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CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO

En este capítulo, se abordan los antecedentes que guardan relación

con la materia desarrollada, aun cuando existe poca data sobre el tema, lo

cual limita a la investigadora su exposición sobre el mismo. Sin embargo, las

fuentes documentales encontradas, expresan la fundamentación teórica del

estudio con base en autores expertos en la materia. Asimismo, se presenta la

sistematización de las categorías observadas, con su respectiva matriz.

1. ANTECEDENTES DE INVESTIGACIÓN

Inicia el estudio, con el trabajo desarrollado por Rodríguez (2010) quien

tituló su trabajo de grado como “Situación jurídica de los trabajadores

ocasionales, frente a la prohibición de contratación en la convención colectiva

petrolera”, presentado en la Universidad Rafael Belloso Chacín para optar al

grado de Magíster en Derecho del Trabajo . Esta Investigación tuvo por objeto

analizar la situación jurídica de trabajadores ocasionales, frente a la

prohibición de contratación contenida en la Convención Colectiva Petrolera.

Se trató de una investigación juríd ica de tipo documental descriptiva, con un

objetivo de campo; diseño bibliográfico, no experimental descriptiva

transeccional.

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Asimismo, la población estuvo representada por textos legales y

jurisprudencias emitidas por los tribunales de la República relacionadas con

la temática planteada, y en torno al objetivo de campo una muestra

seleccionada, conformada por 100 trabajadores ocasionales petroleros, 4

gerentes de contratistas petroleras, 2 representantes de PDVSA, y 5

dirigentes sindicales del sector petrolero del Municipio Lagunillas.

De igual modo, se utilizó la observación directa e indirecta, con la

encuesta como técnica de recolección de la información tipo primaria; y como

técnica de análisis de la información secundaria, la hermenéutica jurídica,

desarrollando el análisis de contenido, en textos nacionales e

internacionales, y la estadística descriptiva, para la valoración cuantitativa de

la información obtenida de la encuesta aplicada.

Concluye la autora, que los trabajadores ocasionales, están inmersos

en una realidad contrapuesta a la cláusula 69, numeral 20 de la Convención

Colectiva Petrolera, tratándose esta última de una disposición legal, que

establece una prohibición expresa en cuanto a la participación de este tipo de

trabajadores en la ejecución de actividades petroleras, así como de la

simulación de los contratos realizados con el fin de eludir el marco jurídico

aplicable al caso concreto, lo cual conlleva al fraude a la ley en estos casos.

En este sentido, se recomienda la modificación del cuerpo normativo

cláusula 69 de la Convención Colectiva Petrolera, en atención a la primacía

de los hechos y demás principios protectores del derecho del trabajo, y que

los tribunales de la República, sienten las bases de sus criterios de forma

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uniforme, garantizando y aplicando el carácter normativo de las

Convenciones Colectivas.

La anterior investigación sirve de base para el presente estudio, por

cuanto muestra información actualizada sobre la contratación de los

trabajadores, es decir, sobre la situación jurídica de la contratación en

relación al marco de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), de igual manera, se

presentan diversas conceptualizaciones relativas a los contratos de trabajo,

el fraude a la ley, entre otros, que son de sustento al marco tanto teórico

como metodológico.

De igual manera, se presenta el estudio de Velasco (2006), quien

realizó una investigación para la Universidad Complutense de Madrid,

titulado “Consecuencias Personales en la Ruptura de la Vida laboral, el caso

telefónica”, indicó que desde mediados de los años 60, el mundo del trabajo

en los países occidentales comienza a cambiar progresivamente en su

estructura y fisionomía. En los últimos años como consecuencia de la

búsqueda de la competitividad y la política de fusiones y adquisiciones

llevada a cabo en España, por algunas grandes empresas han aumentado de

forma significativa la reducción de personal.

Considerando que se está ante un proceso cultural de las sociedades

contemporánea y siendo parte integrante de ese colectivo, cada día más

numeroso de personas desvinculadas del trabajo remunerado en forma

anticipada, donde la empresa está llevando la mayor regulación de empleo

en ese país.

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Para analizar cómo afecta este hecho a los trabajadores, que ámbitos,

aspectos y dimensiones de la vida laboral, se realizaron diferencias de

interpretación de las experiencias en cuanto al tiempo, espacio y sociabilidad.

Se consideraron asimismo, las diferencias individuales, genero, situación

familiar, formación, trayectoria, puesto que ocupaba en la empresa,

estrategias de ocupación del tiempo de ocio, entre otros, como una forma de

recolectar la información, tomando en cuenta que era un estudio de

investigación de tipo etnográfico, con una población de 1200 trabajadores,

utilizando una muestra del 30% de los sujetos de la empresa telefónica.

Los resultados indicaron que siendo la actividad laboral remunerada un

factor de identidad personal y social, constituye un factor de integración y

reestructuración del ser humano, desde una perspectiva antropológica social,

por la ruptura de dicha trayectoria, siendo despedidos a una edad temprana,

de forma brusca y no deseada, lo cual conlleva a la necesidad de ajustar el

contexto laboral en todas las actividades del ser humano, atendiendo a las

condiciones contractuales laborales, la continuidad laboral, estabilidad en el

trabajo y protección integral desde la perspectiva empresarial.

El aporte se sustenta en la doctrina utilizada relacionada con las formas

de verificar la continuidad laboral que se observa interrumpida por la gran

rotación de personal, dejando en estado de indefensión a los trabajadores

por no poder invocar los derechos de jubilación y pago de prestaciones

sociales en forma integral, sino como si fueran trabajos a destajo , con lo cual

se sustentan los aspectos teóricos abordados en el presente estudio.

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2. BASES TEÓRICAS, LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

2.1. Elementos de la interrupción laboral en los contratos de trabajo

Sobre este particular aspecto, se observa en la práctica que en las

relaciones laborales, la parte patronal continuamente intenta modificar los

efectos jurídicos y efectivos que la Ley le garantiza a sus empleados,

recurriendo para ello en el fraude laboral, contando con la existencia de las

lagunas jurídicas sobre determinados aspectos, donde el legislador ha sido

tímido para regular situaciones específicas en materia laboral, y por lo tanto

el problema fundamental para la aplicación del criterio que mejor se ajuste, al

contexto jurídico donde se invoque.

2.1.1. Antecedentes de la Interrupción de la Continuidad Laboral

Por interrupciones laborales se entienden las cesaciones ocasionales

de la prestación laboral debidas a otras circunstancias, por lo general,

imprevistas. Se diferencian de las suspensiones en que éstas últimas son

remuneradas. (Raso, 2000).

En este sentido, en sentencia del Juzgado Superior en lo Civil y

Contencioso-Administrativo y Agrario de la Circunscripción Judicial de la

Región Sur, cuyo asunto fue signado con el No. 2874, caso Empresa Talleres

Horno Apure S.A., contra la Inspectoría Del Trabajo De San Fernando Del

Estado Apure, por motivo de Recurso Contencioso Administrativo De Nulidad

Por Ilegalidad, de fecha 9 de marzo de 2009, indicó lo siguiente:

20

“El principio de continuidad laboral, es un principio que instruye al juez, ante la duda, de estimar la duración del contrato individual de trabajo en la mayor extensión posible según los hechos y la realidad demostrada. La naturaleza jurídica del principio se basa en que normalmente el trabajo es la principal fuente de ingreso económico de trabajo, por lo que el mismo debe considerarse lo más extenso posible, para así beneficiar al trabajador en la consolidación de situaciones jurídicas. Por lo que el Derecho laboral parte de la desigualdad existente entre una parte frente a la otra y trata de proteger a una de ellas para equipararla con la otra, es decir, da mayor protección al trabajador frente al empleador, por cuanto este tiene muchas más obligaciones y menos derechos que el primero; pero de acuerdo con el principio de la primacía de la realidad de los hechos para poder interpretar las relaciones entre empleadores y trabajadores, se debe tomar en cuenta lo que verdaderamente sucede en la realidad y no solamente lo que las partes han contratado formalmente. En consecuencia no importa la autonomía de la voluntad, sino la demostración de la realidad que reina sobre la relación entre trabajador y empleador. Así, ambos pueden contratar una cosa, pero si la realidad es otra, es esta última la que tiene efectos jurídicos”.

A este respecto, en el caso expuesto, el jurisdiscente indicó, que tanto

el empleador como el trabajador deben ejercer sus obligaciones, basado en

razonamientos lógicos de sentido común, evitando incurrir en conductas

abusivas del derecho de cada uno, tomando en cuenta la fecha de inicio y de

culminación entre el primero y segundo contrato , donde se pueda evidenciar

que no hubo la intención de las partes, que la relación contractual fuera de

índole laboral indeterminada, sino que no exista continuidad laboral desde el

inicio del primer contrato hasta la celebración del segundo.

En consecuencia, para la sentencia invocada, se determina que no

existe la continuidad laboral, siendo la relación de trabajo por tiempo

determinado, comprobándose la no continuidad laboral y el pago efectivo de

21

los beneficios laborales que se hubieren generado durante el tiempo efectivo

laborado, por lo tanto, a los efectos de su determinación, deben concurrir

varios elementos, lo cual en la LOTTT (2012), en el artículo 62, debe privar la

intensión de las partes a continuar o no con la relación laboral.

2.1.2. Lagunas Jurídicas

Se denomina laguna jurídica a la ausencia de regulación en una materia

concreta. Normalmente se refiere a la regulación legal o reglamentaria. Por

ello, se dice que existe una laguna jurídica cuando, ante un caso concreto, el

juez no encuentra una normativa específicamente aplicable, tal y como lo

indica Blume (2005). Ante esta situación, si a un juez se le solicita una

resolución, no puede negarse, y debe suplir la laguna jurídica a través de

distintas herramientas.

En este sentido, las herramientas más habituales para resolver las

lagunas jurídicas, conforme al mismo autor son con base en el derecho

supletorio, donde el juez acude a la regulación de una rama del derecho en

forma supletoria, por lo tanto, no existe una laguna jurídica propiamente

dicha, porque encontrarse una regulación que por defecto es aplicable.

Asimismo, puede hacerse la interpretación extensiva, donde el juez

hace la interpretación, lo más extensiva posible de una norma cercana, de

forma tal que abarque más situaciones, que en principio abarcaría, y con la

intención de suplir la ausencia de regulación existente en la materia objeto de

discusión.

22

Por otro lado, se recurre en determinados casos a la analogía, donde el

juez aplica normas que están dictadas para situaciones esencialmente

parecidas, en cuyo caso, el juez crea una norma que regule situaciones

similares, atendiendo a los principios generales de derecho, invocando las

que se encuentre más favorable para resolver el contradictorio.

