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Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROVfAS NACIONAL

LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

aso Arbitral Consorcio Selva Central Proyecto Especial de

Infraestructura de Transporte Nacional PROV˝AS NACIONAL

Contrato de Ejecución de Obra N 1292008MTC20

I

Lima 18 de junio de 2010

DEMANDANTE

CONSORCIO SELVA CENTRAL En adelante el Consorcio el Demandante o

el Contratistai

DEMANDADO

PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL jPROV˝AS NACIONAL en adelante Provías Nacional el Demandado o la

Entidad

TRIBUNAL ARBITRAL

ROLANDO EYZAGUIRRE MACCAN Presidente del Tribunal ArbitralHU`SCAR ALFONSO EZCURRA RIVERO `rbitroWEYDEN GARC˝A ROJAS `rbitro

Q SECRETARIO AD HOC

LUIS PUGLIANINI GUERRA

SEDE DEL ARBITRAJE E IDIOMA

Calle Gregorio Maraæón No 184 San Borja

El idioma aplicable es el Castellano

1 ANTECEDENTES I

2

Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL

11 Composición dal Tribunal Arbitral

El Consorcio dio inicio a un arbitraje a fin de solucionar las controversias

surgidas en relación al Contrato de Ejecución de Obra N 1292008

MTC20 de fecha 29 de mayo de 2008 en adelante el Contrato escrito

en el que designó como su Ærbitro de parte al doctor HuÆscar Alfonso

Ezcurra Rivero por su parte Provías Nacional en respuesta a la

comunicación antes referida designó como su Ærbitro de parte al doctor

Weyden García Rojas

Los Ærbitros de parte designados de comœn acuerdo nombraron como

Presidente del Tribunal Arbitral al doctor JosØ Juan Haro Seijas Sin

embargo atendiendo a la renuncia formulada por el doctor Haro mediante

comunicación del 17 de marzo de 2010 los Ærbitros de parte designaron

como Presidente sustituto del Tribunal Arbitral al doctor Rolando Eyzaguirre

Maccan

Cabe precisar que sin perjuicio de la recusación formulada contra el doctor

JosØ Juan Haro Seijas en su oportunidad frente a las designaciones de los

actuales miembros del Tribunal Arbitral ninguna de las partes ha planteado

recusación o cuestionamiento alguno

12 La Instalación del Tribunal Arbitral

CCon fecha 4 de noviembre de 2009 se procedió a la Instalación del Tribunal

Arbitral diligencia en la cual se fijaron tas reglas del proceso El acta

correspondiente fue debidamente notificada a ambas partes en dicha

diligencia

AI respecto se deja constancia de que ninguna de las partes ha impugnado

o reclamado contra el contenido del Acta de Instalación dando por ende su

conformidad al cumplir con las disposiciones contenidas en dicha acta

2

Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectaEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL

En la referida audiencia los miembros del Tribunal Arbitral ratificaron su

aceptación al cargo y dejaron constancia de que no estaban sujetos a

incompatibilidad alguna ni a hechos o circunstancias que les obligara a

inhibirse al no haber mantenido ni mantener relación alguna con las partes

y con sus respectivos abogados

2 EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL

LA DEMANDA

Con fecha 18 de noviembre de 2009 el Consorcio presentó su escrito de

demanda el mismo que fue complementado mediante escrito del 27 de

noviembre de 2009 La demanda arbitral debidamente complementada fue

admitida a trÆmite mediante Resolución N 5 de fecha 30 de noviembre de

2009

El Petitorio

En el escrito de demanda la contratista formuló como sus pretensiónes las

siguientes

1 Primera Pretensión Principal Que el Tribunal Arbitral declare y

ordene que la fórmula polinómica presentada por el Consorcio a

Provías Nacional mediante la Carta CSC0022008 resulta la aplicableal Contrato y en consecuencia disponga que ella sea utilizada por ˝Provías Nacional y su supervisión para determinar las valorizaciones

de obra pasadas y futuras la liquidación final y cualquier otra

materia pertinente en el marco del contrato mencionado I

i

2 Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal Que el

Tribunal ordene a Provías Nacional el cÆlculo y el pago de la

diferencia la Diferencia entre i La suma que se determine por la

aplicación de la fórmula polinómica presentada con la Carta CSC

i

3

l


0422008 sobre todas las valorizaciones del Contrato ya aprobadas a

la fecha de interposición de la demanda así como la de los meses

subsiguientes hasta la expedición del laudo yo la conclusión del

contrato y ii La suma que la entidad yo su supervisión haya

aprobado yo abonado al Consorcio en funciónala aplicación de una

fórmula distinta a la de la carta seæalada Por tanto esta Pretensión

Accesoria incluye el pedido para que el Tribunal ordene a Provías

Nacional que con la expedición del laudo y sin aguardar la

liquidación del contrato o a una fecha posterior realice el cÆlculo de

la Diferencia desde el inicio del contrato hasta el momento de

ejecución del laudo y de inmediato proceda con su pago al

Consorcio en un plazo que no deberÆ exceder de quince 15 días

calendarios de emitido el laudo Solicitando asimismo que el laudo

declare que cualquier demora de Provías Nacional sea directamente

o a travØs de su supervisión en realizar el cÆlculo y pago indicados

o incluso cualquier nueva objeción o controversia que pudiese surgir

de Provías Nacional o con Provías Nacional respecto a dicho cÆlculo 0

pago entonces ellas deberÆn ser resueltas a travØs del procedimiento

de ejecución del laudo arbitral objeto del presente proceso a fin que

en dicho procedimiento de ejecución se determine el monto a pagar

al Consorcio

AI monto total resultante de la Diferencia deberÆ adicionarse el IGV y

los intereses que correspondan hasta la fecha efectiva de pago al

demandante

El Consorcio deja constancia que la Primera Pretensión Principal

conjuntamente con su Pretensión Accesoria tienen por objeto que

toda la ejecución del Contrato se calcule y someta indubitablemente a

la fórmula del postor ganador

3 Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal Que en el

supuesto absolutamente negado de un rechazo del Tribunal a la

4

Caso Arbitral Consorcio SeIVa Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NaclonaiPROV˝AS NACIONAL

Pretensión Principal entonces el Consorcio solicita que el Tribunal

ordene a Provías Nacional pagar al Demandante el monto de la

Diferencia que resulta mes a mes es decir en cada valorización de

obra y hasta la culminación total de Østa a título de indemnización

por daæos y perjuicios En efecto aœn cuando pudiese concluirse que

la fórmula contractual pertinente no sería la anexada a la Carta CSC

0022008 en un supuesto absolutamente negado insistimos ello

de ninguna manera perjudicaría el derecho del contratista de ser

indemnizado por los daæos y perjuicios arbitrariamente ocasionados

por la entidad El monto de dicha indemnización serÆ equivalente al

de la Diferencia sobre cada valorización mÆs los intereses legales y

C moratorios que corresponden Ik

4 Segunda Pretensión Principal Que el Tribunal ordene a Provías

Nacional asumir el íntegro de las costas costos y gastos derivados de1

este proceso debiendo para ello pagar a JJC Contratistas Generales

SA y a COSAPI SA Ingeniería y Construcción CONSORCIO SELVAq

CENTRAL la suma desembolsada por estas empresas por dichosc

conceptos conforme a la liquidación que oportunamente apruebe el

Tribunali

Empero mediante escrito presentado el 27 de noviembre de 2009 elm

Consorcio precisó su Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal I

así como su Pretensión Subordinada a la Primera Pretensión Principal de la

siguiente manera

i Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal La

cuantía de esta pretensión se compone de un importe

determinado a la fecha ascendente a S 222833673 mÆs

IGV e intereses Este importe determinado se obtiene de

actualizar el cÆlculo que presentó en el Anexo 1H de su escrito

de demanda incluyendo ahora en Øl las valorizaciones de los

meses de setiembre y octubre de 2009 Asimismo esta

i

ir

5

r


pretensión incluye la solicitud de pago de una cuantía que serÆ

determinable en el futuro que es la que se obtendrÆ de la

Diferencia conforme ha sido definida en el escrito de

demanda a partir de las valorizaciones de noviembre de 2009 y

siguientes Aun no es posible determinar dicha Diferencia por el

mes de noviembre de 2009 y siguientes dado que las

valorizaciones correspondientes adichos meses aœn no han sido

emitidas

i

Por lo expuesto presentamos el texto integrado de nuestra

Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal

Que e Tribunal ordene a Provías Nacional el pago de la

diferencia la Diferencia entre i La suma que se

determine por la aplicación de la fórmula polinómica

presentada con la Carta CSC0022008 sobre todas las

valorizaciones de contrato ya aprobadas a la fecha de

interposición de esta demanda así como la de los meses

subsiguientes hasta la expedición del laudo yo a

conclusión del contrato y ii La suma que a entidad

yo su supervisión haya aprobado yo abonado al

CONSORCIO SELVA CENTRAL en funciónala aplicaciónde una fórmula distinta a a de a carta seæalada El

monto de la Diferencia a cierre del mes de octubre de

2009 asciende a S 222833673 Dos Millones

Doscientos Veintiocho Mil Trescientos Treinta y Seis y

73100 Nuevos Soes mÆs IGV e intereses

II

Esta Pretensión Accesoria incluye nuestro pedido para

que e Tribunal ordene a Provías Nacional pagar la suma

determinable que resulte de a Diferencia o de aplicardirectamente a fórmua del postor ganador a as futuras

valorizaciones por los meses de noviembre de 2009 y i

6I

CC

i


siguientes la que a la fecha de interposición de nuestra

demanda aœn no es posibe determinar

A monto total resultante de la Diferencia deberÆ

adicionarse el IGV y los intereses que correspondanhasta a fecha efectiva depago al demandante

I

En el Anexo 3A se presenta el importe de la Díferencia a

octubre de 2009

Para evitar cualquier duda se deja constancia que la

Primera Pretensión Principal conjuntamente con su

Pretensión Accesoria tienen por objeto que toda a

ejecución de Contrato 1292008MTC20 se calcue y

someta indubitablemente a la fórmula del postor

ganador

ii Pretensión Subordinada a la Pretensión Principal La cuantía de

esta pretensión es la misma que la indicada líneas arriba para la

Pretensión Accesoria a la Primera Pretensión Principal mÆs IGV

e intereses tanto en su porción ya determinada S

222833673 como en la porción que serÆ determinable en el

futuro esto es la Diferencia a partir de la valorización de ˝

C noviembre de 2009 y siguientesI

En consecuencia el texto integrado de la PretensiónI

Subordinada a la Pretensión Principal es el siguiente

Que en el supuesto absolutamente negado de un

rechazo de Tribunal a nuestra Pretensión Principal pordecidir el órgano colegiado que la fórmula anexa a la

