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LAUDO ARBITRAL
Lima 8 de febrero de 2011
I DATOS GENERALES
DEMANDANTE
CONSORCIO CONGESA GMSSconformado por la empresa CONGESA SRLy el
Ing GILMER MAGUIN SARDON S`NCHEZ en adelante EL CONSORCIO
DEMANDADO
PRONTAS DESCENTRALIZADO en adelante PROVIAS
`RBITROS
Dr Alonso Morales Acosta
Dra Luz Monge Talavera
Ing Vilma Augusta Luna Inga
SECRETARIO ARBITRAL
Dr Rafael Torres Morales
SEDE DEL TRIBUNAL ARBITRAL
Calle Caæón del Pato 103 distrito de Santiago de Surco
IDIOMA DEL ARBITRAJE
Espaæol
TIPO DE ARBITRAJE
Arbitraje de Derecho
II CUESTIÓ OMETIDA A ARBITRAJE
La contro rsia sometida a arbitraje por EL CONSORCIO deriva de la Resolución
V Directoral 14382009 MTC21 emitida con fecha 10 de Agosto del 2009 por el
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Director Ejecutivo de PRONTAS DESCENTRALIZADO mediante la cual se resuelve dejar sin
efecto el Contrato de la Elaboración del Estudio de Pre inversión a Nivel de perfil para el
mejoramiento de Asfaltado PUNO TIQUILLACA VILQUE MAÑAZO HUATAQUITA
ubicado en el departamento de Puno resultado del proceso de Adjudicación Selectiva N
70 2008MTC21 y suscrito por EL CONSORCIO y PRONTAS el día 08 de Enero del
2009
III DE LA DEMANDA INTERPUESTA POR EL CONSORCIO
Con fecha 22 de enero de 2010 EL CONSORCIO interpuso demanda Ærbitral contra
PRONTAS planteando las siguientes pretensiones
i PRIMERO
Nulidad de la Resolución Directoral N 14382009 MTC21 emitida con fecha 10 de
agosto de 2009 por el Director Ejecutivo de PROVIAS DESCENTRALIZADO que
dispone resolver el contrato N 0082009MTC21 suscrito con el CONSORCIO
CONGESA GMSS correspondiente a la elaboración del Estudio Preinversión a nivel
de Perfil para el mejoramiento de Asfaltado PUNO TIQUILLACA VILQUE
MAÑAZO HUATAQUITA Long 5900Km ubicado en el departamento de Puno
de acuerdo a lo expuesto en la parte consideretiva de dicha resolución y de lo
demÆs en ella contenido
ii SEGUNDO
Como pretensión accesoria EL CONSORCIO solicita el pago total por parte de la
demandada de la deuda que corresponde por los trabajos realizados por EL
CONSORCIO hasta por la suma de S 9268434mÆs los intereses legales hasta la
ejecución del Laudo
iii TERCERO
Como segunda pretensión accesoria solicita el cobro de daæos y indemnización de
perjui i s por la suma de S 20000000 DOSCIENTOS MIL Y 00100 NUEVOS
SOLE ue comprende el pago por daæo emergente y el lucro cesante por haber
pad id un menoscabo en el patrimonio de los accionantes dejando de ganar e
incr e tar el mismo siendo la suma demandada referencial ya que la misma
deb rÆ blecerse vía pericial
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iv CUARTO
Como pretensión accesoria solicita que el demandado cumpla con otorgarles el
certificado de Conformidad de Culminación del Servicio como consecuencia de la
declaración de nulidad solicitada
v UOINTO
Accesoriamente se condene ala demandada al reembolso de las costas y costos
que se generen durante la tramitación del presente proceso
EL CONSORCIO sustenta su posición principalmente en los siguientes fundamentos de
hecho y derecho
Seæala El CONSORCIO que PRONTAS convocó a un Proceso de Adjudicación Directa
Selectiva N702008MTC21 para la contratación de un consultor encargado de elaborar
un Estudio de Preinversión a Nivel de Perfil para la Rehabilitación de la Carretera PUNO
VILQUE MAÑAZO Long 4500Km ubicado en el departamento de Puno el mismo que
se llevó a cabo de conformidad con el cronograma establecido en el Aviso de Convocatoria
por un Valor Referencia de S 10298200 CIENTO DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y
DOS Y 00100 NUEVOS SOLES otorgÆndose la Buena Proa EL CONSORCIO en la fecha
establecida
La Buena Pro otorgada a EL CONSORCIO fue por la suma de S 9268434 NOVENTA Y
DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO CON 34100 NUEVOS SOLES monto que
incluía IGV con precios al mes de septiembre de 2008 comunicÆndosele formalmente Østa
decisión mediante Oficio N0612008MTC21CEPRVM492009 de fecha 28 de octubre de
2008 recibido por EL CONSORCIO el 29 de octubre de 2008
Seæala EL CONSORCIO que con fecha 08 de enero de 2009 acudió a las oficinas de
PRONTAS a efectos de firmar el contrato correspondiente dejando constancia de la firma del
contrato con la presentación de la carta SN en dicha fecha acreditÆndose ello con la
constancia e recepción de la Unidad de Asesoría Legal de PRONTAS
Seæala EL ONSORCIO que mediante carta N 0012009 CONSORCIO CONGESA GMSS
PRONTAS ESC de fecha 13 de enero de 2009 procedió a comunicar a PROVIAS el inicio
de los t ajos de campo solicitÆndole ademÆs que designe al personal que realizarÆ la
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Supervisión sin embargo no recibió respuesta alguna de PRONTAS
Seæala EL CONSORCIO que con motivo de poder preparar el Informe N 1 Inicial
remitieron al Coordinador Zonal de Puno de PRONTAS la carta N 0022009 de fecha 13 de
enero de 2009 a efectos de que esta les provea la información sobre el Estudio de
Proyectos de Inversión de la Carretera Puno Vilque Maæazo
Asimismo indica EL CONSORCIO que mediante carta N 0062009 CONSORCIO CONGESA
GMSSPROVIAS DESC enviada el 27 de enero de 2009 remitieron a PROVIAS la
conclusión de los trabajos de campo consistentes en Estudios de Ingeniería y Estudios
Socioeconómicos
Refiere EL CONSORCIO que mediante Carta Notarial N 0152009 CONSORCIO CONGESA
GMSSPRONTAS DESC de fecha 02 de febrero de 2009 adjuntaron a PRONTAS el Informe
N 1 Inicial correspondiente al primer mes de suscrito el contrato cumpliendo así con las
especificaciones contractuales
Con motivo del requerimiento personal y verbal efectuado por PROVIAS seæala EL
CONSORCIO que con fecha 04 de febrero de 2009 enviaron la carta N 0242009
CONSORCIO CONGESA GMMSPROVIAS DESC mediante la cual adjuntaron información
recopilada en el campo tal como la copia de la libreta de campo del levantamiento
topogrÆfico en planimetría y altimetría copia de la libreta de campo de levantamiento
topogrÆfico de sesiones transversales original de diagrama de canteras original de
diagrama de fuentes de agua mapa de ubicación mapa vial de Puno mapa geológico del
cuadrÆngulo de Puno levantamiento de geología local y plan de manejo ambiental
Asimismo indica EL CONSORCIO que mediante carta N 0252009CONSORCIO CONGESA
GMSSPRONTAS DESC de fecha 04 de febrero de 2009 comunicó a la entidad la visita de
tres supervisores de PRONTAS a quienes se les expuso los avances de los estudios y se les
entregó los documentos descritos en el pÆrrafo precedente
Seæala EL CONSORCIO que mediante carta N 272009CONSORCIO CONGESA
GMSSPR VIAS DESC remitida el 06 de febrero de 2009 solicitó a la Unidad Gerencia de
Estudios PRONTAS información referente a los Estudios de Preinversión dispuestos por
el menc ado órgano así como la aclareción respecto a la ejecución simultÆnea de
estudio e preinversión por personal de PROVIAS
y132
Indica EL CONSORCIO que mediante oficio N2652009MTC721UGALrecepcionado el 10
de febrero del 2009 PRONTAS les remitió cópia simple de la Resolución Directoral N 180
2009MTC21 de fecha 10 de Febrero del 2009 mediante la cual resuelve dejar sin efecto
el proceso de Adjudicación Selectiva N702008MTC21 en el cual EL CONSORCIO resultó
ganador por desaparecer la necesidad que justificaba el mismo fundamentando dicha
decisión en que La Unidad Gerencia de Estudios comunicó que de acuerdo al reporte del
Sistema Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado SEACE se ha verificado
que el Proyecto Especial Lago Titicaca PELT del INADE con fecha 16 de diciembre del
2008 ha adjudicado la Buena Proa una firma consultora para la elaboración del Estudio a
Nivel de Perfil para el mejoramiento de Asfaltado PUNO TIQUILLAG4 VILQUE MAÑAZO
HUATAQUITA L 5900Km
Refiere el CONSORCIO que con fecha 13 de febrero de 2009 procedió a apelar la
Resolución Directoral N 1802009MTC21 ante el CONSUCODE quien mediante
Resolución N 13052009TCS4de fecha 14 de mayo del 2009 resolvió declarar Fundado
dicho medio impugnatorio y en consecuencia nula la Resolución Directoral N 1802009
MTC21 Por tanto PROVIAS emitió la Resolución Directoral N 869 2009 MTC721 de
fecha 27 de mayo del 2009 mediante la cual deja sin efecto la Resolución Directoral N