Finalmente, puede acudirse a otras fuentes del derecho, tales como la

costumbre o los principios generales de derecho. El hecho que los

estudiosos, hayan desarrollado la teoría de las lagunas, es una prueba

definitiva que el derecho no es pleno ni completo en el sentido de disponer

de una regla más específica para todas las cosas que se pueden plantear.

Por otra parte , la convicción generalizada que existen definitivamente

lagunas resueltas lógicamente, es impensable, toda vez que las normas

jurídicas existente, puedan prever o regular expresamente la totalidad de los

casos que se pueden presentar en la práctica, siendo inevitable aceptar la

existencia de lagos en cualquier regulación jurídica.

De la misma manera, Moscoso (2007, p. 25), por lagunas jurídicas se

entiende la carencia o inexistencia dentro de un ordenamiento jurídico

determinado, de una norma jurídica concreta que en cuya regulación quede

incluido en determinar un caso planteado o planteable. En este sentido,

existe una laguna jurídica, cuando ante un determinado supuesto de hecho

que exige una resolución jurídica, no es posible encontrar en el ordenamiento

ninguna norma que contemple directamente ese supuesto, produciendo así

23

un vacío normativo, que los propios juristas tendrán que rellenar, recurriendo

a los mecanismos de complementación previstos en el ordenamiento.

Dentro de las clases de lagunas, para Falcón (2005, p. 35) se

encuentran las siguientes como representativas de la doctrina científica del

derecho, siendo lagunas propias, aquellas que consisten en vacíos

normativos del Ordenamiento Jurídico considerado en sí mismo. De igual

forma, lagunas impropias son aquellas carencias normativas, que tiene el

ordenamiento jurídico cuando se compara con otro.

De acuerdo con el autor mencionado, ambas tienen en común la

existencia de relaciones que no son objeto de regulación específica entre las

normas de un ordenamiento jurídico, pero se diferencian porque mientras las

propias encuentran su solución en el conjunto de normas que integran ese

ordenamiento a través de la interpretación, las impropias sólo pueden ser

resueltas por el legislador mediante la creación de nuevas normas.

Por otra parte, existen las lagunas subjetivas, siendo aquellos vacíos

que tienen su origen en la actuación del legislador, que bien por

inadvertencia o por error, o bien por una decisión concreta, han dejado sin

regular distintas conductas o materias. Asimismo, las lagunas objetivas, son

aquellas que se producen por el envejecimiento de los ordenamientos

jurídicos, esto es por el desfase, que el dinamismo de las relaciones sociales

introduce, entre las necesidades reales y la regulación jurídica vigente.

De la misma manera, Falcón (2005) refiere a las lagunas Praeter legem

o fuera de la Ley, aquellas cuando las normas Jurídicas son tan particulares

24

que no permiten sean incluidas en su regulación específica, distintos

supuestos de las que ellos prevén. Igualmente, las lagunas Intro Legem o

dentro de la Ley, son aquellas cuando las normas jurídicas son tan genéricas

y abstractas, que hacen imposible dar una solución adecuada a casos

particulares.

La necesidad de encontrar vías de solución a las posibles lagunas

jurídicas es tan obvia, que tanto la doctrina como los propios ordenamientos

jurídicos se han preocupado por establecer reglas que permitan a la actividad

jurisdiccional de los tribunales, resolver los vacíos normativos que existen. A

este respecto, indican Rodríguez y Rebollo (2004) que existen dos métodos

aplicables para su implementación, siendo éstos:

La heterointegración, el cual consiste en la superación de las lagunas

jurídicas, mediante la aplicación de normas pertenecientes a un sistema o

subsistema jurídico diferente de aquel en que se produce la laguna, puede

ser propia e impropia, siendo la primera, cuando la solución del caso no

específicamente regulado, formulada en base a normas pertenecientes a un

Ordenamiento Jurídico distinto de aquel en el que se produce la laguna. La

segunda, es cuando se recurre a las normas que pertenecen a un área del

propio ordenamiento jurídico distinta de la que se ha producido la laguna.

De igual manera, la auto integración, la cual consiste en la superación

de las lagunas, mediante la aplicación de normas o principio jurídico que

forma parte del mismo, utilizando el recurso de analogía con la aplicación de

los principios generales de derecho. Mediante esta solución se consigue, que

25

en caso de producirse lagunas, las normas aplicables se van a extraer del

propio ordenamiento jurídico sin recurrir a otros órdenes jurídicos.

Sobre este particular aspecto, refiere Andaluz (2005), que el recurso de

la analogía, es aquel procedimiento de la superación de lagunas jurídicas,

consistente en la resolución de casos, no directamente reguladas mediante la

aplicación de normas del ordenamiento jurídico para regular casos

semejantes y así proceder a la aplicación analógica de las normas.

Finalmente, como lo aducen Rodríguez y Rebollo (2004), la analogía

por interpretación extensiva , se sustenta en la norma que no cambia de un

marco institucional a otro, pero amplía en concreto los supuestos de hechos

contemplados por la norma, aplicable a muchos más casos que sean

ventilados bajo dicha argumentación.

2.2. Noción del Estado Social de Derecho y Justicia

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999

(CRBV), en su artículo 2 consagra que :

Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

Esta constitución democrática compromete su existencia axiológica en

el privilegio que le asigna a los derechos humanos como derechos

26

fundamentales caracterizados por la universalidad de sus titulares. Las

funciones esenciales del Estado Social coinciden el Estado de Derecho, los

pactos, tratados y convenios suscritos por Venezuela. Su finalidad radica en

crear, conservar y comprometerse a materializar esos derechos para

satisfacer las demandas y necesidades de sus habitantes para lograr el

bienestar general. Por ello, como lo refiere Blanco (2008, p. 32),

La justicia, educación, salud, seguridad social, propender a un desarrollo integral de la sociedad y del individuo, el establecimiento y la protección de los derechos humanos, son funciones indelegables del Estado, consideradas en las que pueden acometerse con mayor eficacia y eficiencia, en la medida que sean atribuidas como inherentes a la persona humana; es decir, funciones que se encuadran al Estado, en virtud de los fines y medios que estén a su alcance, así como la mejor preparación de sus actores gubernamentales, en la ejecución de las tareas que la Constitución y las leyes le confieren.

Por lo tanto, el Estado venezolano “en tiempos de modernidad, estimula

a los ciudadanos a fomentar el espíritu de solidaridad, responsabilidad y

ponderación en sus acciones, ante otros organismos que no se inscriben en

la función social”, tal y como lo sostiene Falcón (2005, p. 16). En este

sentido, el cumplimiento de la función del Estado, debe avocarse a orientar y

apuntalar a la sociedad hacia la protección de los derechos humanos, tal y

como lo sostiene el mismo autor. No basta con establecer bases teóricas y

leyes para el entendimiento de estos derechos, sino que debe ir más allá,

hasta llegar a la función de educar, proteger, asistir y colaborar con aquellos

ciudadanos a quienes les han sido conculcados sus derechos humanos.

27

Indica igualmente Blanco (2008, p. 33), que la justicia social comprende

“el conjunto de decisiones, normas y principios considerados razonables de

acuerdo al tipo de organización de la sociedad en general, o en su caso, de

acuerdo a un colectivo social determinado”. Es decir, la justicia social

comprende los objetivos colectivos que deben ser perseguidos, defendidos y

sostenidos, así como las relaciones sociales que han sido consideradas

admisibles o deseables, con la finalidad de describir un estándar de justicia

legítimo.

Un estándar de justicia, es aquello que se considera más razonable

para una situación dada. De acuerdo con Goroztieta, M (1965), la

denominación razonable, significa que determinada acción es defendible ante

los demás, con independencia de sus intereses u opiniones personales,

desde una perspectiva imparcial; por lo tanto, para justificarlo se deben

exponer razones convincentes, para ser compartidas y comprendidas.

Es también, como lo refiere el autor premencionado, un término

utilizado para referirse a las condiciones necesarias para que se desarrolle

una sociedad relativamente igualitaria en términos económicos. Comprende

el conjunto de decisiones, normas y principios considerados razonables para

garantizar condiciones de trabajo y de vida decentes para toda la población.

Algunos de los temas que interesan a la justicia social y a las políticas socio-

económicas son la igualdad social, la igualdad de oportunidades, el estado

del bienestar, la cuestión de la pobreza, la distribución de la renta, los

derechos laborales, entre otros.

28

De la misma manera, en la sentencia Nº 85 de Sala Constitucional del

Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, Expediente Nº 01-1274 de fecha

24/01/2002, se indica que:

Asunto: Estado Social de Derecho. Naturaleza. Conceptos actuales. “...sobre el concepto de Estado Social de Derecho, la Sala considera que él persigue la armonía entre las clases, evitando que la clase dominante, por tener el poder económico, político o cultural, abuse y subyugue a otras clases o grupos sociales, impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolas a la pobreza y a la ignorancia; a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir su situación. A juicio de esta Sala, el Estado Social debe tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales. Para lograr el equilibrio, interviene no solo en el factor trabajo y seguridad social, protegiendo a los asalariados ajenos al poder económico o político, sino que también tutela la salud, la vivienda, la educación y las relaciones económicas, por lo que el sector de la Carta Magna que puede denominarse la Constitución Económica tiene que verse desde una perspectiva esencialmente social. Va a reforzar la protección jurídico-constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes”.

2.2.1. Carácter Tuitivo

Según Blanco (2008), la formación y desarrollo del concepto de Estado

de Derecho, tienen su origen histórico en la lucha contra el absolutismo, y por

ello la idea originalmente se centraba en el control jurídico del Poder

Ejecutivo, a fin de evitar sus intervenciones arbitrarias, sobre todo en la

esfera de la libertad y propiedades individuales.

29

Sin embargo, tal concepto fue evolucionando, y dentro de la división de

poderes que conforman el Estado, en la actualidad el Estado de Derecho

consiste en que el poder se ejerce únicamente a través de normas jurídicas,

por lo que la ley regula toda la actividad Estatal y en particular la de la

administración; y parte de la esencia del concepto consiste en el control

judicial de la legalidad desde lo que se va a considerar la norma suprema: la

Constitución, la cual encabeza una jerarquía normativa, garantizada por la

separación de poderes.