Carta CSC0022008 no sería a aplicabea Contrato de

Ejecución de Obra 1292008MTC20 entonces

v


socitanos que el Tribuna ordene a Provías Nacional

pagar a los demandantes el monto de la Diferencia que

resulta mes a mes es decir en cada valorización de obra

y hasta la culminación total de Østa a título de

indemnización por daæos y perjuicios En efecto aœn

cuando pudiese concluirse que la fórmuacontractual

pertinente no sería a anexada a la Carta CSC0022008

en un supuesto absolutamente negado insistimos ello

de ninguna manera perjudicaría e derecho del

contratista de ser indemnizado por los daæos y perjuicios

arbitrariamente ocasionados por la entidad E monto de

l dicha indemnización serÆ equivalente a de la Diferencia

sobre cada valorización mÆs los intereses legales y

moratorios que corresponden La Diferencia al cierre

del mes de octubre de 2009 asciende a S

222833673 Dos Millones Doscientos Veintiocho Mil

Trescientos Treinta y Seis y 73100 Nuevos Soes mÆs

IGV e intereses Esta pretensión incluye nuestro pedido

para que el Tribunal ordene a Provías Nacional pagar a

título de indemnización la suma determinable que

resulte de a Diferencia por los meses de noviembre de

2009 y siguientes la que a la fecha de interposición de

nuestra demanda aœn no es posibedeterminar

Fundamentos de Hecho y Derecho

El Demandante expresa lo siguientei

a El CONSORCIO SELVA CENTRAL conformado por las empresas JJC

Contratistas Generales SA y COSAPI SA Ingeniería y Construcción

participó como postor en la Licitación Pœblica 272007MTC20 cuyo i

objeto es ejecutar la obra de rehabilitación y mejoramiento de la

i

8

I

I


Carretera Desvío Tocache Puente Porongo Tramo 1 Desvío

Tocache Puente Pucayacu

b AI respecto el Contratista seæala que las Bases de la Licitación

Pœblica en mención establecieron que la fórmula de reajuste aplicable

al contrato sería la que presente el postor ganador adecuada a su

oferta

c El Consorcio indica que durante la etapa de realización de consultas

se preguntó de manera reiterada a la Entidad si efectivamente laI

fórmula aplicable al contrato sería la del postor gÆnador la entidad a

C travØs de las respuestas 5 23 105 y 236 confirmó ello lo cual habría

impulsado a los postores a proseguir en el concurso Integradas las

Bases conforme al Artículo 117 del Reglamento de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado los postores prosiguieron su participación

en la licitación confiados en la buena fe de la Entidad y en la claridad

y transparencia de las reglas fijadas

d Posteriormente el Consorcio fue adjudicado con la Buena Pro en la

licitación bajo comentario

e En este contexto el Demandante seæala que el día 23 de mayo de

2008 mediante Carta CSC0022008 y en cumplimiento de lo

dispuesto en las Bases Integradas entregó a Provías Nacional la

fórmula de reajuste correspondiente a su oferta económica siendo

ello un requisito para la firma del Contrato de conformidad con el

Artículo 200 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado ante ello el Consorcio afirma que Provías

Nacional recibió su fórmula y no realizó objeción alguna sobre ella

procediendo el día 29 de mayo de 2008 con la firma del Contrato lo

cual suponía que la fórmula había sido aceptada por Provías Nacional

conforme a lo dispuesto en las Bases Integradas

9

Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROVAS NACIONAL

f Asimismo el Consorcio seæala que la Valorización de Obra N 1 de

junio de 2008 fue determinada por la Supervisión y por Provías

Nacional en funciónala fórmula presentada por el Contratista sin

embargo agrega que durante el proceso de aprobación de la

Valorización N 2 fueron notificados con la CartaJS08210004308

de la Supervisión de Obra CESEL SA y con la Carta 9552008

MTC205 de Provías Nacional en la que la entidad declaró que sólo

sería de aplicación al contrato la fórmula original del Expediente

TØcnico de la Licitación lo cual desde el punto de vista del

demandante implicó que Provías Nacional incurría en un grave

incumplimiento contractual al pretender aquella apartarse o dejar sin

C efecto la aplicación de la fórmula del postor ganadori

g El Consorcio precisa que se refiere a un incumplimiento contractual

de Provías Nacional en tanto las Bases Integradas o Pliego de

Licitación se incorporó al Contrato y conformó parte del mismo

contrato de conformidad con lo establecido en el artículo 201 del

Reglamento de la Ley de Contrataciones y AdgLisiciones del Estado

en el que se destaca ademÆs su obligatoriedad Pacta Sunt

Servanda siendo que dicho incumplimiento contractual iría en

contra de jurisprudencia y de determinada doctrina especialista en la

materia asimismo el Demandante seæala que las denominadas

clÆusulas exorbitantes propias de los contratos administrativosadecuan la ejecución de la obra a su finalidad pero siempre sometida

Østa a la regla Pacta Sunt Servanda

h El Consorcio indica que aœn si hiciØsemos el ejercicio de enfocar las

reglas de las Bases Integradas haciendo abstracción de su condición

de estipulaciones contractuales y asumiØramos por un momento que

sólo poseen la naturaleza de actos administrativos tendríamos

igualmente que resultaría ilícito cualquier cuestionamiento sobre

ellas pues de conformidad con el Artículo 117 del Reglamento de la

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado as Bases i

10


quedarÆn integradas como reglas definitivas y no podrÆn ser

cuestionadas en ninna otra vía ni modificadas por autoridad

administrativa amuna siendo la función del citado artículo 117

otorgar seguridad jurídica a los procesos asegurar transparencia y

evitar que se realicen extemporÆneos cuestionamientos que pongan

en riesgo las reglas sobre las que se deben haber desarrollado los

concursos

i De otro lado en relación a la Opinión 222006GTN la cual

acompaæó a la Carta 9552008MTC205 el Consorcio opina que

dicha opinión en primer lugar es precisamente una opinión que i

no genera ningœn efecto vinculante respecto a dicha parte toda vez

que œnicamente las Directivas que eran emitidas por el

CONSUCODE fijaban criterios de interpretación o de integración de la

Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado así como de su

Reglamento ademÆs de orientar en las materias de competencia del

Consejo de acuerdo a lo establecido en el inciso a del Artículo 59

del Texto Único Ordenado de la Ley 26850 adicionalmente el

Consorcio seæala que la Gerencia TØcnico Normativa autora de la

Opinión 222006GTNdejó de existir desde el 12 de abril de 2006 al

entrar en vigencia el Reglamento de Organización y Funciones del

CONSUCODE aprobado por el Decreto Supremo 402006EF

j Asimismo el Consorcio manifiesta que la Opinión 222006GTN no

sería aplicable a este caso pues ella aborda una consulta sobre

ajustes en la liquidación de obras siendo que sus supuestos no

comparten ninguna de las características relevantes del caso materia

de litis en este caso en concreto las Bases y las respuestas a las

consultas habrían previsto expresamente la aplicación de la fórmula

del postor ganador la cual fue aceptada por la Entidad al firmar el

contrato sin reparo alguno habiØndola respetado incluso en la

determinación de la primera valorización sin embargo ninguna de

11

C


esas situaciones peculiares y esenciales es abordada por la Opinión222006GTN

k Sin perjuicio de lo antes indicado el Consorcio indica que la

comentada Opinión destaca un asunto esencial Las fórmulas de

reajuste responden a la necesidad de mantener vigente el equilibrio

de la ecuación económica financiera del contrato entendiØndose por

tal a la relación de igualdad y equivalencia entre las obligaciones

que el contratado tomarÆ a su cargo como consecuencia del contrato

y la compensación económica que en razón de aquellos le

corresponderÆ Es precisamente en respuesta a esa necesidad de

equilibrio declarada por la Opinión que las Bases Integradas de la

Licitación Pœblica 272007MTC20 debieron establecer como

aplicable la fórmula del postor ganador tal como se constata con las

Consultas y Respuestas 23 y 105

I El Consorcio adjunta el siguiente cuadro que segœn manifiesta

graficaría las diferencias entre los supuestos de la Opinión 22

2006GTN y aquØllos que acuden al presente caso

tkyisi ikRVfap fNevica1ea1trpirr 0r

Fn r yiT pd ríf1tsYt Sc i r t t fi1 a f i F p aYi` ai 4 c ebLr i r t rw jOpmon222006 GTN ControversaiSometida ax Cf9 s J yz1aYty

r 0 4 t o Æ i

FP0p alr W pÆ a r uæ x`rliitrÆ

CAbsuelve una consulta teórica Se inicia por el desacato real

que no contempla en su de la Entidad a cumplir una

anÆlisis el hecho real de la regla específica de las Basesr

remisión a la fórmula del Integradas tP

postor ganador efectuada por

las propias Bases Integradas

12


Su marco de anÆlisis se limita La controversia es de

a la etapa del concurso naturaleza contractual

pœblico influyendo en ella hechos

jurídicos ocurridos luego de

otorgada la buena pro

La fuente legal de anÆlisis es La materia controvertida

exclusivamente la Ley y el debe ser resuelta de acuerdo

Reglamento de a normas del Código Civil y a

Contrataciones y la Doctrina de los Actos

Adquisiciones del Estado pero Propios ademÆs del Artículo

sin abordar el Artículo 117 117 del Reglamento de la

del Reglamento Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado

El anÆlisis de la opinión es La materia controvertida

interpretativo de una norma requiere atender la conducta

legal específica de la Entidad en el

marco de sus obligaciones

contractuales

No aborda el ilegal perjuicio Se ha sometido al arbitraje el

C ocasionado al postor ganador asunto del daæo real

al haber confiado Øste en la ocasionado al postor

conducta de la ganadorAdministración

Aœn en el supuesto negado de Se ha demostrado que la

un error de las Bases la Entidad no ha realizado acto 1opinión no analiza en absoluto alguno que jurídicamente

cuÆl debería ser el implique una rectificación

13

Caso Arbitral Consorció Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL

procedimiento jurídico para vÆlida de las reglas del

rectificar aquØllas concurso pœblico

mPor otra parte el Consorcio seæala que la Doctrina de los Actos

Propios constituye la valla final que impide que un comportamiento

contradictorio pueda generar un perjuicio sobre la parte que ha

actuado de buena fe doctrina que ya ha sido acogida formalmente

por la jurisprudencia nacional en tal sentido a la luz de la Doctrina

de los Actos Propios tendríamos que aœn el supuesto de reconocer a

Provías Nacional la facultad unilateral de violar el Contrato la sanción

jurídica a su comportamiento determinaría la imposibilidad de ejercer

tal facultad no pudiendo ser admitido por tanto que una entidad

impulse a los postores a participar en un concurso bajo las reglasque la misma diseæa y reconfirma durante la etapa de absolución de

consultas para luego dar marcha atrÆs e informar al Postor Ganador

que simplemente aplicaría otras reglas que atienden mejor su actual

interpretación peculiar del asunto Ello tampoco puede ser admitido

en tanto importa una violación del Principio de Trato Justo e

Igualitario Numeral 8 del Artículo 3 de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado

n El Co nsorcio fundamente su demanda en la siguientes normas

CC Artículos 231 numeral 1 del artículo 1219 1321 1361

y 1362 del Código Civil

Artículo 9 de la Ley del Procedimiento Administrativo

General Ley N 27444

Artículos 117 200 201 y 256 del Reglamento de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado

