DERECHO PENAL ESPECIAL I.PROFESOR JUAN JOSÉ CALABRANO CALCAGNO

03 de marzo de 2011

Bien jurídico protegido : La vida (Ej. Homicidio, parricidio, femicidio).Bien jurídico protegido : Salud individual de las personas (delitos a la salud).Bien jurídico protegido : La propiedad (el hurto 482, el robo, estafa).

Formalizar: cuando a una persona se le informa sobre los cargos que hay en su contra.

El derecho a la vida es un derecho humano, básico porque el reconocimiento que nosotros hacemos de él nos permite o posibilita todos los demás derechos por ejemplo el derecho a la integridad fisica, el derecho de propiedad y todos los derechos reconocidos a la CP, la vida es inherente a la persona humana y no es posible concebir como ser humano a quien se encuentre desprovisto de este magno atributo.

Camino del delito: Iter Criminis.Delito Complejo: dos tipos penales de una misma situación.

Art. 15. Se consideran autores:1° Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite.2° Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo.3° Los que, concertados para su ejecución, facilitan los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él.

¿Qué exige el Derecho a la vida?

Que nadie pueda ser privado arbitrariamente de ella, porque si fuese así, esa sola circunstancia constituiría la privación de la existencia misma de la persona.

Definición del Derecho a la Vida: Es la facultad jurídica o poder de exigir la conservación y protección de la vida humana. Prof. Manuel Guzmán.

Protección dentro del contexto internacional.Instrumentos que dan protección del Derecho a la vida.: los tratados, los DDHH, nacionalmente la CP.

Tratados internacionales que reconocen el Derecho a la vida.

- La declaración universal de los Derechos Humanos, la cual en el art. 3 señala lo siguiente: “Todo individuo tiene derecho a la vida”.

- El pacto internacional de Derechos civiles y políticos, en el art. 6 dice: que “el derecho a la ida es inherente a la persona humana, y que este derecho está protegido por la ley” y agrega que “nadie puede ser privado arbitrariamente a ello” y, finalmente,

- La convención americana sobre Derechos humanos, que en el art. 4 establece que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida”, que este derecho está protegido por la ley y agrega que en general a partir de la concepción nadie puede ser privado de ella arbitrariamente, es decir antes del nacimiento.En estos instrumentos el punto central de protección del derecho a la vida que establecen estos organismo internacionales radica esencialmente en la prohibición arbitraria de la vida, por ello es que obligan a los estados a tomar las medidas que fueren procedentes para castigar aquellas conductas criminales que atentan contra dicho bien jurídico. Y además tales instrumentos limitan estrictamente las circunstancias en que la autoridad de un estado puede privar de la vida a una persona.Visión nacional: en el derecho nacional nos remitimos a la CP, el art. 19 nº 1, la cual garantiza el derecho a la vida de la persona y también protege la vida del que está por nacer y va un poco más allá y al referirse a la pena de muerte dice que sólo podía establecerse en delitos contemplados en la ley aprobada por Quórum Calificado.Obtenemos que nuestra CPE reconozca el derecho a la vida como esencial y primario.

Aborda en forma particular el problema del comienzo de la protección a la vida y a la pena de muerte.Respecto de la protección de la vida, la carta fundamental consagra la protección al no nacido, y lo hace cuando señala que la ley protege la vida del que está por nacer.

Pero esto no es nuevo, ya que formaba parte de nuestro ordenamiento jurídico art. 75 CC (que se refiere a la protección de vida a la criatura antes de su nacimiento). Por lo tanto, la idea que tuvo en vista el constituyente fue darle rango constitucional a esa protección y de esa manera se configura un mandato para el legislador en el sentido de que no se puedan dictar leyes que vulneren tal protección.Lo que se busca, de cierta forma fue impedir que en el futuro se pudiese permitir el aborto en forma amplía.

La pena de muerte, la CP establece que solo podrá establecerse en delito contemplado en ley aprobada por Quórum calificado, en este aspecto el CP no eliminó la pena de muerte y no se derogan los textos jurídicos que la contemplan (El Código de Justicia Militar de 1925), sino que la CPE se limita a establecer una exigencia para aquellas leyes que pretendan imponerla en el futuro, o sea debe acordarse en el congreso (Quórum Calificado), es decir con el voto conforme de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Con lo cual se busca orientar al legislador para que reduzca el ámbito de aplicación.

Derecho penal: protección a la vida humana (art. 390 y sgtes. Título VIII).Delitos que se contemplan en este título, son los que afectan en contra de la existencia biológica del individuo, por lo tanto, cuando estos delitos pueden agruparse en 2 segmentos fundamentales.

Art. 392. Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero sí los que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en su grado máximo. Si no constare tampoco quiénes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado medio.

1.- Delitos contra la vida humana independiente. 1º “El homicidio simple”, (figura genérica) que se encuentra establecido en el art. 391 nº 2 del CP.2º el homicidio calificado art. 391 nº 1 CP.3º el parricidio art. 390 CP, ley 20.480 (femicidio) (cambió con el feticidio, que haya sido cónyuge o conviviente).4º Infanticidio art. 394 CP5º Auxilio al suicidio art. 393 CP.

2.- Delitos contra la vida humana dependiente.- Aborto causado por terceros, art. 342 CP.- Aborto causado por la mujer embarazada, art. 344.- Aborto causado por un profesional de la salud art. 345.

Los delitos que el CP concibe como un daño contra la vida (dependiente e independiente) para su consumación exige la muerte de un se humano, con via independiente, o sea, hablamos de personas, esto ocurre en los delitos de homicidio y en el caso de la vida dependiente quien sufre el atentado es el feto, la figura es el aborto.

Art. 393. El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa La muerte.

Delitos contra la vida independiente. Homicidio residual, homicidio genérico.

El delito premisa contra la vida, así el parrado primero del título 8vo libro II es el que describe y sanciona las conductas constitutivas de homicidio y que se agrupan en 2 tipos de figuras, las principales y las secundarias.

De las principales.- Homicidio simple.- Homicidio calificado- Parricidio / Femicidio.- Infanticidio.

La figura base y genérica es el homicidio simple, 391 nº 1.

Tanto en el homicidio calificado y en el parricidio, del punto de vista de las sanciones, son figuras calificadas y agravadas (mayor pena), y el infanticidio v/s parricidio el infanticidio es “figura privilegiada” porque tiene una pena menor.

Figuras secundarias:- auxilio al suicidio.- Homicidio en riña o pelea.

Los delitos vistos tienen por objeto proteger la vida plena e independiente (es decir después del nacimiento).

La diferencia que existe entre uno y otro tipo penal radica en la intensidad de la protección que el sistema penal le da a una y a otra, pero el bien jurídico en tales casos es el mismo sin perjuicios que la ley sea más estricta con los atentados a la vida independiente a los cuales sanciona con mayor drasticidad.

Ley 20.480: modifica el art. 390, y agrega la figura de femicidio diciendo que deberá ser realizada por el cónyuge o conviviente.

Delitos contra las personas. Libro II título VIII.

Alcance de la expresión homicidio: esta expresión tiene un alcance amplio y a la vez restringido.

- Alcance amplio: Título VIII tiene un párrafo que habla del homicidio, significa que comprende varios tipos de homicidios (parricidio, homic. Calificado homic. En riña o pelea).

- Alcance restringido: significa que esta expresión queda reservada para el tipo penal establecido en el art. 15 nº 2 CP.Del tipo homicidio, no es lo mismo homicidio simple que homicidio común.

Homicidio simple: la figura que deriva de este tipo penal es en riña o pelea, es el cuasidelito de homicidio art. 392, este tipo siempre es homicidio pero puede tener calidad de homicidio simple u homicidio calificado o de parricidio.La regla general que establece el art. 392 es una regla subsidiaria.

Es subsidiaria por que le entrega al juez los elementos para determinar al autor del delito cuando no se ha podido establecer una autoría a su respecto, por lo tanto el art. 392 es una norma que está dada para una situación procesal de incertidumbre, por lo tanto, si el juez tiene la certeza que determinada persona es el autor de un homicidio no vamos a aplicar esta disposición aun cuando esa muerte sea producto de una riña o una pelea, por lo tanto es una norma de carácter procesal.Otra figura derivada del homicidio simple es el cuasidelito de homicidio u homicidio culposo.

Cuasidelito de homicidio art. 490 CP.

Figura base del delito de homicidio.

Razones del porque el homicidio simple es la figura base del resto de los delitos de homicidio.

1.- Los elementos fundamentales del homicidio simple también integran los otros tipos penales.2.- Es una figura residual, significa que el art. 391 nº 2, comprende todas aquellas otras muertes lícitas que no están encuadradas en un tipo especial de homicidio, por ej. Si ocurre un hecho determinado y el fiscal estima que esa muerte es una muerte calificada por cuanto el autor (o sujeto activo) la causó con alevosía, bajo esa idea se origina homicidio calificado art. 392 nº 1, pero se comprueba que no hay alevosía por tanto no es homicidio calificado y por tanto este pasa a ser homicidio simple (es por esto que se dice que es residual).*el que mate a otro, no es una figura, sino que es verbo rector.

Art.391 nº 2:Homicidio simple: no está definido en el CP, solamente el 391 nº 2 se limita a dar sanción de ese hecho, que es presidio mayor en su grado mínimo a medio.Para construir la definición de homicidio simple se debe cotejar los arts. 390, 391 nº 1 y 394 (infanticidio) estos 3 artículos que son tipos penales.

Se cotejan con el art. 391 nº 2 y se obtiene el siguiente concepto de homicidio simple.Homicidio simple: es matar a otro sin que concurran las circunstancias propias del parricidio, del homicidio calificado y del infanticidio.Por lo tanto el concepto de homicidio simple se obtiene por exclusión de las figuras calificadas, Parricidio y homicidio calificado, por lo que es una figura residual.

Figura Calificada: mayor pena.Figura Privilegiada: menor pena

Bien jurídico protegido..1.- La vida: En nuestro ordenamiento constitucional está garantizada en el art. 19 nº 1.En el homicidio lo que se protege es la vida de la persona viva, es decir, de aquella que tiene una existencia independiente, pero el homicidio no protege la vida del feto cuya existencia e dependiente, el legislador protege a través del tipo penal “aborto”.

Por lo tanto por regla general la protección de la vida en el plano físico-biológico es amplía.Esta amplitud de protección de la vida no es tan amplia y tiene un límite cuando colisiona con otros derechos y en ese instante es pertinente su sacrificio.

Art. 10 nº 4, eximentes de responsabilidad.- Legítima defensa: cuando ocurren hechos de alta gravedad para el estado en que se impone la pena de muerte. Ej. Cuando se impone la pena de muerte en Estado de guerra.

¿Qué se protege con el derecho a la vida humana y que profundidad tiene ello en derecho?

Frente a este tema se puede decir que en primer termino la vida humana es el soporte impensable para que el individuo pueda disfrutar de otros bienes personales o materiales.Bajo ese predicamento es que el legislador se ha ocupado de una protección jurídica a la vida humana que se extiende desde la gestación de un nuevo ser humano hasta la muerte, por lo tanto diremos en términos generales que será el nacimiento el punto determinante de protección de la vida independiente y ello justamente es lo que permite hacer la división entre la vida independiente a partir del nacimiento y la vida dependiente antes del nacimiento. Así en la primera situación se encuentra protegida de los atentados que puede ser cometido tanto dolosa como culposamente. Pero el problema de la vida humana en si es del todo completo lo cual acapara la atención de la doctrina en torno a la determinación del momento en que esta empieza, y cuando termina. Hoy en día el tema tiene un tema de complejidad porque dichos aspectos no son del todo fácil de determinar debido a los avances de la medicina, y en particular lo que dice relación con la fecundación artificial, en esta instancia la ley penal protege la vida desde sus inicios a través y siguiendo una relación cronológica de los tipos penales.Aborto – Infanticidio – Homicidio.Tampoco deja de ser problemático determinar desde cuando se entiende que existe vida y si el concepto es el mismo en derecho civil que en derecho penal. Por lo tanto vale decir en esta instancia que para algunos hay vida cuando se inicia la expulsión del feto, para otros cuando se separa o corta el cordón umbilical, cuando respira o cuando vive separado al menos un instante de la madre.

10 / marzo / 2011

Los momentos de la vida humana.

Al comienzo de la vida humana. Al comienzo de la vida humana independiente. Al término de la vida humana.

Al comienzo de la vida humana: El comienzo de la vida humana en sí plantea dos problemas relacionados con la protección jurídica penal, el primero es el concepto de persona y su validez para establecer el comienzo de la vida humana que amerita su protección.

Comenzamos señalando que el concepto de persona humana es indudablemente un concepto complejo ya que está sometido a variaciones y que a través de las distintas sociedades ha ido evolucionando, por ejemplo: para los griegos y para los romanos los esclavos no eran personas y tampoco gozaban de dicha condición los extranjeros

Por ello podemos decir que la persona ha sido concebida de manera distinta por la filosofía, por la biología y por el derecho.

- Así en torno al concepto filosófico de persona Kant pone el acento en la cualidad de la persona, o sea como aquel sujeto con un fin y dotado de un valor que es la dignidad.