Así, como lo indica Blanco (2008, p. 36), los principios rectores del

carácter tuitivo del estado social de derecho se sustentan en:

El principio de sujeción, el cual caracteriza al Estado de Derecho, como

el poder sometido a normas jurídicas preestablecidas, donde las personas

obedecen a principios y leyes, por encima de los funcionarios. En ese

sistema, el poder político sólo puede expresarse a través de actos

subordinados a la ley, donde los administrados de justicia, están sometidos a

ella, para evitar que se transformen en cautivos de los arbitrarios.

Por lo mismo, ninguna función está exenta de cumplir la Constitución y

la Ley, en virtud que cualquier simulación del principio, o la superposición de

los actos del poder sobre las normas, indican que el Estado de Derecho, no

existe, debido a que en tal sistema, los gobernantes son simples ejecutores

de las normas, incluso la reforma, está sometida a procedimientos legales

preestablecidos, sin que la misma, quede sometida a la voluntad de quien

ejerce el poder.

30

Por otra parte, Blanco (2008) argumenta el principio de limitación,

donde el Estado de Derecho ejerce sin excepción alguna un poder limitado,

circunscrito por la ley. En este principio, no hay poder absoluto o total, por

cuanto ese concepto es contrario al sistema, donde éste deriva precisamente

en la limitación. Las potestades públicas son fundamentalmente regladas y

muy excepcionalmente discrecionales, incluso se sustenta en la posibilidad

de elección entre varias alternativas, la cual opera exclusivamente entre las

posibilidades marcadas por la Ley.

Por lo tanto, en opinión de Goroztieta (1965), no existe discrecionalidad

absoluta o abierta, bajo ninguna forma, teniendo una razón histórica para

ello, en virtud que el Estado de Derecho, fue una respuesta a la arbitrariedad

del poder, en regímenes que atentaron contra las libertades, que en nombre

del monarca, de la revolución, del pueblo o de la ideología , sacrificaron la

dignidad de los seres humanos.

Asimismo, Blanco (2008), refiere el principio de legalidad, donde el

Estado de Derecho, es el precepto básico del Gobierno y la administración

pública, pudiendo sólo hacer aquello, que le está expresamente ordenado

por la Constitución o la misma ley. Se denomina igualmente, principio de

atribución de potestades, donde gobernantes y funcionarios no tienen en

realidad derechos, porque dichos derechos inmanentes, sólo corresponden a

las personas naturales, a los seres humanos en virtud de su dignidad.

En este sentido, los funcionarios de carácter superior, como diputados,

constituyentes, otros, quienes tienen carácter superlativo en el ámbito político

31

nacional, cuentan con algunas facultades expresas, derivadas de normas

legales que les atribuye o asigna tal poder. Esto se explica en el hecho, que

el Presidente de la República o Asamblea Nacional, cuando adoptan una

decisión, expiden una norma legal o reglamentaria, siempre aluden al

fundamento en el cual se basan; estos son los llamados considerandos, por

ejemplo. Es por ello, que se acude a conceptos teóricos, doctrinas o

ideologías para fundamentar los actos de poder.

Lo mismo ocurre con las sentencias judiciales, las cuales deben

fundarse en las leyes, contratos, convenios o tratados, y nunca en el sólo

prudente arbitrio del juez o tribunal; tanto es así, que si se viola la Ley en la

sentencia, cabe la aplicación de la casación o la anulación del fallo, por

ilegalidad e inclusive inconstitucionalidad.

De la misma forma, de acuerdo con Blanco (2008), el principio de

motivación, se sustenta en el Estado de Derecho, el cual impide

absolutamente la arbitrariedad, más aún, la sanciona. De allí, los poderes

públicos cuando expiden cualquier acto, llámese ley, reglamento, acto

administrativo o sentencia, están obligados a motivar la decisión en normas

preestablecidas, como consecuencia del principio de legalidad. La falta de

motivación, resta eficacia a los actos del poder, restando legalidad y

legitimidad, por lo tanto deben integrarse los elementos de hecho y de

derecho que motiva la decisión.

En cuanto al principio de responsabilidad, refiere Blanco (2008) que

todos los principios anteriores se articulan y se concretan en la

32

responsabilidad política y administrativa del Estado, los funcionarios y

magistrados de toda clase, quienes deben asumir y reparar las

consecuencias de sus actos, cuando se viola la Constitución y la Ley, o

afecten los derechos de los ciudadanos.

Finalmente, la seguridad jurídica, conforme a la misma fuente, se

constituye en el elemento inspirador del Estado de Derecho, suponiendo

primeramente, que los ciudadanos saben que los actos, derechos y delitos,

están previstos anticipadamente en la misma ley. Por otro lado, se asegura

un mínimo de estabilidad y garantías jurídicas establecidas por la sociedad,

protegiendo de esta forma los derechos de los individuos, por lo tanto, es

considerada como el hilo conductor de los demás principios del Estado de

Derecho.

2.2.2. Principios Protectores Laborales en Venezuela

El principio protector, en Derecho laboral, es uno de sus principios más

importantes, diferenciado del Derecho civil. El Derecho laboral parte de una

desigualdad, por lo que trata de proteger a una de las partes del contrato de

trabajo para equipararla con la otra, a diferencia del principio de igualdad del

Derecho privado, según lo indicado por Alonso y Casas (2006, p. 45).

A este respecto, la equiparación consiste en darle más protección al

trabajador frente al empleador, el cual, por lo común, tiene muchas más

obligaciones y menos derechos que el primero. El principio protector

conforme al autor antes mencionado, contiene tres reglas fundamentales, las

33

cuales son: la regla más favorable, que es cuando existe concurrencia de

normas, debiendo aplicarse aquella que sea más favorable para el

trabajador; la regla de la condición más beneficiosa, donde una nueva norma

no puede desmejorar las condiciones que ya tiene un trabajador; y la regla in

dubio pro operario, donde frente a interpretaciones que puede tener una

norma, se debe seleccionar la que más favorezca al trabajador.

En este sentido, los principios protectores nacen por la desigualdad

existente entre la persona que es contratada para desempeñar una labor y el

contratante. De ello, plantea Parra (2003, p. 142), que “el legislador no pudo

mantener mas la ficción de una igualdad existente entre las partes del

contrato de trabajo y buscó compensar esa desigualdad económica

desfavorable al trabajador, con una protección jurídica que le favoreciere”.

Asimismo, el principio de igualdad y no discriminación, se encuentra

consagrado en el artículo 20 de la LOTTT (2012), el cual reitera la prohibición

establecida en el artículo 61 de la Constitución de la República Bolivariana de

Venezuela (1999), de toda discriminación, basándose en que los sujetos de

la relaciones de trabajo, ante una situación determinada, deben tener un trato

igual, donde en supuestos de hechos iguales, deben aplicárseles las mismas

consecuencias jurídicas.

2.2.2.1. Principio de Continuidad Laboral

Se conoce como el principio de continuidad laboral, a aquel que

instruye al juez, ante duda, estimar la duración del contrato individual de

34

trabajo en la mayor extensión posible según los hechos y la realidad

demostrada, tal y como lo define Cascante (2003, p. 68). De ello, se indica

que la naturaleza jurídica del principio se basa en que normalmente el trabajo

es la principal fuente de ingreso económico de trabajo, por lo que el contrato

debe considerarse lo más extenso posible, para así beneficiar al trabajador

en la consolidación de situación jurídicas relacionadas con el trabajo.

De conformidad con lo referido por Pereyó y Rivero (2008, p. 431), la

naturaleza de este principio, el derecho al trabajo y el derecho a la

estabilidad en el empleo, constituyen dos prerrogativas inherentes a la

dignidad de la persona humana. En este sentido, la OIT y la legislación

patria, respaldan conceptos laborales en los principios protectores e

integrativos, orientados a garantizar, no sólo la permanencia y seguridad

dentro del empleo, sino además la inmersión de los derechos dentro de los

elementos vinculados a la esencia del ser humano, por ser el objeto

primordial de la relación laboral.

El principio de la continuidad puede definirse como aquel según el cual

también en beneficio del trabajador, se establecen una serie de reglas que

definen a las relaciones laborales como dotadas de una extremada vitalidad y

dureza y que realizan o evidencian la tendencia del derecho del trabajo por

atribuirle la más larga duración a la relación laboral desde todos los puntos

de vista y en todos los aspectos, tal y como lo expone Plá (1999, p.154). El

principio orienta así el anhelo por relaciones labores regidas por un régimen

de verdadera estabilidad en el empleo.

35

Se introduce con ello, una restricción importante al mercado laboral, la

que resulta admisible sólo cuando previamente se ha admitido la abierta y

válida intervención del Estado en las relaciones privadas; con el mismo se

pretende brindar estabilidad a los trabajadores, obligados a la venta de su

fuerza de trabajo como medio de subsistencia. Las manifestaciones

concretas del principio de continuidad, según Blanco (1996, 28), pueden ser:

La ley laboral privilegia y acentúa la existencia de relaciones laborales

por tiempo indeterminado, sobre las de tiempo determinado, derivando como

regla general, que el contrato de trabajo se considera a tiempo

indeterminado, admitiendo excepcionalmente, y frente a circunstancias muy

calificadas, las contrataciones a tiempo determinado, sean a plazo fijo o por

obra determinada.

Asimismo, el principio de continuidad implica que las relaciones

laborales, se conciban dentro de un marco de extremada resistencia, todo

ello, en aras de la protección de la continuidad en el empleo, señalando

incluso que las suspensiones laborales, no afectan su continuidad para

efecto de las indemnizaciones contraídas a la antigüedad del trabajador.

A pesar que el patrono ejerce una potestad que le faculta para disponer

de la fuerza de trabajo que contrata, tal poder no deviene en ilimitado. De tal

manera, el ejercicio abusivo del denominado "jus variandi" se revela como un

incumplimiento contractual grave de su parte, dando lugar a la terminación de

la relación laboral con responsabilidad empresarial, equiparándose a un

despido injustificado.

36

Se estableció con ello, como lo indica Blanco (1996), una regla común

según la cual la relación laboral, tanto a tiempo determinado como

indeterminado, puede finalizar por la sola decisión de cualquiera de las

partes, implicando para el caso del empleador, quien ejerce la facultad de

despido injustificado, que pueda retirar al trabajador sin que exista

justificación o falta grave de su parte , y sin que el afectado pueda reclamar la

reintegro a sus condiciones de trabajo.

En estos casos, donde el despido no obedece a una falta grave del

trabajador, sino a la decisión unilateral del empleador, atendiendo al

incumplimiento contractual que ese despido injustificado conlleva, se

establece con cargo al empleador el pago de una indemnización sustitutiva

tarifada, la cual es considerada como garantista del derecho al trabajo.

