que conozca que su conducta esté conminada con pena
criminal. Sigue la Teoría del Dolo (la consciencia de antijuridicidad pertenece
al dolo) y no la Teoría de la Culpabilidad (la consciencia de la antijuridicidad
se sitúa fuera del dolo, como elemento autónomo de la culpabilidad, básico
para formular el juicio de reproche).
3. Antijuridicidad De La Conducta. Basta que el sujeto activo sepa que su
conducta antijurídica está sancionada con una pena de carácter criminal. No
tiene que conocer el ordenamiento jurídico, porque si fuera así, sólo los
abogados cometerían delitos dolosos. Además debe conocer el curso causal,
para eso bastará que su acción que realiza o el medio que utiliza,
normalmente provoque el resultado de que se trate. No es exigible un
conocimiento exacto y de-tallado de proceso causal.
4. Elemento Volitivo. El elemento volitivo del dolo es el “querer". Tiene que
actuar la voluntad. El individuo tiene que querer hacer. El "querer" es el deseo
de llevar a la realidad el resultado planeado (sigue la Teoría de la Voluntad
del Dolo). El autor ha de querer la realización de la conducta típica cuya
significación antijurídica realmente conoce.
Para que exista dolo tiene que haber estos dos elementos del dolo, el intelectual y
el volitivo.
Clases De Dolo
96
1. El dolo directo es la concurrencia de la voluntad "querida" y la representación.
Busca expresamente el resultado producido. Prevé como seguro la
producción del resultado típico. Por ejemplo el sujeto activo dispara un arma
de fuego contra su compañero de trabajo, causándole la muerte, porque
quería matarlo.
2. El dolo indirecto (o dolo de consecuencias innecesarias o dolo directo en
segundo grado) es aquel en que el sujeto activo desea el resultado pero no
se representa las consecuencias dañosas que necesariamente podrían
producirse sobre terceros. Por ejemplo atentado a jefe de Estado en desfile.
3. El dolo eventual es la voluntad que acepta el resultado criminal representado
en la mente del sujeto sólo como posible. Acepta como posible la realización
del resultado típico. No busca expresamente el resultado. Por ejemplo un
taxista que conduce a alta velocidad admite la posibilidad de atropellar a
alguien, y efectivamente lesiona a peatón. No persigue el resultado ni es
segura su producción, pero es aceptado como posibilidad.
4. El dolo inicial, es el que existe hasta antes del acto.
5. El dolo concomitante es aquel que existe luego del acto, por ejemplo saña
sobre el moribundo.
6. El dolo sucesivo es aquel que se da luego del resultado, por ejemplo
descuartizar al cadáver
Clases de Culpa
La culpa consciente (o con representación) es aquél en que el resultado es previsto
pero no deseado por el sujeto activo (En el dolo eventual el resultado es aceptado).
Hay ligereza de que el tipo no se realizará.
La culpa inconsciente (o sin representación) es aquella en que el resultado no ha
sido previsto ni ha sido querido. Por ejemplo sujeto que fuma en surtidor de gasolina,
y, provoca un incendio.
Por la intensidad, se distingue entre:
97
1. la culpa lata que es aquella en que el resultado dañoso podría haberse
previsto por cualquier persona, es decir por la generalidad de las personas;
2. la culpa leve que es aquella en que el resultado hubiera sido previsto por
persona diligente. Y
3. la culpa levísima es aquella en que el resultado hubiera sido prevista por
persona diligentísima. Colinda con el caso fortuito .
No Hay Pena Sin Culpa.
En el delito preterintencional no hay un vínculo psicológico. El Código Penal
boliviano no castiga por el resultado del delito sino por la culpabilidad. Por excepción
se sanciona, si el delito resulta en uno mas grave y si al menos hubiera obrado
culposamente (CP, 13).
Exigibilidad De Una Conducta Adecuada A La Prohibición O Imperatividad
De La Norma
Es otro elemento de la culpabilidad. y es Toda conducta del ser humano debe
respetar lo que dice la ley.
La Culpabilidad es el Límite de la Responsabilidad
El Art.- 13 y el Art.- 15 establecen una relación causal psicológica entre el autor y
su acto, pero como en el delito preterintencional no existe, se considera como
excepción. Como no existe tal vínculo psicológico la doctrina moderna señala la
culpabilidad como límite de la responsabilidad. No hay pena sin culpa (CP, 13) en
consecuencia el límite de la pena no es el resultado, por eso los delitos
preterintencionales deben ser sancionados como expresivos de dolo y no solamente
título de culpa.
La responsabilidad es el deber jurídico que pesa sobre el individuo imputable para
responder ante el Estado por el delito cometido. Es relativo, se puede ser más o
menos responsable. Hay términos medios. En la imputabilidad no hay términos
medios. Se es imputable o no.
98
Responsabilidad Y Libre Albedrío. La responsabilidad - para los clásicos - es el
conjunto de las condiciones necesarias para que el hecho punible pueda y deba ser
atribuido a quien voluntariamente lo ejecutó.
La responsabilidad descansa en el libre albedrío que es la facultad humana de dirigir
el pensamiento o la conducta según los dictados de la razón propia y de la voluntad
del individuo, sin determinismo superior ni sujeción a influencia del prójimo o del
mundo exterior.
La Responsabilidad Moral Y El Determinismo . ¿Puede el hombre elegir de modo
"libre" sin que esté determinado por causas externas ? Si el hombre es un ser de la
naturaleza, no puede escapar a las leyes que la gobiernan, está determinado por
factores externos que provienen del ambiente físico y social que influyen en los
fenómenos psicológicos (p.ej., el medio ambiente, falta de trabajo, o sea, un
determinismo físico).
Las acciones del hombre dependen de un motivo (móvil), bajo este concepto el
actuar humano no es libre, está, también influenciado por factores internos o
subjetivos.(p.ej., la herencia, el temperamento, etc., o sea, un determinismo
subjetivo).
Para el materialismo dialéctico, está condicionada a la posibilidad material de
alcanzar o realizar uno de los motivos del conjunto que se presenta ante el hombre.
El hombre posee la noción de libertad sólo en la medida en que puede satisfacer
conscientemente sus necesidades.
Jurídicamente el determinismo social está sostenido por los positivistas, que dicen:
como el hombre está determinado, entonces es responsable sólo por el hecho de
vivir en sociedad (responsabilidad social).
La Responsabilidad Moral Y El Indeterminismo. Los indeterministas fundan su
tesis en el libre albedrío, que tiene dos fases:
99
La conciencia. Esta da una experiencia íntima y directa de la libertad. Al ejecutar un
acto tenemos conciencia de que no hemos sido obligados por fuerza gravitante en
o fuera de nosotros. Escogemos libremente uno u otro camino. Esta experiencia
psíquica prueba que poseemos una conciencia de libertad. En ese sentido la libre
voluntad es un corolario de la conciencia.
Orden Moral. Para Kant la libertad es un postulado de la ley moral que es obligatoria
y universal (imperativo categórico). Ej., "sé justo", no hay condición anterior para
que sea imperativo categórico. Sin libre albedrío no habría fundamento para el orden
moral, la libertad se convierte en postulado que depende exclusivamente de la
razón. En sentido jurídico el libre albedrío, como requisito de la imputabilidad, es la
elección, entre el bien representado por la ley, y el sentido de su mal implica su
violación. Como el hombre tiene voluntad inteligente y libre debe soportar las
consecuencias establecidas por ley, puesto que obró voluntariamente contra ellas.
Para ambos criterios (determinismo y indeterminismo) el hombre responde por el
hecho cometido, por los motivos siguientes :
Para la Teoría del Indeterminismo responde porque quiso el delito y queriéndolo no
lo evitó.
Para la Teoría Del Determinismo el hombre responde por el hecho de vivir en
sociedad, tenga o no conciencia de su acto.
