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CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
En este capítulo se presentan las bases teóricas de la categoría de
análisis, así como los antecedentes de la temática en cuestión, las fuentes
de la información requerida, las técnicas de recolección de las mismas, las
técnicas para el análisis de los datos recolectados, el sistema de la categoría
con su operacionalización y el procedimiento aplicado en el estudio.
1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
La indagación sobre estudios desarrollados en el ámbito de la tutela
judicial efectiva, tanto en Venezuela como en Colombia, permitió ubicar
algunos considerados como pertinentes a la direccionalidad de la presente
investigación, cuyos detalles destacados se enuncian a continuación.
En este respecto, Medina (2011) desarrolló una investigación en la
universidad Dr. Rafael Belloso Chacín denominada “Inclusión de la noción
presión laboral tendenciosa como mecanismo de regulación del acoso o
mobbing laboral dentro de la legislación venezolana”, analizo las
modalidades de acoso que se pueden identificar dentro del entorno laboral,
las razones de inclusión de la concepción de la presión laboral tendenciosa
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en el ordenamiento jurídico laboral venezolano y la noción de la presión
laboral tendenciosa y su regulación jurídica en la legislación española.
El tipo de investigación es documental descriptiva siendo su diseño
bibliográfico. Se concluyo que la presión laboral tendenciosa en el trabajo es
un nuevo fenómeno que ha tenido auge en la última década del siglo pasado
así como también que el legislador no ha proporcionado aun una especifica
regulación de este comportamiento que según la autora no significa la
existencia de un vacío legal sino más bien de una deficiencia de carácter
técnico en la formulación de ciertas normas o la presencia de una laguna
legislativa.
El aporte de la investigación se refleja en la confirmación de la
necesidad de regular el Mobbing, así como los otros tipos de acoso laboral,
dando con ello solución a esta novedosa problemática previniendo y
sancionando las conductas de hostigamiento laboral y protegiendo e
indemnizando al trabajador victima de esta situación.
Por su parte, Boscán (2009), desarrolló una investigación denominada
“El despido nulo y su tutela judicial efectiva: Análisis jurisprudencial
comparativo en Venezuela y España”, en la Universidad Dr. Rafael Belloso
Chacín, cuyo fin esencial fue analizar el despido nulo y la tutela judicial
efectiva, aplicando un análisis jurisprudencial comparativo entre Venezuela y
España; para ello materializó un estudio descriptivo, documental,
comparativo, con un diseño no experimental dentro del paradigma cualitativo.
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La recolección de la información se realizó mediante la técnica del
fichaje, aplicada a la jurisprudencia existente en el área examinada, tanto en
Venezuela como en España, abordando en tal acción una serie significativa
de años, a los fines de darle una cobertura estimada como importante. Para
el análisis de los datos se aplicó el análisis documental, así como la
dogmática y hermenéutica jurídica, los cuales representan métodos
recomendados en investigaciones jurídicas.
Los resultados señalan que en el Derecho del Trabajo Venezolano se
encuentra preceptuada la nulidad del despido, siendo concebida como una
expresión del derecho a la permanencia en el empleo, cuando lo procedente
es reconocerlo como una modalidad autónoma de despido, cuya finalidad es
tutelar los derechos fundamentales de los trabajadores. No obstante, en lo
expuesto existe una ausencia legislativa de garantías procesales que
permitan la tramitación de la nulidad del despido, por tal razón, se pretende
exponer su tutela judicial efectiva mediante el análisis jurisprudencial
comparado entre Venezuela y España.
Tal estudio se considera un aporte importante, en atención de haber
examinado aspectos relacionados con la tutela judicial efectiva, tanto en
Venezuela como España, cuyos resultados podrán fortalecer el análisis
comparativo planificado llevar a cabo, el cual incluiría los tres países
Venezuela, Colombia y España; ello se aprecia como una ampliación y
profundidad significativa en la materia objeto de estudio.
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En este marco referencial, Hernández (2009), realizó un estudio en la
universidad Dr. Rafael Belloso Chacín, denominado “Las expectativas
plausibles como fundamento de la tutela judicial efectiva en el Ordenamiento
Laboral Venezolano”, cuyo objetivo general consistió en analizar las
expectativas plausibles como garantía de la tutela judicial efectiva en el
ordenamiento laboral venezolano.
Para ello, se llevó a cabo una investigación documental y descriptiva,
obtenida de las informaciones soportadas en doctrinas y jurisprudencias
nacionales, con el fin de determinar a través del análisis si en la aplicación
inmediata de las jurisprudencias que conforman nuevas líneas
jurisprudenciales, pudiera haber vulneración de las expectativas de derecho
creadas, y consecuentemente a la seguridad jurídica y a los derechos
fundamentales que configura la Tutela Judicial Efectiva.
Asimismo, el diseño fue bibliográfico no experimental, y dada la
interrelación de principios y conceptos jurídicos involucrados, se considera
también en este caso como investigación transeccional al describir el
fenómeno de las expectativas plausibles en cierto momento. Se concluyó
evidentemente que el momento en que las expectativas plausibles se
generaron, debe ser respetado a futuro si llegase a ocurrir una modificación
de criterio jurisprudencial en casos análogos.
Dentro de esta perspectiva, se evidenció el reconocimiento que la
legislación nacional ha hecho a nivel jurisprudencial de este novel principio.
Se recomienda, en líneas generales, a las instituciones académicas, difundir
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a todo nivel la concepción e implicaciones de las expectativas plausibles,
para evitar que los jueces incurran en retroactividad, y así puedan mantener
la imparcialidad y neutralidad, coadyuvando en el cumplimiento del Estado
Social de Derecho y de Justicia que debe enmarcar la actividad pública.
Esta investigación igualmente se percibe destacada como aporte, en
razón de haber examinado aspectos de la tutela judicial efectiva, factibles de
ser empleadas en la sustentación de las subcategorías a estudiar en la
presente, y por otro lado, utilizar sus resultados en el análisis y discusión de
los alcanzados en ésta, lo cual se vislumbra como significativo desde la
óptica del fortalecimiento de la categoría a estudiar.
En este contexto, Fernández (2008) llevó a cabo un estudio en la
universidad Dr. Rafael Belloso Chacín, identificado como “El derecho al
empleo en las personas mayores de 40 años y su protección por el
ordenamiento jurídico venezolano, con el cual optó al título de Magister
Scientiarum en Derecho del Trabajo.
La investigación en cuestión estuvo orientada a analizar el Derecho al
empleo en las personas mayores de 40 años y su protección por el
ordenamiento jurídico venezolano. La metodología utilizada fue de tipo
documental, descriptiva, calificando el diseño de la investigación como no
experimental, para la recolección de información se utilizó la técnica de
observación documental de fuentes normativas y doctrinales.
Se establecieron categorías de análisis a fin de orientar la
recolección, análisis y presentación de la información. Así mismo la
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información fue analizada bajo los diferentes métodos de interpretación
jurídica escogidos por la investigadora. Los resultados de la investigación
permitieron analizar los sistemas clásicos de producción y sus tendencias
actuales en materia de organización del trabajo, los estereotipos sociales, así
como su influencia en el mercado laboral, las discapacidades asociadas con
la edad, como limitante frente al empleo y la regulación jurídica del principio
de no discriminación arbitraria en el Derecho venezolano.
Para ello se revisó la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (1999), la Ley Orgánica del Trabajo (1997), su Reglamento
(2006), la Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer (1999), Ley del
Régimen Prestacional de Empleo (2005), Ley Orgánica del Sistema de
Seguridad Social (2002) y la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a
una vida libre de Violencia (2007), donde se evidenció que los cambios que
ha sufrido el mercado de trabajo y sus tendencias flexibilizadoras, han
contribuido a la exclusión ante el empleo de las personas que sobrepasan los
40 años.
Esta investigación se aprecia como un buen aporte, aun cuando se
refiera únicamente a un caso de Venezuela, en razón de abordar el factor de
la discriminación laboral, el cual se examina en la presente desde la óptica
del amparo proporcionado por la tutela judicial efectiva; ello permitirá
sustentar las categorías y subcategorías, así como emplear sus resultados
en el análisis comparativo previsto con la República de Colombia.
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Por otro lado, Gómez (2008) presentó una investigación titulada “la
protección legal del acoso laboral en el sistema jurídico venezolano bajo un
enfoque comparativo entre Colombia y España, para optar al título de
Magister Scientiarum en Derecho del Trabajo en la universidad Dr. Rafael
Belloso Chacín.
El propósito de la investigación fue analizar la protección legal del
acoso laboral en el sistema jurídico venezolano, bajo un enfoque
comparativo entre Colombia y España. En el presente estudio, se analiza la
protección legal del acoso laboral en la legislación venezolana vigente,
estableciendo que derechos fundamentales como la dignidad e integridad de
la persona son inherentes al trabajador.
Se realiza el estudio de los principios protectores constitucionales,
legales, los tratados y convenios ratificados por Venezuela; se examina la
legislación vigente de Colombia y España en el ámbito de la protección del
acoso laboral, se efectúa el análisis comparativo en relación a su protección
en estos tres países, para precisar las diferencias, así como las
coincidencias.
Este tipo de investigación es documental; se fundamenta en el estudio
y análisis de leyes, doctrina, jurisprudencias vigentes, reglamentos internos
de Venezuela, Colombia y España. El diseño es bibliográfico y no
experimental, con datos recogidos en fuentes secundarias revisando el
contenido para realizar un estudio minucioso de las normas y doctrinas
objeto de investigación; el nivel de la investigación es descriptivo y bajo la
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modalidad de investigación jurídica, por la naturaleza del contenido
investigado.
La recolección de datos se efectúa con la técnica fólder utilizando
fichas y papeles de trabajo. El análisis, arrojó como resultado que en
Venezuela no existe un contexto jurídico que proteja al sujeto pasivo de
acoso laboral, la ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente
de Trabajo contiene en su artículo 55 numeral 5 un enunciado protector, en
Colombia la Ley 1010, en forma expresa sanciona el acoso laboral y en
España, la Jurisprudencia ha marcado hito en la protección del acoso laboral
de los trabajadores.
Este estudio igualmente se percibe como un aporte destacado, dado
que examina la protección legal existente en el ordenamiento jurídico de
Venezuela contra el acoso laboral, comparándolo con las experiencias
materializadas en la Repúblicas de Colombia y España; ello permitirá la
sustentación de algunas de las subcategorías de la presente investigación;
así mismo, facilitará la incorporación de elementos al análisis comparativo
previsto realizar.
Por otro lado, Moreno (2007) en su tesis analizo jurídicamente el acoso
psicológico en las relaciones laborales venezolanas, el cual se configura en
una o varias personas que ejercen violencia psicológica extrema sobre otra
persona en su lugar de trabajo con el propósito de lograr que este abandone
el mismo. En consecuencia, se puede deducir que lo ejercen personas que
ostentan cargos jerárquicos aunque de igual forma puede ser ejercido contra
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ellos. La metodología utilizada fue de tipo documental con un diseño no
experimental no documental bibliográfico, la técnica de recolección de la
información fue la observación y análisis de datos cualitativa.
Los resultados permitieron concluir que la legislación venezolana
carece de normativas para el tratamiento del acoso psicológico, que le
brinden seguridad jurídica y una adecuada protección al trabajador además
de dejar claro que el Mobbing transgrede los derechos fundamentales del
mismo afectando su salud y la productividad en la organización.
El aporte de este estudio se encuentra en el reconocimiento que hace
el autor acerca de la carencia de una normativa especial que regule esta
anomalía en el ámbito laboral, lo cual somete a la victima a cierta inseguridad
jurídica ya que debe esforzarse por encuadrar la problemática en las normas
vigentes laborales que de una u otra forma tratan de proteger al trabajador
en su conjunto . Tan consideración se hace, aun conociendo que en la nueva
Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras (2012), se
establecen normas específicas para atender jurídicamente los casos de
acoso laboral, sexual y las acciones legales aplicables (arts. 164, 165 y 166).
En similar marco referencial, Restrepo (2006), publicó un artículo en
la Universidad del Rosario, en el cual examinó el concepto de seguridad
jurídica y su correlación con las medidas cautelares, para introducirse luego
en la especificidad de la tutela cautelar judicial en el proceso contencioso
administrativo, mostrar su insuficiencia como mecanismo de protección de
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los derechos de los accionantes y proponer una solución que considera los
aportes efectuados desde el derecho comparado.
Los efectos negativos que trae consigo la demora en la resolución
oportuna de las causas judiciales, pueden ser paliados, en parte, mediante la
adopción de un régimen cautelar debidamente tipificado, que les devuelva a
los asociados la confianza de que el Estado no solamente es capaz de
resolver sus conflictos, sino de que las decisiones adoptadas se podrán
cumplir.
Así, la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el
peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, sin la cual deja de ser
justicia, de manera que la sentencia que en su día declare el derecho, pueda
ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este
camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos cuya
existencia y protección es declarada por el ordenamiento, puedan hacerse
efectivos y de esta forma se preserve la seguridad jurídica.
La tutela judicial efectiva, constituye un instrumento contra el riesgo de
ineficacia de la decisión para los derechos o intereses de los sujetos
procesales, principalmente de los demandantes, por la demora en la
resolución de las causas judiciales, no escapa la tramitación de los procesos
que se plantean ante la jurisdicción contencioso administrativa, y por el
contrario esa eventualidad es más gravosa y apremiante que en los procesos
tramitados por las demás jurisdicciones.
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En este respecto, el citado autor indica que ello resulta ser así, porque
en este tipo de procesos la legislación únicamente reconoce como medida
cautelar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, pero
no contempla ninguna protección cautelar respecto de las decisiones de la
administración que denieguen las solicitudes de los administrados o prohíban
el desarrollo de alguna actividad.
Esta situación, generadora de la afectación del derecho a la tutela
judicial efectiva, para poder ser remediada en forma cabal, no puede ser
asumida únicamente desde la perspectiva de los derechos individuales de
los accionantes, la cual, si bien tiene y merece un reconocimiento propio, es
enmarcable dentro de un denominador común, que en su conjunto justifica
en mayor medida la búsqueda de una solución y que consiste en la
preservación de la seguridad jurídica.
La referenciada se considera como un destacado aporte, por cuanto
examina aspectos importantes de la tutela judicial efectiva, los cuales se
aprecian utilizables a los fines de la sustentación de las subcategorías en
este estudio y así mismo, comparables con los resultados a lograrse en esta,
tanto a lo atinente a Venezuela como Colombia.
En similar marco referencial, Zerpa (2006) presentó un estudio titulado
“Acoso moral en la legislación de seguridad y salud laboral venezolana, para
optar al título de Magister en Derecho del Trabajo, en la universidad Dr.
Rafael Belloso Chacín.
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El propósito de esta investigación fue explorar el acoso moral en la
legislación de seguridad y salud laboral venezolana, sobre la base de los
enfoques teóricos de Leymann (1999), Piñuel y Zabala (2001), Hirigoyen
(2001), Rodríguez (2002), Ausfelder (2002), Velázquez (2005) y González
(2005). Adicionalmente, como base legal se utilizó lo dispuesto en la Ley
Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de la
República Bolivariana de Venezuela (2005) y en el Reglamento Parcial de la
Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo de
la República Bolivariana de Venezuela (2007).
Asimismo, la investigación se enmarca dentro de las investigaciones
holísticas y se tipificó como exploratoria, documental, transeccional
contemporánea y unieventual. Utilizando como unidad de estudio al Instituto
Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales y como fuente de
información al personal directivo de la unidad de Epidemiología e
Investigación.
De igual manera, se utilizaron otras fuentes como las doctrinas y los
textos documentales y otras técnicas operacionales. Como instrumento de
recolección de datos se utilizó la entrevista no estructurada, utilizando la
técnica cualitativa, la presentación resumida, el resumen analítico y el
análisis crítico.
Los resultados revelaron que el acoso moral todavía no se encuentra
regulado en el ordenamiento jurídico venezolano de manera expresa si bien
se estima que de los principios generales que se enuncian en la LOPCYMAT
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no pueden extraerse suficientes elementos como para sustentar una acción
de la Administración y de los Tribunales a favor de la prevención y represión
de este tipo de conductas y de la reparación de los daños que se hayan
podido ocasionar a las personas agredidas, al no existir un procedimiento de
control aún desarrollado.
Emitiendo como recomendación la existencia y concurrencia de planes
de formación y reuniones formativas sobre el propio trabajo, los aspectos que
le conciernen; por otro lado, la definición, cuidado del clima laboral, para el
reconocimiento de los conflictos y para su adecuado manejo; finalmente, la
fijación de estándares de conducta ético-social de la organización.
El estudio anterior se aprecia como un buen aporte a la investigación
propuesta, en virtud de haber examinado el acoso moral en el ordenamiento
jurídico venezolano, lo cual también conforma materia para el análisis a
aplicarse en esta, esencialmente comparativo con la experiencia jurídica en
este ámbito en la República de Colombia, lo cual se estima redundará en la
profundización de la problemática examinada.
2. BASES TEÓRICAS
2.1. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
La tutela judicial efectiva, según Bello y Jiménez (2009), conforma un
derecho complejo, en atención de abarcar un conjunto de derechos
constitucionales procesales que permiten obtener una justicia tutelada por el
Estado de manera efectiva; definiéndola en los términos siguientes:
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“…un derecho constitucional procesal de carácter jurisdiccional, que ostenta todo sujeto de obtener por parte de los órganos del estado (especialmente del judicial) en el marco de procesos jurisdiccionales, la protección efectiva o cierta de los derechos peticionados y regulados en el estamento jurídico, no sólo fundamental sino de menor categoría…” (p.41)
Es decir, la tutela judicial efectiva es un derecho a la protección
jurisdiccional de los derechos constitucionales. En relación a lo enunciado,
hay autores como Molina (2002) y Díaz (2004), que van más allá afirmando
que la tutela judicial efectiva no es sólo el derecho a la protección
jurisdiccional de los derechos constitucionales, sino además contempla los
derechos:
“El derecho de acceso a los órganos jurisdiccionales, los derechos constitucionales procesales, el derecho a un debate judicial protegido y tutelado de manera segura y efectiva, el derecho a defenderse o a ensayar defensas, el derecho a producir la prueba de los hechos, el derecho a revelarse contra cualquier decisión adversa, y en definitiva, el derecho a obtener del Estado un pronunciamiento judicial”.