- Concepto del derecho: podemos decir que la persona física a su respecto del ordenamiento jurídico representado para estos efectos por el derecho civil y por el otro derecho más valorado el derecho penal, el tratamiento ha sido de manera diversa. Así la persona comienza con el nacimiento, lo cual determina la personalidad, lo cual está reflejado en el art. 74 del CC que dice en la parte pertinente “la existencia legal de una persona comienza al nacer y esto es al separarse completamente se la madre” a su vez el inc. 2 dice que “la criatura que muere al nacer en el vientre de la madre o que perece antes de estar completamente separado de su madre o que no halla sobrevivido a la separación un momento siquiera se reputa no haber existido jamás”. Por lo tanto en esta instancia cabe preguntarse ¿que es lo que le interesa entonces al derecho civil?, al derecho civil lo que le interesa es la personalidad, por lo tanto, el ser persona significa pura y simplemente ser sujeto de derecho y obligación. En consecuencia, para el derecho civil, persona es quien goza de los atributos inherentes a su calidad de tal “los derechos de la personalidad”. Entonces surge otra interrogante que es la siguiente ¿Qué sucede cuando intentamos aplicar este concepto de orden patrimonial al derecho penal?Para dar respuesta a esta interrogante vamos a retroceder atrás en el tiempo y vamos a señalar que en un momento existió una corriente de autores penales que fueron influidos por la tradición civilista y adoptaron conceptos civiles al derecho penal. Posteriormente esta línea civilista fue superada y el profesor Etcheverry llega a hacer una interpretación del art. 74 CC y que debía entenderse “que la separación completa de su madre debía entenderse como distancia espacial entre el cuerpo de la madre y el cuerpo del hijo”. Por lo tanto para este penalista una recta interpretación del artículo mencionado debía efectuarse a la luz del art. 55 del CC el cual definía a la persona por la concurrencia de 2 requisitos.1.- por la pertenencia a la especie humana. 2.- por tener la calidad de individuo, o sea debía existir autonomía de vida y esa autonomía de vida significa que debe existir la función circulatoria y la función respiratoria independiente de la madre.

Comienzo de la vida humana independiente .

Para entender el principio de la vida es necesario considerar algunos momentos biológicos importantes: - Fecundación, - Concepción, - Anidación, - Gestación y - Parto.

La fecundación es el resultado de todo un proceso biológico que empieza cuando el espermatozoide hace contacto con el ovulo.

Por su parte la Concepción no es otra cosa que el producto de la fecundación, o sea en esta etapa es en la cual el ovulo ha sido fecundado. Por ello para algunos de los autores esta es la fase en la cual se inicia la vida. Por lo tanto en esta instancia existen dos posturas respectos del inicio de la vida

La primera postura entre cuyos principales exponentes se encuentra la Iglesia Católica que sostiene que existe vida humana desde la fecundación.La segunda postura tal vez más importante que la primera dice que antes del día 14 no estamos en presencia de vida.

¿En qué instante preciso existe un mínimo de vida humana independiente?

Diremos que sobre este punto la doctrina es variada. Así algunos piensan que el mínimo de vida comienza con las contracciones que están dentro de las labores de parto. Para otros cuando asoma el cuerpo en el órgano sexual femenino, otros dicen cuando el producto de la concepción ha sido completamente expulsado de la madre. También hay otro sector que dice que ocurre cuando se ha cortado el cordón umbilical que lo une a la madre y una última postula al inicio de la respiración pulmonar.

En consecuencia para nuestro país la doctrina ha variado desde aquellos que sostenían que la vida humana independiente comenzaba con la separación completa de la madre entendía como una separación física, más adelante, en seguida se sostuvo el corte del cordón umbilical, para luego los insignes penalistas etcheverry y bustos entre otros, sostuvieron el criterio de autonomía de vida esto es la independencia de las funciones respiratorias y circulatorias, pero frente a esto cabe preguntarse:

¿Qué es lo que ha dicho al respecto de esto la doctrina extranjera?

Para la doctrina extranjera la vida humana independiente debe iniciarse a partir del instante de la expulsión completa del feto del vientre materno aun cuando no se halla cortado el cordón umbilical o se hayan iniciado de forma autónoma otras funciones vitales. En relación a la doctrina extranjera la doctrina nacional actual ha adoptado un criterio un poco más extenso para considerar este tema

del inicio de la vida humana independiente no bastándole la completa expulsión del feto del vientre materno de la madre.

Término de la vida humana .El final de la vida se un ser humano se identifica con el momento de su muerte. La muerte se manifiesta como un proceso de carácter irreversible por lo tanto habrá que seleccionar un momento en aquél proceso en que se produzca una lesión irreversible e irrecuperable de alguna función vital del cuerpo humano.

Criterios de establecimiento del fin de la vida humana.

Estos criterios han sido numerosos pero solamente vamos a seleccionar los más importantes.

1. Señala que hasta hace poco tiempo se estimaba como fin de la vida humana el último latido del corazón.

2. Sobre el mismo punto otros expresan que la vida humana finalizaba cuando cesaban las actividades circulatorias y respiratorias.

3. Criterio más avanzado: Considera las técnicas de prolongación de la vida, en particular lo que es el trasplante de órganos lo cual ha conducido a desechar signos que antes eran evidentes signos de muerte.

Parámetros para determinar el fin de la vida humana.

Se deben establecer ciertos parámetros que sirvan de referencia y estos parámetros son:

1. Los signos positivos de la muerte.2. Los signos negativos de la vida.

1. Los signos positivos de la muerte son aquellos fenómenos cadavéricos que evidencian una alteración irreversible de los tejidos producidos por causas físicas, químicas y biológicas. Diremos que estos fenómenos son los que siguen a la paralización de las principales funciones vitales del organismo y que por lo mismo dan una absoluta seguridad sobre la producción de la muerte y de su carácter irreversible.

En este sentido el prof. Juan Bustos menciona aquellos signos de mayor significación entre los cuales se encuentran: - la deshidratación de los tejidos – la rigidez cadavérica – las livideces cadavéricas y la putrefacción cadavérica

2. Los signos negativos de vida: estos signos se caracterizan por la interrupción de la circulación de la respiración por la pérdida de la sensibilidad y la pérdida de movilidad, sobre el punto podemos señalar que estos signos en sí no son definitorios de la existencia de la muerte estos signos son los que dan el paso posterior a los signos positivos de la muerte.

Delitos son: de resultado – material – de acción – de omisión

La Tipicidad del homicidio simple.

En el homicidio simple el verbo rector es aquello que dice el art. 391 “el que mate a otro” y matar es causar la muerte de otra persona con acción u acción.La noción de muerte es la cesación de la vida, al derecho lo que le interesa es precisar, establecer, determinar en que momento una persona a dejado de serlo y ese momento para poder diagnosticarlo se encuentra ligado y que en concreto van a la cesación de las funciones vitales como son: la circulación y la respiración.

Se puede cometer un delito de comisión por acción, este delito consiste en el comportamiento positivo de un sujeto que se materializa con la muerte de otra persona y este individuo para causar la muerte de otra persona puede emplear para matar medios materiales y medios inmateriales. Estos medios materiales a la vez pueden ser directos e indirectos, así dentro de los primeros:

- Medios materiales directos: corresponden a cualquier actividad personal que realice el sujeto.

- Medios materiales indirectos: comprenden la utilización por parte del sujeto por ejemplo animales adiestrados, también pueden utilizar terceros inocentes que realicen la actividad de matar sin saberlo, también pueden utilizar a la propia víctima por ej. en el domicilio de la víctima se le pone en su puerta un artefacto explosivo y esta al entrar estalla.

- Medios inmateriales: a su vez pueden ser intelectuales o morales esto ocurre cuando por ejemplo el actor invita a su víctima a dar un paseo por el campo pero la víctima ignora que bajo ese campo existe un campo minado, o bien cuando al no vidente se le dice siga un camino que esta cortado por un precipicio.

- Medios morales: son los que actúan sobre la psiquis de la víctima en la idea de que produzcan en ella una impresión de tal magnitud que le pueda causar la muerte, así por ejemplo podemos encontrarnos con una dulce ancianita con problemas cardíacos y que tiene su hijo que es su sostén económico y que comunican que su hijo ha muerto de una puñalada en el corazón, lo que le causa un paro y luego le provoca la muerte.

Delito de comisión por omisión impropia: los delitos impropios de omisión son aquellos que consisten en no impedir un resultado pese al deber de garante que lo obliga a actuar ej. En que la madre da muerte al filio recién nacido cuando lo priva de su alimentación en esta hipótesis la comisión por omisión del sujeto activo debe encontrarse en una situación especial que es la llamada posición de garante, esta posición se da en la protección deben a sus hijos y cuya fuente es la ley, también el caso de aquella enfermera que es contratada por el paciente para que lo cuide y lo reestablezca de su enfermedad fuente de garante: el contrato. el delito de homicidio por omisión es un delito impropio porque requiere un autor calificado porque debe cumplir con ciertas características particulares y

eso lo diferencia del homicidio por acción. Homicidio por acción es un delito común, por lo tanto puede ser cualquier persona, Ej: un carabinero- . Debemos tener claro que para que se pueda dar el delito de omisión impropia no basta, no es suficiente que exista una posición de garante y que exista la muerte de una persona, porque además de ello deben concurrir al efecto 2 condiciones:

1-. Circunstancias de riesgo para la vida de la víctima. Por ej: cuando el no vidente avanza hacia un precipicio en el cual va a caer o dos cuando el garante estando en condiciones de impedir el riesgo de que avance, no lo hace. Por lo tanto no hay una conducta típica cuando el legislador no ha impuesto como norma general el cuidado de nuestros semejantes, pero sí hay una situación en que se impone una obligación de esa naturaleza y que se encuentra establecida en el art. 494 nº 14: Se refiere la no prestación de servicios a una persona que en despoblado está en peligro de perecer y a la cual debe socorrer (regla general), salvo en que en caso de hacerlo sufra un detrimento. Si pudiendo prestar esa ayuda y no lo hace la persona va a concurrir en el delito de omisión impropia que el código penal de acuerdo a la sanción de los delitos sanciona como falta.

“El que no socorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio”.

Sujeto activo y sujeto pasivo de homicidio.391 del CP el que cualquier persona (sin importar sexo, edad)Este autor de homicidio tiene limitaciones:1.- Que entre sujeto activo y sujeto pasivo no exista una relación de parentesco, conyugal o de competencia de aquellos que aparecen en el 390 del CP2.- Que no se trate de una criatura que no tenga más de 48 hrs. de edad y quien lo priva de la vida sea alguna de las personas que aparece en el art. 394, este es un delito de resultado, o sea debe producirse la muerte.

Art. 394. Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus grados mínimo a medio.

Cuando decimos que el delito de homicidio es un delito de lesión con ello queremos significar que para que este delito se consume (iter criminis) se requiere de un resultado que es la muerte de la víctima.

La antijuricidad en el homicidioDe acuerdo a este tipo penal la ley no ha establecido causales especiales de justificación, por lo tanto se aplican las reglas generales

La culpabilidad en el homicidio.

Culpabilidad es el:“Aspecto positivo del tipo penal que sanciona estos atentados a la vida humana”.

Culpabilidad en el delito.

El tema de la culpabilidad lo vamos a abordar atendiendo al homicidio doloso, culposo y preterintencional.

Previo es importante señalar que en homicidio el aspecto objetivo está representado por la privación de la vida de un ser human, o sea dar muerte a otro, en cambio en el aspecto subjetivo en el individuo, en el sujeto activo (actor, hechor) existe una voluntad que va direccionada o encaminada en forma consciente a obtener ese resultado objetivo que es la muerte de una persona y este aspecto subjetivo puede su vez presentar diversas alternativas de dolo.

- Dolo directo: - Dolo indirecto:- Dolo eventual:

Dolo directo es aquel en que el objetivo que persigue el sujeto activo es la realización de un hecho típico así por ejemplo, está el caso de que Ronaldo le dispare a su enemigo con el propósito de matarlo aunque le asista la duda si esa arma tiene el calibre suficiente para provocar el resultado deseado. Delito de comisión por acción – Regla general.

- Dolo indirecto es aquel que comprende las consecuencias inherentes de la actuación del sujeto, y quien las realiza ha de quererlas aunque en su fuero interno no las acepte o no las desee. Recurrimos al ejemplo tradicional que da la doctrina que es aquel en que el sujeto que tiene el objetivo de dar muerte a un tercero que es un ministro de estado coloca en su automóvil un artefacto explosivo de manera que cuando valla circulando por un determinado lugar haga explosión, pero a la vez sabe que además del ministro va a morir el conductor y con ese conductor lo unieron vínculos estudiantiles cuando eran alumnos en el colegio. O sea acepta la muerte de su antiguo compañero aunque no la desee.

- Dolo eventual: en el dolo eventual el hechor de ante mano prevé el resultado, o sea la posibilidad que pueda ocurrir un resultado determinado, pero frente a ello esa circunstancia le resulta anímicamente indiferente por su interés en realizar su acción previamente concebida. El conocido caso de la feria de entretenciones cuando el sujeto le dispara una flecha a la chica que tiene en su mano una manzana, pero busca las direcciones en que no le apunte a la manzana, busca el resultado.

14 /marzo / 2011

- Dolo homicida: existe dolo homicida cuando exista la intención clave y precisa de matar, es decir, cuando el resultado muerte se halla previsto como posible y lo halla aceptado el hechor no importándole lo que ocurra, por lo tanto, si al sujeto activo no se representó la posibilidad de la muerte no habrá dolo homicida.

Homicidio Culposo.

Aparte de existir una tesis dolosa en el homicidio, también tenemos una tesis culposa, que evidentemente es punible (sancionable). El cuasidelito de homicidio al igual que el homicidio puede cometerse tanto por acción como por omisión así cuando nosotros hablamos de un cuasidelito de homicidio por acción vamos a estar frente a una falta de cuidado en la realización de la acción que creó el riesgo que derivó en la muerte de un tercero, por ejemplo el sujeto que está en la construcción de un edificio al que le dicen que no puede mantener los materiales al borde y estos caen sobre un transeúnte provocándole automáticamente la muerte.El cuasidelito de acción por omisión (o comisión por omisión) es el incumplimiento de la obligación de garante, la que se adquiere por medio de la ley.

Criterio de distinción entre homicidio doloso y culposo.

- En el homicidio doloso se existe una voluntad dirigida conscientemente a un fin, que es matar y se materializa con la muerte de un ser humano.

- En el homicidio culposo por su parte se requiere también de una voluntad, pero esta voluntad va dirigida a realizar una actividad de cualquier índole y que generalmente es atípica, así por ejemplo el sr. Fernández toma su motocicleta y se dirige a la casa de su polola, pero en el camino se le cruza un niño al cual atropella y además arranca. Por lo tanto en esa parte la actividad se llevo a cabo sin el debido cuidado, de manera que con su actuar produjo una lesión a un bien jurídico, y esa voluntad no iba dirigida a matar a ese menor, por lo tanto en tal circunstancia vamos a estar hablando de un cuasidelito de homicidio.