La indemnización repara parcialmente el daño patrimonial (pérdida del

empleo) mediante una estimación global de carácter social (Plá, 1999)

generalmente relacionada con la antigüedad en el empleo y el salario

devengado, pero también pretende - sin duda - desestimular mediante un

costo económico, la quiebra de la continuidad laboral.

Precisando, cabría señalar que la estabilidad o restricción del despido

injustificado por la vía del establecimiento de una indemnización, tampoco

fue la misma en todas las legislaciones centroamericanas. Sólo como

verdaderas excepciones, y generalmente con posterioridad a su aprobación

original, se establecieron algunas restricciones adicionales a esa facultad

patronal del despido injustificado o no causal en algunos países.

37

2.2.2.2. Principio de la Primacía de la Realidad

Se llama principio de la primacía de la realidad, al dictamen para la

interpretación de las relaciones entre empleadores y trabajadores, se debe

tomar en cuenta lo que verdaderamente sucede en la realidad y no

solamente lo que las partes han contratado formalmente, lo cual es afirmado

por Raso (2000, 9. 56). Bajo este principio, no importa la autonomía de la

voluntad, sino la demostración de la realidad que reina sobre la relación entre

trabajador y empleador. Así, ambos pueden contratar una cosa, pero si la

realidad es otra, es esta última la que tiene efectos juríd icos.

Por ejemplo, un empleador y un trabajador pueden suscribir un contrato

de servicios profesionales, donde el primero disminuye sus obligaciones bajo

el amparo de ese contrato. Sin embargo, comprobada que la realidad de la

relación es la de un contrato individual de trabajo convencional, se aplicarán

las reglas de este. Puede definirse este principio señalando que “en caso de

discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos

o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en

el terreno de los hechos”, tal y como lo afirma Palomo (2006, p. 115).

De esta forma han surgido las nociones de “contrato-realidad” y

“efectiva relación de trabajo”, entendiendo que la aplicación del Derecho del

Trabajo depende cada vez más de una relación jurídica objetiva, cuya

existencia es independiente del acto que condiciona su nacimiento. En todo

caso, se debe tener presente que esta primacía de la realidad, se manifiesta

38

en todas las fases y etapas de la relación de trabajo, a los fines de garantizar

los derechos fundamentales del hombre.

La constitucionalización de este principio, garantiza al trabajador en

caso de discordancias, entre las formas y apariencias con lo que ocurre en la

realidad o práctica de los hechos, debe darse preferencia a lo segundo, es

decir, lo que acontece en el terreno de los hechos, considerando que uno de

los principales problemas que confrontan los trabajadores es la

mercantilización y desnaturalización de las actividades laborales que

ejecutan en las relaciones de trabajo.

En la legislación sustantiva laboral vigente (LOTTT, 2012), este

principio se encuentra estipulado en el artículo 22, el cual expresamente

indica que “frente a las relaciones laborales, prevalecerá la realidad de los

hechos sobre las formas o apariencias, así como en la interpretación y

aplicación de la materia del trabajo y la seguridad social”.

El principio de la primacía de la realidad, definido por Plá (1998), “es

aquel por el cual en caso de divergencia entre lo que ocurre en la realidad y

lo que se ha plasmado en los documentos, debe darse prevalencia a lo que

surge en la práctica”, estableciendo el autor a través de dicha

conceptualización, la existencia o no de una relación laboral, por lo tanto, se

procede a la protección que le corresponde al trabajador.

En consecuencia, el Derecho del Trabajo ha sido concebido para

regular realidades, cuya importancia fáctica ha sido destacada por la doctrina

juslaboralista, la legislación y la jurisprudencia patria. De allí, que la realidad

39

de los hechos, tal como ocurren en la práctica cotidiana, tenga primacía

frente a las apariencias formales, que puedan adoptar las partes mediante

declaraciones de voluntad, independientemente que las mismas sean

espontáneas o producto de presiones ejercidas sobre alguna de ellas, o que

envuelvan una intención fraudulenta.

2.2.2.3. Principio de Irrenunciabilidad de Derechos

Se conoce como principio de irrenunciabilidad de derechos, aquel que

limita la autonomía de la voluntad para ciertos casos específicos

relacionados con los contratos individuales de trabajo, tal y como lo indican

Alonso y Casas (2006, p. 48). Bajo este principio, el trabajador está

imposibilitado de privarse, voluntariamente, de las garantías que le otorga la

legislación laboral, aunque sea por beneficio propio. La autonomía de la

voluntad no tiene ámbito de acción para los derechos irrenunciables.

Esto evidencia que el principio de la autonomía de la voluntad de

Derecho privado se ve severamente limitado en el Derecho laboral. El

carácter tutelar del Derecho del Trabajo se manifiesta, también, en el

principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales. Para Palomo (2006,

p. 135), “se plantea la imposibilidad jurídica de privarse voluntariamente de

una o más ventajas concedidas por el Derecho del Trabajo ”.

El ordenamiento jurídico laboral se aleja nuevamente de los criterios

civilistas, que recogen los principios contrarios, de la irrenunciabilidad de los

derechos y de la autonomía de la voluntad. Ello con justa razón, toda vez

40

que, como se ha señalado, no existe paridad entre las partes de la relación

laboral. A este respecto, la LOTTT (2012) expresamente indica en el artículo

19, que “en ningún caso, serán renunciables los derechos contenidos en las

normas y disposiciones de cualquier naturaleza y jerarquía, que favorezcan a

los trabajadores y trabajadoras”, haciendo de esta forma, irrenunciables los

derechos laborales contenidos en la ley.

De la misma forma, indica Mora (2006), de las más importantes

manifestaciones del carácter de orden público de los preceptos de la ley

venezolana, es el postulado de la irrenunciabilidad de sus disposiciones que

favorezcan a los trabajadores, este enunciado afecta de nulidad toda

estipulación en contrario.

La irrenunciabilidad de los derechos laborales, establecida en el artículo

19 de la LOTTT (2012) no excluye la posibilidad de conciliación o

transacción, siempre que se haga por escrito y contenga una relación

circunstanciada de los hechos que la motiven y del derecho en ella

comprendidos, por lo tanto, la transacción celebrada por ante funcionarios

competentes del trabajo, no podrá ser una simple relación de derechos, aún

cuando el trabajador declare conformidad con lo pactado, por cuanto debe

garantizarse que no sean cercenados sus derechos laborales.

2.2.3. Progreso Doctrinario del Estado de Derecho y de Justicia

Según Ermida (2007, p. 2), “luego de dos o tres décadas de políticas

laborales neoliberales, caracterizadas por la precarización y la desprotección

41

de los trabajadores, es posible observar algunos indicios de cambio”. Indica

la fuente mencionada, que a veces estos cambios se relacionan con la

presencia de gobiernos progresistas en los países de la región

latinoamericana, pero aún no se han terminado de definir claramente.

Para avanzar en la construcción de una política laboral progresista, es

necesario revalorizar viejas prácticas, como la continuidad laboral, la

seguridad social, y aplicar nuevas fórmulas, como la formación profesional

permanente y la aplicación directa de las normas constitucionales e

internacionales de protección a los trabajadores.

En una primera aproximación, podría considerarse como progresistas a

los gobiernos de izquierda, lo que de todos modos implicaría una definición

acerca de qué es la izquierda, asunto de particular dificultad. Un avance

relativo, pero de cierta firmeza conceptual, podría alcanzarse adoptando,

aunque solo sea como hipótesis de trabajo, a efectos instrumentales, la

concepción de Bobbio (1995, p. 12) según la cual “lo que en última instancia

distingue a la izquierda de la derecha es la preocupación por la igualdad”.

En tal caso, podrían ser considerados gobiernos de izquierda y, por lo

tanto, progresistas aquellos que tienen como norte la disminución de las

desigualdades. Tal enfoque permitiría incluir dentro de este conjunto a

algunos gobiernos que, aun sin tener una definición ideológica coincidente

con lo que tradicionalmente se define como izquierda, muestran una

preocupación por fortalecer la posición de los trabajadores, tanto en el plano

individual como en el colectivo. (Ermida, 2007).

42

Por lo demás, en un marco más amplio, que involucra la política

económica más allá del sistema de relaciones laborales, parece inevitable

identificar la distribución de la renta y la inclusión social como objetivos

ineludibles del progresismo (las derechas pueden hacer asistencialismo, pero

difícilmente avancen en la redistribución; además, tarde o temprano, la

desigualdad que les es ínsita deriva, especialmente en el mundo en

desarrollo, en exclusión social).

Conforme a Ermida (2007), un gobierno progresista no podría ser

calificado como tal si mantiene o profundiza la concentración de la renta y

otras desigualdades, aun cuando en el sistema de relaciones laborales

muestre una preocupación por la protección del trabajador y la promoción de

sus organizaciones. La idea que está produciéndose un cambio, se puede

verificar en las áreas del derecho del trabajo y la seguridad social. Esto no

debería llamar la atención si se tienen en cuenta el carácter legislado del

sistema laboral de los países latinoamericanos y el hecho de que las

reformas desreguladoras se realizaron en buena medida por la vía legislativa.

Por otra parte, en el marco de las normas laborales internacionales, es

indispensable llamar la atención respecto de la recomendación 198 de la OIT

sobre la relación de trabajo, la cual reafirma la protección del trabajador

como objetivo central de la política laboral, y proclama la procedencia de una

serie de instrumentos técnico-jurídicos tradicionales para detectar la

existencia de relaciones de trabajo encubiertas, tales como la primacía de la

realidad, la indiferencia de la calificación jurídica que las partes hacen de la

43

relación que las vincula, la enumeración de indicios sobre la existencia de

una relación de trabajo.

Como lo refiere Ermida (2007), es cierto, por supuesto, que hubiera sido

deseable que la disposición de la OIT fuera un convenio internacional del

trabajo y no una mera recomendación. El convenio, una vez ratificado, tiene

fuerza vinculante, mientras que la recomendación es una simple sugerencia

u orientación.

2.3. Elementos de la Continuidad Laboral

La idea de incluir la continuidad laboral, conforme lo indica Plá (1999),

entre los elementos esenciales del contrato de trabajo, se ha elevado a la

condición de principio general de derecho del trabajo, aún cuando se

relaciona con la terminación del contrato o la sustitución de patronos a los

fines de garantizar a posterior la estabilidad laboral.

