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LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
Demandante:
CONTRATISTAS GENERALES OSIR
En adelanfe Osir. El Contratista o El Demandante
Demandado:
Universidad Nacional Santiago Antúnez de Moyolo
En adelante la Universidad o el Demandado.
Árbitro Único:
Dr. Peter Palomino Figueroa
Secretorio Arbitrol:
Dra. Claudia Elorrieta Muñiz
RESOLUCiÓN W 16
lima, 24 de marzo del dos mil quince.-
VISTOS:
1. ANTECEDENTES
1. EXISTENCIA DE UN CONVENIO ARBITRAL.
Con fecha 27 de marzo de 2012, las partes suscribieron Contrato N° 24-2012-
UNASAM-OGE-UA (en adelante. El Contrato).
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En la CLÁUSULA DÉCIMO SEXTA.se estipuló que:
"Cualquiera de los portes tiene el derecho a iniciar el arbitraje administrativo a fin
de resolver las controversias que se presenten durante lo etapa de ejecución
contractual dentro del plozo de caducidad previsto en los artículos' 44°, 170°, 1750
Y 177° del Reglamento 0, en su defecto, en el artículo 52° de Ja Ley."
2. INSTALACiÓN DELÁRBITRO ÚNICO.
Con fecha 7 de mayo de 2013, se realizó la Instalación del Árbitro Único. siendo
que en dicha oporfunidad. el Árbitro se ratificó en señalar que no tienen ningún
tipo de incompatibilidad con los portes y que se desenvolverá con imparcialidad,
independencia y probidad en el procedimiento arbitral.
3. NORMATlVIDAD APLICABLE AL ARBITRAJE.
Se estableció que el presente arbitraje se regirá de acuerdo a las reglas
establecidas en el Acta de Instalación y, en su defecto, de acuerdo a lo dispuesto
por la Ley de Contrataciones el Estado y su Reglamento, aprobados por Decreto
Legislativo N° 1017 Y Decreto Supremo N° J84.2008-EF, respectivamente (en
adelante, la Ley y su Reglamento).
Sin perjuicio de ello, también se estableció que, en caso de deficiencia o vacio
existente en los reglas que anteceden, el Tribunal Arbitral queda facultado paro
suplirlas a su discreción, mediante lo aplicación de principios generales del
derecho.
11. ELPROCESO ARBITRAL:
11.1 LA DEMANDA
Con fecha 3 de junio de 2013, El Contratista presenfó su escrito de demanda. En ese
sentido, la demando fue planfeada en los siguientes términos:
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PETITORIO
ElContratista formuló la siguiente pretensión principal:
1. Que se declare la nulidad de la Resolución Rectoral N° 602-2012-UNASAM, de
fecha 25 de julio de 2012, que declara la nulidad de oficio del Contrato celebrado
entre Jo Universidad y el Contratista, para el alquiler de maquinarias para el
proyecto "ampliación de depósito de relaves NOOlde Joplanto concentradora de
Mesapoto - Recuay - Ancash de la UNASAM", consecuentemente se declare 10
validez y vigencia del Contrato, ordenándose a la demandada su cumplimiento
dentro del plazo que se fije en el laudo arbitral previa actualización de precios de
mercado.
Pretensión Alternativa:
1. Que, se ordene o la demandada el pago por concepto de lucro cesante _
utilidades dejadas de percibir, gastos generales y de daños y perjuicios,
ascendente a fa suma no menor de si, 241,269.22 (doscientos cuarenta y un mil
doscientos sesenta y nueve con 22/100 Nuevos Soles) más los impuestos de ley, por
haber declarado en forma unilateral y arbitraria la nuHdad de oficio del Contrato.
PretensIones Accesorias:
1. Que, se ordene o favor del Contratista el pago de los intereses legales a partir de la
fecha de nulidad del Contrato, en caso de optor por la pretensión alternativo del
monto a laudar.
2. Que se ordene a favor del Contratista el reintegro de los costos arbitrales por
concepto de honorarios profesionales por asesoría legal en el presente proceso,
más las costas arbitrales que incluye los honorarios del árbitro, gastos de secretario
arbitral y tasas devengadas ante el OSeE poro lo tramitación del presente proceso
arbitral ascendente a si. 43,800.00 (Cuarenta y tres mil ochocientos con 00/100
Nuevos Soles).más los intereses legales generados hasta sucancelación.
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FUNDAMENTOS DE HECHO
Antecedentes:
1. Mediante Adjudicación Directo Público N° 01.2012-UNASAM-CESAMMse convocó
a una persona natural o jurídica para brindar el servicio de alquiler de maquinarias
para el proyecto "Ampliación de Depósito de Relaves W 01 de la Planta
Concentradora de Mesapata - Catac - Recuay - Ancash de la UNASAM Huari -
Ancash", por un monto referencial de SI. 307,397.20 (Trescientos siete mil
trescientos noventa y siete con 20/100 Nuevos Soles), otorgándose la buena pro a
la demandante, firmándose el contrato con fecha 27 de marzo de 2012.
2, luego de la firma del Contrato, mediante Corta Gerencial N° 00219-2012-GOSIRde
fecha 25 de julio de 2012, el Contratista solicitó a la demandada se dé
cumplimiento al Contrato, debiendo esta señalar fecha y hora para proceder a la
entrega de Josbienes materia del Contrato, sobre el cual se ha hecho caso omiso.
3. Posteriormente, mediante Carta Gerencial N° 00223-2012-GOSIRde fecha DI de
agosto de 2012, nuevamente se reitera a la demandada se dé cumplimiento al
Contrato, debiendo también fijar fecha y hora para la recepción de los bienes
materia de alquiler; carta que no fue respondida; demostrando de esto manera su
negativa de cumplir con el Contrato.
4. Con fecha 25 de julio de 2012, la demandada emitió la Resolución Rectoral N° 602-
2012-UNASAM,nofificada al Contratista con fecha 6 de agosto de 2012, en donde
se decfara la nulidad de oficio del Contrato, por supuesta contravención a la ley
de Contrataciones de! Estado, el Código Civil y la ley del Procedimiento
Administrativo General; al respecto, señala Osir que con dicha acción se causó
perjuicio 01 Contratista, acción por la cual solicita que la referida nulidad sea
sometida al presente procedimiento arbitral y posterior nulidad de lo misma.
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5. Señala asimismo Osir señala que con solicitud de conciliación de fecha 23 de
agosto de 2012, se solicitó a la Entidad proceder a la conciliación facultativa
establecida en la cláusula décimo sexta del contrato, la misma que se debió
realizar el día 3 de setiembre de 2012 a horas 9:00 a.m. pero, por inasistencia de la
demandada, se reprogramó para día 10de setiembre de 2012, a la misma hora, a
la cual tampoco la demandada asistió, habiéndose, de esta manera, frustrado la
vía de conciliación e iniciado el procedimiento arbitra!.
Fundamentos por los que se debe declarar la nulidad de la Resolución Redoral N" 602-
2012.UNASAM de fecha 25 de julio de 2012:
1. Respecto del fraccionamiento: Señala el Contratista que se debe tener en cuenta
las siguientes precisiones: i) la especialidad de Jo norma que regulo las relaciones
contractuales entre Entidad y Contratista (artículo )0 del D.L. N° 1017- Ley de
Contrataciones del Estado), y las causales de nulidad de oficio de un contrato
derivado de un proceso de selección regulada por la ley y su Reglamento; es
decir. para que proceda la nulidad de oficio de un contrato, deberá estar inmersa
en las causales de nulidad establecidas en el artículo 56(>del Reglamento.
2. De la revisión del artículo 560 de la ley, se establece como únicas y definitivas
causales de nulidad de contrato las siguientes: i) contravención al artículo 100 de
la misma norma; al respecto, de una revisión minuciosa de los antecedentes del
proceso de selección que dio origen al contrato, no se desprende ninguna causal.
por ende, el contrato es válido y debe cumplirse en todos los términos pactados; ii}
cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad
durante el proceso de selección o para la suscripción del contrato; Hi)cuando se
haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de
apelación: o iv) cuando no se haya utilizado el proceso de selección
correspondiente. Como se puede desprender y verificar de los antecedentes del
contrato que serán materia de actividad probatoria en el presente proceso
arbitral, no existe causal de nulidad alguna de contrato establecido en el artículo
mencionado, como consecuencia de ello, lo nulidad declarada mediante
Resolución N° 602~2012-unasam de lecha 25 de julio del 2012, es contraria a la
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normal especial. por ende debe declararse su nulidad y mantener vigente el
contrato.
3. Asimismo, señala Osir de la lectura de la Ley y su Reglamento, no se desprende
como causal de resolución de contrato un supuesto de fraccionamiento, pues, de
ser cierto un fraccionamiento, la ley sólo impone una sanción administrativa a Jos
responsables de la Entidad, puesto que no es facultad de postor - contratista la de
decidir sobre el fraccionamiento, pues esta es una facultad netamente
administrativa y antes de la convocatoria del proceso, que no es de conocimiento
del postor y posterior contratista y no se podría atribuir dicha causa al contratista
como causal de nulidad de oficio de un contrato; por ende, el supuesto
fraccionamiento realizado en Jas Contrataciones del Estado, no es causal de
nulidad de oficio de contrato, sino causal de sanción administrativas a los
responsables de la Entidad; como consecuencia de ello, el contrato suscrito con la
demanda tiene una vigencia y plena eficacia, el cual se demanda.
4. De igual manera Osir precisa que, la invocación y aplicación del artículo 10°de Ja
Ley W 27444 • Ley del Procedimiento Administrativo General, es arbitraria, puesto
que, estamos ante un supuesto de contrato administrativo, y no de un acto
administrativo, en consecuencia, un contrato administrativo no puede ser
declarado nulo unilateralmente como si se tratara de un acto administrativo, pues
según el artículo 1° de la referida norma: "Son actos administrativos, Jas
declaraciones de Jasentidades que, en el marco de normas de derecho público,
están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o
derechos de los administrados dentro de una situación concreta", y "no son actos
administrativos los comportamientos y actividades materiales de Jos entidades";
por lo que. dicho fundamento y causal de nulidad de contrato contraviene las
normas constitucionales y consensuales, por ende, dicha causal también es
arbitraria e ilegal.