El Libre Albedrio: Conciencia Y Ley Moral. . El libre albedrío es la facultad humana
de dirigir el pensamiento o la conducta según los dictados de la razón propia y de la
voluntad del individuo, sin determinismo superior ni sujeción a influencia del prójimo
o del mundo exterior. Filosóficamente el libre albedrío no es mas que la libertad
moral, y consiste en la facultad de elegir entre varios motivos diferentes que se nos
presenta en la vida.
La Teoría del indeterminismo funda el libre albedrío :
100
La conciencia nos da una experiencia directa e íntima de la libertad al ejecutar un
acto tenemos conciencia de que no hemos sido obligados.
La libertad de elegir como requisito de la imputabilidad. Cuando el sujeto activo
comete un delito tiene una voluntad libre e inteligencia, por lo que debe soportar las
consecuencias que la ley consigna.
Base De La Imputabilidad. Determinismo Y Responsabilidad Social . Si un hombre
esta fatalmente destinado a cometer delitos, entonces la sociedad está igualmente
destinada a defenderse (defensa social). En consecuencia el Derecho Penal tiene
la función necesaria de defender a la sociedad de las acciones socialmente
dañosas, no de acciones inmorales o injustas.
El Estado Peligroso . Es la posibilidad de cometer un delito o vuelva a cometer otro.
Tiene origen en la temibilidad de Garófalo, temibilidad que consiste en una
perversidad constante y activa del delincuente y de la cantidad del mal previsto que
hay que temer por parte del mismo delincuente.
En un principio se pensó que podía substituir a los clásicos conceptos de
imputabilidad y responsabilidad, pero no fue así. Hoy se la expone para aplicarlo a
un categoría de delincuentes. El criterio de la peligrosidad, o sea, de la proclividad
al delito, no es suficiente para determinar si un sujeto es delincuente o no. Mas al
contrario, la proclividad ha de servir para un tratamiento sólo correctivo, no como
base de la imputabilidad. Hoy ni siquiera se le puede aplicar medidas correctivas a
los llamados anteriormente "vagos, prostitutas y alcohólicos".
Base De La Responsabilidad. La imputabilidad es base de la responsabilidad. Para
que haya ésta, debe existir primero aquella, porque la imputabilidad se refiere a la
capacidad psíquica de una persona de comprender la antijuridicidad de su conducta
y de no adecuar la misma a esa comprensión. Capacidad que lo lleva a responder
por él, ante el poder social. La imputabilidad ya debe existir antes del hecho, la
Responsabilidad nace en el momento de ejecutarse el acto. Y para que exista
Culpabilidad deben ya existir las ambas anteriores.
101
Pero algunas veces un sujeto deja de ser imputable por las llamadas Causas De
Inimputabilidad (CP, 17, 5) que son : La enfermedad mental, la grave insuficiencia
de la inteligencia, la grave perturbación de la conciencia o en su caso ser menor de
16 años.
Si al acto típicamente antijurídico se cometió, pero el autor se encuentra en alguna
de estas situaciones descritas, no es que el delito deja de ser tal, aún existe el delito,
lo que deja de haber es el delincuente. Hay delito pero no hay delincuente.
"Actio Liberae In Causa" (CP, 19). Las acciones libres en causa son aquellas en
que el sujeto provoca voluntariamente su incapacidad con el fin de cometer un
hecho o de procurarse una excusa. La imputabilidad debe retrotraerse al momento
en que se tomó la decisión de quedar incapaz.
102
Unidad 14 Las causas de justificación 58
Entendemos por causa de justificación todas aquellas circunstancias o situaciones
en virtud de las cuales se produce la exclusión de la antijuridicidad, o ilicitud de la
conducta típica.
En ocasiones las causas de justificación implican un derecho o una facultad a favor
del sujeto, a través del cual se excluye la antijuridicidad de la conducta típica que
se haya realizado.
En otros casos se basan en deberes jurídicos, lo que significa que existe la
obligación jurídica de realizar el hecho típico, pero éste se encuentra justificado.
La causa de justificación no implica que la conducta deje de ser típica sino que se
hablará de conducta típica justificada.
En definitiva, las causas de justificación son los eximentes que eliminan o excluyen
el juicio de antijuridicidad de la conducta, en principio, típica.
A las causas de justificación también se las denomina causas de exclusión de la
antijuridicidad o del injusto.
Están reguladas en el art. 20 CP, y son:
- Legítima defensa.
- Cumplimiento de un deber.
- Ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.
- Estado de necesidad.
Fuera del art. 20 también se han reconocido otras por una parte minoritaria de la
doctrina, es el caso del consentimiento, que es un eximente que actúa con doble
naturaleza, a veces actúa como causa de atipicidad y otras como causa de
justificación. Algunos autores añaden otras como son el riesgo permitido, el caso
fortuito, la obediencia debida no solamente a órdenes legítimas sino también sobre
otras antijurídicas, el estado de necesidad defensivo, la adecuación social y la
inexigibilidad jurídica general.
58 (Castellanos, Lineamientos Elementales del Derecho Penal, 2003)
103
Clasificación de las causas de justificación:
Causas de justificación de la acción: en ellas el desvalor del resultado subsiste,
pero la conducta no está jurídicamente desaprobada, bien sea porque le falte la
parte objetiva del desvalor de la acción (como ocurre en el estado de necesidad) o
bien porque le falte la parte subjetiva.
Causas de justificación del resultado: el bien jurídico deja de estar protegido en
el caso concreto frente a una lesión o puesta en peligro (es el caso de la legítima
defensa).
Efectos de las causas de justificación: El primero y más importante es la exclusión de la responsabilidad penal por el hecho
típico cometido, lo que significa que está prohibido imponer una pena al sujeto que
haya cometido un hecho típico que se encuentre amparado por una causa de
justificación.
Tampoco se podrá imponer al sujeto una medida de seguridad.
También queda excluido cualquier otro tipo de responsabilidad extrapenal
(civil administrativa,...).
La participación en un acto justificado, cometido por el autor, también estará
justificada.
Frente a una conducta amparada por una causa de justificación no cabe
alegar legítima defensa para su evitación, esto se debe a que la conducta
justificada no constituye una agresión ilegítima, que es el requisito esencial
sin el cual no podría apreciarse la legítima defensa.
Eximente incompleta:
Distinguimos entre elementos esenciales y no esenciales en cada una de las causas
de justificación. Es preciso que concurran los esenciales de la correspondiente
causa, pero si faltase alguno de los no esenciales nos encontraríamos ante la
eximente incompleta.
104
Ahora bien, sin que concurran los esenciales no tendríamos ni siquiera eximente
incompleta.
El tratamiento que se da a la eximente incompleta es el de la atenuante especial
prevista en el art. 21.1 CP: “Las causas expresadas en el artículo anterior, cuando
no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir la responsabilidad en
sus respectivos casos”.
La pena se regirá por lo establecido en el art. 68 CP: “En los casos previstos en la
circunstancia primera del art. 21, los jueces o tribunales impondrán la pena inferior
en uno o dos grados a la señalada por la ley, atendidos en número y la entidad de
los requisitos que falten o concurran...”.
CAUSAS DE JUSTIFICACION
Dentro de la teoría de la antijuridicidad, como ya lo mencionamos en un principio,
existe el tema de las causas de justificación. Una definición adecuada para las
causas de justificación es la propuesta por Juan del Rosal al identificarlas como
“todas aquellas situaciones en las cuales las acciones típicas realizadas son
jurídicas”, o sea, se podrá realizar una acción típica, pero al existir una causa de
justificación no poda ser valorada como antijurídica.