1802009MTC21 y dispone que debe proseguirse con el procedimiento de suscripción
del contrato
Sin embargo y de manera posterior mediante Resolución Directoral N 14382009MTC21
PROVIAS decidió resolver el Contrato amparando su decisión en los mismos fundamentos de
la Resolución Directoral N 1802009MTC21 es decir en la desaparición de la necesidad
del servicio contratado
Previamente a la Resolución del contrato segœn indica EL CONSORCIO mediante carta N
0382009CONSORCIOCONGESAGMSSPROVIAS de fecha 11 de Junio del 2009 remitieron
a PRONTAS la Carta Fianza N 49500011720 como garantía por el Adelanto Directo
otorgado Asimismo y a requerimiento de PRONTAS mediante Carta N 0402009
CONSORCIO CONGESAGMSSPRONTAS DESC de fecha 26 de junio del 2009 enviaron la
factura corr pendiente al Adelanto Directo otorgado
Indica EL NSORCIO que por medio de la carta enviada por el Banco de CrØdito del Perœ
a sus in aciones el 03 de septiembre de 2009 se enteraron que luego de la resolución
s32
del contrato efectuada por la Entidad y de la remisión que hicieran a PRONTAS de las
facturas y carta fianza solicitadas por esta mediante Oficio N 27932009MTC21 de fecha
28 de agosto de 2009 PRONTAS solicitó al Banco de CrØdito del Perœ la ejecución de la
carta fianza por adelanto directo amparando su pedido en la posibilidad de que CONGESA
no renueve las mismas
De otro lado seæala EL CONSORCIO que el fundamento jurídico empleado por PRONTAS
para resolver el contrato es incorrecto EL CONSORCIO alega que PRONTAS soporta su
decisión en las ClÆusulas DØcimo Tercera y DØcimo Quinta del Contrato que engloban los
artículos 41 C y 45 de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y los artículos
224 225 y 226 del Reglamento y en el artículo 1315 del Código Civil caso fortuito o fuerza
mayor sin embargo y como seæala EL CONSORCIO ello no es correcto puesto queino
incumplieron el contrato iino hubo caso fortuito ni fuerza mayor y iii no hubo mutuo
acuerdo entre las partes para resolver el contrato sino que este fue resuelto unilateralmente
por PRONTAS
EL CONSORCIO seæala ademÆs que no es posible aplicar la Resolución Contractual al
presente contrato puesto que la causal invocada por PROVIAS no es sobreviviente al
perfeccionamiento del contrato 3 de junio del 2009 sino anterior a ello
A entender de EL CONSORCIO PROVIAS no motivó jurídicamente la Resolución Directoral
N 14382009MTC21 de fecha 10 de agosto del 2009 ni fundamentó con suficiencia los
hechos en los cuales se basaba tal decisión debido a que la voluntad de Resolver el
contrato por parte de PRONTAS se apoyó en que ya se contaba con un Estudio de
Preinversión a Nivel de Perfil de la Vía sin embargo dicho estudio a la fecha de Resolución
del contrato se encontraba pendiente de aprobación o desaprobación por la OPI del
Ministerio de Transporte y Comunicaciones
EL CONSORCIO seæala ademÆs que PRONTAS resolvió un contrato diferente al celebrado
con EL CONSORCIO puesto que la Resolución Directoral N 14382009MTC21 da por
concluido un contrato que tenía como objeto la realización de un Estudio de Preinversión a
nivel de P il para el mejoramiento de Asfaltado PUNO TIOUILLACA VILQUE MAÑAZO
HUATA U A Long 5900Km ubicado en el departamento de Puno cuando el objeto
del contr to elebrado con COGESA establecido en la ClÆusula primera del Contrato N 008
2009MT 2 era la Elaboración del Estudio de Preinversión a Nivel de Perfil pa2 la
Rehabili ci n de la rretera PUNO VILQUE MAÑAZO Cono 4500 Km ubicado en el
632
departamento de Puno
Asimismo indica EL CONSORCIO que la Resolución N 13052009TC54 emitida por el
CONSUCODE no dispuso que correspondía PROVIAS formalizar el contrato suscribiØndolo
sino se limitaba a declarar la nulidad de la resolución que dejaba sin efecto el proceso de
selección en el cual EL CONSORCIO resultó ganador haciendo para ello un anÆlisis formal de
la situación mÆs no de fondo
En ese sentido EL CONSORCIO seæala que cuando la Resolución Directoral N 8692009
MTC21 de fecha 27 de mayo de 2009 indica que debe proseguirse con el procedimiento
de suscripción de contrato de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa delpresente
resouhvoactœa por voluntad propia pese a tener conocimiento de los supuestos trÆmites
previos realizados ante la OPI del Ministerio de Transportes y Comunicaciones y de los
estudios realizados por el PELTINADE del Ministerio de Agricultura sobre la elaboración de
los mismos o similares estudios Es decir PROVIAS decide a travØs de la Resolución
Directoral N 8692009MTC21 de fecha 27 de mayo del 2009 suscribir el contrato de
fecha 8 de enero del 2009 que lo vinculaba con CONGESA
EL CONSORCIO entiende que toda vez que PROVIAS decidió suscribir el contrato sin que
medie mandato alguno de la autoridad respectiva reconoce los daæos y perjuicios
ocasionados a EL CONSORCIO desde 08 de enero de 2009 hasta el 03 de junio de 2009
pues es en esta fecha que hacen llegar reciØn el contrato firmado cumpliendo así con todas
sus obligaciones contractuales segœn lo pactado
EL CONSORCIO seæala ademÆs que es importante observar que de acuerdo a la Ficha de
Registro del Banco de Proyectos publicado en la pÆgina web del Ministerio de Economía y
Finanzas el Proyecto de Preinversión a Nivel de Perfil del proyecto Rehabilitación y
Mejoramiento de la Carretera EMP PE3S PUNO VILQUE MAÑAZO EMP PE 34a
HUATAQUITA formulado por PROVIAS DESCENTRALIZADO MINISTERIO DE
TRANSPORTES Y COMUNICACIONES tenía como fecha de creación el 18 de marzo de
2009 Por lo tanto EL CONSORCIO indica que la causal invocada por PROVIAS para resolver
el contrato res Itaba absurda y contraria a Ley puesto que el proyecto fue elaborado
despuØs de qu L CONSORCIO firmara el contrato 08 de enero de 2009 acreditÆndose
ademÆs que c a do PRONTAS remitió el contrato firmado por su parte a EL CONSORCIO 03
de junio de 2 ya tenía conocimiento de que el proyecto propuesto había sido rechazado
a por el MEF
3Z
Indica EL CONSORCIO que PROVIAS al no observar ni devolver los informes de trabajos de
campo de gabinete y de otres inversiones realizadas por EL CONSORCIO que le fueran
remitidos reconoce el cumplimiento de las obligaciones contractuales de EL CONSORCIO
por lo cual debe imponerse tambiØn el pago de dichos trabajos a favor de EL CONSORCIO
Sobre los daæós y perjuicios EL CONSORCIO alega que siendo evidente la negativa de
PROVIAS a suscribir el contrato sin mediar motivo o razón vÆlida se han generado graves y
evidentes perjuicios hacia su empresa desde el 8 de enero de 2009 fecha en que ellos
suscribieron el contrato hasta el 3 de Junio del 2009 fecha en que recibieron el contrato
firmado por PROVIAS Igual suerte corre la emisión de la Resolución que Resuelve el
contrato y los actos irregulares y posteriores a ella
AI respecto EL CONSORCIO indica que en varias oportunidades solicitaron la entrega del
contrato suscrito por PROVIAS sin embargo y ante la falta de respuesta de dicha entidad
asumieron que el plazo contractual se encontraba en marcha por lo cual procedieron a su
ejecución efectuando informes y pedidos expresos a PROVIAS los cuales tampoco
obtuvieron respuesta alguna pese a haber comunicado inclusive la conclusión de los
trabajos de campo consistentes en Estudios de Ingeniería y Estudios Socioeconómicos
AdemÆs de ello EL CONSORCIO seæala que para el cumplimiento de sus obligaciones
contractuales incurrió en muchos gastos los mismos que PROVIAS pretende desconocer
tales como el uso de mano de obra especializada y de asistencia profesionales idóneos
equipos movilidad planos etc que han de ser valorizados en la pericia solicitada
disponiØndose el pago del monto contractual y de los daæos generados con el
incumplimiento de PROVIAS agregÆndose a ello los perjuicios generados por dicha entidad
al solicitar al Banco de CrØdito del Perœ la ejecución de la carta fianza por concepto de
adelanto directo aœn despuØs de haber resuelto el contrato
En tal sentido indica EL CONSORCIO que todos estos hechos han causado un detrimento
patrimonial e us integrantes CONGESA SRLe Ing Civil Gilmer Magín Sardón SÆnchez
ya que para la realización de los trabajos efectuados en la ejecución del contrato han
desembolsad i portantes sumas de dinero privÆndose de poder invertir o reinvertir ello en
