laudo arbitral demandante: demandado: …
TRANSCRIPT
Exp. 1091-153-16 Laudo
1
EXP. N° 1091-153-16 ECOEXPRESS JAVIER PRADO S.A. vs. MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA
/ INSTITUTO METROPOLITANO PROTRANSPORTE DE LIMA
LAUDO ARBITRAL
DEMANDANTE: ECOEXPRESS JAVIER PRADO S.A. (en
adelante, el demandante o ECOEXPRESS)
DEMANDADO: MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA
(en adelante, la MUNICIPALIDAD)
INSTITUTO METROPOLITANO
PROTRANSPORTE DE LIMA (en adelante, el
Concedente o PROTRANSPORTE)
TIPO DE ARBITRAJE: Institucional y de Derecho
TRIBUNAL ARBITRAL: Rafael Aysanoa Pasco (Presidente)
Aurelio Loret de Mola Böhme (árbitro)
Eduardo Iberico Balarín (árbitro)
SECRETARIA ARBITRAL: Sylvia Karina Ulloa Zegarra
Secretaria Arbitral del Centro de Análisis y
Resolución de Conflictos de PUCP.
Resolución N° 46
En Lima, a los 3 días del mes de julio del año dos mil veinte, el Tribunal Arbitral,
luego de haber realizado las actuaciones arbitrales de conformidad con la ley y las
Exp. 1091-153-16 Laudo
2
normas establecidas, escuchados los argumentos sometidos a su consideración y
deliberando en torno a las pretensiones planteadas en la demanda y
reconvenciones, dicta el siguiente laudo por mayoría para poner fin, por decisión de
las partes, a la controversia planteada.
I. EXISTENCIA DEL CONVENIO ARBITRAL
1. El Convenio Arbitral
Está contenido en la cláusula décimo sexta del Contrato de Concesión del
Servicio Público de Transporte de Pasajeros en los Corredores Complementarios
del Sistema Integrado de Transporte de Lima – Corredor Javier Prado – Paquete
de Servicio N° 2.3, cuya parte pertinente se inserta a continuación:
II. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
2. Con fecha 01 de setiembre de 2016, en la sede del Centro de Arbitraje de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, sita en calle Esquilache N° 371, distrito
de San Isidro, provincia y departamento de Lima, se instaló el Tribunal Arbitral,
bajo la presidencia del doctor Eduardo Barboza Beraún, en su calidad de
presidente del Tribunal Arbitral designado por los dos árbitros e integrado por el
doctor Aurelio Loret de Mola Böhme, en su calidad de árbitro designado por la
parte demandante y el doctor Eduardo Iberico Balarín, en su calidad de árbitro
designado por la parte demanda, actuando como secretaria arbitral la doctora
Karina Ulloa Zegarra, encargado de resolver el presente arbitraje.
En dicho acto, se contó, con la asistencia de los representantes de ambas
partes, debidamente asistidos por sus abogados, levantándose el Acta de
Instalación correspondiente.
3. Con fecha 03 de octubre de 2018 el doctor Eduardo Barboza Beraún renunció a
la presidencia del Tribunal Arbitral. Los árbitros designados por las partes
Exp. 1091-153-16 Laudo
3
nombraron nuevo presidente del Tribunal Arbitral al doctor Carlos Soto Coaguila,
quien fue recusado por la MUNICIPALIDAD, mediante escrito de fecha 19 de
noviembre de 2018, manifestando además PROTRANSPORTE en su escrito de
fecha 27 de noviembre de 2018 que existían fundadas razones para que se haya
propuesto la recusación.
4. Mediante carta de fecha 28 de noviembre de 2018 el doctor Carlos Soto Coaguila
formuló renuncia al cargo.
5. Los árbitros designados por las partes nombraron nuevo presidente del Tribunal
Arbitral al doctor Rafael Aysanoa Pasco, quien fue recusado por la
MUNICIPALIDAD Metropolitana de Lima, petición que fue apoyada por
PROTRANSPORTE en su escrito de fecha 14 de junio de 2019.
6. Mediante Resolución Administrativa N° 3 de fecha 03 de setiembre de 2019 la
Corte de Arbitraje del Centro declaró improcedente la recusación.