De lo anterior, es factible afirmar que la tutela judicial efectiva es un
derecho que permite al ciudadano acceder a los órganos jurisdiccionales,
obtener un pronunciamiento judicial direccionado a resolver sus conflictos
judiciales, mediante el dictado de sentencias producto de un proceso libre de
vicios, así como recurrir contra esas sentencias.
En este contexto, Restrepo (2006), argumenta que el derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, es aquel por el cual toda persona, como
miembro de una sociedad determinada, puede acceder a los órganos
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jurisdiccionales para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con
sujeción a que sea atendida a través de un proceso que le ofrezca las
garantías mínimas para su efectiva realización.
Por otra parte, González (2003), la define como la manifestación
constitucional de un conjunto de instituciones de origen esencialmente
procesal, cuyo propósito consiste en cautelar el libre, real e irrestricto acceso
de la totalidad de los justificables a la prestación jurisdiccional a cargo del
Estado, mediante la materialización de un debido proceso contentivo de los
elementos necesarios para permitir el logro de la eficacia del derecho
contenido en las normas jurídicas vigentes.
En relación a ello, este autor sostiene que no es suficiente que un
derecho esté reconocido expresamente en los textos constitucionales, dado
que la verdadera garantía de los derechos de la persona consiste en su
protección procesal, para lo cual es preciso distinguir entre los derechos y las
garantías de estos, que no son otras que los medios o mecanismos
procesales, a través de los cuales es posible su realización y eficacia.
Tales consideraciones sobre la tutela judicial efectiva, se reafirman
con los acuerdos, declaraciones y tratados internacionales suscritos y
ratificados por la mayoría de los países del mundo, entre los cuales se
encuentran Venezuela y Colombia; los cuales también abordan otros
elementos esenciales como la discriminación laboral, la dignidad humana y el
derecho a un trabajo digno, integrantes de la temática a examinar en esta
investigación.
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Dentro de este marco referencial, la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre hace alusión al Derecho de Justicia en su
artículo XVIII, el cual dicta:
“Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo, debe disponer de un procedimiento sencillo y breve por el cual la justicia la ampare contra actos de la autoridad que viole, en perjuicio suyo, alguno de los derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”.
Según la norma antes transcrita, el derecho de justicia se define como
aquel que tiene todo ciudadano americano para acceder a los órganos
jurisdiccionales, para hacer valer sus pretensiones, derechos violados, a
través de un procedimiento eficaz que otorgue unas garantías mínimas
necesarias. Por otro lado, implica el derecho de ser amparado en caso de
violación de los derechos constitucionales por cualquier autoridad.
En este respecto, la Declaración Universal de los Derechos Humanos
establece en sus artículos 8 y 10, una serie de disposiciones importantes,
cuyos elementos destacados se presentan a continuación:
Artículo 8: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los
tribunales nacionales competentes que la ampare contra actos que viole sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”.
Artículo 10: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena
igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente
e imparcial, o para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el
examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”.
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En función a lo expuesto en los artículos enunciados, toda persona
tiene derecho a acudir a un tribunal imparcial e independiente cuando sean
violados sus derechos fundamentales, a los efectos de obtener la efectiva
protección de sus derechos establecidos en la Constitución o en las leyes de
la República.
Adicional a lo expuesto, la Convención Americana de los Derechos
Humanos, también conocido como Pacto de San José, contiene algunos
artículos que tienen una relación estrecha y directa con la tutela judicial
efectiva, así como con las garantías judiciales que deberían existir en todo
estado democrático. Entre estos artículos se encuentran:
Artículo 8. Garantías judiciales: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad” “La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza”. “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”. “El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”.
Este artículo contiene los aspectos fundamentales destacados en la
declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre, así como los
enunciados en la doctrina representada por los expertos Bello y Jiménez
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(2009), Molina (2002) y Díaz (2004); ello se asume como una reafirmación
del nivel prioritario de la defensa de los derechos fundamentales de los
ciudadanos.
En correspondencia con este artículo, se encuentra el 25, cuyas
disposiciones textuales son las que a continuación se exponen:
Artículo 25. Protección judicial: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. “Los Estados partes se comprometen a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”. Este artículo resalta el derecho que asiste a los ciudadanos de
obtener un recurso sencillo, así como rápido de los jueces o tribunales
competentes, que los amparen contra actos violatorios de sus derechos
fundamentales consagrados en la Constitución, leyes o Convenciones, aun
cuando aquellos sean cometidos por personas en el ejercicio de funciones
oficiales; el Estado se compromete a garantizar que ello se cumpla.
2.2. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN VENEZUELA
En lo correspondiente a la tutela judicial efectiva en el caso específico
de Venezuela, la misma se expondrá partiendo de la Constitución Nacional,
para luego referir las disposiciones establecidas en las leyes, doctrina y
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jurisprudencia, como una manera de destacar los elementos característicos,
los cuales servirán para el análisis comparativo previsto con la República de
Colombia.
Por lo que respecta a las garantías normativas, la Constitución
Nacional de 1999 dispone sobre la protección de los derechos humanos,
dentro de los cuales se ubican la discriminación y el acoso laboral, el artículo
19 establece textualmente:
“El Estado garantizará a toda persona, conforme el principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público, de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen”
Esta norma constitucional compromete al Estado venezolano a
garantizar el goce y el ejercicio irrenunciable de los derechos humanos de los
ciudadanos venezolanos, dentro de los cuales se encuentran el respeto de la
dignidad humana, el desempeño de un trabajo digno, la no discriminación, la
obtención de un nivel de vida decente, entre otros.
La tutela judicial efectiva en Venezuela, según las consideraciones de
Bello y Jiménez (2009), Molina (2002) y Díaz (2004), constitucionalmente se
encuentra determinada principalmente en los artículos 26, 49 y 257, los
cuales textualmente disponen:
Artículo 26: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de
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los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. En otras palabras, el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.”
Este artículo recoge los elementos determinantes de las apreciaciones
teóricas sobre la tutela judicial efectiva, realizadas por Bello y Jiménez
(2009), Molina (2002), Díaz (2004), Restrepo (2006) y González (2003),
según los cuales los ciudadanos tienen el derecho de acceder a los órganos
de administración de justicia, a los fines de defender sus derechos
fundamentales consagrados en la Constitución Nacional, a obtener con
prontitud la decisión correspondiente. Por otro lado, el Estado garantizará
una justicia accesible, imparcial, transparente, autónoma, independiente,
equitativa, sin retardos indebidos.
Artículo 49:
“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”. “Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. “Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente,
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independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete”. “Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto”. “Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza”. “Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes”. “Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente”. “Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.” En el artículo anterior, se pone de manifiesto la obligación de
aplicar el debido proceso en la totalidad de las actuaciones judiciales y
administrativas, consecuencialmente la defensa, así como la asistencia
jurídica son derechos inviolables en cualquier estado en que se
encuentre la investigación y el proceso. Por otra parte, determina el
derecho del ciudadano a ser notificado de los cargos por los cuales se
investiga, acceder a las pruebas, disponer del tiempo para defenderse;
de similar manera, otorga el derecho a ser escuchado con las debidas
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garantías, dentro del plazo especificado, por un tribunal competente,
independiente e imparcial.
Dentro de este orden de ideas, el referido artículo estipula
también que toda persona tiene el derecho a ser juzgada por sus jueces
naturales en las jurisdicciones ordinarias o especiales si es el caso, con
las garantías determinadas en la Constitución Nacional y en la ley. La
confesión sólo será válida sin fuere hecha sin coacción de ninguna
naturaleza; una persona no podrá ser juzgada por los mismos hechos
anteriormente procesados. El ciudadano podrá solicitar del Estado el
restablecimiento o en su lugar la reparación de la situación jurídica
lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados.
Artículo 257:
“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales.”
Concatenado con los artículos comentados, el presente dispone que
las leyes procesales deben establecer la simplificación, uniformidad, así
como la eficacia de los trámites inherentes al proceso, el cual debe ser breve,
oral, además de público; de igual manera, dispone que no se sacrificará la
justicia por la omisión de formalidades no esenciales.
De acuerdo a lo descrito, resulta evidente que también en el
ordenamiento jurídico interno, la tutela judicial efectiva aparece como un
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derecho complejo, compuesto por varios derechos. Por ello, probablemente
es que su definición ha dado origen a dos corrientes fundamentales. La
primera, tiende a señalar que la tutela judicial efectiva se limita a lo
establecido por el artículo 26 de la Constitución y a obtener una decisión
razonada y justa, mientras que la segunda afirma que también abarca todo lo
previsto en el artículo 49 eiusdem, que alude a varias garantías
constitucionales que conforman el debido proceso.
La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia se ubica con la
corriente identificada como segunda, en este sentido, la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 576 de fecha 27 de abril de
2001, expediente Nº 00-2794, declaró:
“La Constitución de la República en su artículo 26 consagra la garantía jurisdiccional, también llamada el principio a la Tutela Judicial Efectiva, que ha sido definido como aquel, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca una mínima garantía (…) Es, pues, la garantía jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano (…) para conseguir una decisión dictada conforme a Derecho (…)”.
En este sentido, Bello y Jiménez (2009), aclaran que efectivamente
para la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la tutela judicial
efectiva es un principio bastante amplio que involucra no sólo el acceso a la
justicia y a obtener una decisión razonada, justa, sino que también incluye
las garantías constitucionales procésales que se encuentran en el artículo 49
de la Constitución Nacional.
49
A modo de resumen, es posible indicar que mientras para la primera
corriente la tutela judicial efectiva no involucra los derechos o garantías
constitucionales procesales establecidos en el artículo 49 de la Constitución
(las referidas al debido proceso) y limita su alcance, en buena medida, a lo
establecido en el artículo 26 eiusdem; para la segunda corriente la tutela
judicial efectiva está conformada, tanto por los derechos contenidos en el
artículo 26 eiusdem, como por las garantías procesales mínimas de
cumplimiento obligatorio contempladas en el artículo 49 eiusdem, lo cual
convierte a la tutela judicial efectiva en un amplio principio constitucional
protector de los derechos del ciudadano.
En relación a lo anterior, es necesario traer a colación el papel
implícitamente asignado al Estado en los derechos y garantías
constitucionalmente otorgados a los miembros de la sociedad venezolana; en
tal sentido, se considera importante enunciar el pronunciamiento realizado
por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) en el
expediente Nº 2002-0607 del 28 de enero de 2003:
“en el conjunto de derechos y garantías reconocidos en favor de los ciudadanos por el ordenamiento jurídico, se hace letra muerta si el Estado no garantiza en forma prioritaria, la existencia y el respeto al sistema jurisdiccional, de manera que permita libremente a los administrados exigir la protección plena de todas sus libertades”
En lo correspondiente a la gratuitidad y equidad de la justicia en
Venezuela, la Sala Político Administrativa del TSJ en sentencia número 853
50
de fecha 11 de junio de 2003, estableció de manera clara que los juicios son
gratuitos:
“La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone en el primer aparte de su artículo 26, a la gratuidad de la justicia, como un principio según el cual, el acceso a los órganos jurisdiccionales se encuentra libre de gravamen y tal circunstancia, de conformidad con el artículo 254 del texto fundamental comprende, que la actuación jurisdiccional de los tribunales de la República no está sometida a ningún tipo de tasa, arancel o pago, lo cual constituyó la exoneración del cumplimiento de las cargas impositivas derivadas de la acción y por ende, la derogatoria de las normas que las imponían, tales como las establecidas en la Ley de Arancel Judicial. Así, el alcance del principio de gratuidad de la justicia enmarcado en el derecho constitucional de acceso a los órganos jurisdiccionales, se circunscribe a la incompetencia del Poder Judicial para exigir algún pago por concepto de su actuación procesal, lo cual en modo alguno se extiende a los efectos económicos del proceso que no revisten carácter impositivo y que deben cumplirse en virtud de las cargas procesales que representan para los accionantes.”
En el mismo contexto, se considera importante resaltar como uno de
los aspectos distintivos de la accesibilidad a la justicia, el acceso a la
información del juicio, la cual se encuentra en el expediente judicial. Al
respecto, es significativo evocar que el artículo 26 de la CRBV se refiere a
una justicia accesible, pero además, el artículo 28 eiusdem específica que el
ciudadano tiene derecho de conocer cualquier información contenida en un
archivo público relacionada con él. Adicionalmente, el artículo 26 eiusdem,
dispone la justicia debe ser expedita, por tanto, todo lo relacionado con un
juicio, debe ser accesible de forma rápida y sencilla.
En lo inherente a la Justicia expedita, sin dilaciones indebidas, sin
formalismos, ni reposiciones inútiles, Rivera (2005), indica se trata de un
51
derecho que para lograr su cumplimiento exige básicamente el respeto del
derecho a la defensa en un juicio, siendo este el medio fundamental a los
fines de la existencia del debido proceso.
Por otra parte, el derecho a la defensa se entiende como aquel que
permite a los individuos puedan acceder a todos los derechos y garantías
procesales; por ser la facultad que tienen las partes de ejercer dentro de los
lapsos legalmente establecidos, las acciones o excepciones que consideren
beneficiosas, según su condición jurídica dentro del proceso.
La exposición realizada respecto a la tutela judicial efectiva,
específicamente lo referente a los principios y garantías involucradas,
quedan sustentados en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia, en decisión de fecha 10 de mayo de 2001 recaída
sobre el Expediente No. 00-1683, con ponencia del magistrado Jesús E.
Cabrera Romero, la cual razona:
"...En un Estado Social de Derecho y de Justicia (artículo 2 CRBV), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho a la defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura".
La decisión en referencia, emitida en virtud de la interposición de una
acción de amparo contra una decisión de la Corte Primera en lo Contencioso
Administrativo (en adelante "la Corte"), declara con lugar la acción de amparo
y ordena a la Corte continuar conociendo del caso, por considerar lesionado
52
el derecho a la tutela judicial efectiva de los accionantes, aún cuando sus
apoderados esgrimieron la vulneración del derecho al debido proceso,
omitiendo denunciar la vulneración del derecho bajo estudio.
En congruencia con la exposición realizada, se presenta las
consideraciones realizadas en la materia por Rodríguez (2009), referente a
los derechos fundamentales y laborales en Venezuela; en tal sentido,
precisa se requiere un reconocimiento y respeto por los derechos inherentes
al ser humano, en procura de la paz, el desarrollo social y democrático de las
sociedades.
Dentro de este contexto, enuncia que el trabajo es un derecho
fundamental, y así es recogido por una cantidad de instrumentos de
imperativo cumplimiento, en el marco universal, regional y local, siendo el
más destacado la Declaración Universal de Derechos Humanos (ONU,
1948), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (constitucional) y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (OEA, 1969).
En Venezuela, el Texto constitucional de 1999, dispone la preminencia
de los derechos humanos, al determinar en su artículo 23 lo siguiente:
“Los tratados, pactos y convenciones relativos a los derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen una jerarquía y prevalecen en el orden interno, en la medida que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”
53
Adicional a ello, indica la citada autora que el artículo 132 de la CRBV,
dispone el deber de todos los ciudadanos de la República de promover, así
como defender los derechos humanos, entre ellos el fundamental derecho al
trabajo, con el propósito del logro de una convivencia democrática,
acompañada de la paz social.
En correspondencia a lo anterior, en el marco de la tutela de los
derechos constitucionales laborales, Rodríguez (2009) sostiene que como
consecuencia del Estado de Derecho, las garantías jurisdiccionales reactivas
conforman la piedra angular que evitan las consolidaciones de atentados a
las libertades constitucionales, convirtiendo éstas en reales y efectivas. En
este sentido, el poder del empresario que se sostiene en la subordinación del
trabajador, puede ser un elemento que haga peligrar la libertad de los
trabajadores, de allí la importancia de tutelar o proteger constitucionalmente
los derechos laborales.
La elevación de los derechos laborales como derechos
constitucionales, contribuye a la consolidación de su tutela, en el Texto de
mayor importancia, que puede darse el ordenamiento jurídico de un Estado;
por ello, puede observarse como en significativo número de constituciones
nacionales se suelen reconocer a los derechos laborales con esta categoría.
En cuanto a los derechos fundamentales en Venezuela, la autora ya
identificada, indica que debe partirse igualmente de la Declaración de la
Organización Internacional del Trabajo (1998), de la cual destacan los
54
aspectos: libertad sindical, protección contra el trabajo forzoso, no
discriminación y abolición del trabajo infantil.
Dentro del ámbito de otras consideraciones jurídicas, relacionadas con
el Derecho del Trabajo, es necesario examinar la jurisprudencia laboral
venezolana, a los fines de precisar la materialización de la tutela judicial
efectiva en las relaciones laborales; ello se estima revista una importancia
significativa, en razón a que el artículo 335 de la CRBV ordena a todos los
tribunales de la República y a otras salas del Tribunal Supremo de Justicia,
obedecer las interpretaciones de la Sala Constitucional, respecto a las
normas contenidas en la Carta Fundamental.
En relación a lo anterior, Arraiz (2009) señala que posterior a la CRBV,
la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT) promulgada el 13 de agosto de
2002, consagra en los artículos 177 y 178, que la violación de la doctrina
jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de
Justicia es causa eficiente declarar con lugar el recurso de casación y el
control de la legalidad, respectivamente.
En el marco de estas apreciaciones jurídicas, se considera importante
examinar la jurisprudencia venezolana, a los fines de visualizar el
cumplimiento de lo enunciado y por otra parte, indagar sobre la
materialización de la tutela judicial efectiva en el ordenamiento jurídico
laboral del país.