actividades ro ias de su objeto social o de su Æmbito profesional lo cual genera un daæo
patrimonial I ro cesante el mismo que se determinarÆ vía periciaa
83Z
Asimismo indica EL CONSORCIO que PRONTAS actuó de mala fe al permitir que EL
CONSORCIO continœe con la ejecución contractual hasta avanzadas etapas para
aprovecharse luego de los informes realizados a sabiendas de que los mismos estudios
fueron contratados por el PELT INADE del Ministerio de Agricultu2 realizÆndose trÆmites
de aprobación ante la OPI del Ministerio de Transportes y Comunicaciones simultÆneamente
a la vigencia del contrato suscrito que los vinculaba con EL CONSORCIO determinÆndose así
una responsabilidad directa de la entidad en los daæos y perjuicios ocasionados
Finalmente EL CONSORCIO indica que la cuantificación del daæo necesariamente deberÆ
identificarse con el valor de lo demandado y que habrÆ de ser establecido mediante pericia
siendo como mínimo la suma de S 20000000 Doscientos Mil con 00100 Nuevos Soles
Fundamenta su escrito de demanda en los artículos 1321 y 1324 del Código Civil
IV SUBSANACION DE LA DEMANDA
Con fecha 4 de febrero de 2010 EL CONSORCIO procede a subsanar la demanda
interpuesta reformulando sus pretensiones de la siguiente manera
PRIMERO Como primera pretensión principal la nulidad de la Resolución Directoral N
14382009MTC21 emitida con fecha 10 de agosto de 2009
SEGUNDO Como pretensión accesoria a la primera el pago de la indemnización por
daæos y perjuicios
TERCERO Como segunda pretensión principal el pago de la suma de S 9268434mÆs
los intereses legales hasta la ejecución del Laudo
CUARTO omo pretensión accesoria a la primera el otorgamiento de la Conformidad del
Servicio
UINT omo pretensión accesoria se condene a la parte demanda al pago de las
costas y o os del proceso arbitral
a
932
V DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRESENTADA POR PROVIAS
A travØs del escrito ingresado con fecha 08 de Marzo de 2010 PRONTAS presentó su
Contestación de Demanda basando su posición en los siguientes fundamentos de hecho y
de derecho
Seæala PROVIAS que efectivamente se otorgó la Buena Pro a CONGESA por la suma de
S9268434 para la realización del Estudio de Preinversión a Nivel de Perfil para la
Rehabilitación de la Carretera Puno Vilque Maæazo Long 45OOkm ubicado en el
departamento de Puno
PRONTAS seæala que mediante Carta N 002 2009CONSORCIO CONGESAGMSSPROVIAS
DESC REG063 EL CONSORCIO solicitó al Coordinador Zonal de la entidad en Puno
información a efectos de preparar el Informe N 1 Inicial Dicha información se encontraba
comprendida por los Estudios de Proyectos de Inversión de la Carretera Puno Vilque
Maæazo y el formato del Anexo3A del Marco Conceptual Socio Ambiental indicado en el
Item 331Impacto Ambiental de los TØrminos de Referencia
Mediante Carta N 0062009CONSORCIO CONGESAGMSSPROVIAS DESC REG171 EL
CONSORCIO comunicó a PROVIAS la conclusión de los trabajos de campo consistentes en
los Estudios de Ingeniería y Estudios Socioeconómicos
PROVIAS seæala que mediante oficios N 0252009MTC21PUN y N 0392009
MTC21PUN de fechas 19 y 27 de enero del 2009 el Coordinador Zonal de Puno dio
respuesta a las cartas Nos 002 y 0062009CONSORCIO CONGESAGMSSPRONTAS DES
seæalando que en tanto no se formalizara la suscripción del respectivo contrato no se
efectuaría la entrega del terreno ni se iniciaría la prestacióh del servicio y tampoco se haría
seguimiento a los documentos relacionados con el Estudio
Asimismo PRONTAS precisa que mediante Oficio N 2652009MTC21 UGAL notificado a
EL CONSORCI con fecha 10 de febrero de 2009 se puso en conocimiento de Østos la
Resolución Dir oral N 1802009MTC21 de fecha 04 de febrero de 2009 mediante la
cual se dejab s efecto el proceso de Adjudicación Directa Selectiva N702008MTC21
puesto que h bí desaparecido la necesidad del servicio ya que el Proyecto Especial Lago
Titicaca PEL el INADE con fecha 16 de diciembre de 2008 otorgó la Buena Pro a una
firma consul para la elaboración del Estudio de Preinversión a Nivel de Perfil para el
a
b32
Mejoramiento de Aslfaltado Puno Tiquillaca Vilque Maæazo Huataquita long 59
KM que subsumía al proyecto convocado por PRONTAS Dicho pronunciamiento fue
apelado por EL CONSORCIO
Mediante cartas N 25 y 0272009CONSORCIO CONGESAGMSSPRONTAS DESC EL
CONSORCIO solicitó información a efectos de elaborar el Estudio de Preinversión a Nivel de
Perfil para la Rehabilitación de la Carretera Puno Vilque Maæazo long 45km
detallando haber suscrito el contrato Ante ello el Gerente de la Unidad Gerencia de
Estudios de PROVIAS mediante Oficio N0962008MTC21UGE de fecha 11 de febrero
del 2009 informó a EL CONSORCIO no tener conocimiento de contrato alguno sino que
por el contrario mediante Resolución Directoral No 180 2009MTC21 se había dejado
sin efecto el proceso de Adjudicación Directa Selectiva No 702008MTC21 al haber
desaparecido la necesidad del servicio
PRONTAS seæala que el CONSORCIO en vez de esperar que el Tribunal de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado resuelva el Recurso de Apelación interpuesto solicitó a PROVIAS
mediante Carta No0312009CONSORCIO CONGESAPROVIAS DES la entrega del contrato
correspondiente a la Adjudicación Directa Selectiva No702008MTC21
PRONTAS precisa que mediante Oficio No 6142009MTC21 del 02 de marzo del 2009 el
Director Ejecutivo informó a EL CONSORCIO que no formalizó ninguna actividad
relacionada con el servicio de Estudio de Preinversión a Nivel de Perfil para la
Rehabilitación de la carretera Puno Vilque Maæazo puesto que no se había producido la
entrega del terreno tal como seæalan las Bases Integradas en el punto 34denominado
Vigencia del Contrato y por tanto todo trabajo efectuado por EL CONSORCIO era por su
propia cuenta y riesgo
PRONTAS puntualiza que mediante Resolución N 13052009TCS4 de fecha 14 de mayo
del 2009 el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado declaró fundado el
Recurso de Apelación interpuesto por EL CONSORCIO y por tanto dispuso la nulidad de la
Resolución Directoral N 1802009MTC21 puesto que esta no se encontraba
debidamente sustentada
PROVIAS seæala que pese haber suscrito el contrato N 0082009MTC21 con EL
CONSORCIO mediante informe N 0072009MTC21 de fecha 04 de agosto del 2009 la
nUnidad Ger cial de Estudios de PRONTAS recomendó resolver el contrato suscrito con los
V
13Z
demandantes puesto que había desparecido la necesidad del servicio por existir un Estudio
de Preinversión a Nivel de Perfil de Vía el mismo que se encontraba siendo tramitado ante
el OPI del Ministerio de Transportes y Comunicaciones para su aprobación
Mediante Resolución Directoral N 14382009MTC21 del 10 de agosto de 2009 se
resolvió el Contrato N 0082009MTC21
Seæala PRONTAS que EL CONSORCIO se contradice puesto que por un lado sostiene que el
inicio de la ejecución del contrato se dio con la suscripción del Contrato N 0082009
MTC21 sin embargo el mismo se perfeccionó en junio del 2009 cuando fue remitido a EL
CONSORCIO el contrato
PRONTAS indica que la Resolución Directoral N 14382009MTC21 no es nula puesto que
fue expedida por la autoridad competente y en el ejercicio regular de sus funciones
encontrÆndose la misma arreglada conforme a la Constitución y las Leyes estando
debidamente motivada poseyendo un objeto jurídicamente posible fin lícito y habiendo
sido emitida conforme al debido proceso administrativo bajo la forma prescrita por Ley
Asimismo precisa PROVIAS que la Resolución N 14382009MTC21 no se encuentra
inmersa dentro de ninguna de las causales de nulidad establecidas en el artículo 10 de la
Ley 27444 por lo cual habiØndose cumplido con lo establecido en la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado y su Reglamento en el artículo 1315 del Código Civil y lo
seæalado en las clÆusulas 13 y 15 del Contrato en aplicación de la Presunción de Legalidad
como Principio Propio del Acto Administrativo no opera la nulidad de la citada Resolución
PROVIAS hace alusión a los supuestos para que el plazo contractual empiece a computarse
puesto que se prevØ que el plazo contractual iniciaría a partir de cualquiera de las
siguientes situaciones ientrega del terreno ii Adelanto Directo iii Comunicación
escrita de la entidad informando el inicio de la prestación Sin embargo ninguno de dichos
supuestos se dio