Numeral 8 del artículo 3 del Título Único Ordenado de la Ley

de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

14

y

Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectaEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL

COMTESTACIÓIV DE LA DEIWANDA

Mediante Resolución N 5 de fecha 30 de noviembre de 2009 se resolvió

admitir a trÆmite el escrito de demanda presentado por el Consorcio y se

dispuso su traslado a Provías Nacional a fin de que la conteste para lo cual

se le otorgó un plazo de diez 10 días hÆbiles

Que el Demandado presentó su escrito de contestación de demanda el 17

de diciembre de 2009

El petitorioc

El Demandado seæaló como petitorio de su contestación de demanda

Que el Tribunal Arbitral declare infundada la demanda presentada por el

Consorcio

Fundamentos de Hecho y Derecho

El Demandado expresa lo siguiente

a Que Provías Nacional manifiesta que la situación respecto al

calendario de avance de obra es la siguienteC

Inicio de Obra 20 de junio del 2008

Termino previsto 06 de diciembre de 2010

Termino Real Diciembre 2009 ISituación Obra permanentemente adelantada

culmina un aæo antes de lo previsto

Siendo que la ocurrencia de la causal ha ocurrido desde el inicio 20de junio del 2008 hasta la fecha

15


b En relación al pacta sunt servanda y la intangibilidad contractual la

Entidad indica que si bien la Constitución Política del Perœ incorporóel principio de intangibilidad de los contratos en su artículo 62 al

establecer que os tØrminos contractuales no pueden ser modificados ipor leyes u otras disposiciones de cualquier case y que cualquier

conflicto derivado de una relación contractual se deberÆ solucionar en

la vía arbitral o judicial y conforme a los mecanismos de protección

previstos en el propio contrato o contemplados en la ley lo cual es

acorde con lo expresado por el Tribunal Constitucional en

consecuencia uno de los elementos esenciales del contrato es la

voluntad siendo este elemento se encuentra sustentado en el

principio de la autonomía de la voluntad el cual tiene un doble

contenido a la libertad de contratar o libertad de conclusión

consagrada en los artículos 2 inciso 14 y 62 de la Constitución

Política y que viene a ser la facultad de decidir cómo cuÆndo y con

quiØn se contrata y 2 la libertad contractual o libertad de

conficluración interna que es la facultad de determinar el contenido

del contrato

c Asimismo Provías Nacional seæala que si bien en nuestro país se

protege la intangibilidad del contrato y su obligatoriedad pactas sunt

servada tambiØn es cierto que este principio no es irrestricto por el

contrario se encuentra limitado por las normas imperativas el orden

pœblico y las buenas costumbres conceptos que limitan la autonomía

privada de los sujetos en tal sentido es falso lo argumentado por el

consorcio demandante al seæalar que no existe obligatoriedad de la

Entidad de aplicar lo decidido y establecido por el Organismoi

Supervisor de la Contrataciones del Estado OSCE antes Consejo i

Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado

CONS000DEI

I

16

I


d AI respecto la Entidad indica que se debe tener presente lo

establecido en el Reglamento de la Ley de Contrataciones y

Adquisiciones del Estado Decreto Supremo N 0842004PCM el cual

seæala lo siguiente en sus disposiciones finales

SEGUNDA Segœn o dispuesto en e inciso a deArtícuo

59 de a Lev CONSUCODE como órgano rector de a

materia deberÆ adoptar as medidas necesarias vara

supervisar el debido cumpimientode a LeX e presentei

Reglamento y normas complementarias dictando para el jefecto resoluciones y pronunciamientos pudiendo requerir

información y la participación de todas as Entidades para la

implementación de las medidas correctivas que disponga

íTERCERA Las resoluciones y pronunciamientos de

i

CONSUCODE en as materias de su competencia tienen

validez y autoridad administrativa siendo de jcumpimientoobligatorio

II

e En este sentido Provías Nacional manifiesta que habría procedido

correctamente al aplicar la Opinión 0222006GTN del CONSUCODE

documento por el cual la entidad competente se pronuncia indicando

que en las valorizaciones de obra y la Liquidación del contrato

deben aplicarse œnicamente la fórmula polinómica del ExpedienteTØcnico de Licitación concluyendo lo siguiente

El œnico documento legal en el que se establece la fórmula

polinómica estÆ en las Bases que incluye entre otros documentosel Expediente TØcnico de Licitación

La aplicación de una fórmula polinómica distinta a la seæalada en

la Bases yo en el Expediente TØcnico es una pretensión que

carece de asidero jurídico en tanto el pactas sunt servanda no es

17


absoluto independientemente de que se trate de valorizaciones

de obra yo la liquidación del Contrato

f Provías Nacional seæala que por lo expuesto mediante Carta N 955

2008MTC205 el Ministerio de Transportes y Comunicaciones indicó

al Supervisor que la fórmula polinómica que debe aplicarse a las

valorizaciones y a la Liquidación del contrato principal es aquella

dispuesta por el CONSUCODE y no la seæalada por el Consorcio pues

la intangibilidad contractual no es absoluta por lo que para el

Demandado resulta improcedente que el Consorcio le solicite que

pague la Diferencia entre la suma que se determine por la aplicaciónde la fórmula polinómica solicitada por el Consorcio y la suma que la