Debe quedar claro que en nuestro sistema penal el homicidio culposo no está especialmente reglado.

17 / marzo / 2011

Homicidio preterintencional

Cuando nos referimos al homicidio preterintencional hay que tener muy claro que el hechor actúa con un dolo específicoLo que ocurre es que el resultado de l conducta típica y antijurídica del actor sobrepasó su voluntad, por ello en este contexto lo que se necesita es que se lesione, pero el resultado concreto es la muerte de la persona, por lo tanto, una preterintencionalidad supone en si que el sujeto activo no halla querido matar pero si el resultado final halla sido previsible para este, por lo tanto podemos decir que lo que caracteriza a la preterintencionalidad es el progreso del mal en el mismo sentido de la lesión que el autor pretendía causar a la víctima, así por ejemplo quería causarle una lesión grave y producto de los golpes le causa la muerte, es importante tener presente que al decir de la doctrina preterintencionalidad es la intensificación del daño a un mismo bien jurídico. Cabe preguntarse entonces si ¿En nuestro sistema penal se encuentra reglada la preterintencionalidad? No está reglada la preterintencionalidad de manera tal que, no está reglado pero si hay un consenso en la doctrina en que su tratamiento corresponde a lo que se conoce muy bien como concurso ideal de delitos.

El homicidio cuando se encuentra en alguna de las etapas del Iter Criminis.

1. Faz interna:Se divide en:1.1.- Ideación.1.2.- Deliberación.1.2.- Resolución.

2.- Faz externa:Se divide en:2.1.- Actos preparatorios.2.2.- Actos de ejecución

Art. 7. Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento.

Habrá homicidio frustrado cuando el sujeto activo realiza todo lo necesario para que el evento sobrevenga, pero este no ocurre por causas independientes a su voluntad. A su vez el homicidio intentado procede cuando el autor comienza la ejecución de su propósito homicida por hechos directos pero le faltan uno o más para su complemento.La diferencia radica en el grado de desarrollo del delito que incide en la actividad desarrollada por el actor, esto significa que si el actor con su conducta agota todos los actos que debe ejecutar personalmente y necesarios para alcanzar el objetivo “la muerte”, esta no sobreviene, por lo tanto vamos a estar en presencia de un homicidio frustrado. Por el contrario si ese autor no alcanza a realizar en su integridad la actividad personal que debía efectuar para lograr su propósito el homicidio queda en la etapa de tentativa, un ejemplo de homicidio frustrado es cuando el homicida busca la colaboración inocente de terceros que en definitiva no intervienen en el hecho o bien si así lo hacen

proceden de una manera diversa a la que se esperaba, así por ejemplo la doctrina cita el caso del cambio de un arma de utilería por una verdadera que el homicida realiza para que el artista que debe usarla en el escenario ponga fin a la vida de otro artista cuya muerte pretende, pero este al desconocerla a su vez la cambia por otra inofensiva que prefiere.

Situación de un homicidio tentado:La tentativa de homicidio queda limitada a aquellos casos en que el agente (actor, delincuente, sujeto activo) no alcanza a terminar su actividad personal por ejemplo el homicida levanta el brazo con la daga para hundirla en el pecho del atacado pero el arma le es arrebatada antes de que hiera a la persona. Otro caso cuando el sujeto activo en el momento de estar mezclando el veneno en la bebida de su víctima es sorprendido o bien cuando manipulando un artefacto explosivo con el que pretende causar la muerte a terceras personas no alcanza a conectarlo.

¿Qué ha dicho la jurisprudencia sobre este punto?Se tiene que la gran mayoría de las sentencias se pronuncian sobre el homicidio frustrado más que el homicidio tentado, se sita el caso: Una causa seguida contra Hernán Silva González en que la víctima Luis Barahona que se encontraba en la puerta de entrada de un hotel recibió desde el exterior un disparo de pistola que le perforó el abrigo, tal disparo fue hecho por el individuo señalado precedentemente ya que momentos antes había tratado de entrar a dicho hotel contra la voluntad de su víctima y de la mujer que lo acompañaba a la cual Barahona salió en su defensa. En la parte pertinente de la sentencia se señala que el reo puso todo lo necesario de su parte para dar muerte al defensor de la mujer pero el hecho no se consumó por causas independientes a la voluntad del hechor. Los otros fallos que optan por calificar los hechos como una tentativa son menos numerosos y por ello se citará solo uno: La corte de Apelaciones de Santiago en causa seguida en contra de José Santos califica como tentativa de homicidio la acción del reo quien después de haber amenazado de muerte al ofendido tomó su rifle y disparó en contra de este sin herirlo pero sí al caballo que montaba la víctima.

24 / marzo / 2011

HOMICIDIOS AGRAVADOS.

Cuando hablamos de homicidios agravados queremos significar de que en determinados homicidios hay circunstancias especiales que aumentan el injusto penal y ello conlleva a que se aplique una mayor sanción, por lo tanto hay determinados factores o circunstancias que marcan esta agravación:

1º elemento, el vínculo: es aquello que une al sujeto activo con la víctima.2º la manera, o sea atiende a como se lleva a efecto la acción.3º el móvil, o sea que fue aquello que impulsó al sujeto a cometer el delito.4º el medio, aquello con lo cual materializa su acción criminosa.

1.- El vínculo: art. 390, parricidio, femicidio.Manera, movil medio: homicidio calificado

2.- La Manera: si atendemos a la circunstancia como se lleva acabo la acción nos encontraremos con que vamos a estar en presencia de las siguientes calificantes:- La alevosía, premeditación y ensañamiento.

3.- El Móvil: que es aquello que impulsó la acción nos vamos a la circunstancia en que hay un premio o promesa remuneratoria.4.- El medio: empleado para causar la muerte, ejemplo, el veneno.

HOMICIDIO CALIFICADO.

El homicidio calificado constituye una categoría independiente del homicidio simple,

Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado: 1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes: Primera. Con alevosía.Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.Tercera. Por medio de veneno.Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.Quinta. Con premeditación conocida.2° Con presidio mayor en sus grados mínimo a medio en cualquier otro caso.

¿Por qué en nuestro país se justifica este título de homicidio calificado?Por que es un delito de mayor desvalor en relación con las figuras del homicidio simple y del infanticidio y este ha sido el criterio que han sustentado nuestros tribunales y que han quedado reflejados en las sentencias de la corte suprema. Consecuente con ello vamos a dar la noción general de lo que es el homicidio calificado.1.- Es la muerte causada a otro por alguna de las condiciones enumeradas en el art. 391 nº 1 del CP, esto es, alevosía, premeditación, ensañamiento, empleo de veneno y precio o promesa remuneratoria. Siempre que la víctima y el victimario no se encuentren unidos por un vínculo de familia, un vínculo consensual y un vínculo conyugal de lo señalado en el art. 390 del CP y tampoco del vínculo familiar del art. 394 que corresponde al infanticidio y siempre que la víctima no tenga más de 48 horas de vida.

La figura del parricidio prefiere a la del homicidio simple porque expresamente así lo ordena el art. 391, ahora hay que tener presente que el infanticidio siendo una figura paralela al homicidio simple lo excluye por el principio de la especialidad.

Naturaleza del homicidio calificado.

Diremos que el homicidio calificado es un delito independiente, autónomo y es una figura circunstanciada respecto del homicidio simple. El homicidio calificado es un delito con identidad propia que contiene hipótesis múltiples, ahora también hay que tener presente que las circunstancias que aparecen en el art. 391 nº 1 si bien tienen algunas semejantes con algunas de las 5 agravantes del código penal, si bien se ven semejanzas, estas no pueden ser consideradas como agravantes para los efectos del homicidio calificado, porque las circunstancias que aparecen en el art. 391 son elementos del delito, forman parte de este. Y el fundamento es el art. 63 CP que dice en la parte pertinente que no producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por si mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley o que esta haya expresado al describirlo y penado. O sea las agravantes forman parte del delito mismo

Art. 63 CP No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo.Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.

Elementos del delito de homicidio calificado.

1.- Sujeto activo: diremos que al igual que el homicidio simple en el homicidio calificado este delito se puede cometer por cualquier persona, eso sí que debe concurrir una condición negativa y esta condición negativa es que no exista entre el sujeto activo y la víctima una relación de parentesco, conyugal o de convivencia de las que señalan los art. 390 y 394.

Homicidio que se comete por premio o promesa remuneratoria: se exige que el sujeto activo sea múltiple: Uno que encarga y uno que ejecuta. Así quien ofrece la recompensa es un autor inductor del art. 15 nº 2 y el que acepta es un autor material art. 15 nº 1.

Distintas hipótesis del homicidio calificado.

La penalidad que corresponde al homicidio calificado es mayor que la del homicidio simple, y la penalidad asignada a un homicidio calificado es presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo.Circunstancias:1.- Con alevosía (homicidio alevoso): caen en esta circunstancia el art. 391, que hace referencia a la alevosía pero no se detiene el legislador en explicar en que consiste la alevosía. Diremos en términos generales que esta calificante se

estableció en consideración a la imposibilidad de defensa de la víctima y a la reacción de temor que el hecho provoca en los demás, pues bien, para que se dé esta calificante se exigen ciertas condiciones que debe reunir tanto el autor, como la víctima:Condiciones que debe reunir el autor: este individuo debe ocultar aquello que pretende realizar, o sea encubre el carácter real de su acción por ejemplo: emplea una maquinación como también se puede aprovechar de las circunstancias que impidan a la persona contra la cual se atenta el conocimiento de la ejecución del delito o la imposibilidad de que pueda defenderse. El sujeto activo persigue garantizar la realización de un fin ilícito o también busca su seguridad, por lo anterior entonces lo que hace este victimario es buscar, crear, condiciones de hecho que imposibiliten a la víctima proteger su vida o asegurar el mismo su integridad. En cuanto a las condiciones de la víctima se requiere que esta no esté en condiciones de defenderse o bien estando en esas condiciones de defenderse no alcance o no logre advertir el ataque de que es objeto, el año 70 hubo un homicidio alevoso en que elementos extremistas dieron muerte al general Shmider.Esencia de la alevosía:1.- El actuar subrepticio u oculto por parte del hechor.2.- La posición de indefensión por parte de la víctima.

AGRAVANTES:

Art. 12. Son circunstancias agravantes: 1a. Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro.2a. Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa.3a. Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas.4a. Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución. 5a. En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o emplear astucia, fraude o disfraz.

Alevosía: Art. 12 Nº 1.-. Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro.Los tribunales consideran que la traición y sobre seguro son de distinta naturaleza.

- La traición significa simulación, aparentar ante la víctima algo que no es, por ejemplo cuando se finge amistad entre las amiguis, y en esta amistad se produce una agresión artera.

- Sobre seguro: nos da la idea de evitar el riesgo para el delincuente, aquello que pueda afectar su integridad personal, para así poder cometer con tranquilidad su delito.Importante es destacar que para que concurra esta alevosía es indiferente que en el hecho se alcance o no la seguridad deseada, ya que es suficiente que el sujeto activo halla tratado de actuar de esa forma, así perfectamente puede ocurrir en el hecho que durante la ejecución del delito pueda haber una

reacción imprevista de parte de la persona contra la cual va dirigida la acción o de terceros o bien que por circunstancias del azar se entrabe la situación de seguridad que busca el hechor. En estos casos no deja de haber alevosía, basta con que el sujeto lo intente para que se dé esta circunstancia.

Premio o promesa remuneratoria: Art. 12 Nº 2.-.Si recurrirmos a los antecedentes históricos nos dicen que esta forma de homicidio es la que se ha reprimido con más severidad en las sociedades por cuanto representa lo que es la profesionalización del crímen, así este delito, así este delito fue reconocido por los romanos como el crimen “inter cicarius”, y en esta forma de matar el legislador exigió que existiese un pacto, o sea un acuerdo de voluntades entre aquel sujeto que ofrece un beneficio de índole pecuniaria para que se prive de vida a una persona y la de otro hombre para obtener el beneficio mata y al matar se produce una participación necesaria. Por lo tanto, como ya dijimos en esta circunstancia es indispensable la concurrencia de a lo menos dos personas, esto es, un inductor que es aquel sujeto que ofrece un premio o promesa, y por otro lado un inducido que es el que ejecuta el delito, o sea, mata para recibir el beneficio. Por lo tanto, ambos individuos responden en calidad de coautores ya que tienen el dominio del hecho y pueden decidir sobre su realización.

28 / marzo / 2011

No es un requisito que el pago que se prometió efectivamente se cumpla basta que exista sólo una expectativa del beneficio,

Agravante:

Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado: Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.

La diferencia que existe entre el agravante del 12 nº 2 y la calificante 2º del 391 nº 1, es que la circunstancia calificante es que el premio o promesa debe ser remuneratorio, por lo tanto, se excluyen aquellas promesas de índole afectivas como por ejemplo, los favores sexuales y también aquellas recompensas meramente honoríficas, estamos hablando de premio o promesa remuneratoria. La palabra premio: según el diccionario de la RAE, es recompensa o remuneración que se da por algún servicio o por algún mérito de la persona. Y, promesa: según el mismo texto son sinónimos, para la doctrina y también la jurisprudencia estos términos hoy en día son beneficios de orden económico y el disvalor del comportamiento incide en que son empleados como medio para causar una muerte. De tal manera que esta circunstancia segunda va a proceder cuando exista una clara relación de causalidad entre la promesa o el premio remuneratorio y la causación de la muerte, para que existe esta calificante debe darse un acuerdo de una remuneración entre aquel que encarga la muerte y el que ofrece o acepta realizarla, el acuerdo puede ser expreso o tácito, pero siempre debe existir una voluntad concreta inequívoca y

categórica. Tener presente que tampoco para que opere la calificante encomento no se requiere que efectivamente el pago se cumpla o que el sicario cobre lo que se le ofreció. Hay casos en que esta calificante no concurre: cuando el sujeto provoca la muerte con la esperanza de que obtendrá un beneficio de parte de un tercero y este último no le ha hecho ningún ofrecimiento previo o bien provoca la muerte en la creencia que recibirá un premio, ejemplo2: cuando el ejecutor ha provocado el deceso de la víctima y un tercero que también deseaba la muerte de ese sujeto va y le coloca un millón de dólares. Esta circunstancia tiene un carácter subjetivo porque el legislador atiende a que por una parte se induzca a matar explotando la ambición de riqueza y por la otra se mate por el móvil de lucro. Esta calificante afecta al autor directo y al inductor.