5. Con relación a la nulidad absoluta del acto jurídico alegada. Osir señala que se
debe tener en claro la definición de acto jurídico definida en el artículo 140° del
Código Civil como "la manifestación de voluntad destinada a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurídicas"; en el presente caso, dicha norma se
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aplica a las relaciones de naturaleza civil, más no a las relaciones contractuales de
naturaleza administrativa (contratos administrativos), pues a ésta se le aplica la
definición establecida en anexo único, el cual define al contrato como "el
acuerdo para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica dentro de
los alcances de la ley y del Reglamento"; es decir, teniendo en cuenta la
especialidad de la ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, en las
cuales se establece las causales de nulidad de un contrato administrativo. razón
por la cual. también la resolución del cual se pretende su nulidad tiene un sustento
arbitrario.
6. Señala Osirque la Resolución Rectoral N°602-20J2.UNASAMde fecha 25 de julio de
2012 no tiene amparo faclico ni jurídico para declarar la nulidad del contrato;
consecuentemente ésta debe ser declarada nula, declarando de esta manera, la
vigencia y validez de dicho contrato, ordenándose a la demandada su
cumplimiento dentro del plazo más breve posible previa actualización de costos
que deberá realizarse también dentro del plazo más breve que también deberá
fijarse en un eventual amparo en el laudo arbitral.
Fundamento fácticos y jurídicos de lo pretensión alternativa
l. Señala Osir que durante el proceso de selección para la Adjudicación Directa
Pública NO 01-2012-UNASAM-CESAMM. el contratista realizó distintos actos de
administración empresarial, con la finalidad de cumplir con los requisitos exigidos
en el referido proceso de selección; tal es así que. previamente contrató a un
consultor paro asesoría en la revisión de costos del expediente técnico. por un
monto ascendente a SI. 10,000.00 (Diez mil con 00/100 nuevos sales), ello con la
finalidad de verificar minuciosamente los costos e implementar las propuestas
económicas al momento de presentarse a la convocatoria. y asi poder tener éxito
en el proceso de selección, tal como sucedió pues se le otorgó la buena pro.
2. Del mismo modo. paro el referido proceso de selección. la demandante señala
que contrató los servicios profesionales de un abogado con la finalidad de que
verifique la legalidad del proceso y los documentos a presentar, y así obtener un
resultado exitoso, tal como sucedió; dicho servicio les costó la suma de SI. 2,000.00
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(Dos mil con 00/100 nuevos soles), los cuales fueron cancelados oportunamente
mediante recibo de egresos.
3. Una vez suscrito el contrato, y como el plazo de ejecución empezaría desde 10
suscripción del mismo, la demandanfe procedió a trasladar desde el depósito
ubicado en la ciudad de Huaroz hasta la localidad de Catoc, en donde se iban o
prestar los servicios, fos siguientes equipos; retroexcavadora HP 89, Cargador
Frontal H189, Volquetes de 15 m3 y Rodillo compactodor HP 175; así como otros
con la finalidad de cumplir el objeto del contrato en el menor tiempo posible, tal
así que. para dicha labor, alquiló un deposito paro lo guardianío de los bienes por
un monto ascendente a S/. 5,000.00 (cinco mil con 00/100 nuevos sOles); se
contrataron los servicios de administración de obra por un monto ascendente a SI.
5,000.00 (Cinco mil con 00/100 nuevos soles), los servicios de un operador de
cargador frontal por un monto ascendente a 5/. 3,600.00 (tres mil seiscientos con
00/100 nuevos soles) por dos meses. un personal de mantenimiento por un monto
de 5/. 2,400.00 (dos mil cuatrocientos con 001100 nuevos soles) por dos meses, un
profesional encargado de la dirección técnica y supervisión de los servicios a
prestar por la suma de 5/. 6,000.00 (seismil con 00/100 nuevos soles) por dos meses;
haciendo un fatal de servicios la suma de 5/. 25,600.00 (Veinticinco mil seiscientos
con 00/100 nuevos soles), Jos cuales deben ser reconocidos y pagados por la
demandada en calidad de daños y perjuicios.
4. También para la prestación del servicio contratado por la demandada. se realizó
un contrato para la provisión de lubricantes para las maquinarias que laborarían
por la suma de 5/. 14.000.00 (Catorce mil con DO/IDO nuevos soles), así como para
la compra de combustible por un monto de 5/. 43,800.00 (Cuarenta y tres mil
ochocientos con DO/lOo nuevos soles). haciendo un total de 5/. 57,800.00
(Cincuenta y siete mil ochocientos con 001100 nuevos soles). que deberían ser
asumidos por ro demandada por concepto de indemnización por los daños y
perjuicios.
5. Con el actuar de la demandada al declarar nulo el contrato, la demandante dejó
de percibir una ganancia consistente en lucro cesante - utilidades que generaría
10 prestación del servicio por un porcentaje ascendente al 30% del valor
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contratado, es decir la suma de SI. 92,219.12 (Noventa y dos mil doscientos
diecinueve con 12/100 nuevos soles) dicha ganancia constituye el lucro cesante
de la demandante, el cual deberá ser asumido por la demandada, puesto que
esa ero lo proyección de ganancia por la prestación del servicio contratado.
6. Durante el tiempo en que la demandada se negaba a dar cumplimiento al
contrato suscrito y las maquinarias en el depósito del distrito de Catac, Jo
demandante recibió solicitudes de cotizaciones de otras entidades tales como las
de PrevíasNacional Ancash - VI Yel Consorcio Cosapi Translei,a los cuales, debido
al compromiso asumido con la demandada se le hizo imposible cumplir con un
posible contrato. el cual también constituye un daño emergente ascendente a la
suma de sI. 179,000.00 y 5/. 122,500.00 dejadas de percibir, sobre el cual, la
probabilidad de percibir una ganancia asciende al 30%equivalente a sI. 90,450.00
(Noventa mil cuatrocientos cincuenta con 00/100 nuevos soles) que la
demandante dejo de percibir en calidad de ganancias como consecuencias de
la vigencia del contrato y su posterior nulidad; por lo tanto, dicho concepto
también deberá ser asumida por la demandada.
7. Del mismo modo. durante la vigencia del contrato y las actividades propias de la
demandante (trámites, gastos notariales, servicios de transporte, contrataciones
de personal. exigencias administrativas a la demandada, servicios de conciliación
y otros), le han ocasionado un monto ascendente a ia sumo de 5/.5,000.00 (cinco
mil con DO/IDO nuevos soles), los cuales deberán ser asumidas por lo demandada
en calidad de gastos generales.
fundamentos de las pretensiones accesorias:
1. Con respecto a los intereses legales: Señala Osir que. conforme lo establece el
Código Civil y el Reglamento de lo ley de Contrataciones del Estado, toda deudo
que se genere está sujeto o los intereses legales, por lo que en el presente caso, la
demandada deberá asumir el pago de los intereses legales de lo pretensión
principal ylo alternativa según sea el caso, debiendo efectuarse desde la fecha
de que se declaró la nulidad de contrato, es decir desde el 25 de julio de 2012.
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2. Con respecto a los costas y costos del procedimiento arbitral: Para iniciar las
acciones legales del presente procedimiento arbitral, Jo demandante contrató los
servicios profesionales de un abogado para el asesoramiento y patrocinio desde lo
etapa pre-arbitral hasta la culminación del arbitraje, el cual ha fijado sus
honorarios en el 10%(diez por ciento) del total del monto o exigir por concepto de
lucro cesante, daño contractual. daño emergente y otros, el cual asciende a lo
suma aproximada de SI. 28,300.00 ¡Veintiocho mil trescientos con 00/100 nuevos
soles) más los impuestos de ley, monto que constituye costos del proceso arbitral;
asimismo, señala Osir que durante el proceso arbitral se están realizando gastos
ascendentes a SI. 13,500.00 (trece mil quinientos con 00/100 nuevos soles), el cual
incluye honorarios del árbitro y secretaría; que deberón ser asumidas por la parte
demandante.
FUNDAMENTOS DE DERECHO:
- Artículos 42°, 48° Y56° del D.L.N° 1067, ley de Contrataciones del Estado.
- Artículo 144° del D.S. N° J84-2008-EF,Reglamento de la ley de Contrataciones del
Estado
Artículos 1242°, 1244°, 1319°, 1321°Y 1332°del Código Civil.
- Artículo 140°. 1219°, 1244°, 1245°,1246°,1321°, 1322°,1954° del Código Civil.
11.2 CONTESTACIÓN DE DEMANDA Y FORMULA RECONVENCiÓN
Mediante Resolución W 01 de fecha 18 de junio de 2013, se resolvió admitir o trámite el
escrito de demando presentado por Osir y se dispuso su traslado o lo Universidad;
mediante Resolución N° 2, de lecha 17de julio de 2013. o fin de que la conteste, poro lo
cual se le otorgó un plazo de quince (l5) días hábiles.
Con fecha 19 de agosto de 2013. la porte Demandado, presentó su escrito de
contestación de demanda, mediante el cua! se niega y contradice la demanda en todos
sus extremos y se solicita que en su oportunidad sea declarada improcedente o
alternativamente infundada según correspondo.
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fUNDAMENTOS DE HECHO:
1. Que, en cuanto a los fundamentos de hecho del punto 3.1.1 de la demando,
señalo que es cierto que la demandado otorgó la buena pro del proceso de
Adjudicación Directa Selectiva N° 01-2012-UNASAM-CESAMM a la empresa
contratista Osir. suscribiendo así el contrato materia del presente arbitraje; sin
embargo, el contratista no cumplió con la ejecución del contrato, por cuanto
exigía la firma de un convenio interinstitucional con la Comunidad Campesina de
Catac, no obstante que ello no era requisito o condición para que diera inicio a la
ejecución de dicho contrato, pues conforme a la clausulo quinta del contrato
declarado nulo, el plazo de ejecución ero de 60 días, Jomismo que se excedió sin
que el demandante diera inicio o la ejecución de la obra. Consecuentemente
desde lo suscripción del contrato hosta la fecha en que se declaró nulo, el periodo
de vigencia del referido contrato expiro en demasía.
2. Que, en cuanto a los fundamentos 3.1.2 y 3.1.3 de la demando, es cierto que el
contratista requirió el cumplimiento del contrato a la Entidad, para que proceda a
la entrega de los bienes objeto del con troto, sin embargo ello no era condición
que se haya establecido en el contrato para el cumplimiento de determinados
condiciones, pues según las bases administrativos y de acuerdo al contrato, el
contratista estuvo en lo obligación de iniciar la ejecución de manero inmediato;
sin embargo, ello no sucedió por lo que JoEntidad tuvo que tomar decisiones, ante
tantas excusas por parte del Contratista, anfe indicios de irregularidad del proceso
de evaluación esta se sometió a revisión, estando el mismo a cargo del titular de la
Entidad.