Dentro de estas argumentaciones, se tiene el caso de la Sentencia
722 del 1-07-2005, cuyas partes son el ciudadano Gustavo E. Salas Cabello
55
y la empresa Justiss Drilling de Venezuela, SA; la Sala de Casación Social
argumenta:
La falsa aplicación se entiende como una relación errónea entre la ley
y el hecho que desnaturaliza el verdadero sentido de la norma o desconoce
su significado, lo cual ocurre cuando se aplica la norma a un hecho no
regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma que se arriba
a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por la ley.
Pues bien, del análisis exhaustivo de la sentencia recurrida y con
fundamento a lo ya explicado en la delación anterior, esta Sala constata que
el juez de alzada incurrió evidentemente en la infracción de ley por falsa
aplicación, al considerar aplicable a la situación controvertida el artículo 506
del Código de Procedimiento Civil; cuando señaló, que las partes tienen la
carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y en consecuencia
no habiendo probado la parte demandante su pretensión y la acción por
consiguiente debe declararse sin lugar.
Esta Sala estima conveniente, aunado a lo ya expresamente analizado
en la delación anterior, señalar a la recurrida que el régimen de distribución
de la carga de la prueba en materia laboral, conocido en la doctrina como “el
principio de la inversión de la carga de la prueba”, se distingue del principio
procesal civil ordinario establecido en los artículos 1.354 del Código Civil y
506 del Código de Procedimiento Civil, respecto del cual, corresponde al
demandante alegar y probar los hechos constitutivos de su acción.
56
Esta forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales
no infringe de modo alguno el principio general, debido a que la finalidad
principal es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se
encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los
elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros
conceptos, de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una
situación de indefensión.
Incurre por tanto el sentenciador superior en la falsa aplicación del
artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y en la falta de aplicación del
artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo,
como se declaró en la denuncia anteriormente analizada, razón por la que se
declara procedente esta denuncia. Así se decide.
En virtud de las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de
Justicia en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley, declara: Con lugar el recurso de casación
interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en fecha 14
de agosto del año 2000 por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del
Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado
Anzoátegui. En consecuencia se declara nulo el fallo recurrido.
Por consiguiente, se repone la causa al estado de que el Juez
Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia definitiva para
subsanar así el vicio referido.
Tal sentencia se estima pone de manifiesto aspectos muy
relacionados con la tutela judicial efectiva en el ámbito laboral, por cuanto se
57
evidencia el acceso a los órganos administradores de justicia, a obtener un
trato equitativo, a obtener sin demora una decisión equilibrada, así como
enmarcada en un estado de Derecho, entre otros.
En similar contexto está la sentencia 1124 del 29-09-2004 Sala de
casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas partes fueron Raúl
Flores Omar Sojo Rojas, Elvira Zambrano, Sorellys Velásquez y Marcos
Antonio Ríos, contra la empresa Snacks América Latina Venezuela S.R.L; la
Sala argumentó:
En consideración a los argumentos que han sido expuestos en el
presente fallo, estima la Sala que la sentencia impugnada, violentó el orden
público laboral y con ello las disposiciones de los artículos 108 y 125 de la
Ley Orgánica del Trabajo delatados, al condenar el pago de los conceptos en
ellos previstos hasta una fecha posterior a la efectiva prestación de servicios,
así como también violenta la doctrina emanada de esta Sala de Casación
Social, por lo tanto, de conformidad con el artículo 179 de la Ley Orgánica
Procesal del Trabajo, se decreta la nulidad de la sentencia recurrida, y la
Sala desciende a las actas del expediente, para pasar a decidir el fondo del
asunto, bajo las siguientes consideraciones:
Como quiera que quedó demostrado de autos y de la intervención de
las partes en la audiencia oral celebrada ante esta Sala de Casación Social,
que producto del traslado del proceso productivo de la empresa demandada
hacia otra región del país por razones económicas, operó la renuncia libre y
voluntaria de los demandantes.
58
En tal sentido, el empleador procedió a honrar las obligaciones
laborales que la ley le impone en los artículos 108 y 125 del cuerpo
sustantivo laboral y, adicionalmente, en el ámbito de una liberalidad, confirió
una cantidad dineraria similar al salario por percibir hasta el término del
período de inamovilidad, que la representante judicial de la demandada
calificó en la audiencia oral como una bonificación especial por terminación,
concepto que incluye además de lo señalado otros beneficios contractuales.
Se concluye, que la expectativa de derecho pretendida por el
trabajador con relación a la extensión de tales beneficios resulta
improcedente, pues, extinguido el vínculo laboral fueron canceladas todas las
indemnizaciones legales correspondientes hasta el momento en que se
ejecutó de manera efectiva la prestación del servicio.
La sentencia en cuestión, se aprecia materializa elementos
conformantes de la tutela judicial efectiva aplicada al ordenamiento jurídico
laboral del país; siendo factible mencionar lograr una sentencia en un lapso
breve, apelación de la misma cuando considere vulnerado sus derechos
fundamentales, un tratamiento equilibrado, entre otros posibles.
En similares circunstancias se expone la Sentencia 0041 del 12-02-
2010 Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, siendo las
partes el ciudadano Arquímedes Antonio Ramírez y la empresa
Schlumberger de Venezuela, SA; la Sala hace constar que fueron
promovidas y evacuadas las siguientes testimoniales:
59
1. Gladysvel Márquez Aguilar, fue promovida como testigo experto, a
pesar de que fue tachada por la parte actora, no se alegó ninguna de las
causales de inhabilidad para ser testigo de las contenidas en el artículo 98 de
la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sino que se afirmó que trabajaba para
la empresa, como médico ocupacional, sin embargo, el juez de la causa
ordenó la apertura de una articulación probatoria, en la cual no se promovió
prueba alguna, de manera que esta Sala le otorga valor probatorio a la
referida testimonial, de la cual se extrae que su opinión como médico
respecto a las hernias discales, es que éstas surgen como consecuencia de
múltiples factores de la vida de cada ser humano, y no necesariamente son
causadas por la prestación de un servicio.
2. María Teresa Matheus Pereira, esta testigo también fue tachada por
la parte actora, sin fundamento en el artículo 98 de la Ley Orgánica Procesal
del Trabajo, en la articulación probatoria el demandante no promovió prueba
alguna, motivo por el cual se le otorga valor probatorio a la declaración, de la
cual se extrae que dicha ciudadana trabaja para la empresa demandada y
explicó el programa de prevención de accidentes y enfermedades
implementado en la misma.
Ahora bien, del examen y valoración de las pruebas aportadas al
proceso, se evidencia que el demandante sufre de Hernia Discal Central y
Foraminal L4-L5; Protrusión Discal Central y Foraminal Central Derecha L5-
S1; limitación para todos los movimientos en su amplitud articular de la
60
columna lumbar, así como que dichos padecimientos le causan una
Discapacidad Parcial y Permanente para el trabajo habitual.
Sin embargo, no quedó demostrado el nexo causal entre el trabajo
realizado por el demandante y la enfermedad que le aqueja; siendo además
que, incluso, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad
Laborales, reconoce que las hernias discales son un padecimiento que
afecta de manera asintomática a la población en general, con una incidencia
de entre un 20% y un 40%, sin que exista necesariamente una vinculación
con el trabajo realizado por los afectados.
Siendo así y al no haber quedado establecido el nexo causal entre los
servicios prestados por el trabajador a la empresa accionada y la
enfermedad padecida por aquél, resulta improcedente el reclamo de las
indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional. Por consiguiente,
resulta Sin Lugar la demanda incoada. Así se resuelve.
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia,
en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la Ley, declara: 1) Con lugar el recurso de
casación anunciado y formalizado por la parte demandada contra el fallo
dictado por el Juzgado Primero Superior del Trabajo del Nuevo Régimen y
del Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado
Barinas, en fecha 11 de noviembre del año 2008. En consecuencia, se anula
el fallo impugnado y se resuelve; 2) Sin lugar la demanda interpuesta por el
61
ciudadano Arquímedes Antonio Ramírez contra la sociedad mercantil
Schlumberger Venezuela, SA.
La sentencia en cuestión, se considera pone de manifiesto elementos
característicos de la tutela judicial efectiva, siendo factible destacar el libre
acceso a los órganos administradores de la justicia, el recibir una sentencia
en un tiempo razonable, a apelarla cuando se considera vulnera derechos
fundamentales, entre otros.
En similar direccionalidad está la Sentencia 2022 sala de Casación
Social del 12-12-2006, integradas las partes por Pedro R. Requena y la
empresa Transporte Benito Casañas y otras; al respecto la corte dictó:
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia,
en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley, declara: 1º Inadmisible el recurso de
control de la legalidad interpuesto por la parte actora contra la sentencia
dictada el 16 de marzo de 2006, por el Juzgado Superior del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del Estado Miranda; 2º Con lugar el recurso de
casación interpuesto por la parte actora contra la sentencia referida.
En tercer lugar, se declara sin lugar la demanda interpuesta por los
ciudadanos Pedro Ramón Requena, Eleazar Vicente Azuaje, Maximiliano
Serafín Azuaje y Gabriel Antonio Urbina contra las sociedades mercantiles
SISTEMAS PRE-ESFORZADOS, C.A. (SISPRECA) y PREFABRICADOS
MARCOTULLI, C.A.; y en cuarto lugar, parcialmente con lugar la demanda
intentada por los ciudadanos mencionados contra las sociedades
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mercantiles TRANSPORTE BENITO CASAÑA y TRANSPORTE
MONVIG 99, C.A.
Se ordena a las sociedades mercantiles TRANSPORTE BENITO
CASAÑA y TRANSPORTE MONVIG 99, C.A. pagar al ciudadano Pedro
Ramón Requena la cantidad de diecisiete millones quinientos noventa mil
ochocientos veintitrés bolívares con dos céntimos (Bs. 17.590.823,02); al
ciudadano Eleazar Vicente Azuaje la cantidad de treinta y nueve millones
seiscientos ochenta y siete mil trescientos noventa y nueve bolívares con
cuarenta y seis céntimos (Bs. 39.687.399,46).
Mientras que al ciudadano Maximiliano Serafín Azuaje la cantidad de
treinta y nueve millones novecientos noventa y nueve mil quinientos ochenta
y nueve bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs. 39.999.589,46); y, al
ciudadano Gabriel Antonio Urbina la cantidad de doce millones seiscientos
veintiocho mil setenta y tres bolívares con cuarenta y seis céntimos (Bs.
12.628.073,46).
Los conceptos precisados por la corte fueron: salario retenido,
vacaciones, bono vacacional, utilidades y antigüedad. Adicionalmente pagará
los días de descanso y feriados, intereses según artículo 668 de la Ley
Orgánica del Trabajo , intereses de Antigüedad, intereses de mora y
corrección monetaria que resulten de las experticias complementarias del
fallo.
La sentencia referida, igualmente registra una serie de aspectos
asociados a las conceptualizaciones realizadas de la tutela judicial efectiva,
63
como son el libre acceso a los órganos jurisdiccionales de justicia, al logro de
una sentencia en un tiempo razonable, a apelar cuando la misma se
considere vulnera derechos fundamentales, el cumplimiento del debido
proceso, entre otros mencionables.
En contexto similar, se presenta la Sentencia 677 de la Sala de
Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia del 05-05-2006, cuyas
partes fueron Rómulo Lorenzo Oliveros y el Sistema Eléctrico del estado
Nueva Esparta (SENECA). La Sala para dictaminar observa:
La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en congruencia con los
principios de celeridad, inmediatez y concentración postulados en su artículo
2, quiso recalcar la trascendencia de la audiencia de juicio en el proceso
laboral, por ello dispuso en su artículo 151, que la incomparecencia de una o
ambas partes a dicho acto tendría distintas consecuencias jurídicas,
dependiendo del rol de cada sujeto procesal y de los intereses involucrados.
En ese sentido, los supuestos de hecho se concretan a tres
situaciones: a) si no comparece la parte demandante, se entenderá desistida
la acción; b) si quien no comparece es la parte demandada, se le tendrá por
confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante; c) si
ninguna de las partes compareciere a la audiencia, el proceso se extingue.
Por su parte, el artículo 189 del Código de Procedimiento Civil,
aplicable por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del
Trabajo, establece que toda acta debe indicar las personas que han
intervenido en el acto, las circunstancias de tiempo y lugar, con descripción
64
de las actividades cumplidas, así como los reconocimientos efectuados, y
será suscrita por el Juez y el Secretario, quien después de dar lectura al acta
debe verificar que ésta sea firmada por los presentes, dejando constancia si
alguno de ellos no pudo o se negó a firmar; de esta manera se tendrá la
certeza de la intervención de las partes en los actos procesales convocados
por el Tribunal, vale decir, la comparecencia de las partes a la audiencia de
juicio no puede presumirse: es formalidad necesaria que quede asentada en
acta y estampada su firma.
En mérito de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación
Social del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de
la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) Con lugar el recurso de
control de la legalidad interpuesto por la representación judicial del
ciudadano Rómulo Lorenzo Oliveros Rojas, contra la sentencia publicada el 6
de junio de 2008, por el Juzgado Superior Primero Accidental del Trabajo de
la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta; 2) Revoca el fallo
recurrido; 3) declara extinguido el proceso.
La sentencia anterior, al igual que las precedentemente expuestas,
expone detalles asociados a la definición de la tutela judicial en Venezuela,
destacando entre ellos el acceso libre a los órganos administradores de
justicia, al logro de una sentencia en un tiempo razonables, la celeridad y
transparencia de los procesos; todo lo cual está dispuesto en los artículos 26,
49 y 257 de la CRBV.
65
2.3. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA EN COLOMBIA
En relación al ordenamiento jurídico de Colombia, Cifuentes (1997),
enuncia que de conformidad con el artículo 4º de la Carta Política de 1991, la
Constitución es la norma de superior jerarquía . En virtud del privilegiado
lugar que ocupa dentro del sistema de fuentes, regula no sólo los
procedimientos de producción del derecho, sino también el contenido de los
actos jurídicos, todos los cuales se encuentran en consecuencia sujetos a la
Constitución, la cual se convierte en su parámetro de control, en
consecuencia constituye la única norma intangible.
Ahora bien, expone el citado autor, a los fines de garantizar la sujeción
de los actos jurídicos, entendidos en sentido amplio - es decir leyes, actos
administrativos y sentencias judiciales- a la Constitución, existe un amplio
conjunto de mecanismos judiciales, entre los que se cuenta por supuesto la
acción de tutela.
En referencia a ello, indica que el artículo 86 de la Constitución
Política de 1991 señala que toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, la protección inmediata
de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos
resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública; y que, en todo caso, se remitirá a la Corte Constitucional
para su eventual revisión, en concordancia con lo previsto en el numeral 9
del artículo 241 superior, precepto que le asigna a la Corte Constitucional la
66
función de revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones
judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos
constitucionales.
En el mismo sentido el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la
acción de tutela, cuerpo normativo con rango y fuerza de ley estatutaria,
prevé en su artículo primero que toda persona tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados
por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares
en los casos que señale este decreto.
A su vez, el Presidente de la República expidió el Decreto 1382 de
2000, con el fin de reglamentar el reparto de las acciones de tutela, el cual en
sus artículos primero y cuarto regula detalladamente lo relacionado con la
competencia para el conocimiento de las acciones de tutela interpuesta
contra corporaciones y funcionarios judiciales. En este sentido es
especialmente claro el numeral 2 del artículo primero al prever
que accionado contra la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o
el Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, será
repartido a la misma corporación y se resolverá por la Sala de Decisión,
sección o subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al
que se refiere el artículo 4º del presente decreto.
En el marco de las consideraciones anteriores, se desprende sin
ninguna discusión la procedencia de la acción de tutela contra providencias
67
judiciales, pues los funcionarios judiciales son una autoridad pública, cuyas
actuaciones, generalmente consignadas en providencias judiciales, cuando
son vulneradoras de derecho fundamentales, pueden ser atacadas mediante
el remedio constitucionalmente previsto para tales efectos.
Con referencia a lo enunciado, Osuna (2009) señala que la acción de
tutela es la garantía que ofrece la Constitución de 1991 del derecho que
tienen todas las personas a la protección judicial inmediata de sus derechos
fundamentales. Ello está determinado en el artículo 86 de la Constitución:
"Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad publica”.
En atención a ello, el citado autor indica que la acción de tutela se
refiere a los derechos fundamentales de las personas; es decir, todos
aquellos que son inherentes al individuo y que existen antes que el Estado,
estando por encima de cualquier norma o ley que los reconozca o no. En
referencia a esto, según la Corte Constitucional (Sentencia T-451 de julio 10
de 1992), el que un derecho sea fundamental no se puede determinar sino
en cada caso en concreto, de acuerdo a que dicho caso tenga con uno u otro
derecho fundamental.
En función a lo anterior, este autor argumenta que la Constitución no
determina de una manera clara cuáles son los derechos fundamentales, de
68
tal manera que como tales no se puede considerar únicamente a los que la
Constitución de 1991 enuncia en el Capitulo I del Titulo II; en el que refiere
que la acción de tutela es: subsidiaria, inmediata, sencilla, específica y
eficaz.
La primera, tiene que ver que la tutela solo es aplicable cuando no
existe otro medio de defensa judicial; es inmediata, dado que su propósito es
entregar una respuesta rápida a la protección que se solicita; sencilla, en
virtud de no existir ninguna dificultad para su aplicación; específica, por
cuanto conforma la única protección de los derechos fundamentales y eficaz
por exigir a l juez estudie a fondo el caso antes de dar un veredicto.
Según lo anterior, la acción de tutela puede aplicarse cuando se
amenaza un derecho fundamental, bien sea por parte de una autoridad
pública o por parte de particulares. Además, ella puede utilizarse como un
mecanismo transitorio para evitar un daño irremediable sobre las personas.
La acción de tutela es resuelta por el juez encargado del lugar donde ocurren
ocurrieron los hechos o acciones que pusieron en peligro o violaron el
derecho en cuestión; ello ocurre a través de cualquier solicitud escrita o
verbal, sin necesidad de asesoría jurídica profesional, para que en un lapso
no mayor de diez días, luego de determinadas etapas procesales
garantizadores del derecho a la defensa, dicho juez, mediante sentencia,
procesa a tutelar el derecho vulnerado.
