DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

EL HURTO

1.- CONCEPTO Y DISTINCIONES. El Código Penal en el artículo 208

define el hurto como el hecho de apoderarse ilegítimamente de una cosa

mueble, total o parcialmente ajena. Esta fórmula, que en lo esencial aparece

en la mayoría de los códigos contemporáneos, protege no solamente la

propiedad , sino también la posesión y la tenencia de cosas muebles. Podría

decirse que la ley prescinde, en general, del título por el cual el autor tiene la

cosa dando prevalencia a la circunstancia de que la cosa sea ajena para quien

ejecuta la acción de apoderamiento.

Se remonta al Derecho romano la distinción entre el hurto de cosa, hurto de

posesión, y hurto de uso, sustentada también en la distinción del ataque a la

propiedad, a la posesión o a la tenencia. El hurto de cosa (furtum rei) coincide

con el concepto moderno del hurto simple.

2.- OBJETO DE LA TUTELA PENAL. Ya se dijo que la figura del hurto

protege la tenencia de la cosa. Debemos agregar ahora que por tenencia

entendemos el poder material sobre la cosa que permite disponer de ella,

también materialmente, aunque sea por breve tiempo. De tal suerte, carece de

significado para apreciar la conducta del ladrón el título en virtud del cual se

tiene la cosa. Clara consecuencia de ello es el punto de vista prevalente de que

constituye hurto la acción de apoderamiento que recae sobre la cosa hurtada,

robada o defraudada, que el ladrón tiene en su poder. Con mayor razón

pueden ser objeto de apoderamiento ilegítimo por parte de terceros las cosas

que se hallan en poder del arrendatario, del depositario y aun de los sirvientes.

Algunos autores alemanes ven en las personas que invisten esa calidad

sujetos pasivos del hurto (Maurach ), sin perjuicio de que el damnificado resulte

el propietario de la cosa.

La caracterización del hurto no resulta entonces tanto del título en virtud del

cual la cosa está en poder de alguien, sino de la circunstancia de que la cosa

es ajena para el autor. Es por eso que no puede cometerse hurto sin que

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alguien que no sea el autor tenga la cosa, y es ese el motivo de que no

constituya ese delito el apoderamiento de las que carecen de dueño y las

perdidas, porque nadie las tiene. Por ese mismo motivo no puede consu-

marse el hurto cuando el sujeto pasivo no alcanzó en momento alguno a tener

la posibilidad física de disponer de la cosa que caracteriza la tenencia. Esta

exigencia concuerda con la caracterización del hurto como una acción de

apoderamiento, que importa, también, desapoderar de ella al tenedor. Esta

cuestión se vincula con el momento consumativo del delito y con el

entendimiento del verbo apoderarse utilizado para definir el hurto y el robo por

el Código. De ello nos ocupamos a continuación.

3.- LA ACCIÓN. EL MOMENTO CONSUMATIVO. EI Código penal

describe la figura básica del hurto como el hecho de apoderarse ilegítimamente

de una cosa mueble total o parciamente ajena (artículo 208). La acción material

consiste, pues, en apoderarse.

1.- Las diversas doctrinas. Las teorías en torno a esta cuestión son

numerosas. Frías Caballero señala no menos de quince puntos de vista (El

proceso ejecutivo del delito, p. 307). De ellas, sin embargo, ofrecen interés las

de la aprehensio, amotio, ablatio e illatio, aunque en la primera y la última

prevalece el valor histórjco. Cada una de estas teorías trata de fijar un momen-

to en el proceso ejecutivo del hurto, que en las posiciones extremas coincide

con el de poner la mano sobre la cosa (aprehensio), y con el dle ponerla en el

lugar que el ladrón le tiene destinado (illatio).

a. La teoría de la aprehensio es la mas rigurosa. hace coincidir ese

momento con el dle poner la mano sobre la cosa. Al parecer, este

punto de vista estuvo justificado en el Derecho romano, por no

haber alcanzado aún el necesario grado evolutivo la teoría de la

tentativa, siendo esta la causa que llevó a anticipar el momento

dle la consumación. Señala Gómez que su rechazo se justifica, si

se tiene en cuenta que el mero hecho de poner la mano sobre una

cosa mueble no viola la posesión y que debe regir el principio de

que la materialidad del hurto cobra existencia, únicamente,

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cuando la posesión ha sido violada, a lo que debe agregarse que

el hecho se tendría por consumado aun en los casos en que el

apoderamiento es imposible, como ocurrirá, v.gr. con quien, con

ánimo de apropiación, pone la mano sobre una pesada caja de

hierro (Ramos).

b. La teoría de la amotio exige más que la anterior. Llamada también

teoría de la remosión, considera consumado el hurto cuando la

cosa ha sido trasladada o movida de lugar. Puede observarse a

este punto de vista, que la cosa, por el hecho de ser movida o

sacadla del lugar en que se encontraba, no es objeto de apo-

deramiento por el ladrón ni de desapoderamiento por el tenedor.

Ello resulta muy claro si se considera que la teoría de la amotio no

requiere que la cosa se transporte a un determinado lugar, si no

que le basta con la remoción, sin tener eni cuenta la extensión de

ésta, ni el lugar en que queda el objeto removido, ni la tutela del

tenedor.

c. La teoría de la ablatio contiene mayores exigencias que la de la

amotio, sin llegar a los extremos de la illatío. Da a la remoción de

la cosa una extensión determinada que no es puramente física o

espacial, sino que se atiene a las circunstancias de que se haya

producido el desapoderamiento de la víctima. Se habla, así, en las

distintas variantes de la doctrina, de sacar las cosas de la esfera

de custodia, de la de vigilancia o de la de actividad del tenedor.

d. La doctrina de la illatio es rechazada con razón por Carrara, que

la califica de “benignas intenciones de los antiguos “doctores’’.

Sostuvo esta teoría, defendida por los prácticos, que el hurto se

consumaba únicamente cuando las cosas han sido llevadas al

lugar que el autor les tiene destinado o donde piensa utilizarlas o

sacar provecho de ellas. La idea de apoderamiento significa tener

sobre la cosa un poder real, por lo que en el momento que esa

situación ha sido lograda por el autor, con el correlativo

desapoderamiento, el hecho queda consumado, sin que se

justifique dar significado prevalente al fin último que el autor se

propuso al hurtar la cosa, como podría ser venderla, regalarla o

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quedarse con ella. Esta tesis puede decirse que no tiene hoy

adeptos.

2.- El verbo apoderarse, utilizado por el Código para definir la acción ejecutiva

del hurto y del robo, es más explicativo que los verbos tomar o sustraer

empleados por otros textos legales, que indican, más bien, medios de

comisión. Apoderarse quiere decir tanto como tomar una cosa para someterla

al propio poder para llegar a disponer de ella. Este significado nos proporciona

elementos de juicio útiles para determinar el momento consumativo del delito:

el autor consuma el hurto cuando pone la cosa bajo su poder, al igual que la

quita del poder de quien la tenía, pues no puede pensarse en un poder

compartido. El autor debe haber quitado la cosa a quien la tenía, como medio

para apoderarse; de otro modo, no podrá decirse que cometió un hurto. Son,

pues, presupuestos del hurto que la cosa esté en poder de otro y que el autor

no la haya tomado en virtud de un título que produzca obligación de entregar o

devolver, pues esto daría entrada a otro tipo de delito como sería la apropiación

o retención indebidas (art 223), pero nunca a un hurto.

Con el criterio expuesto, adquiere particular significado la circunstancia de que

el ladrón haya adquirido el poder sobre la cosa; que haya tenido la posibilidad

de disponer de ella, aunque sea por un corto espacio de tiempo, porque en ello

se revela si ha llegado a completarse o no la acción de apoderamiento. Si el

autor ha tenido esa posibilidad de disposición, el delito ha quedado

consumado, aunque luego la pierda por causas ajenas a su voluntad y con

mayor razón acaso si ha sido por su voluntad. Logrado el apoderamiento y con

él la posibilidad de disposición, el desapoderamiento tiene lugar forzosamente,

porque la idea de apoderarse importa adquirir el poder de hecho sobre la cosa

y al mismo tiempo, privar de él a quien lo tenía; no pueden tener la posibilidad

de disposición el ladrón y la víctima al mismo tiempo.

El binomio apoderamiento-desapoderamiento es en este caso ineludible. En

cambio, puede no coincidir el momento consumativo con el de quitar o sustraer

la cosa, porque con ello el autor no concreta necesariamente su poder sobre

ella, ni el tenedor pierde el suyo. Por otra parte, puede haberse completado el

desapoderamiento sin que el autor tenga siquiera la posibilidad de apoderarse

de la cosa. Esto ocurre en los ejemplos de quien deja escapar un pájaro ajeno

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(Mezger) o de quien arroja de un vehículo en marcha las cosas de las que

piensa apoderarse (Núñez). Así, pues, puede haber desapoderamiento sin

apoderamiento y sin que el hurto se consume; el apoderamiento, en cambio,

implica desapoderamiento y consumación.

Estos son, a nuestro ver, los elementos de juicio que mejor se avienen para

determinar el significado del verbo apoderarse y el momento consumativo del

hurto. La idea rectora para decidir cuándo ha tenido lugar la consumación está

dada toda vez que la cosa sustraída ha sido quitada del poder del tenedor y

puesta bajo el poder de hecho del autor; esto último se manifiesta en la

posibilidad de realizar sobre ella actos de disposición, aun cuando sólo sea por

un breve espacio de tiempo; es decir, en tener el potencial ejercicio de

facultades dominiales (Quintano Ripollés).

Este es el punto de vista de la doctrina denominada de la disponibilidad, que no

se atiene unicamente a la situación en que la cosa queda con relación al que

era su poseedor o tenedor, sino, también, a la que el hecho crea entre el autor

y la cosa. En eso se diferencia esencialmente la doctrina de la disponibilidad de

las tradicionales, ya que no asigna valor esencial a la medida en que la cosa se

remueve, y en particular de la ablatio reí, que se atiene a que la cosa sea

sacada de la esfera de custodia o poder del tenedor, sin tener en que el hecho

típico mismo de apoderarse haya sido acabadamente cumplido por el autor al

establecer su poder sobre ella.

Seria un error, sin embargo, creer que existe alguna doctrina que resuelve, sin

más, y sin valerse de otras circunstancias el problema del hurto consumado. Si

prestamos atención a las exigencias subjetivas, pronto se echa de ver que en

la diversidad de los casos concretos, unas doctrinas pecan por exceso y otras

por defecto. La misma doctrina de la disponibilidad resulta ineficaz cuando el

autor realiza todos los actos objetivos requeridos sin que exista propósito de

apoderamiento y en otros supuestos.

3.- EL CASO DE COSTA RICA

La jurisprudencia en Costa Rica se ha ocupado de sentar el criterio de la

disponibilidad al considerar la consumación cuando se ha sacado la cosa de la

esfera de custodia del sujeto pasivo, considerándose los actos posteriores

como actos de mero agotamiento en el iter-criminis del hurto. El Voto 360-2002

del Tribunal de Casación Penal, es muy claro al determinar la forma en que se

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han ajustado las diversas teorías en nuestro ordenamiento penal y lo más

relevante su aplicación. Así ha indicado el Tribunal de Casación:

"Para determinar si hubo robo consumado o no, es necesario examinar si el

desapoderamiento se perfeccionó. Este ha sido entendido de diversas maneras por la

doctrina. En general se acepta que implica no solamente la pérdida de poder de parte de

la víctima, sino la adquisición de ese poder de parte del autor para llegar a disponer de

la cosa. La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en el voto 519-F de las diez

horas cincuenta minutos del seis de setiembre de mil novecientos noventa y cinco al

tratar el tema en un caso similar dijo: “El Tribunal de mérito excluyó la consumación del

delito por dos razones, a saber: porque no se determinó si había sido sustraída una suma

superior a la que fue decomisada, y porque los autores fueron detenidos en forma casi

inmediata al asalto, en un sitio cercano al lugar del hecho, lo que determinó que no

pudieran disponer de lo sustraído (cfr. sentencia a folio 156 vuelto, líneas 24 y siguientes).

En realidad, el argumento del a quo se puede sintetizar en que el delito no se consumó

porque la oportuna intervención de la policía imposibilitó a los autores del hecho la

disponibilidad sobre el dinero robado. Por su parte, como se indicó al inicio de esta

exposición, el recurrente estima que el delito sí se consumó, porque, aunque fuera por poco

tiempo, sí existió la posibilidad de disposición del dinero por parte de aquellos. En apoyo

de su tesis hace cita de doctrina según la cual dentro de la fase externa del iter criminis

cabe hacer una distinción entre la etapa de consumación y la etapa de agotamiento del

delito (cfr. MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARAN, Mercedes: Derecho Penal,

Parte General, Valencia, Tirant lo blanch, 1993, p. 369). Estos autores citados por el

recurrente, señalan que distinta a la "consumación formal" es la "consumación material,

agotamiento o terminación del delito", en la que el autor no solo realiza todos los

elementos típicos, sino que, además, consigue satisfacer la intención que perseguía:

heredar al pariente que mató, lucrarse con el delito patrimonial cometido, etc., distinción

dogmática que ya se ha planteado esta Sala en casos anteriores (véase, por ejemplo, nuestra

resolución V-165-F de las 9:30 horas del 20 de mayo de 1994), del mismo modo que se ha

preocupado por delimitar cuando acontece la consumación del delito, adoptando la

denominada teoría de la disponibilidad: «Del "apoderamiento ilegítimo" de una cosa

mueble, total o parcialmente ajena, en que consiste el Robo (y el Hurto, artículo 208 del

Código Penal) doctrinariamente son conocidos diversos contenidos conceptuales: "el tocar

(adtrectare), mover (amotio), quitar la cosa de la esfera de custodia de la víctima (ablatio),

ponerla en lugar seguro (illatio), fijan distintos momentos en que se determina como ya

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cometido el delito" (...), de tal forma que, según se adopte uno u otro criterio, la tentativa

se desplazaría al momento inmediato anterior. Sin embargo, se ha sostenido que la

tenencia es el objeto de tutela de este delito y que ella "no se reduce a la nada sólo cuando

el autor ha obtenido la posibilidad de disponer de la cosa, sino antes ya, cuando el ofendido

no puede disponer de la cosa sin quitársela al ladrón" (Ibidem). FONTAN BALESTRA

dice que apoderarse "quiere decir tanto como tomar una cosa para someterla al propio

poder para llegar a disponer de ella", criterio que denomina teoría de la disponibilidad,

según la cual "Si el autor ha tenido esa posibilidad de disposición, el delito ha quedado

consumado" (...). CREUS señala que: "la noción de apoderamiento... se construye con un

concepto compuesto de un aspecto objetivo y de otro subjetivo. Objetivamente requiere,

en primer lugar, el desapoderamiento de quien ejercía la tenencia de la cosa, lo cual

implica quitarla de la llamada esfera de custodia, que no es otra cosa que la esfera dentro

de la que el tenedor puede disponer de ella; no se trata, pues, de una noción necesariamente

referida a un determinado lugar, sino a una determinada situación de la cosa, que permite

el ejercicio del poder de disposición de ella: hay desapoderamiento cuando la acción del

agente, al quitar la cosa de aquella esfera de custodia, impide que el tenedor ejerza sobre la

misma sus poderes de disposición. Justamente es esa esfera de disposición lo que define la

esfera de custodia, que se extiende hasta donde el tenedor pueda hacer efectiva sus

facultades sobre la cosa, la que, por tanto, no requiere imprescindiblemente un contacto

físico con ella y que, en muchas ocasiones sólo se revelará simbólicamente... Pero -

siempre en el aspecto objetivo - el desapoderamiento del tenedor no basta; es necesario el

apoderamiento material de la cosa por el agente. El desapoderamiento no implica, por sí

mismo, el apoderamiento..., en tanto que el apoderamiento exige, como presupuesto

indefectible, el desapoderamiento... Pero al aspecto objetivo del apoderamiento que

dejamos expuesto debe corresponder un aspecto subjetivo constituido por la voluntad de

someter la cosa al propio poder de disposición; no es suficiente el querer desapoderar al

tenedor: es necesario querer apoderarse de aquella..."» (V-179-F de las 9:55 hrs. del 23 de

abril de 1993). Sobre esta teoría de la disponibilidad cabe agregar el criterio de MUÑOZ

CONDE, quien apunta que: «Una tercera tesis intermedia requiere la disponibilidad de la

cosa por el agente como requisito mínimo, para decir que el delito se ha consumado. Esta

tesis es la más aceptada por nuestra jurisprudencia, sobre todo cuando se refiere a la

persecución del ladrón. La jurisprudencia dominante se inclina por castigar por hurto

consumado, si la persecución tiene lugar después de descubrir el hurto, es decir, cuando el

agente pudo hipotéticamente disponer de lo sustraído, y como frustrado cuando se inicia la

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persecución desde el momento de apoderamiento... De acuerdo con esta teoría pueden

distinguirse así en la dinámica del hurto los tres estadios de la ejecución: el no llegar a

tocar la cosa (tentativa); el apoderamiento material sin disponibilidad, por sorprendimiento

in fraganti o seguido de persecución ininterrumpida (frustración); y disponibilidad, aunque

momentánea (consumación). Para la consumación no se requiere en ningún momento que

el sujeto activo llegue efectivamente a lucrarse con la cosa hurtada» (el subrayado no es

del original, MUÑOZ CONDE, Francisco y otra: Derecho Penal, Parte Especial, Valencia,

Tirant lo blanch, 1993, p. 221). También BUSTOS RAMIREZ avala esta posición cuando

asevera que: «...el momento consumativo sólo puede estar referido al momento en que la

disponibilidad de la cosa ha pasado de manos del sujeto pasivo al sujeto activo...»

(BUSTOS RAMIREZ, Juan: Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Barcelona,

Editorial Ariel S.A., 1991, págs. 166 a 167). También se ha indicado que: «Para nosotros

apoderarse... implica, en primer lugar, sacar la cosa de la esfera de dominio del sujeto

pasivo, de tal forma que éste se vea imposibilitado totalmente para realizar actos materiales

de disposición sobre ella, en segundo lugar, que la cosa sustraída ingrese en la esfera de

dominio del autor del delito, de tal manera que éste adquiera el poder de disponer

materialmente de ella. Así, si el sujeto pasivo después de la acción del agente aun

conserva alguna posibilidad de disponer de la cosa, ésta no ha sido sacada de su dominio y

por tanto no hay hurto» (HESS HERRERA, Ingrid y otros: Delitos contra la Propiedad en

Costa Rica, investigación dirigida por Henry Issa El Khoury, Facultad de Derecho de la

Universidad de Costa Rica, 1992, p. 20). Como se ha expuesto, tanto el Hurto como el

Robo coinciden en el verbo típico "apoderare" como núcleo de la acción típica. Así, hurta

o roba "el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente

ajena..." Conforme al sentido común de las palabras, se apodera de una cosa quien se pone

en poder o posesión de ella, lo cual supone lógicamente - por tratarse de un apoderamiento

ilegítimo - que se ha quitado al sujeto pasivo su poder o posesión sobre el bien

(desapoderamiento). No debe perderse de vista que el bien jurídico tutelado es la simple

posesión o tenencia de la cosa mueble, entendida como la posibilidad exclusiva de realizar

sobre la cosa actos materiales de disposición sin importar en el caso concreto, si ésta fue

obtenida legítimamente o no por el sujeto pasivo (así, HESS, Op. cit., p. 28). Por ello es

que esta Sala estima que la teoría de la disponibilidad satisface las garantías del tipo penal,

pues se dice que es "disponible" todo aquello de que se puede disponer libremente o de lo

que está pronto para usarse o utilizarse (así, Diccionario de la Lengua Española de la Real

Academia Española, Madrid, Espasa Calpe S.A., 1992, pág. 539), que es precisamente la

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condición o cualidad que asume el agente en relación a los bienes hurtados o robados al

consumarse el delito, pues entonces él puede determinar como colocar o poner las cosas en

el orden o situación que estime convenientes, porque ya ha superado la defensa o

resistencia posible del sujeto pasivo. Es lo cierto que, la duración temporal de esa

condición de disponibilidad puede ser de diversa extensión, desde lo momentáneo hasta lo

permanente y es una cuestión que en cada caso la han de definir los hechos. En la presente

causa, debe coincidirse con el recurrente en que definitivamente se consumó formalmente

el apoderamiento de los bienes, pues la intervención de la policía, la persecución de los

autores, en realidad se dio durante la etapa de "consumación material, agotamiento o

terminación del delito", impidiendo que los autores consiguieran satisfacer la intención que

perseguían. Hubo un momento, un brevísimo espacio de tiempo si se quiere, en que los

autores se apoderaron del dinero que tenían los empleados de la gasolinera, mediante el

uso de armas, y superando definitivamente la resistencia u oposición de aquellos, así como

la posibilidad de que estos pudieran impedirles la disposición sobre ese bien. La

intervención de la policía vino a darse con posterioridad a esta situación, no fue

contemporánea sino subsiguiente al apoderamiento y escape de los autores del lugar.” En

el presente caso se tiene que si bien es cierto el encartado fue detenido a pocos metros del

lugar de la sustracción por la oportuna intervención de la policía, es también cierto que no

aparecieron los dijes que se encontraban sujetos a las argollas que portaba la ofendida, por

lo que se logró apoderar de los mismos; el sujeto activo tuvo la posibilidad de sacar el bien

de la esfera de custodia del poseedor, por lo que puede estimarse consumado el delito de

robo. Por todo lo expuesto procede declarar sin lugar el recurso."

4.- LOS MEDIOS. La ley nada dice con respecto a los medios por los que el

hurto puede ser cometido.

Así, pues, todos los medios son aptos para cometer el hurto, mientras no sean

los que caracterizan el robo. La clandestinidad, exigida en algunos

antecedentes, ha quedado al margen de la previsión legal, de suerte que el

hurto se comete con prescindencia de esa circunstancia.

El concepto de apoderamiento no se identifica con la idea de tomar la cosa con

la mano. El hurto de ganado por ejemplo, no se compadece con esa idea;

tampoco puede hablarse de aprehensión en el caso de hurto de líquidos o

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gases no transportados en recipientes, como ocurre con las conexiones

clandestinas. Lo mismo ocurre en los casos en que el apoderamiento coincide

con el momento de consumir la cosa, v.gr., cuando alguien toma el vino de un

barril (Soler). En resumen, los casos de hurto puede decirse que se alcanzan

por exclusión de los modos de ejecutar el robo y los hurtos cualificados.

Ciertamente, no se trata de un delito de propia mano, por el que se requiera

que el autor mismo cumpla la acción de apoderamiento, por lo que el hecho

puede ser cometido valiéndose de instrumentos, de animales. corno podría ser

un ave, un simio o un perro adiestrados, o de un inimputable. Juegan en estos

casos los principios generales de la autoría mediata e inmediata.

5.- EL OBJETO MATERIAL. La ley protege del apoderamiento las cosas

muebles, en otras palabras, los bienes de las personas. Los bienes son cosas

que jurídicamente son muebles e inmuebles, corporales o incorporales

susceptibles de tener un valor. Así, pues, el concepto de cosa mueble que

interesa al derecho penal, nos lo daría el Código Civil (art. 253) y se caracteriza

con dos requisitos: que se trate de objetos corporales o incorporales y que ellos

sean susceptibles de tener un valor.

1. Objetos corporales son los que tienen materialidad y poseen dimensión,

es decir, que ocupan un lugar en el espacio; según el diccionario de la Real

Academia Española son las cosas que tienen cuerpo o consistencia; y por lo

tanto objeto incorporales serán los que no tengan esa condición, el ejemplo

más característico es la energía electrica, otros también consideran al gas.

La jurisprudencia de nuestros tribunales se pronunció en el sentido de calificar

la sustracción de energía eléctrica, sin que medie ardid (lo que daría paso a

una estafa), como delito de hurto; al respecto es interesante lo indicado por la

Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia en su Voto 305-F-92:

"Por otra parte, el tribunal de mérito tuvo por acreditado que el encartado "... procedió

en forma clandestina a conectar cables conductores de luz eléctrica, en forma directa a

cables de alta tensión que pertenecen a la ofendida Compañía Nacional de Fuerza y Luz,

logrando para sí un ilegítimo apoderamiento de energía eléctrica que favorecía al

establecimiento comercial [...], así (sic) como a su casa de habitación [...]. El imputado

[...] sacó provecho de la anterior acción, para obtener energía eléctrica indebidamente,

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al no tener por parte del ente denunciante derecho de explotación (sic), causándole

perjuicio patrimonial a la Compañía Nacional de Fuerza y Luz...". También se demostró

"... que en dicho lugar se encontraba la base de un medidor, de energía eléctrica con sus

respectivos cables, pero sin el medidor propiamente dicho y sin la alimentación del

fluido eléctrico a través (sic) de el (sic)." De conformidad con lo expuesto, tampoco

resulta pertinente la tesis de que se ha dado una incorrecta aplicación del numeral 208

del Código Penal, porque la energía eléctrica, al ser susceptible de apoderamiento, debe

ser considerada como un bien mueble, por lo que la lesión al ente jurídico protegido, se

dio en este caso, cuando el encartado, al no estar el medidor, mediante la utilización de

unos cables, procedió a sustraer esa energía sin ninguna autorización de la Compañía

ofendida, además de que como lo establece el a quo, "La sustracción del fluído (sic)

eléctrico denunciado asciende en (sic) la suma de [...]. Resulta pertinente aclarar, que

tampoco se puede considerar en este caso que se está en presencia del delito de estafa,

pues para que este se de, resultaría necesaria la existencia del medidor.

Al respecto, Ricardo Levenne hijo, en su obra "Manual de Derecho Penal, Parte

Especial", señala que "Se efectúa la distinción entre el caso de que haya o no medidor.

En el primer supuesto, la sustracción consiste siempre en la alteración de las

anotaciones de este, lo que impone un encuadre en el tipo legal de la estafa. Solo el

segundo supuesto permitiría la aplicación del delito... (Buenos Aires, Editor Víctor P. de

Zavalía, 1978, pág. 312) de hurto". Por otra parte Carlos J. Rubianes cita algunas

resoluciones en este mismo sentido, entre las que destacan las siguientes: "j) Configura

el delito de hurto simple la sustracción de corriente eléctrica, efectuada mediante una

conexión clandestina (CC Cap., 23/9/66, JA, 1966-VI-321) ...k) La sustracción de

electricidad puede ser hurto o estafa, según la forma en que el apoderamiento se efectúe;

cuando la fuerza o el fluido se tomen, habrá hurto; cuando se supere por medios

fraudulentos o con maniobras astutas la cantidad que se reciba en virtud de contrato,

existirá estafa (CF Tucumán 4/3/66, LL, 123-145)... 1) Comete hurto simple el

imputado que ejecutó una conexión clandestina al cable de energía eléctrica de la vía

pública, dado que aquélla puede ser objeto de apoderamiento (CF Resistencia, 28/9/65,

JA, 1966-V-636)." (Ver El Código Penal y su interpretación jurisprudencial", Buenos

Aires, Ediciones Depalma, tomo III, 1977, páginas 206 y 207). Así las cosas, al no

apreciarse la incorrecta aplicación del derecho sustantivo, debe rechazarse el recurso

interpuesto."

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2. Cosas con valor. Las cosas deben ser susceptibles de tener un valor. El

título bajo el que está situado el delito de hurto ha llevado a algunos a requerir

un valor con significado económico.

También tienen el carácter de cosas que pueden ser objeto de apoderamiento

en el hurto, los documentos, cualquiera sea su clase y contenido, toda vez que

de la modalidad ejecutiva, de la naturaleza del documento o de su destino, no

resulte configurado otro delito que esté con respecto al hurto en relación de

especialidad, por ejemplo, el hurto de un cheque, o de una letra de cambio, o

un certificado. Lo que importa a los fines de la configuración del hurto, es que el

documento tenga algún valor.

LA APLICACIÓN DE LA LEY 7337 PARA LA DETERMINACIÓN DEL VALOR

DE LA COSA MUEBLE

Lo cierto del caso, es que en Costa Rica, mediante Ley 7337 de 05 de mayo de

1993 se reformaron varios artículos del Código Penal, a saber 209, 212, 216 y

384 (ahora 387) incorporando un nuevo elemento normativo en su descripción

típica “el salario base”.

Esto provocó un doble reenvio tácito para completar el delito de hurto. La

explicación es la siguiente: El artículo 208 establece que habrá hurto siempre

que no se trate de la contravención del inciso 1 del artículo 387 (hurto menor),

esto obliga a determinar primero si el caso concreto se ajusta o no a esta

contravención, he aquí el primer reenvio. Ahora veamos lo que establece el

artículo 387 inciso 1:

“Artículo 387.—Se impondrá de cinco a treinta días multa:

Hurto menor

1) A quien se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena,

cuando el valor de lo hurtado no exceda de la mitad del salario base. Si reincidiere, la

pena será de cinco a veinte días de prisión...”

Lo primero que se observa es que la conducta típica base del hurto está

determinada en éste, pero agrega además que el valor de la cosa mueble

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hurtada no exceda de la mitad del salario base. En otras palabras si lo excede,

entonces se trataría de un delito de hurto. Pero surge la pregunta: ¿En que

parte del Código Penal se establece ese salario base? La respuesta es que en

ninguna. Fue mediante la ley 7337 que se incorpora este nuevo elemento de

los tipos penales dichos. De ahí resulta el segundo reenvio; precisamente a

dicha ley, la que a su vez reenvia a la Ley de Presupuesto Ordinario de la

República para conocer cuál es el salario base de oficinista 1; la ley también

ordena que sea la Corte Suprema de Justicia quien comuniqué por medio del

Diario Oficial las variaciones anuales en el monto de dicho salario. Para el

presente año, 2005 el salario base determinado es de ciento ochenta y cuatro

mil seiscientos colones (¢184.600); esto significa que para que se trate del

delito de hurto el valor de la cosa mueble hurtada debe ser mayor a noventa y

dos mil trescientos colones, que representa la mitad de ese salario base, todo

hurto de cosas cuyo valor no exceda esa suma será una contravención

denominada “hurto menor”.

La explicación para todo este viaje por distintas leyes es que con la ley 7337 se

crea un parámetro de cuantía o valor de las cosas y también una modificación

del mismo cada año. Se ha indicado que la modificación anual del parámetro

para determinar la cuantía en los tipos penales de comentario, no constituye

una reforma dirigida a favorecer al reo ni tampoco a reducir la penalidad en

forma anual, sino por el contrario sólo busca mantener la punibilidad en valores

monetarios reales.

Al utilizarse como parámetro de determinación de la cuantía un factor

económico variable, se pretende mantener los niveles de punición en los

valores reales que según un específico criterio de política criminal adoptó el

legislador en un determinado momento histórico, valores que por efecto de la

inflación están sujetos a cambiar numéricamente.

Pero eso no significa que los cambios inflacionarios en el factor constituyan

reformas cuyo propósito esté dirigido a favorecer al reo, o para disminuir la

penalidad en algunos delitos, o para convertir delitos en contravención.

Sólo se pretende mantener la punibilidad en los niveles económicos reales,

pues si se utilizan cifras fijas, como lo hizo la reforma penal de 1982, muy

rápidamente esas cantidades fijas pierden actualidad ante un proceso

13

inflacionario constante, y en consecuencia, sin que ese haya sido el objetivo del

legislador ni el de la norma, se aumenta la pena en forma proporcional a la

inflación monetaria.

Para evitar esos inconvenientes se recurre ahora a un factor económico

variable, no para disminuir sanciones, sino para mantener los niveles de

punibilidad en sus términos reales, según la opción legislativa inicial.

3. Cosa mueble. El articulo 208 deI Código Penal tutela únicamente a las cosas

muebles. El Código civil, al distinguir las cosas en muebles e inmuebles, crea

para las segundas una doble categoría: Inmuebles por su naturaleza e

inmuebles por disposición de la ley (artículos 254 y 255 CC). La expresión

cosa mueble, de la ley penal, es más comprensiva que la contenida en el

Código civil, puesto que abarca también las categorías de inmuebles

enunciadas. Constituye hurto la sustracción de arena, piedras, minerales, los

cuales están adheridos al suelo. Con mayor razón pueden ser objeto de ese

delito los inmuebles por accesión, ya sea que se trate de objetos realmente

inmovilizados por su adhesión física al suelo, plantas, o los frutos pendientes

de las mismas, o que se encuentren puestos intencionadamente como

accesorios de un inmueble.

El Código penal, para determinar la naturaleza mueble de las cosas, se atiene

al criterio de la transportabilidad (Núñez). De suerte que, toda cosa susceptible

de ser transportada, es mueble para el Derecho penal, con prescindencia de

que la situación en que se encuentra, de modo permanente o accesorio, le dé

el carácter de inmueble para el Derecho civil. Esta es la opinión dominante

El agua es susceptible de hurto, pero esto sólo es posible cuando se encuentra

separada del suelo en recipientes o depósitos. El apoderamiento de aguas

naturales o de estanques o depósitos artificiales en gran escala, podrá

constituir usurpación.

5.- COSA AJENA. La ley contiene un elemento normativo para calificar la cosa

objeto del hurto: que sea total o parcialmente ajena. Cosa ajena significa, no

solamente que no es de quien la hurta, sino, también, que es de alguien.