Con una connotación más amplia, como lo refiere Plá (1999), en el

sentido de prestaciones que se prolongan en el tiempo, no son aisladas o

inconexas, la continuidad parecería tener más razón de ser que los otros

elementos, sustentado ello, en que el contrato de trabajo es de tracto

sucesivo, advirtiendo que la falta de extensión en el tiempo del vinculo,

impide que pueda surgir un verdadero estado de subordinación o

dependencia. Sin embargo, su aceptación arrojaría problemas en cuanto a la

aplicación del derecho del trabajo, quedando por fuera los trabajos

temporales, los eventuales o estacionales por periodos cortos.

44

Es cierto, que hay legislaciones como la consolidación brasileña, que

excluyen expresamente los trabajos eventuales, pero la tendencia

generalizada se inclina a incluirlos, regulándolos de manera especial y a

extender en vez de restringir el campo de aplicación del derecho laboral. Esto

lo afirma Córdova (2000), quien indica hacer hincapié en el carácter

continuativo y prolongado del contrato de trabajo, por cuanto va en contra de

lo denominado vocación expansiva del derecho del trabajo.

2.3.1. La Relación Laboral

Según Cascante (2003), la relación laboral es conformada por los

sujetos intervinientes y la situación jurídica del contexto de trabajo, donde los

primeros son los trabajadores, considerados individual o colectivamente, y el

empleador. Actualmente, se han excluido de su empleo en el léxico jurídico-

laboral términos anacrónicos referidos a "obreros" o "patrones", que marcan

líneas ideológicas. Por otro lado, no resulta del todo adecuado denominar

empresario al empleador. Se reserva esta última expresión a quienes han

montado una empresa, y que puede o no tener trabajadores en relación de

dependencia, por lo que resulta equívoca para hacerla un elemento

determinante de la relación de trabajo.

Asimismo, Galán (2008, p. 68) se refiere a la relación laboral como

“…los trabajadores que voluntariamente preste sus servicios retribuidos por

cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona,

física o jurídica, denominada empleador o empresario”. A este respecto se

45

considera que la relación laboral parte de un acuerdo entre ambas partes,

por lo que se hace voluntaria desde su inicio.

Por otra parte, Pardo (2007, p. 129) manifiesta que el termino relación

laboral hace referencia al “sistema en que las empresas, los trabajadores y

sus representantes, así como la administración, directa o indirectamente,

interactúan para establecer las normas que rigen las relaciones de trabajo”,

ello significa que las partes del sistema de las relaciones laborales serán las

organizaciones y el personal que en ella labora a través de sus

representantes.

En este sentido, mediante las relaciones laborales se engloba entre

otros, los salarios, jornadas de trabajo, captación de trabajadores, disciplina

laboral, condiciones de higiene, salud y medioambiente laboral, además de

los deberes y derechos que deben considerar cada una de las partes. De la

misma manera, según la doctrina venezolana amparada por la LOT (1997),

en afirmación de Alfonso (2006) la relación laboral se da cuando concurren

las características de voluntariedad, retribución, ajenidad y dependencia.

A este respecto, el autor mencionado, refería que la voluntariedad, se

refiere a la elección libre de las dos partes del contrato; la retribución, está

relacionada con la compensación económica adecuada a la prestación

laboral del trabajador; la ajenidad, hace referencia a los frutos, riesgos y los

medios, asumidos por y para el empleador, donde finalmente, la

dependencia, consiste en estar bajo el ámbito de organización y dirección de

otra persona, es decir el empleador.

46

2.3.2. Características del Contrato de Trabajo

El contrato de trabajo es mutable en el tiempo, conforme lo expone

Durant (1950). La relación laboral puede ir variando en el tiempo, por cuanto

es una relación que se requiere ir prolongando en el tiempo y tiende a la más

larga duración del contrato o relación laboral. El principio de continuidad

laboral tiende a la estabilidad, con dos tipos esenciales, la absoluta en la cual

solo con motivo justificado se puede realizar el despido (sector público) y la

relativa en la cual el despido sin justa causa puede darse pagando la

indemnización prevista en la ley sustantiva laboral (sector privado).

A este respecto, Grisolía (2001, p. 69), refiere que el contrato individual

de trabajo es “aquel por el cual una persona física denominada el trabajador

se obliga a prestar servicios personales para una persona física o jurídica

denominada el empleador bajo la dependencia y subordinación de éste”,

quien a su vez, se obliga a pagar por estos servicios una remuneración

determinada.

Igualmente, Grisolía (2001, p. 69) indica que el contrato laboral tiene

por características esenciales, diversos elementos para su conformación,

siendo relevantes las siguientes:

Es un contrato nominado, ya que se encuentra reglamentado en la ley laboral. Es un contrato dirigido, esto altera la regla contractual por cuanto el Estado fija los límites mínimos o máximos del contrato (jornada, remuneración), esto con el objeto de nivelar la desigualdad entre las partes. Es un contrato bilateral, ya que produce obligaciones para ambas partes. Es un contrato oneroso, porque ambas partes esperan y obtienen una ventaja económica

47

(utilidad) de la prestación de la contraparte. Es un contrato conmutativo, debido a que las prestaciones se miran como equivalentes. Es un contrato de tracto sucesivo, ya que las obligaciones de las partes se cumplen sucesivamente a lo largo de la duración del contrato. Es un contrato consensual ya que basta con la voluntad de las partes para que este se realice. Es un contrato normado, porque gran parte de su contenido proviene de fuentes externas, es decir, de leyes, convenios colectivos, disposiciones administrativas, entre otros. Es un contrato intuito persona o contrato personalísimo respecto del trabajador. No es un contrato de adhesión, ya que permite que las dos partes incluyan clausulas.

Por otra parte Cascante (2003), refiere que debido a la importancia

social de la actividad laboral y a que el trabajador se encuentra en general en

inferioridad de condiciones frente al empleador, la legislación tiende en

general a regular las condiciones en las cuales finalizan los contratos de

trabajo y las consecuencias que de ello se derivan.

Por otra parte, conforme a la misma fuente, el contrato puede terminar

por voluntad unilateral del trabajador (renuncia), o del empleador (despido), y

tiene su explicación en que el contrato de trabajo presenta una situación

asimétrica para las partes (no hay igualdad entre ellas, sino que una está

subordinada a la otra), y además porque implica una relación de confianza

entre ambas, derivada del hecho de que los servicios prestados por el

trabajador son personales y no patrimoniales, representando por tanto un

sacrificio mucho mayor para el trabajador, y una apuesta mucho más

riesgosa para el empleador que si sólo hubiera dinero en juego.

En legislación comparada, según lo expone Blanco (1996, p. 28),

existen por lo menos tres sistemas diferentes, por los cuales puede regularse

48

las formas de terminación del contrato individual de trabajo, encontrándose

entre ellas, las que a continuación se exponen:

El libre despido, donde el empleador puede libremente despedir al

trabajador cuando lo estime conveniente, incluso sin determinación de la

causa que los justifique o no. Este sistema en general, es repudiado por la

doctrina, debido a la gran incertidumbre que genera en el trabajador, al no

contar con una garantía mínima, sobre la conservación de su trabajo el día

siguiente, y que incluso puede afectar la productividad. (Blanco, 1996)

El despido regulado, siendo en principio, donde el empleador tiene

cierta libertad para despedir al trabajador, pero para realmente hacerlo, debe

ceñirse a una serie de exigencias legales (con la expresión de causa,

notificación, expedición de comprobantes de pago de obligaciones, entre

otros) los cuales garanticen los derechos mínimos del trabajador, por lo tanto

es el sistema más aceptado. (Blanco, 1996)

La inamovilidad laboral, donde el trabajador, efectivamente no puede

ser despedido, terminando el contrato sólo por su renuncia o por razones de

fuerza mayor (generalmente, la quiebra de la empresa), por cuanto

despedirlo, implica un procedimiento tan engorroso que es irrealizable en la

práctica, siendo este régimen, aplicable a los funcionarios públicos, más que

a la empresa privada. (Blanco, 1996)

De la misma forma, refiere Velasco (2006), que las causales de

terminación de un contrato individual de trabajo, pueden presentarse de seis

maneras diferentes, las cuales se explican del siguiente modo:

49

Por desahucio patronal o despido sin expresión de causa, en el cual el

empleador, por voluntad propia, decide poner fin al contrato de trabajo, sin

ofrecer mayores justificaciones. En general, esta causal de terminación está

asociada por equiparación a los sistemas de libre despido. Sin embargo, en

sistemas más reglamentados, pueden encontrarse situaciones donde se

permite el desahucio patronal.

De igual manera, Velasco (2006) indica que son formas típicamente

aplicadas, por ser aquellas donde el trabajador desempeña funciones que

pueden catalogarse de exclusiva confianza del empleador, por ejemplo los

trabajadores de casa particular o trabajadores a domicilio, así como aquellos

que administran bienes del empleador.

Por otro lado, Velasco (2006) indica que existe la modalidad de la

renuncia del trabajador, donde simplemente decide voluntariamente finalizar

la relación de trabajo. Debido a que el empleador se encuentra en posición

más fuerte que el trabajador, no se le hacen tantas exigencias a la renuncia

como al despido, a pesar de lo cual, varias legislaciones establecen un

sistema de avisos y de tiempos de espera, para que el empleador pueda

buscar un reemplazante.

El mismo autor refiere que puede darse terminación por causas propias

del contrato, en cuyo caso el contrato de trabajo llega a su fin por razones

que le son propias, sin que intervenga la voluntad de las partes para ponerle

fin. Por ejemplo, el contrato fue pactado a plazo fijo, y concluyó , o fue

pactado para la realización de una faena determinada, donde la misma fue

50

culminada. Otras maneras, pueden ser donde la empresa quiebra y se

disuelve, o bien el trabajador muere, por ende no puede seguir prestando

servicios, puesto que es de índole estrictamente personal.

Igualmente, puede existir terminación por infracción del empleador o

despido indirecto, donde las causales para ello, se basan en el derecho que

tiene el trabajador para considerarse despedido, por cuanto el empleador

comete una infracción grave, haciendo imposible continuar el vínculo laboral,

pudiendo ser entre ellas, la falta de pago del salario, de depósito de los

aportes patronales, de registro del contrato, discriminación, acoso laboral, la

falta de disfrute de conceptos laborales como vacaciones, bonos

vacacionales, utilidades, entre otros.

Por otro lado, indica Velasco (2006), que puede existir terminación por

infracción del trabajador o despido con causa, siendo estas causales, las que

se basan en el derecho que tiene el empleador, para poner término al

contrato de trabajo, despidiendo al trabajador, en el caso donde éste realice

una infracción grave, haciendo imposible continuar el vínculo, lo cual es el

inverso de la acepción anteriormente explicada.