3.- Art. 391 Nº 1 Tercera. Por medio de veneno.

Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado: Tercera. Por medio de veneno.

El legislador respecto a esta calificante se refiere al veneno como el medio de comisión del delito para la doctrina este homicidio que se comete con veneno es por antonomasia un homicidio traicionero. Característica que lo distingue: la característica esencial consiste en la desprevención de la víctima que recibe de otro una sustancia que le provoca la muerte, si saberlo ni poderlo prever, si hacemos un análisis comparativo entre esta calificante tercera y la agravante del 12 nº 3 por lo tanto diremos que la calificante es diferente de la agravante en que exige que el uso de veneno cause grandes estragos o dañe a terceras personas por lo tanto en la calificante que estamos estudiando el veneno no se emplea como medio catastrófico. ¿Qué es veneno? Veneno: es cualquier sustancia sólida como por ejemplo el fósforo y el arsénico líquida como es el caso del ácido sulfúrico clorhídrico nítrico y amoníaco o gaseosa como es el óxido de carbono, el gas, el cloro, que incorporada al cuerpo causan la muerte o serios daños a la salud. En cuanto al origen tóxico del veneno este puede ser, mineral, vegetal o animal. Importante es tener claro la potencialidad letal del veneno, esta potencialidad letal de la sustancia y el que sea suficiente una dosis determinada para causar una muerte es una cuestión de hecho que tendrán que valorar los tribunales. Así para poder determinar dicho efecto habrá que considerar el consumo estimado como inofensivo y también las particulares condiciones del sujeto, por ejemplo: no es lo mismo si ingiere una pequeña dosis de veneno. El veneno puede ingresar de manera bucal, intravenosa, pulmonar, etc.Respecto de esta calificante para que proceda se requiere del elemento subjetivo que es el Dolo. Si por descuido o negligencia se envenena a una persona, ya no se estará en la faz subjetiva del dolo, sino que en la culpa, por lo que se estará hablando de un cuasidelito de homicidio.

Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado: Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el

dolor al ofendido.

Respecto de esta calificante diremos que el legislador consideró de manera especial el homicido que se comete con ensañamiento aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, en relación con la agravante del 12 nº 4, del examen de ambos textos podemos constatar que la calificante y la agravante son distintas:

- La calificante requiere aumentar el dolor del ofendido, en tanto que, - La agravante: va a causar otros males innecesarios para su ejecución, o

sea, no busca la agravante intensificar el mal, sino que, busca la provocación de otros males, separado a aquel.

En consecuencia, en el homicidio calificado por ensañamiento se intensifica el dolor, o sea, es aumentar el sufrimiento propio de morir, el plus de esta calificante está en que desvalora la conducta del delincuente y demuestra su perversidad. Esta calificante no consiste en un simple aumento del sufrimiento, sino que lo que se busca con el aumento es llegar a una etapa en que esa intensidad aplicada al sujeto pasivo pueda ser calificada de inhumana.Para la doctrina existe un consenso en que el ensañamiento comprende un aspecto subjetivo y un aspecto objetivo:- Aspecto subjetivo: El elemento subjetivo se desprende del término “deliberada” que alude al dolo directo. Así para los autores Grisolía Bustos Grolitoff, deliberadamente significa con dolo directo, pero agrega que es con el conocimiento del innecesario sufrimiento que se causa y además con la voluntad de su realización, por lo tanto esta idea subjetiva que precede a esta calificante debe entenderse en el sentido de matar con una conducta perversa.

- Aspecto objetivo: Es provocar en el occiso un sufrimiento que pueda calificarse de inhumano, o sea, haciendo sentir que se mata o haciendo padecer.

Vamos a decir que ensañamiento es provocar un dolor magnificado, grande, y para determinarlo obviamente que habrá que atender a circunstancias objetivas como por ejemplo: el medio empleado: un cuchillo, también deben considerar donde y como lo van a utilizar, tienen que considerar las características tanto de la víctima como del victimario.

Los tribunales han señalado que hay ensañamiento en la acción de lanzar a la víctima agonizante a un matorral de zarzas, en herir a una mujer en las extremidades, en el tórax, en el cuello, en la tersa, para luego lanzarla agonizante a un río. La calificante que estamos analizando exige el ánimo de provocar en el sujeto un sufrimiento innecesario, el plus está en que se mata aumentando el sufrimiento por lo tanto habrá que descartar los excesos que se cometan después que halla muerto el agredido. Y que normalmente tienen su razón de ser en objetivos viles como satisfacer odios o deseos sexuales, también con objetivos de seguridad cuando para el ocultamiento del delito de coloca al occiso en la vía férrea para que el tren se encargue de él. Estos excesos no aumentan el sufrimiento porque ya está muerto. También quedan al margen de la noción de ensañamiento, los abusos o sufrimientos de otra clase

inferidos al sujeto fácil, como por ejemplo, atentar en contra de su honor, antes o mientras se le está quitando la vida, provocarle otros padecimientos físicos ajenos o independientes a los que causan la acción de morir.

31 / marzo / 2011

Art. 391 Nº 1 Quinta:Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado: Quinta. Con premeditación conocida.

Esta calificante es cuando el homicidio se comete con premeditación.La premeditación (RAE) es pensar reflexivamente una cosa antes de ejecutarla. Doctrinariamente existen tres criterios para determinar la procedencia de la premeditación, así hay un criterio cronológico, otro psicológico y sintomático.

- Criterio cronológico : es mantener en el tiempo la resolución delictiva, es la maduración de la idea criminosa, es una mayor deliberación para la ejecución del delito.

- Criterio psicológico : está amparado por la frialdad de ánimo en el sujeto activo, y esa frialdad de ánimo tiene importancia para elegir los medios con los cuales se va a dar muerte a la víctima como por ejemplo: la utilización de un cuchillo con una hoja oxidada, de un arma de fuego, y las formas en que estos van a ser utilizados.

- Criterio sintomático : corresponde a la meditación que se produce en el tiempo y que revela una mayor crueldad en el sujeto.

La doctrina dominante acoge la combinación del criterio cronológico y del criterio psicológico, es decir persistencia y frialdad de sujeto activo.En los tribunales por su parte para que exista esta calificante se deben dar los siguientes requisitos:

1. La resolución de cometer el delito.2. Un intervalo de tiempo entre la resolución que adoptó el sujeto activo y

la ejecución del hecho. 3. Persistencia durante dicho intervalo, de la voluntad de delinquir.4. La frialdad y la tranquilidad del ánimo del sujeto activo.

Con premeditación conocida. Lo de conocido no es más que un resabio histórico que resulta inútil por cuanto todos los elementos, los requisitos de esta premeditación deben ser acreditados en el proceso, por lo tanto este conocimiento tiene un carácter histórico.

Ahora para ilustrar esta circunstancia tenemos un fallo de la Corte Suprema, Publicado en la revista de Derecho, Tomo 49 segunda parte, sección cuarta, Página 178, que en la parte pertinente dice lo siguiente: “Para que un acto se entienda ejecutado con premeditación es necesario que entre la resolución del

que va a cometer el delito y la ejecución del mismo, medie, exista un espacio de tiempo durante el cual el hechor insista en su propósito.

Situaciones especiales: Qué pasa cuando se comete un homicidio y concurren dos calificantes:

Se causa la muerte con premeditación y con ensañamiento?

Aquí está saber cual es el tratamiento que sigue respecto de esa calificante sobrante. La doctrina frente a esta situación entre los que destacan el profesor Garrido Montt, señalan que siendo el homicidio calificado un tipo de hipótesis múltiple (es múltiple porque conlleva 5 calificantes) y todas estas calificantes son elementos del tipo penal calificado y ninguna de las calificantes puede ser considerada agravantes, pero la calificante sobrante va a servir para determinar la mayor penalidad en la situación concreta.

Segunda Situación: ¿Es posible considerar el homicidio calificado con algunas de las primeras 5 agravantes del art. 12 del CP?

Prima el principio de: Nos bis in idemEn el caso de la alevosía y de la premeditación la imposibilidad es absoluta, respecto del empleo del veneno y del ensañamiento, tanto las calificantes como las agravantes presentan ciertas particularidades que las diferencian. Por lo tanto es posible que excepcionalmente operen ambas como calificantes y agravantes en un delito de homicidio sin que exista infracción al principio de Non bis in idem. Por ejemplo: el delincuente puede matar a otra persona aumentando inhumanamente el dolor inherente al medio que emplea para privar de la vida a la víctima pero además puede causar otros sufrimientos independientes que constituyen la agravante del número 4 del art. 12 en el caso del veneno concurre la calificante cuando se emplea éste pero si además junto con esta acción se pone en peligro a otras personas o está la posibilidad de causar grandes estragos concurriría la agravante del 12 nº 3.

El elemento subjetivo que preside el homicidio calificado es el dolo directo porque las circunstancias demuestran inequívocamente en el sujeto una voluntad direccionada a alcanzar el resultado muerte, por lo tanto desde el punto de vista subjetivo tenemos que descartar absolutamente un homicidio calificado con culpa, la circunstancia en que se comete un homicidio calificado hace inconcebible que se actúe con negligencia o descuido. Pero si por error se le suministra a una persona una sustancia tóxica se estaría hablando homicidio culposo u cuasidelito

EL PARRICIDIO.

Art. 390 CP. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su cónyuge o su conviviente, será castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio.

Es una figura de homicidio. El antecedente histórico lo encontramos en que este tipo penal se encuentra establecido en la mayor parte de las legislaciones y además se caracteriza por la severidad de las altas penas. El antecedente que tiene el art. 390 lo encontramos en el CP Español en el art. 332 que fue en el cual se inspiró la comisión redactora el objeto jurídico del parricidio es la protección de la vida humana de alguna de las personas unidas por vínculos de parentesco de: vinculo conyugal y vinculo consensual.

El art. 394 en esta materia excluye al art. 390, cuando el sujeto activo que tiene el parentesco que señala el art. 394 da muerte al hijo dentro de las siguientes 48 hrs siguientes al parto.

La autonomía e independencia del parricidio

El art. 390: está ubicado antes del homicidio por lo cual le otorga autonomía y además del texto mismo de la disposición legal esta independencia aparece cuando dice que el responsable será castigado como parricida y no como homicida. Esta figura tiene en si o conlleva un mayor injusto, en el sentido de que se le da muerte a una persona que no es cualquier persona, sino que es un sujeto con el cual el hechor está unido con un vínculo específico que es la sangre, el vínculo conyugal y hoy en día el vínculo consensual (va más allá de que sea cualquier persona). Para que el parricidio pueda ser considerado como tal deben concurrir 3 presupuestos:

1. El carácter material y general propio de todo delito de homicidio que es. Provocar la muerte en una persona

2. Vínculo de parentesco, esto significa, que el parricidio únicamente puede cometerse con aquellas personas que están unidas por un determinado parentesco que no es cualquier parentesco, sino aquel que el legislador ha señalado taxativamente, ciertos y determinados parientes:2.1. Padre, madre e hijo.2.2. Ascendiente o descendiente que no sean los señalados

anteriormente.2.3. Cónyuge y conviviente.

31 / marzo / 2011 / 2ª Clase

2.1. Padre, madre e hijo.En este primer vínculo está el primer grado de padre, madre e hijo, o sea se trata de que el sujeto activo y que la víctima se encuentren en una relación de consanguinidad de padre, de madre e hijo o viceversa, por lo tanto cuando se habla de relación consanguínea el parentesco a fin queda fuera. Así por ejemplo no están afecto a lo que es el parricidio, los hijos políticos, en los casos de que los suegros den muerte al suegro, no cometen parricidio, sino que homicidio. Así la jurisprudencia en el caso de que un sujeto dio muerte a su madrastra resolvió que era un homicidio calificado, 391 nº 2. Para poder determinar la existencia de un parricidio es necesario que se encuentre acreditada la calidad de padre, madre o hijo, estos medios del ámbito civil por los medios probatorios penales.

¿En que caso una madre o padre puede dar muerte a su hijo sin que este se considere parricidio?Cuando lo mate dentro de las 48 hrs. de nacido, lo que se considerará

un infanticidio.

¿Cuándo el adoptado cometerá parricidio?Cuando atente contra la vida de sus consanguíneos (de sangre), por lo tanto si el adoptado atenta en contra de la vida del adoptante se está en presencia de un homicidio.El Art. 78 de la Comisión redactora del código penal, señaló que la adopción no se consideraba parricidio.

¿Puede existir parricidio entre el legitimado y el legitimante?La premisa es que el parricidio atiende al vínculo natural creado por la sangre, por sobre la vinculación jurídica, lo que lleva a que la muerte causada por uno y otros de estas personas no sea parricidio, pero ¿Qué pasa si el beneficiado por la legitimación adoptiva da muerte a uno de sus verdaderos padres? Si el autor ignoraba que estaba matando a una persona con la cual se encontraba unida por un vínculo de paternidad, solamente cometerá homicidio.

2.2. Ascendiente o descendiente que no sean los señalados anteriormente.

Significa que se puede dar muerte a cualquier ascendiente o descendiente, quedan fuera de este vínculo los parientes a fines.

2.3Cónyuges: Cuando se da muerte a un cónyuge es un delito que históricamente se ha denominado uxoricidio.Así por ejemplo la muerte provocada por un cónyuge cuyo matrimonio legalmente válido con la víctima y sin que medie una causal de divorcio, para los efectos del parricidio es irrelevante que estos cónyuges hayan vivido de hecho durante un determinado lapso de tiempo. Pero si se ha dictado una sentencia firme de divorcio antes que la muerte se haya provocado dicho autor será castigado como femicidio.