Solamente así podrán cumplirse los requisitos del apoderamiento: que la cosa

sea quitada del poder del tenedor y puesta bajo el poder de hecho del autor. De

14

acuerdo con la terminología legal, esos requisitos también se cumplen cuando

la cosa es parcialmente ajena. Así, pues, no podrán ser objeto de hurto la cosa

que es “totalmente propia” y la que carece de dueño. Habida cuenta de que la

tutela legal está dirigida a la tenencia de la cosa, no puede cometerse hurto sin

que alguien haya alcanzado a tener ese poder real sobre ella. Dentro de este

concepto, basta que la cosa sea ajena para el ladrón, sin que se requiera la

exigencia positiva de que sepa de quién es.

1. La cosa es parcialmente ajena, cuando se halla en condominio. El

articulo 270 del Código civil lo define así: “Cuando una cosa pertenezca

simultáneamente a dos o más personas; los dueños ejercen conjuntamente

todos los derechos del propietario singular, en proporción a la parte que cada

uno tenga en la propiedad comun”. Limitado el hurto a las cosas muebles, el

delito debe consistir en una acción de apoderamiento, lo que supone que la

cosa está bajo el poder total o parcial de otro; la cosa en condominio que está

totalmente bajo el poder del autor, podrá dar lugar a la retención indebida del

articulo 223 CP o a la usurpación del artículo 225 CP, pero no al hurto.

2. No son objeto del hurto las res nullius y la res derelictae. Se trata de cosas

sin dueño, sea porque nunca lo tuvieron sea porque quien tuvo poder sobre

ellas se desprendió de él abandonándolas. Cosas sin dueño, no son cosas

cuyo dueño es desconocido o no está identificado; el concepto de “cosa ajena”

está constituido por un elemento negativo (que la cosa no sea propia) y por otro

positivo (que la cosa sea de alguien). Consecuentemente, no es indispensable

la individualización y presencia del sujeto pasivo del apoderamiento ilícito, si es

real la ajenidad de los efectos secuestrados al imputado.

a. Res nullius. No pueden ser objeto de hurto las cosas que no son de

nadie o que resultan ser comunes a todos, según el ángulo desde el cual se

considere su situación jurídica. Tal cosa ocurre con el aire, la luz, el mar,

etcétera. En unos casos, ello resulta de su propia naturaleza, que no las hace

susceptibles de aprehensión, en otros, del estado en que se encuentran. Así,

por ejemplo, las aguas pueden ser objeto de hurto y de usurpación cuando se

tienen derechos sobre ellas. De acuerdo con los artículos 488, 491, 494 del

Código civil, son res nullius y por tanto susceptibles de apropiación, los peces

de los mares interiores, mares territoriales, ríos y lagos navegables; los

enjambres de abejas, si el propietario de ellos no los reclama inmediatamente;

15

las cosas que se hallen en el fondo de los mares y los ríos, como las piedras,

conchas, corales y otras sustancias que el mar o el río arroja, siempre que no

presenten señales de un dominio anterior; los animales de caza, bravíos o

salvajes y los domesticados que recuperen su antigua libertad; no son

susceptibles de apropiación; los animales domésticos o domesticables, aunque

huyan y se acojan en predios ajenos, mientras el propietario los persiga

(art.494, 495, 496, C.C.); lo son las plantas y yerbas que vegetan en las costas

del mar, y también las que cubrieran las aguas del mar o de los ríos o lagos; los

tesoros abandonados, monedas y objetos preciosos que se encuentran

sepultados o escondidos, sin que haya indicios o memoria de quien sea el

dueño, debiendo observarse las restricciones impuestas por el Código civil

relativas a esos objetos. El artículo 497 CC, declara que el que hallare un

tesoro oculto o enterrado en casa o fundo propio, adquiere eh dominio de él; el

artículo 498 dice que el que halle un tesoro en predio ajeno, es dueño de la

mitad de él; la otra mitad corresponde al propietario del predio.

b. Res derelictae son las abandonadas por su dueño. Conforme con el

artículo 501 del Código civil, la aprehensión de las cosas muebles

abandonadas por el dueño, o de dueño desconocido, hecha por persona capaz

de adquirir con el ánimo de apropiárselas, es un título para adquirir el dominio.

El abandono lleva consigo la idea de desprendimiento material con el ánimo de

no continuar con su posesión o tenencia. Se concilia con esta idea tanto el

desprenderse de la cosa para que se apropie de ella cualquiera, como ese

mismo acto realizado para que entren en su tenencia determinadas personas.

7.- EL ASPECTO SUBJETIVO. El hurto es un delito doloso; es suficiente el

dolo condicionado. Están excluidas las formas culposas. Para que el aspecto

subjetivo se complete, no basta saber que la cosa no es propia, es necesario

saber, también, que es de alguien, que es ajena. Porque el derecho a disponer

puede tenerse sobre cosas no propias, como son las que no tienen dueño (res

nullius), las abandonadas (res derelictae) y las que han sido objeto del

consentimiento del interesado.

Al ocuparnos de la acción ejecutiva del hurto, hemos debido hacer,

forzosamente, referencias al aspecto subjetivo de este delito. Ello así, porque el

término apoderarse encierra una idea que no es puramente objetiva.

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Gramaticalmente, apoderarse quiere decir tanto como hacerse dueño de

alguna cosa. Este significado resulta estrecho para caracterizar jurídicamente

las exigencias subjetivas del hurto; pero tiene validez para asignar al vocablo

un contenido que debe agregarse al conocimiento y voluntad que llenan el dolo

en todos los casos. Limitado el sentido subjetivo del verbo apoderarse, de

modo de adecuarlo a las exigencias señaladas al ocuparnos de la acción, debe

entenderse como el hecho de aprehender la cosa, con el propósito de

desapoderar a quien la tiene y ponerla balo el propio poder de modo de tener la

posibilidad de realizar sobre ella actos de disposición.

Estará ausente este elemento, y por ende no será punible la acción de

quien lleva una cosa ajena con el inequívoco propósito de gastar una broma.

8.- LA ILEGITIMIDAD. El Código Penal al definir la acción del hurto, lo mismo

que la del robo, requiere que el apoderamiento tenga lugar ilegítimamente.

Parece evidente que no comete hurto quien se apodera de la cosa

legítimamente, es decir, con derecho. Pero no se puede pensar que la ley haya

querido referirse a la ausencia de causas de justificación, porque éstas juegan

para todos los delitos. Así, quien se apodera de una cosa en estado de

necesidad, obra legítimamente; quien en defensa legítima, por necesidad, quita

el arma u otro objeto al agresor, también actúa legítimamente. No existe en

este segundo caso el propósito de apoderarse de la cosa, que eliminaría el tipo

del hurto, pero esto no entra aquí en cuestión, porque resultando justificado el

hecho, la investigación del elemento subjetivo está descartada. Esta

diferenciación es importante, porque mientras quien obra legítimamente no

incurre en responsabilidad alguna, puesto que ella nace de la ilicitud, quien lo

hace culpablemente, puede contraer responsabilidad civil.

La presencia del adverbio ilegítimamente en la definición del hurto, se traduce

en determinadas exigencias subjetivas. Ya se dijo que el término apoderarse

tiene un significado subjetivo, encierra un concepto complejo, que al decir de

Soler, no puede ser construido con prescindencia de lo que el autor piensa

como el momento de tomar la cosa. En efecto, es inconciliable la idea de

apoderarse de la cosa con el conocimiento de que es propia o si se quiere ser

más preciso con la idea de que se puede disponer de ella.

Así, pues lo exigible es que el autor sepa que obra ilegítimamente. No lo

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hace quien obra con error que recae sobre su derecho a disponer de la cosa,

aunque el error le sea imputable, porque el hurto es un delito doloso. Esa

creencia puede provenir de la suposición errónea de que la cosa es propia o de

que no es ajena; esto último ocurre cuando el autor piensa que se trata de

cosas sin dueño (res nullius) o abandonadas (res derelictae). Puede resultar,

también, de la creencia de que media el consentimiento válido del interesado.

Núñez coloca a la par de estos errores la duda, porque, dice, quien se

encuentra con su ánimo en suspenso sobre si tiene o no ese derecho, no sabe

que obra ilegítimamente. En síntesis: del juego de las exigencias impuestas por

el verbo apoderarse y el adverbio ilegitimamente resulta que el autor debe

saber que obra sin el derecho de poder disponer de la cosa, que es el móvil

que inspira la acción. Se trata de una exigencia positiva. que no puede ser

reemplazada por ninguna otra actitud psicológica frente al hecho, puesto que

se requiere el propósito de apoderarse ilegítimamente de la cosa.

18

9.- EL HURTO DE USO. Al caracterizar el aspecto subjetivo del hurto como la

intención del autor de crear la posibilidad de ejecutar cualquier acto propio del

dueño se está señalando la posibilidad de actos de disposición, que no son lo

mismo que actos de uso. Si admitiéramos esta última interpretación y viéramos

configurado el hurto con la intención de usar de la cosa, ampliaríamos de tal

manera la figura de este delito que caerían dentro de ella numerosas hipótesis

de actos de abuso de confianza indudablemente atípicos. Para quienes

requieren el animus rem sibi habendi (intención de tener la cosa para sí), la

exclusión del hurto de uso, de la figura del artículo 208 del Código penal resulta

una consecuencia lógica. Pero aun con la doctrina y la jurisprudencia

nacionales que han entendido que no se requiere el animus rem sibi habendi,

es necesario reconocer que el término apoderarse tiene un sentido psíquico

particular muy semejante al acordado tradicionalmente por la doctrina a ese

ánimo, pero diferenciándose de él en que no lleva consigo el propósito de

desposeer definitivamente al dueño de la cosa sustraída, sino la aprehensión

de la cosa y su utilización en forma más o menos directamente acorde con la

que es propia de un dueño. Pero los actos propios del dueño aptos para

configurar el hurto, son los actos de disposición, que en ninguna de las formas

del llamado hurto de uso, y menos aún en el uso abusivo, el autor tiene el

propósito de realizar; por el contrario, para que el hecho pueda alcanzar esa

calificación se requiere una exigencia negativa: que esa intención esté ausente

de la mente del autor. Disponer significa dar destino o enajenar los bienes por

donación, venta, renuncia, etcétera, y estos actos puede realizarlos el autor sin

tener ha propiedad (le la cosa. En cambio, usar es hacer servir una cosa para

algo; disfrutar uno alguna cosa, se sea o no dueño de ella.

Obsérvese que en el ejemplo de Soler de los huelguistas que arrebatan a un

esquirol (quien ocupa el puesto de un huelguista) las herramientas de trabajo y

las destruyen, el hecho no puede ser calificado de hurto porque no se da

allí el apoderamiento, a pesar de que la destrucción de ha cosa constituye la

manifestación última del ejercicio del derecho de dominio. Es decir que, no

obstante realizarse un acto de disposición claro, que va mucho más allá de lo

que objetivamente se requiere para que el hurto quede configurado, la

ausencia de la intención específica de apoderarse de la cosa y la concurrencia

de un ánimo diferente (dañar), colocan el acto fuera de la figura del hurto. Con

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mayor razón, quien obra con el propósito inequívoco de devolver la cosa, está

desposeído del ánimo que tradicionalmente caracteriza el apoderamiento. Esto

es exactamente la diferencia que existe entre quitar la cosa y apoderarse de

ella.

La jurisprudencia, en general, ha identificado la incriminación del hurto de uso

con la no exigencia subjetiva del animus rem sibi habendi.

LOS HURTOS AGRAVADOS

CONTENIDO. Al ocuparnos del hurto simple, dejamos dicho que los medios

comisivos de este delito pueden ser alcanzados por exclusión de los que

caracterizan al robo: fuerza en las cosas e intimidación o violencia en las

personas. Sin embargo, el código cualifica el hecho, sin que deje de ser hurto,

por la concurrencia de diversas circunstancias.

Las formas agravadas contenidas actualmente en el artículo 209 del código

Penal, son: 1) el abigeato y el hurto campestre; 2) el hurto calamitoso; 3) el

hurto con ganzúa o llave falsa; 4) el hurto de equipaje de viajeros; 5) el hurto de

vehículos dejados en la vía pública o en lugares de acceso público; 6) el hurto

de cosas de valor destinadas al público en general y 7) el hurto cometido por

tres o más personas.

1. Abigeato y hurto campestre. La disposición está concebida en los

siguientes términos: cuando el hurto fuese de cabezas de ganado mayor o

menor, aves de corral, productos o elementos que se encuentren en uso para

la explotación agropecuaria.

El abigeato. La clásica denominación de abigeato nos llega del Derecho

romano y proviene, según Carrara, de ab y agere, echar por delante, aguijar,

que fue palabra para designar la forma material con la cual se consuma el hurto

de los animales que no se cargan al hombro para llevarlos.

La cuestión más importante a que da lugar la interpretación de esta modalidad

del hurto consiste en saber qué debe entenderse por ganado mayor o menor.

Las opiniones se dividen en el sentido de exigir que se trate de varias cabezas,

o bien de tener por calificado el hurto con la sustracción de un solo animal.

20

La cuestión había sido para Tomás Jofré, a quien adhirieron, entre otros,

Gómez, Moreno y Molinario: ganado significa siempre un conjunto de cabezas,

nunca un animal aislado y subraya su afirmación comentando irónicamente:

“Me imagino la cara de asombro que pondría el comisario de policía a quien un

cochero le denunciara que le habían robado la mitad del ganado de su

vehículo, es decir, un jamelgo”.

Otra parte de la doctrina, con argumentos más atendibles a nuestro juicio,

sostuvo que el término ganado no significa pluralidad de animales (Diaz, Soler,

Núñez).

Superada la discusión, debe entenderse que el hurto se agrava tanto cuando

recae sobre una como sobre más de una cabeza de ganado mayor o menor,

siempre que hayan sido dejadas en el campo, es decir sin custodia. sin el

cuidado o vigilancia directa del hombre (Soler, Núñez, Manzini). Lo común es

que el ganado quede librado a sí mismo dentro de los alambrados o cercos, y

es el que se encuentra con esa situación el que la ley hace objeto de una tutela

mayor. Es esa también la razón de que los alambrados y cercos sean motivo

de hurto agravado, porque constituyen el medio de defensa natural en el

campo.

Por ganado se entiende los animales cuadrúpedos domésticos, destinados a la

agricultura, al trabajo o a dar carne. Esta limitación es tradicional y se mantiene

en nuestros días. Son ganado mayor el bovino, equino, mular y asnal; en tanto

que el ovino, el porcino y el cabrio, son ganado menor. No constituyen ganado

los cuadrúpedos menores, como el conejo o la nutria (Soler).

Decimos que la distinción carece actualmente de significado, porque de la

redacción actual se señala que el hurto se agrava de igual modo tratándose de

una o más cabezas cualquiera sea la especie de ganado.

El hurto campestre. Se suele reservar esta denominación para el hurto que

recae sobre los productos o elementos que se encuentren en uso para la

explotación agrícola. El fundamento de la agravante es el mismo que

señaláramos para el abigeato. La ley comprende dos grupos de objetos:

1. La palabra producto debe ser entendida en el sentido de los que la tierra da

o produce, por ejemplo las semillas; pero también podría ser el abono orgánico,

o el químico, pues son productos que se utilizan precisamente para la

explotación agrícola.

21

2. Los elementos que estén en uso para la explotación agrícola (Las máquinas

o instrumentos de trabajo). Se trata de maquinarias o instrumentos, cualquiera

sea su naturaleza, utilizados en las tareas del campo, tales como las trilladoras,

los arados, etcétera.

EL HURTO CALAMITOSO. Comprende el inciso segundo la modalidad

conocida en doctrina bajo la denominación de hurto calamitoso.

El texto de la ley expresa: Si fuere cometido aprovechando las facilidades

provenientes de un estrago, de una conmoción pública, o de un infortunio

particular del damnificado.

Para que podamos considerar que el hecho se adecua a la figura cualificada

del hurto calamitoso, ha de concurrir el elemento objetivo con un particular

elemento subjetivo.

a) El elemento objetivo lo constituye el estrago (incendio, explosión.

inundación, etc. -Art. 246 y 247 CP-), con ocasión del cual el hurto ha sido

cometido.

Carrara dice al respecto que en tales situaciones lo corriente es que disminuya

el cuidado o vigilancia que es común tener sobre las cosas, por lo que debe ser

aumentada la tutela legal mediante la agravación de la penalidad.

b) El elemento subjetivo, está dado por la actitud mental del autor, quien ha

de haber obrado valiéndose de las circunstancias. Hay en esta exigencia

subjetiva cierta similitud con la alevosía, considerada al tratar el homicidio, para

la que no basta matar a alguien que está indefenso, sino que es necesario que

el sujeto haya obrado valiéndose de esa circunstancia o aprovechándola.

Parece elemental que las circunstancias objetivas que agravan el hecho han de

ser conocidas por el autor.

La expresión infortunio particular, se opone a las otras situaciones previstas en

el inciso, que tienen el carácter de públicas. Se trata aquí de una desgracia o

infortunio ocurrido o en el que se encuentren, de modo más o menos

transitorio, una persona o grupo de ellas. Un accidente a consecuencia del cual

quedan hospitalizadas varias personas de una familia, la muerte de un padre

de familia, que afecta a un grupo de personas en cuya casa el hurto es

cometido, son supuestos comprendidos dentro de la previsión de infortunio

22

particular, no obstante afectar a varias personas

Nada importa el origen del infortunio ni su naturaleza, pudiendo tratarse de una

enfermedad, de un simple ataque esporádico o de otros estados de

inconsciencia, aun provocados voluntariamente, como la ebriedad : lo que

importa es que el autor se haya aprovechado de la situación del damnificado ;

la ley lo dice expresamente. El hurto ha de haberse cometido aprovechando

las facilidades provenientes de la situación del damnificado.

En conclusión, la anterior agravación se fundamenta en la dificultad que las

circunstancias (estrago, conmoción pública o infortunio) implican para las

personas en la defensa de sus bienes, y sobre todo que el hurto se da cuando

la víctima ya no está en condiciones de sufrir o superar ninguna clase de

infortunio personal, ni de proteger sus bienes. Además, señala la norma que

estas circunstancias de agravación concurren cuando son "aprovechadas" por

el autor, no cuando son "procuradas" por él. El "infortunio personal" de la

víctima se trata de una situación personal desgraciada, adversa, que la

persona debe estar "sufriendo" en el momento mismo del hurto de modo que

debilita o disminuye la vigilancia o posibilidades de custodia que suele tener

sobre el objeto.

Puede tratarse, por ejemplo, de un padecimiento moral o físico, de una

enfermedad, de un simple ataque esporádico o de estados de inconsciencia

morbosos, incluso podría ser un estado transitorio o permanente que crea en el

individuo una disminución de su capacidad, como la ceguera o la parálisis, pero

en todo caso se entiende que la agravación solo tiene sentido y se justifica en

el tanto que la persona esté con vida, pues nadie puede aprovecharse de una

persona fallecida, ya que para ésta es imposible vigilar o custodiar los que

fueran sus bienes.

HURTO CON GANZÚA, LLAVE FALSA U OTRO INSTRUMENTO

SEMEJANTE, O LLAVE VERDADERA. Establece el , inciso 3:

“Si se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento semejante, o de la

llave verdadera que hubiere sido sustraida, hallada o retenida.”

La razón de la agravante surge de la mayor protección dada a la cosa, y que el

autor del hecho debe vencer. Pero es necesario que los obstáculos que se

23

oponen para llegar a la cosa sean vencidos sin violencia, pues, de lo contrario,

la acción caería en la figura del robo. Se fundamenta la agravante con estas

palabras: “Si se hiciere uso de ganzúa, llave falsa u otro instrumento

semejante, o de la llave verdadera que hubiere sido sustraida, hallada o

retenida, no hay propiamente fuerza en las cosas, y sería necesario para

considerar aquel hecho como un caso del robo.

a.- Por ganzúa ha de entenderse un instrumento apto para abrir diversas

cerraduras; lo común es que las ganzúas sean de diferentes tipos, que resulten

aptos para hacer funcionar el mecanismo de distintas cerraduras. En realidad,

también es ganzúa un simple alambre doblado con el que pueda efectuarse la

palanca necesaria para correr el pestillo; pero, como la ley contiene el supuesto

de uso de u otro instrumento semejante, la distinción carece de importancia

para nuestra ley, ya que la sanción a aplicar es siempre la misma. Lo

importante es que el instrumento sea usado en la forma de una llave, haciendo

funcionar la cerradura y no valiéndose de fuerza.

b.- La noción de llave falsa está determinada por el destino y no por las

características físicas de la llave; es exacta la formulación de Oderigo al afirmar

que es toda llave no destinada por el dueño para abrir la cerradura de que se

trate. (En análogo sentido, Gómez, Molinanio y Soler). Por eso dice Gómez que

la diferencia entre una llave de la que únicamente se abusó, y otra falsificada o

alterada, consiste en que la primera es falsa recién cuando se la emplea para

cometer el hurto.

c.- Algo semejante ocurre con la llave verdadera, pues no basta para ser tenida

por tal el hecho físico de que se adapte perfectamente a la cerradura; es

preciso que sea la llave destinada por el dueño para abrir la cerradura.

La ley requiere, además, que la llave verdadera haya sido sustraida, hallada o

retenida. La aparente sencillez de la fórmula ha dado , sin embargo, algunas

dificultades, sobre todo en el Derecho Argentino; pues no es llave sustraída ni

hallada la que ha sido entregada por el propietario, aunque luego el tenedor

abuse de ella (Soler, Núñez, C.C.C.) por eso en nuestro ordenamiento, si bien

se trata de una copia del Código de Córdoba, se agregó el verbo “retener”,

eliminando así toda discusión, pues se adicionó además de la sustracción o

hallazgo de la llave el abuso de la misma por parte de quien la tenga pero no la

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haya devuelto.

No puede decirse que ha sido hallada la llave que está colocada en la

cerradura y que el ladrón solo necesita accionar, en ese sentido es pacífica la

doctrina. No ocurre lo mismo con respecto al caso de quien deja la llave en

determinado lugar para que pueda ser usada por más de una persona; el

supuesto es muy corriente y cualquier lugar puede ser destinado al efecto. Es

del caso preguntarse si quien utiliza esa llave para cometer el hurto no siendo

uno de dus destinatarios, comete este delito agravado. Cuando una persona

deja cerrada una puerta no tiene porqué abrirla un extraño y máxime cuando

para ello debe buscar la llave correspondiente; si al dueño no le hubiera

interesado cerrar la puerta, se hubiera limitado a dejar la llave en la puerta o a

dejar la puerta abierta.

Para Soler no procede la aplicación de la agravante, porque no es llave hurtada

ni perdida la que el interesado deja en la cerradura o la deja discretamente

escondida en el exterior, a objeto que de allí la tome determinada persona.

Fontan Balestra considera que el hurto en tal caso si es agravado, pues quien

deja la llave en un lugar, no a la vista, que sólo conoce determinada persona,

no renuncia a la custodia de sus bienes. Además, no es preciso que una cosa

sea perdida para que pueda ser hallada; quien busca una cosa escondida por

su dueño y da con ella, la halIa. Según la Academia Española, hallar es

sinónimo de encontrar, lo cual tanto quiere decir como “topar una persona con

otra o con alguna cosa que se busca”.

En Costa Rica la jurisprudencia se ha ocupado de este punto, y ha mantenido

criterios encontrados al respecto, llegando incluso a considerar en voto de

mayoría que cuando una persona deja una llave en el exterior, en una maceta,

debajo de una piedra, si quien hurta en la casa conoció el lugar dónde se

encontraba la llave por medio de la víctima, y no realizó ninguna conducta

conexa para apoderarse de la llave, se excluye la agravante del hurto. Veamos

la forma en la Sala Tercera analizó el caso concreto:

"El acusado [...] interpone Recurso de Casación, por un único motivo de fondo, en

virtud de considerar inobservados los artículos 30, 31 y 208 del Código Penal. Estima

que si bien la tesis sostenida por Soler no es compartida por otros sectores de la

Doctrina, "... es de mucho peso la consideración de que el objeto protegido por la

agravante es la Fundamenta su reclamo en que la aplicación hecha por el Tribunal de

25

Mérito del artículo 209 del Código Penal resulta incorrecta toda vez que no concurren

en la especie los elementos del tipo objetivo correspondientes a la agravación del hurto,

concretamente el "uso de llave verdadera que hubiere sido sustraída, hallada o retenida".

Estima el recurrente que el Tribunal de Mérito no puede agravar el hurto que fue

realizado ya que la tutela del tipo penal, en su circunstancia de calificación contenida en

el inciso tercero del artículo 209, implica que hay una tutela adicional para el

propietario que es víctima de un desapoderamiento de sus bienes junto con una

privación de la llave que da acceso a dichos bienes, contra su voluntad, sin negligencia

alguna de su parte y "sin exponerlos voluntariamente a riesgo alguno" [...]. De allí que

si la llave que permitió el hurto, estaba oculta en una piedra, detrás de la casa de la

ofendida, lugar que él conocía bien ya que había cohabitado con la [ofendida], hay una

renuncia voluntaria a la protección de dicha llave por parte del propietario de los bienes.

Cita en sustento de su tesis la explicación hecha por el tratadista Sebastián Soler sobre

esta agravación donde este último considera que el ladrón que actúa de la manera dicha,

no se lleva la llave ni la toma con ánimo rem sibi habendi, aspecto que parece estar

involucrado en la voluntad legislativa consignada en la redacción del artículo 209 del

Código Penal.

Solicita que se case la sentencia y aplicando el artículo 208 de este último Cuerpo de

Leyes proceda la Sala a realizar el juicio de tipicidad como corresponde.

El Señor Fiscal General de la República, contestando la audiencia conferida, considera

que le asiste razón al acusado en su alegación pues voluntad de protección, a la que, en

este caso, la ofendida renunció al dejar la llave al fácil alcance del imputado, que había

sido puesto al tanto del sitio donde solía ocultarse, evidentemente no para él". El

recurso de casación debe ser declarado con lugar; para llegar a esta decisión la Sala ha

tomado como punto de partida el análisis del tipo objetivo del artículo 208 y del artículo

209 inciso 3, así como la necesidad político-criminal de la tutela del bien jurídico en el

tipo calificado, a continuación las razones que sustentan el criterio expuesto: La

circunstancia agravatoria contenida en el artículo 209, inciso 3 del Código Penal: El

artículo 209 del Código Penal contiene, en siete incisos, diversas circunstancias de

agravación del hurto, siendo algunas de ellas objetos materiales de la acción delictiva

que agravan la conducta, o elementos accesorios de circunstancia, de medio o de modo

que tienen el mismo efecto calificante.

En el caso del inciso tercero la redacción legislativa atiende a un medio utilizado para

obtener acceso al lugar donde se encuentran los bienes que serán desapoderados por el

26

autor, así se agrava la conducta si se utiliza "ganzúa, llave falsa... o... la llave verdadera

que hubiera sido sustraída, hallada o retenida". La calificante aquí prevista atiende a un

criterio político-criminal evidente cual es la tutela mayor de la propiedad cuando se

pretende un desapoderamiento utilizando, entre otras cosas, una llave verdadera que

poseía el dueño y que ya no posee por una conducta adicional que realiza el autor para

obtener una especial ventaja que le garantice el éxito de su programación criminal.

Indudablemente, este último aspecto, requiere una configuración especial del aspecto de

voluntad y de conocimiento del dolo de hurtar que incluye la previsión de esta conducta

adicional para obtener la llave, venciendo la cautela y diligencia de la víctima en la

custodia de este instrumento. Esta segunda conducta no configura un nuevo delito,

aunque materialmente sí lo sea, en virtud de que se produce un concurso aparente de

tipos penales que el Código resuelve con una subsidiaridad en el artículo 209, misma

que tiene como resultado la agravación de la pena del hurto. En otras palabras, la

agravación se produce al requerir el hurto otra acción conducente para obtener la

llave verdadera, segunda actividad que se calcula a nivel de los medios necesarios

para la realización de lo descrito en el tipo y que acarrea un nuevo cálculo de

efectos concomitantes en la conducta del autor y, por ende, en su plan criminal

(artículo 31 del Código Penal). No se resuelve el problema con un concurso real o

material ya que concurren dos tipos que sí se excluyen uno al otro y obliga a aplicar las

reglas de la subsidiariedad a fin de reprochar un injusto que acarrea una pena que la Ley

ha subordinado para responder a la mayor protección del Bien Jurídico en cuestión, en

este caso, la propiedad.

Esta mayor tutela se explica ya que el hurto es una figura donde destaca una acción de

desapoderamiento realizado sin daño en las cosas o en las personas, es decir, una acción

realizada de tal manera que logra su objetivo o meta sin menoscabo o daño de otros

bienes jurídicos, tal y como sí ocurre en el robo simple (212, inciso 3) donde el

legislador previó una mayor pena para el apoderamiento que lesione otro bien jurídico

como lo es la integridad corporal ("violencia sobre las personas"). En consecuencia,

para que se produzca la agravación que prevé y sanciona el artículo 209, inciso 3,

requiere que el autor haya realizado una conducta conexa con el hurto

encaminada a lograr la obtención de la llave, en este caso verdadera, venciendo al

efecto las protecciones que haya impuesto la víctima para la custodia de la llave.

Este criterio gana cada vez más fuerza en el Derecho Comparado y en las perspectivas

de Reforma Penal donde es posible notar una tendencia legislativa hacia el castigo de un

27

mayor injusto constituido por el afán de "penetrar" al lugar donde se encuentran los

objetos a ser apoderados, que revela, a su vez, una mayor "peligrosidad" y "capacidad

de conducta delictiva" en el autor. En otras palabras, y citando el ejemplo de la Reforma

Argentina de 1984, el legislador ha puesto un elemento subjetivo especial en la

agravante que nos ocupa obligando a valorar la intención del autor de "penetrar al lugar

donde se halla la cosa objeto de la sustracción", quizá percibiendo los hondos problemas

interpretativos que obligarían a estimar frecuentes los errores de subsunción judicial.

También el Proyecto de Código Penal Español de 1992, en su artículo 238, donde se ha

definido como llave falsa también aquella que es legítima y que es "obtenida por un

medio que constituya una infracción penal", la consecuencia de la utilización de este

medio acarrea una mayor pena, lo que implica un mayor injusto y por ende un mayor

reproche.

El abuso de confianza y la circunstancia agravatoria del hurto: Una tendencia

doctrinal perfila el abuso de confianza como un elemento exterior que permite deducir

"un plus de actuación" que obliga a aplicar el elemento calificante del hurto, obligando,

en casos como el presente, a pesar de existir una relación de convivencia (interrumpida)

entre el autor y la víctima, que dicha relación no justifica o legitima el acceso a la llave

siendo, por ello, cualquier apoderamiento de esa índole, una sustracción.

Sin embargo, esta tesitura podría conducir en algún caso extremo, a derivar de su

interpretación el llamado derecho penal de autor, con los inconvenientes que ello

produce.

De todos modos el cuadro fáctico que se encuentra demostrado en la especie orienta

más bien hacia una interpretación típica más favorable al acusado. Esta interpretación

tiene tres elementos indispensables para fundarse: a) en primer lugar, es cierto que la

llave no se encuentra a disposición de cualquier persona; pero ha de notarse que el

imputado no es cualquier persona, se trata de un individuo que tuvo cercanía afectiva

con la ofendida, cercanía que incluso llevó a un conocimiento legítimo del lugar de

custodia de la llave, de la combinación de la caja de seguridad que se encontraba en la

casa y de la existencia de valores en dicho hogar; b) que la llave, en las condiciones en

que era mantenida, seguía demostrando una voluntad de custodia en relación con otras

personas ajenas a la familia, pero no en concreto con el acusado, ya que el conocimiento

que él tenía de este lugar era legítimo en un principio, no desapareciendo esta

legitimidad por las desavenencias entre la pareja; c) que anteponer un "abuso de

28

confianza" como circunstancia agravatoria podría constituir, para el caso concreto, una

interpretación in malam partem en contra del acusado.

Es cierto que su ingreso en la casa de habitación fue clandestina, y demostró un alto

grado de desprecio por la relación que se había iniciado con la víctima, así como por la

confianza que se le había depositado, pero esos malos propósitos y actitudes no pueden

concurrir para crear un "dolo malo" que integre el tipo penal, a fin de encontrar una

sustracción adicional que en realidad no se ha dado.

El cuadro fáctico corresponde a una situación sentimental de un hombre que demuestra

grandes carencias afectivas, y que ha realizado una conducta moralmente reprochable,

pero que no configura el dolo especializante que requiere el hurto agravado en su

circunstancia tercera. La imposibilidad de aplicar la agravante del inciso 3 del 209 en el

caso sub-judice: Tal y como lo expone el señor Fiscal General al contestar la audiencia

referida, y de las consideraciones que anteceden, es notoria una apetencia legislativa

dirigida a tomar en cuenta la "voluntad de protección" que demuestra el dueño de la

llave al poner una serie de obstáculos que tienen como fin la custodia de esa llave,

mismos que deben ser vencidos por la acción dolosa del sujeto.

En el caso que nos ocupa, y partiendo del cuadro fáctico demostrado por el a quo, se

nota claramente que el autor se aprovechó de la confianza que le había sido otorgada

por la víctima, quien, entre otras cosas, le indicó dónde custodiaba la llave, logrando de

manera sencilla el ingreso al inmueble pero no realizando una conducta adicional para

vencer la "protección" ideada por el propietario para dificultar ese acceso toda vez que

había renunciado a una tutela semejante desde el momento en que la puso en un lugar de

fácil acceso, sin violencia y sin dificultades junto con un "extraño" (que no lo era en

realidad) que conocía del lugar de custodia desde el momento que cohabitó con la

[ofendida] ganando su cariño y confianza.