3. Que, en cuanto al fundamento 3.1.4 y 3.1.5, la Entidad ciertamente expidió la
Resolución Rectoral N° 602-20J2-UNASAM, declarando lo nulidad de oficio del
confrato, por los razones y los argumentos expuestos en dicho acto resolutivo, ello
en virtud de facultades de fiscalización que la propia ley otorga a los Entidades de
poder revisor los decisiones que adopto, como una práctica sano de control
gubernamental, más aún, cuando se habría comprometido recursos del canon
minero para prestaciones que estaban fuera de los alcances de la norma legal.
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4. Que. en cuanto 01fundamento 3.2.1. 3.2.2, 3.1.1 Y3.1.2. señalo que se debe tener
en cuento que lo Ley prohibe e! fraccionamiento, norma especifico, sin embargo
también el derecho administrativo en formo general regular o través de lo ley W
27444, los actos administrativos de las Entidades, es así que en el artículo 10.1
prescribe la nulidad del acto administrativo cuando se afecfa el ordenamiento
jurídico, en ese término es que la Entidad al efectuar el control posterior, procede
a declarar la nulidad de oficio del contrato. La prohibición de fraccionamiento se
advierte como aquel vicio administrativo que consiste en fraccionar operaciones
respecto de necesidades previsibles, con el propósito de evadir los procedimientos
normales u ordinarios de contratación administrativa es desde esta concepción
que la entidad opta por declarar la nulidad de oficio del contrato.
5. Del mismo modo, JoUNASAM señala que se debe fener en cuenta lo establecido
por el doctrinario Morón Urbina cuando señala que "La contravención a las
normas jurídicas es la primera causal de anulación de un acto administrafivo, pues
ninguna auforidad puede pretender sobrepasar los limites legales o actuar al
margen de ena". En ese senfido, se advierte que el contrafo fenia como
antecedente uno irregularidad; es decir, el fraccionamiento del expediente
técnico del proyecto "Ampliación de Deposito de Relaves N° 01-2012-UNASAM-
CESAMM", afectación o lo Ley de Contrataciones, específicamente 01producirse,
por cuanto de acuerdo o la hoja de resumen del presupuesto de obra el valor
total por ejecución del proyecto ascendía 01monfo de SI. 450,945.29nuevos soles,
que comprendía mano de obra, materiales, equipos y sub contratos.
6. Sin embargo se procedió o convocar el proceso de selección específicamenfe
para la contratación de maquinarias, incurriendo en un fraccionamiento indebido,
por lo tanto los actos posferiores que fienen como antecedentes vicios deben ser
nulos, en el caso especifico por vulnerar la Ley; por lo tanto, el acto administrativo
es viciado, incurriendo en lo que establece el artícu!o 10 inciso 1. de la ley de
Procedimienfos Administrativo General.
7. En cuanto al extremo de Jaespecialidad de la norma a que se hace referencia el
demandante, es necesario precisar que constituye acto administrativo aquel
emitido por la autoridad competente y dentro del ejercicio de sus funciones;
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siendo ello así, se tiene que la resolución que dispone el proceso de selección, es
un acto administrativo que vulnera la Ley, sujeto a control posterior. desde esa
óptica es aplicable lo estipulado en el artículo 10.1 de la Ley de Procedimiento
Administrativo General.
En cuanto a la pretensión alternativa:
J. Que, en cuanto 01 fundamento 3.2.1 de la pretensión alternativo, la contratación
de un consultor poro lo revisión del expediente, se debe tener en cuento que al no
haber observado lo prohibición de fraccionamiento que establece lo Ley. es
irresponsabilidad del Contratista, por cuanto lo mismo norma establece que
puede hacer consultas y observaciones, durante el proceso de selección, más aun
cuando el fraccionamiento es concebido como "( ...) una acción fraudulenta de
un funcionario público consistente en el abierto desconocimiento de lo unidad
física o jurídico de una contratación o prestación, poro en vez de esta necesario
unidad, aparentar uno escosa cuantío en lo adquisición y proceder así mediante
procedimientos más expeditivos, menos concurrentes, competitivos y que
garanticen unidad de troto a todos los potenciales postores", es así que no solo se
ha vulnerado lo Ley, sino también los principias que rigen las contrataciones
públicos en cuanto al troto igualitario de los postores, pero eilo atendiendo a que
siendo un consultor experto, debió advertir tal irregularidad, para evitar posteriores
nulidades como lo presente.
2. Lo que alega el Contratista es uno afectación injustificado pues los procedimientos
licitarios, sus montos, modalidades y exigencias de acumulación son de público
conocimiento y amparados incluso en lo presunción de conocimiento de lo
norma, por lo que los contratistas difícilmente pueden argumentar bueno fe y
perjuicio ilegitimo, cuando son trotados boja lo modalidad que no le corresponde.
En el coso concreto, el consultor que contrato el contratista paro lo revisión del
expediente debió, advertirie que 01 fraccionarse indebidamente, pOdría
posteriormente acarrear la nulidad, ahora ese hecho no puede imputórsele
solamente a lo entidad, porque se presume que el contratista conoce la
normativo de contrataciones y conociendo que el proceso convocado es irregular
continuó con el mismo. entonces se advierte que no hoy bueno fe, por el contrario
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esta situación, incluso podría agravarse cuando existan indicios de una
concertación indebida entre la administración y el contratista. Por lo expuesto
debe declararse infundadas las pretensiones accesorias.
11.4 AUDIENCJA DE fJJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Y ADMISJON DE MEDrOS
PR08ATORIOS
Mediante Resolución N° 5, de fecha 12 de setiembre de 2013, se citó a las partes a la
respectiva Audiencia de Fijación de Puntos Confrovertidos y Admisión de Medios
Probatorios para el jueves 26 de setiembre de 201 a las 12:30p.m.
En la fecha y hora programada, se Jlevó a cabo la diligencia, en el siguiente orden:
11.4.1 DETERMINACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS:
De conformidad con lo establecido en el numeral 18) del Acta de Instalación, el Tribunal
Arbitral procedió a fijar como puntos controvertidos los siguientes:
1. Determinar si corresponde o no que el Árbitro Único declare la nulidad de la
Resolución Rectoral N° 602-2012-UNASAM de fecha 25 de julio de 2012 que
declara la nulidad del contrato.
2. Determinar si corresponde o no declarar la validez y vigencia del Contrato.
3. Determinar si corresponde o no ordenar a la Universidad el cumplimiento del
Contrato, fijando un plazo para tales efectos, previo actualización de precios
de mercado.
4. En caso las pretensiones a las que se hace referencia anteriormente no sean
declaradas fundadas. determinar sicorresponde o noa! Árbitro Único ordenar a
lo Universidad que cumpla con pagar a asir la suma ascendente a sI.241,269.22. más los impuesto de Ley, por concepto de lucro cesante, utilidades
dejadas de percibir, gastos generales y daños y perjuicios por haber declarado
la nulidad del contrato.
5. En caso sean fundados los puntos precedentes, determinar si corresponde o
no 01 Árbitro Único ordenar a Jo Universidad que pague a aSIR los intereses
legales a partir de la fecha de declaración de nulidad del contrato.
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6. En caso sean declarados los puntos precedentes. determinar si corresponde o
no 01 Árbitro Único ordenar a la Universidad que pague o asir el monto
ascendente o S/. 43.800.00 por concepto de honorarios profesionales por
asesoría legal en el presente arbitraje mas lo honorarios del árbitro único y
secretorio arbitral y las tasas devengadas ante el OSCE.
11.4.2 ADMISiÓN DE MEDIOS PROBATORIOS:
Seguidamente. el Árbitro Único procedió o admitir los siguientes medios probatorios:
Se admitieron los medios probatorios ofrecidos por asir en el escrito de demanda con
fecho 3 de junio de 2013. complementado mediante escrito de fecha 9 de julio de 2013,
detallados en el acápite "IV. MEDIOSPROBATORIOS",que van del punto 4.1) Y4.4) 014.24).
Por otro lodo, se admitieron los documentos ofrecidos por la Universidad, en su escrito de
fecha 19 de agosto de 2013, que son los documentos que ha sido ofrecidos en la
demanda en los puntos 4.1J, 4.2) Y4.3) del acá pite "IV. MEDIOSPROBATORIOS".
11.5 ALEGATOS, ADMISION DE NUEVOS MEDIOS PROSTORIOS, AUDIENCIA DE INfORMES
ORALES. CIERRE DE LA INSTRUCCiÓN Y PLAZO PARA LAUDAR
Mediante Resolución N° 9, se concedió o las partes un plazo de 10 (diez) días hábiles de
notificadas a fin de que presentaran sus alegatos y conclusiones finales por escrito,
pudiendo solicitar Audiencia de Informe Oral.
Con fechas 19 y 22 de mayo de 2014, asir y Jo Universidad, respectivamente, cumplieron
con presentar susescritos de alegatos.
Asimismo, mediante Resolución W 10, el Árbitro Único resolvió citar a las partes o la
Audiencia de Informes Orales.
Habiéndose declarado cerrada la etapa probatorio mediante Resolución N°14, se
estableció el plazo para laudar treinta (30) días hábiles. prorrogables por treinta (30) días
hábiles adicionales.
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CONSIDERANDO
1. CUESTIONESPRELIMINARES:
Antes de entrar a considerar la materia controvertido, corresponde confirmar lo siguiente:
1. El Árbitro Único se inslaló de conformidad con lo establecido en el convenio
arbitral suscrito entre los portes. así como al amparo de la normativa vigenfe.
2. La designación y aceptación del Árbitro Único se ajustó a las exigencias previstas
en la ley de la moteria.
3. ElDemandante presentó su demanda dentro de los plazos dispuestos. Asimismo, la
Demandada fue debidamente emplazada con lo demanda ejerciendo
plenamente su derecho de defensa, al contestarlo.
4. Ambas portes tuvieron plena libertad para ofrecer y actuar lodos los medios
probatorios que consideraran pertinentes, así como para expresar susposiciones
de hechos y de defensa sin limitación alguna, habiendo presentado además sus
alegatos escritos.
5. En tal sentido, el Árbitro Único dentro del plazo establecido, procede a emitir el
correspondiente laudo arbitral.