Con la modificación del art. 390 se introduce al ex cónyuge y al ex conviviente y en el inc 2 señala que cuando el autor comete este delito, toma el nombre de femicidio. Esta modificación tiene importancia porque aparte de considerar a los ex, aumenta las penas, porque si se da muerte a un ex cónyuge o ex conviviente, anteriormente se habría cometido un homicidio, por lo tanto al convertirlo en femicidio aumenta la pena, se privilegia de forma determinada una calificación de un delito, se amplío la figura del parricidio con otro nombre y la figura de la pena. Ley 20.480, del 18 de dic. De 2010.

Convivencia: Según la Corte Suprema es la unión no jurídica de dos personas que involucra en sí una vida marital.

04 / abril / 2011

Tercer vínculo de carácter subjetivo: radica en el conocimiento que debe tener el hechor de que está dando muerte a una persona con la cual se encuentra ligado por un vínculo de parentesco, matrimonial o consensual, este conocimiento lo debe tener el hechor y no interesa si lo tiene o no la víctima, por lo tanto el dolo que en el parricidio se exige es 1º Conocimiento del hechor que con su acción priva de vida a una persona.2º Saber que esa persona se encuentra ligada por algunos de esos vínculos a que dice mención.

Por lo tanto no comete parricidio aquel hijo que le quita la vida a un hombre que piensa que podría ser su padre o el caso de aquel hombre que le causa o le provoca la muerte al hijo de su amante del cual cree que podría ser el padre, o sea, en estas situaciones de incertidumbre se descarta el conocimiento concreto que exige el art. 390.

Parricidio con dolo eventual: El actor conoce la relación de familia, de matrimonio o de convivencia, pero considera que la muerte de la víctima es una simple posibilidad y de esta forma la acepta o al menos no desiste en su actuar, por ejemplo: el marido coloca un artefacto explosivo en un local comercial para destruirlo y desprestigiar a la empresa, con el conocimiento de que su cónyuge o su conviviente siendo una compradora compulsiva se encuentra de shopping en ese lugar, y aun así no se desiste de su acción, por tanto si efectivamente se encontraba en ese lugar la mujer o conviviente y esta fallece conforme al inc 2 art. 390.El legislador equipara la duda o incertidumbre con la ignorancia y si existe esta ignorancia el sujeto activo responde de el delito de homicidio simple u homicidio calificado según sea la situación, ahora no es suficiente que se acredite fehacientemente el parentesco entre el autor y la víctima, también debe establecerse que el autor tenía un conocimiento cierto de esa realidad.- El obrar con imprudencia: aquel sujeto que obra con imprudencia o con negligencia provocando la muerte de alguno de sus familiares que están en el vínculo parentesco o de la cónyuge o de la ex conviviente, como por ejemplo viaja con esta persona en su vehículo o en su auto móvil y por una maniobra causada por imprudencia adelanta donde no debe, choca con otro vehículo y muere esta pariente, sería este de acuerdo a la doctrina mayoritaria a un “cuasidelito de homicidio”.

4º elemento: Culpabilidad.Cuando la ley art. 390 se refiere al conocimiento de las relaciones que ligan al autor se ha estimado por la jurisprudencia que aquí concurre el dolo directo.En materia de participación, aquel participe que no está mencionado en el art. 390 recibe en nombre de extrañus, por lo tanto el delito que cometería sería el de homicidio simple o calificado, y el pariente que comete un delito en contra de otras personas sería un intrañus que cometería parricidio o femicidio, así por

ejemplo si un extrañus es coautor con un intrañus, el extrañus responderá del homicidio simple o calificado y el intrañus responderá del delito de

INFANTICIDIO. (Art. 394)

Art. 394. Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio mayor en susgrados mínimo a medio.

El infanticidio tiene un párrafo especial, es un delito contra la vida vaga, esto se debe a que el humanitarismo del siglo XXVIII, esto estaba representado por Beccaria quien sostenía que este delito debía sancionarse con una pena menor porque era menos reprochable, bajo la idea de la inconciencia de la víctima para poder percibir el daño que se le estaba provocando. Hoy en día para determinados sectores de la doctrina la subsistencia de este tipo penal no tiene justificación y aparece como una clara discriminación del recién nacido con los demás ascendientes. De acuerdo a la clasificación general de los delitos el infanticidio es un delito de lesión o material por cuanto para su consumación necesita que efectivamente se produzca una lesión al bien jurídico tutelado que es la vida, y esa lesión va a consistir en la muerte del recién nacido, este delito es también un delito especial impropio porque el sujeto activo es calificado, o sea esto significa que debe ser alguno de los parientes que señala el art. 394 CP.

Tipo penal:

1.- Tipo objetivo del infanticidio:1.1.- La conducta1.2.- El resultado.1.3.- La relación de la imputación objetiva.

1.1.- La conducta: en el delito de infanticidio es matar a otro, o sea matar a un recién nacido. Que puede ser por acción u omisión. Los sujetos activos o pasivos deben tener características especiales: - El sujeto activo: son los ascendientes consanguíneos, limitados al padre, la madre y a los demás ascendientes de la víctima. Sobre este punto la legislación comparada sigue la tendencia de restringir el círculo de los posibles autores de este delito, en cambio, la comisión redactora amplío este circulo de autores lo cual evidentemente ha producido el reparo de la doctrina en el sentido que si bien se podría aceptar un tratamiento más benigno respecto la madre ello no podría ser así respecto de los otros parientes. En materia de prueba el parentesco entre el autor y la víctima puede acreditarse por cualquier medio de prueba, y aquí esta ampliación de medio de prueba que se excede de lo civil, comprendiendo lo penal, por ejemplo: se puede comprobar por prueba de ADN.

- Sujeto pasivo: el recién nacido, menor de 48 hrs. de vida, la Post Parto debe equipararse al nacimiento, así lo que para la madre es parto, para el hijo es nacimiento, o sea ambas dos expresiones se refieren a un mismo hecho. Esta acción debe realizarse dentro de las 48 horas de vida.

1.2.- El resultado: El infanticidio al ser un delito de material porque se integra con un resultado que es la muerte de un recién nacido, o sea de un filio o de un descendiente vivo. Si la muerte tiene lugar dentro de las 48 horas después del parto, para establecer el deceso de la criatura debe acreditarse que halla nacido viva y que halla tenido vida autónoma con posterioridad al parto, y eso se acredita a través de una pericia criminal que es la autopsia pulmonar, que es la que se aplica a los pulmones.

1.3.- relación de causalidad es la relación objetiva del resultado muerte a la conducta del autor, lo que se ha dicho es el tipo objetivo del art. 394

2.- Tipo subjetivo del infanticidio:Está presidido por el dolo que puede ser directo o eventual, no siendo posible la culpa, así es posible un infanticidio con dolo eventual, siempre que la duda del autor no incida en la existencia de la relación parental.

Iter Criminis:En el infanticidio puede concurrir la tentativa y la frustración

Consumación: En el infanticidio puede suceder que la conducta homicida se lleve a cabo dentro de las 48 horas, pero que la muerte del recién nacido se produzca con posterioridad a ese tiempo, peor también puede ser que esta misma acción homicida comience dentro de estas 48 horas y concurra o acabe después de estas 48 horas, en estas situaciones para determinar si hay delito de infanticidio o parricidio va a quedar sujeto a la oportunidad o momento en que se concreto la conducta del sujeto activo, así:- Si la actividad personal del hechor se realizó completamente dentro de las 48 horas habrá infanticidio aunque la muerte sobrevenga después de ese plazo.- Si la actividad criminosa continúo después del plazo de 48 horas responderá del delito de parricidio o infanticidio. Por ejemplo: la madre dentro de las 48 horas le suministra a la criatura un veneno con efecto retardado y que le provoca la muerte al tercer día, habrá delito de infanticidio, aunque el deceso sea después de las 48 horas. Caso distinto es si a al criatura se le suministran pequeñas cantidades de veneno dentro de las 48 horas, pero terminado ese plazo se continua suministrándole esas cantidades de veneno, habrá delito de parricidio, porque se concretó luego del plazo de 48 horas.

Comunicabilidad: cuando en la comisión de un infanticidio, junto al sujeto calificado intervienen otras personas que no están vinculadas con el recién nacido, en consecuencia habrá que determinar si responden de un infanticidio u homicidio. La premisa es que cada interviniente responde de su propio acto, de acuerdo a su conocimiento y su voluntad, y si intervino en un infanticidio

responderá de ese delito, o responderá de homicidio si ignoraba la relación con la víctima o existían dudas de la misma relación.El infanticidio es un delito independiente y por lo tanto no puede concurrir, ni con el parricidio ni con el homicidio calificado, por el principio de la especialidad.

¿Se puede cometer un infanticidio con alguna de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, como es el premio, la promesa

o el veneno?

La alevosía es una situación de indefensión respecto de este delito (de infanticidio) por lo tanto no procede. Respecto de las otras circunstancias si procede.

Parricidio con omisión, existe y porque… fundamento

B. LA CONDUCTA: EL PROBLEMA DEL PARRICIDIO POR OMISIÓNAntes hemos recordado que la construcción de la figura de homicidio por omisión se hacía a partir de las posiciones de garante que el ordenamiento jurídico reconoce, entre las cuales figuran, en primer término, las derivadas del derecho de familia. Luego, "si el parentesco es la fuente de la posición de garante y, por ende, la fuente de la atribución del resultado, no puede operar a la vez como fuente de agravación, puesto que ello quebrantaría el principio non bis in idem".m)

AUXILIO AL SUICIDIO.

Articulo 393. El que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se suicide, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si seefectúa la muerte.

Esta figura no es una conducta que tenga por objeto matar a otro, sino es una figura de colaboración. Esta colaboración se manifiesta en que un tercero presta a otra persona para que en forma libre, autónoma y consciente se quite la vida.

Históricamente el suicidio fue considerado un delito y la sanción con que se castigaba era de orden pecuniario, en virtud de que al suicida se le confiscaban sus bienes.

Suicidio, “es aquella en que un sujeto en forma libre y espontánea y consciente se priva de su vida”.

Suicidio, como concepto según la criminología, “es el último síntoma de una enfermedad mental”.

El tipo subjetivo de este delito lo encontramos en la frase del artículo 393 “con conocimiento de causa”, es decir, el actuar de la persona debe ser con dolo, que a su vez debe tener dos condiciones:

1. Debe tener claro que la ayuda que presta es una manera de facilitar que la persona se suicide.

2. Tener la consciencia de que dicha ayuda va a resultar eficaz para que se produzca la muerte.

La conducta es auxiliar a otro a suicidarse:

Esta cooperación a su vez puede ser física o intelectual. Debe ser una cooperación efectiva, así por el contrario, una ayuda potencial que se ofrece y no se preste o la mera tentativa de auxiliar no son punibles sin que se produzca la muerte del suicida. Por ejemplo: cuando el supuesto auxiliador le facilita el arma al suicida, le enseña su manejo y el suicida se causa su propia muerte, pero ahorcándose con un cordel. Es auxilio intelectual cuando en el mismo caso le enseña a manipular el arma.

Fundamental para que exista este delito debe existir la condición objetiva de punibilidad, es decir, que exista la muerte.

Este delito solo se sanciona cuando muere el suicida, por el contario, si no se produce la muerte, no obstante que el auxilio haya sido efectivo, este sujeto no puede ser castigado ni siquiera por las formas imperfectas del delito porque la ley exigió que se cause la muerte. Autoría y coparticipación la persona puede ser cualquiera, sin condición especial. En materia de coauoría, ¿pueden ser dos o mas personas los auxiliadores? Sí, pueden ser más de una persona.

HOMICIDIO EN RIÑA O PELEA (no es mas que un conjunto de reglas de punibilidad).

Articulo 392. Cometiéndose un homicidio en riña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero sí los que causaron lesiones graves al occiso, se impondrá a todos éstos la pena de presidio menor en su grado máximo. Si no constare tampoco quiénes causaron lesiones graves al ofendido, se impondrá a todos los que hubieren ejercido violencia en su persona la de presidio menor en su grado medio.

Esta figura (riña o pelea) es una modalidad atenuada del delito de homicidio y de orden procedimental y ello obedece a la imposibilidad de determinar quienes fueron los autores de la muerte de una persona. La duda surge cuando existe una riña, el conocimiento de quienes o quien causó la muerte de esa persona. El Código Penal le entrega una herramienta al juez, basada en una presunción de autoria que se limita los que causaron lesiones graves o violencia en la víctima. Riña o pela es” aquel acontecimiento reciproco que surge de forma espontánea entre mas de dos personas, por lo que excluye es la participación criminal.Tipo subjetivo: debe concurrir el dolo indirecto o eventual.

Requisitos:- Que se haya cometido un homicidio en riña o pelea y que no conste el

autor de la muerte.

- Debe haber voluntad de quienes intervinieron al dirimir sus diferencias por medio de pelea.

Para poder establecer el grado de esta pena atenuada el Código Penal se pone en dos situaciones:

1. Que no conste el autor de la muerte, pero si los que causaron lesiones graves al occiso.

2. Que no constando quienes infirieron dichas lesiones, se castiga a todos los que hubieren inferido violencia contra el afectado.

DELITOS CONTRA LA VIDA DEPENDIENTE.Están regulados en el título VII del Código Penal, se fundamentó en el Código Español.Bien Jurídico protegido esla vida humana en formación, por lo tanto, eldelito de aborto es un delito contra la vida.

Aspecto Doctrinario de este bien jurídico protegido son 3:

1. El momento en el cual se inicia la protección jurídica de la vida del no nacido. En este punto hay dos posiciones:a. El momento en que se inicia la protección es la concepción, el

instante en que el óvulo es inseminado por el espermio.b. Otra parte mayoritaria dice que es la anidación, o sea, ese óvulo que

ha sido inseminado se ubica en el útero.

* Inseminación artificial *

Los óvulos inseminados in Vitro solo pueden ser objeto material del delito de aborto cuando han sido anidados en el útero de una mujer porque es el medio natural y propio donde el desarrollo es posible.