III. NORMATIVIDAD APLICABLE AL ARBITRAJE
7. La normatividad aplicable es la establecida en los numerales 7 y 8 del Acta de
Instalación, que a continuación se insertan:
IV. DE LA DEMANDA ARBITRAL PRESENTADA POR ECOEXPRESS
8. Mediante escrito de fecha 19 de octubre de 2016, ECOEXPRESS interpuso su
demanda arbitral, solicitando lo siguiente:
“PETITORIO
Exp. 1091-153-16 Laudo
4
1. Primera pretensión principal: Solicitamos al Tribunal Arbitral que
declare que la MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE: (i)
Incumplieron dolosamente diversas obligaciones asumidas en el
Contrato de Concesión durante su vigencia; (ii) Que dicho
incumplimiento ha generado daños y perjuicios a ECOEXPRESS
en un monto no menor a S/8´000,000.00; y (iii) Que
MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE deben pagar a favor de
ECOEXPRESS la indemnización que corresponda a la reparación
por los daños y perjuicios antes indicados.
2. Segunda pretensión principal: Solicitamos al Tribunal Arbitral
confirmar que mediante comunicación remitida por ECOEXPRESS
al Concedente el 27 de abril del 2016, quedó válidamente resuelto
el Contrato de Concesión, por causa imputable al Concedente.
3. Pretensión condicionada a la segunda pretensión principal:
Solicitamos que una vez el Tribunal Arbitral haya confirmado que
el Contrato de Concesión quedó válidamente resuelto por causa
imputable al Concedente, ordene a la MUNICIPALIDAD y a
PROTRANSPORTE que indemnicen a ECOEXPRESS con el
pago de un monto no menor a S/ 59´400,000.00, por todos los
daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la resolución del
Contrato de Concesión por el incumplimiento doloso del
Concedente, inaplicando para el efecto lo previsto en la cláusula
18.10.3 del Contrato de Concesión, conforme a lo previsto por el
artículo 1328° del Código Civil.
Al respecto, dejamos constancia que conforme a lo dispuesto por
el artículo 43° del Reglamento de Arbitraje de Centro de Análisis y
Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del
Perú (en adelante, el Reglamento), nos reservamos el derecho de
ampliar el monto indemnizatorio referido a la presente pretensión
en tanto se continúen generando daños derivados de la resolución
por el incumplimiento doloso del Concedente que no hayan sido
considerados en la demanda.
4. Pretensión subordinada a la pretensión condicionada a la segunda
pretensión principal: Que solamente para la improbable hipótesis
que el Tribunal Arbitral desestime nuestra pretensión condicionada
a la segunda pretensión principal y considere que sí resulta de
aplicación la limitación de responsabilidad prevista en la cláusula
Exp. 1091-153-16 Laudo
5
18.10.3 del Contrato de Concesión, solicitamos entonces que
ordene a la MUNICIPALIDAD y a PROTRANSPORTE para que
indemnicen a ECOEXPRESS con el pago de un monto no menor
a S/ 59´000,000.00, en observancia del procedimiento regulado en
la mencionada cláusula 18.10.3 del Contrato de Concesión.
5. Tercera pretensión principal: Que el Tribunal Arbitral confirme que
el Contrato de Concesión fue válidamente celebrado y genera
plenos efectos jurídicos entre el Concedente y ECOEXPRESS.
Consecuentemente, solicitamos que el Tribunal Arbitral declare la
insubsistencia, ineficacia y/o invalidez de la pretendida nulidad del
Contrato de Concesión aludida por la MUNICIPALIDAD y
PROTRANSPORTE en la Carta No. 59-2016-MML/IMPL/GGL.
6. Pretensión subordinada común a la primera, segunda y tercera
pretensión principal: Que únicamente para el supuesto negado que
el Tribunal Arbitral considere que el Contrato de Concesión es nulo,
solicitamos que, en dicha improbable hipótesis, se ordene a la
MUNICIPALIDAD y a PROTRANSPORTE para que cumplan con
pagar a favor de ECOEXPRESS, una suma no menor a
S/100´000,000.00, como indemnización por el daño causado a
ECOEXPRESS como consecuencia de la nulidad del Contrato de
Concesión.
Al respecto, dejamos constancia que conforme a lo dispuesto por
el artículo 43° del Reglamento, nos reservamos el derecho de
ampliar el monto indemnizatorio referido a la presente pretensión
en tanto se continúen generando daños derivados de la supuesta
nulidad del Contrato de Concesión.