Sobre el objeto del servicio PROVIAS seæala que el proyecto por el cual se requirió el
servicio a L CONSORCIO es el de la carretera Puno Vilque Maæazo nominación que se
indica ta o en el proceso de Selección como en el mismo Contrato N 0082009MTC21
Dicho t mo forma parte de la vía principal Puno Tiquillaca Vilque Maæazo
Huataq por lo cual simplemente se trataría de un error material de la Resolución
12132
Directoral N 14382009MTC21 œnicamente en cuanto a la designación de la vía lo cual
no implica la invalidez de dicho acto
Acerca del pago por la ejecución del servicio PRONTAS seæala que EL CONSORCIO no
cumplió con la prestación a su cargo puesto que nunca entregó todos y cada uno de los
Informes detallados en la clÆusula quinta del contrato sin embargo pretende cobrar el
integro de la contraprestación pactada como si la hubiera ejecutado en su totalidad a lo
cual debe sumÆrsele que el terreno donde se ejecutaría el Estudio jamÆs fue entregado
por lo cual nunca inició el plazo de ejecución
En relaciónala indemnización por los daæos ocasionados pretendida por EL CONSORCIO
PRONTAS seæala que Østa es inviable puesto que la demandante ha planteado una
pretensión indemnizatoria de manera genØrica sin desagregar ni cuantificar los conceptos
indemnizatorios reclamados incumpliendo con precisar cuales serían los supuestos daæos
ocasionado la naturaleza de los mismos ni el monto que correspondería por cada
concepto
Seæala asimismo PRONTAS que toda vez que EL CONSORCIO tenía conocimiento de la
inexistencia de la necesidad del servicio contratado no existe daæo ni perjuicio alguno
ocasionado a EL CONSORCIO
PROVIAS precisa que mediante Oficio N 27272009MTC21 de fecha 26 de agosto de
2009 remitió a EL CONSORCIO el Informe N3442009MTC21UGE en el cual se seæala
que mediante Oficio N 7172009MTC21UGA se informó a EL CONSORCIO que se
encontraba disponible la Carta Fianza para su devolución
Finalmente PRONTAS indica que es imposible entregar el Certificado de Conformidad de
Culminación del Servicio puesto que EL CONSORCIO nunca cumplió con la prestación a su
cargo siendo ademÆs inviable otorgar dicho Certificado como consecuencia de la
declaración de Nulidad del Acto Administrativo que resolvió el contrato
VI AUDIENCIA E SANEAMIENTO CONCILIACIÓN FIJACIÓN DE PUNTOS
CONTROVERTIDO ADMISIÓN DE MEDIOS P ORATORIOS
Con fecha de mayo del 2010 se llevó a cabo la Aœdiencia de Saneamiento Conciliación
Fijación d Puntos Controvertidos y Admisión de Pruebas En dicho acto las partes no
33 2
llegaron a un acuerdo conciliatorio
Asimismo luego de revisada la validez de la relación jurídica procesal el Tribunal Arbital
procedió a declarar saneado el procedimiento arbitral
Acto seguido y en atención a lo seæalado por las partes en su escrito de demanda y
contestación respectivamente el Tribunal Arbitral procedió a fijar como puntos
controvertidos los siguientes
1 Determinar si corresponde declarar la nulidad de la Resolución directoral No 14382009MTC21
2 Determinar si el consorcio demandante ejecutó el contrato y si corresponde ordenar a la
Entidad el pago de s 9268434 por lo efectivamente ejecutado a los que se debe incluir los
intereses legales
3Determinar si procede o no el pago ala demandada por indemnización de daæos y perjuicios
por la suma deS20000000 que comprende el daæo emergente y el lucro cesante por haber
padecido un menoscabo en el patrimonio de los integrantes del consorcio
4 Determinar si corresponde o no que la parte demandada cumpla con otorgar a la parte
demandante el certificado de Conformidad de Culminación de servicio
5 Determinar a cual de las partes yen quØ proporción les corresponde asumir las costas y los
costos del presente Procedimiento Arbitral
J VII AN`LISIS DEL TRIBUNAL
71Determinar si corres onde decarar a nuidad de a Resoución Directora N
14382009MTC21
1 Tal como lo han expuesto ambas partes y como puede corroborarse en el expediente
arbitral la Resolución Directoral N 14382009MTC21dispuso la resolución unilateral del
Contrato N 0082009MTC21 suscrito entre PROVIAS y EL CONSORCIO para la
elaboración del Estudio de Preinversión a Nivel de Perfil para el Mejoramiento de Asfalto
Puno Tiquillaca Vilque Maæazo Huataquita ubicado en el departamento de Puno
2 A criterio de te Tribunal la cuestión medular que debe dilucidarse consiste en determinar
si la referid Resolución cuenta con el respaldo y coherencia jurídica que debe tener todo
pronuncia i nto de la Administración Pœblica contratante de un servicio en el marco del
Derecho as Contrataciones Estatales
lH32
De la naturaleza de la Resolución Directoral N 14082009MTC21 y sus requisitos de
validez
3 La mencionada Resolución Directoral por su naturaleza es un Acto Administrativo
Resolutorio Tal título no es una antojadiza designación de este Tribunal sino que el TUO
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en el artículo 45 ha reconocido
que el impulso de la conclusión de un contrato por parte de la Entidad se realiza mediante
un Acto Administrativo
4 Pese a que en el Æmbito de las contrataciones con el Estado por sus matices contractuales
son de aplicación las normas que regulan el derecho comœn no podemos dejar de lado que
el mencionado acto administrativo resolutorio debe cumplir con los requisitos de validez
desarrollados en el artículo 3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General la cual
prescribe que El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al
contenido y conforme al ordenamiento jurídico
5 Complementando tal posición el artículo 61 de la misma ley establece La motivación
deberÆ ser expresa mediante una relación concreta y directa de los hechos probados
relevantes del caso específico y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con
referencia directa a os anterioresjustifican eacto adoptado En efecto como lo seæala la
nombrada norma la motivación es un requisito sin el cual el acto debe ser sancionado
legalmente con su nulidad
En ese orden de ideas es imprescindible analizar si los argumentos vale decir las razones
jurídicas que sirvieron de fundamento para que PROVIAS resuelva unilateralmente el
contrato han gozado de una motivación acorde al ordenamiento legal y si dicha motivación
justificó la resolución dada
6 Complementando toda la estructura de validez del acto administrativo resolutivo que emitió
PROVIAS an referida es preciso descartar que el mismo no se encuentre inmerso en
alguna de s usales expresas de nulidad que prevØ la Ley del Procedimiento
Administrati o Ge eral en su artículo 10
So vici del acto administrahvo que causan su nulidad de pleno derecho
los igui ntes
W
532
1 La contravención a la Constitución a las leyes o a las normas
reglamentariasL El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez salvo que se
presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el
Artículo 14
3 Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de aaprobación
automÆtica o por silencio administrativo positivo por los que se adquiere
facultades o derechos cuando san contrarios al ordenamiento jurídico o
cuando no se cumplen con los requisitos documentación o tramites esenciales
para su adquisición4 Los actos administ2tivos que sean constitutivos de infracción penal o que
se dicten como consecuencia de la misma
7 Fusionando los articulados antes trascritos podemos sacar un sinin de conclusiones e
interpretaciones siendo que las que toman mayor relevancia para resolver el presente
arbitraje se resumen en estas dos consecuencias jurídicas ique la motivación debida y
sustentada en el ordenamiento jurídico es un requisito de validez del acto administrativo
ii que la falta de un requisito de validez del acto administrativo es sancionado con la
nulidad del mismo
Acerca de la motivación de la Resolución N14282009MTC21
8 Como se advierte en la parte considerativa de la Resolución N 14382009MTC21
PRONTAS ha motivado su decisión en base a las siguientes causales
a La desaparición de la necesidad del servicio
b El incumplimiento de obligaciones contractuales conforme a lo previsto en el Art
41 inc C de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado causal contenida
en la ClÆusula Decimo Tercera del Contrato N 0082009MTC21
c Resolución por mutuo acuerdo caso fortuito y fuerza mayor conforme a lo previsto