11. ANÁLISIS
Respecto de la primera pretensión principal consistente en: Que se declare la nulidad de
la Resolución Rectoral N° 602.2012.UNASAM, de fecha 25 de julio de 2012, que declara la
nulidad de oficio del Contrato celebrado entre la Universidad y el Contratista, para el
alquiler de maquinarias para el proyecto "ampliación de depósito de relaves N"01 de la
planta concentradora de Mesapata Recuay Ancash de la UNASAM",
consecuentemente se declare la validez y vigencia del Contrato. ordenándose a la
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demandada su cumplimiento dentro del plazo que se fije en el laudo arbitrol previa
aciuaJización de precios de mercado.
l. Osir señala que la norma que regula las relaciones contractuales entre Entidad y
Contratista es el D.L.W 1017- ley de Contrataciones del Estado y esa es la norma
especial aplicable; asimismo, señala que las causales de nulidad de oficio de un
contrato derivado de un proceso de selección estón reguladas por la ley y su
Reglamento; es decir, para que proceda la nulidad de oficio de un contrato, seró
debido a las causales de nulidad establecidas en el artículo 560 del Reglamento.
2. Asimismo, dicha parte señala que de la lectura de la ley y su Reglamento, no se
desprende como causa) de resolución de contrato un supuesto de
fraccionamiento y que no es facultad de) postor - contratista decidir sobre el
fraccionamiento, pues esta es una facultad netamente administrativa y antes de
la convocatoria del proceso, que no es de conocimiento del postor y posterior
contratista.
3. De igual manera Osir precisa que, la invocación y aplicación del artículo 100 de la
ley N° 27444 - ley del Procedimiento Administrativo General, es arbitraria. puesto
que, estamos ante un supuesto de contrato administrativo. y no de un acto
administrativo, en consecuencia, un contrato administrativo no puede ser
declarado nulo unilateralmente como sise tratara de un acto administrativo.
4. Finalmente, señala Osir que la Resolución Rectoral W602-2012-UNA$AM de fecha
25 de julio de 2012 no tiene amparo factico ni jurídico poro declarar la nulidad del
contrato; consecuentemente ésta debe ser declarada nula, declarando de esta
manera, la vigencia y validez de dicho contrato.
5. Al respecto, la Entidad señala que e) contratista no cumplió con la ejecución del
contrato pues exigía Jo firma de un convenio interinstitucional con la Comunidad
Campesino de Cata e, no obstante que eIlo no era requisito o condición para que
se diera inicio a la ejecución de dicho contrato, pues conforme a la cláusula
quinta del contrato declarado nulo, el plazo de ejecución era de 60 días. y dicho
plazo se excedió sin que el demandante diera inicio a la ejecución de la obra.
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6. Asimismo, señala la UNASAM que fa Entidad tuvo que tomar decisiones. ante Jas
excusas por parte del Contratista en el incumplimiento del contrato, ante indicios
de irregularidad del proceso de evaluación esta se sometió o revisión el contrato y
se declaró la nulidad.
8. Asimismo, señala que se debe tener en cuento que lo Ley prohíbe el
fraccionamiento, norma específica. sin embargo también el derecho
administrativo en forma general regula a través de la ley N° 27444. los actos
administrativos de las Entidades, es así que en el artículo 10.1 prescribe la nulidad
del acto administrativo cuando se afecta el ordenamiento jurídico, en ese término
es que la Entidad al efectuar el control posterior, procede a declarar lo nulidad de
oficío del contrato. La prohibición de fraccionamiento se advierte como aquel
vicio administrativo que consiste en fraccionar operaciones respecto de
necesidades previsibles. con el propósito de evadir los procedimientos normales u
ordinarios de contratación administrativa es desde esta concepción que la
Entidad opta por declarar la nulidad de oficio del contrato.
9. En cuanto al extremo de la especialidad de la norma. señala la UNASAM que es
necesario precisar que constituye acto administrativo aquel emitido por la
autoridad competente y dentro del ejercicio de sus funciones; siendo ello asi. se
tiene que la resolución que dispone el proceso de selección, es un acto
administrativo que vulnera la Ley, sujeto o control posterior. desde esa óptica es
aplicable lo estipulado en el artículo 10.J de la ley de Procedimiento
Administrativo General.
10. Con relación a lo señalado por ambas partes. en primer lugar corresponde tener
en cuenta lo señalado en la Resolución Rectoral N° 602-2012-UNASAMde fecha 25
de julio de 2012, en la que se resuelve declarar la nulidad del Contrato materia del
presente arbitraje.
11. En dicha Resolución Rectoral se resuelve que se declara la nulidad de oficio del
Contrato celebrado entre ambas partes por contravenir la Ley de Contrataciones
con el Estado, el Código Civil y la Ley de Procedimiento Administrativo General y
en los fundamentos de la mencionada Resolución se señala que hubo un
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fraccionamiento pues el alquiler de maquinaria y equipo no podía ser fraccionado
ya que, de acuerdo a la Ley de Contrataciones este procedimiento está
prohibido, Jo cual se observa de la revisión del Expediente Técnico deJ Proyecto
"Ampliación del depósito de Relaves N° 1 de la Planta Concentradora de
Mesapata"; en ese sentido, en atención a que el Contrato contraviene las normas
legales, debe ser anulado.
12. Asimismo. se considera importante observar qué se señala en el artículo 56° de la
Ley de Contrataciones con el Estado (en adelante. la Ley) respecto de la
posibilidad declarar la nulidad de los contratos:
"El Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declarará
nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano
incompetente, contravengan las normas lega/es, contengan un imposible
jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de lo formo
prescrita por la normafividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que
expida lo etapa a lo que se retrotraerá el proceso de selección.
El Titular de lo Entidad declarará de oficio la nulidad del proceso de selección,
por las mismos causales previstas en el párrafo anterior. sólo hasta antes de lo
celebración del contrato, sin perjuicio que puedo ser declarado en la resolución
recaída sobre el recurso de apelación.
Después de celebrados los contratos, lo Entidad podrá declaror lo nulidad de
oficio en los siguientes casos:
a} Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10 de la presente
norma:
b} Cuando se verifique /0 trasgresión del principio de presunción de verocidad
durante el proceso de selección o para lo suscripción del contrato;
c} Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en frámite un
recurso de apelación: o,
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d) Cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente.
En caso de contratarse bienes, seNicios u obras, sin el previo proceso de
selección que correspondiera, se incurrirá en causal de nulidad del proceso y
del contrato, asumiendo responsabilidades los funcionarios y servidores de lo
Entidad contratante conjuntamente con los contratistas que celebraron dichos
contratos irregulares.
Cuando corresponda al árbitro único o al Tribunal Arbitral evaluar la nulidad del
contrato, se considerarán en primer lugar las causales previstas en el presente
Decreto Legislativo y su Reglamento, y luego las causales de nulidad
reconocidas en el derecho público aplicable".
13. Asimismo, en lo Opinión N° 01 7-20 13IDTN se señala lo siguiente:
"En el morco de lo normativo de contrataciones del Estado, la potestad para
declarar la nulidad de un proceso de selección o contrato se encuentro
regulado en el artículo 56 de la Ley.
AsÍ, el tercer párrafo del artículo 56 de JoLey establece determinados supuestos
en los que, pese o haberse celebrado el contrato e iniciado su ejecución, elTituJorde lo Entidad puede declarar la nulidad de oficio con Jo finalidad de
salvaguardar la legalidad de la contratación y los fines que esto persigue.
AsÍ, el Titular de lo Entidad! sólo podrá declarar lo nulidad de oficio de un
contrato cuando se verifique alguno de las causales previstas en el tercer
párrafo del artículo 56 de la Ley; es decir, cuando exista en el contrato un vicio
que determine su ilegalidad, como lo presentación de documentación falso o
inexacta durante el proceso de selección, como parte de la propuesto técnico;
o poro lo celebración del contrato.
1 El artículo 5 de la Ley establece que la potestad del Titular de la Entidad de declarar de oficio lanulidad de un contrato es indelegable.
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Ahora bien, la consecuencia de la declaración de nulidad es la invalidez de los
actos celebrados incumpliendo los requisitos y/o formalidades impuestos por la
normativa de contrataciones del estado, siendo considerados actos inexistentes
e incapaces de producir efectos; en esa medida, lo declaración de nulidad de
un contrato determino su inexistencia y, por tanto, la inexigibilidad de las
obligaciones previstas en éste",
14. Atendiendo o lo señalado precedentemente, las únicos causales para que la
Entidad pueda declarar de oficio la nulidad del Contrato son las establecidas en el
artículo 56° de la ley de Contrataciones con el Estado; en consecuencia, para ser
válido una declaración de nulidad de contrato por parte de lo Entidad, ésta
debería encontrarse sustentado en alguna de las causales de anulación
expresamente señaladas en la Ley de Contrataciones.
15. Al respecto, se puede observar de lo Resolución Rectoral N° 602-2012-UNA$AMque
lo declaración de nulidad del Contrato se fundamento en la causal de que. según
señala la Enfidad, existió un fraccionamiento respecto del proyecto "Ampliación
del Depósito de Relaves N° 1 de lo Planto Concentradora Mesapata" al haberse
llevado a cabo el proceso de selección y posterior contrato poro el alquiler de
maquinaria paro el mencionado proyecto.
16. Con relación a lo señalado precedentemente. se advierte que el motivo por el
cual se declaró la nulidad del Contrato no calzo dentro de las causales
establecidas en el artículo 56° de )0 Ley de Contrataciones; en ese sentido, la
declaración de nulidad del Contrato efectuada mediante Resolución Rectoral NO
602-2012-UNA$AMdeviene en nula y por lo tanto inválida.
17. Cabe señalar, con relación o los fundamentos expresados por )0 Entidad en los
escritos presentados en el presenfe arbitraje. que tampoco un eventual
incumplimiento del contrato por porte del Contratista constituye una causal de
nulidad del Contrato. Esimportante mencionar al respeto que la Entidad declaró
la nulidad del contrato debido a la existencia de un supuesto fraccionamiento y
no lo resolución del contrato por incumplimiento. no siendo este último tema
21
materia del presente arbitraje por no haber sido planteado entre las pretensiones
de las partes,
18. De otro lado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 56°, existen causales por
las que la Entidad puede declarar nulos de oficio los actos expedidos hasta antes
de la celebración del Contrato y, luego de celebrado éste, existe causales
específicas por las que Ja Entidad de oficio podría declarar la nulidad: en ese
sentido, si la Entidad hubiera considerado que existía algún motivo por el que el
Contrato debía anularse lo correcto hubiera sido acudir a la vía arbitral para
solicitar dicho anulación por otros motivos distintos a los establecidos en el artículo
56° de la Ley de Contrataciones, por la existencia de un fraccionamiento por
ejemplo.