Según Osuna (2009), las principales características procesales de la
tutela, vienen dadas desde la propia conformación constitucional, destacando
69
el fácil acceso a los órganos de justicia, el antiformalismo, la prevalencia del
derecho sustancial sobre las cuestiones de procedimientos, y enmarcan la
acción dentro de la justicia constitucional, mediante un peculiar sistema de
revisión de los fallos de instancias en la Corte Constitucional.
En relación a la efectividad de la tutela en Colombia, Castillo (2009),
refiere que para lograr un mejor resultado, el artículo 25 del Decreto 2591 de
1991, estableció determinados castigos, tanto para el agente transgresor de
los derechos fundamentales del ciudadano, como para la entidad pública a la
que pertenezca, los cuales buscan disuadir a los agentes del Estado de
violar derechos fundamentales.
De igual manera, la norma dotó a los jueces de tutela de facultades
disciplinarias suficientes, a los efectos de garantizar el oportuno y eficaz
cumplimiento de su propio fallo de tutela; medidas que incluyen el pago de
multas, incluso el arresto, las cuales se supone, debieran desincentivar a los
agentes del Estado de mantener la violación a los derechos fundamentales.
En este contexto, Quinche (2007), argumenta, en cuanto a la
efectividad de la tutela desde su aparición en la Constitución Política de
1991, que desde su establecimiento en Colombia, el derecho al debido
proceso es uno de los más invocados. Los detractores de la tutela ven ella
algo así como una mala práctica judicial; por el contrario, los defensores
concluyen que su empleo frecuente obedece a una simple reacción judicial
de la población, que durante dos siglos soportó la vulneración de sus
70
derechos fundamenta les, en razón de no contar con un mecanismo eficaz de
protección.
En concordancia con lo expuesto, se considera importante destacar
los aspectos esenciales del ya identificado Decreto 2591 de noviembre de
1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo
86 de la Constitución Política; en este sentido, el artículo 1 textualmente
expone:
“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares (en los casos que señala este decreto). Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela. La acción de tutela procederá aun bajo los estados de excepción. (Cuando la medida excepcional se refiera a derechos, la tutela se podrá ejercer por los menos para defender su contenido esencial, sin perjuicio de las limitaciones que la Constitución autorice y de lo que establezca la correspondiente ley estatutaria de los estados de excepción.)
Este artículo reafirma lo ya expuesto en párrafos precedentes, sobre la
acción de tutela, cuando se hizo referencia al artículo 86 de Constitución
Política de Colombia; en el mismo, destacando el derecho de todo ciudadano
colombiano a solicitar la protección inmediata de sus derechos
constitucionales, cuando resulten vulnerados; ello es factible efectuarlo en la
totalidad de los días y horas hábiles, pudiendo ser su procedencia hasta en
los estados de excepción.
71
Por otro lado el artículo 2, especifica que la acción de tutela protege
no solo los derechos constitucionales establecidos, sino aquellos que por su
naturaleza, puedan asimilarse como tales; textualmente el referido dispone:
“La acción de tutela garantiza los derechos constitucionales fundamentales. Cuando una decisión de tutela se refiera a un derecho no señalado expresamente por la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, la Corte Constitucional le dará prelación en la revisión a esta decisión”.
De igual manera, el decreto en comento en su artículo 3 establece los
principios de la acción de tutela, la mayoría de los cuales se aprecian
coincidentes con los ya examinados para el caso de Venezuela. El señalado
establece: “El trámite de la acción de tutela se desarrollará con arreglo a los
principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía,
celeridad y eficacia”
El otro artículo que resalta, en atención a la descripción realizada
anteriormente, específicamente en lo atinente a los tratados internacionales
suscritos y ratificados por las naciones examinadas en la investigación, es el
número 4, el cual determina: “Los derechos protegidos por la acción de tutela
se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre
derechos humanos ratificados por Colombia”. Ello es concordante con lo
expresado, al momento de referir lo determinante de los tratados
internacionales en las constituciones nacionales de Venezuela y Colombia,
especialmente en la materia laboral.
72
En referencia a la descripción realizada, Poveda y Poveda (2007),
argumentan que la consagración de la acción de tutela en 1991, constituyó
uno de los más importantes avances en el Derecho Público colombiano,
significando además la posibilidad real de que las personas se acogieran con
confianza y seguridad a las decisiones de los jueces, como fieles guardianes
de los derechos básicos; por otra parte, implicó precisamente por esta última
razón, una explosión de demandas que inundaron los despachos judiciales
para la salvaguarda de los derechos fundamentales en los más variados
aspectos.
En referencia a lo anterior, estos autores enuncian que la Constitución
confió a la Corte Constitucional la eventual revisión de las sentencias de
tutela, así como la unificación de la jurisprudencia, cuyo desarrollo fue
trazando desde 1992, los lineamientos esenciales para establecer cuándo
procede ese mecanismo, entrando para ello, en el análisis profundo de la
normatividad y los derechos, de lo cual resultaron unos linderos destinados a
ubicarlo en el nivel, dentro de los propósitos que le señaló la Constitución.
El propósito de la tutela, como lo establece el artículo 86 de la
Constitución Política, es que el juez constitucional, de manera expedita,
administre justicia en el caso concreto, dictando las órdenes que considere
pertinentes para salvaguardar y proteger los derechos fundamentales de las
personas que acudan a esa vía excepcional, supletoria y sumaria, a la
autoridad pública o al particular que con sus acciones u omisiones los
amanecen o vulneren. Se trata de una acción pública, que al poder ser
73
ejercida por cualquier persona, se encuentra exenta de rigorismos
procesales propios de las acciones que se ejercen a través de profesionales
habilitados con títulos académicos.
Adicionalmente, Poveda y Poveda (2007), enuncian que la acción de
tutela como tal tiene el carácter de derecho fundamental, en atención de
conformar el instrumento concebido por el Constituyente, a los fines de
garantizar la protección de los restantes derechos fundamentales, que sin él
perderían buena parte de su eficacia. El contenido, así como los contornos
esenciales de los derechos fundamentales, de sus garantías y mecanismos
básicos de protección, se establecen, perfilan en la misma Constitución y ello
evita que las leyes los relativicen, vale decir, los derechos y sus garantías
son fundamentales porque son un límite a la acción del Legislador.
Por otro lado, argumentan que la acción de tutela tiene un carácter
informal, la cual por su propia naturaleza, riñe con toda exigencia
sacramental que dificulte el sentido material de la protección que la
Constitución quiere brindar a las personas por conducto de los jueces.
Por su misma índole, la acción de tutela no exige técnicas procesales
ni requisitos formales propios de especialistas, ya que su función no puede
asimilarse a la que cumplen las acciones privadas dentro de los esquemas
ordinarios previstos por el sistema jurídico, sino que corresponde a la
defensa inmediata de los derechos fundamentales. Su papel es ante todo el
de materializar las garantías constitucionales y, por tanto, es de su esencia
el carácter sustancial de su fundamento jurídico.
74
La instauración no puede dar lugar al rigor formalista de los procesos
ordinarios, ni se puede convertir su admisibilidad y trámite en ocasión para
definir si se cumplen o no presupuestos procesales o fórmulas
sacramentales, ya que con ella no se busca establecer una "litis", sino acudir
a la protección oportuna de la autoridad judicial cuando un derecho
fundamental es lesionado u objeto de amenaza.
En este respecto, estos autores exponen que el artículo 86 de la
Constitución Política, en concordancia con el artículo 228, buscan satisfacer
ante todo, las necesidades de justicia mediante el principio de prevalencia
del derecho sustancial sobre las formas procesales, motivo éste que explica
por qué en este tipo de actuaciones prevalece un principio de informalidad,
cuyo sentido consiste en que los obstáculos de trámite no se interpongan en
la búsqueda de soluciones reales y palpables, acordes con el fondo de la
preceptiva constitucional, a situaciones concretas de amenazas o quebranto
de los derechos en ella plasmados.
A los fines previstos, se presentan una serie de sentencias sobre la
acción de tutela, a los fines de fortalecer las bases en las cuales se ha
sustentado la misma; vale decir, enunciar como coadyuvante la doctrina
jurisprudencial en la materia. En este marco referencial, es factible citar la
sentencia T-418 de 1992, la cual resolvió una acción de tutela, instaurada
contra una empresa por causa de las medidas que había tomado para
desincentivar la afiliación de sus trabajadores a organizaciones sindicales.
En la aludida se anota:
75
“Según el artículo 53 de la Carta Política, los convenios internacionales de trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. Ello es aplicable al Convenio número 98 de la Organización Internacional del Trabajo, relativo al derecho de sindicalización y de negociación colectiva, aprobado por la Ley 27 de 1976 y ratificado por el Gobierno Nacional el 16 de noviembre de 1976, y el cual contempla las mismas o similares conductas del artículo 354 del C. S. del T.”
En este caso, resalta la aplicación del Convenio 98 de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT), el cual versa sobre el derecho a la
sindicalización y la negociación colectiva, suscrito y ratificado por la
República de Colombia; ello tiene aplicación constitucional inmediata, en
razón de ello se procedió a conceder la tutela.
Dentro de similar contexto, de presenta la sentencia T-736/11 del 31-
03-2011, Sala segunda de Revisión de la Corte Constitucional, cuyos
accionantes fueron el ciudadano Jonathan Arturo Rendón y la Universidad
Francisco de Paula Santander. Acción de tutela contra la Universidad
Francisco de Paula Santander. Caso en que el demandante solicitó a la
demandada la exoneración del pago de los derechos académicos por ser
damnificado del desastre natural del municipio de Gramalote. Autonomía
universitaria y el derecho al debido proceso en las actuaciones de las
autoridades administrativas.
La Sala considera que el accionante efectivamente es damnificado de
ese municipio y que la Universidad en caso de haber tenido dudas sobre su
condición de damnificado debió solicitarle pruebas adicionales, sin embargo,
omitió esto y por el contrario, realizó una inadecuada interpretación de las
76
pruebas aportadas que lo acreditaban como damnificado y le permitían
acceder al beneficio otorgado por la Universidad. Se concede la tutela.
De similar manera está la sentencia T-314/12 del 30-04-2012, Sala
Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, cuyos
accionantes fueron los ciudadanos María Arenas, John Sarmiento y Soledad
Pino , y la Caja de Vivienda Popular; caso en que los demandantes
comparten una vivienda de propiedad de la entidad demandada, donde
según relata cada familia, viven por lo menos hace más de 20 años en
condiciones de hacinamiento. No obstante reconocen que viven en precarias
condiciones, sostienen que no tienen recursos para acceder a una mejor
solución de vivienda, en caso de ser desalojados.
Por esta razón, solicitan al Juez de Tutela que previamente al proceso
de desalojo, se ordene a la entidad accionada que los incluya en planes de
reubicación de vivienda, pues debido a sus escasos recursos económicos,
no cuentan con más alternativas. Naturaleza y alcance del derecho
fundamental a la vivienda digna. Recuperación de los bienes fiscales no
puede desconocer el principio de confianza legítima. Protección que la
jurisprudencia ha dado a las familias que se encuentran ante una situación
de desalojo por parte de las autoridades administrativas. Derecho
fundamental a la vivienda digna y el principio de confianza legítima. Se
concede la tutela.
En concordancia con las anteriores, está la Sentencia T-956/11 del 15-
12-2011, Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, siendo las
77
partes Patricia Duque y Jorge Castillo Álvarez, y el Ministerio de Educación
Nacional; en este caso analiza si la acción de tutela es procedente para
controvertir actos administrativos de contenido particular y concreto a través
de los cuales se niega la convalidación de títulos de postgrado concedidos
en el exterior. Principio de buena fe en su dimensión de confianza legítima.
Debido proceso administrativo. Convalidación de títulos no es una
actividad de la administración pública discrecional sino reglada. En el primer
caso estudiado se considera que la demandante dispone de otro medio de
defensa judicial. No se demostró que los actos administrativos le estén
causando un perjuicio irremediable. En el segundo caso, se consideró que la
acción de tutela es procedente porque se cumplen los requisitos de
subsidiariedad e inmediatez. Se considera que la Dirección de Calidad para
la Educación Superior del MEN sorpresivamente le cambió las reglas de
juego al demandante y le negó esa homologación. Sólo se concede la tutela
en este expediente.
Dentro del mismo contexto, destaca la Sentencia T-950/11 del 15-12-
2011, Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, teniendo como
accionantes al ciudadano José Reinaldo Moreno, y la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá; caso en que se inadmitió la acción de revisión
interpuesta por el demandante contra la sentencia condenatoria proferida por
el Juzgado 23 Penal del Circuito de Bogotá. Procedencia excepcional y
subsidiaria de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Caracterización del defecto procedimental por exceso ritual manifiesto.
78
El poder – deber que tiene el Juez de practicar pruebas de oficio en
los procesos que se surten ante la jurisdicción ordinaria y de lo contencioso
administrativo. Las entidad judicial demandada incurrió en defecto
procedimental por exceso ritual manifiesto, al restarle valor probatorio a las
copias auténticas de la sentencia condenatoria, expedidas por la jefe
Seccional del Archivo Central de los juzgados de Bogotá y a la constancia de
ejecutoria suscrita por la Secretaria del Centro de Servicios Administrativos
que se anexó con el recurso de reposición contra el auto inadmisorio de la
acción de revisión.
La demandada incurrió en defecto fáctico por omisión en su deber
legal de practicar pruebas de oficio o de acceder a la práctica de las
solicitadas, tendientes a la aclaración de oscuridades derivadas de la acción
incoada. Se incurrió en defecto fáctico en razón a que contra toda evidencia
determinó que la diligencia de reconocimiento del capturado y la declaración
de la víctima respecto de que el condenado no era la misma persona privada
de la libertad con posterioridad a la firmeza de la sentencia, no constituía un
hecho nuevo. Se afectaron los derechos al debido proceso y al acceso
efectivo a la administración de justicia del demandante. Se concede la tutela.
2.4 LA DISCRIMINACIÓN Y EL ACOSO LABORAL
2.4.1 LA DISCRIMINACIÓN
La discriminación, atendiendo la conceptualización de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) el artículo 1 del Convenio 111 del Trabajo
79
(OIT), establece que se corresponde con toda diferenciación o distinción
sobre un individuo o grupo que no encuentra en su naturaleza motivos
suficientemente objetivos, así como razonables que la puedan justificar.
En relación a ello, Carballo (2011) argumenta que la discriminación
laboral conforma un fenómeno de materialización diaria, a través de la cual
se plasma un trato desigual a los trabajadores o incluso se rechaza su
contratación, atendiendo a criterios de relevancia incompatibles con la
dignidad humana, tales como el color de piel, el sexo, la ideología política o
las creencias religiosas.
Adiciona este autor que aunque la discriminación se presenta dentro
de las organizaciones, suele ser reflejo de los valores culturales imperantes,
ello no puede suponer que la lucha contra tales conductas deba sólo
adelantarse en el amplio plano de la sociedad y bajo la iniciativa exclusiva
del Estado, sino por el contrario, constituyendo la empresa una comunidad
jerarquizada sometida al poder de la organización, dirección y disciplina del
empleador, corresponderá a este, en coordinación con aquellas ejecutorias
estatales, implementar medidas eficaces de prevención, reparación y
represión de las discriminaciones.
En el plano de la empresa, las discriminaciones por razón de sexo se
traducen, esencialmente, en la feminización de los puestos de trabajo con
menor prestigio social, el pago de retribuciones más bajas que aquellas
devengadas por sus pares del sexo masculino, y por otra parte, en la
victimización determinante en casos de hostigamiento y acoso sexual.
80
Dentro de estas consideraciones, Adrian (2009) señala que Venezuela
ocupa en la práctica jurisprudencial, administrativa y de protección de los
derechos humanos, uno de los últimos lugares en Latinoamérica en lo que
corresponde al amparo contra la discriminación laboral por razón de
orientación sexual e identidad de género. Ello ocurre no obstante existir
disposiciones constitucionales expresas sobre la no discriminación, así como
otras disposiciones laborales en la materia. De este modo, en la práctica, las
declaraciones generales de principios son comúnmente violados y
adicionalmente, la jurisprudencia y la doctrina administrativa venezolana
carecen de precedentes orientados a corregir efectivamente la
discriminación.
El citado autor, denota que esta situación contrasta con lo ocurrido en
la mayoría de los países Latinoamericanos; en este sentido, refiere que las
naciones han venido siguiendo el ejemplo de países de otras latitudes, como
es el caso de Europa, los cuales han introducido medidas positivas de
protección igualitaria a las minorías discriminadas; ello ha determinado que
en estos países las personas acudan con más frecuencia ante los
organismos administrativos de justicia.
Ante esta realidad, en Venezuela la situación se presenta muy distinta,
a pesar de la constitución y las leyes enunciadas, además de formar parte de
tratados internacionales que prohíben la discriminación, así como exigir la
implantación de disposiciones que aseguren la igualdad de derechos de la
totalidad de los ciudadanos. No se han tomado iniciativas serias que
81
direccionen el aseguramiento de la igualdad de derechos. Las pocas
denuncias y reclamaciones realizadas en la materia ante organismos como la
Fiscalía General de la República, la Defensoría del Pueblo y los tribunales de
la República, no se resuelven adecuadamente, y por el contrario, se saldan
por lo general, en un oprobioso silencio por parte de los funcionarios
públicos.
2.4.1.1. Régimen jurídico atinente a la discriminación laboral por
razón de orientación sexual e identidad de género en Venezuela
La constitución nacional dispone en el artículo 19 que garantiza a
todas las personas el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e
interdependiente de sus derechos humanos, de acuerdo al principio de
progresividad y sin discriminación alguna; por su parte, el artículo 21 señala
que no se permitirán discriminaciones fundadas en raza, el sexo, el credo, la
condición social o aquellas que en general, tengan por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercició de los derechos y
libertades al tiempo que obliga a la ley de garantizar las condiciones jurídicas
y administrativas para que la igualdad ante ella sea real y efectiva. El
artículo, a su vez obliga al Estado a adoptar las medidas positivas a favor de
personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables.