2. Intensidad de la protección de la vida en formación.Se hace una distinción respecto del ser humano cuando se protege la vida independiente o se protege la vida insipiente (en formación). La intención del amparo lega, se refiere a la clase de protección que se brinda en uno y otro caso. En nuestro derecho positivo, haciendo un análisis a la protección jurídica a uno y otro tipo de vida vamos a poder constatar que esta protección jurídica es de menor intensidad cuando se trata de la vida dependiente, bastando analizar el tipo penal aborto (art. 342) en relación a la protección que se otorga a la vida independiente por el tipo penal del delito de homicidio. (art. 391).

3. Conflicto de intereses que se produce entre la vida dependiente y la vida plena. Vida plena es la de la mujer embarazada. Así las doctrinas que aceptan la existencia de este conflicto de intereses, comparten el criterio que tanto el producto de la concepción, como la mujer embarazada deben ser; el primero, digno de protección y la segunda, tener la posibilidad de decidir sobre su probable maternidad. Consecuente con ello, la doctrina atiende a un sistema de plazos y a un sistema de indicaciones.

A. Sistema de plazos:

Consiste en que la mujer embarazada dentro de un determinado lapso de tiempo (no mas de tres meses) puede disponer libremente o no de continuar en su estado de preñez, la razón de este sistema de plazos es que el embrión al tercer mes adquiere forma humana, es el momento en que se transforma en feto y a raíz de ello se hace digno de protección. Quienes se adhieren a este sistema sostienen que hasta ese instante es menos riesgoso para la vida de la mujer la eliminación del producto de la concepción. Este sistema se encuentra acogido por la legislación francesa.

B. Sistema de las indicaciones:

Postula a que en ciertos casos existen indicaciones de carácter ético, terapéutico o eugenésico.

I. Indicaciones éticas: se basan en el caso de que la mujer pueda decidir si desea i no mantener su preñez cuando ha sido objeto de un atentado sexual en su contra.

II. Indicaciones terapéuticas: aquella en que el estado de embarazo de la mujer la coloca en grave peligro, sea para su vida o bien para su salud.

III. Indicaciones eugenésica: atiende al caso en que el feto adolece de taras físicas o síquicas de importancia.

Este sistema armoniza con el sistema de los plazos y conforme a ello se acepta que la mujer debe expresar su voluntad de poner término a su embarazo dentro de estos tiempos y de algunas de las indicaciones mencionadas por la ley. Este sistema está acogido en la legislación española.

En nuestro Código Penal el aborto no está definido, sólo se limita a sancionarlo.

ABORTO: “es la interrupción del embarazo causando la destrucción o la muerte del producto de la concepción dentro o fuera de la mujer”Por lo tanto, de acuerdo a esta definición van a quedar fuera del concepto de aborto la extracción del vientre materno del embrión o feto muerto por causas naturales y el parto prematuro de la criatura que nace viva. También hay que puntualizar que en el delito de aborto no hay diferencias entre el embrión y el feto, por cuanto la destrucción de uno como del otro conforman el tipo penal en estudio.

ELEMENTOS DEL DELITO:Dentro del tipo objetivo:

- Sujeto activo: puede ser cualquier persona porque el aborto es un delito común, por lo tanto, no requiere de un sujeto determinado. La calidad del sujeto activo tiene importancia para los efectos de penalidad porque

las distintas clases de aborto van a incidir en la calidad de autor de dicho delito.Se va a clasificar el delito de aborto de la siguiente manera desde el punto de vista del autor:

A. Aborto causado por terceros.B. Aborto causado por la mujer embarazada.C. Aborto causado por un profesional de la salud.

ABORTO CAUSADO POR TERCEROS:

Este tipo penal reviste dos formas:1. El realizado sin el consentimiento de la mujer (Artículos 342 nº 1 y 2 y

343).2. El realizado con el consentimiento de la mujer ( Artículo 342 nº 3).

Aquí se habla del consentimiento y para los efectos penales, el consentimiento de la mujer embarazada debe ser expresado por una mujer que tenga plena capacidad penal (imputable) y además otorgado de manera libre, o sea, que de por medio no exista una coacción. Se rechaza el consentimiento presuntivo.

ABORTO REALIZADO SIN EL CONSENTIMIENTO DE LA MUJER.

Según la forma empleada por el sujeto activo para provocarlo hay que distinguir entre el aborto con violencia y el aborto sin violencia.

Aborto con violencia: establecido en los artículos 342 nº 1 y 343. Fijar la atención el tipo subjetivo “maliciosamente”, es dolo directo.El sentido que tiene el término maliciosamente es limitar el tipo subjetivo a la figura del dolo directo (porque se excluye el dolo eventual y la culpa).El tipo objetivo consiste en el empleo de la fuerza material o moral con la voluntad de interrumpir la preñez y eliminar (privar de vida) el producto de la concepción. Mario Garrido Montt dice que es lo mismo emplear medios materiales como golpes, manipulación de elementos, sustancias tóxicas; que recurrir a la amenaza (moral) que consiste en emplear fuerza física inmediata o próxima. Ejemplo: amedrentar con un arma ala embarazada para así poder vencer su resistencia a la maniobra abortiva.

El artículo 313. este tipo penal es el cual el hechor emplea violencia en contra de la madre embarazada sin el propósito de provocarle un aborto, pero se lo causa, y tratándose de la violencia, para estos efectos debe ser entendidos como empleo de fuerza física, no intimidación; estamos frente a malos tratos de obra, lesiones, etc.Tipo subjetivo: es complejo porque el sujeto activo es maltratar a la mujer, pero no desea hacerla abortar, eso si, teniendo claro el resultado previsible porque era conocido o notorio para el hecho el estado de embarazo. El sujeto activo puede actuar con dolo eventual, significa, que prevé la situación como un posible aborto, pero el resultado le es indiferente. Pero también puede actuar con culpa, esto es, que conscientemente previó el hecho como posible, pero

actuó en el entendido de que lo iba a provocar (culpa consciente), pero también puede actuar con culpa inconsciente esto es, que no se representó la posibilidad del aborto aunque aquel era previsible.

Ahora este sujeto puede actuar realizando malos tratos de obra o causando lesiones, las lesiones deben ser hasta mediana gravedad, o sea, estas lesiones son las que el hechor infiere a la víctima y que provocan junto con la interrupción del embarazo la muerte o la destrucción del producto de la concepción, por lo tanto en esta situación estaremos ante un concurso de delitos de lesión y de aborto, ahora las lesiones o los malos tratos van a quedar subsumidos en la figura de este articulo 343 siempre y cuando no superen las lesiones de mediana gravedad.

Aborto sin violencia:En esta figura de aborto faltando a la voluntad de la mujer se pone término a la vida del que está por nacer sin emplear medios violentos. Articulo 342 n°2, de partida el tipo subjetivo en esta disposición se encuentra en maliciosamente, que requiere dolo directo, excluyendo el dolo eventual y la culpa. Por ejemplo va a excluir el caso de culpa en la situación de esta amigui que aparece, le entrega a su amiga del alma un medicamento muy efectivo para adelgazar pero que contiene abortivos.

Tipo objetivo: para que opere requiere de dos condiciones una positiva y una negativa.

- La positiva es cualquier actividad idónea dirigida por el sujeto activo a provocar el aborto de la mujer.

- La negativa es la ausencia de consentimiento de la mujer, o sea aquí hay una falta de voluntad de la mujer embarazada y ¿cuándo va a faltar esta voluntad?, cuando dicha mujer no se encuentre en condiciones de expresar su voluntad por ejemplo este dormida, que este inconsciente, o bien si expresa su voluntad esta es inhábil por carecer de comprensión.

En cuanto a la sanción que se aplica al sujeto activo, esta sanción es mucho más grave que aquella que le hubiera correspondido si hubiese habido consentimiento por parte de la mujer, y ¿dónde está la razón de esta mayor penalidad?, radica en el hecho de que además de atentar en contra la vida del que está por nacer se agrega un atentado en contra de la libertad de la mujer.

ABORTO REALIZADO POR UN TERCERO (342 n°3)

Esta figura requiere de que el que causa un aborto sea un tercero, lo haga o no con violencia, aquí es importante el consentimiento de la mujer, por lo tanto ese consentimiento para que sea válido se requiere que corresponda a la voluntad de la mujer que tenga desarrollo mental y además una edad idónea para expresarla y esa manifestación de voluntad que hace la mujer debe ser libre, sin coacción y por ende, saber y conocer el alcance de la manifestación de su voluntad, ahora si ese consentimiento que la mujer expresa es producto de un

engaño esta figura que está en el número 3 se desplaza al número 1 de este artículo.

La faz subjetiva de este tipo penal: dolo directo, ya que dice maliciosamente

¿La mujer cuando otorga este consentimiento cuando le provocan el aborto tiene alguna penalidad? Sí, porque es coautora del delito, por su consentimiento.

La penalidad asignada a este tipo penal es presidio menor en su grado medio, es para el autor y a la mujer la penalidad del 344.

EL ABORTO CAUSADO POR MUJER EMBARAZADA (artículo 344)

Esta figura es una figura calificada, porque se aumenta la sanción por ser la mujer la que comete el aborto y además también es una figura de hipótesis múltiple, porque hay un autoaborto y además el consentimiento de la mujer para que el tercero le cause el aborto.

Autoaborto: está en el artículo 344 inciso 1 primera parte, donde dice la mujer que se causare su aborto, esto significa que el delito solo lo puede cometer la mujer embarazada y requiere de dolo directo y el dolo directo lo obtenemos de la frase: causare su aborto, lo cual supone una actividad de la mujer dirigida completamente a ese fin. En el autoaborto también puede existir participación (cuando hablamos de este nos referimos a cómplices y encubridores) así cuando en este autoaborto hay encubrimiento y complicidad se aplica el articulo 342 y si hay un coautor igual aplicamos este tipo penal, por lo tanto cuando hay participación o coautoría no se aplica o no se sanciona conforme al 344, sino que solamente este será cuando la mujer comete el autoaborto.

Aborto consentido: 344 inciso primero segunda parte, donde dice: la mujer que consintiere que otra persona se lo cause y esto lo unimos con el articulo 342 número 3 que señala el que maliciosamente causare un aborto si la mujer consintiere, por lo tanto en esta figura la mujer consiente que otra persona provoque la muerte del feto y será sancionada conforme al artículo 344 y el sujeto que lleva a cabo el hecho material se castiga conforme al 342 n°3 que es una pena más benigna para el tercero.

¿Cuál es el fundamento de una mayor sanción para la mujer? El fundamento de una mayor sanción a la mujer obedece al hecho de que este ser embarazado se encuentra EN POSICION DE GARANTE DE LA VIDA DEL NACITURUS, producto de la concepción, vida que resulta infringida, atentada al consentir la mujer en su destrucción o en su muerte, lo mismo ocurre en el autoaborto.

Fas subjetiva: cuando un tercero provoca el aborto con el consentimiento de la mujer ambos deben actuar con dolo directo, porque el articulo 342 N°3 sanciona al tercero que actúa maliciosamente y el 344 respecto de la mujer EXIGE QUE ESTA CONSIENTA EN ABORTAR, o sea voluntad explícita.

ABORTO HONORIS CAUSA

Artículo 344 inciso 2: si lo hiciere para ocultar su deshonra. La mujer actúa para ocultar su deshonra y la pena en que incurre en este caso es una pena menor y se encuentra establecida esta penalidad en razón de que es una circunstancia personal y que solamente va a beneficiar a la mujer embarazada y no al tercero que ha actuado como coautor, ya que ese tercero va a ser sancionado por el artículo 342. Ahora el ocultamiento de la deshonra debe ser entendido en el sentido que la mujer desea impedir que en el medio, en el entorno en que vive, en que se desarrolla se tenga conocimiento que ha tenido una relación sexual y sea objeto de comentarios que el legislador con esta disposición pretende librar una reacción socialmente negativa, que el embarazo pueda provocar. Esta disposición respecto de la mujer no hace distinción si es soltera, casada, si tiene hijos o no los tiene.

ABORTO CAUSADO POR PROFESIONAL DE LA SALUD (345)

Esta figura está establecida en relación a aquel tercero que por su particular función en la comunidad, causa un aborto consentido o coopera con la mujer que se lo causa voluntariamente y por ello la ley establece una pena mayor, esta persona es un facultativo. Vamos a decir que el facultativo es aquella persona que ejerce alguna de las profesiones que señala el artículo 313 letra a del código penal, o sea el médico cirujano, el dentista, el químico farmacéutico, el bioquímico, u otra de características análogas relativas a la ciencia y al arte de precaver y curar las enfermedades el cuerpo humano, así entre estas otras profesiones por vía de ejemplo se encuentran las que requieren de un título otorgado por una facultad de medicina o vinculadas a la ciencia de la salud entre las cuales podemos mencionar enfermería, kinesiología, obstetricia, etc.

Este facultativo debe abusar de su oficio, o sea es el sujeto que utiliza el conocimiento de las ciencias o del arte que profesa para causar un aborto y sobrepasar los límites que le fija la lex artis, y la lex artis son ciertos principios y reglas a las cuales debe sujetarse quien realiza la actividad relacionada con la medicina, si se infringen esas reglas entonces se produce un abuso, ahora si un facultativo respeta la lex artis, los principios, las reglas y se encuentra frente a una necesidad terapéutica la única opción justificante de su actuar estaría en el artículo 10 n°10 del código penal.

Inexistencia de agravaciónNo existirá agravación si el facultativo al actuar lo hace sin hacer uso indebido de los conocimientos propios de la ciencia o arte. Ejemplo es el caso de que el medico amante que arrastrado por una cólera humana maltrata físicamente a la mujer causándole un aborto, o sea no opera su calidad profesional aquí, por lo tanto la figura penal seria 342 n°1.

Este artículo 345 establece una circunstancia calificante en contra del facultativo al agravar su responsabilidad por haber abusado de su oficio y la mayor culpabilidad obedece al rol que se le asigna a este profesional en la sociedad.

ABORTO TERAPEUTICO

Estaba establecido en el artículo 119 del código sanitario y este artículo autorizaba el aborto para lo cual requería la opinión de dos médicos escogidos por su competencia.

Posteriormente la ley 18826 de 15 de septiembre de 1989 deroga el articulo 119 disponiendo expresamente que no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto.

No hay cuasidelito de aborto ya que el feto no es persona.