entidad aprobó en tanto la aplicación de la fórmula polinómica del

Expediente obedece a una disposición del CONSUCODE no a una

disposición arbitraria de la Entidad pues caso contrario se nos

obligaría a desconocer un pronunciamiento del CONSUCODE ente

rector de la normatividad aplicable a los contratos con el Estado

i

g Sobre el pago de indemnización por daæos y perjuicios la Entidad I

manifiesta que la misma debe ser declarada improcedente toda vez

que el Demandante no argumenta ni prueba lo solicitado habiØndose

limitado a solicitar una indemnización por daæos y perjuicios sin

probar los supuestos daæos sufridos ni su cuantía y menos aœn sin

tener en cuenta que en la eventualidad que exista un daæo este no es

atribuible a Provías Nacional dado que existiría una fractura causal

puesto que esta entidad solo aplicó lo dispuesto por el OSCE

h AI respecto Provías Nacional manifiesta que debemos tener en

cuenta que dentro del sistema de responsabilidad civil rige el

principio fundamental por el cual Aquel que causa un daæo a otro

estÆ obligado aindemnizarolo que presupone necesariamente que

deben mediar factores atributivos de responsabilidad subjetiva dolo

18

nn

i

Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROVEAS NACIONAL

y culpa del presunto agente norma que se encuentra recogida en e

artículo 1321 del Código Civil

i Asimismo la Entidad seæala que no basta con que exista un presunto

daæo sino que ese hecho debe ser consecuencia inmediata y directa

de la conducta del agente y para ello debe existir un nexo causal

próximo entre el hecho y el daæo producido ademÆs de acuerdo a lo

dispuesto en el artículo 1331 del Código Civil la prueba de los daæos

y perjuicios corresponde al afectado por la inejecución de la

obligación estando obligado a comprobar su cuantía mediante una

valorización que deberÆ fijarla el juez en forma equitativa

Cj En síntesis Provías Nacional sostiene para la procedencia de una

I

demanda por daæos y perjuicios deben cumplirse tres requisitos i

existencia de un daæo cierto y reparable atribuible a dolo o culpa del

agente ii la existencia de un nexo causal próximo entre el hecho y

el daæo producido y iii que el daæo debe estimarse de acuerdo a

criterios razonables y objetivos que guarden proporción con el daæo

material mismo cuya cuantía debe ser acreditada objetivamente por

el actor Situación que no se ha presentado en este caso en concreto

pues no ha sido acreditada por el Consorcio

k Respecto del pago de costos y costas la Entidad indica que el

Contratista demandante pretende que Provías Nacional asuma el

pago de los costos y costas que genere el presente proceso sin

embargo en atención a los argumentos expuestos y considerando

que no existiría sustento lógico ni jurídico que ampare la demanda

solicita que el pago de los costos y costas que irrogue la tramitación

del presente proceso sean pagadas íntegramente por el Demandante

1o de ser el caso y en caso se declare fundada la demanda Østos

sean asumidos por ambas partes en virtud del principio de equidad

19

Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROVEAS NACIONAL

Que mediante Resolución N 6 de fecha 30 d2 diciembre de 2009 se tuvo

por contestada la demanda en los tØrminos que se expresaron en ella

AUDIENCIA DE DETERMINACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Y

ADMISIÓN DE MEDIOS PROBATORIOS

Que mediante Resolución N 9 de fecha 20 de enero de 2010 se citó a las

partes a Audiencia de Conciliación y Determinación de Puntos

Controvertidos para el día miØrcoles 10 de febrero de 2010 a horas 300

pm en las oficinas ubicadas en Avenida Las Palmeras N 310 San Isidro

Que con fecha 10 de febrero de 2009 se llevó a cabo la referida Audiencia

a la cual asistieron ambas partes debidamente representadas Ella se

desarrolló en el siguiente orden

I

Conciliación

Que el Tribunal Arbitral invitó a las partes a llegar a un acuerdó

conciliatorio sin embargo ante la imposibilidad de arribar a un acuerdo

total o parcial de las posiciones de las partes el Tribunal decidió proseguir

con el trÆmite del proceso

Determinación de Puntos Controvertidos

Que en la diligencia mencionada se procedió a fijar los puntos

controvertidos del presente arbitraje estableciØndose con el

consentimiento de las partes los siguientes

1 Determinar si corresponde declarar o no que la fórmula polinómica

presentada por el Consorcio a Provías Nacional mediante Carta CSC

0022008 resulta la aplicable al contrato materia de litis

2 En caso se declare fundado el punto 1 precedente determinar si

corresponde ordenar o no que Provías Nacional y su supervisión

20


utilice la referida fórmula polinómica para determinar i las

valorizaciones de obra pasadas y futuras ii la liquidación final y

iii cualquier otra materia pertinente en el marco del contrato

materia de litis

3 En caso se declaren fundados los puntos 1 y 2 precedentes

determinar si corresponde ordenar o no que Provías Nacional pague a

favor del Consorcio la diferencia entre i La suma que se determine

por la aplicación de la fórmula polinómica presentada con la Carta

CSC0022008 sobre todas las valorizaciones del contrato ya I

aprobadas a la fecha de interposición de esta demanda así como la

de los meses subsiguientes hasta la expedición del laudo yo la

conclusión del contrato y ii La suma que la entidad yo su

supervisión haya aprobado yo abonado al Consorcio en funciónala

aplicación de una fórmula distinta a la de la carta seæalada


corresponde ordenar o no que a la diferencia que resulte se le debe

adicionar el Impuesto General a las Ventas correspondiente


corresponde ordenar o no que Provías Nacional pague a favor del

Consorcio los intereses correspondientes y de ser el caso

determinar desde quØ fecha se debería pagar por tal concepto hasta

la fecha efectiva de pago

6 En caso no se declare fundado el punto 1 precedente determinar si


Consorcio a título de indemnización por daæos y perjuicios el monto

que resulte mesa mes de la diferencia indicada en el punto 3

precedente

7 21

l


7 En caso sØ declare fundado el punto 6 precedente determinar si

corresponde ordenar o no que al monto total que resœlte se le

adicione el Impuesto General a las Ventas correspondiente



Consorcio los intereses correspondientes y de ser el caso

determinar desde quØ fecha se debería pagar por tal concepto hasta

la fecha efectiva de pago

9 Determinara quiØn corresponde el pago de los costos costas y

gastos arbitrales que genere el presente proceso arbitral

Admisión de Medios Probatorios

˝Acto seguido el Tribunal Arbitral procedió a la admisión de los medios

probatorios ofrecidos por las partes de la siguiente manera

De la parte demandante

Se admitieron los medios probatorios ofrecidos por el Consorcio en su

escrito de demanda presentado el 18 de noviembre de 2009 detallados en

el acÆpite IV MEDIOS PROBATORIOS de dicho escrito e identificados con

los numerales que van del 1 al 8

Asimismo se admitieron los medios probatorios ofrecidos por el Consorcio

en su escrito presentado el 27 de noviembre de 2009 seæalados en el

Otrosí Decimos de dicho escrito

De la parte demandada

Se admitieron los medios probatorios ofrecidos por Provías Nacional en su

escrito de contestación de demanda presentado el 17 de diciembre de 2009

detallados en el acÆpite V MEDIOS PROBATORIOS de dicho escrito e

identificados con los numerales que van 1 al 3

22


Pruebas de Oficio

Adicionalmente el Tribunal Arbitral se reservó el derecho de disponer

oportunamente la actuación de oficio de cualquier otro medio probatorio

que considere conveniente asimismo se reservó la posibilidad de

prescindir de las pruebas no actuadas en caso de que el Tribunal Arbitral

las considere prescindibles o innecesarias Dichas facultades se encuentran

previstas y amparadas conforme a lo establecido en el artículo 43 del

Decreto Legislativo N 1071

CIERRE DE ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS ESCRITOS

Mediante la Resolución N 15 de fecha 12 de abril de 2010 se declaró el

cierre de la etapa de actuación de pruebas otorgÆndose a ambas partes un

plazo de cinco 5 días hÆbiles para la presentación de sus alegatos dentro

del cual ambas partes cumplieron con presentar sus respectivos escritos

AUDIENCIA DE INFORMES ORALES

Mediante Resolución N 19 de fecha 29 de abril de 2010 se citó a las partes

C a Audiencia de Informes Orales sin embargo mediante Resolución N 20

de fecha 6 de mayo de 2010 se reprogramó la referida diligencia la misma

que se llevó a cabo el viernes 14 de mayo de 2010 a horas 1145am la

cual contó con la participación de los representantes de ambas partes

PLAZO PARA LAUDAR

En el Acta de la Audiencia de Informes Orales de fecha 14 de mayo de

2010 se fijó el plazo para la emisión del correspondiente laudo arbitral en

23

ir r


treinta 30 días hÆbiles reservÆndose el Tribuna Arbitral la facultad de

prorrogar dicho plazo de así estimarlo conveniente hasta por veinte 20días hÆbiles Ædicionales

2 CONSIDERANDO

21 CUESTIONES PRELIMINARES

Antes de considerar la materia controvertida corresponde expresar lo

siguiente

C1 Este Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con lo establecido en

el convenio arbitral suscrito entre las partes así como al amparo de la

normativa vigentej

2 La designación y aceptación de los miembros del Tribunal Arbitral se

ajustó a las exigencias previstas en la ley de la materia

3 Ni el Consorcio ni Provías Nacional recusaron a ningœn miembro de los

actuales miembros del Tribunal Arbitral ni tampoco impugnaron oi

reclamaron contra las disposiciones de procedimiento dispuestas en el

Acta de Instalación de este Tribunal Arbitral

C4 El Consorcio presentó su demanda dentro de los plazos dispuestos

Asimismo Provías Nacional fue debidamente emplazada con dicha i

demanda y ejerció plenamente su derecho de defensa contestando la

misma

5 Ambas partes tuvieron plena libertad para ofrecer y actuar todos los

medios probatorios que consideraran pertinentes así como para

expresar sus posiciones de hechos y de defensa sin limitación alguna

24

l


habiendo presentado ademÆs sus alegatos por escrito e inclusive

habiendo informado oralmente

6 En tal sentido este colegiado dentro del plazo establecido de comœn

acuerdo por ambas partes procede a emitir el correspondiente laudo

arbitral

22 AN`LISIS

7 Habiendo determinado claramente las posiciones de ambas partes

respecto de las mÆterias controvertidas el Tribunal Arbitral procederÆ a

resolver cada uno de los puntos controvertidos

22aAnÆlisis del Primer punto controvertido

8 En este punto corresponde analizar la siguiente pregunta

LDeterminar si corresponde declarar o no que la fórmua polinómica

presentada por e Consorcio a Provías Nacional mediante Carta CSC

0022008 resulta la aplicable a contrato materia de litis

9 A fin de resolver este punto controvertido deben evaluarse las

actuaciones correspondientes al proceso de selección a fin de

determinar cuÆl es la fórmula polinómica que se aplicaría al Contrato

materia de controversia

10AI respecto debe seæalarse que El CONSORCIO SELVA CENTRAL

participó como postor en la Licitación Pœblica 272007MTC20

convocada por Provías Nacional cuyo objeto era ejecutar la obra de

rehabilitación y mejoramiento de la Carretera Desvío Tocache Puente

Porongo Tramo 1 Desvío Tocache Puente Pucayacu

25

Caso Arbitral Consorcio SeIVa Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROVfAS NACIONAL

11Durante la etapa de absolución de consultas del proceso de selección los

postores participantes realizaron una serie de consultas referidas

específicamente a si la fórmula de reajuste aplicable al Contrato sería la

del postor ganador a lo que el ComitØ de Selección de Provías Nacional

contestó de manera afirmativa

12En ese sentido mediante la Consulta No 5 uno de los postores solicitó se

precisara lo siguiente

CONSULTA N 05Consutta N 04

Referenda de las BasesSecciónBASESOETfA˝ON

C NumecafiaSobre N 2 Propuesta económicapÆginaConsultaFavó confirmar que los AnÆlisis de Precios Unitarios AnÆrsis de Gastos Generales Formula Polinómica

Calendario de Obra y Calendario Valorizado serÆn presentados œnicamente por el Postor que obtuvo labuena pro antes de la firma del contrato

Ante dicha Consulta el ComitØ de Selección contestó lo siguientei

RESPUESTAN05

ARrmaUvo

13Igualmente mediante consulta No 23 uno de los postores solicitó se

confirme lo siguiente

CONSULTA N 23

CCómsültÆ N

Referenciasde las BasesSección Documentadón Reladonada alosRgrrØriræientos TØcnicosNœmeral Doc7Dedaración Jurada de quipo MecÆnico

PÆginaEquipo Minimo

Entendemos qee la relación presentada es sólo informativa porque cada postor puede ryroponer su

equipo eque seguramente serÆ de mayor capacidad que el solicRadoFavorconfirmar

FónadtaPonómicaEntendemos que el Postor ganador de la Buena Pro presentarÆ su fórmula polinómica acorde csn

sus anÆlisis de precios porque por ejemplo en la planteada no se vØ adecuadamente representadpel mismo petróleo para el funcionamiento de todó el equipo de obra y por este motivo no se podrÆpedir adelanto de materiales para el mayor insumo en este tipo de obras jFavor confirmar ó en su defecto precisar que existiendo el insumo maquinaria y equipo se puedesolicitar adelanto de materiales por el petróleo y aceites que consumen

26

C


Ante dicha Consulta el ComitØ de Selección contestó lo siguiente

RESPUESTA N 23

1postor puede ofertar 8qulpo demayorcapacidad siempre y cuando cumplacon las cantidadesyespecificaciones del equipo mínimosolcitadoEposterpresentarasuprapla fórmula de reajuste acorde con su ofertaEl adelanto dasnaterlalesysu amortizaclbn correspondiente se efectuarÆ para los m8tØrlales queson insumos entosaÆllsfsdeprecios unitarios Para el casode maquinarlayeryrlipo pesado eIcrontratlsta podrÆ disponer del adelantoeneectnro para la adgqslctØn fdpetróleo y lubricantes

14Posteriormente mediante la consulta No 105 uno de los postores solicitó

se confirme lo siguiente

CONSULTA N 105Consulta N

Referenetasde las BasesSecdóm Documentación Reiacbnada alos Requerimientos TØcnicosNumeral DocTDeclaración Jurada de Equipo MecÆnico