7. Pretensión accesoria aplicable a todas las pretensiones dirigidas a
que el Tribunal Arbitral ordene el pago de sumas dinerarias a favor
de ECOEXPRESS: Que solicitamos al Tribunal Arbitral ordenar a
la MUNICIPALIDAD y a PROTRANSPORTE que paguen a
ECOEXPRESS los intereses sobre todo y cualquier monto que
dicho Tribunal ordene pagar a favor de nuestra empresa, desde la
fecha de surgimiento de la respectiva obligación hasta su pago
efectivo.
8. Cuarta pretensión principal: Que solicitamos al Tribunal Arbitral
condenar a la MUNICIPALIDAD y a PROTRANSPORTE al pago
Exp. 1091-153-16 Laudo
6
del íntegro del costo de los honorarios arbitrales, de los gastos
administrativos del centro de arbitraje y de los honorarios legales,
periciales y cualquier otro concepto que ECOEXPRESS haya
abonado para su defensa en el marco del presente Arbitraje. En
consecuencia, solicitamos al Tribunal Arbitral ordenar a la
MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE pagar a ECOEXPRESS
los montos cancelados por dichos conceptos”.
V. DE LAS CONTESTACIONES A LA DEMANDA ARBITRAL Y
RECONVENCIONES
9. Mediante escrito recibido el 17 de enero de 2017 la MUNICIPALIDAD se
apersonó absolviendo el trámite de contestación de la demanda, negándola y
contradiciéndola en todas sus partes y formulando reconvención con las
siguientes pretensiones:
“PETITORIO
1. Primera Pretensión Principal
Que se declare, la nulidad del Contrato de Concesión del Servicio
Público de Transporte de Pasajeros en los Corredores
Complementarios del Sistema Integrado de Transporte de Lima
Corredor Faucett - La Marina- José Faustino Sánchez Carrión-Javier
Prado/ Paquete de Servicio N° 2.3, de fecha 28 de noviembre de 2014,
y de su Adenda suscrita con fecha 16 de diciembre de 2014. La nulidad
se demanda porque la ley así lo declara o por causa de contravención
de las normas de orden público, conforme a los términos desarrollados
en los fundamentos de la pretense reconvención.
2. Segunda Pretensión Principal
Que el Tribunal Arbitral ordene a la contraria el pago de las costas y
costos que irrogue el presente proceso.”
10. Mediante escrito recibido el 18 de enero de 2017 PROTRANSPORTE se
apersonó absolviendo el trámite de contestación de la demanda, negándola y
contradiciéndola en todas sus partes y formulando reconvención con las
siguientes pretensiones:
“PETITORIO
Exp. 1091-153-16 Laudo
7
1. Primera Pretensión Principal
Que se declare, la nulidad del Contrato de Concesión del Servicio
Público de Transporte de Pasajeros en los Corredores
Complementarios del Sistema Integrado de Transporte de Lima
Corredor Faucett - La Marina- José Faustino Sánchez Carrión-
Javier Prado/ Paquete de Servicio N° 2.3, suscrito con
ECOEXPRESS JAVIER PRADO S.A., de fecha 28 de noviembre
de 2014, y de su Adenda suscrita con fecha 16 de diciembre de
2014. La nulidad se demanda porque la ley así lo declara o por
causa de contravención de las normas de orden público, conforme
a los términos desarrollados en los fundamentos de la pretense
reconvención.
2. Segunda Pretensión Principal
Que el Tribunal Arbitral ordene a la contraria el pago de las costas y costos que irrogue el presente proceso.”
VI. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS Y ADMISIÓN DE MEDIOS
PROBATORIOS
11. Con fecha 01 de junio de 2017 se realizó la Audiencia de Conciliación o de
Fijación de Puntos controvertidos. Conforme a lo establecido en el artículo 48°
del Reglamento, el presidente del Tribunal Arbitral invocó a las partes para que
llegaran a un acuerdo conciliatorio. Los representantes de cada una de las partes
hicieron uso de la palabra, señalando que por el momento no era posible llegar
a un acuerdo conciliatorio, no obstante, se dejó abierta la posibilidad de que ellas
Exp. 1091-153-16 Laudo
8
logren dicho acuerdo en cualquier etapa del proceso. Seguidamente se continuó
con la audiencia, fijándose los siguientes puntos controvertidos:
Exp. 1091-153-16 Laudo
9
Exp. 1091-153-16 Laudo
10
VII. AUDIENCIA DE INFORMES ORALES
12. Con fecha 23 de mayo de 2019 se reunieron el doctor Rafael Aysanoa Pasco en
su calidad de Presidente del Tribunal Arbitral, los doctores Eduardo Iberico
Balarín y Aurelio Loret de Mola Böhme, en su calidad de árbitros y los
representantes de las partes con el objeto de realizar la Audiencia de informes
orales. Luego de concluidos los informes orales, respondieron las preguntas que
le hicieron los miembros del Tribunal Arbitral.