No encuentra la Sala, como ya se expuso en el considerando anterior, esa segunda

infracción penal que requiere la utilización de la agravante y, de allí, el reproche de un

injusto más grave al acusado, y por ello se debe proceder a realizar un juicio de

tipicidad de la conducta en la figura simple siendo ésta la configurada por el autor tanto

a nivel de tipo objetivo como también de tipo subjetivo (dolo de hurto del artículo 208

del Código Penal). En consecuencia procede declarar que el delito de hurto concurrió

en su forma simple, imponiéndole por ese hecho la pena de tres años de prisión, con

base en las razones expresadas en la sentencia recurrida, así como también tomando en

consideración la naturaleza de los hechos, las condiciones de modo, tiempo y lugar en

29

que se desarrollaron, en especial la magnitud de los mismos, y algunas de las

características personales del imputado que se infieren de la sentencia."

A este punto del Voto transcrito queda claro que la mayoría de la Sala

considera que para que se configure el hurto agravado en un supuesto como el

mencionado, se requiere que el autor haya vencido la protección ideada por el

propietario para la llave, en otras palabras se hace necesario una conducta con

respecto al medio para el hurto: sustraer, hallar o retener la llave. Pero en dicho

Voto la Minoría de la Sala expone una tesis contraria, y que se asemeja a la

tesis de Fontan Balestra:

"Los suscritos Magistrados se permiten disentir con respecto de las razones expuestas

en el voto de mayoría de esta Sala, en cuanto declara con lugar el recurso por el fondo,

con base en las siguientes razones: En el presente caso se tuvo por cierto que el

imputado [...], convivió por un período aproximado de dos meses con la ofendida

haciendo abandono de la casa de esta última el catorce de agosto de mil novecientos

noventa, "... b) Que el día quince de agosto, sea un día después de haberse ido de la casa

el encartado..., se presentó a la casa de la ofendida, quien no se encontraba en ese

momento,... c) Que aprovechando dicha circunstancia, el encartado ingresó primero al

predio exterior de la vivienda, ya que conocía la combinación del candado que se

encontraba en el portón de ingreso a la misma, y con posterioridad al interior de ella,

utilizando una llave que tanto la ofendida como sus hijas, dejaban debajo de una piedra,

ubicada en la parte trasera de la vivienda, situación que el imputado conocía

perfectamente por haber cohabitado con la ofendida y sus hijas. d) Que una vez dentro

de la vivienda, abrió la caja de seguridad, propiedad de [la ofendida], y quien le había

enseñado la combinación para la apertura de la misma procediendo a sustraerle

doscientos veinticinco mil colones, que en ella se encontraban y que ésta había sacado

del Banco días atrás para reparar un vehículo de su propiedad y cubrir algunos otros

gastos, así como cinco camisas y ropa interior nueva en cantidad indeterminada,

propiedad del esposo de la ofendida, que había fallecido meses antes" [...]. Con base en

esos hechos el Tribunal Superior condenó al imputado por el delito de Hurto Agravado

y sin embargo, la mayoría de la Sala casa la sentencia, al estimar que ese hecho

constituye un hurto simple, por cuanto si bien "el autor se aprovechó de la confianza

que le había sido otorgada por la víctima, quien, entre otras cosas, le indicó dónde

custodiaba la llave, logrando de manera sencilla el ingreso al inmueble pero no

30

realizando una conducta adicional para vencer la "protección" ideada por el propietario

para dificultar ese acceso toda vez que había renunciado a una tutela semejante desde el

momento en que la puso en un lugar de fácil acceso, sin violencia y sin dificultades

junto con un "extraño" (que no lo era en realidad) que conocía del lugar de custodia

desde el momento que cohabitó con la [ofendida] ganando su cariño y confianza". Los

suscritos estimamos que en el presente caso existe el delito de hurto agravado, por

cuanto la acción desplegada por el sentenciado se tipifica adecuadamente en el artículo

209 inciso 3) del Código Penal, que regula "Si se hiciera uso... de la llave verdadera que

hubiere sido sustraída, hallada o retenida;". En efecto, el encartado penetró

clandestinamente a la vivienda de la ofendida aprovechándose de la confianza que le

había sido otorgada, en razón de lo cual tenía conocimiento del lugar en donde se

localizaba la llave de acceso y una vez adentro, procedió a sustraer diversos bienes,

aprovechando la circunstancia de que la ofendida y sus hijas se encontraban fuera de la

casa.

Cierto que el encartado no necesitó vencer ninguna protección ideada por la víctima (en

resguardo de sus bienes), pero tal circunstancia obedecía a la relación que había entre

ambos y en consecuencia esto no justifica modificar la calificación jurídica como lo

señala la mayoría, por cuanto la relación entre el imputado y la ofendida era de

confianza y en tal sentido, estamos en presencia de un abuso de confianza por parte del

primero en relación con la segunda, debiéndose destacar que incluso cuando se hurta la

llave que se ha dejado dentro de una maceta, (supuesto que se puede equiparar al caso

en estudio donde la llave fue dejada debajo de una piedra), el sujeto que sustrae esa

llave"... sabe perfectamente que está violando la reserva patrimonial y la esfera de

custodia de la víctima; y, por lo demás, al cometer el hurto... denota la peligrosidad, el

plus de actuación, que caracteriza la agravante" (ver NUÑEZ, (Ricardo C.) citado por

Chiappini, (Julio O.). Hurto y hurtos agravados. Rosario, Editora Zeus; 1982, página

86). No se puede estimar que no hubo protección especial de la cosa, en primer lugar

porque la llave en sí misma constituía una protección o aseguramiento y en segundo

lugar, por cuanto la llave no se encontraba a disposición de quien quisiera usarla o sea,

no estaba a disposición de cualquier persona.

De manera que estamos, a juicio de los suscritos, en presencia del delito de hurto

agravado en aquellos supuestos en que la llave "se encuentra en un lugar escondido que

revela la voluntad del tenedor de permitir su uso sólo a aquellas personas que conocen

legítimamente aquel escondite" (Creus, (Carlos). Derecho Penal, Parte especial.

31

Buenos Aires, Editorial Astrea, Tomo I, 2da. edición; 1988, página 433), o sea "... que

la agravante concurre si la llave no ha sido dejada negligentemente al alcance de

cualquiera,..." (Damianovich de Cerredo, (Laura T. A.). Delitos contra la propiedad.

Buenos Aires, Editorial Universidad; 1983, página 101). Por último, en cuanto a la falta

de necesidad de violencia para tener acceso a la llave como bien se afirma, "No es

necesario que la llave se guarde de manera que para su obtención deba ejercerse

violencia, lo que excede la noción de hurto; basta con su ilegítimo apoderamiento".

(CNCrimCorr, Sala I, 13/6/85, c. 29.101, "García Marín, Alcides W.", s/p)" (Breglia

Arias, (Omar). Código Penal y leyes complementarias. Buenos Aires, Editorial Astrea,

2da. edición actualizada, 1987, página 537)."

HURTO DE EQUIPAJE DE VIAJEROS

El inciso 4 del artículo 209, contempla una conducta delictiva que pretende

proteger al viajero, y específicamente al equipaje de esta clase de personas. La

norma es sencilla, y corresponde a una visión futurista del legislador, que

siempre tuvo en cuenta el auge de destino turístico de nuestro país, lo que ha

tomado mucha relevancia en nuestros tiempos. Por desgracia el turista se ha

vuelto uno de los objetivos de los ladrones, quienes aprovechan la dificultad de

vigilancia y la vulnerabilidad de las pertenencias de los viajeros.

HURTO DE VEHÍCULOS DEJADOS EN LA VIA PUBLICA O LUGARES

PUBLICOS

El inciso 5, contempla una circunstancia agravante, que ha suscitado alguna

dificultad, sobre todo en lo que se refiere a determinar la interpretación correcta

de “lugares de acceso público”. Nuestra jurisprudencia se pronunció al respecto

considerando que la denominación que nuestro medio le ha dado a los

llamados “parqueos públicos” no se ajusta a la descripción típica de este inciso,

pues estos son lugares cuyo acceso es restringido y se deriva de un contrato

que se suscita entre el dueño del vehículo y los administradores de los

parqueos. La diferencia entre parqueo privado y parqueo público, en nuestro

país está condicionada a la actividad económica que se desarrolla en cada uno

de ellos, mientras que en los primeros se trata de lugares para parqueo de los

vehículos de los funcionarios, empleados o clientes de una empresa u oficina,

cuyo giro normal no es el de arriendo de un espacio para estacionar, en los

segundos, si bien el acceso se permite a indeterminadas personas, no se trata

32

de un lugar de acceso público.

Al respecto la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado:

“"El [...] defensor público del imputado [...] apela el auto que se conoce y expresa como

agravios los siguientes: a) Los hechos deben recalificarse como constitutivos del delito

de hurto simple -artículo 208 del Código Penal-, toda vez que el vehículo en cuestión

fue sustraído de un parqueo público, sitio que no constituye un lugar de "acceso

público", según lo previsto en el inciso 5º del artículo 209 del Código en mención.- [...]

Este Tribunal, luego de un nuevo análisis tanto del auto recurrido como el libelo

impugnativo, amén de las probanzas allegadas a los autos, arriba a la conclusión de que

dicho recurso debe ser acogido en su primer motivo, ya que ciertamente el sitio de

donde fue sustraído el vehículo -parqueo denominado público- no califica como lugar

de "acceso público", tal y como lo prevé el inciso 5º del artículo 209 del cuerpo de leyes

citado.

En efecto, la calificación de "públicos" que se da a los espacios físicos destinados al

cuido o resguardo de vehículos, alude a la posibilidad de que cualquier persona haga

uso de ellos para el fin dicho, en contraposición a los denominados "Parqueos Privados"

donde sólo ciertas personas calificadas -propietarios o empleados de una empresa

privada, funcionarios de una institución pública, usuarios de un servicio- pueden hacer

uso del mismo.

Ahora bien, pese a la diferencia dicha, en ambas clases de estacionamientos, los

vehículos se encuentran protegidos en virtud de la existencia de un contrato del que

emana el deber de custodia sobre los mismos, de manera tal que, en la especie no se da

la agravante dicha, dada la ausencia de desprotección sobre el objeto material.

En consecuencia, la razón de ser de la agravante radica en "el principio común tanta

veces invocado de necesidad de reforzar la tutela jurídica cuando menor es la tutela de

hecho" (Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Tomo IV, pág. 220, Tipografía

Editora Argentina, Buenos Aires, 1976.).- Planteadas así las cosas, y retomando la

situación fáctica sometida a examen, es claro que no da la agravante mencionada, pues

de las deposiciones de los testigos [...] se pone de manifiesto que se trata de un parqueo

público custodiado por ellos, en el que el aquí ofendido pagaba mensualmente el

estacionamiento y cuido de su automotor [...]. En razón de lo expuesto y con base en la

prueba evacuada en la presente causa, la cual ni siquiera es cuestionada por la defensa

técnica, este Tribunal concluye que debe confirmarse el juicio de probabilidades para

que este asunto pase a la etapa del plenario, acogiendo, como antes se dijo, el primer

33

motivo del recurso y recalificando los hechos como constitutivos del delito de Hurto

Simple, previsto y sancionado por el artículo 208 del Código Penal."

HURTO DE COSAS DE VALOR Y DESTINADAS AL SERVICIO PUBLICO

El inciso 6, establece una agravación fundada en el destino que se le ha dado a

un determinado tipo de cosas. Así se habla de “cosas de valor”, pero un valor

conexo con el de la cuantía material, en otras palabras un plus de la cosa

determinado por su destino. Así encontramos cosas de valor científico,

artístico, cultural, de seguridad, o religioso. Por ejemplo, una estatua, una

escultura, una pintura, reliquias arqueológicas o religiosas, dispositivos

electrónicos como sensores para movimientos de tierra, señalamientos viales,

etc.

Además del valor que dichos bienes tienen la norma establece un segundo

requisitos y es que los mismos se “encuentren” en un lugar que las haga estar

“destinados” al servicio, a la utilidad o a la reverencia de un numero

indeterminados de personas, o libradas a la confianza pública. Podría ser el

caso de una cosa que se encuentre en un museo, en una exposición abierta,

en las Iglesias o cultos; o cuando estén libradas a la confianza pública, como

sucede por ejemplo con los teléfonos públicos, las señales verticales de

reglamentación vial, etc.

HURTO AGRAVADO POR COAUTORIA

En el caso del último inciso, el 7, el legislador tuvo la idea de agravar el hurto

simple cuando se diera la concurrencia de tres o más personas en la comisión

del hecho. Una agravación determinada únicamente por el número de sus

autores.

EL ROBO

En el código penal la figura del robo está en relación de especialidad con

respecto a la del hurto, puesto que el hecho consiste en apoderarse ilegítima-

mente de una cosa mueble total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas

o violencia sobre las personas.

La caracterización del robo con fuerza en las cosas o violencia en las personas,

es de raigambre española. Señala Pacheco que el robo, técnicamente

34

hablando, ha sido siempre el apoderamiento por fuerza de cosas muebles o

semovientes, como el hurto ha sido el apoderamiento por astucia y a

escondidas. Este sistema no es el que prevalece en las legislaciones. Ya, al

parecer, desde el Derecho romano se hacia la distinción sólo sobre la base de

la violencia en las personas. Esta modalidad es considerada mucho más grave

por la razón de que se ve en ella, además de una lesión de la propiedad, un

ataque a la persona. Este punto de vista, que aparece en Carrara, se mantiene

en los autores alemanes antiguos y modernos, que señalan en el robo, además

de su autonomía, la caracterización de atentar contra la propiedad y contra la

libertad (A. Merkel, Binding, Schónke-Scliróder).

El TIPO PENAL. Como antes se dijo, el Código contempla como formas de

robo el apoderamiento cometido con fuerza en las cosas o violencia física en

las personas, artículo 212 del Código Penal:

“ARTÍCULO 212.- El que se apodere ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, será reprimido con las siguientes penas:

1.- Con prisión de seis meses a tres años, cuando la sustracción fuere cometida con fuerza en las cosas y su cuantía no excediere de tres veces el salario base.

2.- Con prisión de uno a seis años, si mediare la circunstancia prevista en el inciso anterior y el monto de lo sustraído excediere de

tres veces el salario base.

3. Con prisión de tres a nueve años, cuando el hecho fuere cometido con violencia sobre las personas.

(Así reformado por el inciso g) del artículo 1 de la ley N° 8250 de 17 de abril del 2002).”

Con la lectura de la descripción legal del robo, se echa de ver que todo lo dicho

al tratar el hurto sobre el significado de los términos apoderamiento ilegítimo de

una cosa mueble total o parcialmente ajena, resulta de aplicación al robo,

puesto que la ley emplea exactamente las mismas palabras. El robo es, en

realidad, un hurto agravado por el apoderamiento mediante formas violentas.

Así, pues, el análisis de la figura básica del robo se limita a interpretar el

significado de los términos fuerza en las cosas, violencia sobre las personas en

si mismas y en relación con las circunstancias de tiempo y modo.

LA FUERZA EN LAS COSAS. La idea que encierra la expresión fuerza en las

35

cosas debe ser entendida como algo distinto de la que se necesita para mover

o trasladar la cosa de un lado a otro, cualquiera sea su peso, pues si así no

fuera, todo acto de apoderamiento sería constitutivo de robo. Por lo demás,

como ha quedado señalado por nuestra mejor doctrina con una fórmula jurídica

clara y precisa, la fuerza debe ejercerse en la cosa y no en razón de la cosa. El

texto legal define esta forma del robo como cometido con fuerza en las cosas.

No solamente es inapta para caracterizar el robo la fuerza usada para mover o

trasladar la cosa, sino, también, la que se emplea para separarla de modo

normal o natural de aquella o aquellas a las que se encuentra adherida o unida.

De tal suerte, parece cierto que la configuración de esta modalidad del robo

pueda resultar de la naturaleza o situación de la cosa sobre la que el hecho

recae, por la que ofrece una resistencia que obligue al autor a ejercer la fuerza

que daña de algún modo la misma cosa u otra de la cual forma parte, o que es

capaz de una resistencia, que es necesario vencer, como los semovientes. Esa

fuerza, que resulta impuesta por la naturaleza del objeto, es eficaz para

configurar el robo. Quien arranca un árbol de raíz para llevárselo, comete robo,

aunque ese sea el único medio posible para apoderarse del objeto. Es esta una

consecuencia lógica de la caracterización del robo por la naturaleza o las

condiciones de la cosa. El daño que se produce en ésta como consecuencia de

la fuerza empleada, queda absorbido por la pena del robo.

Por efecto de esos mismos principios, no alcanza a ser fuerza en las cosas la

ejercida para separar la que es objeto del hurto de otras a las que se encuentra

unida de modo que puede separarse sin dañar una ni otras, sin romperlas,

cortarlas, deformarlas, ni torcerlas con efecto permanente. Así, por ejemplo,

arrancar la fruta de un árbol o destornillar el faro o la rueda de un automóvil

(Molinario, Ramos), porque es ese el modo natural y normal de quitar la cosa

de donde está. En cambio, la talla que forma parte de un retablo no puede ser

motivo de hurto, pues si bien por separado puede tener gran valor como pieza

artística, no existe un modo natural de separarla del conjunto del que forma

parte.

Estos son casos de robo impuestos por la naturaleza o situación de la cosa; en

otros supuestos, el hecho de la fuerza tiene lugar por la voluntad del autor. Tal

cosa ocurre cuando pudiendo ser separado el objeto del apoderamiento de un

modo natural, se lo hace usando una fuerza innecesaria. Así, por ejemplo,

36

quien en lugar de destornillar el faro del automóvil, lo separa a martillazos o el

que, en lugar de descolgar la lámpara, la arranca rompiendo la cadena que la

mantiene suspendida. Soler expone esta idea diciendo que hay hurto cuando la

separación se logra de una manera no destructiva semejante a la que el

propietario mismo hubiera debido desplegar para sacar la cosa.

No es indispensable que la fuerza recaiga sobre el objeto mismo que se

sustrae. Se ha dicho y repetido que la razón por la que se agrava el

apoderamiento con fuerza en relación con el hurto está dada por el empleo de

medios para vencer las defensas que han sido puestas para proteger la cosa

de su apoderamiento (Groizard). Siendo ello así, las hipótesis más naturales de

la modalidad del robo que estamos considerando son las de empleo de fuerza

sobre las defensas dispuestas para aumentar la custodia de la cosa, tales

como cofres, cajas, cadenas, candados.

La fuerza debe ser ejercida sobre defensas inmediatas interiores, por exclusión

de las paredes, cercos, techos, pisos, puertas o ventanas, cuya perforación o

fractura cualifica el robo por efracción (art. 213).

LA VIOLENCIA SOBRE LAS PERSONAS. Es el otro medio de apoderamiento

que transforma el hurto en robo.

Esta forma de ejecución del robo supone tanto una lesión a la propiedad como un

ataque a la libertad individual de la persona. La violencia es, en este tipo, el

despliegue de energía física para vencer materialmente la resistencia que el

sujeto pasivo opone o puede oponer al apoderamiento (vis absoluta), o la vis

compulsiva (esta última representada por la amenaza de empleo inmediato de

violencia). La amenaza con armas es doctrinalmente ubicada en esta vis

compulsiva o violencia anímica (así BREGLIA ARIAS, Omar y GAUNA, Omar:

Código Penal, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1987, pág. 547). Este despliegue

de violencia puede estar destinado a vencer una resistencia en actual ejecución

(para hacerla cesar) o empleado a evitar que la persona sobre la cual recae

pueda, eventualmente, ponerla en ejecución cuando todavía no lo ha hecho

(violencia ablativa), con lo cual el robo se da igualmente cuando el agente ejerce

violencia sobre quien está incapacitado para desplegar resistencia (por ejemplo,

violencia sobre un paralítico). La resistencia que hay que vencer, por

consiguiente, puede ser real, presunta o imaginada como posible por el agente.

Ello demuestra que la energía desplegada por el autor no requiere una

37

determinada intensidad, sino que basta su relación con el apoderamiento,

cualquiera que sea aquella, así como tampoco requiere imprescindiblemente un

contacto físico del cuerpo del agente con el de la víctima (por ejemplo, es robo el

apoderamiento de la cartera arrebatada de un tirón). La violencia puede recaer

sobre el mismo sujeto pasivo del robo o sobre un tercero que se oponga o pueda

oponerse físicamente al apoderamiento o a la consolidación de él (por ejemplo, el

golpe dado al cliente del banco que se está asaltando para impedirle que salga

de él, CREUS, Carlos: Derecho Penal, Buenos Aires, Editorial Astrea, Parte

Especial, t. I, segunda edición actualizada, 1988, pág. 444).

INTIMIDACIÓN. VIOLENCIA PSICOLÓGICA.

Ya ha quedado expuesto que en la comisión del delito de robo con violencia

sobre las personas, esta puede darse como fuerza que se ejerce materialmente

sobre la persona (vis absoluta) o la que recae sobre la víctima sin llegarse

materialmente a ella (vis compulsiva). Cuando el autor del delito de robo en

forma intimidatoria le exige a la víctima que le entregue sus bienes no hace otra

cosa que incurrir en una forma de violencia psicológica, circunstancia en la que

la víctima puede actuar de forma tal y como lo quiere su agresor, en ese caso,

por temor a ser herido, la víctima opta por entregar sus bienes. Igualmente

puede suceder cuando el autor del robo tenga en su poder un cuchillo pero no

lo utilice; más claro, la víctima observa que el ladrón tiene un cuchillo en la

cintura, entre el pantalón, lo tiene a la vista pero en ningún momento lo

empuña, pero eso basta para vencer la resistencia de la víctima, para

determinar su voluntad a entregar sus pertenencias, esto es una vis compulsiva

y por lo tanto un robo simple con violencia sobre las personas en su modalidad

psicológica.

EL ROBO AGRAVADO

A continuación de La figura básica del robo, en el artículo 213, prevé el código

el llamado robo agravado:

“ARTÍCULO 213.- Se impondrá prisión de cinco a quince años, en los siguientes casos:

38

1) Si el robo fuere perpetrado con perforación o fractura de una pared, de un cerco, de un techo, de un piso, de una puerta o de una

ventana, de un lugar habitado, o de sus de dependencias;

2) Si fuere cometido con armas; y

3) Si concurriere alguna de las circunstancias de las incisos 1), 2), 4), 5), 6) y 7) del artículo 209.

Los casos de agravación y atenuación para el delito de hurto, serán también agravantes y atenuantes del robo, y la pena será fijada por el juez, de acuerdo con el artículo 71.

EL ROBO DE LUGAR HABITADO Y SUS DEPENDENCIAS

Fractura o perforación. En el inciso 1 del artículo 213 se prevé el denominado

robo por efracción, consistente en vencer ciertas defensas, perforándolas o

rompiéndolas. El texto de la norma vigente está concebido en estos términos: si

el robo fuere perpetrado con perforación o fractura de una pared, de un cerco,

de un techo, de un piso, de una puerta o de una ventana, de un lugar habitado

o de sus dependencias.

El código vigente, con relación al robo con efracción, no sigue las exigencias

contenidas en los códigos italiano y alemán. En efecto, mientras la fractura o

perforación de pared, cerco, etc., es en esas leyes el elemento cualificativo,

dentro de nuestro sistema (copia del argentino) es sólo uno de los elementos,

pues se requiere, además, que se trate de lugar habitado. Es necesario, en

consecuencia, para que la acción se adecue al tipo que examinarnos, que el

robo haya sido ejecutado con perforación o fractura de pared, cerco, etc.,

correspondiente a un lugar habitado o sus dependencias.

La acción de apoderamiento propiamente dicha no presenta variantes con

respecto a las demás modalidades del hurto y del robo. La fuerza en las cosas

consiste aquí en la perforación o fractura de pared, cerco, techo, piso, puerta o

ventana. Es decir, que esa especie de fuerza en las cosas hace del

apoderamiento ilegítimo un robo agravado. De modo que no es necesario que

el hecho tenga las características del robo y que, además, sea perpetrado con

perforación o fractura, sino que éstas —la perforación o fractura— por sí solas,

tipifican el robo agravado.

39

Dice bien González Roura que los términos perforación o fractura son los

suficientemente expresivos para que nadie pueda torturarse con dudas acerca

de su significado. Habrá efracción cuando se corte, rompa, fracture, perfore,

demuela, fuerce o destruya el medio defensivo, así consista en un cerco, una

pared, una ventana, una puerta, el techo o el piso, sea que la violencia recaiga

sobre los tableros, vidrios, cerraduras, candados, o en cualquier otra seguridad

de la puerta o ventana destinada a ofrecer resistencia a la acción del culpable.

Fracturar una puerta no significa, para el caso de la delincuencia que nos

ocupa [robo agravado], necesariamente partir en pedazos el tablero de la

misma. Explica el Diccionario de la Lengua Española editado por la Real

Academia de la Lengua, que "Fractura: acción y efecto de fracturar", y, a la

vez, "Fracturar: Romper o quebrantar con esfuerzo una cosa". No cabe duda

de que para la ruptura de los machos que sirven para prensar la aldaba con un

candado u otro instrumento idóneo, es necesario el empleo de la fuerza, pues

ese efecto no se logra con un simple desprendimiento. Aldaba y candados son

elementos utilizados para reforzar las defensas de una puerta o ventana, y es

ese aspecto de defensa el que, junto con la peligrosidad denotada por su

ruptura, elemento básico de la figura del robo agravado. Soler, por su parte,

señala que "Ya que, no consumándose el hurto por la simple remoción de la

cosa, no puede negarse la calificación cuando la fractura tiene lugar para sacar

la cosa porque eso importa también perpetrar el robo con fractura, que es

cuanto la ley exige.

Lo importante, por lo tanto, es que se trate del rompimiento de cosas dotadas

de alguna resistencia física, defensiva, que cierren o delimiten un ambiente y

que cumplan esa función de manera evidente e intencional. Teniendo en

cuenta lo relativo a lo que material y funcionalmente forma parte de una puerta,

y lo que es, para los efectos de la delincuencia que nos ocupa, su rompimiento:

Es frecuente que además disponga de rejas, aldabillas, picaportes, etc. Esto

nos da una idea, siquiera elemental, de la diversidad de componentes que

materialmente constituyen una puerta y que contribuyen a darle su utilidad

funcional de permitir o impedir la entrada y salida de un lugar habitado (o de

una de sus dependencias).

En un caso interesante la Sala Tercera analizó si constituye fractura o

40

perforación la acción ejercida sobre una celosía para quitarle las paletas de

vidrio: En dicho asunto la defensa alegaba que no concurre circunstancia

agravante del robo, porque simplemente se doblaron las molduras de aluminio

para extraer las celosías, lo que se reduce a simple fuerza en las cosas, sin

que se pueda considerar como perforación o fractura de la ventana (porque tal

sería una interpretación analógica de la ley penal vedada por nuestro

ordenamiento jurídico), razón por la cual solicita que se recalifique el hecho

como Robo Simple. Pero consideró la Sala que el reclamo no era atendible,

por las siguientes razones:

“ En primer lugar, debe considerarse el significado común de las palabras

empleadas en el tipo penal de Robo Agravado que, cuyo inciso 1º dice: "Si el

robo fuere perpetrado con perforación o fractura de una pared, de un cerco, de

un techo, de un piso, de una puerta o una ventana, de un lugar habitado, o sus

dependencias". Si el principal bien jurídico tutelado por el delito de Robo

Simple es la disponibilidad de los bienes sobre los cuales se ejerce la

propiedad o posesión, la existencia y justificación de la agravante en

comentario resulta evidente, puesto que el autor no solo se apodera

ilegítimamente de los bienes ajenos, sino que para ello selecciona medios tales

que, mediante el uso de fuerza, causan un daño o deterioro en otras

propiedades, concretamente los lugares habitados o sus dependencias -lo cual

implica además una injusta perturbación o violación del domicilio-, con lo cual el

bien jurídico tutelado sufre una lesión superior a la prevista en el tipo de Robo

Simple. Así, considerando el sentido común de las palabras, se tiene que

perforación es la acción y efecto de perforar, que a su vez es agujerear una

cosa atravesándola; que agujerar o agujerear es hacer uno o más agujeros a

una cosa, y que agujero es una abertura más o menos redondeada en alguna

cosa (Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Madrid,

1992, págs. 1117 y 49). En igual sentido se explican tales vocablos en otros

diccionarios comunes, donde se indica además que la palabra perforación es

sinónimo de orificio, brecha, boquete, abertura, hoyo, cavidad, hueco,

excavación, penetración, profundización, sondeo investigación (cfr. Diccionario

de Sinónimos y Antónimos, Editorial Océano, España, 1991; Pequeño

Larousse Ilustrado, Larousse, Colombia, 1994, p. 789 y; Diccionario

Enciclopédico Exito, Editorial Océano, vol. IV, España, 1991). En el contexto

41

del tipo penal, el sentido de estas palabras adquiere una significación más

precisa o concreta, pues la perforación (o la fractura) ha de ser sufrida por

alguna de las partes enumeradas (pared, cerco, techo, piso, puerta o ventana)

del lugar. Para el caso que nos ocupa, interesa ahondar más sobre lo que

significa -en ese mismo contexto- una ventana, para lo cual vale traer a

colación lo que al respecto ha señalado la jurisprudencia de esta Sala: "Una

ventana, según el sentido común de la palabra, es una «Abertura más o menos

elevada sobre el suelo, que se deja en una pared para dar luz y ventilación. 2.

Hoja u hojas de madera y de cristales con que se cierra esa abertura...»

(Diccionario de la Lengua Española... p. 1470) y el tipo penal especifica que se

trata de la ventana de un lugar habitado o de sus dependencias. Las ventanas,

en términos generales, pueden ser, por ejemplo, de madera, de vidrio, fijas,

corredizas, o estar sujetas a un marco mediante goznes o bisagras, etc. Esto

nos da una idea de la pluralidad de componentes que materialmente

constituyen una ventana y que contribuyen a darle su utilidad funcional de

permitir o impedir la entrada y salida de luz y aire a un lugar habitado, a la vez

de servir evidentemente como límite espacial de aquél (o de una de sus

dependencias). En el caso en examen, se tiene que la ventana del frente de la

casa del ofendido disponía de "celosías": varias hojas de vidrio que se montan

en un sistema mecánico que permite girar y abrir aquéllas desde el interior de

la habitación. Materialmente se trata de un dispositivo sencillo, pero

funcionalmente es de gran utilidad e importancia porque delimita, conforma y

dota de seguridad y solidez a la ventana a la cual se adhiere, impidiendo el

acceso al recinto (función defensiva de la ventana). De esta manera, desde un

punto de vista funcional, la acción acreditada no solo violentó la función

defensiva de la ventana sino que además, desde un punto de estructural,

afectó su materialidad, pues por la fuerza ejercida por el imputado se doblaron

las molduras de aluminio que servían de soporte a las hojas de cristal, lo cual

constituye una perforación, desde el punto de vista material y funcional. El

hecho de que no se dañara irreversiblemente el material metálico no excluye la

fuerza sobre el mismo, pero sobre todo no excluye la perforación... La defensa

argumenta que para sacar los cristales, «la fuerza utilizada por el imputado fue

la misma que hubiese hecho el dueño de la propiedad para quitarlas»,

argumento que es falaz pues parte de la premisa de que el imputado -o

42

cualquier otro sujeto- puede disponer de esos bienes de igual manera que lo

hace su propietario, lo cual es absurdo, además porque en este caso la

moldura se dobló" (V-379-F de las 15:55 horas del 30 de junio de 1995).

Distinta es la solución cuando simplemente se desprenden las celosías sin

producir daños, esto es, sin romper, cortar, retorcer o deformar los objetos, sino

separando un objeto de otro sin emplear fuerza en sentido jurídico, caso en el

cual se ha estimado que debe excluirse la figura del Robo, por no mediar

fuerza en las cosas (cfr. V-215-F de las 10:05 horas del 10 de junio de 1994).

Pero en este caso se acreditó que el imputado D.E.C.V., aprovechando la

ausencia de sus habitantes, se presentó a la casa del ofendido E.M.B.E.,

donde procedió a quitar tres celosías de un ventanal, para lo cual dobló los

soportes que las sostenían. Seguidamente se introdujo por esa ventana y una

vez adentro procedió a desordenar su aposento principal y a sustraer cincuenta

mil colones en efectivo, con los que huyó del lugar. Conforme a la

interpretación que se ha hecho del tipo penal y de acuerdo a los antecedentes

jurisprudenciales citados, debe convenirse con el a quo en que la conducta del

encartado es constitutiva del delito de Robo Agravado previsto en el artículo

213 inciso 1º del Código Penal, toda vez que con la fuerza ejercida sobre los

soportes que sostenían las celosías logró abrir o hacer una brecha, boquete,

abertura en el ventanal, equivalente al espacio que cubrían las tres piezas, lo

que equivale a una perforación de la ventana, desde un punto de vista

funcional, estructural y material, lesionando el bien jurídico tutelado por la

norma, pues la acción le permitió pasar por ahí hacia el interior de la vivienda

del ofendido para sustraer bienes que le eran ajenos, sin que medie causa

alguna que excluya la antijuridicidad o culpabilidad de su conducta."