Adicional a lo anterior, Adrian (2009) refiere que si aunado a ello se
considera lo dispuesto en el artículo 23 de la CRBV, relacionado a que los
tratados, pactos y convenciones relativos a los derechos humanos, tienen
82
jerarquía constitucional y que además prevalecen en el orden interno, en la
medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a
los establecidos en la Constitución.
Partiendo de estos tratados, específicamente el relativo a la
eliminación de todas la formas de racismo, xenofobia y formas conexas de
intolerancias, entre los que destacan la discriminación por orientación u
opción sexuales, es posible darse cuenta de la imposibilidad legal de permitir
en Venezuela la existencia de aquella. Al respecto, este autor afirma que no
existen en el derecho venezolano disposiciones expeditas que faciliten luchar
de forma rápida contra cualquier situación en la que se hubiese generado
una discriminación.
En relación con el principio de igualdad ante la ley, la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), en sentencia N° 266
del 17 de febrero de 2006, declaró que este:
implica un trato igual para quienes se encuentren en situación de igualdad -igualdad como equiparación-, y un trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad -igualdad como diferenciación- (sentencia número 266/2006, de 17 de febrero). En este último supuesto, para lograr justificar el divergente tratamiento que se pretenda aplicar, el establecimiento de las diferencias debe ser llevado a cabo con base en motivos objetivos, razonables y congruentes. De lo anterior se desprende que no resulta correcto conferirle un tratamiento desigual a supuestos fácticos que ostenten un contenido semejante y que posean un marco jurídico equiparable, pero debe aclararse que igualdad no constituye sinónimo de identidad, por lo que también sería violatorio del principio de igualdad darle un tratamiento igualitario a supuestos
83
que sean distintos. En otras palabras, no se debe asimilar a los distintos, y no se deben establecer diferencias entre los iguales>>…”.
De esta manera, la igualdad en derechos como concepto prescriptivo,
producirá efectos disímiles, según sean despreciados o no ciertas diferencias
fácticas ostentadas por los individuos o grupos contratados, en atención a
que el primer supuesto se impondrá la interdicción de cualquier tratamiento
jurídico diferenciado; mientras que en el segundo, contrariamente, se
impondría dicha diferenciación.
Según Adrian (2009), el régimen bajo el Reglamento de la Ley
Orgánica del Trabajo y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio
Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), la norma venezolana que expresamente
menciona la orientación sexual, en este caso vinculada a la discriminación
laboral, es el artículo 8 del Reglamento de la Ley orgánica del Trabajo de
2006 (Gaceta N° 38.426 del 28 de abril de 2006).
Artículo 8°.- Enunciación: Los principios aludidos en el literal e) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo serán, entre otros y sin perjuicio de su previsión expresa en la legislación laboral, los siguientes: e) Principio de no discriminación arbitraria en el empleo, por razones de género o preferencia sexual, condición social, raza, religión, ideología política, actividad sindical, o cualquiera otra fundada en criterios de relevancia incompatibles con el ordenamiento jurídico. Este principio comprenderá las discriminaciones que pudieren suscitarse con antelación al nacimiento de la relación de trabajo, tales como, entre otros supuestos, imponer como condición de admisión a la empresa el abstenerse del ejercicio de actividades sindicales o el someterse a exámenes de embarazo.
84
En adición a lo anterior, es también aplicable al caso concreto
enunciado en el Artículo 11 ejusdem y dispone:
Artículo 11.- Discriminación por razones de género: Se considerará como expresión de discriminación arbitraria por razón de género, al acoso u hostigamiento sexual. Incurrirá en acoso u hostigamiento sexual quien solicitare favores o respuestas sexuales para sí o para un tercero, o procurare cualquier tipo de acercamiento sexual no deseado, prevaliéndose de una situación de superioridad y con la amenaza expresa o tácita de afectar el empleo o condiciones de trabajo de la victima.
En relación a estos artículos, Adrian (2009) señala que resulta
evidente que el mayor inconveniente relativo a la discriminación laboral, por
razón de orientación sexual e identidad de genero, señala prueba, sobre todo
si se toma en consideración el artículo 15, ya que su contenido resulta
inadecuado para esta situación.
El artículo en cuestión establece:
Artículo 15.- Tutela (Régimen probatorio)
El trabajador o trabajadora víctima de discriminación en el empleo podrá extinguir la relación de trabajo invocando una causa justificada de retiro o, si lo estimare, ejercer la acción de amparo constitucional para obtener la restitución de la situación jurídica infringida. Parágrafo Único: El o la accionante deberá aportar al proceso elementos de juicio que permitan deducir la discriminación alegada, correspondiendo a la parte demandada la justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.
Por su parte, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio
Ambiente de Trabajo (G.O. N° 38.236 del 25 de julio de 2005), señala
expresamente sobre el tema:
85
Artículo 56. Son deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, así como programas de recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social e infraestructura para su desarrollo en los términos previstos en la presente Ley y en los tratados internacionales suscritos por la República, en las disposiciones legales y reglamentarias que se establecieren, así como en los contratos individuales de trabajo y en las convenciones colectivas. A tales efectos deberán: 5. Abstenerse de realizar, por sí o por sus representantes, toda conducta ofensiva, maliciosa, intimidatoria y de cualquier acto que perjudique psicológica o moralmente a los trabajadores y trabajadoras, prevenir toda situación de acoso por medio de la degradación de las condiciones y ambiente de trabajo, violencia física o psicológica, aislamiento o por no proveer una ocupación razonable al trabajador o la trabajadora de acuerdo a sus capacidades y antecedentes y evitar la aplicación de sanciones no claramente justificadas o desproporcionadas y una sistemática e injustificada crítica contra el trabajador o la trabajadora, o su labor 8. Tomar las medidas adecuadas para evitar cualquier forma de acoso sexual y establecer una política destinada a erradicar el mismo de los lugares de trabajo 9. Abstenerse de toda discriminación contra los aspirantes a obtener trabajo o contra los trabajadores y trabajadoras y, dentro de los requerimientos de la actividad productiva, respetar la libertad de conciencia y expresión de los trabajadores y trabajadoras,
En la práctica la discriminación es de tal magnitud, y la situación de
debilidad de las personas es tan importante, que la casi totalidad de las
personas desiste del ejercicio de cualquier acción. Si a esto se agrega que
las pocas veces que, en nuestro conocimiento, se ha intentado ejercer un
recurso tomando en consideración las disposiciones anteriores, el trabajador
ha sido sometido a tratamiento despótico y hasta denigrantes por parte de
los jueces y empleados de los tribunales, acompañado generalmente de una
86
falta de resolución de la demanda, se hace evidente el cuadro de homofobia,
lesbofobia y trasnfobia que prevalece en el país.
En este marco referencial, se estima conveniente traer a colación las
disposiciones sobre la temática abordada, contenidos en la nueva Ley
Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras (2012),
específicamente en los artículos 20 y 21, las cuales textualmente establecen:
Igualdad y equidad de género. Artículo 20. El Estado garantiza la igualdad y equidad de mujeres y hombres en el ejercicio del derecho al trabajo. Los patronos y patronas, aplicarán criterios de igualdad y equidad en la selección, capacitación, ascenso y estabilidad laboral, formación profesional y remuneración, y están obligadas y obligados a fomentar la participación paritaria de mujeres y hombres en responsabilidades de dirección en el proceso social de trabajo. Principio de no discriminación en el trabajo. Artículo 21. Son contrarias a los principios de esta Ley las prácticas de discriminación. Se prohíbe toda distinción, exclusión, preferencia o restricción en el acceso y en las condiciones de trabajo, basadas en razones de raza, sexo, edad, estado civil, sindicalización, religión, opiniones políticas, nacionalidad, orientación sexual, personas con discapacidad u origen social, que menoscabe el derecho al trabajo por resultar contrarias a los postulados constitucionales. Los actos emanados de los infractores y de las infractoras serán írritos y penados de conformidad con las leyes que regulan la materia. No se considerarán discriminatorias las disposiciones especiales dictadas para proteger la maternidad, paternidad y la familia, ni las tendentes a la protección de los niños, niñas, adolescentes, personas adultas mayores y personas con discapacidad. En las solicitudes de trabajo y en los contratos individuales de trabajo, no se podrán incluir cláusulas que contraríen lo dispuesto en este artículo. Ninguna persona podrá ser objeto de discriminación en su derecho al trabajo por tener antecedentes penales.
En las enunciadas se aprecia la obligación del Estado venezolano de
garantizar la igualdad y equidad de genero, así como la prohibición expresa
87
de la discriminación en el trabajo, incluso determina que las actas emanadas
de los infractores serán irritos y penados de conformidad con las leyes que
regulan la materia.
2.4.2 ACOSO LABORAL
Dentro de este contexto, Salin (2003) y Einarsen (2003), consideran
que el acoso laboral conforma un fenómeno mundial que actualmente afecta
a miles de trabajadores, quienes se convierten en blanco de conductas
humillantes, vejatorias, hostiles, que menoscaban su reputación, su dignidad
e integridad moral de manera repetitiva, continua y extendida en el
transcurso del tiempo, por parte de una o más personas pertenecientes a la
misma empresa o institución para la cual laboran.
En términos generales, según Mella (2000) existen dos tipos importantes
de acoso laboral: uno es el llamado bossing que es la especie de acoso
llevada a cabo por el empresario o sus representantes y el segundo, el
Mobbing conceptualizado como el hostigamiento que se ejerce entre
compañeros de trabajo, cuando el agredido ocupa una posición de
inferioridad jerárquica, con respecto al acosador. Por lo tanto, la
configuración de las dos especies de acoso laboral requiere una asimetría
entre el agresor y la víctima, pudiendo ser la misma jerárquica o de hecho.
La asimetría jerárquica, se verifica en los supuestos en los cuales el
agresor ocupa un escalafón superior al de la víctima en el organigrama de la
empresa, utilizando dicha posición de superioridad para socavar la
88
personalidad de la víctima con la finalidad de provocar la eliminación del
trabajador de la unidad productiva.
En relación a ello, Hirigoyen (2003) argumenta que la asimetría puede
también ser de hecho, lo que concurre cuando la víctima cuenta con menos
recursos o apoyos en el seno de la empresa, o tiene una situación personal o
familiar más complicada que el agresor. Estas circunstancias pueden
apreciarse cuando las actitudes hostigadoras son practicadas por un
compañero o grupo de compañeros que, ocupando una posición similar a la
de la víctima dentro de la organización, se confabulan entre sí para atacarla
psicológicamente por motivos tales como la envidia o el rechazo a quien
consideran diferente.
Por su parte, Mella (2000) considera que frente a las dos especies
tradicionales de acoso laboral ya mencionadas, aun cabría aludir a una
tercera modalidad, denominada acoso laboral vertical descendente, que se
producirá cuando los acosadores son uno o varios subordinados de la
víctima.
En estos casos, el acosado ocupa un alto cargo en la empresa que es
contratado o ascendido sin el beneplácito de los demás trabajadores. En el
segundo supuesto, el de ascenso, el hostigado es boicoteado por sus
subordinados, antiguos compañeros de trabajo en ambos casos la finalidad
de los hostigadores es desprestigiar a la víctima ante sus superiores y
conseguir su despido.
89
De acuerdo a este autor, este tipo de acoso es peculiarmente distinto
al resto, pues la superioridad jerárquica que goza el hostigado le permite
defenderse mejor de los ataques del acosador o acosadores, incluso,
sancionándolos con las normas internas de la empresa. Además, se limitan
las conductas acosadoras, mediante actos de desprestigio personal y
profesional del superior, puesto que los hostigadores no podrán utilizar otros
medios de acoso tales como las medidas organizativas, cambio de
funciones, aislamiento social entre otros; de manera que éstas forman parte
de las potestades atribuidas a la víctima por parte de sus superiores.
Dentro de este marco referencial, Piñuel y Zabala (2003), clasifican de
manera tradicional estas conductas basadas en la desigualdad existente
entre el agresor y la víctima, de forma que el hostigamiento psicológico se
manifiesta según las conductas acosadoras.
De conformidad con este criterio, se clasifica el acoso laboral en acoso
por comisión, que es aquél que puede producirse de manera activa,
mediante gritos, insultos, reprensiones, humillaciones en público o privado, e
intromisiones, y acoso por omisión, que se produce de manera pasiva,
mediante restricciones en el uso de material o equipos, prohibiciones u
obstaculizaciones en el acceso a datos o información necesaria para el
propio trabajo, eliminación del apoyo necesario al trabajador, disminución o
eliminación de la formación o adiestramiento imprescindible para el
empleado, así como la negación de la posibilidad de la víctima de
comunicarse.
90
En atención a lo anterior, Hirigoyen (2003) refiere que las modalidades
de acoso laboral son las siguientes:
1. Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o
moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como
empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que
lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de
quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo
comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien
participe en una relación de trabajo de tipo laboral.
2. Persecución laboral: toda conducta cuyas características de reiteración
o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del
empleado o trabajador, mediante la descalificación, la carga excesiva de
trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir
desmotivación laboral.
3. Discriminación laboral: es la diferencia de contacto personal por
razones de raza, género, origen familiar, religioso, político o situación social
que carece de toda razón desde el punto de vista laboral.
4. Entorpecimiento laboral: son todas aquellas acciones que
obstaculizan, retardan, ocultan, la destruyen o pierden la información, así
como ocultar la correspondencia o mensajes electrónicos para hacer más
difícil para el trabajador o empleado la culminación de su labor.
5. Inequidad laboral: es toda acción que conlleva la concesión de
funciones para menos preciar la labor del trabajador.
91
6. Desprotección laboral: es toda conducta tendiente a arriesgar la
integridad y la seguridad del trabajador, por medio de ordenes de su superior
jerárquico para ejercer funciones sin cumplir con los requisitos mínimos
establecidos en las leyes de protección y seguridad para el trabajador.
En Venezuela, el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales
(Inpsasel), certificó un caso de que una trabajadora de Pdvsa- la Campiña
fue objeto de un acoso laboral, también conocido como Síndrome de
Mobbing, constituyendo el mismo, el único caso certificado en el Distrito
Capital y el sexto procesado a nivel nacional.
Los otros cinco datan de los años 2006 y 2007, cuya materialización
fue cuatro en el estado Zulia y uno en Yaracuy; correspondiendo la totalidad
a mujeres mayores de treinta años; por otro lado, de los seis certificados,
cinco se produjeron en organismos públicos: Pdvsa (1), Instituto Nacional de
Tierras (2), Universidad del Zulia (1) y Aguas de Yaracuy (1). El restante
corresponde a la empresa Fujitec Venezuela. En referencia a ello, en esta
institución se tiene la convicción que las denuncias son mucho más que las
certificaciones registradas; a manera de referencia señala que sólo en 2009
se produjeron 1.588 (Zingales, 2010).
2.4.3. DISPOSICIONES O NORMAS APLICABLES AL ACOSO LABORAL DENTRO DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO LABORAL VENEZOLANO
En referencia a la Constitución Nacional, el artículo 21 dispone que
todas las personas son iguales ante la ley, en consecuencia están prohibidas
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las discriminaciones cualquiera sea la naturaleza que les identifique;
determinando también que la ley garantizará las condiciones jurídicas y
administrativas para el logro de la efectiva aplicación; en términos textuales
se tiene:
Artículo 21. Derecho a la Igualdad
Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. “No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. 2. La Ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que pueden ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentre en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.
En concordancia con el artículo anterior, se presentan el 26 y 27 de la
CRBV, donde se establece que los ciudadanos tienen derecho a acceder a
los órganos de administración de justicia, a los fines de hacer vale sus
derechos e intereses, a la tutela efectiva de los mismos; por otra parte, tienen
el derecho a ser amparados por los tribunales en el goce y ejercicio de los
derechos y garantías constitucionales. Textualmente se exponen a
continuación:
Artículo 26. Derecho de acceder a la justicia “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer vales sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
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El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.
Artículo 27. Derecho de acceso a la justicia
“Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos”.
En lo anterior, según Zerpa (2006), se consagra el derecho de pedir
amparo ante un tribunal quien haya sido perjudicado en los derechos y
garantías constitucionales. El recurso de amparo consiste en un juicio breve,
tal como lo dispone la Ley de Amparo sobre los Derechos y Garantías
Constitucionales. Tal recurso procede contra las autoridades, así como
contra los particulares que hayan causado el daño.
Congruente con lo expuesto, se presenta el artículo 60, el cual
dispone que la totalidad de los ciudadanos tiene derecho a la protección de
su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y
reputación; ello se aprecia como otra norma constitucional con la cual
sustentar una defensa frente a un determinado acoso laboral. El señalado
textualmente determina:
Artículo 60. Derecho a la protección de la dignidad
“Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y ciudadanas y el pleno ejercicio de sus derechos”.
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En correspondencia con los artículos de la CRBV ya enunciados, el 83
precisa que la salud conforma un derecho social fundamental, es una
obligación del Estado garantizarla como parte del derecho a la vida, teniendo
además la obligación de promoverla y desarrollar políticas orientadas a la
elevación de la calidad de la vida, el bienestar colectivo y el acceso a los
servicios. En términos textuales dispone:
Artículo 83. Derecho a la Salud
“La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”.
Ello se percibe estrechamente relacionado con el artículo 87 de la
CRBV, en razón a que el mismo dispone el derecho al trabajo que les asiste
a los ciudadanos del país; por otro lado, refiere la obligación para el Estado
venezolano de considerar las medidas necesarias a los fines de cada
nacional pueda ocupar una actividad productiva, proporcionadora de una
existencia digna. El enunciado dispone textualmente:
Artículo 87. Derecho al Trabajo
“Toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona puede obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el
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empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca. Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores y trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones”.
Finalmente, en relación con las normas constitucionales, está el
artículo 93, según el cual la Ley garantizará la estabilidad en el trabajo, así
como disponer todo lo requerido para limitar cualquier forma de despido no
justificado, lo cual se aprecia como positivo a los fines de enfrentar el acoso
laboral en las organizaciones, tanto públicas como privadas. El enunciado
textualmente determina:
Artículo 93. Estabilidad en el Trabajo “La ley garantizará la estabilidad en el trabajo y dispondrá lo conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos contrarios a esta Constitución son nulos”.