Las bases de las causa de justificación derivan de dos tendencias. Por un lado está
la tradicional, según la cual, la exclusión de la antijuridicidad no implica la
desaparición de la tipicidad y, por ende, se habla de una “conducta típica justificada”,
Por el otro, la “teoría de los elementos negativos del tipo”, la cual postula “que las
causas de justificación eliminan la tipicidad”. Esta teoría entiende al tipo como
integrante de la parte positiva del injusto, mientras la parte negativa se integra por
la ausencia de una causa de justificación.
Cuando las causas de justificación no cumplen con alguno de los requisitos no
fundamentales, se procede a una atenuación especial, esto es, no se completa la
antijuridicidad y, por tanto, se continua valorando los elementos subsecuentes del
delito, hasta llegar a la punibilidad, donde se disminuye la pena uno o dos grados
por debajo de la señalada por la ley.
105
Al respecto, Juan del Rosal señala que existen diversos principios donde se
engloban las causas de justificación, uno de los más importantes es el principio de
interés preponderante o también llamado de la necesidad de una protección
preponderante, dentro del cual se encuentran: la legitima defensa y el estado de
necesidad, entre otras, éstas derivan de un derecho de necesidad, el cual justifica
el comportamiento ilícito desplegado.
Legítima defensa
La legítima defensa es un comportamiento nato, basado en el instinto de
sobrevivencia, que se manifiesta al repeler una agresión, es decir vim vi repellere
licet.
El derecho a la legitima defensa surge con el derecho romano, donde se concebía
como derecho individual originario, éste se limitaba a la defensa de la vida y de la
integridad física de las personas. En el derecho germánico, se fundamenta dentro
de una defensa colectiva del ordenamiento jurídico, esto es, al defenderse el
individuo de ataques injustificados, se defiende al orden jurídico en general. Por lo
anterior, Mir Puig sugiere que “la legitima defensa encuentra su razón de ser en la
defensa del derecho en el marco de los bienes jurídicos individuales”.
Actualmente, las bases de la legítima defensa se encuentran formadas por el
aspecto individual (romano) y el colectivo (germánico); sin embargo, otros autores
sugieren a la legitima defensa como “repulsa de la agresión antijurídica, actual o
inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la
necesidad de la defensa y dentro de la racional proporcionalidad de los medio”.
1. Fundamento
La fundamentación teórica de esta causa de justificación ha atravesado por diversos
momentos, así podemos citar los siguientes.
a. Teoría de la coacción moral. Expuesta por Pufendorf, en ella se trata de
demostrar que el sujeto al defenderse no responde penalmente, ya que ha
desplegado un comportamiento como consecuencia de una perturbación en
su ánimo (propter perturbationem animi), en virtud del ataque injusto y del
peligro en que se encuentran sus bienes jurídicos.
106
b. Teoría de la retribuicion del mal por el mal. Basada en la idea de la
autodefensa o venganza privada, algunos autores con una postura
retribucionista han considerado durante el transcurso de la historia que un
mal debe ser retribuido por otro de la misma magnitud.
c. Teoría de la sociabilidad de los motivos de la no peligrosidad. Originada en
la teoría positivista, parte del fundamento de la no temibilidad del sujeto que,
para proteger un determinado bien jurídico, rechaza un ataque dirigido contra
éste.
d. Teoría de la defensa pública subsidiaria. Sostenida por Carrara, parte de la
base del derecho subjetivo otorgado al Estado para que pueda ejercer
coacción contra los que incumplen con sus deberes de obediencia o de
sumisión, cuando este falla, entonces se justifica la intervención privada a fin
de resguardar los bienes jurídicos.
e. Teoría del equilibrio de los intereses. Expuesta por Von Buri en Alemania y
por Bettiol en Italia. Acorde con esta teoría ante la colisión de intereses, el
Estado debe optar por la protección del más importante, es decir, por el del
agredido, que es de mayor valía en comparación con el del agresor.
2. Requisitos
La legítima defensa, según la doctrina, requiere de cumplir ciertos requisitos para
su existencia, los cuales son:
a. Repeles una agresión real, actual o inminente y sin derecho;
b. Necesidad de defensa de bienes jurídicos propios o ajenos;
c. Existencia de una necesidad racional la defensa empleada y el ataque, y
d. Ausencia de provocación.
Haremos una breve explicitación de dichos requisitos.
a. Repeler una agresión real, actual o inminente y sin derecho. Se entiende por
tal cualquier ataque a los bienes jurídicos de una persona, sea através de la
fuerza física o moral. En tal sentido, aludimos a la violencia como requisito
esencial de la legitima defensa, por lo que dicha violencia traducida en una
agresión debe ser injusta, es decir en oposición al contenido de las normas
penales y no ajustada a ninguna norma de carácter permisivo. Por ello, se
107
considera legítima la violencia que se ejerce en estricto apego a la permisión
derivada de una norma jurídica. Por ejemplo: el que se resiste al
cumplimiento de una orden de aprehensión emanada de la autoridad
competente, ejerciendo violencia para evitar ser detenido, no resulta valido
invocar un derecho a la legitima defensa en la repulsa del ataque del que es
víctima una persona al privárseles de la libertad en virtud de la ejecución de
una orden de aprehensión, toda vez que ésta es legítima.
La agresión ilegitima se entiende por unanimidad como un “acontecimiento físico
contra la persona”, su patrimonio o sobre bienes inmateriales, como el honor;
siendo necesario que concurra la voluntad del agresor y que no existan
excluyentes de la misma (por ejemple, fuerza irresistible, actos reflejos, estados
de inconciencia). Dicha voluntad debe ser encaminada mediante imprudencia o
dolo para provocar la agresión de la persona.
La misma doctrina reconoce una extensión de la defensa, esto es, que la legítima
defensa puede ser realizada por un sujeto distinto del que recibe la agresión;
con lo cual se generan tres distintos supuestos, el primero es la defensa propia,
el segundo alude a la defensa de un pariente, y por último la defensa de un
extraño.
Por otro lado, la agresión debe cubrir el requisito de ser actual o inminente, es
decir real, por lo que no debe ser pasada ni futura. Ante la falta de lo primero, la
legítima defensa degenera en venganza, y ante la presencia de lo segundo,
resulta injustificada la legítima defensa, en virtud de que la agresión se ha
previsto y el conocimiento de la autoridad puede evitar la posibilidad de la
violencia futura, siempre y cuando ésta responda con la aplicación de la medida
de seguridad adecuada.
b. Necesidad de la defensa de bienes jurídicos propios o ajenos.
En este sentido, la defensa que ejerza debe ser indispensable e ineludible, esto
es, el ataque del cual es víctima el sujeto debe inevitable por otro medio menos
lesivo. El tema de la inevitabilidad resulta preciso analizarlos a la luz de las
condiciones objetivas presentes en el momento del ataque, así como en los
elementos cognoscitivos del agredido, los medios de que disponía en el
108
momento para evitar la agresión, del tiempo en que se sufrió y del lugar de la
agresión, es decir, los elementos objetivos y subjetivos que se presenten al
momento de que se ejerce la defensa.
c. Existencia de una necesidad racional, la defensa empleada y el ataque.
Este elemento hace referencia a la proporcionalidad de la agresión y los medios
empleados para repelerla, lo que debe traducirse en el análisis del bien jurídico
lesionado, o puesto en peligro, y el ataque dirigido al agresor, en el sentido de no
resultar valido proteger un interés de menor valor en perjuicio de otro de mayor
valor. En tal virtud, la reacción del agredido, debe ser objetivamente la indispensable
para detener la violencia injusta de que es víctima, pues en caso contrario
estaríamos ante el supuesto de un exceso en la legitima defensa.