en el Art 45 de la citada Ley causal contenida en la ClÆusula Decimo Tercera del
referid ontrato
d Resolu i n por motivos sobreviviente previstos en el contrato o en las bases
confor a lo previsto en el artículo 224 del Reglamento de la Ley de
Cont t clones y Adquisiciones del Estado causal contenida en la ClÆusula Decimo
a Terc r del Contrato
13Z
e Incumplimiento injustificado de obligaciones acumulación de mÆximo de penalidad
por mora y paralización o reducción de la prestación conforme a lo establecido en
el artículo 225 del mencionado Reglamento causal contenida en la ClÆusula
Decimo Tercera del referido Contrato
f Causales previstas en el Código Civil y demÆs normas concordantes las cuales
estÆn contenidas en la ClÆusula Decimo Quinta del Contrato N 0082009MTC21
a La desaparición de la necesidad del servicio
PRONTAS hace alusión en principio a la desaparición de la necesidad del servicio
contratado esto en atención a que se había otorgado la Buena Pro el 16 de diciembre
del 2008 a otra firma consultora para el desarrollo del Proyecto Especial Lago Titicaca
PELT del INDADE por lo que no era necesario la contratación de otros servicios para el
desarrollo del objeto del proceso de selección y el contrato mismo
AI respecto debemos resaltar que si bien es cierto se pudo haber extinguido la
necesidad de contratar por parte de la Entidad Pœblica Østa sólo constituye una causal
de Cancelación del Proceso de Selección que puede ser deducida hasta antes del
otorgamiento de la buena pro tal como lo estipula el artículo 34 del TUO de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado que establece en la parte pertinente En
cualquier estado del proceso de sección hasta antes del otorgamiento de la buena
pro la Entidad que lo convoca puede cancelarlo por razones de fuerza mayor o caso
fortuito cuando desaparezca la necesidad de adquirir o contratar o cuando persistiendo
la necesidad el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propósitos de
emergencia declarados expresamente bajo su exclusiva responsabilidad
En consecuencia dado que la causal aludida no estÆ prevista en el ordenamiento legal
como causal de resolución ni mucho menos fue acordada por las partes e incluida en el
contrato no puede por ningœn motivo ser utilizada para motivar la resolución de un
contrato mÆxime si nos encontrarnos frente a una controversia derivada de la etapa
contractual es decir posterior al otorgamiento de la buena pro
b El inc mplimiento de obligaciones contractuales conforme a lo previsto en
el Art inc C de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Q La Re lución ahora analizada hace referencia a las supuestas causales de resolución
32
contenidas en las clÆusulas Decimo Tercera del Contrato N 0082009MTC21
La referida clÆusula Decimo Tercera seæala Cuaquie2 de as partes podrÆ renover e
contrato de conformidad con los artículos 41 inciso c y 45de la Ley y los artículos
224y Z25 de su Reglamento de darse elcaso LA ENTIDAD procederÆ de acuerdo a
lo establecido en el artículo 2Z6 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Esbdo
La norma a la cual se hace referencia el artículo 41 inciso C prescribe que en el
supuesto de que el contratista incumpla alguna de sus obligaciones consagradas en el
contrato la Entidad tendrÆ la facultad de resolverlo En este supuesto la norma acoge
como causal de resolución de un contrato el incumplimiento del mismo IdØntico
criterio es seguido por el Código Civil en el artículo 1428
En este punto circunscribiendo la causal de incumplimiento al caso concreto y
analizando los medios probatorios ofrecidos por las partes se ha determinado que
PRONTAS no ha acreditado que CONGESA haya incumplido ninguna obligación asumida
en el contrato por lo que tampoco se configuró la precitada causal
c Resolución por mutuo acuerdo caso fortuito y fuerza mayor conforme a lo
previsto en el Art45 de la citada Ley
El artículo 45 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece
tres supuestos en los cuales la norma ampararía una posible resolución del contrato El
primero estÆ referido a la resolución del contrato por mutuo acuerdo de las partes por
causas no atribuibles a ellas Queda claro que esa posibilidad requiere de la
concurrencia indubitable de la voluntad de las partes que acordaron celebrar el contrato
Esta causal se basa en la libre determinación de las partes y es una figura recogida en
el derecho privado Así el Código Civil en el artículo 1313 establece que las partes que
han celebrÆdo acto jurídico uno con significancia patrimonial en este caso pueden
dejarlo sin efe por mutuo disenso
Es evidente la Resolución N 14382009MTC21 es un acto unilateral en el que no
intervino CO ESA sino que por el contrario fue este œltimo el principal afectado de
ahí que pro vió el presente procedimiento arbitral
83z
El segundo y tercer supuesto contenido en el artículo 45 del TUO de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado antes seæalado son el caso fortuito y la
fuerza mayor AI respecto losØ León BarandiarÆnl refiØre acerca de ambas figuras que
suponen la imprevisibilidad o la irresistibilidad que hacen explicable y disculpable la
liberación del obligado
Queda claro que a lo largo del proceso arbitral no se ha acreditado la presencia de un
acontecimiento que califique como caso fortuito o fuerza mayor por lo que no puede ser
de aplicación este supuesto al caso concreto
d Resolución por motivos sobrevinientes previstos en el contrato o en las
bases conforme a lo previsto en el artículo 224 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado
Asimismo se hace referencia como causal de resolución al artículo 224 del Reglamento
de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Tal dispositivo normativo refiere
que es posible que cualquiera de las partes intervinientes en el contrato puedan aducir
la resolución del contrato por motivos sobrevinientes con la condición de que dichos
motivos se encuentren expresamente previstos en las bases o en el contrato
La norma no hace mÆs que aludir a las clÆusulas resolutorias expresas las mismas que
las partes pueden convenir incluir en el contrato En tal sentido por el principio de
vinculación cuando una de las partes incurre en los supuestos precisados como
causales de resolución se debe aplicar la resolución dejando sin efecto el contrato
En el caso concreto se ha corroborado en todos los medios probatorios ofrecidos por las
partes que no existe ninguna otra clÆusula resolutoria aparte de la contenida en la
clÆusula Decimo Tercera del Contrato No 0082009MTC21 por lo que no puede
resolvers el contrato por una causal si Østa como tal no estÆ prevista e identificada
como u puesto de resolución de contrato
e In u plimiento injustificado de obligaciones acumulación de mÆximo de
pena i d por mora y paralización o reducción de la prestación conforme a lo
LEON84RAND JosØ Tratadode Derecho Gvil Tomo III Vol II Primera EdiÆón Lima 1992 Pag 613
93
establecido en el artículo 225 del mencionado Reglamento
La œnica clÆusula resolutoria del Contrato seæala la posibilidad de resolución del mismo
de acuerdo a lo previsto en el artículo 225 del Reglamento de la Ley de Contrataciones
y Adquisiciones del Estado Dicho articulado reglamenta y complementa el ya analizado
artículo 41 inciso C del TUO pudiendo resumirlo en que se entenderÆ por
incumplimiento de las obligaciones contractuales y serÆ pasible de resolverse el contrato
en los siguientes supuestos iincumplimiento injustificado de las obligaciones ii
acumulación del mÆximo de penalidad por mora en la ejecución de la prestación y iii
paralice o reduzca la prestación para la que fue contratado
Debemos manifestar que en el presente procedimiento arbitral PRONTAS no ha
acreditado un incumplimiento contractual por parte de CONGESA por lo que tambiØn
debe ser desestimada esta causal de resolución
f Causales previstas en el Código Civil y demÆs normas concordantes
Para mayor esclarecimiento este Tríbunal considera necesario aclarar que las cuestiones
puestas a controversia estÆn relacionadas œnica y exclusivamente con la etapa
contractual que mantiene PROVIAS con CONGESA es decir aunque la norma especial
de contrataciones y adquisiciones del estado lo prevean no son aplicables las figuras