Generalmente, estas infracciones están tipificadas en la ley sustantiva

laboral, como una manera de proteger al empleador, las cuales pueden ser,

el comportamiento inapropiado del trabajador en el interior de la empresa,

hurtos o robos a la patronal, sabotaje en sus instalaciones, negligencia

inexcusable, no concurrencia o abandono al lugar de trabajo o

incumplimiento de los horarios establecidos, entre otros.

51

Finalmente, puede presentarse la terminación por necesidades de la

empresa, donde se reconoce el derecho de la empresa a terminar el contrato

de trabajo, debido a consideraciones índole económica y tecnológica que

nada tienen que ver con el trabajador en sí mismo. Por ejemplo, la

adquisición de una nueva maquinaria que reemplazará a los trabajadores

acarreando el subsiguiente despido. Esta causal es, la más discutida, debido

a que deja al trabajador en una virtual indefensión, no pudiendo cuestionar

los motivos que la empresa ha tenido para despedirle.

2.3.3. Tipos de Contratos de Trabajo

Un contrato de trabajo es un acuerdo celebrado entre un empleado y un

empleador, a través del cual el trabajador se compromete a prestar sus

servicios profesionales al empresario a cambio de un salario. Tal y como lo

expone Torres (2005, p. 40), este contrato es: “el acuerdo que existe entre el

empleado y el empleador en el que ambas partes se obligan a cumplir con

ciertos aspectos pudiendo ser celebrado de manera escrita o verbal”.

En Venezuela, los contratos de trabajo están regidos por la Ley

Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Trabajadoras (LOTTT, 2012), la

cual fue promulgada el 7 de mayo. En esta norma se especifican los tipos de

contrato así como sus principales características. Aunado a ello, y como un

complemento, existe el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo,

publicado en 2006, el cual viene a llenar todos aquellos vacíos conceptuales

omitidos en la legislación, debiendo adecuarse a la nueva ley laboral.

52

Es así como, de acuerdo a este estatuto (LOTTT, 2012), se evidencia la

existencia de tres tipos de contrato, basados en la temporalidad y/o actividad

que se realice, los cuales son: contrato de trabajo por tiempo determinado,

indeterminado y el contrato de trabajo para una obra en particular. Asimismo,

y tomando en consideración la manera como se llevan a cabo los contratos,

existen dos modalidades: oral y escrita, siendo la segunda de preferencia por

parte de los intervinientes en la relación de trabajo.

Sin embargo, la no celebración de un contrato escrito no debe

perjudicar la probación de su existencia. Así queda establecido en el artículo

58 de la LOTTT (2012), el cual reza: “El contrato de trabajo se hará

preferentemente por escrito, sin perjuicio de que pueda probarse la

existencia de la relación de trabajo en caso de celebrarse en forma oral”. De

acuerdo a esto, la legislación laboral, en el artículo 60 ejusdem, las clasifican

de tres modalidades, siendo estas:

El contrato por tiempo indeterminado, previsto en el artículo 61 de la

LOTTT (2012), el cual afirma que un contrato se considerará por tiempo

indeterminado, cuando ninguna de las partes, exprese abiertamente una

relación de servicios basada en una obra determinada en un tiempo

preestablecido, es decir, es aquel en el que las partes no han previsto o

fijado, en el momento de la conclusión ninguna circunstancia (plazo o

término, condición resolutoria) cuyo acaecimiento conduzca a la extinción del

vínculo, o en otro sentido, aquel que carece de cualquier estipulación inicial

sobre su finalización.

53

De acuerdo con lo indicado por Torres (2005, p. 41), un contrato

indefinido puede definirse como “aquellos que no fijan fecha para el inicio o

fin de la relación laboral”. Sin embargo, una vez que se renueva por 3 veces

consecutivas un contrato por tiempo determinado, el trabajador pasa a ser

fijo y empieza a ser amparado por la inamovilidad laboral, prestaciones

sociales y demás conceptos laborales derivados, de la relación existida.

El contrato por tiempo determinado, se considera como aquel en el cual

se culmina la relación de servicios en una fecha previamente acordada entre

las partes. Todo ello, conforme a lo señalado en el artículo 62 de la LOTTT

(2012), cuya modalidad es: “El contrato celebrado por tiempo determinado

que concluirá por la expiración del término convenido y no perderá su

condición específica cuando fuese objeto de una prórroga”.

Aunado a ello, el mencionado estatuto indica que después de dos

prórrogas consecutivas, el contrato pasará a ser indeterminado, con la

salvedad que las partes renueven la relación laboral dentro de los 3 meses

siguientes al vencimiento del último acuerdo. Asimismo, los trabajadores no

podrán ofrecer sus servicios por un período mayor a un año.

De igual manera, existe el contrato para una obra determinada, en cuyo

caso, es imprescindible que se especifique el tipo de actividad o labor que

realizará el trabajador, conforme a lo señalado en el artículo 63 LOTTT

(2012). El tiempo de duración de ese contrato, no tendrá límite, y se

extenderá durante el tiempo que sea necesario hasta finalizar la obra,

considerándose culminada, cuando se cumpla el trabajo encomendado.

54

A este respecto , Torres (2005, p. 42) opina que esta modalidad es

mayormente utilizada para proyectos de la industria de la construcción,

debiendo especificarse de forma explícita los siguientes aspectos: “es

necesario que antes de firmar este contrato, las partes comprueben los

siguientes datos: obra que se realizará, cantidad y forma de pago, tiempo

específico de duración de la relación, entre otros”.

Asimismo, la LOTTT (2012) en el mismo artículo 63, parágrafo tercero,

establece que si una vez culminado este tipo de contrato, se celebra otro

para una obra diferente, se entenderá que las partes quisieron

comprometerse, considerándose como un contrato de tiempo indeterminado.

Sin embargo, en la industria de la construcción no importa el número de

contratos que se firmen consecutivamente, siempre calificarán dentro de esta

categoría, tal y como lo indica el mismo artículo en el parágrafo cuarto .

Para finalizar, Torres (2005, p. 43), señala como una de las sanciones

legales que acarrearía el incumplimiento de un contrato de trabajo, “la

pérdida del puesto de trabajo para el empleado y, cancelación total del

contrato de trabajo por parte del empresario, en los casos que sea despedido

injustificadamente , tal y como lo prevé el artículo 83 de la LOTTT (2012),

donde existe una indemnización por rescisión del contrato de trabajo.

2.3.4. Naturaleza del Contrato Laboral

Para Alfonso (2006, p. 76), el contrato individual laboral “es de Derecho

Privado y que, más concretamente, puede incluirse en el Derecho de

55

Obligaciones”. Este contrato, hace surgir entre las partes que intervienen,

una relación jurídica, caracterizada por prestaciones recíprocas, aunque no

siempre correspondiente, en virtud que si bien posee cierto grado de

autonomía, no está desligado del contrato civil, cuyas disposiciones legales

son supletorias, siempre y cuando no sean contrarias a la ley laboral

sustantiva, ni los principios generales de derecho que la fundamentan.

Indica Alfonso (2006), la autonomía invocada, se perfila en una serie de

derechos y deberes, que surgen alrededor del trabajo mismo como objeto de

la relación laboral, donde se protege la persona (el trabajador), sus

familiares, sin desdibujar la verdadera índole de vinculación contractual, que

se orienta en el derecho privado, siendo sometida a lineamientos generales

que sustentan los contratos de naturaleza similar.

Por otra parte, como lo revela la fuente antes mencionada, este carácter

incide en la teoría de la especialidad del contrato de trabajo, marcada por la

influencia de elementos éticos que se encuentran en las obligaciones

recíprocas. Por lo tanto, la teoría de los contratos en el derecho común,

reserva la denominación del término contrato, a las convenciones entre

partes interesadas, cuyo objeto es producir obligaciones patrimoniales.

En este sentido, los deberes morales de la probidad de los contratantes,

la conducta moral en el trabajo, el respeto mutuo, la diligencia y lealtad,

parecen imprimir al contrato de trabajo un sello caracterizador, en opinión de

Alonso y Casas (2006), por no encontrarse exigidos tales deberes, al menos,

con tan marcada profundidad, en los típicos contratos de derecho común.

56

Sin embargo, como lo refiere la misma fuente, es conveniente observar

que la pretendida diferenciación no es tan decisiva como virtualmente luce.

Se observa que, dentro del contrato de trabajo, el deber moral de la probidad

se convierte en obligación jurídica exigible, porque su transgresión es capaz

de causar un daño patrimonial.

En el derecho venezolano, el deber moral de la probidad tiene dos

manifestaciones jurídicas muy concretas: la no revelación de secretos de

manufactura (artículo 79 LOTTT, letra h) y el perjuicio causado

intencionalmente o con negligencia en los bienes de la empresa (artículo 79

ejusdem, letra g).

De igual modo, para Coral (2008), otra manifestación ordinaria del

incumplimiento de este deber, se manifiesta en la “competencia desleal,

siendo también, como en los dos casos inmediatamente señalados, tomado

en cuenta por las consecuencias de orden patrimonial que puede producir la

transgresión y el daño causado”.

Lo mismo podría asegurarse del supuesto deber de fidelidad, pues si

informa el contenido obligacional del contrato es, únicamente, por la anotada

razón de los efectos dañosos del incumplimiento sobre el patrimonio de la

otra. Más, como puede advertirse, el postulado de la buena fe, que orienta,

toda la teoría del cumplimiento de las obligaciones, tiene igual propósito.

A este respecto, podría decirse que el único deber moral que la LOTTT

(2012) convierte en obligación jurídica perfectamente autónoma, es el del

respeto personal entre los celebrantes, y entre cada uno de éstos y los

57

familiares del otro (artículos 79 y 80 LOTTT letras c y d), que declaran la

contravención de tal deber como causa justificada de terminación del

contrato de trabajo, tanto por el patrono como por el trabajador,

respectivamente, pues es cierto que tal obligación de respeto carece de un

contenido patrimonial.

Sin embargo, indica Alfonso (2006, p. 78), puede advertirse “que esa

obligación no nace del contrato directamente, sino que tiene por fuente

inmediata y directa la Ley”, siendo presupuesto indispensable de

cumplimiento, las restantes obligaciones derivadas del contrato, el cual, por

su índole, está destinado a crear situaciones jurídicas vinculantes, duraderas

y con un objeto predominantemente patrimonial.

Siendo así, los deberes morales de respeto y consideración al prójimo,

adquieren relevancia entre los sujetos de la relación jurídica laboral, la cual

exige una continuada convivencia personal entre las partes, cuya fuerza se

manifiesta en el trato y comunicación entre ellos, por cuanto trascienden al

resto de los miembros de la empresa.