Para identificar el elemento de la racionalidad y proporcionalidad del medio
empleado, resulta aplicable el siguiente criterio establecido por el Segundo Tribunal
Colegiado del Décimo Primer Circuito:
LEGITIMA DEFENSA, EN RELACION A TERCEROS SE EXTIENDE LA
EXCLUYENTE DE INCRIMINACION DE LA. Si la repulsa que el recurrente efectuó
de una agresión actual, violenta y sin derecho, de la que derivo un peligro inminente
para su vida, además del resultado del fallecimiento del agresor, también produjo
otros consistentes en el deceso y lesiones a terceras personas ajenas por completo
a los hechos que motivaron la repulsa, quienes también se encontraban en el lugar
de los hechos; habida cuenta que el medio empleado por el inculpado, es decir,
accionar el arma de fuego que portaba en contra de su agresor, fue el estrictamente
necesario para hacer cesar la agresión, dado que ésta también consistió en disparos
de arma de fuego, de modo que hubo racionalidad y proporcionalidad entre la
agresión y la repulsa, es indiscutible que dicho resultado también debe quedar
amparado en la eximente de responsabilidad de haber actuado en legítima defensa
de su vida, porque su conducta fue única y no es dable dividirse; de suerte que si
el actuar del inculpado fue un acto lícito no pueden considerarse ilícitas las
precisadas consecuencias que tal acto produjo. Segundo Tribunal Colegiado del
décimo Primer Circuito. Amparo en revisión 133/95. Pedro Bárcenas Arroyo. 8 de
109
diciembre de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Salvador Enrique Castillo
Morales. Secretaria: Ireri Amezcua Estrada.
d. Ausencia de provocación. Se refiere a la característica del sujeto activo, es
decir, que el ataque sea inminente y sin derecho, pero que no deje otra
opción de actuación al agredido, y que en consecuencia tampoco haya
existido una provocación previa por parte de éste contra el agresor, pues de
no ser así, caemos ante un supuesto diverso como en la inversión del
carácter del agredido en agresor y viceversa.
De dichos requisitos, el más importante es la agresión injusta: de ésta se
desprende que surja la necesidad de defensa, es decir, lo que la doctrina
identifica como el derecho a la defensa.
En cuanto a la respuesta de agresión, la defensa no debe rebasar el límite
de lo racional y proporcional, ya que de traspasar estos límites, se cae en un
exceso de legítima defensa, el cual implica dolo y, por ende, anula la
legitimidad de la defensa. Por ejemplo: si la agresión se da mediante la fuerza
física y la legítima defensa consiste en sacar un arma de fuego y herir
gravemente al agresor, el sujeto pasivo se está excediendo en su defensa y
por tanto se anula ésta.
Por último, el requisito de ausencia de provocación por parte del agredido se
convierte en el antecedente del primero, si hubo provocación no se puede
alegar defensa alguna, al haber sido promotor de la agresión, el caso
concreto podría ser un duelo o una riña, donde se está induciendo a la otra
parte a la violencia.
Como ya explicamos en párrafos anteriores, la defensa propia tiene que
cumplir los cuatro requisitos ya mencionados; la defensa por parte de un
pariente debe de cumplir los dos primero requisitos, y en caso de existir
provocación no debe participar en ésta el defensor. El parentesco se conoce
hasta el cuarto grado.
“La legítima defensa tiene, pues, su base en la preponderancia de intereses,
puesto que es preferible el bien jurídico del agredido que el interés bastardo
del agresor.”
110
3. Clasificación
Podríamos hablar de diferentes clases de legítima defensa, en tal sentido ubicamos
a las siguientes.
a. Legítima defensa propia. En este caso aludimos a la que se ejerce en estricta
defensa de bienes jurídicos propios. Por ejemplo el transeúnte que es víctima
de un robo y está siendo amagado con arma de fuego ya al tratar de
defenderse inicia una lucha con su agresor logrando derribarlo al suelo, lo
cual ocasiona que el asaltante accione el arma de fuego y se provoque la
muerte.
b. Legítima defensa impropia. En este caso aludimos al hecho de causar un
daño a quien por cualquier medio, sin derecho, trate de lesionar o poner en
peligro un bien jurídico, el cual no es propiedad de quien ejerce la legitima
defensa, pero que tiene la obligación de defender.
c. Legítima defensa presuntiva. La ley establece en algunos casos los
supuestos bajo los cuales resulta factible suponer juris tantum, que puede
ejercerse la legítima defensa en atención a las circunstancias presentes. Por
ejemplo: cuando se causa un daño a quien encuentra en su hogar a una
persona en circunstancias tales que revelan la probabilidad de una agresión.
d. Legítima defensa derivada de la calidad de garante. La propia ley establece
la calidad de garante a ciertos sujetos, en el sentido de una obligación de
resguardad determinados bienes jurídicos, en tal sentido la respuesta a la
agresión más que atender a una respuesta derivada de los buenos
sentimientos de solidaridad por parte del agente para defender determinados
bienes jurídicos, deriva del carácter y la relación que guarda con respecto del
bien jurídico lesionado o puesto en peligro.
4. Presunción de legítima defensa
El CPF establece una legítima defensa presuntiva en el caso de causar daño a quien
por cualquier modo trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su
familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligación
de defender al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los
111
que exista la misma obligación; o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares
en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresión.
De donde se desprenden los siguientes supuestos:
a. Causar un daño a quien por cualquier modo trate de penetrar, sin derecho,
al hogar del agente, al de su familia o a sus dependencias.
b. Causar daño a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho al
hogar de cualquier persona, al hogar de la familia de cualquier persona o a
las dependencias de éstos, siempre y cuando tenga la obligación de
defender.
c. Causar daño a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho al
sitio donde se encuentran bienes propios o ajenos a los que tenga la
obligación de defender.
d. Causar daño a quien encuentre en su hogar, en el de su familia o en sus
dependencias en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una
agresión.
La legítima defensa presuntiva guarda dos momentos diversos, el primero
cuando se encuentra a una persona en el momento de penetrar o pretender
penetrar a un lugar sin autorización de quien legítimamente puede disponer
de él, y el segundo cuando dicha persona se encuentra dentro del lugar en
circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresión.
Es necesario dejar en claro que la presunción de la legítima defensa es juris
tantum, por lo cual, solo cobra vigencia cuando se logran demostrar los
extremos:
a) Que el agente dirigía una agresión real, actual o inminente, y sin derecho,
contra el agredido:
b) Que el agredido se encontraba en necesidad de defensa;
c) Que el agredido utilizó de manera racional les medios empleados, y
d) Que el agredido no incurrió en provocación dolosa, suficiente e inmediata.
La defensa por parte de un extraño debe cumplir por igual los requisitos
previstos para la propia, y además que el defensor “ no sea impulsado por
venganza, resentimiento u otro motivo ilegitimo”, esta defensa surge con
112
motivo de los sentimientos de solidaridad, que nos impulsa a brindar
ayuda a otra persona en peligro, o bien derivado de la calidad de garante.
Estado de necesidad
El estado de necesidad, al igual que la legitima defensa, se basa en el instinto de
supervivencia, ya sea “para evitar un mal propio o ajeno” se ”lesiona un bien jurídico
de otra persona o infringe un deber”, es decir, consiste en una situación de peligro
que amenaza determinados bienes jurídicos a raíz de un peligro no causado por el
agente, y en atención a un comportamiento lesivo a bienes jurídicos perteneciente
a un tercero que pudo haber creado con esa situación de peligro.
El estado de necesidad ha sido reconocido desde hacer siglos bajo la fórmula de
necessitas legem non habet, el clásico ejemplo del estado de necesidad que
impulsa a una persona a lesionar el bien jurídico de otro es el de los dos náufragos
sostenidos a una tabla, la cual solo podrá sostener el peso de uno, por tanto se
genera una lucha entre ambos privando de la vida uno a su compañero a fin de
poder sobrevivir.