Fórmula Polinómica

Errtendemos que el Postor ganador de la Buena Pro presentarÆ su fórmula polinómica acrorde consus anÆlisis de precias porque por ejemplo en la planteada no se vØ adecuadamente represerrtadoel mismo petróleo para el funcionamiento de todo el equipo de obra y por este motivo no se podrÆpediradelantode materiales para el maya tnsumo en este tipo de otxas

iFavor confrrrtró em su defecto predsar que exlstlendo el Insumo maquinaria y equipo puedesolicitar adelanto demateales por el petróleo acalles ue consumen œ

Ante dicha Consulta el ComitØ de Selección contestó lo siguiente

RESPUESTA N 105VerRespuesta M 23

15Finalmente mediante la consulta No 236 uno de los postores solicitó se

confirme lo siguiente i

C CONSULTA N Z36I˝CónultN93

Referencasde las BasesSecciónNumeral 114

PÆgina 7Consulta

Solicito se confirme fa Naes necesarro presentaranÆlisis deprecios unitarios ni subparfidasb Se debe presentar el desagregado de partidas Formulario Propuesta Económica presentado en lasbasesc No se debe presentar el desagregado de gastos generales en la oferta Solo se presentarÆn por partedel postorganadord No se debe presentar fórmula pollnóma

Ante dicha consulta el ComitØ de Selección contestó lo siguiente

27

I

iCaso Arbitral Consordo Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL

RESPUESTA N238

a Aflnnatlvo ver documento 13 estructura de la Propuesta Económicab Igual Respuesta 23tia

c Igual Respuesta 236a

d Igual Respuesta 236a

16 Respecto a la referencia al documento 13 realizada en la respuesta No

236 las Bases seæalan que en Øste se detallaría la Estructura de la

Propuesta Económica precisando lo siguiente respecto a la fórmula

polinómica

Doc13 EstTUCtura la lanuKaENnímica

Cr Lós anÆlisis de gastos generales y precbs unitarios serÆn presentados por el ganador dØ

la Buena Pro antes de la suscripción de Contrato TambiØn se deberÆ adjuntar en lamisma opófirnldad la fórmula polinómica adecuada a su propuesta

17De la revisión de las respuestas a las consultas antes reseæadas

podemos llegar a las siguientes conclusiones

a De manera previa a la firma del Contrato y sólo el postor ganadordebía presentar la fórmula polinómica la cual debía estar acorde

con su oferta

b La razón por la cual sólo el postor ganador debía presentar su

Cfórmula polinómica era que Østa sería utilizada en la ejecución del

Contrato por Provías Nacional De lo contrario no tendría ninguna

razón de ser que el postor ganador la presentara

18Culminada la etapa de absolución de consultas se integraron las Bases y

en ellas se confirmó lo seæalado en el documento 13 relativo a la

Estructura de la Propuesta Económica Es decir el postor ganador debía

presentar la fórmula económica adecuada a su propuesta y Østa sería laI

que debería aplicarse en la ejecución del Contrato

28

i


19Con la referida integración de las Bases Østas quedaron firmes conforme

a lo establecido en el Artículo 117 del Reglamento de la LCAE que

seæala lo siguiente

Artículo 117 Integración de Bases

Una vez absuetastodas las consutasyu observaciones o si las mismas

no se han presentado as Bases quedarÆn integradas como regasdefinitivas y no podrÆn ser cuestionadas en ninguna otra vía ni

modificadas por autoridad administrativa aguna bajo responsabilidad

de Tituar o de la mÆxima autoridad administrativa de la Entidad segœn

sea el caso

20Conforme a lo indicado en el artículo antes citado se desprende que una

vez integradas las Bases no podrían ser cuestionadas en ninguna otra

vía ni modificadas por autoridad administrativa alguna Es decir

integradas las Bases Østas fijaban las reglas a las que se sometían los

postores a fin de presentar sus ofertas y de ser el caso ser adjudicadoscon la buena pro Por ende fue conforme a lo establecido en dichas

Bases que el CONSORCIO SELVA CENTRAL fue adjudicado con la buena

pro

I21Demanera previa a la firma del Contrato y conforme lo establecían las

Bases integradas EL CONSORCIO SELVA CENTRAL como postor

C ganador presentó mediante Carta CSC0022008 de fecha 23 de

mayo la fórmula polinómica correspondiente a su oferta económica

29


r CSIti

REHABILITACION YMEJORAMIENTO DE LA CARRETERA DV TOCACHE TOCgCHETramo 1 Desolo Toeache PuanU Pucayacu611671anJJC CONTRATISTAS GENERALES SA COSAPI SAUBICACIÓN HUANUCO AREA 3

FORMULA POLINOMICA DE LA PROPUESTA ECONÓMICA DEL CONTRATISTA

K0127MOr0093C0165011890213r0284MOo CAo APo AAo EQo GGo

Fecha Indice Base May2007Anea GeogrÆfica 3

MON IU ELEMENTO SIMB COEF k

C 1 47 Mano de obra MO 0127 100

2 20 Cemento asfÆltlco CA 0093 1003

3 13 Asfalto AP 0165 1453 Petróleo

4 3 Ecerocorrugado AA 0118 4121 Cemento Portland Tipo 1 P643 Madera nacional 32

5 48 Maquinaria y Equipo EQ 0213 100

6 39 Indice General de Precios GG 0284 100

1000I

r

22Luego de presentada Østa junto con otros documentos requeridos deI

manera previa a la firma del Contrato EL CONSORCIO SELVA CENTRAL jy Provías Nacional procedieron con la firma del Contrato el día 29 de

mayo de 2008 AI respecto debemos entender que dicho Contrato estÆ

conformado a su vez por las Bases Integradas segœn lo establecido en

el artículo 201 del Reglamento de la LCAE que estable que

Artículo 201 Contenido del contrato

E contrato estÆ conformado por e documento que lo contiene as Bases

integradas y la oferta ganadora así como ios documentos derivados del

I

30i


proceso de selección que establezcan obligaciones para las partes y que

hayan sido expresamente seæalados en el contrato

En igual sentido la sub clÆusula 322 de la clÆusula TrigØsimo Segundaadvierte que las Bases Integradas de la Licitación y el Expediente TØcnico

forman parte del contrato como Anexo 3

23En aplicación del artículo antes citado y conforme a lo establecido por el

artículo 1361 del Código Civilt la doctrina seæala que Los

contratos establecen entre las partes un vínculo que determina el

cumplimiento de la relación jurídica que constituye su objeto La

C obligatoriedad del contrato es pues la fuerza que obliga a tal

cumplimiento Z

24Respecto a dicha obligatoriedad de las relaciones jurídicas creadas por el

Contrato la doctrina seæala que lo que le da sentido es la intangibilidad

y la irrevocabilidad que genera en los Contratos Por ende debe

entenderse por intangibilidad o irrevocabilidad el que una vez formado

el contrato por el acuerdo de declaraciones de voluntad la relación

jurídica patrimonial que constituye su objeto no puede ser modificada

sino por un nuevo acuerdo3 salvo que se trate de un supuesto de

ineficacia total o parcial declarada judicialmente

C 25En atención al principio antes citado debemos entender que parte de las

obligaciones recíprocas pactadas entre las partes estÆ la de presentar la

fórmula polinómica por parte del CONSORCIO SELVA CENTRAL y la de

aplicar dicha fórmula durante la ejecución del Contrato por parte de

Provías Nacional Cualquier modificación de dichas obligaciones sólo

Articulo 1361 Obligatoriedad de los contratosLos contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos

Se presume que la declazación expresada en el contrato responde a la voluntad comœn de las partes yquien niegue esa coincidencia debe probazla

s DE LA PUENTE Manuel El Contrato en General Tomo I Lima Palestra Editores 2001pp312313Ibid pp 316317

31


podía realizarse vía el mutuo acuerdo entre las partes y no de manera

unilateral como pretende hacerlo Provías Nacional

26 Cabe advertir en este punto que Provías Nacional no ha accionado en

vía de reconvención pretendiendo una declaración de nulidad de las

Bases Integradas en el extremo que habilitan la aplicación de la fórmula

polinómica presentada por el Consorcio En ese sentido este ColegiadoestÆ legalmente impedido de pronunciarse sobre un punto no pretendido

en la litis

27 El CONSORCIO SELVA CENTRAL presentó su Primera Valorización

C correspondiente al mes de junio de 2008 la cual fue aprobada por el

Supervisor y pagada por Provías Nacional utilizando para ello la fórmula

polinómica presentada por el CONSORCIO SELVA CENTRAL

28Sin embargo y mediante Carta de fecha 30 de julio de 2008 el

Supervisor comunica al CONSORCIO SELVA CENTRAL lo siguiente

i

C

32


e

CARfAWJ30821004QOB

SeRóres

Consorcio SØlva Centralu cu

AYención JtfyJttgØ`lvaradbtüabatfillResidente de Obra

ii

Asunto Fœtmuj po6nómTcaAplicableenlalorladónØs

Referencia QbFd ha611itaÆÆnyfVleJbramientDdeIaEarrafØraI3yTicÆphØPtiØRorong TrÆmÆj pvTócckiØ RtØ Rœcaiti

4enuestra consiiiØración

C Es grata dirigirmeaUdy poner desuÆiicimterrtq LósiyiüØtíYg

Sobretaaplicadón de lÆ FormylatsliRjerpÆaBFrga7utØdiÆsnÆ14riaoionesLoHtluPdaeíónd8CohtraYU aalEgÆlbØ Prbvias Nasiona6 ha enaftzÆdojprojUhcitæØ7jtó irtiStDrygplnaqueesconcluyenfe i

EI œnfqdpcumento JegÆl erie˝ qusstÆklØiÆtthtll Pgffi6rnira estÆ en las Bases guØiinduye entrevrosocurtrentosGIpgdibrdeFØcilocletdÆ3óióry1

fa aplicación de una Fó1mulaRótttrrXiicadr5tinta a la sefSÆlara enIqE35paló Øn ert dlesYeTØcnico cÆtete tte asidero jurídica inrlØperidjedtetriant dis que segtatqjØ 1˝afori2aciones dØ abrayLóLiquidaciq dØl ontrÆfo