En lo correspondiente a las normas legales, la Ley Orgánica del
Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras (2012), en forma específica establece
en sus artículos 43, 79, 156 164, 165 y 166, expresas disposiciones referidas
a la garantía de condiciones seguras, ambiente adecuado a los trabajadores,
causas justificadas de despido, el trabajo en condiciones dignas, acoso
laboral, el acoso sexual y las acciones contra ellos, conformando esto una
novedad en el régimen jurídico venezolano.
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En cuanto al primero, refiere que los patronos garantizarán a los
trabajadores, condiciones seguridad, higiene y ambiente de trabajo, siendo
responsables por los accidentes laborales ocurridos y las enfermedades
ocupacionales ocurridas. Las disposiciones textuales, se enuncian de
seguida:
Artículo 43. Responsabilidad objetiva del patrono
Todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores o trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuado, y son responsables por los accidentes laborales ocurridos y enfermedades ocupacionales acontecidas a los trabajadores, trabajadoras, aprendices, pasantes, becarios y becarias en la entidad de trabajo, o con motivo de causas relacionadas con el trabajo. La responsabilidad del patrono o patrona se establecerá exista o no culpa o negligencia de su parte o de los trabajadores, trabajadoras, aprendices, pasantes, becarios o becarias, y se procederá conforme a esta Ley en materia de salud y seguridad laboral.
Por lo que respecta al artículo 79, se refiere a las causas justificadas
de despido del trabajador, identificando la naturaleza de las acciones
contextualizadas, contando en el literal (k) el acoso laboral o acosos sexual;
textualmente dispone:
Causas Justificadas de Despido Serán causas justificadas de despido, los siguientes hechos del trabajador o trabajadora: a) Falta de probidad o conducta inmoral en el trabajo. b) Vías de hecho, salvo en legítima defensa. c) Injuria o falta grave al respet o y consideración debidos al patrono o a la patrona, a sus representantes o a los miembros de su familia que vivan con él o ella. d) Hecho intencional o negligencia grave que afecte a la salud y la seguridad laboral. e) Omisiones o imprudencias que afecten gravemente a la seguridad o higiene del trabajo. f) Inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles en el período de un mes, el cual se computará a partir de la primera
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inasistencia. La enfermedad del trabajador o trabajadora se considerará causa justificada de inasistencia al trabajo. El trabajador o trabajadora deberá, siempre que no existan circunstancias que lo impida, notificar al patrono o a la patrona la causa que lo imposibilite para asistir al trabajo. g) Perjuicio material causado intencionalmente o con negligencia grave en las máquinas, herramientas y útiles de trabajo, mobiliario de la entidad de trabajo, materias primas o productos elaborados o en elaboración, plantaciones y otras pertenencias. h) Revelación de secretos de manufactura, fabricación o procedimiento. i) Falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo. j) Abandono del trabajo. k) Acoso laboral o acoso sexual. Se entiende por abandono del trabajo: a) La salida intempestiva e injustificada del trabajador o trabajadora durante las horas laborales del sitio trabajo, sin permiso del patrono o de la patrona o de quien a éste represente. b) La negativa a trabajar en las tareas a que ha sido destinado, siempre que ellas estén de acuerdo con el respectivo contrato o con la Ley. No se considerará abandono del trabajo, la negativa del trabajador o trabajadora a realizar una labor que entrañe un peligro inminente y grave para su vida o su salud. c) La falta injustificada de asistencia al trabajo de parte del trabajador o trabajadora que tuviere a su cargo alguna tarea o máquina, cuando esa falta signifique una perturbación en la marcha del proceso productivo, la prestación del servicio o la ejecución de la obra.
En similar direccionalidad, el artículo 156 de la ley en comento,
determina que el trabajo se deberá llevar en condiciones dignas y seguras, lo
cual implica una obligación para el patrono; las señaladas deben permitir el
desarrollo de las potencialidades, capacidad y creatividad del trabajador. En
términos textuales expone lo siguiente:
El trabajo se llevará a cabo en condiciones dignas y seguras, que permitan a los trabajadores y trabajadoras el desarrollo de sus potencialidades, capacidad creativa y pleno respeto a sus derechos humanos, garantizando: a) El desarrollo físico, intelectual y moral. b) La formación e intercambio de saberes en el proceso social de trabajo. c) El tiempo para el descanso y la recreación. d) El ambiente saludable de trabajo. e) La protección
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a la vida, la salud y la seguridad laboral. f) La prevención y las condiciones necesarias para evitar toda forma de hostigamiento o acoso sexual y laboral.
En relación al artículo 164, el mismo constituye una prohibición sobre
el acoso laboral en los centros de trabajo públicos o privados, entendiendo
como tal el hostigamiento o conducta abusiva, ejercida de manera recurrente
por el patrono o un trabajador o un grupo de ellos, que atente contra la
dignidad o la integridad del agraviado; conducta que será sancionada de
acuerdo a las previsiones contenidas en esta ley, su Reglamento y demás
aplicables en la materia.
Artículo 164. Acoso Laboral
Artículo 164. Se prohíbe el acoso laboral en los centros de trabajo públicos o privados, entendiéndose como tal el hostigamiento o conducta abusiva ejercida en forma recurrente o continuada por el patrono o la patrona o sus representantes; o un trabajador o una trabajadora; o un grupo de trabajadores o trabajadoras, que atente contra la dignidad o la integridad biopsicosocial de un trabajador, una trabajadora o un grupo de trabajadores y trabajadoras, perturbando el ejercicio de sus labores y poniendo en peligro su trabajo o degradando las condiciones de ambiente laboral. Esta conducta será sancionada conforme las previsiones establecidas en la presente Ley, su Reglamento y demás que rigen la materia.
Por otro lado, el artículo 165 prohíbe el acoso sexual en la totalidad de
los centros de trabajo, entendiendo como tal el hostigamiento o conducta no
deseada y no solicitada de índole sexual, materializada de manera aislada o
a través de una serie de incidentes, por parte del patrono. Los términos
textuales se aprecian a continuación:
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Artículo 165. Acoso Sexual
Se prohíbe el acoso sexual en todos los centros de trabajo. Entendiéndose como tal el hostigamiento o conducta no deseada y no solicitada de naturaleza sexual, ejercida de forma aislada o mediante una serie de incidentes, por el patrono o la patrona o sus representantes, contra el trabajador o la trabajadora con el objeto de afectar su estabilidad laboral o de dar, mantener o quitar algún beneficio derivado de la relación de trabajo. Esta conducta será sancionada conforme a las previsiones establecidas en la presente Ley, su Reglamento y demás que rigen la materia.
Así mismo, el artículo 166 de la LOTTT (2012), obliga al Estado, los
trabajadores, trabajadoras, las organizaciones sociales, los patrones y
patronas, a promover las acciones necesarias que garanticen la prevención,
la investigación, la sanción, la difusión, el tratamiento, el seguimiento y el
apoyo a las denuncias o reclamos formulados por los trabajadores.
Textualmente el referido dicta:
Artículo 166. Acciones contra el Acoso Laboral o Sexual
El Estado, los trabajadores y trabajadoras, sus organizaciones sociales, los patronos y patronas, quedan obligados a promover acciones que garanticen la prevención, la investigación, la sanción, así como la difusión, el tratamiento, el seguimiento y el apoyo a las denuncias o reclamos que formule el trabajador o la trabajadora que haya sido objeto de acoso laboral o sexual.
En lo referente al Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (Gaceta
Oficial Nº 38.426 / 28 de abril de 2006), mantiene vigente normas legales
relacionadas con el acoso laboral, las cuales vienen a reafirmar y fortalecer
las ya descritas de la LOTTT (2012). En este sentido, el artículo 12 determina
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que se considerará como discriminación arbitraria, por razón de género, al
acoso u hostigamiento sexual. Textualmente dispone lo siguiente:
Artículo 12. Acoso u hostigamiento sexual
“Se considerará como expresión de discriminación arbitraria por razón de género, al acoso u hostigamiento sexual. Incurrirá en acoso u hostigamiento sexual, quien solicitare favores o repuestas sexuales para sí o para un tercero, o procurare cualquier tipo de acercamiento sexual no deseado, prevaliéndose de una situación de superioridad y con la amenaza expresa o tácita de afectar el empleo o condiciones de trabajo de la víctima”.
En este respecto, el artículo 15 destaca que el trabajador víctima de
discriminación en el trabajo, podrá terminar la relación laboral invocando para
ello una causa justificada de retiro, o si por el contrario decide ejercer acción
de amparo constitucional con fines de restituir la situación jurídica. En
términos textuales el mencionado determina:
Artículo 15. Trabajador víctima de discriminación
“El trabajador o trabajadora víctima de discriminación en el empleo podrá extinguir la relación de trabajo invocando una causa justificada de retiro o, si lo estimare, ejercer la acción de amparo constitucional para obtener la restitución de la situación jurídica infringida. Parágrafo Único: El o la accionante deberá aportar al proceso elementos de juicio que permitan deducir la discriminación alegada, correspondiendo a la parte demandada la justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas y su proporcionalidad”.
Como lo establece la constitución la discriminación esta
terminantemente prohibida y es un mandato constitucional inviolable, y que
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por omisión a ello cometiera tal hecho, deberá accionar a través de un
amparo constitucional para restablecer la situación jurídica infringida.
Por su parte el artículo 17 establece un conjunto de deberes
fundamentales a cumplir por el patrono; textualmente dispone:
Artículo 17. Deberes fundamentales del patrono
“El patrono o patrona observará, entre otros, los siguientes deberes fundamentales: a) Garantizar al trabajador o trabajadora ocupación efectiva y adecuada a su calificación profesional y a sus condiciones físicas y mentales, en los términos que fueren pactados o que se desprendieren de la naturaleza de la actividad productiva. b) Respetar la dignidad del trabajador o trabajadora y, por tanto, su intimidad y libertad de conciencia”.
Artículo 19. Negación a ejecutar labores
“Sin perjuicio del deber de obediencia, el trabajador o trabajadora podrá abstenerse de ejecutar las labores ordenadas cuando fueren manifiestamente improcedentes, es decir, incompatibles con su dignidad, o pusieren en peligro inmediato su vida, salud o la preservación de la empresa”.
En lo inherente a la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (LOPT), el
artículo 5 obliga a los jueces tener como norte la determinación de la verdad
y para ello deben inquirirla a través de la totalidad de los medios disponibles.
El referido textualmente dispone:
Artículo 5. Tutela Judicial de los derechos laborales
“Los Jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad, están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las
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leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas; y por tal causa, tienen que intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y la dirección adecuados, en conformidad con la naturaleza especial de los derechos protegidos”.
Este artículo subordina el actuar de los jueces en el proceso laboral al
principio de verdad material y les confiere poderes para la búsqueda oficiosa
de la prueba y para la incorporación al proceso. El proceso laboral por el
interés social y la solución de los conflictos derivados de las relaciones de
trabajo suscritas, rebasa por mucho la esfera privada de los intervinientes,
rectores de los procesos dispositivos, ya sean estos civil, mercantil,
obligando así a las partes y a los tribunales a buscar la verdad.
En congruencia con lo anterior, el artículo 6 toca lo relacionado con el
impulso procesal, los medios alternativos, así como la inmediatez del
proceso; textualmente establece lo siguiente:
Artículo 6. Impulso Procesal. Medios alternativos. Inmediatez.
Conceptos y cantidades no reclamados
“El Juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión. A este efecto, será tenida en cuenta, también a lo largo del proceso, la posibilidad de promover la utilización de medios alternativos de solución de conflictos, tales como la conciliación, mediación y arbitraje. Los Jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar el debate y la evacuación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento. Parágrafo Único: El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y
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estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas”.
Por lo correspondiente a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones
y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), el artículo 56 aborda los
deberes de los empleadores, básicamente relacionados con la adopción de
medidas necesarias para garantizar a los trabajadores condiciones de salud,
higiene, seguridad y bienestar en el trabajo. Textualmente dispone:
Artículo 56. Deberes de los Empleadores y las Empleadoras
“Son deberes de los empleadores y empleadoras, adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo, así como programas de recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social e infraestructura para su desarrollo en los términos previstos en la presente Ley y en los tratados internacionales suscritos por la República, en las disposiciones legales y reglamentarias que se establecieren, así como en los contratos individuales de trabajo y en las convenciones colectivas”.
Por su lado el artículo 119 se refiere a las infracciones graves para el
patrono, en el ejercicio de las funciones productivas en la empresa,
determinando incluso, los montos de las multas según la naturaleza de las
infracciones, cuyos detalles se aprecian textualmente a continuación:
Artículo 119. De las Infracciones Graves
“Sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales, administrativas o disciplinarias, se sancionará al empleador o
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empleadora con multas de veintiséis (26) a setenta y cinco (75) unidades tributarias (U.T.) por cada trabajador expuesto cuando: No identifique, evalúe y controle las condiciones y medio ambiente de trabajo que puedan afectar tanto la salud física como mental de los trabajadores y trabajadoras en el centro de trabajo, de conformidad con lo establecido en esta Ley, su Reglamento o las normas técnicas”.
En lo relacionado con el Código Civil venezolano, el artículo 1185
refiere la responsabilidad asignada por la materialización de un hecho ilícito;
es el caso de haber causado un daño a otro, bien con intención, negligencia
o imprudencia. En términos textuales se refieren a continuación:
Artículo 1185. Responsabilidad por hecho ilícito.
“El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”.
En atención a ello, Calvo (2002) argumenta que la doctrina no ha
logrado estructurar una definición satisfactoria del hecho ilícito, no obstante
los numerosos esfuerzos desplegados en tal sentido, de una manera general
han dicho que el hecho ilícito es el hecho culposo que produce un daño, es
decir, que el hecho ilícito es una actuación culposa que causa daños, no
tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo, y esta actuación
puede ser positiva o negativa, según el causante del daño desarrolle un
hacer o un no hacer.
Artículo 1193. Responsabilidad por guarda de cosas
“Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha
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sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor”.
Artículo 1196. Obligación de reparación.
“La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación o a los de su familia, su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada”.
2.4.4. JURISPRUDENCIAS VENEZOLANAS
En esta parte se presenta un conjunto de sentencias relacionadas con
la exposición realizada, esencialmente referidas a la aplicación de la tutela
judicial efectiva, así como a casos puntuales asociados a la discriminación y
acoso laboral; en este último caso, cualquiera sea la naturaleza o tipo que le
caracterice, como una manera de concretar la realidad en el doctrina
jurisprudencial del país.
Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 85 del 24 de enero de 2003, caso (ASODEVIPRILARA)
“A juicio de esta Sala, el Estado Social debe tutelar a personas o
grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o
minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la
igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que
situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales.
El Estado Social para lograr el equilibrio interviene no solo en el factor
trabajo y seguridad social, protegiendo a los asalariados ajenos al poder
106
económico o político, sino que también tutela la salud, la vivienda, la
educación y las relaciones económicas, por lo que el sector de la Carta
Magna que puede denominarse la Constitución Económica tiene que verse
desde una perspectiva esencialmente social.
El Estado Social va a reforzar la protección jurídico-constitucional de
personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o
económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a
aminorar la protección de los fuertes. El Estado está obligado a proteger a
los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo
a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que
su libertad no sea una carga para todos.
Como valor jurídico, no puede existir una protección constitucional a
expensas de los derechos fundamentales de otros. Tal como decía Ridder,
“...el Estado se habilita para intervenir compensatoriamente, desmontando
cualquier posición de poder siempre que lo estime conveniente”, pero,
agrega la Sala, fundado en la ley y en su interpretación desde el ángulo de
los conceptos que informan esta forma de Estado”.
Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, sentencia 1 de septiembre de 2004, Caso: Nilda Rengifo vs. Exxonmobil de Venezuela S.A.
“Señala la parte actora que los elementos antes descritos se
consideran, factores de riesgo psicosociales, que socavan la salud de la
víctima o trabajador hasta el punto que el organismo no soporta más y ocurre
el accidente. La importancia que surge de los riesgos psicosociales, es que
107
son el nexo de causalidad de las diversas enfermedades profesionales
sobrevenidas como consecuencia obligada y directa de la ejecución crónica
de una labor o trabajo que desempeña el trabajador o del medio en que se
ha visto obligado a trabajar.
…por tratarse la presente demanda de un cobro de indemnizaciones
por supuesta enfermedad Profesional y Daño Moral, la carga de la prueba
corresponde íntegramente a la parte actora...
… la actora no señala ninguna de las formas de acoso previstas en las
Políticas de Acoso en el Lugar de Trabajo, admitidas entre las partes que
cursan a los autos como el manual “Trabajando Juntos”…
… tenemos que del análisis de todas y cada una de las probanzas
aportadas al presente juicio por las partes (omisis), no se hace evidente la
prueba de la imputación personal de los hechos generadores del presunto
estrés en la persona de su presunta ejecutora (omisis) hechos estos que
crean la convicción de esta sentenciadora de que no podría encuadrar el
factor externo material como sería el Acoso Laboral imputado a la
supervisora como desencadenante del estrés por el estado emocional
alterado.”
Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la
Circunscripción Judicial del Estado Trujillo. Sentencia 11 de octubre de 2007, Caso: Víctor Rojo vs. FUNDASALUD
En el orden indicado, como quiera que el acoso laboral o “mobbing” es
una institución novedosa que no tiene establecido un procedimiento en forma
108
expresa en la ley, lo que no obsta para que las víctimas de tales conductas
de hostigamiento puedan ser amparadas, lo cual ha sido reconocido por la
Sala Constitucional y por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo
de Justicia; es por lo que la acción de amparo constitucional se perfila como
el único mecanismo al que pueden recurrir quienes se sientan afectados,
cuando la conducta de hostigamiento que se denuncia involucre lesión o
amenaza de lesión de derechos constitucionales.