Para otros autores el estado de necesidad es “un estado de peligro actual para
legítimos intereses que únicamente puede conjurarse mediante la lesión de
intereses legítimos ajenos y que no da lugar a la legitima defensa ni al ejercicio de
un deber, entre estos intereses existe una clara oposición, ya que el deber sólo
puede ser resuelto mediante la transgresión de otro derecho.
La principal diferencia entre legítima defensa y estado de necesidad, radica en que
en la primera, el ordenamiento jurídico otorga la potestad de defenderse de un
peligro eminente frente a su agresor, lo cual motiva a diversos autores a otorgarle
el carácter de un estado de necesidad privilegiado; en cambio en el estado de
necesidad, se permite lesionar o transgredir los intereses de otra persona que no
ha realizado ninguna agresión, siempre y cuando el interés protegido tenga mayor
relevancia que el daño que se pretende ocasiona al otro individuo, lo cual desde la
época de Carrara sirvió de base para advertir a la primera como una reacción, y a
la segunda como una acción.
113
A lo largo de la historia han surgido diferentes teorías acerca del estado de
necesidad, entre las más importantes encontramos: a) la teoría de la vis compulsiva;
b) la teoría de la colisión; c) la teoría de la diferenciación y d) la teoría de la ausencia
de peligrosidad.
a) La teoría de la vis compulsiva, explica que la conducta realizada en el
estado de necesidad no es jurídica, sin embargo, no se castiga por
razones de equidad, ya que el sujeto actúa mediante una “coacción
psicológica”, la cual lo coloca en un estado de inculpabilidad al no poder
determinar su voluntad de manera libre, sino en virtud de la influencia de
que es objeto por el peligro en el cual se encuentra.
b) La teoría de la colisión de derechos, parte de la idea del valor que tienen
para el derecho el bien jurídico salvado en comparación del afectado, en
caso de colisión de bienes jurídicos debe preferirse el de mayor
importancia para el derecho.
c) La teoría de la diferenciación (la más aceptada en la actualidad),
“entiende que el criterio del conflicto sicológico señalado por la teoría la
adecuidad y el principio del interés predominante destacado por la teoría
de la colisión”, deben ser utilizados para explicar a los dos grupos de
estados de necesidad.
d) Teoría de la ausencia de peligrosidad. En este caso se justifica la
actividad desplegada por el sujeto, pues su comportamiento deriva del
estado de necesidad en que se encuentra y no de su peligrosidad social.
El estado de necesidad puede distinguirse en dos grupos, el primero se
refiere a aquellos estados de necesidad en los cuales el bien protegido
es de mayor relevancia que el afectado; a este supuesto se le califica de
“estado de necesidad justificante”, mientras el segundo grupo son
aquellos casos en los cuales el interés lesionado es igual e incluso
superior en algunas ocasiones, dentro de este grupo la conducta
empleada puede ser “exculpada”, en caso de que al sujeto no se le pueda
exigir no lesionar el interés afectado, generalmente este estado de
necesidad se presenta cuando está en juego la vida.
114
En atención a lo anterior, no debemos perder de vista que el estado de
necesidad alude a los instintos básicos del hombre como lo seria el de la
autoconservación, lo cual da lugar a la consideración de que si la
necesidad es la suprema ley, técnica y filosóficamente debe admitirse que
quien actúa determinado por ese factor, procede conforme a derecho,
pues de un lado defiende su persona y, de otro, admite – como lo hace la
ley – que es imposible eliminar aquella fuerza existente en las cosas, la
cual se impone sobe las ilusiones y quehaceres humanos.
El CPF determina ciertos requisitos para considerar al estado de
necesidad como tal, éstos son:
a. Se obre por necesidad de salvar un bien jurídico propio o ajeno;
b. Que se trate de un peligro real, actual o inminente;
c. Que el peligro en el que se encuentra el bien jurídico no haya sido
ocasionado dolosamente por el agente;
d. Que se lesione otro bien jurídico de menor o igual valor que el
salvaguardo;
e. Que el peligro no sea evitable por otros medios, y
f. Que el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo.
Haremos, asimismo, una descripción breve de cada uno de los requisitos
anteriores.
a. Se abre por necesidad de salvar un bien jurídico propio o ajeno. Este
elemento es común a la legítima defensa, es decir, se trata de una
actuación a fin de salvar un determinado bien jurídico, que puede ser
propio o ajeno del sujeto.
b. Que se trate de un peligro real, actual o inminente. El peligro consiste
en la probabilidad de un daño o la probabilidad de que se presente un
resultado temido. De igual manera, este elemento de identifica
plenamente con la legitima defensa pero referido a un peligro
generado por un acato, hecho o situación que no depende de la
voluntad del agente, a diferencia de la legitima defensa en la cual el
peligro surge a consecuencia del ataque dirigido contra un bien
115
jurídico. Lo real se plantea en oposición a lo irreal, figurado o
fantasioso, en tanto lo actual supone un peligro presente, no pasado
ni futuro, pues si existe tiempo para meditar y evitar el peligro,
entonces el sacrificio de otro bien jurídico no se justifica. Lo inminente
implica que el peligro se presenta en el momento en que la persona
actúa para salvar otro bien jurídico.
c. Que el peligro en el que se encuentra el bien jurídico no haya sido
ocasionado dolosamente por el agente. Este elemento demanda que
el sujeto no haya sido el causante del peligro, sino que se ha creado
una situación de hecho al margen de su voluntad. En el caso de que
el sujeto no haya deseado generar el peligro pero éste se produce con
motivo de su negligencia, impericia, falta de cuidado, falta de reflexión
o imprudencia, entonces el peligro se entiende creado por él y la
justificante no resulta válida.
d. Que se lesione otro bien jurídico de menos o igual valor que el
salvaguardo. El estado de necesidad justificante demanda la
presencia dos bienes jurídicos que se encuentren enfrentando un
peligro y que el sujeto opte por salvar uno de menor o igual valía, a
efecto de que su comportamiento sea justificable; en caso de
preferirse salvaguardar un bien jurídico de mayor valía, entonces la
causal no resulta válida. Esto lo podríamos entender en el sentido de
una proporcionalidad descendente con respecto del bien jurídico
salvado y el sacrificado, lo cual implica que el sujeto actúe con la
máxima moderación y prudencia, significando una actuación en el
sentido de ser la mínima necesaria para resguardar el bien jurídico,
sin excederse, pues e caso de ser así entonces puede ser imputada
responsabilidad penal a título de culpa
e. Que el peligro no sea evitable por otros medios. En este sentido el
peligro debe ser de tal magnitud, que sea inevitable por medios
distintos de aquellos a los reunidos en caso de demostrarse la
116
evitalidad por un medio menos lesivo o menos peligroso del utilizado,
entonces desaparece la posibilidad de invocar la justificante.
f. Que el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo. En virtud de
contratos, acuerdo, comportamientos precedentes o la disposición de
la propia ley, existen ciertos sujetos que ostentan una calidad de
garante, en tal sentido, deben enfrentar determinados peligros; luego,
no resulta aplicable esta justificante cuando rehúsan afrontar un
determinado peligro si tienen el deber de hacerlo. Por ejemplo: el
policía, el salvavidas, el piloto de una aeronave, el capitán de una
embarcación, la enfermera, el médico, etcétera.
Cumplimiento de un deber
En el caso de los bienes jurídicos que resultan lesionados o puestos en peligro
cuando se cumple un deber, resulta indiscutible que éstos no pueden dar lugar a la
antijuridicidad pues el agente adecua su comportamiento en el sentido ordenado
por la norma, sin embargo, el problema aflora cuando el agente realiza algo
contrario al dictado de la norma jurídica en apego al cumplimiento de un deber que
debe y puede observar.
Para determinar los casos en que una persona actúa en cumplimiento de un deber,
es necesario remitirnos a la norma jurídica rectora de dicho acto, así, al actuar un
policía, un médico, un militar, un servidor público u otro sujeto es necesario revisar
la legislación jurídica que los rige a fin de establecer si su comportamiento se
adecua o no a derecho.