FaJo exRuesto ta uparaiisi3rt ÆPiicaíJa6ftnt3fgestablØcidÆ gnu Vil zpØtiieilgg ófitcopa lÆAatuafizaóTtdeEsas preciosylaYlyrjit87idØlGbhüÆYüquldsci s@ adjürita i

iSin qSo parhWÆr i

I

C Atentamenfs nrmxuuuetry íveu

ImwofaalaE

e o

I

29Provías Nacional ampara su posición en la supuesta aplicación obligatoria IIi

de lo establecido en la Opinión N 0222006GTNde fecha 17 de marzo

de 2006 emitida por la Gerencia TØcnico Normativa de CONSUCODE sina

embargo este Tribunal considera que dicha Opinión no es aplicable al yd

I

33

i


presente caso y tampoco resulta vinculante conforme a lo establecido en

la LCAE Esto debido a que dicha Opinión

a Analiza un caso hipotØtico no acorde con los hechos

correspondientes al presente arbitraje específicamente el hecho

de que mediante la absolución de consultas se haya determinado

como regla firme y vinculante que el Postor ganador deba

presentar la fórmula polinómica de acuerdo a su propuesta

económica

b No considera que la Entidad pese a que i no objetó ni observó la

fórmula polinómica presentada por el postor ganador de manera

previa a la firma del Contrato conforme a lo establecido en las

Bases integradas ii firmó el Contrato de manera posterior

pretende negarse a aplicar la fórmula polinómica presentada por

el postor ganadorContratista

c No resulta ser un pronunciamiento oResolución que conforme a

lo establecido en la Tercera disposición final del Reglamento de la

LCAE son los œnicos actos que resultan teniendo autoridad

administrativa y son de obligatorio cumplimiento

30En este punto corresponde calificar la conducta seguida por Provías

Nacional como contraria al principio de obligatoriedad de los Contratos

antes reseæado conforme a lo establecido por la doctrina de los Actosi

Propios Esta doctrina busca fomentar que las personas sean coherentes

en su actuar cotidiano De esta manera se sanciona a las personas que ise comportan contradictoriamente quitÆndoles la posibilidad de reclamar

derechos que en un primer momento sí hubieran podido reclamar

31E1 fundamento de esta doctrina es que la mayoría de personas actœan en

base al principio de buena fe confiando en los demÆs Por lo tanto si

alguien actœa de tal manera que su conducta genera la apariencia que

no se reclamarÆ o que no se harÆ uso de un derecho no puede luego

pretender exigirse tal derecho contra quien confió en la apariencia de

34


que no se reclamaría Se trata pues de una norma de buena conducta

basada en la buena fe No obstante su aplicación significa el nacimiento

de una sólida confianza en la conducta futura del agente basado en

indicadores claros que le den carÆcter vinculante a la conducta

originaria

32 En apoyo de lo anterior DIEZ PICAZO indica lo siguiente sobre el

fundamento de esta teoría

I

Una de las consecuencias del deber de obrar de buena fe

y de a necesidad de ejercitar los derechos de buena fe es la

C exigencia de un comportamiento coherente La exigencia de

un comportamiento coherente significa que cuando una

persona dentro de una relación jurídica ha suscitado en otra

con su conducta una confianza fundada conforme a a buena

fe en una determinada conducta futura segœn el sentido

objetivamente deducido de la conducta anterior no debe

defraudar la confianza suscitada y es inadmisible toda

actuación incompatible con ella La exigencia jurídica del

comportamiento coherente estÆ de esta manera

estrechamente vinculada a la buena fe y a la protección de la

confianza4el subrayado es nuestro

C En igual sentido como explica MAIRAL

˝En susreaciones jurídicas los particulares adoptan posiciones o siguen

cursos de acción que luego en ocasiones descubren que son

inconvenientes para sus propios intereses Ocurre entonces que

procuran desdecirse y así quienes habían confiado en e mantenimiento

de a posición inicia de su contraparte para adoptar a su vez sus

propias resoluciones se ven sorprendidos ante el cambio de posición que

D˝EZPICAZO PONCE DE LEÓN Luis La Doctrina de los Propios Actos Un estudio Crítico sobre la

Jurisprudencia del Tribunal Supremo Bosch casa Editorial Bazcelona Pag 142

35


defrauda sus expectativas y puede incluso generarles pØrdidas o

privarlos de un lucro esperado

Si bien e derecho no puede proscribir totalmente las contradicciones y

obligar a una coherencia absoluta de conducta existen ciertos supuestos

en os cuales se ha juzgado necesario sancionarlas para crear así una

base de confianza y dependencia recíproca que permita e desarrollo

sereno de trÆhco negocia La teoría que explica este resultado y precisa

tanto as condiciones para su aplicación como as consecuencias que de

ela surgen ha sido llamada en nuestra lengua doctrina de los propios 1actos y se sintetiza en e aforismo atina venire contra factum proprium

non valetS

33 En esa línea en aplicación de esta teoría si una parte genera una

confianza razonable en su contraparte que no se harÆ valer un

determinado derecho no serÆ admisible que posteriormente pretenda

ejercerlo i

34 Augusto Morello al definir la Doctrina de los Actos Propios enuncia los ˝

tres elementos que deben presentarse para que esta sea aplicableb

ii

El fundamento estarÆ dado en razón que la conducta

anterior ha oenerado seoœn el sentido objetivo oue de ella

se desprende confianza en que quien la ha emitido

C ermanecerÆ en ellap pues o contrario importaría

incompatibilidad ocontradicción de conductas emanadas de

un mismo sujeto que afectan injustamente a esfera de

intereses de quien suponía hallarse protegido pues había

depositado su confianza en o que creía un comportamiento

agotado en su dirección de origen

SMAIRAL HØctor La Doctrina de los Propios Actos y la Administración Pœblica Buenos Aires

Desalma 1988 PÆg 1cMORELLO Augusto DinÆmica del Contrato Enfoques Buenos Aires Librería EditorialPlaense 1985 PÆg 59

36


35 De acuerdo con lo indicado por el autor antes citado los tres

requisitos bÆsicos para la aplicación de esta teoría son los siguientes

i Existe una conducta original que por su naturaleza circunstancia

y características genera una confianza en la otra parte que bajo

el principio de buena fe indica con claridad que se ha generadoun vínculo obligación de seguir comportÆndose de la misma

manera

ii Existe una conducta posterior que entra en contradicción con la

anterior y

iii Ambas conductas son desarrolladas por el mismo sujeto

36 En los puntos siguientes procederemos a desarrollar cada uno de estos

elementos para luego aplicarlos con mayor detalle y precisión a los

hechos materia del presente caso

37 Sin perjuicio de lo anterior el Colegiado repara que en cuanto a lai

conducta previa u original que constituye uno de los elementos

configurativos o condiciones fundamentales para la aplicación de la

doctrina de los propios actos la Doctrina de manera unÆnime advierte

que la misma debe ser vÆlida

En efecto como enseæa MAIRAL

que a conducta previa sea vÆlida pues la doctrina no impide alegarla nulidad de un acto propio jurídicamente viciado

Resulta pertinente detenerse en la explicación que dicho autor hace

sobre el requisito de la validez de la conducta inicial en el caso de la

aplicación de la Doctrina de los Actos Propios respecto de la

Administración Pœblica

OpCitPÆg 6

37


En principio el acto estatal ilegítimo no constituye factum propium Si

los particulares pueden por lo general desconocer los actos viciados de

nulidad que han celebrado tal facultad debe ser reconocida a fortiori a

favor de la Administración atento a que las nulidades administrativas

afectan el interØs pœblico Como ya se ha dicho de poco servirían las

normas sobre competencia y procedimiento que ordenan el quehacer

administrativo si los particulares pudiesen de todos modos hacer valer

los actos que las infringen por tratarse en deFnitiva de conductas

imputabes al Estado RecuØrdese en ese sentido que a jurisprudenciaha decidido que no rige respecto de la Administración la rega que

impide invocar la propia torpeza AdemÆs e derecho se reputa

conocido y nadie puede por ello alegar haber conFado en actos ilegalesde Estado De allí entonces que algunas importantes aplicaciones de la

rega del venire las que rechazan la alegación del error y de ciertos

vicios de forma ocasionados por la misma parte que los invoca no sean

en principio extensibles a a Administración8

i

Nótese que MAIRAL claramente seæala que en principio el requisito de

validez debe entenderse en ese sentido En efecto el maestro argentino

aclara que debe morigerarse tal criterio por cuanto

i

Una aplicación absoluta de a regla que exige que el factum propium

constituya conducta administrativa vÆlida puede llevara soluciones

injustas ya que no siempre el particular estÆ en condiciones de

informarse acerca del cumplimiento por parte de la Administración de los

recaudos formaesy de procedimiento que condicionan a validez de los

actos de Østa De allí que quepa proponer entonces ciertas

excepciones que morigeren la rega Primeramente cabe recordar que

no todo defecto acarrea la nulidad o anulabilidad de acto Existen por

supuesto irregularidades de poca monta que a doctrina bien ha

calificado de irrelevantes y que por ende carecen de consecuencias

a Ibidem PÆg 78

38


jurídicas Tales los supuestos que enumera Forsthoff designaciónincorrecta del destinatario cuando no hay error posible sobre su