que cuestionan la invalidez del proceso de selección de la cual posteriormente nació la
relación contractual entre el Estado y el particular
En tal sentido conviene hacer mención que no podrÆ ser aplicado al presente caso la
Nulidad de Oficio del proceso de selección por parte del Titular de la Entidad Estatal
establecida en el segundo pÆrrafo del artículo 57 del TUO de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado bajo ninguna de sus casuales puesto que dicho remedio
administrativo solo opera sobre actos emitidos antes de la celebración del contrato La
norma establece sin embargo la causal de nulidad del contrato sólo en aquellos casos
previstos el artículo 9 o cuando se configure la vulneración al principio de
presunció d veracidad lo cual no se ha acreditado en el presente caso
Finalme te ay que ser enfÆticos en aclarar que no se han demostrado ninguna de las
causal re lutivas contenidas en el código civil ni sus normas complementarias Por
esas onsi eraciones este Tribunal concluye que no se configuró ninguna causal
232
convencional acordada por las partes ni legal impuesta por el ordenamiento jurídico
que ameriten la resolución del Contrato N 0082009MTC21 Por lo tanto dado que la
Resolución N 14382009MTC21 no cuenta con un respaldo jurídico normativo ni
fÆctico en su contenido a tenerse en cuenta ni con una debida motivación al acto
administrativo corresponde declarar su nulidad
72Determnar si e consorcio demandante ejecutó e contrato v si corresvonde
ordenar aaEntidad ena4a deS 92 684 34yoroefectivamente ejecutado aos oue
se debe incuiros intereses e4aes
1 A efecto de que este Tribunal se pronuncie sobre la ejecución ya sea total o parcial del
contrato por parte EL CONSORCIO es necesario analizar si conforme a las obligaciones
asumidas cumplió con el desarrollo de sus servicios bajo los supuestos y estipulaciones
plasmados en el Contrato N0082009MTC21
2 La ClÆusula Quinta del Contrato establece de manera precisa el momento a partir del cual
el contrato existe o tiene vigencia identificando ese instante con la suscripción del
cont2to Sin embargo paralelamente prevØ como premisa que la existencia suscripción
del mismo no es suficiente para que de Øl nazcan efectos jurídicosDicha ClÆusula
establece
La vigencia del presente contrato se extenderÆ a partir de la suscripción del
mismo hasta la conformidad de la prestación a cargo de EL CONSULTOR El plazo
de los servicios es de NOVENTA 90 días calendario en este plazo no se
incluyen los periodos de revisión y levantamiento de observaciones contadas a
partir de la notificación escrita de Provias Descentralizado a la entrega del
terrenoyo aladelanto Directo los servicios comprenden la presentación de
Informe N 0 que se presentarÆ a los 30 días calendario de iniciado el servicio
Informe N 0 ue se presentarÆ a los 60 días calendario de iniciado el servicio
Informe N 0 rrador Final se presentarÆ a los 90 días de iniciado el servicio
Informe N 0 nforme Final se presentarÆ a los 15días calendario luego quØ la
n
Entidad com ue la conformidad delBorrador del Informe Final
2 32
AnÆlisis de la ClÆusula Quinta del Contrato N0082009MTC21
3 Resulta evidente que la ClÆusula Quinta somete la exigibilidad de las obligaciones que se
derivan del contrato a la llegada de un tØrmino inicial Si bien es cierto que de una simple
lectura se advierte que el plazo del servicio es de 90 días calendario contados a partir de la
notificación escrita de Provias Descentralizado de la entrega de terreno y7o adelanto
directo sin embargo no es posible determinar
a ciencia cierta LcuÆl es esa notificación escrita de PRONTASala que se hace referencia
LQuØ debe contener LQuØ supuestos se dan para que se le considere como tal LEn quØ
momento se entiende por entregado el terreno Desde la suscripción del contrato o desde
que lo determina osolicita una de las partes
Como vemos la redacción de la ClÆusula Quinta no es la mÆs feliz Puede admitir una
pluralidad de interpretaciones siendo su redacción susceptible a contradicciones Sin
embargo este Tribunal debe analizar y encontrar el sentido de su contenido de acuerdo a
las normas de interpretación previstas en nuestro ordenamiento jurídico
Acerca de la vigencia del Contrato N0082009MTC21
4 PRONTAS ha manifestado que la ejecución del servicio de elaboración del estudio de
preinversión a nivel de perfil realizado por EL CONSORCIO no pudo llevarse a cabo toda
vez que no se dieron los supuestos exigibles para la entrada en vigencia del contrato De
esa manera hizo referencia a la ClÆusula Quinta del Contrato
Estos supuestos de los que a criterio de PROVIAS dependerÆ la entrada en vigencia del
contrato son los siguientes
a Notificación escrita de PROVIAS
b El adelan directo
c La entr a el terreno
AI respecto e olegiado estima necesario dejar claramente establecida la distinción
entre existenci del contrato y eficacia del mismo Es consenso que el contrato existe tiene
vigencia desd el omento en que sus elementos estructurales son revestidos de la forma
a
2Z32
debidaZ Vale decir desde el momento de su suscripción que en el presente caso se
concreta el 08 de enero de 2009 fecha en la cual EL CONSORCIO fue mediante Oficio No
41282008MTC21 citado para la suscripción del cont2to N082009MTC21
Contrariamente la eficacia del negocio producción de efectos jurídicos puede extenderse
en el tiempo cuando las partes como en el caso de autos prevØn un plazo dentro del cual
debe desencadenarse los servicios Esto es NOVENTA 90 días calendario contados a
partir de la notificación escrita de Provias Descentralizado de la entrega del terreno yo del
adelanto Directo
Sin embargo la incorporación de ese plazo no incide en modo alguno sobre la existencia y
validez del contrato en sí ya perfeccionado desde el momento de su suscripción Instante a
partir del cual la misma ClÆusula Quinta sitœa expresamente la vigencia del contrato Como
lo seæala la mÆs autorizada doctrina italiana aun antes del plazo las partes estÆn
vinculadas el contrato ya tiene fuerza de ley y estas no pueden sustraerse de su vínculo
disolviØndolo o modificÆndolo3La doctrina francesa se pronuncia en el mismo sentido la
deuda a tØrmino existe antes de su vencimiento
La función del plazo se limita simplemente a establecer una fecha futura en la cual el
acreedor podrÆ exigir el cumplimiento del pago En ese sentido afecta œnicamente la
exigibilidad de las obligaciones Si es cierto que antes del advenimiento del tØrmino
PRONTAS no podía exigir la entrega de los informes que contenían el estudio de
preinversión a nivel de perfil esto no significa de ninguna manera que la obligación de
entregar dichos informes no exista Tampoco significa que la obligación no pueda
ejecutarse anticipadamente
De donde se desprende que aun en la hipótesis de que ninguno de los tres supuestos
notificación escrita entrega de terreno o adelanto para dar inicio al cómputo del plazo
destinado a la ejecución del servicio se haya producido el Tribunal estima que El
CONSOR podía ejecutar vÆlidamente las prestaciones que se derivan del contrato
fundamen a ente debido a que la ley presume que el plazo es ordinariamente concluido
nn
en benefi io el deudor Código Civil art 179 Desde el Derecho Romano clÆsico el plazo
V
Z Domenico BA E Sistema de Derecho Privado Ediciones jurídicas EuropaAmØrica Buenos Aires
567Vincenzo ROP O 1 Contrato Gaceta Jurídica enero 2009 p 593
Jean CARBO R Droit Civil Les Obligations Puf Tome 4 Paris 2000 p 261
2332
es un privilegio reconocido al deudor La doctrina comparada considera que cuando el
deudór paga antes del vencimiento no ha hecho sino omitir aprovecharse de una situación
que le era favorablesPor su parte la doctrina nacional concuerda con este anÆlisis al
precisar que obviamente nada impedirÆ que el deudor si así lo desea pague antes del
vencimiento del plazo
En concordanciacon el art 180 del Código Civil el Tribunal considera que la ejecución de la
obligación antes del tØrmino es vÆlida MÆxime si se observa que PROVIAS recibió sin
formular reserva o declaración en contrario el Informe N 1 enviado por EL CONSORCIO
mediante Carta N 0152009CONSORCIO CONGESA GMSSJPROVIAS DESC de fecha 2 de
febrero de 2009
Sin perjuicio de ello a continuación procedemos a desarrollar la interpretación de la