El contenido de una disposición administrativa no puede justificar abusos de poder,
arbitrariedades u otros actos similares, sin embargo, actos de tales características
se presentan con cierta frecuencia pues la ley administrativa en ocasiones deja
grandes lagunas o amplios espacios de discrecionalidad para la autoridad, los
cuales abren la puerta a la arbitrariedad. Por ejemplo: el uso de la violencia por parte
de los miembros de corporaciones policiacas, la cual, en inifinidad de ocasiones
provoca lesiones o en otros casos incluso la muerte del que la padece. Lo grave y
delicado de hechos de tales características lleva a la doctrina y a la jurisprudencia
117
a señalar límites, son la idea de evitar todo exceso o desviación de poder. Dichos
límites derivan de la necesidad del uso de la violencia y su adecuación proporcional
al hecho.
El CPF establece respecto de esta excluyente de manera literal lo siguiente: la
acción o la omisión se realice en cumplimiento de un deber, siempre que exista
necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber y que este último no
se realice con exclusivo propósito de perjudicar a otro.
Los elementos que podemos entresacar del cumplimiento del deber son los
siguientes:
a. La existencia de necesidad racional del medio empleado, y
b. Que el cumplimiento del deber no se realice con el solo propósito de
perjudicar a otro.
En el caso de la racionalidad del medio empleado alude a dos situaciones, la
primera derivada de la condición especial en la que se encuentra el sujeto
activo, y la segunda se desdobla de los medios que emplea para cumplir el
deber, los cuales deben compararse cualitativa y cuantitativamente a fin de
establecer si existe proporcionalidad del deber jurídico que se trataba de
cumplir y, en su caso, del bien jurídico que se dañó o puso en peligro. Al
respecto la nota distintiva en este sentido alude al deber de obediencia que
tiene el agente y, por otra parte, al deber de sumisión u obediencia que
pretende obligar a respetar a otra persona.
En relación con el requisito de que la lesión o puesta en peligro no se realice
con el simple objetivo de perjudicar a oteo, alude precisamente a los límites
de actuación de los servidores públicos, es decir que la actividad realizada
derive de las facultades encomendadas, es decir se trata de evitar el
comportamiento arbitrario de los servidores públicos, en especial de los
policías, lo cual nos remite al problema de la racionalidad de los medios
empleados, caso para el cual resulta valido los dispuesto por la SCJN en
materia de la legitima defensa.
Consentimiento del ofendido
118
El consentimiento del ofendido representa una causal de justificación plenamente
reconocida por la doctrina, en tal sentido se le define como la posibilidad de
sacrificar un bien jurídico sin que exista la posibilidad de fincar un reproche en contra
del autor, pero derivada de aspectos como:
1. Que el bien jurídico sea disponible;
2. Que el titular del bien jurídico tenga la capacidad jurídica para dispones
libremente del mismo, y
3. Que el consentimiento sea expreso o tácito y sin que medie algún vicio; o
bien, que el hecho se realice en circunstancias tales que permitan
fundamentalmente presumir que, de haberse consultado al titular, éste
hubiese otorgado el mismo.
En cuanto al primer elemento debemos destacar el aspecto relativo a los bienes
jurídicos disponibles, es dable mencionar que no todos los bienes jurídicos están
disponibles, Esto en virtud de la existencia de ciertos bienes jurídicos de interés
para la sociedad entera y pertenecen al ámbito del derecho público. Pero el carácter
de bienes jurídicos deja de ser público en la medida en que la ley autoriza su
sacrificio, por lo general derechos del carácter de subjetivos y patrimoniales.
En oposición no son renunciables los derechos típicamente públicos o de naturaleza
colectiva o social. Tampoco aquellos derechos personalísimos del sujeto como el
derecho a la vida o a la integridad personal, etcétera.
En un claro reconocimiento de los criterios para distinguir la disponibilidad de los
bienes jurídicos, la Suprema Corte de Justicia ha resuelto en torno al consentimiento
la siguiente jurisprudencia:
CONSENTIMIENTO DEL OFENDIDO. Es sabido que el consentimiento del titular
del bien jurídico lesionado a virtud del proceso delictivo, siendo anterior o coetáneo
a la acción, destruye la antijuridicidad o el tipo; es decir, si el pasivo de una conducta
delictiva presta su consentimiento para que se realice ésta, no resulta afectado el
bien jurídico que se tutela, siempre que el consentimiento recaiga sobre bienes
jurídicos disponibles. El consentimiento destruye el tipo, esto es, impide que éste se
integre, cuando en la descripción legal se consagra como elemento constitutivo del
delito la ausencia del consentimiento por parte del titular. Ejemplo de esto último es
119
el robo, y de lo primero el daño en propiedad ajena, en el cual se tutela el patrimonio
de las personas, que es un bien jurídico disponible. En el caso, estando demostrado
el consentimiento para que la destrucción de unos cuartos se llevara al cabo, no
puede sostenerse que la conducta realizada por los quejosos sea antijurídica; no
hay delito sin antijuridicidad y no puede imponerse pena cuando la conducta
realizada no es antijurídica. Scolari Llaguno Humberto y coag., pag. 138, sala
auxiliar, 22 de noviembre de 1954, 4 votos.
En segundo lugar se establece como requisito que el titular del bien jurídico tenga
la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo, lo cual puede analizarse
desde dos perspectivas, la primera que alude al bien jurídico respecto del cual se
otorga el consentimiento que supones la ausencia de una limitación de dominio. Por
ejemplo: en caso de que uno de los cónyuges disponga del patrimonio de la
sociedad conyugal, implica la existencia del consentimiento de la otra parte. Por otro
lado, se alude a la capacidad de goce y de ejercicio que debe ostentar el sujeto
activo, es decir que tenga plena aptitud para resolver respecto del destino de sus
bienes jurídicos. Por ejemplo: que no se trate de una persona menor de edad, o de
otra que tenga limitada su capacidad de ejercicio, pues en tal virtud el
consentimiento no se integra por estar viciado.
Finalmente, el último requisito alude a las maneras como puede manifestarse el
consentimiento de las personas, el cual debe ser en principio de manera indubitable
y en ausencia de vicios, con la excepción en el sentido de que si el hecho se realiza
en circunstancias tales que permitan fundadamente presumir que, de haberse
consultado al titular, éste hubiese otorgado el mismo, entonces se entiende como
otorgado el consentimiento.
Ejercicio de un derecho
Esta causal consiste en la expresa autorización que existe para un sujeto de que
realice una determinada conducta, no obstante que con ésta se lesione o ponga en
peligro un determinado bien jurídico, en tal circunstancia el sujeto ejerce un derecho
reconocido en la propia ley, y si al obrar realiza una conducta típica, ésta resulta
plenamente justificada.
120
Los requisitos que la doctrina identifica para esta causal son:
a. La existencia de un derecho de parte de quien actúa, y
b. El reconocimiento de dicho derecho por parte de una norma jurídica
positiva.
Los casos más comunes del ejercicio de un deber son:
a. El derecho a corregir;
b. Offendicula;
c. Lesiones ocasionadas en tratamiento médico quirúrgicos, y
d. Lesiones ocasionadas en la práctica del deporte.
a. El derecho de corregir. Se refiere al derecho de los ascendientes para
corregir a sus descendientes, pero sujeto a los lineamientos que
establece la propia ley.
b. Offendicula. Se refiere al derecho que tienen las personas de colocar
ciertas protecciones a modo de defensas que sirven a los propietarios de
inmuebles para proteger su patrimonio y propiedad, como es el caso de
las cercas electrificada, los vidrios en los muros y otros aditamentos.