Lugar habitado o sus dependencias. El robo ha de perpetrarse en lugar

habitado o en sus dependencias. Por tal hemos de entender lugar destinado a

la vivienda en el momento de la ejecución del hecho, sin que obste a la

agravante la ausencia momentánea de los habitantes. Por dependencias

debemos entender los lugares que, sin formar parte integrante de la morada

propiamente dicha, están naturalmente unidos con ella, destinados a su

servicio o complemento, y participan de su naturaleza. No es fácil precisar, en

abstracto, que lugares deben ser considerados dependencias.

43

EL ROBO COMETIDO CON ARMAS. De acuerdo con inciso 2 del artículo 213

del Código penal, el robo se agrava cuando es cometido con armas.

Es opinión dominante la que interpreta que la expresión con armas comprende

tanto las armas propias como las impropias; es decir, las específicamente

destinadas para el ataque o defensa de las personas, y los objetos que

adquieren tal carácter por razón de su empleo como medio contundente.

El hecho se agrava porque ha sido cometido con armas, de modo que

constituyan un modo de violencia en la ejecución del delito. Esto ocurre cuando

el arma ha sido usada o blandida por el mismo autor del apoderamiento o por

un coautor, porque el efecto intimidatorio es el mismo. Es, pues, necesario

haber utilizado las armas para cometer el robo, sea físicamente, sea blan-

diéndolas como amenaza; lo que importa es que exista relación entre el uso del

arma como medio violento o intimidatorio y el apoderamiento como fin.

Para nuestra jurisprudencia, el robo agravado usando armas, es una calificación

por el medio utilizado, que hace más grave la conducta al tornarla más peligrosa

y ser más intimidante para el agraviado. La agravante supone, evidentemente,

que el arma debe intimidar y para ello debe, por lo menos, mostrarse

ostentosamente a una persona para vencer su voluntad, exhibirse con intención

de intimidar para doblegar o evitar la resistencia de la víctima a esa acción (que

puede ser el mismo sujeto pasivo del robo o un tercero). Blandir el arma o

apuntar con ella o dispararla son maneras claras para que se configure la

agravante. La mera posesión, tenencia o portación de armas no da lugar a la

agravante, por lo que la conducta en ese caso podría ser constitutiva de robo

simple con violencia (psicológica) sobre las personas.

Concepto de "arma". Este concepto se perfila en dos sentidos. Por arma se

entiende tanto el objeto destinado por sus características en forma específica

para la defensa y el ataque (sentido propio) como el que, eventualmente, y sólo

porque aumenta el poder ofensivo del hombre, puede ser utilizado para los fines

mencionados (sentido impropio). La Sala Tercera ha indicado reiteradamente al

respecto: El robo se califica como agravado si se realiza usando armas (artículo 213,

inciso 2). Es una calificación por el medio utilizado, que hace más grave la conducta al

tornarla más peligrosa y ser más intimidante para el agraviado. La agravante supone,

44

evidentemente, que el arma debe intimidar y para ello debe, por lo menos, mostrarse

ostentosamente a una persona para vencer su voluntad, exhibirse con intención de

intimidar para doblegar o evitar la resistencia de la víctima a esa acción (que puede ser el

mismo sujeto pasivo del robo o un tercero, como se señaló anteriormente). Blandir el

arma o apuntar con ella o dispararla son maneras claras para que se configure la

agravante. La mera posesión, tenencia o portación de armas no da lugar a la agravante.

2.1) Concepto de "arma". Este concepto se perfila en dos sentidos. Por arma se entiende

tanto el objeto destinado por sus características en forma específica para la defensa y el

ataque (sentido propio) como el que, eventualmente, y sólo porque aumenta el poder

ofensivo del hombre, puede ser utilizado para los fines mencionados (sentido impropio).

2.1.1) Sobre las armas en sentido propio. Si el arma en sentido propio presenta

dificultades en su mecanismo, las que no descartan la posibilidad de que funcione, su uso

califica el robo, ya que la mera probabilidad de su efectividad es suficiente para

entenderlo así. También configuran la agravante: a) el arma descargada, pero apta para

disparar; b) las conductas de simular un arma (como quien apunta con una lapicera a la

nuca del taxista asaltado o usa una pistola de juguete); y c) el arma de fuego

descompuesta, cuando en estos tres casos el objeto alcanza poder intimidatorio contra la

persona ofendida, es decir cuando la persona robada percibe el objeto como idóneo para

ejercer violencia efectiva sobre su persona, pues en relación a estas tres hipótesis debe

tenerse presente que el tipo no exige como necesaria la acción efectiva del arma, sino que

sanciona su utilización como mecanismo de violencia contra el ofendido, la cual ya se

realiza con la intimidación o temor que provoca (que la víctima cree real y mediante la

cual se logra vencer su voluntad para apoderarse ilegítimamente de la cosa), que es el

elemento del tipo buscado y conocido por el autor para facilitar el apoderamiento en este

delito(así FONTAN BALESTRA, Carlos: Derecho Penal, Parte Especial, Buenos Aires,

Abeledo Perrot, 1978, pág. 314 y 318 a 319. En contra BREGLIA ARIAS, Op. cit., págs.

563-564 y CREUS, Op. cit., págs. 455 a 456). También existe la agravante tratándose de

armas de aire comprimido. 2.1.2) Sobre las armas en sentido impropio. Vale mencionar

que la doctrina indica entre estas, por ejemplo, herramientas tales como un alicate

apoyado en la garganta de la víctima, lo mismo que un destornillador (BREGLIA, Op. cit.,

p. 565), si se toma en consideración que la utilización de estas armas impropias tenga un

gran poder vulnerante en tanto cumpla -valga reiterarlo- una función idónea para ejercer

violencia sobre el ofendido, doblegando o evitando la resistencia de la víctima a esa

acción...” (en idéntico sentido, ver la sentencia No. 360-F-96, de 15,30 horas de 18 de

45

julio de 1996). En fecha más reciente, la Sala profundizó en el examen concreto del punto

planteado de nuevo en este recurso, con las reflexiones que a continuación se transcriben:

“... en casos como el que nos ocupa, donde el desapoderamiento de los bienes se

consiguió gracias al empleo intimidante de un arma ficticia, siendo que con dicho

instrumento en efecto se venció la eventual oposición que pudo haber ejercido la

víctima, es obvio que tal acción debe calificarse (conforme lo hizo el tribunal de

instancia) como un delito de robo agravado, previsto por el artículo 213 inciso 2º del

Código Penal. Como primer punto debe indicarse que una pistola de juguete como la

que en la especie utilizaron los asaltantes no podría calificarse como un arma en

sentido propio, pues resulta obvio que por su misma naturaleza tal artefacto no está

diseñado con miras a aumentar de manera real y objetiva el poder ofensivo de quien lo

porte. No obstante ello, por la forma en que fue manipulada por el sujeto que

acompañaba al aquí encartado, quien con la misma encañonó y amedrentó al ofendido,

conminándolo en virtud de ello a entregar sus pertenencias bajo la advertencia de que,

si no lo hacía, “iba a quedar tirado en el suelo como un perro”(cfr. folio 107, línea 17),

ha de entenderse que se trató de un arma en sentido impropio, pues de hecho desplegó

todo su efecto intimidante en contra del ofendido, quien –al creer que en efecto se

trataba de un arma de fuego- cedió a las injustas e ilícitas pretensiones de los

delincuentes, aún y cuando nunca representó un peligro real y efectivo para su

integridad física. En relación a este tema se debe señalar que la doctrina ha dicho lo

siguiente: “... Es un arma tanto el objeto destinado por sus características en forma

específica para la defensa y el ataque (arma en sentido propio) como el que,

eventualmente, y sólo porque aumenta el poder ofensivo del hombre, puede éste

utilizarlo para los fines mencionados (arma en sentido impropio) ...”, Breglia Arias

(OMAR), y Gauna (Omar R.), “CÓDIGO PENAL Y LEYES COMPLEMENTARIAS”,

editorial Astrea, Buenos Aires, 3ª edición, 1994. Página 562. Es por lo antes expuesto

que los suscritos Magistrados no comparten la posición que defiende algún sector de la

doctrina, incluidos los autores antes citados, en el sentido de que el despliegue de un

arma de juguete, al no representar un peligro objetivo en contra de la integridad física

del sujeto pasivo, caería en la figura básica del robo y no en la agravada. En tal

tesitura véase Breglia y Gauna, op.cit., pág. 563 (quienes, no obstante, después de citar

abundante jurisprudencia argentina en el sentido de que el arma ficticia no califica el

robo, finalmente refieren que “... sin embargo, recientemente la CNCrimCorr ha vuelto

a decir que el revólver de juguete es suficiente para la figura calificada ...”); Creus

46

(Carlos), “DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL”, editorial Astrea, Buenos Aires. 2ª

edición, 1988. Págs 455 y 456, quien sostiene que “... tiene que tratarse de un arma. No

lo es el arma simulada o falsa arma, que aunque pueda resultar apta para aumentar la

intimidación de la víctima, no tiene idoneidad para hacer correr peligro a su persona ...

la utilización del arma falsa o simulada deja la conducta en la figura básica ...”); Soler

(Sebastián), “DERECHO PENAL ARGENTINO”, Editorial TEA, Buenos Aires. 2ª

edición Parte Especial (1963), 7ª reimpresión total, 1976. Pág. 267, quien al respecto

sostiene que “... cuando se trata de aplicar la agravante, no parece que la falsa arma,

el revólver de juguete, sea suficiente, porque requiriendo la figura que se trate de un

arma, se hace necesario que el dolo del autor consista precisamente en el empleo de

algo que sea un arma también para él. De este modo, el robo cometido con un revólver

de juguete es robo; pero no robo agravado En este punto se muestra la influencia

calificante del peligro personal corrido ...”; y por último Fontán Balestra (Carlos),

“DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL”, editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires. 10ª

edición actualizada, 1985, pág. 458, quien en esta edición insiste en que la figura se

agrava sólo con el empleo de un arma real. Como se advierte con toda facilidad de las

anteriores citas doctrinarias, quienes rechazan el uso del arma falsa como causal de

agravación del robo parten de lo que podría definirse como un criterio objetivo, al

insistir en que debido a que en dicho supuesto no se presenta un peligro real y efectivo

para la humanidad del sujeto pasivo, no podría configurarse la causal de agravación. A

pesar de lo respetable de dicho criterio, el mismo no es compartido por los suscritos

Magistrados quienes, conforme se indicó supra, más bien nos inclinamos por un

criterio subjetivo, esto es, estimar que si bien en el supuesto que analizamos debe

reconocerse que ese peligro real y efectivo no se da, subjetivamente -en la psique del

sujeto pasivo- sí se produce un grave efecto intimidatorio que al final de cuentas

doblega su voluntad en beneficio de las pretensiones ilícitas del agresor. En apoyo de

dicha postura, externando un criterio distinto (o si se quiere opuesto) al que expuso en

la obra supra citada, y que esta Sala prohija, FONTÁN BALESTRA nos dice que “... La

ley requiere que el hecho sea cometido con armas. Esta exigencia se llena aún por el

empleo de un arma simulada o de juguete, porque aunque no es un arma, tiene su

apariencia. Ese tipo de objetos es apto para calificar el robo, puesto que la

intimidación se logra toda vez que la víctima cree que se la amenaza con un arma. Así

lo ha resuelto la Cámara del Crimen en fallo plenario ...” Fontán Balestra (Carlos),

“DERECHO PENAL, PARTE ESPECIAL”, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires. 8ª

47

edición actualizada, 1978, págs 318 y 319. Como se advierte de lo transcrito, en la

cuestión que debatimos debe tenerse claro que el fundamento para agravar la figura

del robo por el empleo de arma, ya sea en sentido propio o impropio, es decir,

entendiendo por tal “... todo adminículo apto para ofender o dañar, cualquiera que

fuese su destino ... aunque su poder ofensivo sea ocasional ... siempre que por las

circunstancias pueda estimarse que ha sido llevada exprofeso para cometer el robo o

que, al menos, ha sido utilizada para tal fin ...” (Oderigo, Mario A., “CÓDIGO PENAL

ANOTADO”, editorial Depalma, Buenos Aires. 3ª edición actualizada, 1957, pág. 238),

no sólo consiste en el peligro que ello representa para la integridad física de la víctima,

sino además en el poder ofensivo (aún simbólico) que con la misma se obtiene, al

producir un efecto intimidante en ésta que neutraliza cualquier posible rechazo o

resistencia al ataque. (Voto 1058-F-02).

Momento en que se utiliza el arma. Es necesaria una vinculación objetiva y

subjetiva de la violencia en el apoderamiento que se hace mediante amenaza con

armas. Lo primero implica que ha sido la violencia lo que permitió al agente

apoderarse o consolidar el apoderamiento. En cuanto a la vinculación subjetiva,

el agente debe dirigir la acción al apoderamiento o a su consolidación. El arma

debe ser utilizada en la comisión del hecho, esto es en la etapa ejecutiva del

apoderamiento hasta su consumación (es decir, hasta que se completó el

apoderamiento, según el sentido penal del término).

EL INCISO 3) DIFERENCIA ENTRE HURTO AGRAVADO Y ROBO

AGRAVADO

El inciso tercero del artículo 213 establece una agravante que ocurre cuando

mediante la fuerza sobre las cosas o la violencia sobre las personas se realice

algunas de las conductas descritas en los incisos 1, 2, 4, 5, 6 y 7 del artículo

209, es decir se trata de un reenvio que agrava las conductas de hurto

agravado convirtiéndolas en robo agravado. Veamos un ejemplo: El artículo

212 del Código Penal, regula en su inciso 1) el apoderamiento de una cosa

mueble total o parcialmente ajena cuando fuere cometida con fuerza sobre las

cosas y el artículo 213, agrava el robo en su inciso 3) cuando concurriere -en lo

conducente- , por ejemplo, lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 209 -todos

48

del Código Penal-, que se refiere al apoderamiento de cabezas de ganado

mayor y menor, entre otros.

La diferencia del hurto y el robo, estriba -en lo que interesa- en el ejercicio por

parte del sujeto activo de fuerza sobre las cosas para lograr el apoderamiento

del bien, supuesto este último en que la sustracción será calificada de Robo.

En cuanto al ejercicio de la fuerza, el tratadista Creus la establece como el

"ejercicio de una energía destructiva y anormal..., tanto si la energía

desplegada por el agente es puramente física, como si la ejerce por medio de

mecanismos... u otros procedimientos dañadores..., siempre y cuando se trate

de una actividad realizada por el agente del apoderamiento", agregando

además, que "para que la fuerza convierta el hurto en robo tiene que estar

vinculada objetiva y subjetivamente con el apoderamiento... La vinculación

objetiva requiere que la fuerza haya sido el procedimiento empleado para

perpetrar o consolidar el apoderamiento, pero no es indispensable que haya

sido un procedimiento necesario en el caso: quien para apoderarse, por

ejemplo, de la lana de la oveja, en vez de enlazarla, prefirió matarla y después

esquilarla comete robo, aun cuando hubiese podido adoptar aquel otro

procedimiento. Subjetivamente la fuerza debe haber sido querida por el agente

(con cualquier especie de dolo: directo o necesario o eventual) como

procedimiento relacionado con el apoderamiento" (CREUS, CARLOS. Derecho

Penal, Parte Especial. Buenos Aires, Editorial Astrea, Tomo I; 1983, págs. 429

y 430).

En el caso de un sujeto que roba un cerdo pero matándolo para sacarlo del

lugar, por ejemplo, se permite determinar la existencia de fuerza sobre las

cosas desplegada por el sujeto activo al momento del ilícito: el aspecto

objetivo, ya que el autor con la finalidad de sustraer el cerdo utilizando una

carabina, le dispara y mata para efectuar el apoderamiento del mismo,

procedimiento que incluso resulta anormal, perjudicial y destructivo; el aspecto

subjetivo, porque el autor quiso mediante el uso del arma ultimar al animal,

para facilitar su sustracción. Siguiendo el ejemplo, en lo que se refiere a la

circunstancia agravante, se logra determinar que el bien objeto del

apoderamiento mediante el ejercicio de fuerza sobre las cosas era un cerdo,

que se encuentra incluido dentro del supuesto del "abigeato", por constituir

49

cabeza de ganado menor, y es por ello que se trata de un caso de robo

agravado de conformidad con el artículo 213 en relación al 209 inciso 1).

LA EXTORSIONConsideraciones generales.

La Sección III del título de los Delitos contra la propiedad, lleva el nombre de

Extorsiones. En los tres artículos de que consta el capítulo, se prevén dos tipos

distintos de extorsión: la extorsión común (art. 214); y el secuestro extorsivo

(art. 215), y la adición que mediante Ley 8389 se realizó al artículo 215

denominando esa adición como secuestro de menores de doce años y

personas con discapacidad en estado de indefensión, artículo 215 bis. Sobre

los problemas que ocasionan dicha adición a la ley nos referiremos

posteriormente.

Las distintas modalidades de la extorsión que terminamos de enunciar, se

caracterizan por lesionar, además del derecho de propiedad, la libertad

individual. Ello ha dado lugar a que, tanto en la doctrina como en las

legislaciones, y a través del tiempo, esas figuras hayan sido situadas en títulos

diversos. Si se quiere, es un ataque a la propiedad por medio de una agresión

a la libertad.

Tanto en la coacción como en la extorsión, con la conducta del autor se vulnera

la facultad de autodeterminación del sujeto pasivo. Pero en la extorsión,

además de la lesión a la libertad de determinación, hay una lesión al

patrimonio. Es una conducta que vulnera dos bienes jurídicos tutelados. Es un

delito contra el patrimonio, como lo es el de la estafa –el artículo 216 del

Código Penal habla de lesión al patrimonio ajeno– a pesar de que el Título VII

del mismo código habla de delitos contra la propiedad. El mismo artículo 214

habla de una disposición sobre el patrimonio, y no sobre la propiedad. Acerca

50

del concepto de propiedad, nos dice Cabanellas: “El conjunto de bienes,

créditos y derechos de una persona y su pasivo, deudas u obligaciones de

índole económica…¨ Conjunto de los derechos y de las cargas, apreciables en

dinero, de que una misma persona puede ser titular u obligada que constituye

una universalidad jurídica ¨ (Capitant) “ (Guillermo Cabanellas de Torres,

Diccionario Jurídico Elemental, edición 1998, Editorial Heliasta, Buenos Aires,

Argentina, página 297). Lo que debe analizarse en cada caso es si la

existencia de la intimidación o las amenazas, determinaron al sujeto pasivo a

tomar una disposición patrimonial perjudicial y si la intención del actuar del

sujeto activo era procurarse un lucro injusto, requisitos del tipo penal.

Coacción y extorsión, diferencia. Es oportuno señalar la diferencia entre la

extorsión y la coacción. Lo mismo en una que en otra figura, se atenta contra la

libertad de determinarse y de actuación o formación de la voluntad, puesto que

en ambos casos se obliga a otro a hacer algo a lo que no está obligado. Pero,

mientras en la coacción es indiferente la naturaleza del acto impuesto, en la

extorsión ese acto debe tener carácter ilícito patrimonial, con el consiguiente

perjuicio para la víctima o para un tercero (Soler). Un ejemplo, sería el del

sujeto que amenaza a otro con matar a su familia si no procede a rendir una

declaración en un proceso, en este caso estariamos ante una coacción pues

bajo amenaza o intimidación se obliga a una persona a realizar algo que no es

una disposición patrimonial. En el parangón con el delito de amenazas, la

diferencia salta a la vista, puesto que en ellas se pena la amenaza en sí misma,

prescindiendo de todo resultado; es un delito formal.

Es también el caso de distinguir el secuestro extorsivo del artículo 215, por el

que se retiene a una persona para sacar rescate, de la modalidad agravada del

delito de privación de la libertad individual prevista en el articulo 192 como el

hecho de sustraer, retener u ocultar a alguien para compeler a la víctima o a un

tercero a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.

Característica común; distinción con el robo. La característica común al

modo ejecutivo de las distintas formas de extorsión está dada por el hecho de

que el desplazamiento o modificación de carácter patrimonial se produce por

acción de la propia víctima, que obra por el efecto de amenazas de distinta

naturaleza. Por eso dice Carrara que la extorsión, en el sentido jurídico actual,

recibe los caracteres de su especialidad de un intervalo de tiempo que debe

51

transcurrir (aunque sea breve) entre la amenaza de un mal y su ejecución, o

bien entre la amenaza del mal y el apoderamiento de la cosa. Y para distinguir

la extorsión del robo, recurre a los siguientes ejemplos: Para tener hurto

violento, es necesario que el ladrón haya dicho: dame la cosa o te mato, o bien

que con fuerza física haya constreñido a darla. Para tener extorsión, es

necesario, en cambio, que el ladrón haya dicho: dame la cosa o te mataré o te

quemaré la casa, etcétera, o bien haya dicho: promete darme la cosa o te

mato. En una palabra, concluye, el mal inminente y el lucro contemporáneo

constituyen el hurto violento; el mal futuro o el lucro futuro constituyen la

extorsión.

Nuestra jurisprudencia sobre este punto ha indicado que tanto la extorsión como

el robo son lesiones infligidas por persona diversa al ofendido, quien actúa sujeto al

talante de aquella, en aquel caso relativa y en el segundo absolutamente, puesto que

resulta sabido que incluso ante una sujeción relativa, el afectado no procede por

voluntad propia, sino impulsado por una situación intimidante o amenazante, que

reduce seriamente su libre albedrío y, la disposición patrimonial que toma, obedece al

requerimiento del agresor, y no al deseo de aquel. Por eso, no es aceptable esa

descripción diferenciadora. Traduciéndolo al plano físico, otro tanto puede decirse de

la lesión corporal sufrida por la persona a quien se le dispara, o bien se le presiona el

dedo para que accione el disparador contra sí mismo. Es obvio que en el segundo caso

no se podría hablar de una conducta “autolesiva”, sin que quepa objetar que en esta

eventualidad se actúa la vis absoluta, toda vez que, absoluta o relativa la sujeción, la

intención de tomar la disposición o entregar el bien, no surge del sujeto pasivo. Si bien

en el robo puede presentarse la intimidación y el ataque al patrimonio ajeno, al igual

de cuanto sucede en la extorsión, la diferencia entre ambas figuras, la marca un factor

calificante: la inmediatez, respecto al agresor, de la ventaja que procura. Así, si no la

hay, dado que se pretende el cumplimiento de un acto relativo al patrimonio y previo a

la ventaja o beneficio, podría tratarse de una extorsión (o secuestro extorsivo, si hay

privación de la libertad de alguien); pero si hay esa inmediatez, porque se trata de una

puesta ilegítima en posesión de un bien mueble, podría tratarse de un robo (sin

detrimento que concurra con el delito de privación de libertad, si es que se realiza una

privación mayor a la normal en el robo, y ya de por sí contenida en el disvalor de la

norma correspondiente), o usurpación si es bien inmueble. (ver voto 719, de las 9:45

hrs. del 22 de noviembre de 1996).

52

La Extorsión Simple

El artículo 214 del Código penal contiene la denominada extorsión simple:

“ARTÍCULO 214.- Será reprimido con prisión de dos a seis años, el que para procurar un lucro injusto obligare a otro con intimidación o con amenazas graves a tomar una disposición patrimonial perjudicial para sí mismo o para un tercero.

En el Imperio romano la concussio era cometida por quienes, teniendo o

fingiendo tener un oficio público, o mediante la amenaza de sostener una

acusación criminal, obtenían un provecho patrimonial. Este concepto, al ser

adoptado por los prácticos (Carpzovio, Boemer), fue extendido, comprendiendo

todos los casos de obtención antijurídica de un beneficio patrimonial contrario a

derecho, conseguido por coacción o por otra amenaza, o de un modo distinto

del que caracteriza el hurto.

La acción. La figura describe la acción extorsiva como el hecho de obligar a

otro, valiéndose de intimidación o amenazas graves a realizar ciertos actos con

significado patrimonial, como podrían ser por ejemplo: entregar, enviar,

depositar, dejar, o poner a su disposición o a la de un tercero, cosas, dinero,

documentos que produzcan efectos jurídicos, en fin debe tratarse de una

disposición de contenido patrimonial.

Los medios. Como se dijo, los medios previstos por la ley para el logro

extorsivo de una lesión patrimonial, son la intimidación, o las amenazas

graves.

El núcleo de la acción típica (obligar) tiene por finalidad procurar un lucro

injusto, y los medios de los cuales se sirve el autor consisten en la

“intimidación” o “amenaza grave” con la cual se quiere determinar al sujeto

pasivo a tomar la “disposición patrimonial perjudicial para sí mismo o para un

tercero”.

En este contexto, la palabra procurar significa -en su acepción común- “hacer

diligencias o esfuerzos para que suceda lo que se expresa” (Diccionario de la

Lengua Española, Real Academia Española, Madrid, 1992, pág. 1185). Otros

diccionarios comunes definen la palabra en términos idénticos, señalando que

procurar consiste en “hacer diligencias o esfuerzos para conseguir lo que se

desea” (Diccionario Enciclopédico Éxito, España, Grupo Editorial Océano, Vol.

53

4, 1991) al tiempo que se le señala como sinónimo de intentar (véase el

Pequeño Larousse Ilustrado, Colombia, 1994, pág. 841) o de pretender, tratar,

probar, gestionar, negociar, diligenciar, ensayar, proponer, encaminar, mediar,

pesquisar, comerciar (véase el Diccionario de Sinónimos y Antónimos, España,

Grupo Editorial Océano, así como el Diccionario de Sinónimos Castellanos,

Argentina, Editorial Sopena, 1961, pág. 203).

Consumación. A partir de estas apreciaciones, debe considerarse que el delito

de Extorsión se consuma al momento en que el sujeto pasivo -obligado por la

intimidación o amenaza- toma la disposición patrimonial perjudicial, que es el

objetivo mediante el cual procura, intenta o trata de conseguir un lucro injusto el

autor con su conducta, sin que entonces sea necesario -a efecto de estimarse

consumado el delito- que se verifique o realice efectivamente el lucro injusto.

Esto así, porque en el tipo penal la palabra tomar significa adoptar, poner por

obra, o emprender la disposición patrimonial, lo cual puede corroborarse

consultando la voz respectiva en los diccionarios supracitados. Varios autores

-incluso costarricenses- señalan que la disposición patrimonial debe verificarse

para que pueda estimarse consumado el delito. Así, por ejemplo, el Dr.

Francisco Castillo González, señala que la Extorsión es un delito de resultado

que condiciona su consumación al acaecimiento de un perjuicio o daño

patrimonial (cfr. su obra El Delito de Extorsión, San José, Seletex Editores,

1991, págs. 93 a 99). Otros autores, particularmente los argentinos, también

exigen la realización de la disposición patrimonial como condición para que se

consume el delito, esto es, que el delito se consuma cuando el sujeto pasivo se

ha desapoderado de la cosa (cfr. CREUS, Carlos: Derecho Penal Parte

Especial, t. I, Buenos Aires, Editorial Astrea, 1988, págs. 472 a 473; FONTAN

BALESTRA, Carlos: Derecho Penal Parte Especial, Buenos Aires, Abeledo-

Perrot, 10ª ed., págs. 472 a 473; NÚÑEZ, Ricardo: Manual de Derecho Penal

Parte Especial, Buenos Aires, Ediciones Lerner, 1978, pág. 231). Se entiende

que la posibilidad de poner en peligro o de lesionar el bien jurídico tutelado es

un requisito de la tipicidad, aunque no esté expresamente enunciado en el

artículo 214 del Código Penal. En una sociedad democrática, respetuosa de

los derechos humanos, debe considerarse que el llamado principio de lesividad

está implícito en el tipo penal, lo cual reconocen tanto la doctrina mayoritaria

como nuestra jurisprudencia, ya que sólo se sancionan penalmente conductas

54

que afecten significativamente un bien jurídico, esto es, aquella relación de

disponibilidad entre un sujeto y un objeto de protección suyo, calificado como

importante por la ley penal (cfr. BUSTOS RAMÍREZ, Juan: Principios

Fundamentales de un Derecho Penal Democrático, en “Ciencias Penales”, Nº

8, marzo de 1994, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa

Rica, págs. 12 a 14; y CHIRINO SÁNCHEZ, Alfredo y otro: Metodología de

Resolución de Conflictos Jurídicos en Materia Penal, San José, ILANUD, 1991,

págs. 40 a 43).

En el caso de la Extorsión, se tutela la libre disposición del patrimonio contra

una conducta que la afecta injustamente, es decir, la conducta afecta tanto la

libertad como el patrimonio suyo o de un tercero...”. (Ver resolución N° 556-F-

96, de 8:55 horas del 27 de setiembre de 1.996)

En la extorsión se da una relación de causalidad entre el medio empleado (las

amenazas), el acto dispositivo perjudicial (lo que debe hacer la víctima), el perjuicio

patrimonial (lo que afecta el patrimonio de la víctima) y el lucro injusto (lo que obtiene

el autor) (Sala Tercera, Voto 1220-f-00). La extorsión es un delito doloso, y el dolo

consiste en la conciencia y voluntad de estar obligando a la víctima a realizar

un acto de disposición patrimonial, a sabiendas de la ilegitimidad de su

exigencia.

SECUESTRO EXTORSIVO

En el artículo 215 del Código penal se describe una figura en la que la

disposición patrimonial que se impone a la víctima resulta de doblegar su

voluntad mediante la privación de libertad de una persona. Al ataque a la

libertad, que en mayor o menor medida aparece en todas las modalidades de la

extorsión para el sujeto pasivo, se suma en este caso el que resulta de se-

cuestrar a una persona, como medio empleado para lograr el fin patrimonial.

De tal modo, son generalmente dos las personas cuya libertad se lesiona: el

sujeto pasivo de la extorsión, a quien se obliga a una prestación a la que no

está obligado, y la persona a quien se secuestra.

Artículo 215.—Secuestro extorsivo. Se impondrá prisión de diez a quince años a quien secuestre a una persona para obtener rescate con fines de lucro, políticos, político-sociales, religiosos o raciales.

55

Si el sujeto pasivo es liberado voluntariamente dentro de los tres días posteriores a la comisión del hecho, sin que le ocurra daño alguno y sin que los secuestradores hayan obtenido su propósito, la pena será de seis a diez años de prisión.

La pena será de quince a veinte años de prisión:

1. Si el autor logra su propósito.

2. Si el hecho es cometido por dos o más personas.

3. Si el secuestro dura más de tres días.

4. Si el secuestrado es menor de edad, mujer embarazada, persona incapaz, enferma o anciana.

5. Si la persona secuestrada sufre daño físico, moral, síquico o económico, debido a la forma en que se realizó el secuestro o por los medios empleados en su consumación.

6. Si se ha empleado violencia contra terceros que han tratado de auxiliar a la persona secuestrada en el momento del hecho o con posterioridad, cuando traten de liberarla.

7. Cuando la persona secuestrada sea un funcionario público, un diplomático o cónsul acreditado en Costa Rica o de paso por el territorio nacional y para liberarla se exijan condiciones políticas o político-sociales.

8. Cuando el secuestro se realice para exigir a los poderes públicos nacionales o de un país amigo, una medida o concesión.

La pena será de veinte a veinticinco años de prisión si se le infringen a la persona secuestrada lesiones graves o gravísimas, y de treinta y cinco a cincuenta años de prisión si muere.

La norma fue adicionada mediante ley 8389 de 09 de octubre de 2003, y con el

fin de protección a la niñez y por los tratados internacionales se crea el artículo

215 Bis:

“Será reprimido con prisión de diez a quince años, quien sustraiga del poder de sus

padres, guardadores, curadores, tutores o personas encargadas a una persona menor de

doce años de edad o a una persona que padezca de una discapacidad que le impida su

defensa.

La pena será de veinte a veinticinco años de prisión si se le infligen a la persona

secuestrada lesiones graves o gravísimas, y de treinta y cinco a cincuenta años de

56

prisión si muere.”

Debe tenerse presente que la Ley lo que hace es “adicionar”, es decir “sumar”

al artículo vigente 215 otra descripción típica a tomar en cuenta y para

sancionar un tipo específico de conducta, en este caso el secuestro de una

persona menor de edad de 12 años y de persona con discapacidad, lo que no

hace es reformar en forma alguna el artículo 215 vigente simplemente, se

puede decir, lo aumenta. Sin embargo la forma en que se realiza la reforma de

adición provoca algunos problemas, llamando la atención la poca atención que

el legislador tuvo al momento de aprobar dicha ley, pues a los problemas ya

existentes en el artículo 215 en los incisos 7 y 8 que no constituyen realmente

un secuestro extorsivo sino uno simple, se vino a sumar ahora tener que hacer

la diferenciación entre menor de edad de 12 años y menor de edad entre 13 y

17 años de edad; además de la semejanza entre persona incapaz, y persona

con discapacidad.

El artículo 215 CP consta de dos partes. En la primera, se refiere a la

sustracción, retención u ocultación de una persona para sacar rescate. En la

segunda, se agrava la penalidad mínima si acaecen los supuestos ahí

determinados, por ejemplo, si se logra el propósito, si lo cometen dos o más

personas, si la duración es de más de tres días; etc.