19. En ese sentido, al haberse declarado que Jo Resolución N° 602-2012-UNASAM es
nula y por lo tonto inválida, tenemos que el Contrato conserva su validez en tanto
no exista una declaración en contrario.
20. Al respecto, el Árbitro Único considera pertinente señalar que no se ha solicitado
en lo demanda y tampoco la Entidad ha planteado uno reconvención en la que
se pretendo que se declare lo nulidad de) Contrato debido a la existencia de un
Fraccionamiento; es decir, no es materia del presente arbitraje el conocer si existió
o no un fraccionamiento o si éste era válido o no, debiéndose señalar asimismo
que ninguna de las partes ha probado lo existencia de dicho fraccionamiento,
justamente porque ello no era materia del presente proceso arbitral. Lo que síha
sido materia del presente arbitraje es si la declaración de nulidad del Contrato fue
válida o no; en consecuencia, al haberse declarado que dicha declaración de
nulidad del Contrato era inválida, la consecuencia es que el Contrato es válido, en
tanto no exista un pronunciamiento en contrario que no ha sido solicitado en el
presente arbitraje.
21. De otro lado, con relación al pedido de que se declare lo vigencia del Contrato,
ordenándose a la demandado su cumplimiento dentro del plazo que se lije en el
faudo arbitral previa actualización de precIos de mercado, corresponde señalar lo
siguiente.
22
22. Rómulo Morales Hervias2 señala respecto de la validez. invalidez, eficacia e
ineficacia de los contratos lo siguiente:
"( ...}Ia eficacia del contrato se refiere o lo producción de susefectos. De esta
diversidad de nociones se concluye que lo validez no implico necesariamente
lo eficacia del negocio".
El concepto de validez no se contrapone 01de eficacia. Lo eficacia supone
validez del contrato, pero no solamente validez, sino, además, Idoneidad
funcional.
Pero no todo contrato válido es eficaz. El caso típico es un contrato celebrado
bajo uno cláusula de condición suspensiva. El contrato es válido pero es
ineficaz provisionalmente hasta que se produzca el hecho futuro e incierto
previsto por las portes. Otro ejemplo es el contrato válido pero ineficaz
provisionalmente hasta su ratificación. Si un copropietario arriendo un bien sin
la participación de los otros copropietarios, el contrato es válido pero ineficaz
porque el copropietario que arrendó unilateralmente carece de legitimación
pero los otros copropietarios pueden ratificarlo.
La eficacia del contrato es la productividad de los efectos jurídicos
(mutaciones jurídicos o cambios de situaciones jurídicos subjetivos). "Lo
eficacia indica la productividad de los efectos jurídicos. El contrato es eficaz
cuando produce sus efectos jurídicos. En general el efecto jurídico es uno
mutación jurídico, esdecir el cambio de una situación de derecho".
Desde una perspectivo estática, el contrato es fuente de situaciones jurídicos
subjetivas o fuente de lo modificación, regulación o extinción de una situación
jurídica subjetiva.
23
Desde uno perspectivo dinámica, el contrato se sitúo ante Jo situación jurídico
subjetivo modificada, regulado o creado, y se verifico de qué modo el
Morales Hervias, Rómulo. Contrato Inválido. En: http://www.codigo-civiLinfo/nulidad/lodel/document.pho?id=416. Consultado con fecha 22 de marzo de 2015.
,
contrato -que ha sido su fuente- continúo siendo eficaz, idóneo, poro que,
o través de dicha situación, alcance los fines prácticos que llevaron o los
portes a celebrar el contrato.
Por tanto, el contrato será plenamente eficaz no 5010 cuando configuro
idóneamente uno situación jurídica subjetivo, sino, además, cuando la
situación jurídica subjetiva, idóneamente constituida, realizo plenamente las
finalidades de las portes.
Así lo ineficacia es la improductividad de los efectos del contrato. La
ineficacia puede ser provisional por una situación de incertidumbre que
puede convertirse en una situación de piena eficacia del negocio. La
ineficacia definitiva indica una situación definitivo en ei sentido de la
improductividad de los efectos por razones estructurales y funcionales.
Un contrato puede ser ineficaz porque carece de virtualidad para configurar
idóneamente una determinada situación jurídica subJetivo o porque, aun
cuando ha configurado esa situación idóneamente, ella deja de constituir uno
regulación de 105intereses prácticos que determinaron o los partes o celebrar
el contrato. Lo existencia de estos dos perspectivas supone aceptar que hay
ciertos supuestos en que Jo ineficacia es inherente al contrato en razón de
defectos o vicios constitutivos, en tonto que hoy otros supuestos en que la
ineficacia sobreviene en rozón de que los estipulaciones del contrato,
intrínsecamente idóneos, dejan de constituir, poro los sujetos, una regulación
de intereses idónea para su realización.
El contrato válido "está provisto de todos los requisitos de la ley pero hay
ausencia de eficacia porque hoy un defecto en una circunstancia diverso de
los constitutivos del negocio, externo respecto a ellos, lo cual está subordinado
o la producción de los efectos jurídicos". ASÍ, un contrato válido puede
convertirse en ineficaz si sobreviene una causal sobreviviente de
incumplimiento grave de los obligaciones. El acreedor ya no tendrá interés en
la ejecución de las prestaciones y, por eso, podrá ejercer su derecho poro
24
resolver el contrato por el grave incumplimiento de Jas obligaciones del
deudor.
Lo invalidez es lo irregularidad jurídico del contrato que implico la ineficacia
definitiva.
"Lo invalidez es en efecto una calificación de irregularidad del contrato
mientras lo ineficacia se refiere al momento efectual. indicando en general lo
no productividad de los efectos jurídicos. En sentido estricto lo ineficacia se
entiende como ineficacia provisorio, designando uno situación de
incertidumbre que puede lIegor o lo pleno eficacia del contrato. Por el
contrario lo ineficacia definitivo indico uno situación yo definitivo en el sentido
de Jaimproductividad de los efectos",
Por eso, lo invalidez no implico necesariamente lo ineficacia del contrato. "El
contrato nulo es definitivamente ineficaz. Elcontrato anulable. por el contrario,
es eficaz, y esto es productivo de sus efectos, hasta que no intervengo uno
eventual sentencia de anulación".
23. Asimismo, Marcia Rubio Correa3 señala respeto de la eficacia, ineficacia. validez e
invalidez de los contratos lo siguienfe:
"Lo eficacia del acto jurídico consiste en lo aptitud de este paro producir los
efectos pretendidos por el sujeto o los sujetos que /0 realizan.
La ineficacia del acto jurídico. al contrario, será la Incapacidad de éste poro
producir sus efectos, bien porque ha sido mol constituido, o bien por que
ciertas circunstancias exteriores o él impiden tales efectos.
Lo eficacia o ineficacia del acto jurídico. en consecuencia. es un factor que
otoñe o Joproducción de susefectos.
3 Rubio Correa. Marcial. Nulidad y AnulabiJidad. La Invalidez del Acto Jurídico. Biblioteca Para leerel Código Civil.Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Urna: 1995. Pg. 13-15.
25
La ineficacia tiene muy diversas causas, tantas y variadas, que no pueden ser
taxativamente enumeradas. Sin embargo, sí podemos hacer una lista de las
principales:
(...)-Imposibilidad sobrevenida de cumplir la obligación".
24. Con relación a la doctrina citada precedentemente, un contrato puede ser válido
pero ineficaz para las partes cuando, por ejemplo, existe una imposibilidad
sobrevenida de cumplir con la obligación.
25. En el presente caso, ambas partes han señalado que no se ha cumplido con el
contrato, independientemente de en qué parte sobrecaiga la responsabilidad de
por qué ello ha sido así.
26. Asimismo, la parte demandante en diversos escritos ha señalado que en la
actualidad se ha tornado en un imposible fáctico el cumplimiento de! Contraío,
ello no ha sido cuestionado ni controvertido por la UNASAM.Asimismo, la UNASAM
ha señalado en la Audiencia de Informe Oral que lo obra ya estaba ejecutado.
27. En consecuencia, atendiendo a lo señalado en el punto precedente, 01haberse
configurado uno imposibilidad sobrevenido de cumplir lo obligación, ello hace
que el Contrato materia del presente arbitraje seo válido pero ineficaz: en
consecuencia, ya no produce efectos poro las partes, con lo cual, el árbitro único
considera que no puede ordenar el cumplimiento del Contrato ya que ello es
imposible.
28. Atendiendo a lo señalado precedentemente, se considera pertinente declarar
fundada en parte la primera pretensión de la demanda, debiendo declararse nula
la Resolución Recloral N° 602-2012-UNASAM del 25 de julio de 2012; en
consecuencia, se declara válido el Contralo materia de la presente controversio y,
asimismo se declara inelicaz entre las partes por lo imposibilidad sobrevenida de
cumplir con Josobligaciones del Contrato.
26
Pretensión Alternativa: Que, se ordene a la demandada el pago por concepto de lucro
cesante -utilidades dejadas de percibir, gastos generales y de daños y perjuicios,
ascendente a la suma no menor de sI. 241.269.22 (doscientos cuarenta y un mil
doscientos sesenta y nueve con 22/100 Nuevos Soles) más los impuestos de ley, por haber
declarado en forma unilateral y arbitraria la nulidad de oficio del Contrato.
l. Con respecto a esfa pretensión, señala Osir que durante el proceso de selección
para la Adjudicación Direcfa Pública N° 01-2012-UNASAM-CESAMM,el contratista
realizó distinfos actos de adminisfración empresarial, con la finalidad de cumplir
con los requisitos exigidos en el referido proceso de selección; tal es así que,
previamente contrató o un consultor paro asesoría en la revisión de costos del
expedienfe técnico, por un monto ascendente o SI. 10,000.00 (Diez mil con 00/100
nuevos soles), ello con la finalidad de verificar minuciosamente los costos e
implementar Jas propuestas económicas al momenfo de presenfarse a la
convocatoria, y así poder tener éxito en el proceso de selección, tal como sucedió
pues se le oforgó lo buena pro.
2. Del mismo modo, para el referido proceso de selección, la demandante señalo
que contrató los servicios profesionales de un abogado con lo finalidad de que
verifique la legalidad del proceso y los documentos o presentar, y osi obtener un
resultado exitoso, 101como sucedió; dicho servicio les costó la suma de S/. 2,000.00
{Dos mil con 00/100 nuevos soles}, los cuajes fueron cancelados oportunamenfe
mediante recibo de egresos.