2.3.5. Criterios Jurisprudenciales en Materia de Continuidad Laboral

A este respecto, el Tribunal Supremo de Justicia venezolano, en

sentencia No. R.C. N° AA60-S-2006-000915, de la Sala de Casación Social,

del 16 de octubre de 2006, con ponencia del Magistrado Omar Mora,

decisión No. 1535, por cobro de prestaciones sociales, de Francisco Rivero,

contra la sociedad mercantil Inversiones Berloli, S.A., sentenció lo siguiente:

58

“Sin embargo, producto de la continuidad en que los contratos fueron suscritos, entiende que la verdadera intención de las partes refleja una situación distinta, extrayendo consideraciones distantes a las asumidas por la recurrida. Es así como se evidencia de las actas que conforman el expediente, específicamente de los referidos contratos de trabajo, que durante toda la relación laboral habían períodos en donde las partes se vinculaban a través de varias campañas de pesca sucesivas, sin soportar interrupciones, mientras que habían otros períodos en donde sí existían lapsos de interrupción por más de un mes, es decir, que entre el final de una campaña de pesca y el comienzo de la otra, a veces transcurrían escasamente algunos días u horas, mientras que en otras oportunidades transcurrían varios meses en que el trabajador permanecía en tierra. De lo anterior se colige, que para cubrir sus necesidades, el ente empleador pactaba con el trabajador una serie de viajes que podrían asimilarse a la ejecución de una obra determinada, pero que dada la celebración sucesivas de los contratos, durante más de doce (12) años, convierte a la relación en una sola a tiempo indeterminado, es decir, mediante esa reiteración concatenada de contratos sucesivos los cuales a veces eran interrumpidos por lapsos superiores a un mes, no podría deformarse la autentica realidad laboral que se presenta en el caso de autos”.

En esta sentencia, no se desprende de las actas que conformaron el

expediente, la voluntad inequívoca de las partes de vincularse sólo con

ocasión de una obra determinada, la cual era un requisito exigido en la

norma contenida en el artículo 73 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), la

cual ponderaba a tiempo indeterminado la relación de trabajo mantenida

entre las partes, con base al principio de presunción de continuidad de la

relación laboral, previsto en el artículo 8 del Reglamento de la Ley Orgánica

del Trabajo (2006), en concordancia con el literal e, del artículo 60 de la

referida Ley Sustantiva Laboral (derogada), que actualmente subsiste el

mismo criterio en el artículo 63 LOTTT (2012).

59

De la misma forma, en sentencia No. R.C. N° AA60-S-2006-000875 de

la Sala de Casación Social, fecha 17 de octubre de 2006, ponente la

magistrada Carmen Porras, decisión No. 1553, en el juicio de cobro de

diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoado por

Iván Rafael Romero Leal, contra la sociedad mercantil Zaramella & Pavan

Construction Company, S.A. (Z&P Construction Company, S.A.), reiteró:

Sin embargo, y a pesar de que el ad quem erró en el basamento legal de la decisión, resolvió la controversia conforme a Derecho, ya que, tal como se aprecia en autos, la empresa demandada realizaba contratos “para una obra determinada” con el trabajador, los cuales se renovaron indefinidamente desde la fecha de inicio de la relación -8 de octubre de 1973- hasta la terminación de la misma –21 de septiembre de 2001-, y no sería suficiente para desvirtuar la continuidad del vínculo, el simple hecho de que transcurrió un lapso de dos (2) meses entre el contrato suscrito el 22 de abril de 1985, que presuntamente finalizó el 11 de mayo de 1986 y el “nuevo” contrato celebrado el 14 de julio del mismo año. Esta conclusión, se ve confirmada si se toma en cuenta que la relación tenía una duración ininterrumpida de doce (12) años, siete (7) meses y tres (3) días –como lo admite la accionada-, desde el 8 de octubre de 1973 hasta el momento de la pretendida interrupción -11 de mayo de 1986-, y a partir de la celebración del presunto “nuevo” contrato, continuó ininterrumpidamente –tal como lo reconoce la demandada- por un lapso de quince (15) años, dos (2) meses y siete (7) días.

Asimismo, en sentencia No. R.C. N° AA60-S-2005-001459, de fecha 5

de abril de 2006, de la Sala de Casación Social, con ponencia del magistrado

Luis Franceschi, decisión No. 1459, en el proceso de cobro de diferencia de

prestaciones sociales y otros conceptos laborales, interpuesta por José Arias

Velásquez, contra la sociedad mercantil Zaramella & Pavan Construction

Company, S.A., abordó lo siguiente:

60

Al interpretar las disposiciones legales establecidas en los artículos 74 y 75 de la Ley Orgánica del Trabajo en relación a los contratos por obra y por tiempo determinado, aparentemente permiten que las partes pueden suscribir los contratos a tiempo determinado que quisiesen siempre y cuando medie entre ellos más de un mes, contradiciendo la disposición establecida en el artículo 73 eiusdem, según el cual el contrato de trabajo se considera celebrado por tiempo determinado cuando no aparezca la voluntad expresa de las partes de manera inequívoca de unirse con ocasión de una obra determinada o tiempo determinado, concluyéndose que quienes se vinculan por contratos sucesivos y divididos en el tiempo por tiempo superiores (sic) a un mes, más bien expresan inequívocamente que han decidido unirse por tiempo indeterminado, afectando así la antigüedad del trabajador, de tal manera de suprimir la intención por parte de las empresas de evadir los efectos de la misma. Sin embargo considera este sentenciador que al mediar entre las diversas contrataciones, reportes o planillas de ingreso, períodos superiores a tres meses, en ese caso sí existe manifiesta voluntad de interrumpir la continuidad de la relación de trabajo existente, y por lo tanto se evidencia que la continuidad de la relación no se materializó en este caso.

De la misma forma, en sentencia No. C.L. N° AA60-S-2008-001085, de

la Sala de Casación Social, del 23 de abril de 2009, ponente Omar Mora,

decisión No. 1085, por diferencias de prestaciones sociales, de Alejandro

Orozco, contra la empresa Pizzería Y Delicateses L´Ancora, C.A., indicó que:

Con vista de la contestación de la demanda, tal como lo señalaron ambos jueces de instancia, la delimitación de la controversia quedó circunscrita a determinar si hubo continuidad en la relación de trabajo, si era procedente el alegato de la prescripción, así como la procedencia de la diferencia de las prestaciones sociales, todo ello en virtud a que en su libelo de demanda, el actor pidió que se le reconozca el tiempo de servicio desde el 19 de diciembre del 2001 hasta la fecha de su despido, el 21 de octubre de 2006, toda vez que poco después de su renuncia en fecha 17 de diciembre del 2003 reingresó a la empresa el 12 de enero de 2004, y por su parte, la empresa lo negó alegando que tal ingreso se materializó en fecha 14 de abril de 2004, y en tal sentido, opuso

61

la prescripción del primer período de trabajo.…, Por lo que al haberse declarado existente la continuidad de la relación laboral, es por ello que deviene en improcedente la prescripción que se alegó respecto del servicio prestado del 19 de diciembre de 2001 al 17 de diciembre de 2003. A los efectos del cálculo deberá tomarse como fecha de ingreso el 19 de diciembre de 2001 y de terminación de la relación laboral el día 21 de octubre de 2006, es decir, un tiempo de servicio de cuatro año (4) diez (10) meses y dos (2) días. Por otra parte, en sentencia No. R.C. N° AA60-S-2005-002009, de la

Sala de casación Social del 6 de junio de 2006, con ponencia de Luis

Franceschi, decisión No. 886, por cobro de diferencia de prestaciones

sociales e indemnización por enfermedad profesional, de José Rafael García

Boada, contra sociedad mercantil Weatherford Latin América, S.A., enfocó:

No obstante, subyace en los argumentos que motivan la sentencia, que ciertamente el sentenciador toma en consideración lo previsto en los artículos en referencia, para así arribar a la conclusión que mediaron dos relaciones de trabajo distintas entre el actor y la accionada; que en relación a la primera de ellas, la acción se encuentra evidentemente prescrita y no hubo la <<continuidad laboral>> alegada por el trabajador, toda vez que se precisa que entre una relación y otra “transcurrieron casi noventa (90) días sin que a las partes lo haya unido algún vínculo laboral”, razón por la cual “hubo interrupción del vínculo laboral al haber transcurrido más del tiempo establecido por Orgánica del Trabajo, para que se le pueda tener como única relación de trabajo o para que se pueda establecer que hubo una <<continuidad laboral>> ”.

2.3.6. Fraude laboral

Las normas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social tienen

como objeto establecer a favor del trabajador un grado de protección jurídica

62

con el cual se pretende equilibrar la desigualdad, fundamentalmente

económica y social, en que éste se encuentra frente al empleador. Dicha

tutela, debe manifestarse en el logro de condiciones de trabajo, de salud,

sociales y económicas más favorables encaminadas a la igualdad social. En

consecuencia esto conlleva forzosamente al establecimiento de privilegios a

favor del trabajador, pese a que esto implique incremento en los costos de

producción que el patrono debe afrontar, a la par de una limitación en su

libertad de acción empresarial.

El fraude laboral, “es toda forma de engaño o trampa efectuada por los

empleadores con la finalidad de evadir el cumplimiento de la legislación

laboral vigente”, como lo afirma Contesti (2006, p. 13), cuyo objeto es

obtener ventajas injustas, refiriendo el autor igualmente, que la simulación

tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto, bajo la

apariencia de otro, cuando el acto contiene cláusulas insinceras, fechas no

verdaderas, cuando por él se constituye o transmite un derecho a una

persona interpuesta, no siendo aquella para quien en realidad se constituyó.

Asimismo, refiere Álvarez (2009), que cuando se verifican

circunstancias en las que el contrato de trabajo tiene una duración de dos,

tres, cuatro años o más, y esto se lo quiere hacer aparecer como una

contratación de trabajo eventual, es fraude. El caso típico se da cuando se

hace aparecer al trabajador como contratado bajo una figura eventual y

resulta que es un contrato de trabajo por tiempo indeterminado, oculto bajo

esa figura fraudulenta.

63

A pesar de estar bajo una figura temporaria de contratación de

personal, lo que allí se oculta es el cumplimiento de tareas que hacen a la

habitualidad de la actividad de su empleador, señaló Sánchez (2009). El

empleador hace uso de una serie de modalidades contractuales que tienen

como fin evadir la normativa vigente respecto del empleo público, en especial

en el ámbito de la estabilidad laboral.