DELITOS CONTRA LA INTEGRIDAD CORPORAL (LESIONES)

Están establecidos en el código penal libro segundo título octavo párrafo tercero, artículo 395 y siguientes.

Estos delitos son delitos contra la salud individual, no colectiva, que se establece en el artículo 313 y siguiente, que no son objeto de nuestro estudio, ya que son colectivos.

Bien jurídico protegido: es la salud individual, física y psíquica.

¿Cómo podemos definir un delito de lesión? Todo daño causado a la integridad anatómica o a la salud orgánica o psíquica de la persona sin la intención de causarle la muerte, por lo tanto de acuerdo a esta definición el verbo rector del delito de lesiones es dañar, así el daño producido por la acción del sujeto activo es el presupuesto, el requisito que el código penal requiere para poder graduar la pena que se va a aplicar a un caso concreto.

Este delito de lesiones para que exista requiere algunos elementos:1) Que exista un daño a la integridad anatómica o salud de la persona, así

los elementos con los cuales se puede causar lesiones pueden ser elementos físicos, morales o psicológicos. Los elementos morales y psicológicos están excluidos expresamente del artículo 397, están en el 398.

2) La existencia de un dolo, puede existir un dolo directo, un dolo eventual y también un dolo indeterminado (ejemplo en una manifestación se lanza una piedra). Lesiones preterintencionales, esta figura se produce cuando el daño que se causa al cuerpo o a la salud de la persona excede en gravedad al deseado o querido y en este punto los tribunales lo han considerado como cuasidelito de lesiones.

3) Existencia de una relación causal entre la acción y el resultado producido.

Delitos de lesiones en el código penal:

Las lesiones están fijadas en una relación jerárquica de mayor a menor.1) Las mutilaciones que son la castración, la mutilación de miembro

importante y la mutilación de miembro menos importante.

2) Las lesiones propiamente tales, comprenden las lesiones graves, que a su vez se subdividen en lesiones gravísimas y simplemente graves.

3) Luego tenemos las lesiones menos graves o de mediana gravedad4) Las lesiones leves.5) También hay una categoría especial de lesiones, que es el envío de

cartas o encomiendas explosivas.

MUTILACIONES:

En esta figura de las mutilaciones que son estos 3 tipos penales ya mencionados el verbo rector es mutilar, y mutilar significa cortar, cercenar o extirpar una parte del cuerpo de una persona. No se trata de dañar o de inutilizar un miembro o un órgano sino que es LA DESTRUCCION de ese miembro o de ese órgano. Estamos hablando de miembro: cualquier parte del cuerpo que se encuentre unida al tórax o a la cabeza y que tenga funciones propias, por ejemplo: una mano, una oreja, una pierna, o el órgano sexual masculino.El órgano: es aquella parte del cuerpo que le permite funcionar fisiológicamente como por ejemplo: corazón, riñón, etc.

Sujeto activo: tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo puede ser cualquier persona.El que está por nacer no es persona, por lo cual no es sujeto pasivo del tipo penal mutilación, ni de lesiones, por cuanto si no se consigue en esa situación el resultado aborto pero si se producen lesiones al feto habrá un aborto frustrado.

En los distintos tipos de mutilación: castración, mutilación de miembro importante y mutilación miembro menos importantes el dolo es directo ya que hay una intencionalidad destinada a provocar la mutilación, por lo tanto significa que se va a excluir el dolo eventual y la culpa.

Ahora, ¿qué pasa si existe una mutilación con dolo eventual o bien una mutilación con culpa? Si hay culpa es un cuasidelito de lesiones, si hay dolo eventual habría delito de lesiones gravísimas.

Castración

Tratada en el artículo 395 que fue tomado del código penal español del artículo 341. Es un delito común, puede ser cometido por cualquier persona.Maliciosamente quiere decir que existe dolo directo.

Penalidad: 5 años y un día a 15 años.

Castración es la destrucción de los órganos generativos, por lo tanto pueden ser sujetos pasivos de este delito un hombre o una mujer.

Requiere dolo especifico mediante el cual el sujeto tiene el propósito claro y directo de privar a una persona de un órgano necesario para la generación.

La penalidad es equivalente a la del homicidio simple.

Mutilación de miembro importante (artículo 396)

El origen de este lo encontramos en el código penal español de 1848 en el artículo 342.

Miembro importante es el que provoca cualquiera de las siguientes consecuencias: que deje a la víctima en la imposibilidad de valerse por sí misma o la deje en la imposibilidad de ejecutar las funciones naturales que ejecutaba con anterioridad al delito. Importante es tener presente que en ambos casos no debe tratarse de un órgano generativo.

Valerse por sí mismo: un individuo que resulta imposibilitado de valerse por sí mismo deja de ser autosuficiente en cuanto por ejemplo a caminar o a sentarse, así todo individuo que se encuentre en condiciones de caminar pero con la amputación de un pie que lo obligue a utilizar una prótesis o muletas no incurre dentro de esta imposibilidad. En cuanto a las funciones naturales estas son las propias de los diversos órganos del cuerpo como por ejemplo las que corresponden a los órganos de los sentidos, el tubo digestivo, etc.

El dolo en la mutilación de miembro importante es el dolo directo, ya que el artículo señala malicia. Si se actúa con dolo eventual la figura se desplaza al artículo 397 y siguientes, y si se actúa con culpa será cuasidelito del artículo 490.La severidad de esta pena obedece a la naturaleza de la acción y es equivalente a la penalidad del homicidio simple y a la castración. Puede ser igual a alguno de estos tipos.

Mutilación de miembros menos importantes:

Es la lesión que se provoca por el cercenamiento o corte cuando recae sobre un miembro que al perderlo no deje al sujeto en la imposibilidad de valerse por sí mismo o de realizar alguna función natural que antes de ser víctima podía llevar a cabo. El código penal señala como ejemplos el dedo y la oreja. Ahora esta disposición ha motivado por parte de la doctrina una crítica en el sentido de que no se toma en cuenta cuando el órgano afectado es fundamental para la victima por ejemplo la mano de un pianista o de un artista, y ante esta discrepancia la doctrina se combina en definitiva que la lesión que se causare a la persona debía considerarse con independencia de la calidad que para esa persona tuviese ese órgano, o sea en forma objetiva.

Para estos efectos se exige un dolo directo de manera de que si se cometiese una mutilación menos importante con dolo eventual nos vamos a trasladar a la figura de delito de lesiones graves o de mediana gravedad.

Históricamente hubo un proyecto de ley del año 1938 el cual sancionaba al que se infería o se hacía inferir una lesión o una mutilación para eludir algún

servicio impuesto por la ley o para cobrar una indemnización o para cualquier otro fin ilícito. Por lo tanto la automutilación no es sancionable.

Fallo de la corte de apelaciones de Santiago que señala que el que se hace mutilar un dedo por un tercero para cobrar después indemnizaciones al empleador pretextando un accidente del trabajo no es punible a título de mutilación sino que lo es por la figura del 473 del código penal, o sea un engaño. Y el tercero que lo mutila a su pedido es culpable del delito de mutilación específicamente de miembro menos importante y además pasa a ser cómplice por la figura del 473.

LESIONES PROPIAMENTE TALESGravísimas y simplemente graves.

Estas figuras se caracterizan porque a su respecto deben concurrir ciertas instancias:-No constituyen delito de mutilación-Deben causar un daño a la integridad corporal o salud de la persona-El medio de comisión del delito debe ser herir, golpear o maltratar por vida de hecho.

Ahora por excepción este delito de lesiones se puede cometer en forma distinta tratándose de las lesiones del artículo 398, que consiste en suministrar a la víctima sustancias o bebidas nocivas o aprovechándose de la credulidad o flaqueza de espíritu.

El tipo subjetivo de esta figura se satisface con dolo directo, dolo eventual y también culpa.

Modalidad de la acción de lesionar: para estos efectos nos vamos al artículo 397.Por herir vamos a entender que es romper o abrir la carne o un hueso del cuerpo.Golpear es dirigir un objeto material para encontrarse con el cuerpo de la víctima en forma repentina y violenta, no es a la inversa.Maltrato de obra a otro es cualquier actividad dirigida a dañar físicamente al lesionado o haciéndole sufrir causándole dolores físicos y psíquicos.

A parte de estas tres formas de lesionar está el artículo 398, administrar sustancias o bebidas nocivas o abusar de la credulidad o flaqueza de espíritu de la víctima.

Lesiones gravísimas

El articulo 397 encuentra su origen en el artículo 343 del código penal español, en consecuencia la calificación de estas lesiones gravísimas está sujeta a la materialización de cualquiera de los siguientes resultados: si el ofendido a causa de la lesión queda demente, inútil para el trabajo, impotente, impedido de algún miembro importante o notablemente deforme, el tipo subjetivo está representado por el dolo, que puede ser el dolo directo, dolo eventual, dolo

indeterminado. El sujeto pasivo puede ser cualquier persona, un hombre o una mujer.

Demencia

En el artículo 397 n°1 nos encontramos con la victima que es demente, para estos efectos penales demencia es cualquier enfermedad mental importante que comprende tanto la deficiencia como el trastorno mental, ese trastorno mental que afecta al intelecto, a la volición o afectividad del sujeto, en otras palabras en términos generales la demencia es la interrupción o la detención del desarrollo mental de una persona.

Condiciones para que una alteración psíquica permita calificar de demente a una persona:

1) Debe tratarse de un trastorno mental que tenga UNA INTENSIDAD ADECUADA que provoque UNA SERIA ALTERACION DE LA PERSONALIDAD DE LA VICTIMA.

2) Esta alteración debe tener además una duración, o sea debe prolongarse por un lapso extendido del tiempo que debe ser superior a 30 días porque si es inferior a este tiempo estaríamos en otro tipo de lesión (menos grave). Este trastorno no es necesario que sea permanente o irrecuperable para que podamos calificarlo de demencia.

Inútil para el trabajo.

Cuando se dice que produzca inutilidad para el trabajo se quiere significar que la persona, el sujeto pasivo, la victima quede imposibilitada para efectuar cualquier trabajo de aquellos que sean análogos al que realizaba con anterioridad.Esta inutilidad no está limitada al trabajo habitual o profesional de la víctima sino que también se hace extensiva a futuras actividades razonablemente posibles. El ejemplo clásico que nos da la doctrina he aquel artista que pierde una falange por lo tanto va a quedar impedido de dar su concierto, pero ello no impide que pueda dedicarse a la enseñanza de la música. Por lo tanto no podemos calificarlo como inútil para el trabajo.

Esta inutilidad requiere una cierta duración que es superior a 30 días y no exige que sea irreversible.

Impotente

Para los efectos de la impotencia es suficiente que la víctima sea hombre o mujer que haya sufrido una afección que le cause impotencia para engendrar, que es la impotencia generandi (generar) o coeundi (imposibilidad del coito). Esta lesión no requiere del corte o cercenamiento de los órganos generativos, solamente exige un estado de impotencia superior a 30 días. Si la impotencia fuese de una duración de 29 días estaríamos en presencia de otra lesión que es la lesión menos grave.

En este tipo de lesiones se encuentra comprendida la mutilación de los órganos generativos. Entonces la mutilación de los órganos generativos está presente en esta cuando ha sido causada con dolo eventual.

Impedido de un miembro importante

Esto es cuando la lesión provoca en la victima la pérdida de la función de uno de sus órganos o la perdida material parcial o total cuando en este caso el autor lo hiciere con dolo eventual, porque si lo hace con dolo directo estaríamos en presencia de la mutilación de miembro importante.

Si hablamos de impedición de un miembro importante debemos entender que impedición comprende o se entiende que es una idea mayor que mutilación. Porque la mutilación consiste en el acto de cortar, amputar o cercenar un miembro que en definitiva es una PÉRDIDA ANATÓMICA, en cambio la impedición solo exige que el ofendido quede en la imposibilidad de valerse de algún miembro, por ejemplo un brazo, una mano, sin necesidad que esta le haya sido imputada, en otros términos se trata solo de una perdida funcional.

Notablemente deforme.

Este artículo exige que en esta notable deformidad de la víctima concurran dos requisitos:

1) Que se cause deformidad2) Que sea notorio

O sea toda deformidad debe perjudicar gravemente la estética corporal en forma permanente. No es necesario sí que inspire repulsión, basta que altere la belleza o la armonía corporal, es posible también que sea objeto de este delito una persona deforme a la cual se le puede causar otra deformidad o también agravarle la que ya tiene, importante es que la apreciación de la deformidad va a dar relación directa con las características personales de la víctima, la cual queda entregada a la apreciación de los tribunales.

¿La simple deformidad es suficiente para poder encuadrar la lesión en el artículo en comento? Diremos que la simple deformidad en cuanto a la alteración del aspecto físico de la víctima es insuficiente para encuadrarla en el 397 n°1. Porque además debe concurrir una segunda condición que sea notoria, por lo tanto se requiere que la alteración debe ser de importancia, importancia en relación a las consecuencias que le significan con ello a la persona afectada y además la relación de esta con sus semejantes y que obviamente le pueda plantear problemas de vinculación, así por ejemplo una persona que presente una cicatriz en la cara aunque le provoque cierta fealdad va a ser insuficiente por si sola para calificar de gravísima la lesión, ya que esta lesión debe tener un cierto sentido catastrófico.

Lesiones simplemente graves (artículo 397 n°2)

Para que se materialice este tipo de lesión es necesaria la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos:

1) Que se cause una enfermedad o incapacidad para el trabajo. Enfermedad es un proceso de alteración de la salud corporal y mental, una alteración del cuerpo o de la psiquis, pero también el texto penal habla de incapacidad, que es la imposibilidad de realizar algo referida a la función o labor que normalmente desempeñaba la victima al momento de sufrir la lesión.

2) Que esa enfermedad o incapacidad para el trabajo tenga una duración mínima de 30 días.

Critica doctrinaria: este plazo de 30 días ha sido cuestionado por parte de la doctrina, ya que sostiene que de acuerdo a los progresos que experimenta la medicina hay lesiones graves que se curan en un tiempo menor al plazo establecido en el artículo 397.