La característica diferencial de esta forma de extorsión, la da el medio

empleado, consistente en privar a una persona de su libertad personal. De ello

resulta, no solamente la mayor gravedad de la pena amenazada, sino, también,

la fijación del momento consumativo en este hecho. Esta circunstancia

determina que se trate de un delito de peligro del bien jurídico derecho de pro-

piedad tutelado en el título.

La materialidad del acto consiste en sustraer, retener u ocultar a una

persona. A esta conducta objetiva debe agregarse el aspecto subjetivo,

constituido por el fin específico de sacar rescate, el fin de lucro. De estas

exigencias resulta con claridad la diferencia entre el rescate y el delito de

privación de libertad, con el que aquél se halla en relación de especialidad.

Sujeto pasivo de la extorsión, no es, por lo común, la persona secuestrada,

sino aquella a quien se exige el rescate, habida cuenta de que se trata de un

delito contra la propiedad. Contemporáneamente, surge una nueva forma de

57

comisión del hecho ilícito, con la aparición de los medios electrónicos para la

prestación de los servicios del sistema bancario nacional, y del auge de las

operadoras de tarjetas de crédito, ambas personas pueden coincidir, cuando el

rescate se le exige al rehén mismo, lo que se ha denominado como secuestro

expres, en el cual se priva de libertad a la persona a fin de que sea ella misma

quien realice la disposición patrimonial; así se le sustrae del lugar en que se

halla, se le retiene y se le traslada hasta el cajero automático, y bajo

intimidación se le obliga a sacar dinero y entregarlo con el fin de lograr su

libertad.

Sin embargo no debe olvidarse que la condición del sujeto pasivo en el

secuestro extorsivo generalmente resultará de ser la persona a quien se pide el

rescate, y no la víctima del secuestro. La privación de libertad es aquí siempre

un medio y no un fin, y en la estructuración del delito, el término del secuestro

está supeditado a la entrega del rescate.

Sustraer quiere decir separar a la víctima del lugar donde se encuentra,

Retener implica impedir que el sujeto pasivo se aparte del lugar en que se

halla. ocultar, significa impedir la vuelta de la persona a la situación en que se

hallaba.

En suma, todas estas formas verbales pueden reducirse a una: privación ilegal

de la libertad.

Se trata, pues, de un delito permanente que se consuma al privar de la

libertad al sujeto pasivo, situación que se prolonga en el tiempo y cesa

solamente cuando el autor la modifica de modo que la privación de la libertad

deje de tener lugar.

El elemento subjetivo que acompaña a la acción en el secuestro extorsivo es

el propósito de sacar rescate. Es una finalidad específica que resulta

incompatible con el dolo circunstanciado o indirecto; se requiere, pues, dolo

directo. No es necesario que el fin perseguido acompañe a la acción en todo

momento. En virtud de la naturaleza permanente del hecho y como conse-

cuencia de que el móvil puede concurrir en cualquier momento de la acción, un

delito de privación de libertad puede convertirse en secuestro extorsivo, y a la

inversa, el abandono de esa finalidad en alguno de los momentos en que el

secuestro se prolonga, puede transformar el rescate en privación de la libertad

personal.

58

Sacar rescate es obtener un precio para recobrar lo que es objeto de

secuestro; en este caso, una persona. El precio que constituye el rescate

puede consistir en cualquier prestación de carácter patrimonial, y no solamente

en dinero. El carácter patrimonial de la prestación es indispensable para que

tenga lugar la amenaza del bien jurídico que es de la esencia de esté delito

(Gómez).

Consumación y tentativa. El delito del primer párrafo del artículo 215, se

perfecciona objetivamente con el secuestro de una persona. No se exige que

se logre el rescate. Ese secuestro constituye extorsión cuando va acompañado

del propósito de obtener rescate: para obtener rescate dice la ley.

La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia analizó este tipo penal

indicando que

el artículo 215 del Código Penal consigna que se sancionará a quien: “...secuestre a una

persona para obtener rescate, con fines de lucro, políticos o políticos-sociales,

religiosos o raciales”. Esto es, por lo menos en lo que respecta a ese primer párrafo, la

intención de obtener un rescate es componente esencial del tipo, siendo las variables del

ánimo de lucro, fines políticos o políticos sociales, religiosos o raciales, finalidades

eventuales que puede tener dicha intención de obtener un rescate. Pero, para que esos

propósitos puedan operar como factor tipificante, debe tenerse por establecida la

configuración de la conducta, lo cual incluye como componente básico la pretensión de

obtener un rescate. Al menos en lo tocante el párrafo primero de ese artículo esa es la

interpretación que cabe, no sólo por la construcción misma de la norma (como ya se

explicó), sino también porque no otra cosa permite entender su doble condición de ser

extorsivo el secuestro y estar ubicado entre los delitos contra la propiedad (título VII del

Código Penal). En cuanto a lo primero, porque si no se exigiera rescate, mediante la

amenaza de la retención no se estaría conminando a una persona a tomar una

disposición patrimonial. En consecuencia, no habría extorsión y el secuestro dejaría de

ser extorsivo. En cuanto a lo segundo, porque de acuerdo a la interpretación del

impugnante, bastaría la existencia de una finalidad, ya no de lucro, sino de las otras

enlistadas en ese párrafo (políticas, politicosociales, religiosas o raciales), para que se

concrete un delito regulado entre las agresiones contra la propiedad, aunque no se haya

exigido rescate y no haya fin de lucro. En consecuencia, no es correcto estimar que la

mera concurrencias de una de las supracitadas finalidades unida al secuestro constituya

un secuestro extorsivo, aun en ausencia de la intención de obtener un rescate. Antes

59

bien, debe inferirse que dichas finalidades son las que debe tener el rescate obtenido o

que se pretenda obtener utilizando el secuestro de una persona. Debe reconocerse, sin

embargo, que en otros extremos del mismo artículo 215 se prevé hipótesis impropias

que por similitud el legislador incluyó entre las lista de situaciones agravadas, a pesar de

que no configuran propiamente secuestros extorsivos, sino secuestros simples

calificados por las personas en las que recaen y el tipo de exigencias que se hace

(incisos 5 y 6). Pero, como puede verse, esas previsiones constituyen normas básicas

propias (a diferencia de las otras circunstancias agravantes), que se bastan por sí mismas

y no precisan remitirse a la construcción subordinante y básica del párrafo primero,

siendo que su presencia en el artículo 215 del Código Penal sólo es explicable por una

errónea técnica legislativa que, por la similitud que presenta el rasgo grueso del

secuestro de una persona las incluyó en este; aunque en lo demás sean diferentes en su

naturaleza o taxonomía.

Los incisos 7 y 8 del artículo 215. Secuestro simple

De lo expuesto por nuestra jurisprudencia, queda claro que también en el

artículo 215 encontramos una falta de claridad en la redacción de la norma,

que obliga a realizar interpretaciones para alcanzar su verdadero sentido. Se

han incluido dos supuestos como secuestro extorsivo agravado que en realidad

son simples secuestros, pues no contienen en su adecuación típica el elemento

esencial del ánimo de lucro característico de la extorsión, nos referimos al

secuestro de funcionarios públicos, diplomáticos o cónsules y que para su

liberación se exija únicamente condiciones políticas o políticas-sociales; o

cuando el secuestro de realice (sobre cualquier persona) pero se exija a los

poderes públicos nacionales o extranjeros una medida o condición (liberación

de presos políticos, criminales, etc.). Véase que en estos supuestos el sujeto

activo no tiene como fin el secuestrar a una persona para obtener un rescate,

algo con contenido patrimonial, sino que sus fines hacen que no se trate de una

extorsión pues carece de la intención de procurar un lucro injusto. Por ello es

que en estos dos supuestos se obliga a considerar que estamos en presencia

de casos específicos de privación ilegítima de la libertad y coacción que por su

se agravan por sus condiciones especiales para configurar secuestro simple.

Tampoco puede obviarse el hecho de que estos dos supuestos están incluidos

dentro del capítulo de los delitos contra la propiedad, cuando de acaecer

alguno de ellos el bien jurídico indicado no tiene vulneración alguna, es decir,

60

esas conductas no son lesivas para el derecho de propiedad.

Proyecto del Código Penal

Es importante ver cómo en el proyecto del Código Penal, en el dictamen

afirmativo de la comisión de asuntos jurídicos de 22 de abril de 2003,

expediente 11871, se realizó un aplaudible esfuerzo por solucionar toda esta

problemática. Primero se ubican estos delitos fuera del título de los que atentan

contra la propiedad para estar ubicados ahora en el título III de los delitos

contra la Libertad Individual. Veamos el nuevo articulado:

“TITULO III

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

CAPITULO I

DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL

....ARTÍCULO 178: Secuestro de personas

Quien secuestre a una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad, será sancionado con

pena de prisión de diez a quince años.

ARTÍCULO 179:Secuestro agravado de personas

Las penas del delito tipificado en el artículo anterior serán de quince a veinte años de prisión en

cualquiera de las siguientes circunstancias:

1) Si el autor logra su propósito.

2) Si el secuestro dura más de tres días.

3) Si la persona secuestrada es menor de edad, mujer embarazada, incapaz, enferma o anciana.

4) Si se ha empleado violencia contra terceros, que han tratado de auxiliar a la persona secuestrada.

5) Si la persona secuestrada es un servidor público, diplomático o cónsul acreditado en Costa Rica

o de paso por el territorio nacional, o a su cónyuge o conviviente, ascendiente o descendiente, o hermano

por consanguinidad o afinidad y para su liberación se exijan condiciones económicos, políticos, político-

sociales, judiciales o inherentes a la función.

6) Cuando el secuestro se perpetre para exigir a los poderes públicos nacionales o de un gobierno

extranjero, alguna medida o concesión.

7) Si el hecho es cometido por dos o más personas.

ARTÍCULO 180:Circunstancia atenuante

Cuando se deje en libertad a la persona secuestrada, sin daño alguno en su salud y como producto de

negociaciones o voluntariamente, sin que se haya logrado el propósito del agente y dentro de los tres

primeros días, la pena de prisión será de seis a diez años...”

Cómo se puede apreciar, algunos de los cambios más significativos son:

1.- Se ubican dentro de los delitos contra la libertad individual.

61

2.- Se elimina el elemento esencial del ánimo de lucro, o exigencia de

contenido patrimonial característico de la extorsión, por un aspecto genérico

comprensivo de “cualquier condición”; así el tipo lo que exige es que se

secuestre a una persona exigiendo cualquier condición para liberarla (art. 178).

3.- Por ello ya no se denomina al tipo como “secuestro extorsivo” sino como

“secuestro de personas”.

3.- Se elimina el artículo 215 bis actual, volviendo a la forma de redacción

original del 215 que incluye de por sí a la persona menor de edad, y

considerándose agravado el secuestro de este tipo de personas, se soluciona

así la contradicción actual de regular un supuesto de hecho que debió ser

sancionado en forma más grave y que a la postre resultó como una atenuación,

nos referimos a la sanción por secuestro de persona menor de 12 años.

Este es un ejemplo vivo de la relevancia y sobre todo urgencia de que el

proyecto del nuevo código penal sea discutido y aprobado por la Asamblea

Legislativa con la celeridad que exigen todos los gruesos errores que hasta

este punto hemos encontrado en nuestro viejo y desactualizado articulado

penal.

ESTAFAS Y OTRAS DEFRAUDACIONES

LA DEFRAUDACIÓN. La designación empleada por el Código para la Sección

IV del título de los Delitos contra la propiedad, denota la idea de que la

defraudación es el género y la estafa la especie. No puede pensarse de otro

modo ante las palabras estafas y otras defraudaciones usadas en la rúbrica,

aunque nunca debe perderse de vista que nuestro código actual es una copia

del Código de Cordoba, Argentina. Esta idea se ratifica al través de la definición

de la figura genérica de la estafa, contenida en el artículo 216, valiéndose del

verbo defraudar en sus incisos 1 y 2.

Importa así comenzar señalando el concepto de defraudación. Partiendo de la

observación correcta que señala al término con alcance que no es el de una

figura delictiva, sino la denominación común a un grupo de ellas, puede

afirmarse que se colocan bajo ese titulo los ataques a la propiedad cometidos

mediante fraude, idea que aparece expresada en el propio significado de la

palabra defraudación. Es así como algunos autores alcanzan este concepto por

exclusión de las ofensas contra la propiedad causadas mediante

62

apoderamiento o invito domino, (contra la voluntad del propietario) entendida

esta expresión en sentido muy amplio (Quintano Ripollés).

ESTAFA Y ABUSO DE CONFIANZA. Es unánime la doctrina en señalar a la

estafa la característica de una prestación patrimonial realizada por la víctima

con voluntad viciada por el modus operandi del autor que desplega la mise en

scéne (puesta en escena) para viciar dicha voluntad. La posesión de la cosa,

dice Carrara, se obtiene con el consentimiento del dueño, si bien ese

consentimiento, por ser arrancado con dolo al propietario engañado, no se

considera en las relaciones de éste con el delincuente como hábil para trans-

ferir el dominio. De ahí que los clásicos diferenciaran la estafa como una

defraudación configurada con dolo al comienzo (Carmignani).

En los abusos de confianza no existe el vicio inicial de la voluntad provocado

por el fraude del agente. En la apropiación indebida (art. 223), que es el más

característico de los abusos de confianza, se obra por abuso de una tenencia

no obtenida delictuosamente. En la administración fraudulenta (art. 222), las

cosas pueden no haber estado nunca en poder del administrado; en el

desbaratamiento de derechos (art. 217 inciso 2), se trata de un negocio jurídico

válido y eficaz y la conducta delictiva surge posterior a este.

LA ESTAFASe trata de un delito complejo, los romanos lo llamaron stellionatus,

designación que recibía por su similitud con el camaleón, para indicar el

carácter cambiante del delito que asume tantas formas como es posible a la

imaginación humana. La figura genérica de la estafa aparece prevista en el

artículo 216 del Código penal en estos términos:

ARTÍCULO 216.- Quien induciendo a error a otra persona o manteniéndola en él, por medio de la simulación de hechos falsos o por medio de la deformación o el ocultamiento de hechos verdaderos, utilizándolos para obtener un beneficio patrimonial antijurídico para sí o para un tercero, lesione el patrimonio ajeno, será sancionado en la siguiente forma:

1.- Con prisión de dos meses a tres años, si el monto de lo defraudado no excediere de diez veces el salario base.

63

2.- Con prisión de seis meses a diez años, si el monto de lo defraudado excediere de diez veces el salario base.

Las penas precedentes se elevarán en un tercio cuando los hechos señalados los realice quien sea apoderado o administrador de una empresa que obtenga, total o parcialmente, sus recursos del ahorro del público, o por quien, personalmente o por medio de una entidad inscrita o no inscrita, de cualquier naturaleza, haya obtenido sus recursos, total o parcialmente del ahorro del público.

El concepto de la estafa se estructura, pues, con un ataque a la propiedad,

consistente en una disposición de carácter patrimonial perjudicial, viciada en su

motivación por el error que provoca el ardid o el engaño del sujeto activo, que

persigue el logro de un beneficio indebido para sí o para un tercero.

Características: (elementos esenciales)

“El estudio del tipo penal de la estafa lo podemos dividir en dos grandes partes,

a saber el tipo objetivo y el tipo subjetivo.

Tipo objetivo: está constituido por cuatro elementos:

1. ardid o engaño: se define como la simulación de hechos falsos o la

deformación u ocultamiento de hechos verdaderos.

2. Un error en el sujeto pasivo, (la persona engañada), sea que la maniobra

de hechos engañados lo induzca a error o lo mantenga en él.

3. Un acto dispositivo del engañado.

4. Un perjuicio económico.

Estos cuatro elementos deben estar en relación de causalidad, de modo que el

ardid debe producir un error, el error un acto dispositivo y éste un perjuicio

económico.

En cuanto al ardid el legislador habla de la simulación de hechos falsos o

deformación u ocultamiento de hechos verdaderos; esta formula es reiterativa

ya que, es evidente que quien simula un hecho falso, deforma u oculta un

hecho verdadero.

El ardid puede inducir o mantener en error a la persona (esta parte del texto

reconoce una obligación de lealtad entre las partes, la cual implica verdad), sin

embargo, es necesario distinguir entre lo que se denomina ignorancia fáctica

(de los hechos) y el error, éste último es una falsa representación de la

realidad, mientras que el que ignora no tiene ninguna representación.

64

Debe quedar claro que esta inducción a error normalmente ocurre mediante

actos aunque, también, podría ocurrir por omisiones, tal sería el caso de la

existencia del deber jurídico de actuar.

Entre la omisión y la acción hay una cuestión intermedia y es lo que se

denomina hechos concluyentes, que son equiparados a acciones que dentro

del tráfico normal de los negocios tienen significado de afirmación (por ejemplo,

se supone que la persona que va a un restaurante lleva dinero –afirmación de

que lleva dinero-, igual sucede cuando se paga con cheque, se supone que el

mismo tiene fondos). Por su parte, el acto dispositivo debe ser una

consecuencia del ardid y del error.

La estafa es un delito de autolesión porque el sujeto pasivo ejecuta un acto

dispositivo que le produce un perjuicio cuando él pensaba que le beneficiaría.

Este perjuicio patrimonial puede ser tanto para quien realiza el acto dispositivo

como para una tercero y, es lo que formalmente consuma el delito de estafa.

La estafa es también un delito de resultado cortado, donde hay una

consumación formal cuando se completa la realización del tipo objetivo y, una

consumación material cuando quien delinque logra la consecución de sus fines.

La finalidad de la estafa es la traslación de los bienes de un patrimonio a otro y,

debe representar un perjuicio que se verificará con la disminución del

patrimonio después y como consecuencia directa del acto dispositivo; si el

patrimonio queda igual o más bien aumenta no hay delito de estafa, esto

porque existe el “principio de compensación del lucro con el daño”. El tipo

subjetivo de la estafa abarca el dolo que necesariamente tiene que ser dirigido

al tipo objetivo.

Los elementos del tipo objetivo pueden realizarse con dolo eventual, no se

requiere que el dolo sea directo. Además del dolo el tipo cuanta con un

elemento subjetivo difuso “para obtener un beneficio patrimonial antijurídico”, el

cual es determinante y, es lo que marca la diferencia entre la estafa y otros

delitos. El beneficio patrimonial a que aspira el sujeto activo puede ser para sí

mismo o para un tercero”.

Es decir que los elementos subjetivos del tipo de la Estafa son el dolo y la

intención de obtener el beneficio patrimonial indebido.(Voto 580-F-96, Sala

Tercera).

En resumen; Si se observa el artículo 216 de dicho texto normativo se

65

apreciará con claridad que el delito de comentario se configura sólo si el agente

induce a error a otra persona o la mantiene en él, considerando además que

dicha inducción o mantenimiento en el error debe realizarse de cierta forma en

particular (ya sea mediante la simulación de hechos falsos, así como la

deformación u ocultamiento de verdaderos) y debe obedecer a un fin específico

(lograr un beneficio patrimonial antijurídico para el agente o un tercero), de

manera que con ese proceder se cause una lesión al patrimonio ajeno. Así, de

conformidad con lo dispuesto por el legislador, para que se cometa este hecho

punible es necesario como primer paso que el sujeto activo induzca a error o

mantenga en él a otro individuo (puede tratarse de la misma persona que al

final vea afectado su patrimonio o incluso un tercero). Si no media ese engaño

como punto inicial que culmine con el perjuicio patrimonial ajeno, entonces

desaparecen elementos esenciales de la Estafa, por lo que ésta no se

configuraría. (Voto 230-F-02).

La Estafa Triangular, un caso especial. Existe una forma de comisión de la

estafa que se ha denominado “Estafa Triangular” pues en ella no sólo

participan el estafador y la víctima, sino una tercera persona. En este caso

intervienen tres sujetos, a saber: el autor que induce en error a una persona

para lesionar el patrimonio de otra.

Esta misma situación puede suceder en la tramitación de un proceso judicial,

como por ejemplo un juicio civil, en donde mediante la utilización de

documentos espureos se engaña a un Juez para que tome una decisión que

causa un perjuicio económico a la otra parte del juicio, se le denomina a esta

modalidad de estafa triangular, “Estafa Procesal” en esta el inducido a error es

el juez y el perjudicado la parte contra la que recae la sentencia fundamentada

con el error.

EL PERJUICIO. Ya se dijo que la estafa, como delito contra la propiedad que

es, requiere la causación de un perjuicio, que debe ser apreciable desde el

punto de vista patrimonial, entendido como un valor con significado económico.

Es necesario que el perjuicio sea real, efectivo: no basta el daño potencial;

cuando la ley quiere asignarle tipicidad a ese resultado, lo señala claramente

en las figuras de peligro.

A diferencia de lo que ocurre con delitos como el hurto y el robo, que son

66

típicas figuras de apoderamiento, no es preciso que el daño resulte de la

traslación de una cosa que pasa de la tenencia del sujeto pasivo a la del autor.

Es aplicable aquí el concepto amplio de propiedad que dimos al ocupamos en

general de los delitos de hurto y robo, y que comprende, no solamente bienes

muebles o inmuebles, sino también todo aquello que tiene significado para

modificar los derechos y obligaciones que, en conjunto, constituyen el

patrimonio y que abarca derechos reales y personales, renuncia a derechos,

creación de obligaciones, que el delito puede alterar cambiando la resultante de

la relación que ellos guardan entre sí y que es el resumen del estado

patrimonial de una persona.

EL ARDID Y EL ENGAÑO. La teoría del ardid y del engaño constituye el

meollo de la estafa. Tradicionalmente llamada en la doctrina francesa como

mise en scéne (puesta en escena).

Gramaticalmente ardid significa tanto como artificio, medio empleado hábil y

mañosamente para el logro de algún intento (Academia). La ley equipara al

ardid el engaño, y por engaño se entiende falta de verdad en lo que se piensa,

se dice o se hace creer. Claro que, a los efectos del medio engañoso en la

estafa, sólo vale lo que se persigue hacer creer, sabiendo que es falso, puesto

que la falta de verdad en lo que se piensa coloca en situación de engaño al

propio autor, de modo que es él quien está en error, y entonces no existe el

elemento subjetivo caracterizado por el propósito de inducir a error al sujeto

pasivo. Ambas formas fraudulentas, ardid y engaño, adquieren su significado

en cuanto inducen a error a un tercero.

Francisco Castillo González hace un análisis sobre la tesis de la idoneidad del ardid

conforme estaba regulada la estafa antes de 1988 y cómo debe analizarse con el delito

actual, afirma Castillo que: “El artículo 216 del Código Penal, antes de la reforma de

1988, hablaba de “artificios y engaños” para describir el ardid. Esta fórmula,

proveniente del derecho penal italiano a través del derecho penal argentino, requería

un engaño de mayor intensidad que la simple mentira” ( “El delito de Estafa”, Edit.

Juritexto, 1ª ed., San José, Costa Rica, pg. 85), en esta misma obra, más adelante éste

autor señala: “En el artículo 216 del Código Penal no tiene relevancia, a nivel de la

tipicidad de la acción, la conducta imprudente de la víctima, o la falta de

comprobación de la veracidad del hecho falso, afirmado por el autor. Desde el punto

de vista de la tipicidad, la ligereza o imprudencia de la víctima es un problema de la

67

relación causal entre acción engañosa y error de la víctima. Inducción a error (o

mantenimiento en error) significa causar o coacusar la falsa representación, y según

la teoría de la igualdad de condiciones no tiene importancia la imprudencia de la

víctima o su falta de examen diligente sobre la veracidad del hecho, para excluir la

relación de causalidad entre la acción engañosa y el error. A igual solución llegan

quienes sostienen, en la causalidad, la teoría de la condición adecuada, pues el

aprovechamiento consciente de las fallas intelectuales de la víctima, pertenece a la

adecuación de la acción de estafa”. ( op. Cit. Pg 108).(Sala Tercera Voto 454-f-04)

ERROR. El resultado de los medios fraudulentos empleados por el autor debe

ser inducir en error a la víctima. Error es la falta de conocimiento o el

conocimiento falso de algo. El nexo causal en la estafa debe establecerse entre

el ardid o engaño y el error que decide a tomar la disposición de carácter

patrimonial. En este delito se requiere, pues, una doble relación: el medio

fraudulento debe haber provocado el error y éste, a su vez, debe haber sido

determinante de la prestación. Sin error no hay estafa. Por eso, hay hurto y no

defraudación en la acción de quien, valiéndose de cualquier ardid, distrae al

cajero para apoderarse él mismo o con tercero del dinero, porque en tal caso la

voluntad del cajero no interviene para nada en el cambio de manos del bien.

Tampoco se configura la estafa cuando la supuesta víctima carece de la

capacidad de equivocarse, y de modo palmar, cuando la cosa se obtiene

directamente de una máquina, como en el ejemplo de Soler del que mediante

una moneda falsa u otro medio ingenioso logra sacar de un aparato automático

de venta el artículo que éste contiene, puesto que no hay allí una mente

engañada. Es preciso distinguir este último caso de aquellos en que el aparato

está destinado a determinar la existencia o la medida de la prestación, como

ocurre muy claramente con los medidores o taxímetros. En estos supuestos,

cuando la máquina es alterada, esa alteración constituye el ardid que crea el

error a consecuencias del cual se produce la distinta prestación y con ella, el

perjuicio. Todos estos problemas, lo mismo que el de la estafa procesal, se

vinculan con el sujeto pasivo del error, en general, la persona engañada

coincide con el estafado, pero puede ser uno el engañado y otro el perjudicado,

como se explicó en la estafa triangular.

EL ASPECTO SUBJETIVO. La estafa es un delito doloso e intencionalmente

dirigido hacia aquel a quien se persigue defraudar. El conocimiento del autor

68

debe abarcar la relación entre el ardid o el engaño y el error y entre éste y la

disposición patrimonial perjudicial del mismo engañado o de un tercero. De ello

resulta que el ardid o engaño deben ser tales, no sólo objetivamente, sino

también subjetivamente considerados. Así, pues, si el autor cree que su

actividad se corresponde con los hechos verdaderos, él es el primer engañado.

La acción dolosa supone el propósito de inducir a error y tal propósito no puede

imaginarse en quien ignora la falsedad de la idea que transmite.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA. La estafa se consuma en el momento de

tener lugar el perjuicio patrimonial. Adelantar ese momento al tiempo de la

realización del ardid, supone tener por actos de consumación los que sólo

constituyen tentativa.

La tentativa comienza en el momento en que se despliegan los medios

engañosos dirigidos a inducir a error al sujeto pasivo.

El ardid no dirigido hacia aquel a quien se persigue inducir en error no pasa de

un acto preparatorio. Así, por ejemplo, ocurriría si alguien aparentara influencia,

empresa o negociación ante terceras personas distintas del destinatario de su

engaño, aunque éstas puedan servir luego para dar mayor veracidad a su

fraude.

69

CASOS ESPECIALES DE ESTAFA

Al lado de la figura genérica de la estafa contenida en el artículo 216, se describen conductas que reúnen los elementos característicos de ese delito, es decir, el fraude y el perjuicio, a las que se tipifica independientemente, ya en virtud de la modalidad fraudulenta empleada, ya con razón de la naturaleza del objeto. En nuestro Código Penal tenemos casos especiales como el estelionato, el fraude informático, el fraude de simulación, el fraude en la entrega de cosas, y la estafa de seguro. Sin embargo cabe aclarar que existen leyes especiales que han tipificado como delito algunas conductas que conllevan el fraude y por ello caen en casos especiales de estafas, pero aclaramos que se trata de delitos autónomos que en algunas ocasiones lo que toman del artículo 216 CP es únicamente las penas con que es castigada la estafa genérica, como por ejemplo el artículo 63 de la Ley 7442, de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, que sanciona los delitos en contra del consumidor. Otro ejemplo interesante de conducta defraudatoria es la del artículo 92 del Código de Normas y Procedimientos Tributarios que sanciona lo que se ha conocido como el Fraude Fiscal.

El Estelionato

ARTÍCULO 217.- Se impondrá la pena señalada en el artículo anterior, según la cuantía de lo defraudado, en los siguientes casos:

1) Al que recibiendo una contraprestación, vendiere o gravare bienes litigiosos, o bienes embargados o gravados, callando u ocultando tal circunstancia;

2) Al que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento de una obligación referente a éste, acordados a otro por un precio o como garantía, ya sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, o removiéndolo, ocultándolo o dañándolo;

3) Al dueño de una cosa mueble que privare de ella a quien la tenga legítimamente en su poder, o la dañare o inutilizare, frustrando así, en todo o en parte, el derecho de otro. La misma pena será aplicable al tercero que obre con asentimiento y en beneficio del propietario; y

4) Al deudor, depositario o dueño de un bien embargado o pignorado que lo abandone, deteriore o destruya, con ánimo de perjudicar al embargante o acreedor, o que, después de prevenido, no lo presente ante el juez.

La figura del estelionato supone la entrega fraudulenta de cosas. En ese

supuesto está redactado el inciso 1 del artículo 217 del Código penal. Sin

70

embargo, en nuestro caso, es relevante indicar que el inciso 2) no constituye un

estelionato propiamente sino que se trata de una delito autónomo conocido

como “desbaratamiento de derechos” y que no coincide con la entrega

fraudulenta de cosas, pues su característica esencial es que el fraude surge

posteriormente.

La evolución histórica del delito de estafa es larga y pareciera haber sido

elegido para reflejar con él aquella idea, según la cual el delito no podía ser

definido, y únicamente era posible dar ejemplos que permitieran formar un

concepto general de esa actividad delictuosa, con el fin de distinguir los

artificios criminosos de los que no lo son (Carrara). Con ese criterio se

concebía algo así como un cajón de sastre en el que tenían su lugar todos los

fraudes que no estaban expresamente previstos. Dé ahí su nombre, que

proviene del estelión, animal de colores indefinibles por su variedad a los rayos

del sol, condición que inspiró a los romanos ese título delictivo como

comprensivo de todos aquellos hechos criminosos cometidos en perjuicio de la

propiedad ajena que fluctúan entre la falsedad y el hurto, y que participando de

las condiciones de la una y del otro, no son propiamente ni la una ni el otro

(Carrara; C.A. Finzi, La estafa y otros fraudes). Este enfoque respondió al

hecho de que el término estelionato era asimilado genéricamente al de fraude,

pero este criterio de indiferenciación no podía subsistir luego de haber sido

reconocida como ineludible la teoría del tipo penal.

La acción consiste en vender o gravar como bienes libres los que fueren

litigiosos o estuvieran embargados o gravados, ocultando esta circunstancia.

En el hecho de vender esos bienes como libres reside el fraude caracteristico

de esta modalidad de la estafa.

Para la configuración del delito es necesario el perjuicio patrimonial, ínsito en

toda estafa. El delito se consuma en el momento de recibir la contraprestación.

Cuando se trata de la venta de un bien litigioso o gravado, es en el momento

de la contraprestación cuando se adquiere sobre la cosa un dominio distinto y

limitado con respecto al que se cree adquirir. Cuando se grava como libre un

bien litigioso, embargado o gravado, se obtiene una seguridad o una garantía

distinta y menor de la que se cree. Por eso, si el gravamen que se constituye

prevalece sobre el que existe ya sobre la cosa, no hay perjuicio con respecto al

71

titular del nuevo gravamen, ni por tanto estafa. La existencia de la estafa no

puede hacerse depender de hechos posteriores referidos al perjuicio, como

podría ser, v.gr., la ejecución de la prenda ocultada, porque entonces la

consumación sería la obra de otra persona distinta del autor, lo que resulta

inadmisible (Véase: Finzi, La estafa, p. 94). Por lo demás, el perjuicio está ya

causado por la imposibilidad de transferir el dominio en las condiciones

convenidas o de constituir e gravamen en el grado, con la extensión o con la

segundad acordados.

El acto mediante el cual se defrauda puede ser una venta o un gravamen. La

venta está regida por los artículos 1049 siguientes y concordantes del Código

civil. Es el acto por el cual una parte se obliga a transferir la propiedad de una

cosa y la otra a recibirla y pagar por ella un precio cierto en dinero. Si se trata

de inmuebIes, la venta se realiza por escritura pública; si de muebles, puede

serlo, también, por instrumento privado.

Grabar un bien quiere decir tanto como afectarlo con un derecho real de

garantía.

Los bienes que se venden o gravan como libres, pueden ser muebles o

inmuebles, y deben ser litigiosos, embargados o gravados. En la hipótesis del

inciso 1) del artículo 217 las cosas están embargadas o gravadas en el

momento de la venta o gravamen. Son litigiosos los bienes que, en el momento

del hecho, son objeto de una acción judicial relativa a su dominio o a las

condiciones de éste. Están, pues, comprendidos, no solamente los casos en

que se discute en juicio el dominio, sino, también, la situación de éste, referida

a su condición de libre o gravado, ya que en este último caso “está igualmente

en cuestión una de las situaciones que convierte en estelionato su venta o

gravamen” (Núñez).

Bienes embargados son aquellos sobre los que pesa una afectación específica

al pago de un crédito, en virtud de la cual el dueño no puede disponer de ellos

sin satisfacer previamente la pretensión que la motivó. Los bienes inmuebles

están embargados cuando se ha hecho la pertinente anotación en el Registro

de la propiedad, según lo disponen las leyes. Los muebles cuando han sido

secuestrados, aunque el mismo dueño sea designado depositario.

Son gravados los bienes afectados por un derecho real de garantía.

72

Inciso 2) artículo 216. Desbaratamiento de derechos

2) Al que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el cumplimiento de una obligación referente a éste, acordados a otro por un precio o como garantía, ya sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación, o removiéndolo, ocultándolo o dañándolo.