ClÆusula Quinta del contrato con todos los antes enunciados supuestos
a Sobre la notificación escrita de PRONTAS
A criterio de este Colegiado pese a que la redacción de la ClÆusula Quinta en
cuanto a lo que debe entenderse por la notificación escrita de PRONTAS no es
precisa considera necesario realizar una interpretación acorde con la naturaleza de
los contratos en el que participó el Estado
AI respecto el artículo 170 del Código Civil establece para los casos como el que
ahora nos concierne lo siguiente Las expresiones que tengan varios sentidos
deben entenderse en emÆs adecuado a la naturaleza y al objeto delacto
El acto jurídico que se celebró en el presente caso tenía por finalidad el proveer al
Estado un serví que serviría para la satisfacción de una necesidad pœblica En tal
sentido debe enderse que la naturaleza y objeto del acto contenido en el
Contrato N 0 2009MTC21 son de carÆcter primordiales y obedecen a una
necesidad re I urgente a tal punto que se siguió todo un proceso de elaboración
de bases e elección y demÆs para procurar la prestación de un servicio por
Emilio BETTI Teoría Ge eral deNegocio Jurídico Edoitorial Comares Granada 2000 p 480
JosØ LEÓN BARANDI N HART en Código Civil Comentado Gaceta Jurídica Tomo I mano 2003
p178
ay32
aquel postor que objetivamente era el mÆs calificado
Por lo tanto este Tribunal concuerda en dar a la ClÆusula Quinta una interpretación
acorde a la finalidad social la premura y la necesidad que tiene el Estado a travØs
de PRONTAS de obtener el estudio de preinversión a nivel de perfil para la
rehabilitación de la carretera Puno Vilque Maæazo y que busca satisfacer con el
Contrato N 0082009MTC21
A esto hay que agregar que en uso regular de un derecho EL CONSORCIO participó
de un proceso de selección y se hizo acreedor a la respectiva Buena Pro que lo
revistió de la obligación de brindar el servicio para el cual postuló Por su lado
PRONTAS al otorgar la Buena Pro luego de un proceso de selección regular adquirió
la obligación de contratar los servicios del postor ganador tal como lo prescribe el
artículo 196 del Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Una
vez que la buena pro ha quedado consentida o administrativamente firme tanto la
Entidad como el o los postores ganadores estÆn obligados a suscribir eJ o Jos
contratos respectivos
Pese a que PRONTAS ha seæalado en su escrito de contestación que nunca se dio la
notificación escrita por parte de ellos y considerando que el texto de la ClÆusula
Quinta es sumamente ambiguo no se determina quØ se debe entender por
notificación escrita este Tribunal aplicando una interpretación finalista coincide
en que la vigencia del contrato se dio desde la suscripción del mismo siendo la
llamada notificación escrita aquella que pone en conocimiento de EL CONSORCIO
que el Contrato N 0082009MTC21 debe firmarse nos referimos al Oficio N
41282008MTC21 notificado el 23 de diciembre del 2008 donde se seæaló como
fecha de suscripción del contrato el 08 de enero del 2009
Hay que dejar en claro que la finalidad del Contrato N 0082009MTC21 es la
satisfacción de un requerimiento de naturaleza pœblica por lo que la interpretación
finalista apunta a que la necesidad de PROVIAS ameritaba la ejecución inmediata
de los serv i de elaboración del estudio de preinversión a nivel de perfil para la
rehabilita ón e la carretera Puno Vilque Maæazo
ta in rrtación coincide con el texto inicial de la ClÆusula Quinta la cualEs p
presa e a vigencia del presente contrato se extenderÆ a partir de la suscripción
ZS32
n
del mismo hasta la conformidad de la prestación
Por otro lado no ha escapado de nuestros ojos que el Contrato N 0082009
MTC21 no es sino un conglomerado de clÆusulas generales de contratación cuya
definición estÆ establecida en el artículo 1392 del Código Civil y se ajusta
perfectamente al presente caso Las clÆusulas generales de contratación son
aquØllÆs redactadas previa y unilateralmente por una persona o entidad en forma
general y abstracta con el objeto de fiar el contenido normatvo de una serie
indefinida de futuros contratosparticulares con elementos propios deels
Como se pudo apreciar líneas arriba el texto de la ClÆusula Quinta genera muchas
dudas e interrogantes sobre su interpretación por lo tanto este Tribunal debe
aplicar lo establecido en el Artículo 1401 del Código Civil el cual establece Las
estipulaciones insertas en las clÆusulas generales de contratación o en formularios
redactados por una de las partes se interprebn en caso de duda a favor de la
otra
En consecuencia ha quedado establecido que la vigencia del contrato se dio desde
su suscripción siendo la notificación escrita aquella que remitió PRONTAS para
citar a EL CONSORCIO a la suscripción del Contrato N0082009MTC21
b Sobre el adelanto directo
Sin perjuicio de lo desarrollado en el punto anterior este Tribunal considera
necesario pronunciarse sobre el resto de supuestos que expuso PROVIAS en su
contestación de demanda
Debemos referirnos a la naturaleza misma del adelanto directo AI respecto el
artículo 39 del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado seæala
que 4 solicitud del contratista y siempre que haya sido previsto en las Bases la
Entidad podr entregar adelantos en los casos montos y condiciones seæalados en
el Reglamen
Como se extr del espíritu de la norma el adelanto directo es un derecho del que
gozan limina ente los contratistas siempre y cuando se haya estipulado en el
Contrato o e las Bases tal situación Es así que EL CONSORCIO contaba con la
2632
i
capacidad de goce del seæalado derecho toda vez que en la clÆusula Octava del
contrato se estipuló la posibilidad de que se le otorgara el adelanto directo con el
siguiente texto
Provias Descentralizado pódrÆ otorgar a solicitud de EL
CONSULTOR un Adelanto Directo hasta un mÆximo de TREINTA
3046 POR CIENTO del monto del cont2to
Dadas esas consideraciones acriterio de este Tribunal el adelanto directo no puede
ser impuesto por PRONTAS como una obligación o requerimiento del que dependerÆ
el reconocimiento y autorización del inicio de la prestación de sus servicios por
parte de EL CONSORCIO Sino que por el contrario era potestad de EL
CONSORCIO asumir que su derecho ya ganado al adelanto directo desde la
firma del contrato conllevaba el deber de comenzar con la ejecución inmediata del
contrato tal como ocurrió en el presente caso
En tal sentido a criterio de este Tribunal la entrega del adelanto directo no puede
constituir una barrera que obstaculice el punto de partida de la ejecución de los
servicios por parte de EL CONSORCIO por lo que debe convalidarse el hecho de
que el contratista haya dado por iniciada la vigencia del contrato desde el momento
mismo de su firma
c Acerca de la entrega del terreno
A lo largo del proceso arbitral EL CONSORCIO no ha acreditado haber recibido la
entrega del terreno por parte de PROVIAS En tal sentido es vÆlida la afirmación
de Øste œltimo y por lo tanto no se ha configurado este supuesto
Sin embargo como antes se indicara los tres acontecimientos previstos en la
ClÆusula Quinta desarrollados anteriormente en los literales a b y c no son
concurrentes p lo que pese a que no se realizó la entrega del terreno este
Tribunal conclu que al quedar perfeccionado el contrato desde el momento de
su suscripción s rge desde entonces la obligación de El CONSORCIO de ejecutar
el servicio Si en es cierto que PRONTAS no podía exigir la entrega del mismo
antes de la II ada del plazo el Colegiado estima vÆlido el cumplimiento anticipado
Z3Z
r ti
del servicio por parte de EL CONSORCIO
La validez de las prestaciones de EL CONSORCIO
5 El Tribunal asimismo considera pertinente valorar el hecho que desde que EL CONSORCIO
suscribió el contrato el 08 de enero del 2009 acreditó haber brindado sus servicios de
consultoría en la elaboración de Estudio de Preinversión para el cual fue contratado de
manera continua Mientras que PRONTAS siendo la entidad que se encuentra en mejor
posición de conocer aquellos proyectos que se estÆn ejecutando bajo su supervisión pese
a tener conocimiento de los trabajados realizados lo que se ha acreditado con las distintas
cartas remitidas por EL CONSORCIO siendo la primera de ellas la Carta N 0012009
CONSORCIO CONGESAGMSSPRONTAS DESC no requirió el cese de los mismos