3. Uno vez suscrifo el controfo, y como el plazo de ejecución empezaría desde lo
suscripción del mismo, la demandante procedió a trasladar desde el depósito
ubicado en Jociudad de Huaraz hasta lo localidad de Cofac. en donde se iban o
prestar los servicios, los siguientes equipos: retroexcavodoro HP 89, Cargador
Frontal H1B9,Volqueles de 15 m3 y Rodillo compactador HP 175; así como otros
con lo finalidad de cumplir el objeto del contrato en el menor tiempo posible, tal
así que. para dicho labor. alquiló un depósito para la guardianía de los bienes por
un monfo ascendente o SI. 5,000.00 (cinco mi! con 00/100 nuevos soles); se
contrataron los servicios de administración de obra por un monto ascendente o SI.5,000.00 (Cinco mil con 00/100 nuevos soles), los servicios de un operador de
27
cargador frontal por un monto ascendente a S/. 3,600.00 (tres mil seiscientos con
00/100 nuevos soles) por dos meses, un personal de mantenimiento por un monto
de SI. 2,.400.00(dos mil cuatrocientos con 001100 nuevos soles) por dos meses, un
profesional encargado de la dirección técnica y supervisión de los servicios a
prestar por lo suma de SI. 6,000.00 (seismil con 001100 nuevos soles) por dos meses;
haciendo un tofol de servicios lo suma de S/. 25,600.00 (Veinticinco mil seiscientos
con 001100 nuevos soles), los cuales deben ser reconocidos y pagados por lo
demandado en calidad de daños y pe~uicios.
4. También paro la prestación del servicio contratado por la demandada, se realizó
un contrato para la provisión de lubricantes para las maquinarias que laborarían
por la suma de SI. 14,000.00 {Catorce mil con 001100nuevos soles). asi como para
lo compra de combustible por un monto de SI. 43.800.00 (Cuarenta y tres mil
ochocientos con DO/IDO nuevos soles). haciendo un total de SI. 57,800.00
¡Cincuenta y siete mil ochocientos con DO/lOO nuevos soles), que deberían ser
asumidos por la demandada por concepto de indemnización por los daños y
perjuicios.
5. Con el actuar de la demandado ai declarar nulo el contrato, la demandante dejó
de percibir una ganancia consistente en Juera cesante - utilidades que generaría
la prestación del servicio por un porcentaje ascendente al 30% del valor
contratado, es decir la suma de SI. 92,219.12 (Noventa y dos mil doscientos
diecinueve con 12/l00 nuevos soles) dicha ganancia constituye el lucro cesante
de lo demandante, el cual deberá ser asumido por lo demandada, puesto que
eso ero la proyección de ganancia por la prestación del servicio contratado.
6. Señalo también Osir que durante el tiempo en que la demandada se negaba a
dar cumplimiento al contrato suscrito y las maquinarias en el depósito del distrito
de Catac. la demandante recibió solicitudes de cotizaciones de otras entidades
toles como las de Provias Nacional Ancash - VI Y el Consorcio Cosap¡ Translei. a los
cuales, debido 01 compromiso asumido con lo demandada se le hizo imposible
cumplir con un posible contrato, el cual también constituye un daño emergente
ascendente a la suma de si. 179,000.00Y SI. 122,500.00dejadas de percibir, sobre
el cual, la probabilidad de percibir uno ganancia asciende al 30% equivalente o
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SI. 90,450.00 (Noventa mil cuatrocientos cincuenta con 00/100 nuevos soles) que la
demandante dejo de percibir en calidad de ganancias como consecuencias de
la vigencia del con Ira lo y su posterior nulidad; por 10 tanto, dicho concepto
también deberá ser asumida por la demandada.
7. Del mismo modo, durante la vigencia del contrato y las actividades propias de lo
demandante (trámites. gastos notariales. servicios de transporte, contrataciones
de personal, exigencias administrativas a lo demandada, servicios de conciliación
y otros). le han ocasionado un monto ascendente a la sumo de SI. 5.000.00 (cinco
mil con 00/100 nuevos soles), los cuales deberán ser asumidas por la demandada
en calidad de gastos generales.
8. Asimismo, la Entidad señala que. en relación con la contratación de un consultor
para la revisión del expediente, se debe tener en cuenta que 01 no haber
observado la prohibición de fraccionamiento que establece la Ley. esirresponsabilidad del Contratista. En el caso concreto. el consultor que contrató el
contratista para la revisión del expediente debió, advertirle que al fraccionarse
indebidamente. podría posteriormente acarrear la nulidad, ahora ese hecho no
puede imputársele solamente a la entidad.
9. Atendiendo a los puntos señalados precedentemente. con relación al tema de Jas
indemnizaciones por lucro cesante y daño emergente procederemos a fijar como
primer lugar el marco sobre el cual se habrá de emitir un pronunciamiento.
10. Respeclo del daño. el Árbitro Único considera pertinente manitestar que el mismo
es conceptualizado de manero general como todo pe~ujcio o menoscabo que
sufre un individuo, ya sea en su entidad psicosomática o en su patrimoniO. En 101
sentido, el daño implico uno calificación que realiza un sujeto respecto de las
consecuencias que conlleva un delerminado evento res pecio de su situación
precedente, es decir, luego "...de lo formulación de un juicio de disvolor sobre el
suceso dañoso y, por lo tanto, sobre lo exigencia de intervenir ..." (4).
(4) SALVI, Cesare. "El Daño" En; "Estudios sobre la Responsabilidad Civil". Traducción yedición al cuidado de Leysser L. León. ARAEditores. Lima. Perú. 2001. Pág. 286,
29
1¡. Al respecto. cabe manifestar que el daño. dependiendo del interés que afecta,
puede ser calificado como patrimonial y como no patrimonial, entendido esto
última acepción como afecfación o la integridad de todo sujeto de derechos.
¡2. Al respecto, tal y como ha sido aceptado pacíficamente en la doctrina
comparada, el daño debe reunir determinadas características que incidirán en lo
calificación respecto a la aptitud que debe tener el mismo para efectos de su
resarcimiento. Sobre el particular, se ha establecido que. a fin de ser resarcido, el
daño debe cumplir con los requisitos de ser cierto; de ser subsistente, es decir, de
no haber sido reparado; contar con una "especialidad", esto es. que se afecte el
interés de una persona o entidad que haya merecido juridicidad por el
ordenamiento jurídico; y debe ser injusto.
13. Que, respecto al requisito de la certeza del daño, debemos indicar que este
requisito requiere Jo demostración del daño como suceso, entendido éste de
manera fáctica como lógico.
¡4. Por afro lado, al referirnos al lucro cesante, debemos entender como tal a "...todo
aquello que ha sido o será dejado de ganar o causa del acto dañino .. :'(S); esto es,
que dicho evento "...impide que nuevos elementos o nuevas utUidades sean
adquiridos y gozados por el damnificado ..." o, lo que es Jomismo decir '..../0 que el
damnificado, desde el momento del siniestro, no conseguiró mós, respecto a las
utilidades que normalmente lo habrían beneficiado ... "(6).
15. Resulta entonces claro para !o doctrina que sostiene el entendimiento uniforme
que el Jueracesante se refiere o uno utilidad que e! damnificado presumiblemente
hubiera adquirido en el fufuro de no haber acaecido el evento dañoso.
16. En este senfido, poro !o procedencia de lo indemnización del daño resarcible, en
su manifestación de lucro cesante, cobra especial relevancia la probanza de Jo
certeza de) daño. lo que significa decir que los únicos daños resarcibles serán los
(5) DE TRAZEGNIES, Fernando. "La Responsabilidad Extracontractual". Tomo n. FondoEditorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Uma. Perú. 1988. Pág. 37.
(6) FRANZONI, Massimo. ab. Cit. Pág. 181.
30
daños que tengan certeza fáctica y lógica y, además, hayan sido probados en su
existencia.
17. En este orden de ideas, la certeza del daño no significa que el daño seo actual,
sino que su existencia puedo ser apreciada por el Juzgador, sea porque yo se dio,
°porque es desarrollo y consecuencia lógico de un hecho determinado.
18. Por estas razones, quedo excluido como daño resarcible el denominado "daño
eventual" o "hipotético", entendido como aquél que depende de
acontecimientos imposibles de apreciar o determinar como consecuencia lógica
y nafural del hecho dañoso, lo que significa que el daño, como evento resultado,
será material y lógicamente imposible de ser probodo{7}.
19. Por lo dicho, resulto evidente que, tratándose del resarcimiento del lucro cesante,
el actor debe aportar lo prueba de la certeza del doña.
20. La probanza de la certeza del lucro cesante, no puede estar referida o acreditar lo
existencia de utilidades perdidos que no se tenían 01momento del siniestro.
21. Es el coso, que en este caso en concreto y en concordancia con lo expuesto
precedentemente, el Árbitro Único considero que existe una secuencio lógica
entre la declaración de nulidad del Contrato por parte de la Entidad no habiendo
sido realizada por alguna de las causales determinadas expresamente en el
artículo 56° de la Ley de Contrataciones con el Estado y el daño que se le está
causando a Osir; esto es, que el daño -como hecho consecuencia- sea una
derivación necesaria del hecho que lo produjo - hecho causal.
22. En el presente caso, se ha acreditado que la Entidad anuló de oficio el Contrato
suscrito entre las partes sin hacerlo debido alguna de los causales determinadas
e} Lo que diferencia, por ejemplo, el resarcimiento de la pérdida de una chance, como variantesIngular del "daño emergente", del resarcimiento de la pérdida del resultado que se "esperó"obtener, el cual, al constituir un resultado incierto, representa un "daño eventual" noresarcible. Constituye tipico ejemplo de esto, los daños originados al propietario de un caballode carrera que, por causa imputable a su transportIsta, no llega a tiempo al hipódromo paracorrer en un gran premio. No hay duda, que al no correr en la carrera, pierde la poslbllldadde ganarla (y, en este sentido, la pérdida de esta oportunidad es resarcible, pues el coste dela pOsibilidad constituye un daño cierto); empero, aún de haber corrido la carrera, nadaaseguraría que la ganara (lo que significa que el resarcimiento del resultado - pérdida delpremio - no es posible de ser demandado, al constituir un daño inCierto).