Así también, con respecto a la causal de inadmisibilidad establecida
en el artículo 6.1 ejusdem, referida al cese de la violación o amenaza de
violación, mediante el mecanismo de revocatoria del acto administrativo,
contenido en oficio N° 2022; observa este Tribunal, que la conducta de
hostigamiento denunciada no se reduce a los oficios emitidos, sino que se
delata la supuesta agresión por otras vías, como maltratos, vejaciones y
humillaciones, para cuyo pronunciamiento se requiere la celebración del
debate probatorio tendiente a la verificación de los hechos controvertidos
entre las partes.
De allí que este Tribunal no encontró, al momento de la celebración
de la audiencia constitucional, causal alguna de inadmisibilidad de la
presente acción de amparo constitucional y ordenó la apertura del debate
probatorio.
(…) De todo lo anteriormente expuesto se colige que en el presente
caso no fueron aportadas las pruebas que evidenciaran el despliegue por
parte de la recurrida de las conductas de hostigamiento recurrentes y
109
duraderas en el tiempo, constitutivas del “mobbing”, acoso o psicoterror
laboral denunciado por el querellante VÍCTOR ROJO; produciéndose solo
pruebas relativas a su traslado y cambio de condiciones laborales, cuyo
conocimiento corresponde a la Inspectoría del Trabajo, vía ordinaria ésta
idónea para la protección de sus derechos; de allí que este Tribunal deba
desestimar la denuncia de violación de sus derechos constitucionales
laborales y, en consecuencia, desestimar la presente acción de amparo
constitucional. Así se decide.”
Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
Sentencia Nº 116 del 17-05-00. Caso: J. Tesorero vs. Hilados Flexilón S.A.
“el trabajador que sufra un accidente o enfermedad profesional,
deberá demandar las indemnizaciones que le correspondan por ante los
Tribunales del Trabajo, ya sea tanto por la responsabilidad objetiva prevista
en la Ley Orgánica del Trabajo, por daños materiales tarifados y daño moral,
como por la indemnización establecida en la Ley Orgánica de Prevención,
Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, así como también, si logra probar
los extremos que conforman el hecho ilícito, la indemnización material que
supera las indemnizaciones antes mencionadas”.
Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia
Sentencia Nº 13 del 06-02-03. Caso: E. Mora. vs. Alcaldía del Municipio Arzobispo del Estado Mérida
“…si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o
morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil
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(responsabilidad subjetiva), deberá probar los extremos que conforman el
hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1.354 del Código Civil.
Es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, si el accidente se
produjo por intención, negligencia, o imprudencia de la empleadora.
Igualmente establece la sentencia en cuestión, en cuanto a la
responsabilidad objetiva del patrono que proviene del artículo 1.193 del
Código Civil, producto del riesgo profesional, que la misma hace proceder a
favor del trabajador accidentando el pago de indemnizaciones por daños,
independientemente de la culpa o negligencia del patrono”. (resaltado
añadido).
Sala de Casación Social Caracas, 06-11-02. En la acción de amparo
constitucional interpuesta por la ciudadana Maritza Herrera García, contra el ciudadano Carlos Hurtado, coordinador de los ambulatorios por Fundasalud, y el ciudadano Mariano Mujica, en su condición de coordinador del ambulatorio “Dr. Bartolomé Finizola”
La Sala de Casación Social en fallo de fecha 18 de abril de 2002
expresó, y a tal efecto se observa:
Este Criterio jurisprudencial define que la Sala de Casación Social no
es competente para resolver el asunto sub índice, puesto que el mismo
corresponde a una acción de amparo constitucional por acoso laboral.
“Según el artículo 335 de la Constitución es claro que la materia de su
conocimiento abarca las infracciones constitucionales, como lo demuestran
las atribuciones que la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela otorga a la Sala Constitucional en su artículo 336.
111
Amparo Constitucional contra “la conducta ilegal de Procuradora General Dra. GLADYS GUTIERREZ, en contra de una decisión arbitraria, e ilegal como lo es el Acoso Laboral en contra de la persona de la trabajadora indefensa por su estado de gravidez de alto riesgo y peligrosidad”, …
Por auto del 24 de septiembre de 2007, y se designó ponente al
Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz… En primer lugar, corresponde a
esta Sala Constitucional pronunciarse sobre su competencia para el
conocimiento de la demanda de amparo constitucional contra de , “en contra
de una decisión arbitraria, e ilegal como lo es EL ACOSO LABORAL en
contra de la persona de la trabajadora indefensa por su estado de gravidez
de alto riesgo y peligrosidad”…
Entre los órganos y funcionarios del predicho el artículo 8 de de
Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Por tanto, esta Sala
Constitucional, conforme lo preceptúan los artículos 5, cardinal 18, de del
Tribunal Supremo de Justicia y 8 de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales, resulta competente para el conocimiento de la pretensión
de amparo constitucional que se examina. Así se decide
2.4.5 PROTOCOLO DE INTERVENCIÓN PARA LOS CASOS DE DISCRIMINACIÓN Y ACOSO SEXUAL EN VENEZUELA En relación a este aspecto, se plasmó una indagación intensiva
orientada a la consecución de los mecanismos administrativos y judiciales
aplicados en Venezuela, a los fines de atender los casos de discriminación
112
laboral y acoso en las organizaciones, tanto públicas como privadas; sin
embargo, debe referirse con propiedad que en el país no existe un
procedimiento sistemático o protocolo, tal como las experiencias conocidas
de Colombia y España.
Dentro de estas consideraciones, se estima conveniente indicar que
aun con la ausencia de un protocolo como tal, en el país se trata
administrativamente la discriminación y el acoso laboral, a través de un
organismo denominado Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad
Laborales (INPSASEL), el cual constituye un organismo autónomo adscrito al
Ministerio del Trabajo, creado según lo establecido en el artículo 12 de la Ley
Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo
(LOPCYMAT), promulgada en el año 1986, cuyo objetivo esencial es el
diseño y ejecución de la política nacional en materia de prevención, salud y
seguridad laborales.
El Estado venezolano, a través del instituto ya identificado, certificó el
15 de marzo de 2010 que una trabajadora de Pdvsa-La Campiña fue objeto
de un acoso laboral, también conocido como Síndrome de Mobbing. Es el
único caso que se ha certificado en el Distrito Capital y el sexto a nivel
nacional, según estadísticas de Inpsasel (Zingales, 2010).
La misma fuente, indica que los otros cinco casos datan de 2006 y
2007, correspondiendo cuatro en Zulia y uno en el estado Yaracuy; refieren
que la tota lidad de las situaciones se corresponden a mujeres mayores de
treinta años. De los seis certificados, cinco se produjeron en organismos
113
públicos: Pdvsa (1), Instituto Nacional de Tierras (2), Universidad del Zulia (1)
y Aguas de Yaracuy (1); el restante corresponde a la empresa Fujitec
Venezuela. Sin embargo, las denuncias son mucho más que las
certificaciones, en tal sentido, señala que de acuerdo a las estadísticas de
Inpsasel en 2009 se produjeron 1.588. El acoso laboral, en esta institución
recibe el tratamiento de enfermedad ocupacional.
En cuanto al caso mencionado en la capital de la República, Zingales
(2010), refiere que la certificación sobre la trabajadora de Pdvsa-La Campiña
fue suscrita por la doctora Ingrid Freitez, médica de la Dirección Regional de
Salud de los Trabajadores, en el cual se asevera que a través de la
evaluación de las condiciones y puesto de trabajo se constató que,
efectivamente, hubo una exposición a riesgos psicosociales laborales
durante ocho (8) horas diarias en los últimos cuatro meses, desde agosto
hasta noviembre de 2009.
En este sentido, el informe certifica que la empleada, perteneciente a
la Gerencia Corporativa de Relaciones Laborales, fue sometida a presión
laboral, sobretiempo, hostigamiento, elevados niveles de atención, maltrato,
supervisión rígida, presión de rendimiento; todo infringido por parte de su
supervisor directo. El Inpsasel concluyó que la trabajadora fue objeto de un
acoso laboral.
La señalada certificación se basó, en primer lugar, en los estudios
clínicos suministrados por psiquiatría ocupacional de Pdvsa-La Campiña y la
Unidad Nacional de Psiquiatría del IVSS Dr. Jesús Maza de Gregorio,
114
Sebucán. Posteriormente, fue evaluada por las consultas de Medicina y
Psicología Ocupacional del Inpsasel, que sugiere que en su entorno laboral
sean aplicadas medidas correctivas de saneamiento y erradicación de los
riesgos psicosociales para evitar reactivación de la enfermedad
En el informe en cuestión, se determina que la trabajadora padeció un
estado patológico contraído con ocasión del trabajo, imputable a la acción de
los factores de riesgo psicosociales laborales y emocionales, tal como lo
establece el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y
Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT). Se recomienda su reintegro
laboral tomando en consideración que la mejoría de la paciente se debe,
fundamentalmente, en mantenerla alejada del factor que le ocasionó el
trastorno descrito.
Dentro de este contexto, Zingales (2010), argumenta que la
certificación sólo se emite cuando el acoso genera discapacidades
temporales. Lo óptimo es que las empresas eviten ambientes de trabajo
desfavorables y que, en caso de que se produzcan, se aboque a acciones
que permitan solventarlos antes de que se genere la enfermedad.
Sin embargo, una vez emitido el certificado, el trabajador debe acudir
a su puesto laboral, preferiblemente acompañado de un Procurador del
Trabajo. En este caso, la empresa está obligada no sólo a corregir, sino a
impedir que ocurra otra vez. En esta referencia, indica que la Ley Orgánica
de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo , establece que
115
adicionalmente, el empleador debe indemnizar al trabajador. En el caso de
acoso laboral es el doble del salario correspondiente a los días de reposo.
Este aporte no implica daño moral, por lo que el trabajador tiene la opción, si
lo decidiera, a acudir a los tribunales competentes para demandar una
indemnización por los daños morales causados.
De lo anterior es factible deducir que administrativamente, en las
situaciones de acoso laboral, el procedimiento inicial lo conforma el acudir al
Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL),
a los efectos del logro de la certificación correspondiente, tal como ocurrió
con el caso enunciado de Pdvsa - la Campiña; incluso específicamente
dispuesto en la LOPCYMAT. Lograda la certificación expuesta, el ciudadano
puede decidir acudir a los tribunales competentes en la materia.
Frente a la descripción realizada, se considera necesario exponer la
experiencia de otros países Iberoamericanos, como es el caso de Colombia y
España en los cuales se aprecia un mayor avance en el tratamiento de la
discriminación laboral y el acoso. En relación a ello, el Congreso de la
República expidió la Ley 1010 del 23 de enero de 2006, por medio de la cual
se pretende prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros
hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo.
A los fines previstos, a continuación se enuncian los principales
artículos de la mencionada ley; es así como el artículo 9 trata de las medidas
preventivas y correctivas del acoso laboral, destacando en ellas los
116
reglamentos de trabajo de las empresas, los comités de empresa, el
inspector de trabajo, los inspectores municipales de policía, la Defensoría del
Pueblo; los términos textuales se enuncian a continuación:
ART. 9º— Medidas preventivas y correctivas del acoso laboral
1. “Los reglamentos de trabajo de las empresas e instituciones deberán prever mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral y establecer un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las que ocurran en el lugar de trabajo. Los comités de empresa de carácter bipartito, donde existan, podrán asumir funciones relacionados con acoso laboral en los reglamentos de trabajo. 2. La víctima del acoso laboral podrá poner en conocimiento del inspector de trabajo con competencia en el lugar de los hechos, de los inspectores municipales de policía, de los personeros municipales o de la Defensoría del Pueblo, a prevención, la ocurrencia de una situación continuada y ostensible de acoso laboral. La denuncia deberá dirigirse por escrito en que se detallen los hechos denunciados y al que se anexa prueba sumaria de los mismos. La autoridad que reciba la denuncia en tales términos conminar á preventivamente al empleador para que ponga en marcha los procedimientos confidenciales referidos en el numeral 1º de este artículo y programe actividades pedagógicas o terapias grupales de mejoramiento de las relaciones entre quienes comparten una relación laboral dentro de una empresa. Para adoptar esta medida se deberá escuchar a la parte denunciada. 3. Quien se considere víctima de una conducta de acoso laboral bajo alguna de las modalidades descritas en el artículo 2º de la presente ley podrá solicitar la intervención de una institución de conciliación autorizada legalmente a fin de que amigablemente se supere la situación de acoso laboral”.
En lo relativo al tratamiento sancionatorio al acoso laboral, el artículo
10 dispone el empleo del Código Disciplinario Ünico, la cuñminación de la
relación laboral y las multas según sea el caso; los aspectos textuales se
citan a continuación:
117
ART. 10. Tratamiento sancionatorio al acoso laboral. El acoso laboral,
cuando estuviere debidamente acreditado, se sancionará así:
1. “Como falta disciplinaria gravísima en el Código Disciplinario Único, cuando su autor sea un servidor público. 2. Como terminación del contrato de trabajo sin justa causa, cuando haya dado lugar a la renuncia o el abandono del trabajo por parte del trabajador regido por el Código Sustantivo del Trabajo. En tal caso procede la indemnización en los términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo. 3. Con sanción de multa entre dos (2) y diez (10) salarios mínimos legales mensuales para la persona que lo realice y para el empleador que lo tolere. 4. Con la obligación de pagar a las empresas prestadoras de salud y las aseguradoras de riesgos profesionales el cincuenta por ciento (50%) del costo del tratamiento de enfermedades profesionales, alteraciones de salud y demás secuelas originadas en el acoso laboral. Esta obligación corre por cuenta del empleador que haya ocasionado el acoso laboral o lo haya tolerado, sin perjuicio a la atención oportuna y debida al trabajador afectado antes de que la autoridad competente dictamine si su enfermedad ha sido como consecuencia del acoso laboral, y sin perjuicio de las demás acciones consagradas en las normas de seguridad social para las entidades administradoras frente a los empleadores. 5. Con la presunción de justa causa de terminación del contrato de trabajo por parte del trabajador, particular y exoneración del pago de preaviso en caso de renuncia o retiro del trabajo. 6. Como justa causa de terminación o no renovación del contrato de trabajo, según la gravedad de los hechos, cuando el acoso laboral sea ejercido por un compañero de trabajo o un subalterno”.
En lo concerniente a la competencia, el artículo 12 refiere que
corresponde a los jueces de trabajo con jurisdicción en el lugar de los
hechos, adoptar las medidas sancionatorias, haciendo diferenciaciones si se
trata de un servidor público o del sector privado. El contenido textual se
muestra a continuación:
118
ART. 12.Competencia.
“Corresponde a los jueces de trabajo con jurisdicción en el lugar de los hechos adoptar las medidas sancionatorias que prevé el artículo 10 de la presente ley, cuando las víctimas del acoso sean trabajadores o empleados particulares. Cuando la víctima del acoso laboral sea un servidor público, la competencia para conocer de la falta disciplinaria corresponde al Ministerio Público o a las salas jurisdiccional disciplinaria de los consejos superior y seccionales de la judicatura, conforme a las competencias que señala la ley.
Concordante con el anterior, está el artículo 13 referido al proceso
sancionatorio, el cual establece diferencias en cuanto se trate de la
competencia del Ministerio Público o cuando corresponda a los jueces de
trabajo; los términos textuales se exponen de seguida:
ART. 13.— Procedimiento sancionatorio. Para la imposición de las sanciones de que trata la presente ley se seguirá el siguiente procedimiento:
“Cuando la competencia para la sanción correspondiere al Ministerio Público se aplicará el procedimiento previsto en el Código Disciplinario Único. Cuando la sanción fuere de competencia de los jueces del trabajo se citará a audiencia, la cual tendrá lugar dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de la solicitud o queja. De la iniciación del procedimiento se notificará personalmente al acusado de acoso laboral y al empleador que lo haya tolerado, dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de la solicitud o queja. Las pruebas se practicarán antes de la audiencia o dentro de ella. La decisión se proferirá al finalizar la audien cia, a la cual solo podrán asistir las partes y los testigos o peritos. Contra la sentencia que ponga fin a esta actuación procederá el recurso de apelación, que se decidirá en los treinta (30) días siguientes a su interposición. En todo lo no previsto en este artículo se aplicará el Código Procesal del Trabajo.
119
En congruencia con el análisis realizado de la Ley 1010, a
continuación se expone el caso de la Universidad Nacional de Colombia,
como un ejemplo práctico de la aplicación del procedimiento interno sobre el
acoso laboral, sustentado en las disposiciones de la enunciada. Material
tomado de la propia página web de la institución universitaria.
Universidad Nacional de Colombia
Procedimiento Acoso laboral
CAPITULO SEGUNDO
MEDIDAS PREVENTIVAS y PROCESO DE DENUNCIA
ARTICULO 11. PROPÓSITO DE LAS MEDIDAS DE PREVENCION:
Los mecanismos de prevención de las conductas de Acoso Laboral previstos
por la Universidad Nacional de Colombia constituyen actividades tendientes
a generar una conciencia colectiva convivente, que promueva el trabajo en
condiciones dignas y justas, la armonía entre quienes comparten vida laboral
empresarial y el buen ambiente en la Universidad y proteja la intimidad, la
honra, la salud mental y la libertad de las personas en el trabajo.
ARTICULO 12. MEDIDAS DE PREVENCION: En desarrollo del
propósito a que refiere el artículo anterior, la Universidad ha previsto los
siguientes mecanismos:
1. Informar a los servidores públicos de la Universidad sobre la Ley
1010 de 2006, fomentando campañas de divulgación preventiva,
conversatorios y capacitaciones sobre el contenido de dicha ley,
120
particularmente en relación con los deberes, derechos obligaciones y las
conductas que constituyen acoso laboral, las que no lo constituyen, las
circunstancias agravantes, las conductas atenuantes y el régimen
sancionatorio.