6 Ha quedado demostrado tambiØn que PROVIAS reciØn puso de conocimiento de EL
CONSORCIO la existencia de eventos que impedían la continuación de la ejecución del
contrato mismo mediante el Oficio N2652009MTC21UGAL notificado el 10 de febrero
del 2009 es decir luego de mÆs de un mes desde suscrito el contrato
7 En efecto se ha acreditado la existencia de una conducta inactiva y silenciosa por parte de
PRONTAS que hacían suponer a EL CONSORCIO que la ejecución del contrato estaba en
orden y otro comportamiento posterior que denotaba todo lo contrario
A criterio de este Tribunal dicha situación califica como una vulneración al deber de
coherencia establecida y reconocida por la doctrina de los Actos Propios por lo que debe
entenderse que desde el inicio de la prestación de los servicios de EL CONSORCIO
PRONTAS convalidó la entrada en vigencia y el contrato siendo en consecuencia la
vigencia del contrato computable desde el inicio de las actividades de EL CONSORCIO y
por lo tanto vÆlidas las prestaciones realizadas concretadas en el Informe No 1 remitido a
PRONTAS media e la Carta No0152009CONSORCIO CONGESA GMSSPRONTAS DESC
73Determinar si cede e a o a a demandada or indemniza ión de daæo
e vicios a suma s 100 00000 ue com vende e daæo emer ente e lucro
cesante rhabe adecido un menoscabo en e atrimonio de os finte raptes e
consorcio
ZS32
1 Nuestro Código Civil ha considerando pertinente establecer que la carga de la prueba de los
daæos y perjuicios ocasionados corresponde a la parte que los solicita Es decir quien
solicita se le indemnice por daæos y perjuicios tØrminos que incluyen los conceptos de
lucro cesante daæo emergente y daæo moral se encuentra en la obligación de acreditar y
sustentar los daæos sufridos por el cumplimiento parcial tardío o defectuoso de la
obligación o producto de la inejecución de la misma
2 Esta obligación de acreditar utilizando los medios probatorios correspondientes se
encuentra contenida en el artículo 1331 del Código Civil el mismo que cumple con precisar
lo siguiente La prueba de los daæos y perjuicios y de su cuantía tambiØn corresponde al
perjudicado por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial tardío 0
defectuoso
3 Por daæo emergente se entiende al empobrecimiento que sufre el damnificado como
consecuencia directa y sœbita del daæo
4 Por otro lado y con referencia al daæo por lucro cesante Fernando de Trazegnies seæala
todo aquel que ha sido o serÆ dejado de ganar a causa del ado daæino
esto es que dicho evento impide que nuevos elementos o nuevas
utilidades sean adquiridas y gozadas por el damnificado o lo que es lo
mismo decir lo que el damnificado desde el momento del siniestro no
conseguirÆ mÆs respecto a las utilidades que normalmente o habrían
beneficiado
5 De acuerdo a lo anteriormente mencionado resulta claro que la doctrina de manera
uniforme al referirse a la figura jurídica daæos y perjuicios realiza una clara distinción
entre los elementos que la conforman por una parte el daæo emergente es decir el daæo
concreto o direct causado por el hecho que en caso de configurarse bajo un marco
contractual se s entaría en el incumplimiento de alguna de las partes a las prestaciones
a que se comer etió y por otra el lucro cesante que se refiere a una utilidad que el
damnificado p umiblemente conseguiría despuØs de verificarse el evento de daæo y
p en el supuesto que este hecho nunca se hubiera configurado
DE TRAZEGNIES Femand La Responsabilidad Extracontradual Tomo II Fondo Editorial de la Pontlfida Universidad
Católica del Perœ 1988 Li Perœ PÆg 37
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6 Lo anteriormente seæalado se encuentra claramente recogido en el artículo 1321 del Código
Civil que sobre el particular precisa lo siguiente Queda sujeto a la indemnización de
daæos y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo culpa inexcusable o culpa
leve
El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial tardío 0
defectuoso comprende tanto el daæo emergente como el lucro cesante en cuanto sean
consecuencia inmediata y directa de tal inejecución
Si la inejecución o el cumplimiento parcial tardío o defectuoso de la obligación
obedecieran a culpa leve el resarcimiento se limita al daæo que podía preverse al tiempo
en que ella fue contraída
7 Para el caso que obra en autos puede observarse que EL CONSORCIO ha solicitado a esta
instancia arbitral un resarcimiento económico dado que el accionar de PRONTAS propició
un menoscabo en el patrimonio de su empresa y de la persona natural que lo conforman
dejando de ganar e incrementar el mismo lo que requiere una indemnización de S
200000 dos cientos mil y 00100 nuevos soles
8 Como puede apreciarse de los fundamentos recogidos del Escrito de Demanda como lo
previsto por la doctrina la pretensión indemnizatoria de EL CONSORCIO se refiere a una de
daæos emergentes y una de lucro cesante
9 El hecho generador de los daæos se vería representado en el supuesto incumplimiento de
parte de PRONTAS de reconocer los trabajos realizados por EL CONSORCIO y por la
resolución unilateral del contrato
10 Ahora bien para verse configurado el supuesto daæo correspondería a EL CONSORQO la
obligación de al nos acreditar que el hecho generador del daæo atribuido a PROVIAS
generó el referid enoscabo a su patrimonio procediendo a cuantificar y sustentar el
daæo demanda ajo criterios objetivos No obstante ello de los medios probatorios
ofrecidos pór e a arte en el presente proceso arbitral no se observa documento o prueba
alguna que su e en la indemnización solicitada
11 En conclus e Colegiado considera que la indemnización pretendida por la parte
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J j
demandante tanto en lo que se refiere al daæo emergente como al lucro cesante no ha
sido debidamente acreditada por lo que corresponde declarar infundada la pretensión de
EL CONSORCIO en este extremo
74Determinar si corresvonde o no oue aHarte demandada cumpacon otoroar aa
Harte demandante ecertificado de Conformidad deCuminación de servició
1 Conforme lo establece el artículo 234 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado el efecto primordial de la Conformidad del servicio es la
culminación definitiva del contrato
2 Resulta evidente que para que se convalide la culminación del contrato todas las
relaciones obligatorias por parte del contratista debieron concretarse íntegramente no
quedando ninguna observación pendiente de resolverse
3 Como se ha acreditado EL CONSORCIO sólo cumplió con la prestación de servicios hasta la
elaboración del Informe N 1 por lo que resulta imposible que se le otorgue la
Conformidad del Servicio Por lo tanto a criterio de este Colegiado corresponde declarar
infundada la pretensión de EL CONSORCIO en este extremo
5 Determinar a cuÆde as partes ven QuØ proporción es corresvonde asumir as
costas v os costos depresente Procedimiento Arbitral
Dado que en el presente caso los hechos que propiciaron la controversia emanaron de la
Resolución Directoral N 14382009MTC21 emitida por PROVIAS y que en el presente proceso
arbitral se ha declarado su nulidad por los considerandos antes expuesto corresponde a PRONTAS
asumir el íntegro de las costas y los costos que generó el presente proceso arbitral
VIII PARTE RESOLUTIVA
Por los Considerando Expuestos y con criterio de conciencia el Tribunal Arbitral resuelve
PRIMERO Dec ra FUNDADA la primera pretensión de la demanda en consecuencia
nula la Resoluc n irectoral N 14382009MTC21
SEGUNDO eclarar INFUNDADA la pretensión accesoria referida al pago de la
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indemnización por daæos y perjuicios
TERCERO Declarar FUNDADA en parte la segunda pretensión de la demanda por lo que
se ordena a PRONTAS que cumpla efectuar el pago de S2780530 veintisiete mil
ochocientos cinco con 30100 nuevos soles a favor de EL CONSORCIO
CUARTO Declarar INFUNDADA la pretensión accesoria referida al otorgamiento de la
Conformidad del servicio
QUINTO Ordenar a PRONTAS queflcrinegro as costas y costos del proceso
arbitral
p ES AGOSTA
Presidente
D L MONGE ALAVERA
Arbitro
Ur y
ING VILMA AUGUSTA LUNA INGP
Arbitro
RAFAEL MORALES
rio Arbitral
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