En torno a la offendicula algunos autores consideran que son actos que
se encuadran dentro de la legítima defensa, sin embargo, se olvidan que
las actividades de protección se refieren a actos futuros. Finalmente, los
medios que se utilicen para defender una propiedad deben ser
proporcionales a bien jurídico protegido. Por ejemplo sería rechazable
pretender custodiar un huerto frutal con armas automática apostadas
dentro de él, o los linderos de una propiedad con una cerca electrificada
al alcance de todos los transeúntes.
c. Lesiones ocasionadas en tratamientos medico quirúrgicos. El
cumplimiento de un deber puede invocarse también en el caso de las
lesiones ocasionadas en el ejercicio de tratamientos medico quirúrgicos,
lo cual guarda justificación en virtud del propio reconocimiento que hace
el Estado en torno a las diferentes profesiones médicas y a las
intervenciones curativas y estética, o en virtud de que muchos
121
tratamientos se aplican con el objetivo de evitarle al paciente un mal
mayor-
La justificación formal deriva de la autorización oficial; la material o de
fondo, de la preponderancia de intereses; con esas intervenciones
quirúrgicas se persigue un interés de más valía que el tutelado por la
tipicidad prohibitiva, lo cual no riñe con la circunstancia de que en ciertos
casos sea necesario el amputar un miembro, corregir una malformación
o utilizar tratamientos agresivos en el cuerpo humano, siempre y cuando
la finalidad sea salvar la vida o en su caso ampliar la expectativa de vida.
En cuanto al consentimiento, algunos consideran que es un requisito
indispensable, sin embargo, no perdamos de vista que existen ciertos
casos, en los cuales no es posible dadas las circunstancias solicitar al
paciente o a un familiar su consentimiento y que no obstante que éste se
expresen en ciertos casos tampoco resulta valido.
d. Lesiones ocasionadas en la práctica del deporte. En este caso
encontramos cierta similitud con lo que sucede en el caso de los
tratamientos medico quirúrgicos, en los que el Estado reconoce la
existencia de ciertas profesiones, tratándose de la práctica del deporte no
sólo reconoce su existencia, sino que promueve la celebración de
actividades deportivas y acude en calidad de testigo o juez a las
competencias, percibe los impuestos correspondientes. Es decir, en
forma expresa o tácita expide la autorización correspondiente para la
realización de los encuentros, por lo que la práctica es jurídica, salvo que
se presentes excesos dolosos en la práctica.
e. La actividad periodística. El caso de los periodistas se ha debatido
arduamente en los últimos años, sobre todo porque la función que
desempeña implica informar sobre acontecimientos, los cuales, en
ocasiones, afectar a las personas. En este caso, se discute en torno a los
límites del ejercicio de la libertad de prensa, al argumentarse que la ley
los faculta para ello y confiere el derecho y el deber de informar
objetivamente sobre la realidad, aun cuando dicha verdad pueda afectar
122
el honor, la moral o el crédito que tenga la sociedad para una persona.
Sin embargo, para invocar esta circunstancia es necesario que el
periodista se sujete a los límites de la ley, de otra manera su
comportamiento resulta plenamente punible.
El CPF plantea en el artículo 352 los supuestos bajos los que no procederá sanción
alguna contra el reo de difamación ni de injuria, en tal sentido contempla en tres
fracciones lo siguiente:
I. Al que manifieste técnicamente su parecer sobre alguna
producción literaria, artística, científica o industrial;
II. Al que manifieste su juicio sobre la capacidad, instrucción, aptitud
o conducta de otro, si probare que obró en cumplimiento de un
deber o por interés público, o que, con la debida reserva, lo hizo
por humanidad, por prestar un servicio a persona con quien tenga
parentesco o amistad, o dando informes que se le hubieren pedido,
si no lo hiciere a sabiendas calumniosamente, y
III. Al autor de un escrito presentado o de un discurso pronunciado en
los tribunales, pes si hiciere uso de alguna expresión difamatoria o
injuriosa, los jueces, según la gravedad del caso, le aplicarán
alguna de las correcciones disciplinarias de las que permita la ley.
EXCESO EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION
En el caso de exceso en las causas de justificación, acorde con lo planteado en el
artículo 16 del CPF, se impondrá la pena aplicable para el delito culposo, la cual en
términos del artículo 60 del CPF puede llegar hasta la cuarta parte de las penas y
medidas de seguridad asignadas por la ley al tipo básico del delito doloso, con
excepción de aquellos para los que la ley señale una pena especifica. Además, se
prevé la aplicación de la suspensión hasta de diez años, o privación de definitiva de
derechos para ejercer profesión, oficio, autorización, licencia o permiso.
123
Unidad 15 Iter criminis59
El Iter criminis es el Conjunto de actos sucesivos que sigue el delito en su
realización.
El Iter criminis pasa por las siguientes fases:
El "Iter Criminis" O Fases De Realización Del Delito.
El delito no aparece de improviso, obedece a un proceso, lo que los clásicos
denominaban, el "camino del delito" o “iter criminis”.
Para llegar a la consumación del delito, es necesario seguir un “camino”, que va,
desde la idea de cometerlo—que surge en la mente del sujeto—, hasta la
consumación. Ese conjunto de actos para llegar al delito, se denomina “iter criminis”
o “camino del delito”.
La Importancia de las fases reside en que algunos de estos actos son punibles,
en tanto que otros no lo son.
59 (Jorge, s.f.)
124
Fase Interna
Conjunto de actos voluntarios del fuero interno de la persona que no entran en el
campo sancionatorio del Derecho Penal.
Pertenecen a esta fase interna la:
La Concepción o ideación. Es el momento en que surge en el espíritu y
mente del sujeto la idea o propósito de delinquir.
La Deliberación.Es el momento de estudio y apreciación de los motivos para
realizar el delito.
La Resolución o determinación. Es el momento de decisión para realizar
el delito sobre la base de uno de los motivos de la fase anterior. Se resuelve
en el fuero interno “el ejecutar la infracción penal”.
Estos actos no pueden ser sancionados porque están en el fuero interno del
individuo.
Inpunibilidad de los actos de la fase interna
Los actos descritos permanecen en el fuero interno del individuo. Por lo tanto, los
actos de la fase interna, no son punibles. Por las siguientes razones:
1. Por respeto al Principio “cogitationen poenam nemo patitur”, pues debe
tenerse presente que el delito es, antes que nada, acción.
2. Si está en el fuero interno aún no hay acción, y para que haya acción, no
bastan los actos internos (elemento psíquico de la acción), sino que se
requiere también la exteriorización (elemento físico de la acción).
3. Porque lo anterior está apoyado por la Constitución que establece: las
acciones que no ofendan y no estén prohibidas no son sancionables.
Fase Intermedia
Actos intermedios que no causan daño objetivo y que se expresan en la
determinación de cometer un delito o resolución manifestada.
125
La resolución manifestada se expresa en forma de: conspiración, instigación y
amenazas.
"La conspiración es el ponerse de acuerdo tres o más personas para cometer los
delitos de sedición o rebelión. La conspiración es punible como delito especial.
Instigación: Es el acto de determinar a otra persona a cometer un hecho punible,
del cual será considerado autor plenamente responsable.
“Es instigador quien intencionalmente determina a otro a cometer un delito"(CP Art.
22). La proposición es simplemente invitar, la provocación es proponer pero sin
convencer.
"Las amenazas son expresiones verbales, escritas o mediante armas con el
propósito de amedrentar o alarmar". Es punible como un delito especial, no por el
daño posible sino por la peligrosidad del agente.
Estas aunque no causen daño pueden causar alteraciones públicas y son
sancionados como "delitos especiales"
A esta fase también pertenecen el delito putativo y la apología del delito.
Delito putativo. O delito Imaginario. Acto en el cual el autor cree, por error,
que está cometiendo un hecho punible y delictivo, pero en realidad no lo es.