Hay un tipo especial de lesiones graves que es el establecido en el artículo 398 cuyo antecedente histórico lo encontramos en el artículo 344 del código penal español de 1848.

El artículo 398 aplica las penas del artículo 397, al que causare lesiones graves, pero sin herir, sin golpear o maltratar de obra a otro, no corre ese verbo rector en el 398. ¿Cómo se causan las lesiones graves? Administrándole a sabiendas con conocimiento de sus propiedades que son nocivas para la salud, sustancias o bebidas nocivas o abusando de la credulidad o flaqueza de espíritu. Por tanto dos son las alternativas que establece esta disposición penal:

1) Administrar sustancias o bebidas nocivas y dentro de este contexto se encuentran las lesiones graves que se han causado cuando se suministran sustancias sólidas, gaseosas u otras o bebidas nocivas. Así una sustancia, una bebida nociva es aquella que por las características particulares de la víctima puede causarle una lesión grave, por ejemplo cuando a la víctima que es un diabético se le da azúcar, esto nos lleva a que el concepto de nocividad, es un concepto relativo y por ello dependerá de las características de la víctima. Cabe precisar que la lesión grave es tanto la inferida directamente por la sustancia o bebida como también aquella que retarda o impide la mejoría de la víctima por un plazo superior a 30 días. Puede ser inyectándola, haciéndola beber por engaño, aspirándola o con cualquier medio idóneo.Faz subjetiva: el autor debe actuar a sabiendas, lo cual significa que debe tener conocimiento de la nocividad de esa sustancia o bebida, por lo tanto estamos frente al dolo directo.

2) Abusar de la credulidad de la víctima o de su flaqueza de espíritu, aquí el sujeto activo se aprovecha de la situación psíquica especial de la víctima. Crédulo es aquel sujeto que confía a plenitud en otra persona y le tiene fe a esa otra persona, esta figura ocurre con frecuencia con aquellas personas que son seguidoras de los curanderos, de las adivinas, de los clarividentes, de los astrólogos. La flaqueza de espíritu

está relacionada con aquellas personas ingenuas, débiles de entendimiento o débiles de carácter.

LESIONES MENOS GRAVES O DE MEDIANA GRAVEDAD (artículo 399)

El artículo 399 tiene su origen en el código penal español en el artículo 345 y su redacción fue en la cesión 108 de la comisión redactora.La figura establecida en el artículo 399 se refiere a las lesiones menos graves y es una figura RESIDUAL.

Los presupuestos para que se materialice la lesión de mediana gravedad:1) Cualquier lesión que no se adecue a las mutilaciones o lesiones graves

sin considerar el modo en cómo se infirió, también son comprensivas de las lesiones que se producen por la ingesta de sustancias nocivas o contagio de enfermedades, como por ejemplo un contagio venéreo.

2) Que causen una enfermedad o incapacidad para el trabajo no superior a 30 días y además que no corresponda a calificarla como lesión leve. Ahora las modalidades de comisión de las lesiones menos graves pueden ser de cualquier naturaleza.

LESIONES LEVES

Establecido en el Art 494 n° 5 CP, estas lesiones leves fueron producto de armonizar lo que al respecto se establecía en el Código Penal Belga.La ley 20.066, trata que en ningún caso de las personas que se encuentran en el N°5 el tribunal podrá calificar como lesiones leves.El cónyuge del ofensor, el conviviente del ofensor, el pariente por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta. Padre del hijo común, persona menor de edad o discapacitada, que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquier integrante del núcleo familiar, si alguna de estas personas se le causa una lesión leve, será una LESION SUPERIOR A LA LEVE.

Lesión Leve: Son las que no merezcan el calificativo de menos grave atendida la concurrencia de dos elementos copulativos: la calidad de las personas y las circunstancias del hecho y se les sanciona como faltas, por lo tanto el juez para poder calificar de lesión leve deberá consideras esos dos elementos.

El Tipo Subjetivo: Es el Dolo. En este delito no hay culpa, en el Artículo 490 CP que describe el delito atribuye a la culpa, limita su aplicación a los crímenes y simples delitos a las personas, por lo que quedan excluidas las faltas.

La Jurisprudencia, la corte suprema dice que la ley no precisa el límite entre las lesiones menos graves y las lesiones leves entregando al juez la facultad de hacerlo, y el juez para ello recurrirá a la calidad de las personas y a las circunstancias del hecho.

El Tipo Subjetivo que comprende los distintos tipos de lesiones requieren de Dolo Directo o Eventual y también en estas se admite la culpa excepto en las faltas en que la forma culposa no procede. También tenemos un delito

preterintencional de lesiones que para estos efectos se materializa cuando el hechor pretende causar dolosamente una lesión de menor gravedad que aquella que le provocó a la víctima y que resulto ser mayor, en consecuencia en esta situación el resultado más grave se le atribuye al sujeto activo a título de culpa, siempre y cuando vaya en una línea de progresión con el mal que el sujeto pretendía causar.

Por Ejemplo: Si quería causar una lesión leve terminó causando una lesión menos grave, para los efectos de la sanción aplicamos el concurso ideal del artículo 75 CP en el que se produce un concurso entre la lesión dolosa y la lesión culposa de mayor gravedad.

El artículo 400 lo que hace es establecer dos tipos de circunstancias agravantes de responsabilidad penal respecto de los delitos de mutilación, lesiones gravísimas, simplemente graves y de mediana gravedad, por lo tanto esta calificación que envuelve al artículo 400 puede provenir sea de la persona de la víctima o bien de las circunstancias de ejecución del hecho. O sea las que se refieren a las relaciones parentales, conyugales etc., que ligan a la víctima con el victimario y también a la modalidad de ejecución del hecho.

Relación Parental, Conyugal, de Convivencia.Sobre el particular debe existir entre el hechor y la víctima, una relación parental de la que señala el artículo 5 de la ley 20.066.

Modalidad de la Ejecución del HechoSon las del artículo N° 391 del CP N°2 Premio o promesa remuneratoria, N°3 Por medio de Veneno, N°4 Ensañamiento. Por lo tanto cuando se comete en una de estas modalidades se aumenta en un grado la sanción porque son Lesiones Calificadas.

Lesiones Por Riña o PeleaCuando hablamos de estas nos vamos al artículo 402 y 403 CP, cuando el autor no se ha podido determinar, así para los efectos didácticos, vamos a decir que el artículo 402 se refiere a las Lesiones Graves en sentido amplio y el artículo 403 se refiere a las Lesiones de Mediana Gravedad. Por lo tanto en la 1° situación si por riña o pelea resulta uno de los partícipes con lesiones gravísimas o simplemente graves y no se pueda determinar el autor. En la 2° situación se causaran lesiones menos graves.

En conclusión se sanciona con la pena que corresponde al delito de lesiones graves o menos graves según sea el caso pero rebajada en los grados que se precisan, a los terceros que participaron en la riña y que se encuentran en las situaciones indicadas en las relacionadas disposiciones, por lo tanto ambas disposiciones le entregan al juez un conjunto de reglas de punibilidad para casos determinados obedeciendo a un criterio procedimental ante la imposibilidad de probar, determinar quién o quiénes fueron los autores del hecho típico antijurídico y culpable.

Tipo Subjetivo: Es el Dolo Indeterminado

Requisitos para la procedencia de esta disposición

1.- Que se hayan causado Lesiones Graves o Menos Graves2.- Que no conste el autor de las lesiones3.- Que exista la intensión de reñir, de participar en la pelea, de correr los riesgos que esa pelea implica, o sea la voluntad que tienen los contendores de dirimir sus diferencias por medios violentos.

Por su parte el CP para agravar la pena atenuada se pone en dos situaciones:1.- Que no conste el autor de las lesiones graves pero sí los que causaron las lesiones menos graves a la víctima.2.- Que no constando tampoco quienes infirieron estas lesiones, caso en el cual se castigara a los que aparezcan que hicieron uso de armas.

Las Lesiones Causadas en la Actividad Médica

Hay ciertas y determinadas lesiones que se causan en la actividad médica.

En términos generales vamos a decir que en la actividad medica normalmente se da mayor preeminencia, importancia a aquel bien jurídico que tiene más trascendencia que sería la vida, por sobre la integridad física que sería un delito de lesión.

El ejercicio legítimo de esta actividad médica es el socialmente adecuado y por lo tanto ello significa que queda fuera de la esfera de lo típico y ello aunque del punto de vista objetivo esa actividad del individuo pueda encuadrarse en un tipo penal, si estamos hablando de lesiones en el 397, queda al margen del tipo penal. Por ejemplo, ese odontólogo que extrae una pieza dentaria enferma en el hecho comete una lesión, pero lo hace con fines terapéuticos, y además en el ejercicio de una profesión autorizada. Por tanto vamos a decir que en principio el ejercicio de una actividad médica es atípica y, lo será cuando se respetan los mandatos de la lex artis (principios que informan toda actividad medica).

Pero también hay opiniones que cuando el medico realiza una actividad curativa ello involucra un comportamiento típico.

Ahora bien, ¿de qué manera podría quien ejecuta una acción de ese tipo librarse de responsabilidad? Sobre este punto entonces diremos que estos comportamientos típicos se encuentran justificados por la eximente de la responsabilidad penal establecida en el artículo 10 n°10 el que obra en el ejercicio legítimo de un oficio.

Lesiones causadas en actividad deportiva

En la práctica cuando estamos frente a un determinado deporte pueden causarse lesiones y aquí entonces hay que diferenciar o distinguir entre aquellas lesiones que se cometen con dolo o con culpa y aquellas provocadas en el ejercicio mismo de ese deporte, así hay deportes violentos como por

ejemplo el boxeo, el karate que importan el ataque de una a otra persona y que permiten por la naturaleza del deporte de que se trata que se causen determinadas lesiones. Lesiones que no deben pasar de cierta intensidad y al no pasar de cierta intensidad van a ser las propias de ese deporte, por lo tanto para el caso de que se cometan excesos y no se comprenda la reglamentación que regula ese deporte, esas lesiones deben recibir un tratamiento de acuerdo a la normativa penal, porque un deporte las acepta, las permite en la medida de que vayan en beneficio de la salud y de la vida, pero no que atenten en contra de estos bienes jurídicos, por lo tanto las lesiones deportivas son atípicas siempre y cuando quien las sufre, las padece haya consentido en participar voluntariamente en esa actividad deportiva y además se hayan respetado las reglas que fijan su ejercicio.

Por ejemplo, el boxeador que sufre lesiones en el ring son naturales porque este sujeto ha intervenido voluntariamente y los golpes que recibió o que dio son permitidos, pero si esas lesiones fueron producto de golpes no autorizados como por ejemplo el golpe bajo el cinturón esas lesiones quedan afectas a la normativa penal común.

REMISION DE CARTAS O ENCOMIENDAS DE EXPLOSIVASArtículo 403 bis.

Esta figura penal fue creada por la ley 19.047 de fecha 14 de febrero del año 1991.

Bien jurídico protegido: es la seguridad de las personas en cuanto a la vida y a la integridad corporal quedando por ende excluida la salud psíquica.

Tipo de delito: este delito es un delito de peligro concreto, siendo un delito de peligro concreto es suficiente la remisión de la carta o encomienda, la cual debe ser idónea para que pueda poner en peligro la vida o la salud de una o más personas, personas que pueden ser determinadas o indeterminadas.

El tipo objetivo o sea la acción prohibida es el envío de la carta o la encomienda. Enviar es remitir algo de cualquier manera, por mano o mensajero, por correo o de cualquier forma pero que sea apta para ese fin.

No habrá envío cuando se deja abandonado un sobre o un paquete para que lo encuentre alguien, lo abra y explote. ¿Y por qué no habrá envío? Cuando la especie está abandonada no incurre el envío, que es el verbo rector.

Carta es cualquier escrito normalmente cerrado y que permite que una persona se comunique con otra.

Encomienda es un paquete postal que se envía por correo o por mano y cuyo contenido lo determina quien lo remite.

El 403 bis menciona el carácter explosivo, que es el que le da la razón de ser a la carta o encomienda y que puede poner en peligro la integridad corporal o la vida de cualquier persona.

Al ser un delito de peligro concreto este tipo penal no requiere de resultado, por cuanto lo que se sanciona es el envío de esa carta o encomienda peligrosa.

Sujeto activo puede ser cualquier persona

Sujeto pasivo, cualquier persona que puede ser una o varias determinadas o indeterminadas.

El tipo subjetivo puede ser dolo directo, eventual o indeterminado, basta el conocimiento de quien remite la carta o la encomienda de que es explosiva y que puede poner en peligro la vida o la integridad de personas. La culpa está excluida.

Coautoría y participación criminal: la coautoría es cuando existe un acuerdo entre dos personas que también pueden ser más para el envío de esa carta o encomienda, así por ejemplo uno de ellos puede elaborarla, confeccionarla y otro se encarga de remitirla o entregarla. También puede darse la complicidad cuando un tercero le indica al remisor en el lugar en el cual debe dejar la carta o depositar la encomienda sabiendo de que se trata.

Tratándose de este delito en el iter criminis el delito se consuma con la remisión, por lo tanto este tipo penal no admite la frustración o tentativa. De tal manera que esta llega al destinatario o que esta explota o no, no tiene importancia ya que el delito se encuentra en grado de consumado desde que se remite el objeto.

La penalidad asignada a este delito es presidio mayor en su grado mínimo, equivale a la penalidad de lesiones gravísimas.

¿Qué ocurre ahora si el receptor de la carta resulta muerto o lesionado? En este caso se producirá un concurso aparente de leyes penales entre la figura del 403 bis y la otra que corresponda.

Ahora por aplicación del principio de la concusión se aplicara de manera diferente el artículo en comento y ello en atención a que el desvalor de esta acción que es el envío de carta o encomienda consumiría el resultado de lesiones leves, mediana gravedad y simplemente graves de acuerdo al consenso que la doctrina tiene sobre el tema.

Pero también esta doctrina hace una distinción señalando que la situación es distinta cuando se trata de un resultado muerte o una castración en que en tal caso se prefieren estos delitos por sobre el 403 bis y para tal efecto podría ser considerado como una agravante.