En nuestro ordenamiento tanto el Estelionato, como la Estafa, se encuentran

en el Código Penal dentro del Título VII, delitos contra la propiedad, y en la

sección IV, referente a la estafa y otras defraudaciones. La defraudación,

entendida como toda lesión patrimonial producida con fraude, es una

denominación genérica que engloba una serie de tipos, dentro de ellos el

estelionato y la estafa, que serán entonces formas especiales de defraudar. El

delito de estelionato en su inciso segundo preve una conducta, conocida

también como desbaratamiento de derechos acordados a terceros, y sanciona

"al que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el

cumplimiento de una obligación referente a éste, acordados a otro por un

precio o como garantía, ya sea mediante cualquier acto jurídico relativo al

mismo bien, aunque no importe enajenación o removiéndolo, ocultándolo o

dañándolo;". Se refiere a la realización de un acto posterior al otorgamiento del

derecho, a diferencia del inciso primero. La maniobra se efectúa después del

contrato, que precisamente hizo nacer la obligación para el sujeto activo de

abstenerse de realizar actos perturbatorios. El contrato se realiza debidamente,

y el fraude sobreviene luego.

Tornar imposible, incierto o litigioso el derecho por cualquier acto jurídico

relativo a ese bien, o removiéndolo, ocultándolo o dañándolo, significa que en

un inicio ese derecho no era imposible, incierto o litigioso, sino que devino en

esa condición por un hacer del sujeto activo, posterior al negocio.

Acción TípicaLa acción típica se deslinda en dos acciones:

• acción lícita: se acuerda un derecho o se pacta una obligación sobre un

bien.

• acción típica: desbaratar ese derecho, tomándolo incierto o litigioso, lo cual

se logra mediante cualquier acto jurídico, removiéndolo, ocultándolo o

73

dañándolo.

Presupone la existencia de una relación contractual onerosa, de futuro

cumplimiento, en

virtud de la cual el deudor ha recibido del acreedor una prestación en

dinero o su equivalente.

La doctrina parece no coincidir en este punto, ya que para Bacigalupo es un

requisito necesario la percepción del precio total de la obligación, mientras que

para Fontán Balestra basta con la percepción de una parte del precio, y para

Soler ni siquiera es relevante la entrega del precio con antelación. Nuestro

Código parece ser tajante, sin embargo, al utilizar la expresión “acordados a

otro por un precio”, y no otra distinta, como lo es “por promesa

remuneratoria”.

La acción que desbarata el derecho u obligación debe ser posterior a la

constitución de la obligación, y debe existir en el momento en que la obligación

se hace exigible.

La simple opción de venta no es la relación contractual exigible, ya que es

considerada como un contrato unilateral revocable por cualquiera de las partes,

y no consolida derecho real alguno sobre el bien.

Según Fontán Balestra, se perfecciona con el perjuicio que resulta de la

frustración del derecho u obligación acordada. Se trataría de un delito de daño

material. Para Bacigalupo, la antijuricidad deriva, precisamente de la lesión

producida a quien pagó el precio.

Por su parte, Ure asegura que la consumación se da con la mera realización de

los actos enunciados en el inciso. Siendo así, admitirla tentativa.

Objeto

Es el bien sobre el cual existe el derecho, o bien el cumplimiento de la

obligacion.

Consumación

Se concreta al tomar imposible, incierto o litigioso un derecho o el cumplimiento

de una obligación, lo cual sucede cuando, llegado el momento del traspaso,

éste se modifica o frustra.

Sujetos

a) Sujeto activo: lo puede ser cualquiera.

b) Sujeto pasivo: lo es el acreedor de la obligación, quien recibe el perjuicio

74

económico.

Elemento Subjetivo

Necesariamente se requiere de dolo. Pero aparte del dolo, también se requiere

de la intención de tomar imposible, litigioso o incierto un derecho u obligación

por medio de la acción típica.

Elementos Normativos

Se encontraron los siguientes elementos normativos:

• Derecho Imposible: se refiere a imposibilidad por inexistencia.

• Derecho Incierto: se refiere al desconocimiento de los límites de su alcance

o titular.

• Derecho litigioso: se refiere a aquel que en el momento del hecho es sujeto

de acción judicial, ya sobre su dominio, ya sobre su condición de libre o de

gravado.

• Precio: se refiere a la prestación otorgada a cambio del bien.

• Garantía: es la “limitación convencional de la responsabilidad, en el sentido

de que se concrete a determinados bienes la acción de los acreedores,

dejando libre el resto del patrimonio del deudor”. (SANCHO REBULLIDA,

Obligación en Gran Enciclopedia Rialp, Madrid, Editorial Rialp, Tomo XVII,

1973, p. 184, citado por ISSA (Henry) y otros).

• Obligación: según Brenes Córdoba, se trata de un ‘~deber jurídico que un

sujeto tiene de realizar una prestación en favor de otro sujeto”.

Bien Jurídico Tutelado

Intenta protegerse el patrimonio del sujeto pasivo.

Elemento Accesorio de Modo

El cumplimiento de la obligación se toma imposible, incierto o litigioso

“mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien”, lo cual quiere decir

que la acción mediante la cual se comete el ilícito, en apariencia, se ajusta a

Derecho.

Jurisprudencia

“No se aplicó erróneamente el apartado segundo del artículo 217 del Código

Penal.

La imputada no tomó incierto o imposible el derecho sobre un bien, ya que

conforme se describe en la relación de hechos probados, existieron una serie

75

de actos preliminares, ofertas, negociaciones inconclusas, así como la entrega

de dinero, pero en realidad no existe clara evidencia que permita considerar,

sin ningún género de duda, que se perfeccionó un contrato de compraventa,

cumpliéndose todos los requisitos materiales y formales.

El apartado ocho de la relación de hechos probados, se refiere a una

transacción que nunca se perfeccionó, es decir, nunca existió un contrato del

que pueda el ofendido derivar algún derecho sobre el inmueble.

En la relación de hechos probados se describen varias negociaciones que no

se perfeccionaron o que se modificaron substancialmente y que culminaron con

una negociación que nunca se concretó, impidiendo al ofendido adquirir algún

derecho sobre un bien inmueble, que es uno de los presupuestos

objetivos que exige el estelionato que describe el apartado segundo del

artículo 217 del Código Penal.

El cumplimiento de ciertas formalidades en la contratación civil, es un requisito

esencial en el perfeccionamiento de la negociación, por esta razón, la

inasistencia del ofendido, así como el hecho de que la voluntad de las partes

no se fijara en un documento que cumpliera algunas formalidades básicas,

constituye un elemento de juicio, que conforme a las circunstancias del caso,

no permite admitir, como hecho demostrado, la existencia de un contrato que

habría permitido al encausado adquirir un derecho sobre el inmueble que

posteriormente vendió la encausada.

No puede ignorarse, según lo que expresa la imputada, que los dineros

entregados por el ofendido, se referían a otras negociaciones que nunca se

perfeccionaron y que finalmente las partes entablaron conversaciones

preliminares sobre un lote que en realidad nunca adquirió el imputado. Así lo

expresa muy claramente la señora A. P., cuando asevera: “ yo le hablé sobre la

posibilidad de ubicarlo en V., pero en otra urbanización, donde el precio se

incrementaba por eso le dije que el precio por lote en ese lugar ascendía a

doscientos cuarenta mil colones, además le indiqué que tenía [sic] presentarse

donde un abogado, después del dos de enero, para hacer la transacción

correspondiente y formalizar la transacción; don J., después de esto no volvió,

debo decir que esporádicamente se presentó de enero a mayo de mil

novecientos noventa y tres e hizo los abonos que en total sumaron cinco mil

quinientos colones y después no volvió a aparecerse. Transcurrieron once

76

meses y ya en mil novecientos noventa y cuatro se presentó a reclamar porque

yo le había vendido el lote a la señora L. N...”. Esta es la manifestación a la que

el juez le da plena credibilidad y en ella se describe en realidad las

conversaciones que caracterizan el pre-contrato, que pueden dar lugar a una

indemnización en la vía civil, pero que no le otorgan al ofendido pleno derecho

sobre el inmueble.

El perjudicado no realizó los actos que exige el perfeccionamiento del contrato

de compraventa.

La descripción que hace la imputada se enmarca dentro de los presupuestos

de la promesa de venta, que conforme al 1055 deI Código Civil, tal derecho

caduca, si no se demanda su cumplimiento, dentro de un mes contado desde

que es exigible.

Dicho plazo se superó, sobradamente, conforme a la descripción de la

imputada, que es a la que el juzgador le da credibilidad y sobre la que este

Tribunal no tiene ni puede plantear ninguna objeción.

De la declaración de la imputada no puede inferirse la existencia de un contrato

informal de compraventa, porque en la práctica comercial, la entrega de

mensualidades se ha convertido en una señal de trato o garantía que no

significa, forzosamente, la transmisión de la propiedad.

Además, la entrega de tales sumas se produjo, especialmente, respecto a otros

convenios que por acuerdo de las partes, quedaron sin efecto.

La entrega de mensualidades, así como la informal determinación del precio,

sin ninguna formalidad, no permite establecer, certeramente, la existencia de

un contrato de compraventa.

Conforme a la relación de hechos probados, especialmente el apartado octavo,

no es posible establecer, como hecho indubitable, la existencia de un derecho

del ofendido sobre el inmueble que vendió la encausada.

Las circunstancias del hecho, así como la prueba descrita en la sentencia solo

permite deducir, tal como lo hizo el a-quo, la existencia de conversaciones,

ofertas de contratación y actos previos al perfeccionamiento del contrato, pero

no es posible establecer, como lo propone la representante del Ministerio

Público, la vigencia de un contrato que le concedió derechos al perjudicado.”

Incierta Diferencia entre el desbaratamiento de derechos y el

77

incumplimiento de contrato

La diferencia entre el delito de estelionato y el simple incumplimiento de

contrato parece

ser muy confusa. Se trata, en realidad, de figuras semejantes entre sí. Veamos

algunas de sus similitudes:

• Existe un acuerdo de voluntades dirigido a la producción de efectos

jurídicos.

• Existe una prestación que debe ser cumplida.

• Se lleva a cabo una acción que toma imposible la ejecución exacta y directa

de esa prestación.

¿Cómo diferenciarlas, entonces? A simple vista podría decirse que todo

incumplimiento de contrato configura el delito de estelionato. Sin embargo,

el legislador fue cauteloso, y previendo la extrema similitud entre ambas, fue

claro también al establecer una diferencia, la cual consiste en:

• el acuerdo por precio o garantía.

Lo que quiere decirse con esto es, en realidad, sencillo: en el delito de

estelionato necesariamente el sujeto pasivo debe haber entregado al

sujeto activo una parte del precio acordado por adelantado. Es aquí

donde se marca la diferencia entre lo meramente civil y lo penal. El Código

es claro al hablar de “acordados a otro por un precio o como garantía”,

y no de “promesa remuneratoria”.

Incisos 3) y 4) artículo 217. Frustración de derechos.

3) Al dueño de una cosa mueble que privare de ella a quien la tenga legítimamente en su poder, o la dañare o inutilizare, frustrando así, en todo o en parte, el derecho de otro. La misma pena será aplicable al tercero que obre con asentimiento y en beneficio del propietario; y

4) Al deudor, depositario o dueño de un bien embargado o pignorado que lo abandone, deteriore o destruya, con ánimo de perjudicar al embargante o acreedor, o que, después de prevenido, no lo presente ante el juez.

La acción punible del inciso 2) del artículo 217 no es la única con la que pueden

desbaratarse derechos acordados. Un derecho también puede ser frustrado privando de

la cosa que lo asegura o garantiza, dañándola, inutilizándola, u ocultándola de modo que

78

tal derecho se torne total o parcialmente ilusorio. Tales hipótesis parecen estar previstas

en estos dos incisos como figuras especiales de la defraudación.

El hecho consiste en “privar” de la cosa mueble a quien la tenga legítimamente en su

poder, con perjuicio de éste o de un tercero, esto último por cuanto la norma se refiere a

perjudicar el derecho de “otro”. La acción recae sobre cosa mueble propia, y a

consecuencia de ella se perjudican los derechos de otro, que puede ser el tenedor u otra

persona. Se trata, además, únicamente de cosas muebles.

El autor lo que hace es privar la cosa, y ello significa ponerla fuera del poder de quien

la tiene sin la voluntad de éste, sea furtivamente, sea mediante fraude.

Se daña la cosa cuando se le causa detrimento, es decir, se la destruye parcialmente, en

tanto que se la inutiliza al tornarla inapta para cumplir el fin al que está destinada o para

producir provecho. También en los casos de daño o destrucción, la cosa debe estar en

poder del titular del derecho que se perjudica.

El perjuicio traducible patrimonialmente es elemento de la figura. Con el hecho de

privar la cosa, se acarrea un perjuicio de aquella naturaleza que, en principio, consiste

en la privación de un derecho del tenedor o de un tercero. El bien protegido no es la

tenencia de la cosa, sino el derecho que ella asegura o garantiza. De aquí surge la

diferencia con el hurto. Para Fontan Balestra, así se puede frustrar también un derecho

acordado a título gratuito, como puede ser un comodato.

Como una consecuencia del bien tutelado, el delito se consuma al privar de la cosa,

porque en ese momento se priva del derecho que la cosa asegura o garantiza. Para que el

tenedor quede privado de la cosa, es suficiente con que la pierda; no es preciso que el

autor adquiera el poder requerido para el apoderamiento en el hurto.

El bien mueble debe estar en poder de persona distinta de su dueño en virtud de un

título legítimo, subsistente en el momento en el momento de la acción. Tales títulos son

los que transfieren la tenencia sin otorgar el dominio, y pueden provenir de una

convención o de un acto unilateral de la autoridad o por el ejercicio de un derecho. Así

la prenda, el depósito o el comodato entre los primeros, y el embargo, el depósito

judicial o el derecho de retención, entre los segundos. Lo que importa es que el derecho

que la cosa asegura o garantiza esté vigente. Quien priva de la cosa que dio en prenda

luego de haber pagado el precio préstamo que garantiza con ella, no comete este delito.

Tampoco lo comete quien, sin haber cumplido la obligación, ha sustituido la garantía,

porque entonces la privación o daño de la cosa no frustra el derecho de quien la tiene.

Por lo anterior, es que al principio mencionamos que los incisos 3) y 4) del artículo 217

79

se refieren a una misma conducta “la frustración de derechos”, las conductas descritas

en ambos incisos no son más que variables específicas de una conducta genérica y que

por sus características especiales tampoco constituyen el delito de estelionato previsto y

sancionado en el inciso 1).

Los sujetos activos

Autor de este delito no sólo puede ser el dueño de la cosa mueble, sino que de

conformidad con la última parte del inciso 3) también lo serán los terceros que obren

con asentimiento y en beneficio del propietario, de esta forma la ley no los incluye

como partícipes sino como coautores del delito. Vale recordar que la palabra

consentimiento significa: permiso o autorización, mientras que el asentimiento, es

utilizado aquí como la acción de ponerse de acuerdo con el propietario para defraudar,

podría decirse que se trata de una colusión, un acuerdo entre varios para perjudicar a un

tercero.

Art. 217 Fraude Informático

“Se impondrá pena de prisión de uno a diez años a la persona que, con la intención de procurar u obtener un beneficio patrimonial para sí o para un tercero, influya en el procesamiento o el resultado de los datos de un sistema de cómputo, mediante programación, empleo de datos falsos o incompletos, uso indebido de datos o cualquier otra acción que incida en el proceso de los datos del sistema." (Así adicionado por Ley N° 8148 de 24 de octubre del 2001)

Art. 218 Fraude de Simulación

“Se impondrá la pena indicada en el artículo 216, según sea la cuantía, al que, en perjuicio de otro para obtener cualquier beneficio indebido, hiciere un contrato, un acto, gestión o escrito judicial simulados, o excediere falsos recibos o se constituyere el fiador de una deuda y previamente se hubiere hecho embargar, con el fin de eludir el pago de la fianza. ( Así reformado por el artículo 1º de la ley No. 6726 de 10 de marzo de 1982 ).

Se trata de una estafa caracterizada por el ardid empleado. El lugar en que el delito se

encuentra situado y la exigencia legal de que el contrato, acto, gestión o escrito judicial

simulados o los falsos recibos se otorguen en perjuicio de otro, no dejan ninguna duda

de que se trata de un delito de lesión efectiva. El contrato simulado no se celebra entre

80

el autor y el engañado, ni los falsos recibos los extiende el uno al otro. Ellos son actos

de terceros que constituyen la simulación ardidosa que se usa para defraudar.

La ilicitud penal de esta figura no reside en la simulación del contrato, sino en que tal

simulación ha sido el medio utilizado para engañar a un tercero, engaño del que resulta

un perjuicio de carácter patrimonial.

Debe tratarse de un contrato simulado, es decir, fingido, sea porque nada tiene de real,

sea porque se aparenta un acto jurídico distinto del verdadero. La simulación tiene lugar

cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el

acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando

por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas

para quienes en realidad se constituyen o transmiten. La simulación puede ser absoluta

curando se celebra un acto jurídico que nada tiene de real, y relativa cuando se emplea

para dar a un acto jurídico una apariencia que oculta su verdadero carácter.

La naturaleza del ardid empleado en el tipo penal que nos ocupa y el contenido del dolo

consistente en el propósito de causar perjuicio a un tercero, tiene por consecuencia, que

el contrato debe ser simulado por ambas partes, y con ello, que la delincuencia es plural.

Son, pues, autores, el que finge el contrato y el que presta su cooperación para el acto

fingido.

La acción de otorgar falsos recibos consiste en dar constancia falsa de haber recibido

cosas o dinero, documento con el cual se realiza el engaño que guarda relación causal

con el daño patrimonial.

Más evidente aún que en el caso del contrato simulado, resulta aquí la necesidad de que

quien otorga el recibo sepa el destino doloso que se le ha de dar. No basta, pues, con la

conciencia de la falsedad que el documento encierra (Molinario). Volvemos a señalar

aquí la necesidad de que el recibo sea otorgado simuladamente entre personas distintas

del engañado. El que hace un recibo falso como otorgado por su acreedor, no otorga un

recibo, sino que lo falsifica, y estafa en los términos del artículo 216 CP, lo mismo que

el cajero que para extraer fondos de la firma donde se desempeña, simula abonar,

facturas confeccionadas por él mismo.

Siguiendo la jurisprudencia nacional es necesario que se haya verificado el perjuicio en

el patrimonio de la víctima para considerar consumado este delito. Además se reitera,

que los delitos de estafa y otras defraudaciones no solo tutelan al derecho de propiedad

sino que en forma más genérica el patrimonio de las personas. Así lo ha indicado

81

expresamente la Sala Tercera al analizar el fraude de simulación:

“Éste es uno de los delitos incluidos en la Sección IV, del Título VII, de Libro II del

Código Penal. Las conductas descritas en los tipos penales contenidos en ese Título son

enunciadas de forma general como lesivas del bien jurídico propiedad. Sin embargo, de

la lectura de todos los artículos que integran ese apartado del Código Penal, queda claro

que en realidad se trata de proteger el patrimonio y no solamente el derecho de

propiedad. El ordenamiento costarricense concibe dicho bien jurídico de forma tal que

lo protegido es la totalidad de las relaciones jurídicas de las personas con respecto a

ciertos bienes de interés económico (los que son susceptibles de comercio lícito y

mesurables en términos dinerarios), siendo posible salvaguardar no solamente los

derechos de los individuos (como el de propiedad o el de posesión), sino también las

expectativas que éstos tengan sobre aquéllos (como, por ejemplo, la posibilidad de que

tiene una persona de que se le reconozca un derecho sobre un bien que se encuentra en

litigio). En el caso del Fraude de Simulación (artículo 218 del Código Penal), para que

se configure este hecho punible resulta indispensable –en lo que respecta a la primera

modalidad del ilícito, que es la que interesa en este caso- que se lleve a cabo un acto, un

contrato, una gestión o un escrito judicial simulados (es decir, que su contenido no

exprese una realidad, sino una ficción contraria a ella), teniendo quien lo realiza el

ánimo de obtener cualquier beneficio indebido, de forma tal que se le cause perjuicio a

otra persona. Además, para efectos de competencia (dependiendo de la sanción prevista

en abstracto será un tribunal colegiado o unipersonal ante el cual se desarrolle el juicio y

el recurso lo conocerá la Sala Tercera o el Tribunal de Casación; todo de conformidad

con los artículos 56, 93, 96 y 96 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y de pena es

importante determinar la cuantía del daño, ya que este dato no solamente revela la

magnitud de la lesión al patrimonio, sino que es indispensable para establecer si se

sanciona con base en el inciso primero o en el segundo del artículo 216 del Código

Penal (Estafa). El dolo consiste en hacer el acto, contrato, gestión o escrito simulados, a

sabiendas de su falsedad y queriendo realizarlo. Además, existe un elemento subjetivo

del tipo distinto del dolo, cual es el ánimo de obtener un beneficio indebido; nótese que

no es necesario demostrar que efectivamente se haya alcanzado ese fin, sino que basta

probar la existencia de esa intención. Lo “indebido” del beneficio no es otra cosa más

que lograr una ventaja patrimonial con respecto a algo sobre lo cual no se tiene derecho.

Cabe agregar que resulta necesario verificar la producción de un perjuicio para la

víctima en su patrimonio.” (Voto 1128-F-00).

82

art. 219 Fraude en la Entrega de Cosas y la ley de Promoción y Defensa Efectiva

del Consumidor

El código contiene una figura de estafa en la que, en definitiva, la defraudación tiene

lugar mediante el fraude en las cosas. El artículo 219 preve:

ARTÍCULO 219.- Se impondrá la pena indicada en el artículo 216, de acuerdo con la

cuantía del perjuicio, al que defraudare en la sustancia, calidad o cantidad de las cosas

que deba entregar o de los materiales que deba emplear, cuando se trate de piedras o

metales preciosos, objetos arqueológicos o artísticos, u objetos sometidos a contralor

oficial.

El código penal argentino, modelo del nuestro, en el inciso 1) del artículo 173

contempla este tipo penal pero hace referencia a cualquier cosa, (numerus

apertus), mientras que en el caso de Costa Rica, se redactó en forma

específica para el caso de piedras o metales preciosos, objetos arqueológicos

o artísticos u objetos sometidos a contralor oficial, otra característica expresa

en la ley argentina es que se hace referencia a que la entrega es en “virtud de

contrato o de un título obligatorio”, si bien es cierto la norma no se copia en

forma integra en nuestro Código Penal, lo cierto es que resulta integrante de la

misma esos conceptos, pues se trata de cosas que son objeto de comercio, en

otras palabras cosas objeto de traslación de dominio.

Por la forma en que está redactada la norma y de acuerdo a las distintas leyes

promulgadas en la década de los noventas, sobre todo la ley 7472 de

Promoción y Defensa Efectiva del Consumidor debemos concluir que este tipo

penal fue afectado parcial y tacitamente por dichas leyes.

Lo anterior debido a que la última parte de la norma establece que se aplicará

cuando se trate de objetos sometidos a contralor oficial y en Costa Rica con la

aplicación de leyes como la 7472 todos los objetos que se comercian están

sometidos a contralor oficial, en otras palabras todas las cosas que son

sometidas al comercio son objeto de regulación por medio de una ley de orden

público como la indicada.

Dicha ley 7472 fue creada para resguardar al consumidor en general,

precisamente de las posibles defraudaciones en la sustancia, calidad o

cantidad de las cosas que se entregue, en otras palabras de las posibles

defraudaciones en la entrega de cosas que se comercien.

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Delito de estafa en perjuicio del consumidor, tipo penal autónomo.

En lo que nos interesa de la ley 7472, el artículo 63 establece como un delito

en perjuicio del consumidor, precisamente este tipo de conductas a las que se

le aplicará las sanciones establecidas en el artículo 216 del Código Penal.

Cabe hacer la importante advertencia de que no se trata del mismo delito de la

estafa del artículo 216 CP, se trata de un delito autónomo creado por la ley

7472, en su artículo 63 pero que toma del 216 CP las penas ahí establecidas,

en un claro reenvio expreso, por ello se trata, en nuestro medio, de un caso

especial de estafa, un delito contra el consumidor, un tipo de defraudación que

va más allá de la mera entrega de cosas. Si se quiere, puede denominarsele

“una estafa en perjuicio del consumidor” pero que no está contemplada en el

Código Penal, artículo 216 sino en el artículo 63 en relación a los artículos 34,

37 y 41. Así, “quien debiendo entregar un bien o prestar un servicio, ofrecido

públicamente en los términos de los artículos 31, 34 y 38 de esta Ley, no lo realice en

las condiciones pactadas, sino que se valga de un engaño o cualquier otra acción

manipuladora” será autor de este delito. También es oportuno aclarar que

mediante el artículo 80 de la ley N° 8343 de 27 de diciembre del 2002, Ley de

Contingencia Fiscal, se varió la numeración de la ley 7472 y es por ello que si

bien el artículo 63 hace referencia a los artículos 31, 34 y 38, actualmente estos

son los 34, 37 y 41.

Veamos ahora los artículos de la ley 7472:

ARTÍCULO 34.- Obligaciones del comerciante.

Son obligaciones del comerciante y el productor, con el consumidor, las siguientes:

a) Respetar las condiciones de la contratación.

b) Informar suficientemente al consumidor, en español, de manera clara y veraz, acerca de los elementos que incidan en forma directa sobre su decisión de consumo. Debe enterarlo de la naturaleza, la composición, el contenido, el peso, cuando corresponda, las características de los bienes y servicios, el precio de contado en el empaque, el recipiente, el envase o la etiqueta del producto, la góndola o el anaquel del establecimiento comercial y de cualquier otro dato determinante. De acuerdo con lo dispuesto en el reglamento de la presente ley, cuando el producto que se vende o el servicio que se presta se pague al crédito, deben indicarse, siempre en forma visible, el plazo, la tasa de interés anual sobre saldos, la base, las comisiones y la persona, física o jurídica, que brinda el financiamiento, si es un tercero. (Así modificado por el artículo 10 de la Ley 7623 de 11 de setiembre de 1996)

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c) Ofrecer, promocionar o publicitar los bienes y servicios de acuerdo con lo establecido en el artículo 34 de esta Ley.

d) Suministrar, a los consumidores, las instrucciones para utilizar adecuadamente los artículos e informar sobre los riesgos que entrañe el uso al que se destinan o el normalmente previsible para su salud, su seguridad y el medio ambiente.

e) Informar al consumidor si las partes o los repuestos utilizados en reparaciones son usados. Si no existe advertencia sobre el particular, tales bienes se consideran nuevos.

f) Informar cuando no existan en el país servicios técnicos de reparación o repuestos para un bien determinado.

g) Garantizar todo bien o servicio que se ofrezca al consumidor, de conformidad con el artículo 40 de esta Ley.

h) Abstenerse de acaparar, especular, condicionar la venta y discriminar el consumo.

i) Resolver el contrato bajo su responsabilidad, cuando tenga la obligación de reparar el bien y no la satisfaga en un tiempo razonable.

j) Fijar plazos prudenciales para formular reclamos.

k) Establecer, en las ventas a plazos, garantías de pago proporcionales a las condiciones de la transacción.

l) Cumplir con los artículos 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41 y 41 bis de esta ley. (Así reformado por el artículo 1º, inciso a), de la ley No.7854 de 14 de diciembre de 1998)

m) Cumplir con lo dispuesto en las normas de calidad y las reglamentaciones técnicas de acatamiento obligatorio.

n) Mantener en buenas condiciones de funcionamiento y debidamente calibradas las pesas, las medidas, las registradoras, las básculas y los demás instrumentos de medición, que utilicen en sus negocios.

ñ) Extender la factura o el comprobante de compra, donde conste, en forma clara, la identificación de los bienes o servicios, así como el precio efectivamente cobrado. En los casos de ventas masivas, se faculta al Ministerio de Economía, Industria y Comercio para autorizar el establecimiento de otros sistemas mediante los cuales se compruebe la compra.

o) Apegarse a la equidad, los buenos usos mercantiles y a la ley, en su trato con los consumidores.

Toda información, publicidad u oferta al público de bienes ofrecidos o servicios por prestar, transmitida por cualquier medio o forma de comunicación, vincula al productor que la transmite, la utiliza o la ordena y forma parte del contrato.

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El incumplimiento de alguna de las obligaciones enumeradas en este artículo, faculta al interesado para acudir a la Comisión nacional del consumidor creada en esta Ley, o a los órganos jurisdiccionales competentes y para hacer valer sus derechos, en los términos que señala el artículo 43 de la presente Ley. (Así modificada su numeración por el artículo 80 de la ley N° 8343 de 27 de diciembre del 2002, Ley de Contingencia Fiscal, que lo pasó del 31 al 34)

ARTÍCULO 37.- Oferta, promoción y publicidad.

La oferta, la promoción o la publicidad de los bienes y servicios debe realizarse de acuerdo con la naturaleza de ellos, sus características, condiciones, contenido, peso cuando corresponda, utilidad o finalidad, de modo que no induzca a error o engaño al consumidor. No pueden omitirse tales informaciones, si de ello puede derivarse daño o peligro para la salud o la seguridad del consumidor.

Deben prevalecer las cláusulas estipuladas en los contratos, si son más beneficiosas que el contenido de la oferta, la promoción o la publicidad de los bienes y servicios.

El empleo de términos comparativos en la oferta, la promoción o la publicidad de los bienes y servicios, sólo se admite respecto a datos esenciales, afines y objetivamente demostrables, siempre que se comparen con otros similares, conocidos o de participación significativa en el mercado. La comparación no es admisible cuando se limite a la proclamación, general e indiscriminada, de la superioridad de los productos propios; se tiene por engañosa la que omita cualquier elemento necesario para determinar el valor real de los productos.

Al productor o al comerciante que, en la oferta, la promoción, la publicidad o la información, incumpla con las exigencias previstas en este artículo, se le debe obligar a rectificar la publicidad, costearla y divulgar la información veraz u omitida, por el mismo medio y forma antes empleados. (Así modificada su numeración por el artículo 80 de la ley N° 8343 de 27 de diciembre del 2002, Ley de Contingencia Fiscal, que lo pasó del 34 al 37)

ARTÍCULO 41.- Promociones y ofertas especiales.

Toda promoción u oferta especial debe indicar el precio anterior del bien o el servicio, el nuevo precio o el beneficio que de aprovecharlas, obtendría el consumidor. (Así modificada su numeración por el artículo 80 de la ley N° 8343 de 27 de diciembre del 2002, Ley de Contingencia Fiscal, que lo pasó del 38 al 41)

ARTÍCULO 63.- Delitos en perjuicio del consumidor.

Las penas de los delitos de "usura", "agiotaje" y "propaganda desleal", indicados en los artículos 236, 238 y 242 del Código Penal, deben duplicarse cuando se cometan en perjuicio de los consumidores, en los términos estipulados en el artículo 2 de esta Ley. Las mismas penas se aplicarán cuando el daño causado exceda el monto equivalente a cincuenta veces el menor de los salarios mínimos mensuales, o cuando el número de

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productos o servicios transados, en contravención de los citados artículos, exceda de cien.

Se reprimirá con la pena prevista en el artículo 216 del Código Penal, tipificado como "estafa", a quien debiendo entregar un bien o prestar un servicio, ofrecido públicamente en los términos de los artículos 31, 34 y 38 de esta Ley, no lo realice en las condiciones pactadas, sino que se valga de un engaño o cualquier otra acción manipuladora.

En esos casos, la Comisión nacional del consumidor debe remitir el expediente a los órganos jurisdiccionales penales, de conformidad con el inciso f) del artículo 50 de la presente Ley. (Así modificada su numeración por el artículo 80 de la ley N° 8343 de 27 de diciembre del 2002, Ley de Contingencia Fiscal, que lo pasó del 61 al 63).

Regulación en el proyecto del Código Penal

Se puede decir, que en la actualidad la cuestión será determinar si las

conductas descritas en el artículo 219 CP están contempladas en los artículos

mencionados de la ley 7472, así, se determinará si el primero ha perdido

vigencia parcial. En relación a esto último resulta interesante que el proyecto

del Código Penal mantiene este delito, sin embargo se le realizan algunos

cambios que al igual que la ley argentina lo deja en numerus apertus, al

eliminar los conceptos de “piedras o metales preciosos, objetos arqueológicos

o artísticos, u objetos sometidos a contralor oficial”, y de la siguiente forma:

ARTÍCULO 252(proyecto):Fraude en la entrega de cosas

Quien defraude en la sustancia, calidad o cantidad de las cosas que deba entregar o

de los materiales que deba emplear, será sancionado:

1) Con prisión de dos meses a tres años, si el monto de lo defraudado no excediere

de diez veces el salario base.

2) Con prisión de tres a diez años, si el monto de lo defraudado excediere de diez

veces el salario base.

Análisis de la conducta delictiva

Como sea que resulte la discusión, si la ley 7472 afectó al artículo 219 CP, lo

que si creemos, lo cierto del caso es que es importante analizar la conducta

delictiva que conlleva el fraude en la entrega de cosas, pues la acción será

semejante en ambas normas.

La acción propiamente dicha consiste en defraudar a otro mediante la entrega de cosas.