identidad o cita errónea de un artículo de a ley si Østa ha sido de todos

modos correctamente aplicada Pero tambiØn pueden darse situaciones

en las cuaesa infracción acarrea consecuencias jurídicas pero Østas no

alcanzan a la validez del acto aunque puedan comprometer la

responsabilidad administrativa del funcionario involucrado Así por

ejemplo cuando la violación se refiere a un reglamento interno no

conocible para los particulares Cuando la norma no respetada sólo

ataæe al ordenamiento del trÆmite interno y no afecta ni los derechos de

los particuares ni la posibilidad de la Administración de tomar en cuenta

los elementos de juicio necesarios para decidir su violación no debería i

repercutir sobre e acto así emitido IdØntica solución cabe cuando pese

a a infracción se cumplió sustancialmente e propósito de a norma

violada De lo contrario se cae en un hipertecnicismo invalidarte y sei

permite lo que con frecuencia no es sino la invocación de infracciones

formales para ocultar un cambio de criterio administrativoi9

Ahora bien siguiendo a dicho autor fuera de esas excepciones a

invalidez de la conducta inicial de la Administración impedirÆ la

aplicación de la doctrina de los propios actos en su versión mÆs

difundida en e derecho argentino Quede para algunos de tales casos a

regla del estoppel o el remedio fina de a indemnización de os daæos

sufridos a confiar en a conducta administrativa cuya irregularidad los

particulares afectados no tenían la posibilidad de conocer10

Como ha indicado el Colegiado en el punto 26 precedente no ha

demandado en vía de reconvención la invalidez de la conductai

inicial esto es la habilitación en las Bases el Contrato y en el pago dei

la primera valorización de la fórmula polinómica presentada por el

Consorcio

9 Ibidem PÆg78a 8010 Ibidem PÆg 81

I

39

i


En ese sentido existe una presunción de legitimidad que reconoce el

Tribunal y sobre la cual no tiene competencia en el presente caso para

cuestionarla

Es relavante este aspecto ya que como seæala MAIRAL cuando el

factum proprium constituye un acto administrativo Bases Consultas

Contrato Pago de Valorización su presunción de legitimidad y su i

estabilidad influyen sobre os principios que viene de exponerse En I

efecto si la Administración impugna el carÆcter de factum proprium de

un acto suyo por considerarlo viciado jugarÆ un rol importante a

presunción de legitimidad del acto administrativo en este caso a favor

del particular Elo porque para librarse de la aplicación de a regla del

venire la Administración deberÆ alegar y por lo genera tambiØn probar

el vicio de que adolecería el acto anterior que su conducta posterior

contradice 1

˝iConducta Original Vinculante

38 La conducta debe ser evaluada en su carÆcter y circunstancia para

determinar si un individuo razonable podría derivar de ella un

compromiso de nó modificación futura Los individuos tienen derecho a

cambiar de opinión o de cambiar su comportamiento sin justificarlo ante

C los otros Sin embargo el límite que la Doctrina impone es que la

conducta es tan clara en un sentido que no cabe sino interpretar que la

intención del individuo que la desarrolla es no modificarla en el futuro

39 En apoyo de lo anterior BORDA seæala lo siguiente sobre este requisito

consistente en que la conducta tenga un carÆcter vinculante

40

Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROViASNACIONAL

no hablamos de conducta a secas sino decimos

conducta vinculante Esto significa que a conducta debe

tener en e mundo del derecho trascendencia

deslindÆndose de las conductas sin valor jurídico y de

aquellas otras que requieran imperativamente una forma

determinada que no fuese cumpida12i el subrayado es

nuestro

40 Entonces deben existir motivos justificados para estimar que no se va

a ejercer un determinado derecho es decir que en las circunstancias de

tiempo y lugar el otro suieto Dodía razonablemente deducir aue no

C habría contradicción v esa deducción debe ser tan fuerte aue

efectivamente genera una obligación de no contradecirse

ii Conducta Posterior Contradictoria

41 Este punto estÆ íntimamente vinculado con el anterior Si una parte

genera confianza en su contraparte en el sentido que no resolverÆ un

contrato por un determinado incumplimiento ello no significa que se

encuentre impedida de resolver el contrato si ocurre una causal distinta

a dicho incumplimiento puesto que no habría contradicción

Nuevamente el Æmbito del vínculo que se genera por la aplicación de la

doctrina de los actos propios se limita a no resolver el contrato por dicho

incumplimiento y no limita el derecho de esta parte a resolver el

contrato por otras causales

42 Decimos que esto se vincula estrechamente a lo anterior porque el

Æmbito del vínculo estÆ determinado por la confianza que la conducta

genera Son las dos caras de la misma moneda de manera que no basta

saber si la confianza genera la expectativa de no realización de una

conducta posterior sino cuÆl es específicamente dicha conducta1

12BORDA AlejandroIaTeoría de los Actos Propios Editorial Abeledo Peno Buenoas Aires p 106

41


iii Identidad de Sujetos v Centros de Imputación

43 El tercer requisito consiste en que las dos conductas la originaria y la

posterior sean desarrolladas por el mismo sujeto En ese sentido la

identidad del sujeto es parte inherente a la existencia de contradicción

pues si dos personas hacen cosas distintas ninguno de ellas se estÆ

contradiciendob

44 Si se cumple con verificar la cumplimiento de los tres requisitos

reseæados anteriormente el efecto que la doctrina de los actos propios

deberÆ generar es que cuando alguien pretenda contradecir su conducta

anterior su pretensión aquella que estÆ en contradicción con la

conducta desarrollada deberÆ ser desestimada por los tribunales

45 Así DIEZ PICAZO seæala lo siguiente

Todo e camino que hemos recorrido hasta aquí nos ha

servido para sentar esta conclusión el acto de formular una

pretensión contradictoria con el sentido obetivo que segœn

la buena fe debía atribuirse a una conducta anterior del

mismo suieto es un acto inadmisible13 el subrayado es

nuestro

46 Del mismo modo Morello indica lo siguiente sobre el particular

Si nadie puede ir vÆlidamente contra sus propios actos y si

la demanda que porta la pretensión muestra sin embargo Ii

que lo que en ella se afirma ha girado en redondo y en

autocontradicción con lo que extraprocesalmente antes el

DIEZ PICAZO PONCE DE LEÓN Luis LaDoctrina de los propios actos Bosch Casa EditorialBarcelona p

245

42

C


ahora actor había conformado es obvio que e legitimado

pasivo tendrÆ la facultad de ooonerse a travØs de la

neutralización o bloqueo de la procedencia de esa demanda

mediante la deducción en a contestación de una defensa

sustancia mÆs que procesal destinada a que el juez en la

decisión en el mØrito desestime el reclamo14i el subrayadoes nuestro

i

47Ahora bien LLa negativa por parte de Provías Nacional en cuanto a I

aplicar la fórmula polinómica presentada por EL CONSORCIO SELVA

CENTRAL puede ser considerada como un comportamiento

contradictorio y por tanto inadmisible de conformidad con lo establecido

en la doctrina de los Actos Propios De ser así ese cumplen los tres

requisitos establecidos para la aplicación de la doctrina de los Actos

Propios al presente caso

48AI respecto como Provías Nacional iafirmar durante la etapa de

absolución de consultas del proceso de selección que el postor ganador

debía presentar una fórmula polinómica acorde a su oferta económica

ii no observó ni cuestionó la fórmula polinómica presentada por EL

CONSORCIO SELVA CENTRAL de manera previa a la firma del Contrato

y conforme a lo establecido en las Bases integradas iii firmó el

Contrato y iv pagó la primera valorización de obra aplicando la

C fórmula polinómica presentada por EL CONSORCIO SELVA CENTRAL i

dichos actos podrían considerarse como conductas originarias i

vinculantes que generaron la confianza en EL CONSORCIO SELVA

CENTRAL respecto a la aplicación de su fórmula polinómica en la

Øjecución del Contrato

49Pese a dichas conductas originarias vinculantes y luego de dos meses deI

haber comenzado a ejecutarse el Contrato Provías Nacional pretende iI

I14

MORELLO Augusto DinÆmica del Contrato Enfoques Librería Editorial Platense 1985 p 65

43

Caso Arbitral Consorcio Selva Central ProyectoEspecial de Infraestructura de Transporte NacionalPROV˝AS NACIONAL i

I

negarse a cumplir con la aplicación de dicha fórmula polinómica sin

haber cuestionado u objetado en su oportunidad antes de la integración I

de las Bases o de la firma del Contrato la futura inclusión y utilización

de la misma En consecuencia entendemos que Provías Nacional sei

encontraría impedida de negarse a aplicar lÆ fórmula polinómica

presentada por EL CONSORCIO SELVA CENTRAL en la medida que ello

implicaría incurrir en contradicción con su conducta anterior

50Por consiguiente de acuerdo a los considerandos expuestos el Tribunal

Arbitral considera que debido a que Provías Nacional habría realizado

actos tales como i afirmar durante la etapa de absolución de consultas

del proceso de selección que el postor ganador debía presentar una

fórmula polinómica acorde a su oferta económica ii no observar ni

cuestionar la fórmula polinómica presentada por EL CONSORCIO SELVAI

CENTRAL de manera previa a la firma del Contrato y conforme a lo

establecido en las Bases integradas iii firmar el Contrato y iv pagar

la primera valorización de obra aplicando la fórmula polinómica

presentada por EL CONSORCIO SELVA CENTRAL v no impugnar la

validez del contrato en el extremo de la fórmula polinómica dichos actos

resultan contundentes a efectos de declarar que la fórmula polinómica

presentada por EL CONSORCIO SELVA CENTRAL a Provías Nacional

mediante Carta CSC0022008 es la que resulta aplicable al Contrato

materia de litis

C22bAnÆlisis del Segundo aunto controvertido

51En este punto corresponde analizar la siguiente pregunta IEn caso se declare fundado e punto 1 precedente determinar si

II

corresponde ordenar o no que Provías Nacional y su supervisiónutilice la referida fórmua polinómica para determinar i as

valorizaciones de obra pasadas y futuras ü la liquidación final y

iii cualquier otra materia pertinente en e marco de contrato

materia de litis

44

l


52De manera preliminar debe precisarse que la obra objeto del Contrato

materia de controversia se ha culminado en el mes de diciembre de

2009 segœn lo seæalado por Provías Nacional en su escrito de

contestación a la demanda

53En base a lo expuesto en el pÆrrafo precedente y considerando que se ha

declarado fundado el primer punto controvertido corresponde ordenar a

Provías Nacional y su supervisión que utilice la referida fórmula

polinómica para determinar i todas las valorizaciones de obra

pasadas y las que se hayan realizado sin aplicar dicha fórmula hasta la

culminación del Contrato ii la liquidación final y iii cualquier otra

materia pertinente en el marco del contrato materia de litis

22cAnÆlisis del Tercer yunto controvertido

I

54En este punto corresponde analizar la siguiente pregunta

En caso se declaren fundados los puntos 1 y 2 precedentes

determinar si corresponde ordenar o no que Provías Nacional pague a

favor del Consorcio la diferencia entreiLa suma que se determine por

la aplicación de la fórmua polinómica presentada con a Carta CSC

0022008 sobre todas las valorizaciones de contrato ya aprobadas a la

fecha de interposición de esta demanda así como a de os meses

C subsiguientes hasta la expedición del laudo yo la conclusión del

contrato y ü La suma que la entidad yo su supervisión haya aprobado

yo abonado a Consorcio en funciónala aplicación de una fórmula

distinta a la de a carta seæalada

55Considerando que se han declarado fundados los puntos controvertidos

precedentes corresponde ordenar a Provías Nacional pague a favor del

CONSORCIO SELVA CENTRAL la diferencia en adelante La Diferenciaentre i La suma que se determine por la aplicación de la fórmula

polinómica presentada con la Carta CSC0022008 sobre todas las

45


valorizaciones del contrato ya aprobadas a la fecha de interposición de

esta demanda así como las de los meses subsiguientes hasta la

conclusión del contrato y ii La suma que la entidad yo su supervisión

haya aprobado yo abonado al Consorcio en funciónala aplicación de

una fórmula distinta a la de la carta seæalada

22dAnÆlisis del Cuarto punto controvertido

j

56En este punto corresponde analizar la siguiente pregunta iEn caso se declare fundado e punto 3 precedente determinar si I

corresponde ordenar o no que a a diferencia que resulte se e debe

C adicionar el Impuesto General a las Ventas correspondiente

57Considerando que se ha declarado fundado el punto controvertido I

precedente corresponde ordenar a Provías Nacional que al monto

correspondiente al pago de la Diferencia que resulte del cÆlculo

establecido en el punto controvertido anterior le adicione el monto del

Impuesto General a las Ventas correspondiente Tal y como se hizo para

el cÆlculo y pago de la Valorización de Obra N 1 ˝ii

22eAnÆlisis del Ouinto uunto controvertido

i58En este punto corresponde analizar la siguiente pregunta

C En caso se declare fundado e punto 3 precedente determinar si


Consorcio los intereses correspondientes y de ser e caso determinarI

desde quØ fecha se debería pagar por ta concepto hasta a fecha

efectiva de pagoii

59Considerando que se ha declarado fundado el Tercer punto

controvertido corresponde ordenar que Provías Nacional pague a favor

del CONSORCIO SELVA CENTRAL los intereses legales correspondientes ja cada uno de los montos impagos de cada una de las Valorizaciones