31
expresamente en el artículo 56° de la Ley de Contrataciones con el Estado y que
por tal motivo dicha declaración de anulación es nula.
23. En ese sentido, corresponde analizar los medios probatorios presentados por Osir a
fin de determinar si existen los daños señalados por dicha parte.
24. Con relación a la contratación de un consultor para la asesoría en la revisión de
costos del expediente técnico, así como de un abogado paro que verifique la
legalidad del proceso y los documentos a presentar para obtener un resultado
exitoso en el proceso de contratación; esos contratos y montos no pueden ser
tomados en cuenta como daño debido a que esos gastos fueron efectuados
previamente a suscribir el Contrato, con lo cual. su pago es de entera
responsabilidad del Contratista en caso hubiera decidido optar por tales servicios
dichos gastos no son una consecuencia de 10declaración de nulidad del contrato
por porte de la Entidad.
25. Con relación al Contrato de Arrendamiento de Plaza de Garaje, de fecha 29 de
marzo de 2012, se advierte que, de una lectura de dicho contrato, éste estaba
destinado al alquiler de un espacio o fin de servir como garaje para la maquinaria
que se estaba alquilando a la Entidad de acuerdo 01 Contrato materia del
presente arbitraje.
26. Al respecto, se aprecia que dicho contrato se extendió del 28 de marzo de 2012 01
2 de agosto de 2012; siendo que el Contrato materia del presente arbitraje fue
suscrito con fecha 27 de marzo de 2012 y por lo tonto su duración según el
Contrato se extendía hasta el 26 de mayo de 2012; en ese sentido, se aprecio que
el Contrato de Arrendamiento de Garaje es uno consecuencia de lo suscripción
de) Contrato entre Osir y lo Entidad; con relación a ello. el árbitro único entiende
que dentro del precio ofertado por lo maquinaria se encontraría también el monto
que le costaría al Contratista mantener la maquinaria en la obra o cerca de ésta,
de no ser por que Osir había contratado con la UNA$AM no hubiera sido necesario
el contrato de arrendamiento de cochera; en consecuencia. al haber sido un
costo generado por un contrato que fue anulado indebidamente por la Entidad,
el árbitro único considera que debe ser reconocido; sin embargo, en vista de que,
en principio, según el Contrato, la prestación del servicio se entregaría en un plazo
32
,
móximo de sesenta (60) días hábiles y Osir no ha presentado documentación
fehaciente que pruebe que luego de eso fecho la maquinaria continuaba en el
lugar de la obra; en ese sentido, sólo corresponde reconocer el alquiler de la
cochera por los mesesde marzo, abril y mayo y la garantía, con un monto
ascendente a SI. 4.000.00 (Cuatro mil y 00/100 nuevos soles).
27. Asimismo, en el caso del Contrato de Locación de Servicio de un Administrador, no
se ha comprobado que este gasto se haya realizado específicamente para el
Contrato materia de la presente controversia y, en lodo caso. también constituye
un costo de gestión interna del Contratista que no tiene por qué ser trasladado a
la Entidad de manera directa.
28. De otro lado, respecto de la contratación de choferes VIo operadores de un
cargador frontal, una retroexcavadora, el personal de mantenimiento de la
maquinaria y un Ingeniero Mecánico Electricista; el árbitro único considera que
estos contratos están directamente relacionados con la ejecución del Contrato
materia del presente arbitraje; en ese sentido, son una consecuencia de la
suscripción del Contrato y los pagos efectuados a tales personas se debieron
directamente a Jo búsqueda de la ejecución del Contrato; en consecuencia,
atendiendo a que el Contratista debió efectuar el pago al personal aun cuando el
Contrato fue anulado indebidamente no pudiendo llegar a ejecutarse, ello
constituye un daño al patrimonio del Contratista, y por lo tanto debe ser resarcible
por la Entidad. Atendiendo a ello, corresponde a la Entidad pagar al Consorcio lo
sumo ascendente a SI. 15,600.00(Quince mil seiscienfos y 00/100 nuevos soles).
29. De otro lodo, respecto del contrato de compraventa de combustible, en lo Carta
de Propuesta Económica se señala que el contrato incluye el combustible poro la
maquinaria; al respecto, se observa que el mencionado contrato de compraventa
está directamente relacionado con el Contrato materia del presente arbitraje,
habiéndose establecido que el pago del monto del combustible se haría en un
100%o la firma del contrato, en consecuencia. siendo que el Contratista debió
efectuar el pago por el combustible aun cuando eJ Contrato fue anulado
indebidamente por la Entidad, no pudiendo llegar a ejecutarse. ello constituye un
daño al patrimonio del Contratista directamente relacionado con la actuación de
la Entidad y por lo tanto debe ser resarcible por esto última. Atendiendo a ello,
33
corresponde a la Entidad pagar al Consorcio la suma ascendente a SI. 43.800.00
(Cuarenta y tres mil ochocientos y 00/100 nuevos soles).
30. Asimismo, respecto del daño emergente como consecuencia de que Osir recibió
solicitudes de cotizaciones de otras entidades (Províos Nacional Ancosh - VI Y
Cosapi Translei) que no pudieron llevarse a cabo las contrataciones con dichos
entidades debido a que la maquinaria se encontraba lista para cumplir con el
Contrato materia del presente arbitraje: el Árbitro Único, de una revisión de los
medios probatorios relacionados con este extremo de la pretensión del
Contratista. encuentra que Osirenvió toscotizaciones de la maquinaria solicitada y
esos cofizaciones fueron enviadas al Consorcio Cosapi - Translei y a Provías
Nacional con lechas 18 de abril y 4 de mayo de 2012 y fueron aceptadas para
que la maquinaria fuera entregada entre los meses de abril y mayo; al respecto
cabe señalar que. en principio. el Contrato con la UNASAM tenía como fecha
límite el 26 de mayo de 2012, con lo cual. Jomaquinaria estaba comprometida por
lo menos hasta esa fecha y por lo tanto no sería posible que la misma maquinaria
fuera llevada a otras obras al mismo tiempo, aún si no se hubiera anulado el
contrato y ambos partes hubieran cumplido con sus prestaciones. En ese sentido,
el árbitro único considera que no hubo una pérdida de ufilidades por esos
conceptos ya que aún en el caso de que el Contrato no hubiera sido anulado, la
maquinaria estaba comprometida por el mencionado Contrato materia del
presente arbitraje hasta la fecha indicada en el Contrato (hasta 60 días desde su
suscripción) y por lo tanto no se hubiera podido cumplir con los otros posibles
contratos con otros Entidades; es importante señalar, asimismo, que no se ha
demostrado que la maquinaria siguiera lista para ser entregada a la UNASAM
luego de la fecha en lo que inicialmente concluía el Contrato; en consecuencia.
no corresponde ordenar ningún pago por este concepto.
31. De otro lado, con relación al servicio contratado poro la provisión de lubricantes
paro las maquinarias que Jo laborarían en la obro por la sumo de S/. 14.000.00
(Catorce mil y 00/100 nuevos soles). cabe señalar que no se ha presentado ningún
medio probatorio que demuestre que efectivamente se realizó dicho gasto; en
consecuencia, no corresponde ordenar ningún pago por este concepto.
34
32. Por otro lado, Osir señalo que debido a la actuación de la Entidad al haber
Anulado el Con troto, Osir ha dejado de percibir una ganancia de SI. 92,219.12
(Noventa y dos mil doscientos diecinueve con 12/100 nuevos soles) que
corresponde al 30% del valor contratado; dicha ganancia. señala Osir. constituye
el lucro cesante de su representada. el cual debería ser asumido por la UNASAM
puesto que dicho concepto constituía su proyección de ganancia por la
prestación del servicio contratado; al respecto, la Entidad no ha planteado
objeciones respecto del monto señalado como ganancia de Osir.
33. Con relación a este punto, tenemos que en la Opinión N° 042-2010/0TN se señala
Josiguiente:
"Sobre el particular, debe indicarse que si bien en los contratos celebrados
bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado prima el
interés público cuya satisfacción persigue la Entidad contratante, ello no
enerva el hecho que, desde la perspectiva del contratista, el interés en
participar en una contratación estatal seo el de obtener una retribución
económico a cambio de las prestaciones ejecutados en favor de la
Entidad contratante.
Tal hecho no ha sido soslayado por la normativa de contrataciones del
Estado. sino que, por el contrario, en el artículo 42° del Reglamento se
reconoce expresamente que los contratos concluyen cuando el contratista
haya cumplido con ejecutor la prestación pactado, y lo Entidad hoya
cumplido con pagar lo contraprestación o retribución convenido 01
contratista.
De esto manera, lo normativa de contrataciones del Estado reconoce que
los proveedores son agentes de mercado que colaboran con las Entidades
01satisfacer susnecesidades de abastecimiento de bienes, servicios y obras
para cumplir con sus funciones, pero dicha colaboración implica el pago
del precio de mercado de la prestación, determinado sobre la base de un
estudio de los posibilidades que ofrece el mercado el cual debe incluir
35
todos los costos que incidan en la prestación, incluyendo lo utilidad del
proveedor. 8
(...)
Como se ha señalado en el punto 2. ,. I de lo presente opinión, lo normativa
de contrataciones del Estado reconoce que los proveedores son agentes
de mercado que colaboran con las Entidades 01satisfacer susnecesidades
de abastecimiento de bienes, servicios y obras paro cumplir con sus
funciones, pero dicha colaboración implica el pago del precio de
mercado de la prestación, determinado sobre la base de un estudio de las
posibilidades que ofrece el mercado el cual debe incluir todos los costos
que incidan en la prestación, incluyendo la utilidad del proveedor.
En esa medida, el reconocimiento de las prestaciones ejecutadas por el
proveedor a favor de lo Entidad debe considerar el íntegro del precio de Jo
prestación ejecutado, aquel que antes de lo declaración de la nulidad del
contrato habría sido la contraprestación o retribución del contratista".
34. Atendiendo a lo señolado lineas arriba, es claro que dentro del precio ofertado en
lo Oferta Económico que fue aceptada por JoEntidad también se encontraba lo
ganancia que se obtendría por el Contrato celebrado; asimismo. el hecho
generador de que no se obtuviera dicho ganancia fue, en principio, lo
declaración de nulidad del Contrato por parte de la Entidad.