Se requiere, pues, un perjuicio apreciable económicamente, característico de toda estafa,

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y la entrega de cosas sobre las que debe recaer el engaño. Se ha señalado que esta figura

se distingue de las demás estafas en que el culpable no recibe sino que entrega, pero no

lo que debiera, sino cosa diversa, de peor calidad o en menor cantidad (Moreno. El

Código penal, T. V, p. 199; Cuello Calón, D. penal, T. II, p. 857). El ardid debe recaer

en la sustancia, cantidad o calidad de las cosas. Y para que pueda pensarse en una

estafa, ha de tratarse de una diferencia en esos aspectos perjudicial.

Cosas son aquí los objetos corporales susceptibles de tener un valor. A los efectos de

este artículo, las cosas pueden ser muebles o inmuebles.

La sustancia es el ser y esencia de las cosas; la calidad es su modo de ser mejor o peor;

la cantidad es el número, el peso, la medida. Ejemplo de fraude en la sustancia: el que

se comete entregando un objeto de metal, debiendo ser de oro. Ejemplo de engaño en la

calidad: entregar vino de Jerez imitado, en lugar de vino de Jerez real. (Confr. Cámuiara

Federal de la Capital, J.A., T. 1952 1, p. 346). Ejemplo de fraude en la cantidad: la

entrega en menos, en peso, cantidad o medida (Pacheco). También hay engaño en la

calidad de las cosas cuando éstas están alteradas de manera que han perdido las

condiciones que les son características y les confieren su calidad, como ocurriría, por

ejemplo, con el vino avinagrado o con la pérdida de la capacidad alimenticia de la leche

u otro alimento.

En tanto a los bienes inmuebles, ya Groizard señaló que incurre en delito de

defraudación quien vende una finca asignándole una extensión mayor de la que tiene, si

la venta ha sido hecha con engaño, procurando ocultar al comprador la extensión del

terreno. Piensa Moreno que el engaño en la venta de inmuebles puede tener lugar tanto

con respecto a la cantidad como a la calidad. Ejemplo de esto último es el de una

persona que vende a otra un terreno diciéndole que tiene una tierra de determinada

clase, que el comprador necesita para fines industriales. Cuando éste ha ido a

inspeccionar la propiedad, se ha encontrado con que la tierra especial buscada existe,

pero eso es sólo un engaño, una maniobra, por cuanto se ha colocado aquélla en

determinados sitios para crear la certidumbre y realizar el negocio que ha determinado

al adquirente. He aquí un ejemplo en el que consideramos no ha perdido vigencia el

artículo 219 CP, pues tratándose de una persona que no es comerciante habitual, parece

que escapa de las regulaciones que pretende la ley 7472, adecuándose esa conducta a los

previsto por el artículo del Código penal que sanciona el fraude en la entrega de cosas.

El dolo es aquí esencial. El error en el peso o en la medida por parte del autor, aun el

error culpable, excluye el elemento subjetivo de este delito. La figura que estamos

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analizando, como estafa que es, requiere una actividad engañosa por parte del autor.

Esto ocurrirá toda vez que la cosa presente diferencias o vicios ocuItos (vicios

redhibitorios) maliciosamente disimulados, con el fin y la capacidad de hacer incurrir en

error al sujeto pasivo. Por eso dice Soler que para que exista estafa es preciso, aquí

también, que se haya engañado positivamente, y más allá de las apariencias verificables

de la cosa, conforme a la naturaleza del negocio. Lo dicho resulta muy claro en los

casos en que una mercadería debe ser de determinada calidad en virtud de alguna

referencia o de la intervención oficial. Si un joyero contrasta un anillo con la inscripción

“18 k .‘‘, tratándose de oro de 10 kilates o, simplemente, de metal dorado, el ardid que

indujo a error decisivo al comprador aparece evidente. Lo mismo ocurre con el uso de

envases de perfumes o licores, en cuyo interior ha sido reemplazado el contenido

original. La sustitución de medicamentos o mercaderías alteradas de modo que resulten

peligrosos para la salud, está alcanzada por la norma específica del artículo 261 CP

(corrupción de sustancias alimenticias o medicinales).

Es preciso no incurrir en el error de suponer que el delito se configura por el

solo hecho de entregar una cosa distinta de la obligada, en cantidad, calidad o

sustancia. La ley civil y comercial regula expresamente supuestos de entrega

de cosas en las que el comprador puede rehusarse al pago del precio, con lo

que el perjuicio no se producirá.

Pesas son las piezas de peso determinado destinadas a fijar el peso de las cosas.

Medidas son los objetos de extensión o contenido determinado con los que se fija la

cantidad de las cosas que se calculan en ese tipo de unidades.

Como una consecuencia del medio empleado, resulta que la diferencia en las cosas sólo

se refiere aquí a la cantidad de las que se entregan o reciben. Una diferencia en las

pesas y medidas no tiene por qué incidir en la sustancia o calidad.

El hecho que nos ocupa es una estafa y como tal se configura con un ardid, el dolo del

autor y el perjuicio. De ello se sigue las siguientes consecuencias:

El código no castiga el simple uso de pesas o medidas que no coinciden con la unidad

correspondiente, lo que puede constituir una contravención del artículo 387 inciso 3). Se

defrauda usando de pesas o medidas falsas cuando el autor sabe que están adulteradas y

las utiliza con perjuicio del que recibe o entrega las cosas. Si el autor ignora la falsedad

de la medida, no habrá dolo. Si conoce esa falla, pero no la oculta al que recibe o

entrega las cosas, y de algún modo compensa la diferencia (en precio o cantidad), falta

el ardid y el perjuicio. El delito se consuma, como en todos los casos de estafa, cuando

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se produce el perjuicio.

Autor es el que defrauda. No se castiga aquí la adulteración de las pesas o medidas, sino

su empleo malicioso para defraudar. Por eso, las pesas o medidas falsas pueden ser la

obra del mismo que comete la estafa o de un tercero, sin perjuicio de que resulten

aplicables los principios generales en materia de participación.

ESTAFA DE SEGURO. Artículo 220 CP

“Será reprimido con prisión de seis meses a tres años y con treinta a cien días multa, el que, con el propósito de lograr para sí mismo o para otro el cobro indebido de un seguro u otro provecho ilegal, destruyere, dañare o hiciere desaparecer una cosa asegurada. Si lograre su propósito, la pena será la contemplada en el artículo 223.

Iguales penas se aplicarán al asegurado que con el mismo fin se produjere una lesión o agravare las consecuencias de las lesiones producidas por un infortunio.”

El hecho consiste en causar maliciosamente el acontecimiento a consecuencia del cual

se obliga a pagar al asegurador. La acción que la ley describe es destruir, dañar, o hacer

desparecer una cosa asegurada con el fin de procurarse a sí mismo o procurar a otro el

cobro indebido de un seguro u otro provecho ilegal. Destruir es dañar de tal modo una

cosa en su materialidad, que pueda decirse que no exista como lo que era, por ejemplo

reducir a escombros una casa, dañar se puede entender aquí como inutilizar la cosa,

causarle alteraciones en la sustancia material, que perjudiquen su integridad o modo de

ser, por ejemplo inutilizar el motor de un vehículo; hacer desparecer, significa ponerla

fuera del poder de quien la tiene o debe tenerla, privando de su uso, por ejemplo el

vehículo asegurado se esconde para alegar su sustracción.

El delito se consuma con la realización de la acción, cuando de ello puede resultar el

provecho ilegal que la disposición señala. El código es claro en el sentido de no requerir

la efectiva producción del perjuicio: el momento consumativo se adelanta en esta figura,

en relación con la genérica de la estafa. El logro del provecho, consistente en el cobro

del seguro u otro provecho ilegal lo que hace es agravar la pena a imponer, reenviando

la norma a las penas establecidas en el artículo 223 CP, que a su vez reenvia al artículo

216 CP, lo que parece un absurdo, pero es consecuencia de la pésima técnica legislativa

a la hora de reformar las leyes, pues bastaba con indicar que en el caso d de la

agravación se aplicaría la pena del artículo 216 CP.

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Es preciso que del hecho resulte la posibilidad del daño; de otro modo, la ley llevaría las

cosas demasiado lejos en un delito contra la propiedad (Gómez). Esto no ocurre cuando

el seguro no ha sido constituido en forma legal, de modo que no produzca los efectos

jurídicos perseguidos para el asegurador.

La figura señala un fin a la acción: lograr sea para sí mismo o para otro, el cobro

indebido de un seguro u otro provecho ilegal. Esta exigencia da al hecho el matiz

característico de una estafa. La destrucción de la cosa, es aquí el ardid de que e autor se

vale.

El propósito perseguido, a que la ley se refiere, consiste en el cobro del seguro u otro

provecho ilegal. Ese cobro es ilegal, como lo requiere el tipo, porque tales convenios

cubren los riesgos inciertos, y no los actos voluntarios por los que dolosamente se causa

el acontecimiento al que el acuerdo se condiciona. La norma no sólo se refiere al ilegal

cobro del seguro sino además que se persiga otro provecho ilegal, que podría ser el caso

de quien se propone cobrar una suma mayor del valor de lo asegurado.

Autor de esta modalidad de estafa puede ser el beneficiario del seguro o un tercero. La

ley lo dice expresamente.

Asegurador, es la parte contratante que se obliga, mediante cierta prima, a indemnizar a

la otra de una pérdida o de un daño o de la privación de un lucro esperado que podría

sufrir por un acontecimiento incierto.

Art. 221, Estafa Mediante Cheque

“Se impondrá la pena establecida en el artículo 216, según el monto de lo defraudado, al que determinare una prestación dando en pago de ella un cheque sin fondos, o cuyo pago se frustre por una acción deliberada o prevista por él al entregar el cheque. ( Así reformado por el artículo 1º de la ley No. 6726 de 10 de marzo de 1982 ).

En el Código Penal costarricense, el delito de Estafa mediante cheque no es

otra cosa que una particular figura de Estafa (artículo 216), según lo admite la

misma Exposición de motivos de ese texto legal. En este sentido, se ha

señalado que: “La estafa mediante cheque es ante todo eso, una estafa, por lo

que requiere que se den todos los elementos típicos de la estafa: el ardid

(entregar un cheque sin fondos o cuyo pago...), el error (la creencia de que el

cheque puede ser cambiado sin problemas), el perjuicio (realizar una

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prestación y no recibir pago a cambio) y el beneficio del agente (recibir la

prestación sin retribuir lo debido). De este modo, si faltara uno de estos

elementos no se configuraría el delito de estafa mediante cheque” (Hess

Herrera, Ingrid y otros: Delitos contra la propiedad en Costa Rica, Investigación

dirigida por Henry Issa El Khoury, Universidad de Costa Rica, 1992, pág. 174).

La letra del artículo 221 del Código Penal, sanciona como autor del delito de

estafa mediante cheque -entre otras formas- «al que determinare una prestación

dando en pago de ella un cheque sin fondos»; sin requerirse de una actividad de

expresión directamente encaminada a convencer al tomador del título sobre el

respaldo económico de la orden incondicional de pago, pues basta que actúe

haciendo suponer tal cosa. Por tratarse de una estafa, los actos de ejecución

deben constituir un ardid o engaño sobre la persona que recibe el documento; y

tal maquinación se configura con la presentación del agente ante el tomador, la

compra de bienes o servicios constitutivos de la contraprestación, y la entrega del

documento como pago aparentando solvencia. La emisión de un cheque sin

fondos, ocultando tal circunstancia y entregado como documento de pago, es una

«apariencia de bienes» idónea para inducir a error a quien lo toma, y si además

es causa directa de una prestación, califica dentro de los presupuestos del

artículo 221 del Código Penal. (V. Breglia Arias y Gauna: «Código Penal y Leyes

Complementarias", Editorial Astrea, 2ª edición, Buenos Aires, 1987, pp. 1010-

1011.) De lo anterior se desprende, que no es necesaria una labor de persuación

adicional a esa sobre la suficiencia de fondos en la cuenta corriente, para

configurar el tipo de la estafa mediante cheque, basta con determinar una

prestación dando en pago un cheque sin fondos.

La estafa mediante cheque, se configura por la concurrencia en el hecho -aparte

de lo relativo a la antijuricidad y culpabilidad- del tipo objetivo consistente en

«determinar una prestación dando en pago de ella un cheque sin fondos»; y del

tipo subjetivo que es llenado por el dolo. Este a su vez está conformado de dos

elementos: uno cognitivo y otro volitivo. De acuerdo al primero, el agente sabe

que con su acción realiza los elementos objetivos del tipo («determinar una

prestación dando en pago de ella un cheque sin fondos»); de modo que el objeto

del conocimiento, son los elementos descriptivos y normativos del tipo. La

92

volición por otra parte, se traduce en querer y aceptar el resultado de la acción.

Para el delito de estafa mediante cheque, el dolo se forma por la inteligencia del

sujeto activo, de que está determinando una prestación a cambio de la cual paga

con un cheque sin fondos (cognición); y además, quiere recibir dicha prestación y

pagar con el cheque sin fondos (volición).

Diferencia con el delito de libramiento de cheque sin fondos (art.243)

Es aquí en donde se encuentra la diferencia entre este delito y el delito de

libramiento que cheque sin fondos del artículo 243 CP; ya que en ambos casos

se entrega un cheque desprovisto de fondos, pero en la Estafa mediante cheque

la relación existente entre autor y víctima es un negocio bilateral en el cual uno de

ellos compra un bien o servicio (prestación de la víctima) y como contraprestación

en ese momento entrega el cheque que sabe no tiene fondos, o bien ha planeado

frustrar su pago deliberadamente; mientras que en el caso del libramiento de

cheque sin fondos no existe ese negocio bilateral donde se requiere una

prestación y una contraprestación. Por ello la entrega de un cheque sin fondos en

cualquier otro caso en el que no medie su entrega como pago de una prestación

dada será configurativa del delito del artículo 243 CP, por ejemplo la compra de

bienes y servicios pero a crédito, mediando pagos o tractos sucesivos, el pago

del alquiler, etcétera.

Entonces el delito de Estafa mediante cheque, puede configurarse en varios

supuestos, tal y como lo indica la norma: dando un cheque sin fondos como pago

de una contraprestación; frustrando el autor el pago del cheque por una acción

deliberada o bien que haya estado prevista por él desde la entrega del cheque.

La primera situación aparece desde que el autor, conociendo que su cuenta

corriente no tiene provisión de fondos, emite un cheque y lo entrega a la víctma

como pago de una contraprestación; cabe recordar que como un tipo especial de

estafa el dolo debe estar desde el inicio de la acción. A pesar de saber del saldo

reflejado por la cuenta corriente, el autor quiere y consiente perfeccionar una

contrato de compraventa, pagando con el citado cheque desprovisto de fondos

suficientes.

En la segunda situación el autor paga la prestación (compraventa) entregando un

cheque que tiene provisión de fondos, pero deliberadamente provoca que el

mismo no pueda ser pagado, por ejemplo, el requisito de firma mancomunada y

93

sólo ponga una de ellas, o que firme diferente a como está en el registro de

firmas del banco.

En la tercera situación el autor desde antes de la entrega del cheque tiene

previsto que el mismo no pueda ser cambiado, comunicando al Banco la orden

de no pago del cheque, por ejemplo.

En todos los casos existe un común denominador, la utilización de un cheque

para el pago de una prestación.

Resulta relevante para lo anterior traer a colación lo indicado por la Sala Tercera

de la Corte Suprema de Justicia en el Voto 375-F-92: “El Tribunal tuvo por cierto

que el imputado es dueño de una empresa distribuidora de artículos de consumo

diario, y que adquirió de un agente de la ofendida la cantidad de cincuenta

paquetes de galletas tártaras en la suma de nueve mil quinientos colones,

pagando con un cheque de su cuenta corriente en el Banco de Costa Rica, pero

que al presentarse ese cheque al Banco no fue pagado porque a ese momento la

cuenta mantenía la suma de ocho mil cincuenta y cinco colones con noventa

céntimos. En principio, parecen concurrir todos y cada uno de los elementos

configurativos del delito de estafa mediante cheque, porque se determinó una

contraprestacíon dando en pago de ella un cheque, cuyo pago se frustró,

elementos que sí aparecen en esa descripción fáctica. Sin embargo el artículo

221 del Código Penal exige otro requisito más, para caracterizar esa conducta

como una de las modalidades de estafa: que el pago se frustre por una acción

deliberada o prevista por el autor al momento de entregar el cheque, conducta

que no se demostró en el presente caso. En efecto, para que la actuación pueda

ser calificada de artificiosa y dirigida a inducir en error al ofendido, es

indispensable que quien determina la contraprestación sepa, a ese momento, que

el cheque no será pagado por una acción suya, deliberada o prevista por él, de lo

contrario no podría estimarse que concurre el delito de estafa mediante cheque.

Con ello no se está afirmando que para la configuración de ese ilícito es

indispensable que la cuenta corriente esté cerrada al momento de la transacción

o al momento de presentarse el cheque al banco, sino que resulta indispensable

establecer con certeza que el cheque no fue pagado porque así se lo propuso el

autor desde el momento de la entrega del cheque. El examen de este requisito

es indispensable para integrar la culpabilidad, así como para poder afirmar que se

94

indujo en error a la víctima, al hacerle creer que se le estaba pagando la

contraprestación.

En esos supuestos, la falta de pago del cheque, que surja con posterioridad por

razones meramente económicas, no son suficientes para configurar el ilícito, pues

la deuda civil o mercantil subsiste, pero el delito de estafa mediante cheque no.

La diferencia la determina la acción del autor del hecho al momento de entregar

el cheque, pues para que configure el delito de estafa mediante cheque es

necesario que ya al entregar el cheque se hubiere propuesto engañar al receptor,

en el sentido de hacerle creer que con el cheque se está pagando la

contraprestación, prácticamente como si se tratara de dinero efectivo, pero

sabiendo que tal cheque no podrá ser cobrado cuando se presente al banco, por

una acción a ese momento prevista por él y deliberada. Solo así podrá afirmarse

que el autor indujo en error a otra persona, simulando hechos falsos o

deformando u ocultando hechos verdaderos, con el fin de obtener un beneficio

patrimonial antijurídico y lesionando el patrimonio ajeno. Distinta es la situación

de aquel que entrega un cheque para determinar y cubrir el costo de una

contraprestación, con el firme propósito de pagar su importe total, pero con

posterioridad el cheque no puede ser cubierto por meras razones económicas y

financieras, como ocurrió en el presente caso, máxime que al momento del giro

tenía fondos suficientes para cubrir importe total del cheque.”

Véase que la Sala se refiere al elemento dolo del tipo, y coincidimos en que

tratándose de un tipo especial de estafa el ardid o engaño debe existir desde el

inicio de la acción, sin embargo el fallo parece confundir las acciones

contempladas en la norma por medio de las cuales se puede incurrir en este

delito, ya que lo importante es que se trate de una prestación, que se trate de un

negocio jurídico bilateral donde uno da al otro y viceversa en el momento del

contrato. La norma prevee que se configure el delito con el simple hecho de

entregar el cheque al pagar una prestración ocultando el autor que la cuenta

corriente está cerrada, precisamente ahí se demuestra por sí solo el engaño;

aunque es necesario añadir que el autor debe saber ese hecho y poder ser

demostrado. Consideramos que lo que la Sala llama “otro requisito” no es en

realidad tal; sino que se trata de formas de actuar por medio de las cuales se

puede configurar el delito, y en todas ellas por supuesto que deben darse los

elementos de la estafa. Lo que queremos decir es que el autor puede haber

95

entregado un cheque como pago de una prestación y en ese momento saber que

la cuenta corriente está desprovista de fodos (primer supuesto de la norma), pero

además, en ese momento la cuenta corriente puede tener fondos pero una acción

deliberada de él hace que el pago se frustre (segundo supuesto) o bien como la

norma lo indica ya tenía previsto frustrar el pago al momento de entregar el

cheque (tercer supuesto). En todos los casos se trata del pago de una

prestración por medio de un cheque, o bien de un delito de estafa autónomo

mediante la utilización de un medio específico “el cheque”.

LOS ABUSOS DE CONFIANZA

Al tratar la defraudación en general, dejamos señalado que, en términos

generales, los fraudes contra la propiedad, o mejor llamados contra el

patrimonio, responden a dos grupos de Figuras: el de las estafas, del que nos

hemos ocupado hasta aquí, y el de los abusos de confianza. En los abusos de

confianza no media el ardid que provoca el error inicial causante de la voluntad

viciada que determina el acto de disposición, sino que la cosa es objeto de un

trato que no transmite la propiedad y que crea una obligación de cumplimiento

futuro. Por eso, la expresión confianza no debe ser entendida aquí en un sen-

tido personal, como la que resulta del conocimiento o la amistad, sino como

consecuencia de las relaciones juridicas, que imponen a una de las partes

confiar en que la otra cumplirá con la obligación pactada (Soler). De ahí que,

precisamente, el desbaratamiento o la frustración de derechos no se adecuen a

los elementos de las estafas.

Esto pueda verse en todas las figuras de abuso de confianza. Así, en la

apropiación y retención indebidas, se entrega la cosa confiando en que se ha

de cumplir con la obligación de entregar o devolver; en la administración

fraudulenta, se confiere la facultad del manejo, la administración o el cuidado

de bienes, que se confía en que será lealmente cumplida; en el

desbaratamiento de derechos acordados, se realiza una prestación a cambio

de un derecho o una obligación sobre un bien de cumplimiento futuro. En todos

los casos se confía en que el autor realizará determinados actos a los que

queda obligado por un trato anterior.

96

Debe recordarse que, mientras en la figura genérica del artículo 216 CP el

abuso de confianza es el medio engañoso que el autor emplea para lograr un

acto dispositivo de patrimonio, en los tipos de abuso de confianza se pacta

sobre los bienes por un título que supone un trato que en sí mismo está exento

de engaño. De ello resulta, además, la necesidad de que la confianza que se

usa para estafar tenga cierta medida personal, para poder abusar de ella en

forma de ardid defraudatorio.

Por otra parte, los abusos de confianza no se cometen con la entrega material

de cosas. Como Carrara enseñó, una de las características de la

administración fraudulenta está dada por el hecho de que recae, las más de las

veces, sobre cosas que el lesionado nunca había tenido verdaderamente en su

posesión material; cuando la cosa se entrega sin transmitir la propiedad, como

en la apropiación indebida, el delito se comete al no cumplir la obligación que

deriva de esa entrega, y cuando se conviene un derecho o una obligación

sobre un bien, tal como ocurre en el desbaratamiento de derechos acordados,

al tornarlos de imposible cumplimiento en la forma pactada. Siempre es el

incumplimiento de una obligación futura nacida de una relación legal o

contractual, lo que da al hecho carácter delictuoso y fija, por lo común, el

momento consumativo.

El Código, en la distribución de la materia de las defraudaciones, no separa las

estafas de los abusos de confianza, apareciendo unas y otros agrupados

promiscuamente. No obstante, pueden separarse como respondiendo al

concepto de los abusos de confianza, la administración fraudulenta (art. 222),

la retención indebida (art. 223), el desbaratamiento de derechos acordados (art.

217 incisos 2) y la frustración de derechos (art. 217 incisos 3 y 4).

Art. 222. La administración fraudulenta. Delito de infidelidad

Se impondrá la pena establecida en el artículo 216, según el monto de la defraudación, al que por cualquier razón, teniendo a su cargo el manejo, la administración o el cuido de bienes ajenos, perjudicare a su titular alterando en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos, suponiendo operaciones o gastos exagerando los que hubiere hecho, ocultando o reteniendo valores o empleándolos abusiva o indebidamente. ( Así reformado por el artículo 1º de la ley No. 6726 de 10 de marzo de 1982 ).

Autores. Sujetos de este delito pueden ser todos los que, por cualquier razón, ya sea por disposición de la ley (menores de edad), de la autoridad (albaceas,

97

curadores) o por un acto jurídico (gerentes, empleados), tengan a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios. Se requiere que el autor obre violando sus deberes y con el fin de procurar un lucro indebido.

Autores de este delito pueden ser quienes tienen a su cargo el manejo, la

administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos. No se

trata únicamente de la administración o el manejo de bienes o intereses

pecuniarios ajenos, sino, también, de su cuidado. Esta previsión da lugar al tipo

que la doctrina suiza y alemana denominan de infidelidad o de

quebrantamiento de la fidelidad, que consiste en ciertos actos por el que se

perjudican los intereses pecuniarios ajenos que el autor tiene a su cuidado por

cualquier razón.

El tipo presupone que el autor tiene la posibilidad de realizar legítimamente

actos de disposición de intereses ajenos o de obligar a otro (Schönke

Schröder). A través de lo dicho, puede verse ya que no es preciso que la cosa

defraudada haya sido entregada por su dueño, pues como Carrara enseñó, es

característica de este delito que recaiga, las más de las veces, sobre cosas que

el lesionado nunca había tenido verdaderamente en su posesión material.

Quedan incluidos quienes manejan los intereses de las personas jurídicas, lo

mismo que los tutores, curadores, etcétera (Alberto S. Millán, Los delitos de

administración fraudulenta y desbaratamiento de derechos acordados).

La situación preexistente señalada puede provenir de la ley, de la autoridad o

de un acto jurídico. Se trata del manejo, la administración o el cuidado de

bienes o intereses pecuniarios ajenos. Provienen, v.gr., de un acto jurídico, en

primer lugar, el mandato, pero también la designación como miembro del direc-

torio de una persona jurídica. Se ha señalado que se persigue incluir a los

representantes, tutores, albaceas y otros sujetos que tienen poderes

dispositivos sobre bienes ajenos, y muy especialmente a los que integran los

órganos de personas colectivas, sobre todo de sociedades anónimas y coo-

perativas.

La Objetividad. El daño. En el aspecto objetivo, se requiere que el autor viole

sus deberes y de ese modo perjudique los intereses que le están confiados u

98

obligue abusivamnente a su titular. Viola sus deberes quien excede arbitraria y

dolosamente las facultades que le están conferidas por la ley, por la autoridad o

por un acto jurídico. Facultad, dice Mezger, es una situación jurídica del autor

en relación a otro, a lo que agrega Soler que cada contrato o situación

representa un tipo específico de deberes.

Debe mediar relación causal entre el acto de abuso y el perjuicio. La causación

de un daño efectivo es elemento del delito. Daño es aquí perjuicio patrimonial,

que debe ocasionarse en el patrimonio de la persona cuyos intereses se

manejan, administran o cuidan, sea por actos dispositivos, sea obligándola

patrimonialmente. Pero el perjuicio debe recaer sobre el conjunto patrimonial

que el autor maneja: debe existir identidad entre los intereses perjudicados y

los que son objeto de su atención.

La necesidad del perjuicio no requiere un paralelo enriquecimiento del autor,

que bien puede defraudar sin apoderarse de nada. Así, pues, basta con el

perjuicio intencionalmente causado, y es en el momento de causarlo cuando

tiene lugar la consumación, sin necesidad de esperar a que se obtenga un

beneficio que en este caso no pertenece al tipo. Señalar este momento en el

proceso ejecutivo del delito es en algunos casos de importancia. Por ejemplo,

el director o administrador de una sociedad anónima que hace bajar maliciosa y

artificialmente el valor de las acciones para adquirirlas a menor precio,

consuma el delito en el momento de causar la baja, que produce ya el perjuicio,

sin necesidad de esperar a que él las adquiera.

La figura se completa con las exigencias subjetivas y el requisito de que medie

la violación de un deber, para dejar fuera del tipo el simple incumplimiento de

obligaciones contractuales.

El Aspecto Subjetivo. Subjetivamente, el hecho es doloso, y el dolo debe ir

acompañado por el fin de procurar un lucro indebido o el propósito de causar

daño. Cuando se persigue la obtención de un lucro indebido, éste puede ser

intentado para el propio autor o para un tercero. Pero el beneficio económico

del autor o del tercero sólo forma parte del elemento subjetivo y no pertenece al

tipo objetivo, que se completa sin su logro, como quedó señalado en el punto

anterior. Por lo demás, la voluntad intencionalmente dirigida a la obtención de

99

un lucro ilegítimo, acompañada de la actitud de indiferencia con respecto al

perjuicio eventual para la persona cuyos intereses se manejan, administran o

cuidan, resulta suficiente (Soler). Cuando la acción se cumple para causar

daño, no se requiere fin especifico alguno; basta el dolo común, cuyo contenido

está dado por la conciencia de que se dañan o perjudican los intereses

pecuniarios de patrimonio ajeno.

Quedan excluidas las formas culposas. La doctrina alemana señala en este

punto que caen fuera del tipo subjetivo los perjuicios ocasionados como

consecuencia de operaciones riesgosas tendientes a obtener mayores ventajas

para la persona cuyos intereses se atienden.

La apropiación y retención indebidas.

ARTÍCULO 223.- Se impondrá la pena establecida en el artículo 216, según el monto de lo apropiado o retenido al que, teniendo bajo su poder o custodia una cosa mueble o un valor ajeno, por un título que produzca la obligación de entregar o devolver, se apropiare de ello o no lo entregare o restituyere a su debido tiempo, en perjuicio de otro.

Si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa, con perjuicio ajeno, la pena se reducirá, a juicio del juez.

En todo caso, previamente el imputado será prevenido por la autoridad que conozca del asunto, para que, dentro del término de cinco días, devuelva o entregue el bien, y si lo hiciere no habrá delito, quedando a salvo las acciones civiles que tuviere el dueño. ( Así reformado por el artículo 1º de la ley No. 6726 de 10 de marzo de 1982 ).

Este tipo penal contempla varias acciones: Una que consiste en “apropiarse”,

otra “no entregar” y la tercera “no restituir a su debido tiempo”. De modo que el

delito se configura cuando el autor se apropia de la cosa, se niega a entregarla,

o cuando no la restituye a su debido tiempo, o sea cuando no la devuelve a

quien se la dio. Esto último, porque la actuación típica está señalada con los

verbos apropiar y restituir. Es necesario dejar claro que para que el delito se

consume existe un requisito de procedibilidad determinado por una prevención

de entrega o devolución que debe realizar la autoridad que conoce del asunto,

si el autor incumple la prevención, es en ese momento que todos los requisitos

objetivos y subjetivos se completan. Sobre la prevención nos abocaremos más

adelante.

100

Resulta claro que el delito requiere como elementos objetivos tanto la apro-

piación como la retención indebida, razón por la cual los actos inequívocos de

apropiación, aun cuando el sujeto no se hubiera negado a devolver son

configurativos del delito. Debe quedar claro, que pese a la existencia del

animus rem sibi habendi (intención de tener la cosa para sí), la diferencia

fundamental con el hurto es que el bien entró en poder o custodia del autor

mediando la voluntad de la víctima, por ello es un abuso de confianza.

La ley al sancionar el hecho de no entregar requiere que la cosa se tenga por

un titulo que acarrea esa obligación, no es preciso esperar a que el autor se

niegue a restituirla a quien se la dio o a que se produzca la mora para esa

devolución, según fueran las circunstancias del caso. En el supuesto de la

obligación de entrega dentro de un plazo, la omisión típica esta constituida por

la no entrega a su debido tiempo.

La Situación Preexistente como Presupuesto del Delito.

Esta forma de defraudación requiere la preexistencia del poder o custodia

sobre un bien por un titulo que produzca obligación de entregar o devólver. Se

refiere a dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble dada en depósito,

comisión, administración u ótro título que produzca obligación de entregar o

devolver. Todo título por el cual se tiene la custodia de la cosa, es apto para

que se configure la defraudación. Cuando un individuo realiza actos fuera de la

custodia del dueño de la cosa, cualquiera sea el título por el que la tiene en su

poder, siempre que sea legítimo y válido, y se niega a devolverla, comete el

delito que nos ocupa; Ia custodia es una situación jurídica necesaria y

suficiente para satisfacer la exigencia del título que debe ser presupuesto de

este delito. Sólo en los casos en que el autor realiza actos sobre la cosa bajo la

custodia de su dueño, sin que éste se haya desprendido jurídicamente de la

tenencia, el delito es hurto y no defraudación.

Lo que importa es que el título por el que se tiene la cosa produzca la

obligación de entregar o devolver. Tales obligaciones surgen, generalmente,

101

del depósito, la comisión y la administración, pero, también de la prenda, el

comodato, la consignación, el mandato, etcétera. Lo que importa es que la

cosa objeto del delito la tenga el autor bajo su poder o custodia. De ese modo,

por una parte, quien entrega la cosa la pone fuera de su esfera de protección,

con lo que el hecho no puede ser calificado de hurto, y por la otra, el tenedor,

de no mediar otro titulo (puede ser el derecho de retención, art. , está en la

obligación de entregar o devolver. No es preciso que la relación o presupuesto

de la retención indebida sea de derecho; puede ser de hecho y en gran número

de casos lo es. No es tampoco necesaria la posesión, bastando con la simple

tenencia.

Resulta claro que la obligación de entregar o devolver sólo es posible en quien

tiene la cosa en su poder. Sin embargo, no puede decirse que toda vez que

alguien no devuelva una cosa incurre en abuso de confianza. Para que esto

ocurra ha menester que el individuo tenga su custodia (Soler), lo que equivale a

una tenencia en alguna medida autónoma, en el sentido de que el tenedor

pueda disponer en cierto modo de la cosa o ejercer sobre ella algunos

derechos (Ure).

La Ilegitimidad. El delito se denomina apropiación y retención indebida. El

calificativo señala la exigencia de que se tenga el animus rem sibi habendi o la

omisión de restituir sea ilegítima, es decir, que no se tenga derecho a ella.