Para Sánchez (2009), desde el punto de vista jurídico lo que se quiere

es eludir el cumplimiento de la ley laboral, además de abaratar costos, más

allá de incumplir con la legislación prevista, todo ello, en perjuicio de los

trabajadores, tanto actual, como a futuro. Actual porque se le niegan los

beneficios derivados del derecho del trabajo y futuro porque le está

perjudicando el aporte previsional para la jubilación.

Por regla general, gran parte de los empleadores acatan y aceptan

pacíficamente tales resultados, obedeciendo y respetando el hecho que toda

persona le debe a la ley, en virtud de la comprensión del cumplimiento, que

permite el desarrollo de un marco institucional, siendo posible el

establecimiento de relaciones de trabajo, bajo un sistema legal que afronte y

minimice los conflictos de intereses que perjudiquen la producción.

Sin embargo, indica el autor, que existen excepciones evidenciadas por

algunos patronos pretendiendo escapar a las obligaciones que integran al

Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, recurriendo a la simulación o

fraude de los contratos de trabajo que mantienen con sus trabajadores, bajo

figuras de naturaleza distinta, generalmente civil o mercantil.

64

Este problema ha sido ampliamente estudiado, orientado directamente

a reconocerlo bajo el término “simulación”, pero en cambio hay quienes

consideran, entre estos Alfonzo (2006), que la atención civil o mercantil de

una relación laboral, no corresponde etimológicamente hablando con un acto

de simulación, puesto que el vocablo tiene en el derecho común, una

acepción relacionada con la voluntad consensuada por las partes, de ser

aparente, ficticia, secreta o confidencial, con el ánimo de ocultar la

verdadera, puesto que dicha manifestación de voluntad, se materializa

unilateralmente de manera impuesta por el patrono.

De hecho, el mismo autor refiere, que el patrono al imponerle a un

trabajador subordinado, intencionalmente la vulneración de la normativa

laboral, a través del contrato que declara la existencia de una autonomía civil

o mercantil de la relación entre las partes, resulta cuestionable presumir la

existencia de la libre voluntad de dicho trabajador para realizar el acto que

oculta la naturaleza laboral.

Por el contrario, forzado en la necesidad económica de clara desventaja

frente al patrono, quien se presenta siempre como solvente, al trabajador no

le queda otra posibilidad sino de permitir que se declinen las limitaciones u

obligaciones, impuestas al empleador por la legislación laboral, mediante la

calificación de la relación que los une, distinta de la amparada por dicha

articulación legal.

De acuerdo con Carballo (1995, p. 89), se define a la simulación desde

la perspectiva general, como la:

65

Ficción de la realidad y el negocio simulado como aquel que tiene una apariencia contraria a la realidad, bien porque no existe en absoluto (simulación absoluta) o bien porque es distinto de cómo aparece (simulación relativa). En otras palabras, la simulación en el marco negocial supone el acto o serie de actos ejecutados –concertadamente entre las partes- con la finalidad de ocultar la verdadera naturaleza del negocio jurídico, atribuyéndole los caracteres propios de otro, o, simplemente, de aparentar su existencia. Involucra, por tanto una divergencia consciente y deliberada entre la voluntad real y la voluntad declarada, lo cual supone el ánimo de engañar.

Para el fraude, el mismo autor, lo conceptualiza como “uno o varios

actos que originan un resultado contrario a una norma jurídica, amparados en

otra norma dictada con distinta finalidad” (Carballo, 1995; p. 90). En el mismo

estudio, se reconocen los requisitos para la simulación a partir de los cuales

se logran diferenciaciones entre ésta y el fraude, los cuales varían sus

características reconocidas en el derecho común frente al Derecho del

Trabajo, dado el desigual y reconocido status de los sujetos de la relación

jurídica laboral.

Según la definición planteada anteriormente, se establecen como

requisitos la declaración deliberada, contraria a la verdadera intención del

negocio jurídico que se simula; el acuerdo concertado de las partes y la

intención del engaño dirigido hacia terceros. Para el primero de estos

requisitos, en vez del acuerdo concertado de las partes, varia hacia la

imposición unilateral y exclusiva por parte del patrono de los actos que

implican la simulación, debido principalmente a su mayor poder de negoción

producto de su manifiesta capacidad económica.

66

En cuanto a la intención del engaño dirigido hacia terceros, indica

Carballo (1995, p. 91) que “se orienta específicamente hacia los órganos

administrativos y jurisdiccionales del trabajo, a fin de crearles la falsa

incertidumbre sobre su competencia para conocer del asunto objeto de la

simulación”.

En forma resumida, y al solo efecto ilustrativo de todo lo expuesto,

como lo indica Pérez (2009) se pueden señalar distintas formas de fraude

laboral tolerado o incentivado institucionalmente, primeramente manifiesto

por el trabajo no registrado o trabajo en negro, donde los trabajadores cobran

sus remuneraciones sin recibo, sin contar con los aportes previsionales, ni de

seguridad social, no solo se desempeñan en las empresas que no están

legalmente registradas, sino que una alta proporción está ocupado en

empresas formalmente inscritas pero sin la debida protección salarial.

De la misma forma, por la utilización desvirtuada de contratos

eventuales, donde los mismos dirigentes de organizaciones patronales o

representantes de empresas de servicios eventuales, reconocen

públicamente que incurren en fraude laboral, al funcionar éstas como

verdaderas agencias de colocaciones de trabajadores sin estabilidad, en

abierta violación de la normativa legal.

En tercer lugar, en opinión de Pérez (2009), por los abusos evidentes

en la figura del período de prueba, el cual desde antes de la aprobación de la

LOT (1997), y la nueva LOTTT (2012), se advirtió sobre el hecho que el

período de prueba, le abría las puertas a nuevas formas de fraude laboral,

67

existiendo en este ultimo instrumento normativo, la prohibición expresa a este

tipo de contrataciones, por considerarlo violatorio de los derechos

constitucionales.

Pese a ello, no se ha logrado evitar conductas fraudulentas, como el

contratar a trabajadores por tres o seis meses (según la incorporación

convencional) para tareas no especializadas, y despedirlos al finalizar el

período respectivo, generando una rotación permanente de trabajadores

precarizados y de bajo costo, no solo por la imposibilidad de reclamos sino

también por el ahorro en aportes.

Finalmente, existe la figura de los contratos de aprendizaje y pasantías,

los cuales han sido utilizados indirectamente para el fraude, como figuras

jurídicas que permiten al empleador, romper con la supuesta rigidez de las

normas que limitan sus contrataciones. La cuestión es disfrazar la figura no

laboral para conceder al empleador, los beneficios de tener trabajadores, sin

pagar aportes o contribuciones, sino también dejar de pagar remuneración

completa, aunque a veces se reemplaza por viáticos u otro tipo de

compensaciones monetarias.

3. SISTEMA DE CATEGORÍAS

3.1. Definición Nominal

La interrupción de la continuidad laboral en las relaciones de trabajo

bajo la noción del Estado Social de Derecho y Justicia en Venezuela.

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3.2. Definición Conceptual

Interrupción de la continuidad: es la suspensión de los efectos de las

relaciones laborales, por medio de la terminación del contrato celebrado

entre empleador y trabajador. (Bracho, 2012)

Continuidad laboral: es la contratación sucesiva de un mismo

trabajador por un mismo patrono, para ejercer actividades laborales a cambio

de una contraprestación dineraria. (Coral, 2008)

Estado social de derecho y justicia: Es aquella normativa que

deviene en un valor general del derecho constitucional Venezolano,

destinado a reforzar la protección jurídico - constitucional de personas o

grupos que se encuentran ante otras fuerzas sociales o económicas o social

de debilidad. (Blanco, 2008)

A los efectos del estudio, en virtud que no existe un autor que defina

concurrentemente los aspectos y particularidades conceptuales en la

categoría de análisis, se construye a partir de las anteriores, la siguiente

consideración: La interrupción de la continuidad laboral en las relaciones de

trabajo desde la noción del Estado Social de Derecho y Justicia en

Venezuela, es suspensión de los efectos de la contratación sucesiva de

trabajadores, por un mismo patrono para el ejercicio de actividades laborales,

desvirtuando el derecho constitucional de protección normativa para los

ciudadanos, basado en el Estado Social de Derecho y Justicia, en aras de

garantizar la continuidad de la relación laboral. (Bracho, 2012)

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3.3. Definición Operacional

Es la forma de protección de los derechos laborales del trabajador

venezolano, fundamentado en la continuidad laboral y las formas de

interrumpirla, garantizando dichos derechos en la concepción del estado

social de derecho y justicia, medida a través de las subcategorías y unidades

de análisis, la cual se operacionaliza con el sustento documental de autores,

doctrina, fundamentos legales y jurisprudenciales, tal y como se muestra en

la matriz diseñada por la investigadora, a continuación.

Cuadro 1. Operacionalización de la Categoría (Matriz de análisis según Finol, 2002)

Objetivo general: Analizar la interrupción de la continuidad laboral en las relaciones de trabajo a partir de la noción del estado social de derecho y justicia en Venezuela.

Objetivos específicos Categoría Subcategorías

Unidades de análisis Elementos de análisis

Establecer los elementos de la interrupción laboral en los contratos de trabajo Interrupción

de la continuidad

laboral en las relaciones de

trabajo a partir de la noción del

estado social de derecho y

justicia en Venezuela

Elementos de interrupción

laboral

Antecedentes de los lapsos de interrupción

Lagunas jurídicas

Contesti (2006), Álvarez (2009),

Sánchez (2009), Pérez (2009) Blume (2005),

Moscoso (2007), Falcón (2005),

Rodríguez y Rebolledo (2004), Andaluz (2005)

Plá (1999), Córdova (2000), Raso (2000)

Examinar la noción del estado social de derecho y justicia en Venezuela

Noción de estado social de derecho

y justicia

Carácter tuitivo Principios

protectores Progreso doctrinario

CRBV (1999), Blanco (2008), TSJ (2002)

Alonso y Casas (2006), Cascante (2003), Raso (2000) Ermida (2007),

Bobbio (1995)

Caracterizar los elementos que sustentan la continuidad laboral en las relaciones de trabajo

Elementos de la continuidad

laboral

Relación laboral Características

Tipos de contrato Naturaleza Criterios

Jurisprudenciales en materia de continuidad

Fraude laboral

Plá (1999), Blanco (1996), Cascante

(2003), Alfonso (2006) Grisolía (2001), Velasco (2006)

Torres (2005), LOT (1997) LOTTT (2012) TSJ SCS (2006, 2009)

Fuente: Bracho (2012)