2. Definir e implementar políticas de mejoramiento de la calidad de
vida laboral destinadas a desarrollar programas de convivencia, resolución
de conflictos y mediación, entre otros aspectos, para lo cual se deberán
adelantar estudios sustentados en herramientas como encuestas y/o
sondeos donde se indague por la actitud y tipo de relación de los superiores
y/o compañeros de cada servidor, dichos sondeos y/o encuestas deberán
tener un tratamiento confidencial.
3. Realizar regularmente programas de capacitación o charlas
instructivas, individuales o colectivas, dirigidas a los servidores públicos de la
Universidad, encaminadas a mejorar el clima laboral, desarrollar el buen trato
al interior de la misma y velar por el buen ambiente laboral.
4. Programar capacitaciones en temas de conducción de grupos de
trabajo, conducción de reuniones, solución de problemas, tácticas y
habilidades de negociación, y en general, aquellos temas que se consideren
apoyen la labor gerencial, funcional de los empleados y del comité de
convivencia laboral.
5. Fomentar la creación de espacios para el diálogo, círculos de
participación o grupos de similar naturaleza para la evaluación periódica de
la vida laboral en la Universidad, con el fin de promover la coherencia
121
operativa y la armonía funcional que faciliten y fomenten el buen trato al
interior de la Universidad.
6. Adelantar acti vidades orientadas a prevenir conductas de acoso
laboral en al Universidad, tendientes a:
a. Establecer, mediante la construcción conjunta, valores y hábitos
que promuevan una vida laboral de armónica convivencia.
b. Formular las recomendaciones constructivas a que hubiere lugar en
relación con situaciones institucionales que pudieren afectar el cumplimiento
de tales valores y hábitos.
c. Examinar conductas específicas que pudieren configurar acoso
laboral u otros hostigamientos en la Universidad, que afecten la dignidad de
las personas, señalando las recomendaciones correspondientes.
d. Diseñar un Manual de Convivencia Institucional tendiente a
garantizar la armonía en las relaciones de trabajo dentro de la Universidad.
PARAGRAFO: La responsabilidad de la organización de los
mecanismos descritos, será de las siguientes dependencias: Jefaturas de
Personal o quien haga sus veces en cada una de las Sedes con la
orientación, apoyo y direccionamiento de la Dirección Nacional de Personal,
la División Nacional de Salud Ocupacional o quien haga sus veces en cada
una de las Sedes y la Dirección Nacional de Bienestar o quien haga sus
veces en las Sedes.
ARTICULO 13. PROCEDIMIENTO PARA INTERPONER LA
DENUNCIA: Todo servidor público de la Universidad que considere este
122
siendo sujeto de acoso de laboral en cualquiera de sus manifestaciones,
deberá presentar su queja en primera instancia ante los jefes de personal o
quien haga sus veces, sin perjuicio de ejercer sus derechos ante otras
autoridades o instancias competentes.
La denuncia se interpondrá por escrito y deberán proporcionarse los
datos de identificación conocidos de la persona denunciada, realizarse una
breve descripción de los hechos, informando cualquier circunstancia y
anexando los medios de prueba que pueda soportar la denuncia.
La jefatura de personal convocará por escrito al comité de convivencia
laboral y a los servidores públicos involucrados, a más tardar dentro de los
quince (15) días calendario siguientes a la recepción de la denuncia. La
jefatura deberá remitir a los miembros del comité de convivencia laboral,
copia de la denuncia y de los documentos allegados por el denunciante.
PARAGRAFO: Cuando la presunta victima no desea dar a conocer su
identidad y presenta una queja por presunto acoso laboral, la jefatura de
personal respectiva, adelantará un estudio de clima organizacional en la
dependencia o unidad académica básica, a fin de emitir un informe de las
medidas que se adelantarán para cesar y/o corregir los inconvenientes
denunciados.
ARTICULO 14. COMITÉ DE CONVIVENCIA LABORAL. Con el objeto
de analizar la denuncia interpuesta, verificar la existencia de alguna de las
conductas que constituyen o no acoso laboral y adelantar una audiencia
conciliatoria entre los involucrados, se constituye un comité conformado por:
123
el Director Nacional de Personal o su delegado para el Nivel Nacional y Sede
Bogotá, o quien haga sus veces en las Sedes restantes; el Director Nacional
de Bienestar o su delegado para el Nivel Nacional y Sede Bogotá o quien
haga sus veces en las Sedes restantes; un delegado de la División Nacional
de Salud Ocupacional para el Nivel Nacional y Sede Bogotá o quien haga
sus veces en las Sedes restantes; el Representante que obtuvo la mayor
votación de los empleados de carrera administrativa ante la Comisión
Nacional de Carrera Administrativa o Comités de Carrera Administrativa de
Sede, según sea el caso; el representante de los profesores ante la Comisión
Nacional de Carrera Administrativa o Comités de Carrera Administrativa de
Sede, respectivamente.
Los miembros del comité podrán invitar al superior jerárquico del
funcionario cuestionado o a los servidores públicos que considere coadyuvar
en la audiencia y en el establecimiento de las medidas respectivas.
PARAGRAFO: En cada Sede se deberá conformar el comité de
convivencia laboral, atendiendo las equivalencias descritas en el presente
artículo.
ARTICULO 15. FUNCIONES DEL COMITÉ DE CONVIVENCIA
LABORAL. Serán funciones del Comité de Convivencia Laboral, entre otras
las siguientes:
1. Evaluar en cualquier tiempo la vida laboral de la Institución en
relación con el buen ambiente y la armonía en las relaciones de trabajo,
124
formulando a las áreas responsables o involucradas, las sugerencias,
recomendaciones y consideraciones que estimare necesarias.
2. Promover el desarrollo efectivo de los mecanismos de prevención
del acoso laboral a que se refieren los artículos anteriores,
3. Examinar de manera confidencial, los casos específicos o puntuales
en los que se planteen situaciones que pudieren tipificar conductas o
circunstancias de acoso laboral.
4. Formular las recomendaciones que se estimaren pertinentes para
reconstruir, renovar y mantener vida laboral conviviente en las situaciones
presentadas, como satisfacción laboral, pertenencia, convivencia, entre otros
aspectos, manteniendo el principio de la confidencialidad en todos los casos.
5. Hacer las sugerencias que se consideren necesarias para la
realización y desarrollo de los mecanismos de prevención, con énfasis en
aquellas actividades que promuevan de manera más efectiva la eliminación
de situaciones de Acoso Laboral, especialmente aquellas que tuvieren mayor
ocurrencia al interior de la vida laboral de la Universidad.
6. Atender las conminaciones preventivas que formulen los
Inspectores de Trabajo en desarrollo de lo previsto en el numeral 2 del
artículo 9 de la Ley 1010 de 2006 y recomendar las medidas correctivas que
se estimaren pertinentes.
7. Oir a cada una de las partes involucradas en la denuncia de acoso,
con el fin de presentar a las partes los mecanismos de conciliación frente a
125
las conductas denunciadas, promoviendo compromisos mutuos para llegar a
un arreglo directo de la controversia.
8. Hacer el seguimiento al cumplimiento de los compromisos
adquiridos por las partes involucradas en la denuncia, verificando que dichos
compromisos se vengan acatando de acuerdo con lo pactado.
9. Las demás actividades inherentes o conexas con las funciones
anteriores.
PARAGRAFO: En todo caso, el procedimiento preventivo interno
consagrado en este artículo, no impide o afecta el derecho de quien se
considere víctima de acoso laboral para adelantar las acciones
administrativas y judiciales establecidas para el efecto en la Ley 1010 de
2006.
En lo inherente a España, Corbacho (2009), indica que los medios
tuitivos de que dispone el ordenamiento jurídico español frente al acoso
moral en el trabajo , son variados y abarcan los órdenes civil, penal y social,
sobre todo, sin olvidar la intervención de los Tribunales de lo Contencioso-
Administrativo en los casos de mobbing en el ámbito de las Administraciones
Públicas, que dispone, además, de la garantía del procedimiento de
responsabilidad patrimonial administrativa.
Por otr0 lado, la inspección de trabajo tanto de oficio como previa
denuncia de parte puede actuar instruyendo acta de infracción de los
preceptos relativos a la Seguridad e Higiene en el Trabajo, contenidos en la
Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en la de Infracciones y Sanciones
126
en el Orden Social, sin embargo, y pese a su valor disuasorio y de prueba
ante un eventual proceso posterior, esta vía en la práctica ofrece dificultades
indudables, tanto para el Inspector que ha de constatar con visitas
puntuales y, a veces, con no demasiados medios técnicos la existencia de
acciones de mobbing como para el trabajador.
Ello se considera de esta manera, ya que para él supone evidenciar
públicamente su peculiar situación que no es precisamente agradable ni en
lo personal ni en lo profesional, lo que puede incidir indirectamente en una
mayor estigmatización de la que, a consecuencia del mobbing, ya sufre
haciéndole objetivo en potencia de nuevas y repetidas represalias por parte
del “mobber” o hostigador (sea el empresario o a un compañero).
Con todo ello, la Dirección General de la Inspección de Trabajo y de la
Seguridad Social elaboró el Criterio Técnico nº 34/2003 donde, de manera
explícita, establecía que las conductas propias de acoso moral en el trabajo
eran no sólo meras infracciones capaces de producir, en su caso, daños enla
integridad y en la salud de los trabajadores, sino que eran por sí mismas
conductas contrarias al núcleo de los indisponibles derechos de los
trabajadores previsto en el art. 4 del Estatuto de los Trabajadores, y que
como tal, el trabajador-víctima podría solicitar su protección.
En este marco referencial, Corbacho (2009), precisa que en la vía
judicial el trabajador podrá disponer de las siguientes acciones:
a) Orden Civil: Acción en reclamación de daños y perjuicios: El trabajador o
trabajadora que sufre las conductas y secuelas identificables de un proceso
127
de acoso moral en el trabajo , adquiere la condición de perjudicado y, como
tal puede acogerse tanto a los preceptos del Código Civil, relativos a la
responsabilidad contractual como a los que regula la responsabilidad
extracontractual, dependiendo del caso concreto.
De esta forma, los Juzgados y Tribunales del orden civil, aplican a
la hora de determinar la existencia o no de responsabilidad y la
correspondiente indemnización en su caso, una flexibilización del nexo
causal con virtualidad tuitiva sobre el acosado muy próxima a la objetivación
que hace casi equivalente la responsabilidad a la constancia del
daño(moral o psíquico) independientemente si intervino culpabilidad en algún
grado o no.
Esta tesis que prácticamente sólo exime de responsabilidad en casos
de que se pruebe fuerza mayor, o mejor, inevitabilidad del riesgo, es
modalizada, y consiguientemente flexibilizada a tenor de la especial
exigencia de objetividad de los hechos y acciones estratégicas de mobbing
que hace lógicamente inviable su comisión por un acto carente de
voluntariedad.
b) Orden Laboral: Es el ámbito donde con mayor desenvolvimiento
evoluciona actualmente la doctrina del acoso moral en el trabajo en nuestra
jurisprudencia, pero es a la vez también, donde paradójicamente con
mayores reticencias y retraso ha sido jurídicamente abordado el
hostigamiento en el trabajo.
Con carácter previo hay que indicar que, a nivel práctico y
especialmente cuando el mobbing es cometido por compañeros o superiores
128
jerárquicos del trabajador que no son personalmente el empleador en la
relación laboral subsistente, es necesario poner en conocimiento de los
órganos competentes de la empresa la situación de acoso para que ésta
pueda adoptar las medidas de seguridad en el trabajo legalmente
establecidas en la LPRL y, por tanto, de obligado cumplimiento en los
protocolos de política empresarial, que procedan, además de que con esta
comunicación, jurídicamente podremos dilucidar el litisconsorcio pasivo
necesario que haya de constituirse en un eventual proceso posterior.
c) Orden Penal: A pesar de que todavía el legislador penal no ha
establecido tipos específicos relativos al mobbing ciertamente no se puede
hablar de un vacío normativo que no pueda ser colmado mediante criterios
interpretativos. Así, encontramos ejemplos en la jurisprudencia donde
conductas de acoso moral han sido calificadas como delitos de amenazas o
coacciones e incluso de lesiones cuyo bien protegido es la integridad moral y
física respectivamente de las personas.
No cabe duda, desde los niveles de reconocimiento y protección
jurídica existentes tanto en nuestro ordenamiento interno como en el
internacional que los supuestos denominados de psicoterror, esto es,
conductas hostigadoras paradigmáticas del mobbing encuentran aplicación
propia en la proscripción absoluta de infligir tratos inhumanos y degradantes
que constituyan humillaciones, vejaciones, situaciones de envilecimiento o
creación de una irresistible sensación de inferioridad sin necesidad de que
ocasionen secuela física de ningún tipo.
129
En todo caso, y a pesar de ello, la subsunción técnica ofrece la
dificultad propia de insertar y cohonestar conductas que por su mera
comisión ya son infractoras y lesivas y los resultado que sobre el trabajador-
víctima han de producirse (trastornos psíquicos y nerviosos, procesos
ansioso-depresivos...). Así pues, en el Derecho español, la persecución
penal del acoso moral deberá subsumirse en virtud de los principios de
legalidad e intervención mínima en los tipos penales correspondientes a los
delitos contra los derechos de los trabajadores (artículo 311 y siguientes del
Código Penal)
d) Orden Civil: Como ya se ha indicado anteriormente, en este ámbito
y en lo que se refiere al resarcimiento de los daños personales producidos en
la víctima de lo que los Jueces y tribunales Civiles pueden ser competentes
(art.22.1 de la LOPJ), la vía jurisdiccional contra el mobbing puede
dilucidarse bien al amparo de la responsabilidad contractual (arts. 1089 y
1124 del Cc) o bien de la responsabilidad extracontractual o aquiliana
regulada en los preceptos 1902, teniendo en cuenta que lo que en sede del
orden civil se discute no son las consecuencias derivadas del vínculo
contractual que corresponde a los órganos judiciales laborales, sino a si
procede o no la reparación o resarcimiento del daño ocasionado a la esfera
personal de la víctima, que circunstancialmente a estos efectos es un
trabajador, y en concreto a su integridad e indemnidad moral.
Tales referencias, ponen de manifiesto las diversas vías disponibles
para los ciudadanos españoles, al momento de sufrir el acoso laboral, las
130
cuales se aprecian de mayor alcance, aplicabilidad práctica y alternabilidad
que las examinadas en el caso de Venezuela; ello reafirma lo enunciado en
párrafos precedentes. Por otra parte, tal situación puede servir para realizar
en su momento las recomendaciones del caso.
3. CATEGORÍAS DE ANÁLISIS
Para Colmenares (2004), las categorías son conceptos, argumentos,
aspectos o categorías que conforman la situación, hecho, fenómeno o tópico
a investigar, las cuales se estudian a través de los datos obtenidos en
fuentes documentales.
3.1 CONCEPTUALIZACIÓN DE LAS CATEGORÍAS
En atención a lo anterior, la categoría objeto de estudio es: “La tutela
judicial efectiva en el régimen jurídico laboral”, la cual constituye un derecho
constitucional procesal de carácter jurisdiccional, que ostenta todo sujeto de
obtener por parte de los órganos del estado en el marco de procesos
jurisdiccionales, la protección efectiva o cierta de los derechos peticionados y
regulados en el estamento jurídico, no sólo fundamental sino de categoría
(Bello y Jiménez, 2004).
3.2 OPERACIONALIZACIÓN DE LAS CATEGORÍAS DE ANÁLISIS
Se alcanzará a través del estudio analítico de las diversas normas
constitucionales, legales, doctrina y jurisprudencia, referidas a la tutela
131
judicial efectiva en el régimen jurídico laboral de Venezuela y Colombia como
amparo ante la discriminación laboral y el acoso, cuyo propósito será
destacar los aspectos esenciales de las subcategorías: tutela judicial efectiva
en Venezuela, tutela judicial efectiva en Colombia, la discriminación laboral,
el acoso, los procedimientos administrativos y judiciales aplicables al derecho
de no discriminación y el acoso, y las medidas administrativas-judiciales
garantizadoras de los derechos enunciados (Rivero, 2012).
132
Operacionalización de la categoría de análisis Objetivo general: Categorizar la tutela judicial efectiva como amparo ante el derecho a la no discriminación y el acoso en el Derecho Laboral venezolano y colombiano.
Objetivos específicos Categorías Sub-categorías Unidad de análisis Elementos de análisis
Analizar la tutela judicial efectiva en los ordenamientos jurídicos de Venezuela y Colombia
La tu
tela
judi
cial
efe
ctiv
a co
mo
ampa
ro a
nte
el d
erec
ho d
e no
disc
rimin
ació
n y
labo
ral
• Tutela judicial efectiva en Venezuela.
• Tutela judicial efectiva en Colombia.
• Principios • Garantías • Doctrinas • Jurisprudencia • Tratados internacionales
• CRBV (1999) • C.P. (1991) • Decreto 1382 (2060) • Decreto 2591 (1991) • Ley 1010 (2006) • Ocando y Pirela (2003) • Molina (2002) • Botera (2004)
Examinar los procedimientos administrativos y judiciales aplicables al derecho a la no discriminación y el acoso a la luz del ordenamiento jurídico laboral venezolano.
• Discriminación laboral. • Procedimientos administrativo. • Procedimientos judiciales.
• Aspectos esenciales. • Elementos integrantes. • Mecanismos administrativos. • Mecanismos judiciales.
• Salin (2003) • Adrian (2009) • Hirigoyen (2001) • Código Procesal
Laboral. • CRBV. • LOPT. C.P. • LOTTT. Código Civil
Determinar los medios administrativos y judiciales para garantizar el derecho a la no discriminación y el acoso en materia laboral en el marco de la tutela judicial efectiva en el sistema jurídico venezolano y colombiano
• Medios administrativos y judiciales garantizadores del derecho a la no discriminación y el acoso laboral.
• Aspectos administrativos y judiciales para garantizar el derecho a la no discriminación y acoso laboral en Venezuela y Colombia.
• CRBV (1999) • CP • Decreto 1382 • Ley 1010 2006
Colombia • Protocolo aplicado en
España • Decreto 2591 • LOTTT. • Código procesal del
Trabajo. Fuente: Rivero, 2011
132