Retienen legítimamente, y por tanto, no delinquen, quien ejerce un derecho de

retención y quien tuvo con anterioridad al consentimiento válido del interesado

o el que ha recibido la orden judicial de retener. Tampoco está obligado a

entregar o devolver quien ha transformado el título original en otro traslativo de

dominio. Ejemplos de derecho de retención en nuestro ordenamiento son:

artículo 65 de la Ley General de Arrendamientos Urbanos y Suburbanos, en

relación al 454 del Código Procesal Civil (CPC); en las tercerias de dominio

artículo 490 CPC; E el proceso ejecutivo prendario, artículo 688 CPC; en el

Código Civil (CC) ver articulos 330, 634, 993, 1357. Valga mencionar que en el

giro normal de los talleres de servicios, cuando el cliente no cancela el trabajo

realizado, puede el propietario de ese taller acudir a la vía judicial a que se

declare su derecho de retención, mientras no se le cancele el servicio prestado.

102

La Culpabilidad. El delito en estudio es doloso y el dolo se llena con la

conciencia de que existe la obligación de entregar o devolver y la voluntad de

no hacerlo o no hacerlo a su debido tiempo. No se requiere ánimo específico

alguno para los casos en que no se restituye. En cambio se han visto obligados

a exigir el animus rem sibi habendi los que ven en este delito un acto de

apropiación (Núñez). Un dato interesante es que la exigencia de la prevención

de entrega por parte de la autoridad al autor, es la mejor prueba del dolo, es

decir de la intención de apropiarse o de retener indebidamente el bien.

Uso indebido de la cosa con perjuicio ajeno

Ya vimos que la primera parte del artículo sanciona la apropiación y la retención indebidas, el segunfo párrafo de este artículo se refiere a una forma de abuso de confianza cuando sin autorización de su propietario se llegue a utilizar y se cause un daño. Indica la norma: “Si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa, con perjuicio ajeno, la pena se reducirá, a juicio del juez.”. Como se puede apreciar, ya no se trata de una apropiación –la norma lo excluye expresamente-, tampoco de una retención; se trata del uso abusivo de una cosa a la que se le causa daño, o que derivado de uso de cause perjuicio ajeno. Véase como el animus rem sibi habendi no está presente, pues se trata del uso momentaneo de la cosa, sin querer apoderarse para sí de ella.

La Prevención de la Autoridad. Requísito de procedibilidad.

El último párrafo del artículo 223 CP establece un procedimiento dentro de la

norma sustantiva, es decir, se trata de una norma penal con una característica

muy particular: ser formal y material a la vez. La norma establece que

“previamente” al imputado se le debe realizar una prevención de entrega o

devolución; esta prevención la realiza el Ministerio Público en forma de una

resolución que debe ser notificada en forma personal al autor. Esto es un

requisito de procedibilidad exigido por la ley para que el delito se configure, en

otras palabras para que el delito exista. Véase que la norma es expresa en ese

sentido al indicar:

“En todo caso, previamente el imputado será prevenido por la autoridad que conozca del

asunto, para que, dentro del término de cinco días, devuelva o entregue el bien, y si lo

hiciere no habrá delito, quedando a salvo las acciones civiles que tuviere el dueño.”

103

La norma indica que pese a configurarse las acciones descritas en el supuesto

de hecho, previamente se prevendrá al autor, para que dentro del término de

cinco días hábiles devuelva o entregue el bien y si así lo hiciere no habrá delito.

Corresponde al Ministerio Público el conocimiento e investigación de este delito

en la etapa preparatoria y por lo tanto es “la autoridad que conoce del asunto”

(art. 16 CPP); de conformidad con el artículo 155 del Código Procesal Penal la

notificación no obliga sino a quien ha sido debidamente notificado, y por

supuesto que tratándose de la aplicación de la responsabilidad sujetiva

característica del derecho penal, debe ser el autor de un hecho delictivo quien

sea imputado personalmente de los hechos que se le atribuyen; de

conformidad con el artículo 167 CPP, en los plazos por días no deben contarse

los inhábiles. La consecuencia extraordinaria de dicha prevención es que si el

imputado la cumple “no habrá delito”, expresa la ley con esto que si no se

cumple con la prevención es entonces cuando se consuma el delito, cuando se

cumplen todos sus requisitos objetivos y subjetivos, por ello es que se conoce a

este procedimiento como el “requisito de procedibilidad”, pues es necesario que

se cumpla para que el Mnisterio Público pueda considerar que existe un delito

que perseguir.

Por último, es oportuno mencionar que este requísito de prevención es

totalmente diferente a la prevención que preve el artículo 243 que sanciona el

libramiento de cheque sin fondos, pues en éste se trata de una causal de

eximiente de pena, en otras palabras, aunque el imputado cumpla con la

prevención de pago, el delito existe solo que se exime la aplicación de la pena,

mientras que en el delito de apropiación y retención indebidas no existe delito si

se cumple con la prevención.

La apropiación Irregular de cosa perdida o de tesoro. Incisos 1) y 3).

ARTÍCULO 224.- Será reprimido con diez a cien días multa:

1) El que se apropiare de una cosa ajena extraviada sin cumplir los requisitos que prescribe la ley;

2) El que se apropiare de una cosa ajena en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia de un error o de un caso fortuito; y

104

3) El que se apropiare en todo o en parte de un tesoro descubierto, sin entregar la porción que le corresponda al propietario del inmueble, conforme a la ley.

En los incisos 1) y 3), a los que nos referiremos ahora, dejando para el final el

inciso 2), la norma tiende a proteger un doble derecho: cuando se trata de la

cosa extraviada o perdida, se tutela el derecho de dominio, posesión o tenencia

de quien la extravi+o o perdió y de que le sea restituida; cuando se trata de

tesoro encontrado, el derecho del propietario o poseedor del predio a que le

sea entregada la parte que le corresponde.

Los hechos previstos en estos dos incisos consisten en apropiarse de la cosa

ajena extraviada que ha sido encontrada o de la parte del tesoro que

corresponde al propietario o poseedor del suelo, sin observar las

prescripciones del Código civil.

Apropiarse no es el simple acto de tomar la cosa o el tesoro, conductas ambas

autorizadas por la ley civil (arts. 498, 499, 501 CC). Se apropia quien se

adueña de la cosa, quien la hace suya, intervirtiendo el título. Tales actos de

apropiación resultarán de las circunstancias de cada caso, sin que sea posible

dar reglas estrictas. Ya señaló Carrara que toda la dificultad consiste, en este

caso, en determinar los criterios y las condiciones de la apropiación, y en definir

bien cuándo existe la cosa perdida. En orden a lo primero, prosigue, cuando el

que encontró la cosa perdida usó de ella en su provecho, la donó, la vendió, o

realizó otros actos semejantes, la apropiación no es ya dudosa, no es presunta,

sino que es verdadera y no presenta dificultades. Pero cuando el hallador no

realizó ninguno de los actos explícitos de propiedad, y solamente se le

reprocha la accidentalidad de haber encontrado un objeto, el acto honesto de

haberlo recogido y la sucesiva retención de aquel objeto sin hacer la denuncia

o la restitución de él, puede, por un lado, dejar la duda de si existió el animo de

apropiarse, y por otro lado, es evidente que se desnaturalizan los caracteres

del delito, ya que un delito que debería consistir en un acto positivo o de

acción, se convierte en un delito negativo o de inacción, o sea que el no

disponer de la cosa se equipara a disponer de ella. Estas reflexiones no deben

conducirnos, sin embargo, a negar la comisión del delito para la ley

105

costarricense cuando la cosa es retenida por un término prudencial sin

proceder con arreglo a la ley civil; además debemos recordar que el artículo 18

CP establece la posibilidad de la comisión de los delitos por omisión. El

incumplimiento de estas últimas obligaciones puede resultar un indicio

determinante de la voluntad de apropiación, como lo es, claramente, la

negativa de haber encontrado la cosa o el uso de ella por un tiempo prolonga-

do.

El delito se consuma con la apropiación, pues ése es el verbo con que se

define la acción. Es aquí donde deberá apreciarse si los actos realizados por

quien tomó la cosa, son de apoderamiento, o revelan claramente ese propósito.

Tal el caso de quien presenta al cobro el cheque encontrado, o de quien lo da

en pago. El que ve en la calle que a alguien se le cae una cosa y ocultamente

la recoge, se apropia de ella sin duda, porque su obligación no es la de llevarla

a la policía o ante el juez, sino de dársela enseguida a quien la perdió.

La acción de apoderamiento debe recaer sobre cosa mueble ajena perdida o

sobre tesoro. Ya Carrara señaló también la dificultad de definir bien cuándo

existe la cosa perdida. En este aspecto se manejan criterios objetivos y

subjetivos. Los puntos de vista objetivos se atienen a la situación de la cosa en

sí misma y en relación con su dueño o tenedor, en tanto que los subjetivos se

apoyan en los motivos que el autor pueda tener para creer que la cosa es

perdida. Sólo la conjugación de ambos criterios resuelve satisfactoriamente la

cuestión. Carrara revela, con ejemplos, cómo de las circunstancias resulta la

creencia de que la cosa es perdida: el que va por un campo o por un parque y

encuentra un anillo, se dice a sí mismo: Deus dedit, este anillo ha sido perdido.

El que ve desde el balcón que cae un objeto del bolsillo de un paseante, no

anda averiguando quién es aquél, ni si es o no descuidado; él dice: ese hombre

ha perdido ese objeto y yo me aprovecharé de él. Y concluye dando

prevalencia al criterio subjetivo. Soler destaca el valor de ese punto de vista

diciendo que lo imnportante es que el autor o bien sepa que es una cosa que el

propietario ha perdido, porque, por ejemplo, ha presenciado la pérdida, o bien

crea, por la situación de la cosa, que efectivamente era perdida. Precisamente,

106

ese conocimiento por parte del autor de que la cosa es perdida, constituye el

contenido antijurídico del dolo en este delito.

En el aspecto objetivo, se acostumbra distinguir la cosa perdida de la cosa

abandonada, la dejada y la olvidada, aunque estas distinciones tienen diverso

significado.

La cosa es perdida cuando quien la posee pierde involuntariamente su tenencia

material, en tanto que la abandona quien hace uso voluntario de su derecho de

desprenderse de ella. Quien se apropia de una cosa abandonada, no lesiona

derecho alguno; en cambio, usa un medio de adquisición del dominio, previsto

por la ley civil (art. 501 CC). El derecho de abandono sólo puede ser ejercido

por el dueño, de suerte que el ladrón que abandona la cosa robada no la deja

en condición jurídica de tal, sino en el de perdida para su dueño. Carece, en

cambio, de significado la distinción con la cosa olvidada, o dejada. Lo que

importa es que la cosa se halle fuera del ámbito de la propia tenencia, sin

voluntad de abandonarla, con prescindencia de que el tenedor recuerde o no

dónde la dejó, porque de ese modo queda excluido el hurto, y porque sujeta a

las condiciones de modo y lugar puede asumir para el autor la calidad de

perdida. Por estas razones el concepto de cosa perdida comprende también la

dejada por necesidad, sin intención de abandonarla.

Cn respecto al inciso 3), Tesoro es, según el concepto que da el artículo 500

del Código civil, “se entiende por tesoro las moendas, joyas, uotro cualquier

objeto, que, elaborado por la mano del hombre, ha estado largo tiempo

sepultado o escondido, sin que haya memoria ni indicio de su dueño..”. La

acción descrita en este inciso consiste en apoderarse del tesoro, o de la parte

que corresponde al propietario del predio o terreno (arts. 497, 499, CC) o al

poseedor en los casos en que quien lo encontró tiene derecho a una parte de él

(art. 498 CC).

Las Disposiciones del Código Civil. El Código penal remite a la

inobservancia de las prescripciones del Código civil. A diferencia del Derecho

Argentino, que no tiene disposiciones civiles que permiten que una persona

pase a ser dueño de una cosa perdida y por ello la exigencia es la apropiación,

en nuestro caso, el delito se consuma con el simple incumplimiento de tales

disposiciones. Debe, pues, entenderse que, en lo que se refiere a la cosa

107

perdida, lo que la ley castiga es el hecho de apropiarse de la cosa sin observar

las prescripciones del Código civil. Los requisitos que prescribe la ley para que

una apropiación sea regular, o lícita está en el artículo 501 del Código Civil:

ARTÍCULO 501.- Las cosas muebles de dueño desconocido, serán del que las ocupe, si pasado un año desde que el hallazgo se anunciare por tercera vez en el periódico oficial, nadie las reclama como suyas.

Como puede observarse el procedimiento es sencillo, se realiza una

publicación informando del hallazgo en la Gaceta, que debe hacerse

repetidamente tres veces, y luego pasado un año desde la última publicación,

sin que aparezca el dueño se adquiere el dominio. Resta indicar que de

acuerdo al artículo 502 del CC el que no realice este procedimiento se

considerará poseedor de mala fe de la cosa encontrada.

En lo que al hallazgo del tesoro se refiere, las cosas son diferentes. El

descubrimiento ha de tener lugar en predio total o parcialmente ajeno, poseído

por otro o coposeído por el autor, para que dé lugar a su repartición con

terceros. El hallazgo en fundo propio es una forma de adquisición del dominio

(art.497 CC). La ley penal lo que sanciona es no entregar la parte que le

corresponde al propietario conforme a la ley civil, y de la siguiente forma:

ARTÍCULO 498.- El tesoro encontrado en terreno ajeno, por casualidad o con permiso del dueño del terreno, pertenece por iguales partes al descubridor y al propietario.

ARTÍCULO 499.- El tesoro que se descubre en terreno ajeno por obras practicadas sin consentimiento de su dueño, pertenece íntegramente a éste.

Así las cosas, si el tesoro es encontrado en terreno ajeno o con permiso del

propietario le corresponde el 50%; y si es encontrado por trabajos realizados

sin su consentimiento se le tendrá que entregar el 100%.

Inciso 2) La apropiación de cosa habida por error o caso fortuito.

2) El que se apropiare de una cosa ajena en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia de un error o de un caso fortuito

Lo mismo que en los supuestos de los incisos 1 y 3 del artículo 224, la acción

consiste en apropiarse de una cosa mueble. La diferencia esencial entre una y

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otra figura reside en que, en el caso del inciso 1), la cosa ha salido del poder

del dueño o tenedor sin que nadie la tenga, en tanto que en el supuesto que

analizamos, el autor tiene ya la cosa de la que se apropia.

Causa de la Tenencia. El autor debe haber entrado en la tenencia de la cosa a

consecuencia de un error o de un caso fortuito.

Por error. EI error en virtud del cual se ha llegado a la tenencia de la cosa,

debe ser espontáneo (Soler) y puede haber incurrido en él el dueño, un tercero

o el propio tenedor o todos ellos a la vez. Si el error ha sido provocado por

fraude del autor, el hecho constituirá una estafa; si la entrega se ha hecho sin

error a un título que produzca obligación de entregar o devolver, la apropiación

constituye el abuso de confianza del artículo 223 CP. El error de un tercero es

un supuesto frecuente en los casos de entrega encomendada a otro. En cuanto

al error del propio autor, no es tampoco infrecuente. Molinario pone el ejemplo

del que recibe en su casa un canasto de comestibles que ha sido pagado antes

de su remisión y lo cree un obsequio; Soler cita un caso en el que por un error

un banco hace saber a un cliente con cuenta, que le ha sido girada una

considerable suma de dinero del extranjero. El interesado, creyendo que le

corresponde, concurre al banco y la retira mediante un cheque. Luego resultó

que el giro se había hecho para un homónimo. Son, en realidad, casos de error

por ambas partes.

La verdad es que, para que el delito se configure, no basta que exista el error,

sino que es necesario que éste sea conocido por el autor. Ello así, porque

apropiarse supone adueñarse de algo, es decir, constituir en propio lo que es

ajeno. Por eso el hecho se consuma cuando conocido el error por el autor, éste

se apropia de la cosa. Antes de tener conocimiento del origen de su tenencia,

mal puede pensarse en una acción subjetiva de apoderamiento, puesto que

cuando el error es del autor, recae sobre una circunstancia que le hace

suponer que su tenencia es legítima y por tanto obra sin el dolo necesario.

Cuando el error es únicamente del que dio la cosa, el que la recibe actúa con

dolo desde el comienzo. Lo frecuente ha de ser el error de ambos, como ocurre

en los ejemplos ole Molinario y de Soler antes citados. En tales casos,

descubierto o hecho conocer el error desde ese momento el delito puede ser

cometido. Así las cosas, resulta evidente que la apropiación con la que el delito

109

se consuma puede tener lugar en el momento mismo de recibir la cosa, cuando

esa recepción es dolosa (conscientes del error) o a posteriori, si ella es

inocente y el error se descubre luego. Por lo demás, no es indispensable que

se trate de una entrega; también quien toma una cosa por error crea la

situación de tenencia prevista en el inciso que estudiamos, y éstos suelen ser

los casos de errores exclusivos del autor. “No hay diferencia esencial entre el

que se apropia del sombrero que le dio el encargado del guardarropa y el que

se apropia del sombrero que por error sacó del guardarropa” (Núñez). Sin

embargo, en el segundo supuesto, el error debe sufrirlo forzosamente el autor,

pues, de otro modo, el hecho sería un hurto. Por eso, en estos casos, la

consumación no podrá coincidir nunca con el momento de entrar en la

tenencia.

Por Caso fortuito. Puede entrarse en la tenencia de la cosa también a conse-

cuencia de un caso fortuito. El viento, las aguas, pueden transportar los objetos

de un lado a otro. En la práctica, no siempre será fácil distinguir estos

supuestos de los de cosa perdida del inciso 1), si bien la duda no será de

consecuencias graves, puesto que ambas hipótesis están sometidas a idéntica

escala penal.

La Culpabilidad. El hecho es doloso. El autor debe tener conciencia de que su

tenencia de la cosa es la consecuencia de un error o de un caso fortuito, y con

ese conocimiento, el propósito de apropiarse.

Sobre este delito la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia ha indicado:

“la apropiación irregular, en los términos del artículo 224.2 del Código Penal, supone la

tenencia de la cosa como consecuencia de un error o caso fortuito en primer lugar, y luego

la apropiación. Si la cosa es específica (única), y como consecuencia de un error que

ignora el agente llega a tenerla y dispone de ella, es claro que no concurrió el dolo en el

apoderamiento; y si además la naturaleza de la disposición y la exclusividad de la cosa,

tornan imposible su devolución una vez que se conoce el error, evidentemente no hay

voluntad de apropiarse del bien sino imposibilidad material para restituirlo. Podría

presentarse un conflicto de intereses de orden civil, ajeno a cualquier calificación delictiva.

Pero cuando se trata de cosa genérica como el dinero o los granos por ejemplo (aunque

110

sean a la vez fungibles), y como consecuencia del error el agente llega a tenerlos y dispone

de ellos antes de ser enterado del equívoco, nada le impide devolver bienes de la misma

clase en igual cantidad y calidad. No importa la forma de devolución, si en tractos o en un

solo acto. Sin embargo, si después de enterado del error el agente que recibió y dispuso de

la cosa genérica decide no devolverla, está actuando con el conocimiento y la voluntad

configurativas del dolo que llena el tipo del 224.2 del Código Penal. En este caso se

analizaba la conducta de una persona que recibió por error un excedente de

dinero de parte de un Juzgado, y la persona conociendo que se le había

entregado más dinero del que le correspondía simplemente pretendió apropiarse

de él y por ello fue condenada por este delito del inciso 2).

El caso de los animales domésticos.

Un caso particularmente interesante es el de los animales domésticos. De

acuerdo con la ley civil, éstos están sujeto a dominio, que se adquiere y

transmite igual que las demás cosas (art. 495 CC) y por lo tanto los animales

domésticos son cosas muebles para el derecho penal. Ahora bien, el artículo

224 CP se refiere a la apropiación de una cosa mueble extraviada sin cumplir

con los requisitos que prescribe la ley; si un animal doméstico es una cosa

mueble, la pregunta es ¿Cuál es el procedimiento para que la apropiación de

un animal doméstico hallado no sea iregular? La respuesta obliga a dos cosas:

primero a decir que de acuerdo a la ley civil, un animal doméstico extraviado

que sea hallado no es objeto de adquisición de dominio sobre él; lo segundo es

que la ley exige que el animal sea presentado a la autoridad, y en caso de no

aparecer el dueño, se venderá y su producto corresponderá integramente a la

Municipalidad. Veamos los que indica el artículo 504 CC:

ARTÍCULO 504.- Las disposiciones anteriores no son aplicables a los animales domésticos que aparezcan sin dueño conocido. El que encontrare un animal de esta clase deberá presentarlo a la autoridad; y caso de no resultar el dueño, su producto, deducidos los gastos de venta, corresponderá íntegramente al respectivo municipio.

Resulta de interés saber si dicho procedimiento ha sido alguna vez utilizado.

Dejo la inquietud a mis estimados alumnos.

LA USURPACION

Consideraciones generales.

111

No obstante la latitud del término usurpación, es utilizado tradicionalmente para

denominar un grupo de delitos contra la propiedad, caracterizado

especialmente por la naturaleza de los bienes sobre los cuales recae.

Ciertamente, la tutela legal de los bienes inmuebles no se alcanza únicamente

al través de las figuras agrupadas en el acápite de la usurpación; como en su

lugar se vio, también en el capítulo de las defraudaciones se definen figuras en

las que el perjuicio puede recaer sobre bienes de distinta naturaleza,

Más de un autor ha señalado el paralelismo de la figura más característica de

la usurpación —la del despojo— con la del hurto, el que podría ser extendido al

robo, semejanza que en realidad existe en los aspectos de antijuricidad y la

culpabilidad. En cambio, la naturaleza misma de las cosas hace imposible la

acción de apoderamiento, dada su inamovilidad, la que resulta reemplazada,

en términos generales, por el acto de ocuparlas desalojando al que las tiene en

su poder.

El señalado modo de lesionar la propiedad es sólo una de las maneras

previstas en el capítulo de la usurpación, a la que se suele denominar

usurpación propia o despojo. Son también formas tradicionales, la alteración de

términos o límites, con el fin de ocupar parcialmente un inmueble ajeno y el

desvío de los cursos de agua.

La usurpación propia o despojo.

1) Al que por violencia, amenazas, engaño, abuso de confianza o clandestinidad

despojare a otro, total o parcialmente de la posesión o tenencia de un inmueble o del

ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca

invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes.

La sola lectura de la disposición legal pone en evidencia que la ley no protege

únicamente el ejercicio de los derechos reales sobre inmuebles, sino, también

la posesión o la tenencia. Es decir, que lo mismo aparecen protegidos por la

norma la tenencia o la posesión que resultan de un derecho real, como las

situaciones de hecho (posesión precaria). La jurisprudencia de la Sala Tercera

ha sido conteste y reiterativa en este extremo, por ejemplo: “Resulta evidente que

el legislador penal no quiso cubrir con el ámbito de tutela del bien jurídico únicamente al

derecho que hace surgir las cualificaciones para una posesión generadora de la eficacia

preclusiva propia de la usurpación, sino que dentro del contexto de la mencionada tutela

también aparece la posesión precaria o ilegítima; con total prescindencia del derecho o

112

título; sea ésta de buena o mala fe o viciosa (en este mismo sentido, la Sala ya se ha

pronunciado anteriormente, muy especialmente en el Voto 095-F de las 8:40 hrs. del 27 de

marzo de 1992).” Voto 405-F-93.

Así, pues, lo que realmente importa, a los efectos del despojo, es que el sujeto

pasivo esté realmente en la posesión, cuasiposesión o tenencia del bien, ya

sea por sí mismas o ejerciendo un derecho, pues de ese modo se protege el

bien jurídico que la ley tulela. Por eso, para apreciar la existencia o inexistencia

de la usurpación, es indiferente el análisis de la legitimidad del título que se

invoca para la ocupación. Por eso, no usurpa el que impide la ocupación del

inmueble o parte de él a quien nunca estuvo en su tenencia, porque, en tal

caso, se está pretendiendo constituirse en tenedor, pero no se lo es en el

momento de la acción.

Los derechos reales cuyo ejercicio es protegido por el inciso que estamos

considerado, están enunciados en el Código civil, y sólo pueden ser creados

por la ley. Son derechos reales: el dominio (art. 264 CC) y el condominio, el

usufructo (art. 335 CC), el uso y la habitación (art. 366), las servidumbres (art.

370 CC), el derecho de hipoteca (art.409 CC) , la medianeria (art. 386); el

arrendamiento (1124 CC; Ley Gral. De arredanamientos Urbanos y

Suburbanos).

La ley individualiza como objeto de tutela la posesión o tenencia de un

inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él. Sólo están

comprendidos los bienes inmuebles por su naturaleza y no los que lo son por

accesión o por su carácter representativo. Ello así, porque, cuando la accesión

es física, o se hallan inmovilizados por su adhesión y entonces son poseidos

juntamente con el suelo, o se los separa, y son susceptibles de apoderamiento

como cualquier cosa mueble.

La jurisprudencia de la Sala Tercera es muy clara en sostener que

La Acción ilícita. La acción consiste en despojar del inmueble a su tenedor o

poseedor. El concepto de despojo da la idea del hecho en relación con la

persona a la que se desplaza. El despojo se caracteriza por una doble

consecuencia: de una parte, el poseedor, tenedor o sus representantes, deben

resultar desplazados o excluidos de su ocupación; de otra, el usurpador ha de

estar en condiciones de permanecer en la ocupación.

113

Se despoja penetrando y expulsando al sujeto pasivo o a sus representantes, o

impidiéndoles la entrada si en el momento de la invasión estaban ausentes.

También cumple la acción típica quien estando ya en el inmueble a un título

que no le confiere su tenencia se mantiene en él o expulsa a sus ocupantes

(Soler, Núñez). Esto aparece con claridad en el artículo ya que el despojo

puede lograrse invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a

sus ocupantes. Estos modos de despojar se vinculan con los medios por los

cuales e delito puede ser cometido, como más adelante se verá.

De lo dicho resulta que no es necesario que el autor penetre materialmente en

el inmueble, pues el delito también se comete si en ausencia del tenedor se

disponen las cosas de modo de hacer imposible que pueda continuar en el

goce de su anterior situación (cerrarle el portón de acceso con un candado

colocado por fuera), o por quien estando ya dentro, desplaza o expulsa a los

ocupautes o co-ocupantes.

Despojo total o parcial.

El delito puede consistir en despojar a otro, total o parcialmiente, de la posesión

o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. El despojo puede

ser calificado de parcial desde dos puntos de vista: por uno de ellos se atiende

a la extensión del acto de despojo; por el otro se toma en cuenta la parte

limitada del bien que se posee u ocupa. El primer supuesto se da cuando

alguien que ocupa la totalidad de un inmueble es privado del ejercicio de su

derecho en parte de él; lo segundo, cuando la ocupación se extiende

únicamente a una parte del inmueble, por ejemplo una habitación, de la que el

ocupante es expulsado o en la que se le impide volver a ejercer la totalidad de

esa tenencia de que gozaba anteriormente. También constituye usurpación

privar del ejercicio de una tenencia compartida, como puede ser el uso de un

baño o de una cocina.

Los Medios. Los caminos que el tipo menciona para ejecutar el despojo son la

violencia, amenazas, el engaño, el abuso de confianza y la clandestinidad. Los

medios enunciados han de haber sido empleados para consumar el despojo, y

no para mantenerse en la posesión o tenencia ya logradas antes por otros

medios.

La violencia y la oposición de fuerza. La violencia física puede recaer sobre

las personas o sobre las cosas (opinión dominante). La ejercida sobre las

114

personas, no requiere a este punto de explicaciones. Puede ser empleada para

sacar al ocupante del inmueble, para impedirle la entrada al lugar que ocupaba

o para reducir o limitar la ocupación.

La violencia ejercida sobre las cosas, debe recaer sobre las resistencias

destinadas a impedir la ocupación del inmueble. Sin embargo, a diferencia de

lo que ocurre en el robo, habida cuenta de que el delito puede consistir en

despojar de la posesión o tenencia impidiendo que se continúe en la ocupación

del lugar, se ha extendido el concepto a los actos del autor que obligarán a la

víctima a emplear violencia para poder continuar ejerciendo su derecho, tales

como la colocación de candados, el cambio de cerradura o su combinación y

otros semejantes que constituyen una oposición de fuerza, en otras palabras

se opone la fuerza empleada por el autor (candados, etc.) para despojar a la

victima de su posesión o tenencia, resultando que ésta debe ejercer violencia

sobre esos objetos para ejercer su derecho. Más aún por ejemplo, “para los

autores BREGLIA ARIAS y GAUNA, el desconectar un cable de energía eléctrica

(hecho por un propietario a un inquilino configura el delito de Usurpación,

concretamente, por turbación de la tenencia, y citan una decisión jurisprudencial

en la cual se resolvió que: "la actividad cumplida por el procesado al privar de

corriente eléctrica y gas a sus inquilinos configura el delito de "turbación de la

tenencia"... dado que la violencia que requiere esta figura está dada por la

colocación de una llave interruptora del suministro del fluido eléctrico en una

habitación cerrada con candado, a la que sólo tenían acceso el incurso y la

encargada del inmueble" (Voto 474-F-92 Sala Tercera). Si se piensa que, para la

doctrina expuesta, los actos mencionados, tales como poner candado o

cambiar la cerradura, configuran por sí mismos el despojo, puesto que con

ellos se ponen obstáculos físicos que el anterior ocupante deberá vencer para

poder volver a su anterior situación, resulta que la fuerza debe ejercerla el

despojado y es posterior a la consumación, circunstancias ambas que la hacen

atípica con respecto a éste. Parece evidente que no puede ser esa la fuerza a

que se refiere la interpretación que comentamos, sino la que está ínsita en el

hecho de poner los obstáculos señalados, oposición de fuerza, como se la ha

llamado. Si así no fuera, el delito se consumaría con un acto de la víctima, lo

que no parece que pueda sostenerse.

115

Las amenazas. Quedando claro que se admite la vis absoluta y la vis

compulsiva, los actos del autor que se determinen como “amenazas” no son

otra cosa más que intimidar a la víctima mediante ellas y por lo tanto una

violencia compulsiva que provoca que la misma se vea despojada de su

derecho.

El engaño. Debe ser entendido con la misma significación que le hemos

asignado al ocuparnos de la estafa como uno de los medios para defraudar. El

engaño debe guardar relación con el goce de la posesión o la tenencia por sí o

como ejercicio de un derecho real sobre el inmueble, y tener por efecto la

privación de alguna de ellas. Si mediante engaño se priva a alguien del

derecho mismo sobre el inmueble, se trata de una estafa. De tal modo solo

habrá usurpación mediante engaño cuando el ocupante de un inmueble sea

inducido a error y por obra de él quede privado materialmente de la posesión o

tenencia, sin que en nada se perjudique su derecho sobre el bien.

El abuso de confianza y la interversión del título. Es otro de los medios por

los que puede ser perpetrado el despojo. La forma más típica de abuso de

confianza en la usurpación es la interversion del título. Pero no es la única,

pues el delito también puede cometerse por ese hecho no estando el autor en

la tenencia del inmueble, si se vale de él para lograr la tenencia. Por ejemplo, el

pintor o techista a quien se le entregan las llaves para que realice su cometido

y se constituye en tenedor.

Intervertir quiere decir tanto como cambiar o invertir. El título se intervierte

cuando se modifica el que se tiene, y por el cual el autor ejercita la ocupación

de la cosa. lntervierte el título quien lo mejora por su propia decisión: el que

está en representación del tenedor, ejerciendo por sí mismo la tenencia, el

tenedor que realiza actos de poseedor. La simple prolongación de la perma-

nencia, sin invocar, o más exactamente, sin ejercitar un título distinto del que se

tiene, no es usurpación. Ello así, porque, como antes se dijo, los medios

enunciados por la ley deben haber sido empleados para el despojo y no para

mantenerse en una tenencia de la que ya se goza. A nadie puede despojarse

de lo que no tiene.

La clandestinidad. Para algunos el despojo clandestino está comprendido en

el supuesto de la usurpación por engaño o por abuso de confianza. Sin

embargo, la clandestinidad se diferencia esencialmente del engaño en que en

116

éste hay participación intelectiva del sujeto pasivo (víctima), que es inducido a

error, en tanto que en aquélla el sujeto pasivo ignora los hechos. Clandestino

quiere decir tanto como hecho ocultamente. En cuanto a la diferencia entre

clandestinidad y abuso de confianza, resulta más clara aún. Este requiere un

acto de confianza por el cual se le ha permitido al autor la entrada o el simple

uso de un inmueble, situación de la que se vale para despojar al tenedor o

poseedor. En cambio, ningún trato o relación, ni directa ni indirecta, es

necesario que exista entre el autor y la víctima o sus representantes en el

despojo clandestino.

El aspecto Subjetivo. La usurpación por despojo es un delito doloso y el dolo

se llena con la conciencia y voluntad de despojar a otro de la posesión o

tenencia de un inmueble por alguno de los medios que la ley indica. La norma

no contiene ningún elemento subjetivo específico. De modo que no se requiere

en el autor ni siquiera el ánimo de proceder arbitrariamente en relación con su

derecho, porque la ilicitud de la figura radica, precisamente en querer imponer,

por los medios que la ley indica, la posesión o tenencia.

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