461


pagadas por Provías Nacional utilizando una fórmula polinómica distinta

a la presentada por EL CONSORCIO SELVA CENTRAL Esto quiere decir

que los intereses deberÆn computarse i desde cada una de las fechas

en que Provías Nacional pagó las Valorizaciones utilizando una fórmula

polinómica distinta a la presentada por EL CONSORCIO SELVA CENTRAL

ii hasta la fecha efectiva del pago de la Diferencia conforme a lo

establecido en el Tercer Punto Controvertido

60Esto debido a que se entiende que Provías Nacional debió pagar en

dichas fechas los montos correspondientes cada una de las

Valorizaciones aplicando la fórmula polinómica presentada por EL

C CONSORCIO SELVA CENTRALi

22fAnÆlisis del Sexto punto controvertido

61En este punto corresponde analizarla siguiente preguntaEn caso no se declare fundado e punto 1 precedente determinar si


Consorcio a título de indemnización por daæos y perjuicios e monto

que resulte mes a mes de a diferØncia indicada en e punto 3

precedente

62Considerando que se ha declarado fundado el primer punto

C controvertido declararando que la fórmula polinómica presentada por EL

CONSORCIO SELVA CENTRAL a Provías Nacional mediante Carta CSC

0022008 es la que resulta aplicable al Contrato materia de litis

corresponde declarar INFUNDADO el presente punto controvertido

224AnÆlisis del SØtimo yunto controvertido

63En este punto corresponde analizarla siguiente pregunta

47

l


En caso se declare fundado el punto 6 precedente determinar si

corresponde ordenar o no queamonto total que resulte se le adicione el

Impuesto GeneraalasVentas correspondiente

64Considerando que el Tribunal ha declarado infundado el sexto punto

controvertido corresponde declarar INFUNDADO el presente punto

controvertido

22hAnÆlisis del Octavo yunto controvertido

65En este punto corresponde analizar la siguiente pregunta

En caso se declare fundado el punto 6 precedente determinar si


Consorcio los intereses correspondientes y de ser el caso determinar

desde quØ fecha se debería pagar por tal concepto hasta a fecha

efectiva de pago

66Considerando que el Tribunal ha declarado infundado el sexto punto

controvertido corresponde declarar INFUNDADO el presente punto

controvertido

22iAnÆlisis del Noveno yunto controvertido

C 67En este punto corresponde analizar la siguiente pregunta

Determinar a quiØn corresponde e pago de los costos costas y gastos

arbitrales que genere e presente proceso arbitral

68A fin de resolver el presente punto controvertido debe tomarse en

consideración lo establecido en el numeral 1 del artículo 73 del DLAls

que indica lo siguiente

15 El mismo que fuera establecido como norma aplicable al presente proceso arbitral conforme a lo

establecido en el numeral 4 del Acta de Instalación que seæala lo siguiente

48


I

Artículo 73Asunción o distribución de costos

1 El tribuna arbitral tendrÆ en cuenta a efectos de imputar o

distribuir los costos de arbitraje e acuerdo de las partes A

falta de acuerdo los costos de arbitraje serÆn de cargo de la

parte vencida Sin embargo e tribuna arbitral podrÆ distribuir y

prorratear estos costos entre las partes si estima que el

prorrateo es razonable teniendo en cuenta las circunstancias del

caso

69De conformidad con lo establecido en el artículo antes citado

corresponde en este punto que el Tribunal Arbitral se pronuncie en

relación al pago de costos y costas del presente arbitraje a fin de

determinar si alguna de las partes debe asumirlos en su totalidad o si

por el contrario cada parte deberÆ asumir sus propios gastos y los que

sean comunes en partes iguales i

70En ese sentido el Tribunal Arbitral ha apreciado en el transcurso del

proceso que ambas partes han actuado finalmente basadas en la

existencia de razones para litigar que a su criterio resultaban atendibles

y que por ello han litigado convencidas de sus posiciones ante la

controversia

C 71En consecuencia resuelve declarar que no habrÆ condena al pago de

costos en su totalidad por ninguna de las partes y en consecuencia

4 El arbitraje se regirÆ de acuerdo a las reglas establecidas en la presente Acta y en su defecto de

acuerdo a o dispuesto por el Texto Único Ordenado de laLey N 26850 aprobado por Decreto SupremoN0122001PCMen adelante LA LCAE su Reglamento aprobadopor Decreto Supremo N0132001

PCMenadelante el Reglamento de la LCAE ysus modfcatorias Asimismo las actuaciones

arbitrales se regirÆn por lo dispuesto en eDLN 1077 Decreto Leetslattvo aue norma elArbitraje

en adelante elDLA Adicionalmente serÆn aplicables las remas que el Tribunal determinedurante el

desarrollo del proceso

En caso de discrepancias de interpretación de insuficiencias o de vacío de las reglas que anteceden el

`rbitro Único resolverÆ en forma definitiva del modo que considere apropiado a amparo de lóestablecida en los artfculos 34y 40 del DLA

i

IC

i

49


ordena que cada una de ellas deberÆ asumir sus propios gastos y por

mitades los gastos comunes entendiØndose por comunes los honorarios

del Tribunal Arbitral y de la Secretaría Arbitral

3 FALLO

El Tribunal Arbitral en atención a las consideraciones y conclusiones

expuestas en Derecho resuelve

PRIMERO Declarar FUNDADA la primera Pretensión Principal del

CONSORCIO SELVA CENTRAL y en consecuencia DECLARAR que la

fórmula polinómica presentada por el Consorcio a Provías Nacional mediante

la Carta CSC0022008 resulta la aplicable al Contrato y en consecuencia

DISPONER que ella sea utilizada por Provías Nacional y su supervisión para

determinar todas las valorizaciones de obra pasadas y las que se hayan

realizado sin aplicar dicha fórmula hasta la culminación del Contrato la

liquidación final y cualquier otra materia pertinente en el marco del contrato

mencionado

SEGUNDO Declarar FUNDADA la Pretensión Accesoria a la Primera

Pretensión Principal y por ende ORDENAR a Provías Nacional el cÆlculo y

el pago de la diferencia la Diferencia entre iLa suma que se

determine por la aplicación de la fórmula polinómica presentada con la

C Carta CSC0022008 sobre todas las valorizaciones del contrato ya

aprobadas a la fecha de interposición de esta demanda así como la de los

meses subsiguientes hasta la conclusión del contrato y ii La suma que la

entidad yo su supervisión haya aprobado yo abonado al CONSORCIOi

SELVA CENTRAL en funciónala aplicación de una fórmula distinta a la de la

carta seæalada

A fin de que Provías Nacional cumpla con el pago de la Diferencia antes

referida y conforme a lo solicitado por EL CONSORCIO SELVA CENTRAL el

Tribunal ESTABLECE lo siguiente

50


iORDENAR a Provías Nacional UTILICE el cÆlculo de la Diferencia

al cierre del mes de octubre de 2009 presentado pór EL CONSORCIO

SELVA CENTRAL mediante escrito de fecha 27 de noviembre de 2009

a fin de proceder con el cÆlculo de la Diferencia conforme a lo

establecido en los fundamentos correspondientes del presente Laudo

ii ORDENAR a Provías Nacional adicionar al monto total resultante

de la Diferencia el IGV y los intereses que correspondan hasta la

fecha efectiva de pago al demandante conforme a los fundamentos

correspondientes del presente Laudo

iii OTORGAR a Provías Nacional un plazo de quince 15 días

calendarios contado a partir de emitido el Laudo a fin de que cumplacon pagar a favor del CONSORCIO SELVA CENTRAL el monto

correspondiente a la Diferencia conforme a los fundamentos

correspondientes del presente Laudoi

iv DECLARAR que cualquier demora de Provías Nacional sea

directamente o a travØs de su supervisión en realizar el cÆlculo y

pago indicados o incluso cualquier nueva objeción o controversia que

pudiese surgir de Provías Nacional o con Provías Nacional respecto a

dicho cÆlculo o pago entonces ellas deberÆn ser resueltas a travØs

del procedimiento de ejecución del laudo arbitral objeto del presente

proceso a fin que en dicho procedimiento de ejecución se determine

el monto a pagar al Consorcio

TERCERO Declarar INFUNDADA la Pretensión Subordinada a la Primera

Pretensión Principal del CONSORCIO SELVA CENTRAL conforme a los

fundamentos correspondientes del presente Laudo

CUARTO Declarar INFUNDADA la Segunda Pretensión Principal de EL i

DEMANDANTE al no haber condena al pago de costos en su totalidad por

51

i


ninguna de las partes y en consecuencia ORDENAR que cada una de ellas

deberÆ asumir sus propios gastos y por mitades los gastos comunes

entendiØndose por comunes los honorarios del `rbitro Único y de la

Secretaría Arbitral de acuerdo a los fundamentos correspondientes del

presente Laudo

Notifíquese a las partes

ROLANDOEYZAG MACCAN

Presidente del Tr al Arbitral

2HU S AR ALFONSO EZCURRA RIVERO

`rbitroi

WEYDEN G ˝ S

`rbitro

C

LUIS PUGLIANINI GUER

Secretario Ad Hoc

i

i52

`rbitro - osce.gob.pe

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