35. En consecuencia, teniendo en cuenta que dichas utilidades si pudieron haberse
generado. el árbitro único, en uso de sus facultades y teniendo en cuento el
principio de proporcionalidad, considero razonable calcular una utilidad
11 De conformidad con el artículo 27° de la Ley, "El Valor Referencial será determinado sobre labase de un estudio de las posibilidades de precios y condiciones que ofrece el mercado, efectuadoen función del análisis de los niveles de comercialización, a partir de las especificaciones técnicaso términos de referencia y los costos estimados en el Plan Anual de Contrataciones, de acuerdo alos criterios señalados en el Reglamento." Por su parte, el artículo 13° del Reglamento precisaque "El valor referencial se calculará incluyendo todos los tributos, seguros, transporte,inspecciones, pruebas y, de ser el caso, los costos laborales respectivos conforme a la legislaciónvigente, as{ como cualquier otro concepto que le sea aplicable y que pueda incidir sobre el valor delos bienes y servicios a contratar. Las cotizaciones de los proveedores deberán incluir losmencionados componentes.'
36
•
aproximada del 30% del valor del Contrato como utilidad que el demandante
pudo haber obtenido de! cumplimiento del Contrato si este no hubiera sido
anulado; en consecuencia. el monto total a pagar por parte de la Entidad a Osir
por este aspecto asciende o un monto de SI. 92,219.12 [Noventa y dos mil
doscientos diecinueve con 12/100 nuevos soles), sin incluir impuestos.
36. Finalmente, respecto del monto de SI. 5,000.00 solicitados como gastos generales
por actividades propios del Contratista como trámites, gastos notoriales, servicio
de transporte, contrataciones de personal, exigencias administrativas o la
demandada, servicios de contratación y otros, el árbitro único considera
pertinente señalar que los gastos señalados se habrían ocasionado a fin de dejar
sin efecto la decisión de la Entidad de anular er Contrato y no son, por lo tonto,
gastos relacionados con lo ejecución del Contrato o con Josactividades derivadas
de su propio actividad empresarial; ese tipo de gastos no constituyen gastos
generales sino costas y costos del proceso; en consecuencia, no corresponde
ordenar o la Entidad que realice ningún pago al Contratista por este aspecto de
su pretensión. Cabe señalar que aun cuando calificaran como gastos generales.
el monto y los rubros de gastos señalados no están debidamente acreditados.
Pretensión Accesoria: Que se ordene a favor del Contratista el pago de los intereses
legales a partir de la fecha de nulidad del Contrato, en caso de optar por la pretensión
alternativa del monto a laudor.
Asimismo, respecto de los intereses requeridos, en primer lugar. corresponde determinar si
se han devengado intereses, y de ser asÍ, a qué taso y desde cuándo.
El artículo 1244° del Código Civil señalo que el interés es compensatorio cuando
constituye la contraprestación por el uso de dinero o de cualquier otro bien. Esmoratoria
cuando tiene por finalidad indemnizor la mora en el pago. El artículo 1245° señalo que
cuando debo pagarse interés sin haberse fijado la tasa, el deudor debe abonar el interés
legal. El artículo 1246° añade que si no se ha convenido interés moratoria. el deudor sólo
está obligado a pagar por causo de moro el interés compensatorio pactado y, en su
detecto, el interés legal.
37
•
En el presente caso nos encontramos ante Ja existencia de intereses moratorias, y no
compensatorios. Debiendo aplicarse intereses moratorias, de acuerdo a tos normas
citadas, corresponde reconocer el interés legal.
Poro lo determinación de lo fecho de lo intimación en mora, a partir de Jo cual se
devengan los intereses moratorias, se debe tener en cuento lo señalado por el artículo
1334°del Código Civil, según el cual:
"Artículo 1334°,-En las obligaciones de dar sumas de dinero cuyo monto requiero
ser determinado mediante resolución judicial, hay moro o portir de la fecha de la
citación con lo demando (...)n.
Dado que en el presente caso nos encontramos ante una obligación cuyo monto
requiere de determinación por el juez o tribunal arbitral. los intereses se devengarían
desde lo citación con lo demando. No obstante, teniendo este proceso carócter arbitral.
no existe propíamente una citación con la demando.
Cuando artículo 1334°del Código Civil se refiere o la citación con la demanda se refiere
en realidad al momento desde el cual una de Jospartes tomo conocimiento que la otra le
requiere, judicial o arbitralmente, el cumplimiento de su obligación. El propósito es que,
por tratarse de una suma no líquida, que debe ser determinado por el juzgador, es
necesario que la moro exista desde que se pone en conocimiento del demandado las
pretensiones del demandante.
Ta! situación ocurre con la citación con la demanda en el caso de procesos judiciales,
pero en el caso de los procesos arbitrales la situación análoga ocurre cuando. en
aplicación del convenio arbitral, una de las partes emplaza a lo otra con las pretensiones
que serán discutidas en el arbitraje, es decir, con la notificación de la solicitud de arbitraje.
En consecuencia, este Tribunal Arbitral considero que la UNASAM debe pagar a Osir
intereses moratorias. con la taso de interés legal. o partir de la fecha de notificación de la
solicitud de arbitraje.
38
••
Determinar a quién y en qué proporción corresponde el pego de Jas costos y costos
arbitrajes originados con la tramitoción del presente arbitraje.
Finalmente, correspondiendo un pronunciamiento sobre los costas y costos del proceso,
atendiendo a )0 inexistencia de pado entre fas partes y considerando el resultado o
sentido de este laudo, así como lo previsto en el numeral 1) del artículo 730 de la ley de
Arbitraje pero, al mismo fiempo, que ambas partes tenían motivos suficientes y atendibles
paro litigar. en razón de la incertidumbre jurídica que existía entre eIJas, que -
precisamente- motivó el presente arbitraje. habida cuenta que debían defender sus
pretensiones en vío arbitral; y que. además, el Árbitro Único considera. a efectos de
regular el pago de tales conceptos, el buen comportamiento procesal de las portes, se
estima razonable:
ji) Que coda una de las partes asuma los honorarios por concepto de defensa legal en
los que hubiera incurrido o se hubiera comprometido a pagar; y
[iiJ Que los gastos comunes (honorarios del Árbitro Único y los gastos de la Secretaría
Arbitral) sean asumidos por cada parte. por lo que, habiendo pagado la parte
demandante el integro de los montos establecidos en el presente arbitraje fijados en el
Acto de Instalación dei Árbitro Único. corresponde que Jo Entidad cumpla con devolver a
Osir los montos que esta última parte pagó y que se encontraban inicialmente a cargo de
la Entidad.
El Árbitro Único en atención a las consideraciones y conclusiones expuestas, en Derecho,resuelve:
Primero: DECLARAR FUNDADA EN PARTE la pretensión principal de lo demanda; enconsecuencia. se declaro nula y por lo tonto inválido la Resolución Rectoral NO602-2012-UNASAM; asimismo, se declaro válido el Contrato N° 24-2012-UNASAM-OGEA-UA e ineficazparo las partes, de acuerdo o los fundamentos expresados en el presente laudo.
Segundo: DECLARAR FUNDADA EN PARTE la pretensión alternativa de la demanda,ordenándose a la Universidad Nocional Santiago Antúnez de Moyolo que pague oContratistas Generales Osir E.I.R.L.el monto ascendente a SI. )55,619.12 (Ciento cincuentay cinco mil seiscientos diecinueve y 12/100 nuevos soles), por concepto de daños ype~uicios.
39
._--- ------------------------------------
•
Tercero: DECLARAR FUNDADA EN PARTE Jo pretensión accesorio planteado en la demandarelacionado con los intereses; en consecuencia, ordénese o )0 Universidad NacionalSantiago Antúnez de MayoJo que pague o Contratistas Generales Osir E.I.R.L. los interesescorrespondientes desde Jo fecha de notificación a la Entidad de Jo solicitud de arbitraje,respecto del monto señalado en el segundo punto resolutivo.
Cuarto: DECLARAR que cada una de las partes asuma los honorarios por concepto dedefensa legal en los que hubiera incurrido o se hubiera comprometido a pagar; y que losgastos comunes (honorarios del Árbitro Único y los gastos de lo Secretaría Arbitral) seanasumidos por cada parte, por lo que, habiendo pagodo la parte demandante el íntegrode los montos establecidos en el presente arbitraje fijados en el Acta de Instalación delÁrbitro Único, corresponde que la Entidad cumpla con devolver a la parte demandantelos montos que esfa última parte pagó y que se encontraban inicialmente a cargo de loEntidad.
40
t•
Caso Arbitral: Contratistas Generales OSIR E.I.R.L - Universidad NacionalSantiago Antúnez de Mayolo
Resolución N" 17Lima. 29 de abril de 2015
VISTO: El escrito presentado por la Universidad Nacional Santiago Antúnez deMayolo con fecha 22 de abril de 2015;
y CONSIDERANDO:
1) Que. con fecha 24 de marzo de 2015. se emitió el Laudo de Derecho en elpresente proceso arbitral.
2) Que. el mencionado Laudo fue notificado a la Universidad NacionalSantiago Antúnez de Mayolo y a Contratistas Generales OSIR E.I.R.L. losdias 30 y 31 de marzo de 2015. respectivamente, conforme se puedeobservar de los cargos de notificación que obran en el expediente.
3) Que, al respecto, en el punto 35) del Acta de la Audiencia de Instalación delárbitro único se estableció lo siguiente:
"Dentro det plazo de diez (10) dlas hábiles de notificado el Laudo, las partespodrán pedir al Arbitro Gnico la Rectificación, Integración, Interpretación y/oExclusión del Laudo en lo que consideren conveniente".
4) Que, en ese sentido, el plazo que tenían la Universidad Nacional SantiagoAntúnez de Mayolo y Contratistas Generales aSIR E.I.R.L. para solicitar laRectificación, Integración, Interpretación ylo Exclusión del Laudo vencía losdlas 14 y 15 de abril de 2015, respectivamente.
5) Que, con relación a ello, mediante escrito de fecha 22 de abril de 2015, laUniversidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo presentó una solicitudde interpretación del Laudo.
6) Que, al respecto, atendiendo a lo establecido en la regla W 35 del Acta dela Audiencia de Instalación antes citada, el pedido de interpretación delaudo ha sido presentado fuera del plazo establecido para tales efectos; enese sentido, corresponde declarar improcedente el pedido de interpretaciónplanteado por la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolomediante el escrito de visto.
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1•. ...., ..I
Por lo que SE RESUELVE:
DECLÁRESE improcedente el pedido de interpretación de Laudo planteado por laUniversidad . cional Santiago Antúnez de MayoJo mediante escrito de fecha 22. ;de ab,,1de 15.