Uno cree que el adulterio es delito, cae en esta conducta y se estima autor
de un delito. No se sanciona porque el adulterio en Bolivia , solo es causal
de divorcio. Era delito hasta 1932.
Apología del delito. Apoyo público a la comisión de un delito o a una
persona condenada (CP, 131).
126
Fase Externa
Manifestación la idea delictiva y comienza a realizarse objetivamente.
Va desde la simple manifestación de que el delito se realizará, hasta la consumación
del mismo
Es en esta fase en que el delito cobra vida, y está compuesta por:
Los Actos Preparatorios , y
o La Proposición,
o La Conspiración,
o La Provocación,
o La Incitación, Inducción
o Las Amenazas
Los Actos De Ejecución.
o La Tentativa
o El Delito Frustrado o tentativa acabada
o El Delito Imposible
o El Delito Consumado
o El Delito Agotado
Los Actos Preparatorios por lo general no son punibles, los Actos De Ejecución
pueden dan lugar a la tentativa, y por lo tanto, son punibles.
Actos preparatorios
Son actos para proveerse de instrumentos adecuados y medios para cometer un
delito.
Cuando no son adecuados se presenta la preparación putativa. En este momento
no hay univocidad, es decir, los actos preparativos no revelan con claridad y
127
precisión la voluntad de delinquir, no hay aún violación de la norma penal y revelan
escasa peligrosidad.
Son actos preparatorios:
La proposición, la conspiración, la provocación, la incitación, inducción: el
sujeto busca coordinarse con otros para poder llevar a cabo la acción delictiva, y las
Las amenazas: es un caso especial de la manifestación verbal de la intención
delictuosa en que se da a entender que se producirá un cierto daño en contra de
una persona determinada, y las
Punibilidad de los Actos preparatorios
Los clásicos dicen que los Actos Preparatorios no son punibles porque no siempre
reflejan la intención del autor. Porque persona puede comprar un arma para uso
diverso.
Las positivistas dicen que son punibles si estos actos son realizados por personas
que ya cometieron delitos.
Antes de ejecutar es necesario realizar acciones preparatorias. Así, el que piensa
robar, prepara antes los instrumentos con los cuales ha de forzar la puerta; el que
piensa falsificar un documento, ensaya antes la imitación de la letra o estudia la
calidad de los reactivos a emplear. He aquí actos preparatorios. Ninguno de ellos
importa comenzar la ejecución del delito; tienen con la consumación del delito
solamente una relación remota, subjetiva y equívoca (SOLER, Sebastián, Derecho
Penal argentino, Bs., As., Argentina., De Palma, 1970 T. II, página 208)
A raíz de que estos actos guardan, con la consumación del delito, una relación muy
remota, y sólo de carácter subjetivo –ya que sólo el autor conoce que sus
preparativos son para consumar el delito–, la ley, por lo general, no los considera
punibles.
128
Por excepción, la ley castiga la tenencia de instrumentos que inequívocamente
servirán para la comisión de un delito.
Actos De Ejecución
Son actos externos que caen en el tipo penal punible. Los Actos De Ejecución
se dan en este proceso:
La Tentativa (y Tentativa Inacabada o Delito Intentado) Inicio de ejecución de un
delito, pero este se ha interrumpido por causa ajena a la voluntad del agente. Por
ejemplo Juan acecha a matar apuntando a Pedro, pero este no estaba solo
En este momento se requiere que los actos idóneos sean inequívocamente
tendientes a la producción de un delito, pero sin llegar a su consumación, por
circunstancias propias o ajenas a la voluntad del agente. Por lo que la no realización
del resultado delictivo es su condición y su esencia es la realización del principio de
ejecución del mismo
Si el agente del delito interrumpe voluntariamente el delito; existe lo que se llama
Tentativa inacabada o delito intentado, que es el Inicio de ejecución de un delito,
pero este se ha interrumpido por la voluntad del agente. No es punible.
Elementos de la tentativa son:
1. Principio de ejecución, acto material que tiende directamente a la
perpetración de la infracción penal. Es la esencia dela Tentativa.
2. Intención de cometer el delito. Debe ser confesada por el autor o probada por
el protagonista del evento criminal.
3. Interrupción de la ejecución. Es la condición de la Tentativa, se puede dar
por:
o Desistimiento (CP, 9) del agente mismo. No hay sanción.
o Causa ajena a la voluntad del agente. Si alguien tiene la intención de
disparar, pero no es permitido por otro, es sancionado por el delito que
se hubiera cometido.
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En el Derecho Penal boliviano, no sólo se aplica la sanción cuando el sujeto
consumó el delito, sino también cuando a pesar de no haberlo consumado ya ha
"comenzado a ejecutarlo". Esto último, es lo que se conoce como "tentativa" o
delitos especiales.
El hecho de que la tentativa se identifique esencialmente por el "comienzo de
ejecución" del delito, hace que sea de una importancia fundamental, establecer una
distinción entre los actos preparatorios y los actos de ejecución; ya que, mientras
los primeros, por lo general, no son punibles, los segundos dan lugar a la tentativa,
y por lo tanto, son punibles.
El Delito Frustrado o tentativa acabada. Realización de todos los actos de
ejecución que deberían producir como resultado el delito y, sin embargo, no lo
producen por causas independientes de la voluntad del sujeto activo. Por ejemplo
falsificador que es detenido en la ventanilla del banco por un cheque falso, ladrón
que fuerza una caja de caudales que ignoraba vacía, Juan dispara fallando el tiro.
Es, en todo caso, punible.
El Delito Imposible. Acciones que a falta de medios, de objetivo o inadecuado uso
de los medios el delito no llega a consumarse.
Por ejemplo:
1. Ausencia del bien jurídico tutelado.
2. Dar azúcar creyendo que era veneno.
3. Tratar de hacer abortar a una mujer no embarazada.
En el primero no hay un bien jurídicamente protegido sobre el que recae la acción
antijurídica. El segundo es uso inadecuado de la sustancia y en el tercero hay falta
de objeto material sobre el cual recaer la acción. No es punible, el juez debe aplicar
una medida de seguridad (Ej. , Internamiento en centro psicológico; CP, 10).
Cuando se interpone una causa externa para suspender la comisión del delito, se
habla frustración propia o delito frustrado, y cuando el resultado no es posible aún
130
con la ejecución de todos los actos idóneos, por una radical imposibilidad, por
ejemplo la falta del bien jurídico tutelado, se está ante el delito imposible.
El Delito Consumado. Adecuación completa al acto delictivo con la norma penal
del precepto de la ley positiva vigente que tiene como consecuencia la imposición
de la pena.
Son descritas en la parte especial de los códigos penales.
La acción ya ha agrupado todos los elementos que componen el tipo penal, se
adecua perfectamente a él, violando la norma de cultura juridizada (delito perfecto).
El Delito Agotado. Alcance objetivo de lo planeado produciendo todos los efectos
dañosos consecuencia de la violación a los que tendía el agente y que ya no puede
impedir.
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Conclusiones
El aprender acerca del derecho penal desde sus inicios, nos hadado la oportunidad
de observar cómo ha ido mejorando en la historia, de sus logros.
El haber obtenido tan preciados conocimientos en el ámbito penal ha dado pauta
para que el interés personal de cada persona llegue a desarrollar las habilidades
que junto con dichas ideas harán de ésta un mejor abogado penalista.
El poder identificar el tipo de conducta o el delito que se cometió, la manera en que
la persona puede ser condenada o puesta en libertad. Sin estos saberes no
podríamos llevar a cabo el ejercicio de la profesión.
Gracias a todas aquellas personas que han dedicado tiempo valioso para dar a
conocer todo lo que se sabe hasta el dia de hoy en Derecho Penal.
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