VIII. POSICIÓN DE LAS PARTES
13. ECOEXPRESS sostiene que:
i. La principal razón del caos que existe en el transporte público en Lima es la
informalidad, generando los males conocidos del transporte y que para
remediar esta informalidad y su inmenso costo económico, calidad de vida y
en atraso social, en el año 2012 la MUNICIPALIDAD dispuso una reforma
integral del transporte que formalice, integre y ordene los diferentes medios de
Exp. 1091-153-16 Laudo
11
transporte público de Lima Metropolitana de una manera racional y con
estándares de calidad de servicio propios de una urbe moderna.
ii. Con tal propósito, la MUNICIPALIDAD dictó, el 27 de junio de 2012, la
Ordenanza N° 1613, estableciendo el Sistema Integrado de Transporte
Público de Lima Metropolitana (en adelante, el SIT), cuya columna vertebral
fue la creación de corredores viales (troncales y alimentadores) para el
transporte público en buses de gran capacidad, que sería prestado por
empresas privadas bajo un esquema de un servicio totalmente regulado,
sujeto a control y supervisión de calidad, con ingresos manejados por un
sistema de caja única, con conductores en planilla y con beneficios laborales
y sujeto a la programación y fiscalización de una autoridad central,
PROTRANSPORTE en virtud de la delegación efectuada por la
MUNICIPALIDAD.
iii. Para implementar el SIT y la prestación del servicio público de transporte con
empresas privadas, se requería que éstas últimas efectuaran millonarias
inversiones en la adquisición de vehículos modernos y en la dotación de un
servicio necesario para cumplir con los niveles de calidad y servicio previstos
para el SIT. Con la finalidad de viabilizar tales inversiones a cargo de la
empresa privada, la MUNICIPALIDAD estableció que el marco legal aplicable
sería el de las concesiones de servicios públicos, de manera que los
corredores viales serían licitados entre los interesados en competir y ofrecer
las mejores condiciones de servicio.
iv. Una condición esencial para el éxito del SIT y que estaba recogida en la
referida Ordenanza N° 1613, era que los corredores viales fueran explotados
de manera exclusiva por los concesionarios, lo que presuponía que la
MUNICIPALIDAD dispusiera el retiro de las rutas de terceros transportistas
que se superponían a las concesiones que se otorgaran para prestar servicios
en los corredores viales. Esta condición era esencial para el éxito del SIT y
sustentaba la estructura económica y operacional de las respectivas
concesiones de transporte público.
v. La MUNICIPALIDAD dispuso, mediante la Ordenanza N° 1613, que fuera
PROTRANSPORTE la entidad a cargo de la implementación, administración y
control de, entre otros componentes del SIT, el Sistema de Corredores
Complementarios. Por tal razón, fue PROTRANSPORTE quien desarrolló el
Exp. 1091-153-16 Laudo
12
correspondiente proceso de licitación e invitó a inversionistas privados para
participar en el SIT, bajo el sistema de concesiones de servicios públicos.
vi. En el mes de noviembre del año 2012, PROTRANSPORTE convocó a la
Licitación Pública N° 001-2012-MML/IMPL para la adjudicación de, entre otros,
el Corredor Complementario N° 2, cuyo recorrido pasa por las siguientes
avenidas principales: Av. Elmer Faucett – Av. La Marina – Faustino Sánchez
Carrión – Av. Javier Prado Oeste – Av. Javier Prado Este (en adelante, el
Corredor Javier Prado).
vii. La Licitación, que se realizó en los términos recogidos en sus Bases
Integradas (en adelante, las Bases), consistió en el ofrecimiento de diversos
paquetes de servicios por cada Corredor Complementario, lo que para el
Corredor Javier Prado supuso que se licitaran seis paquetes de servicio y que
cada postor pudiera presentar oferta por cada uno de éstos.
viii. Uno de los postores del proceso de Licitación para el Corredor Javier Prado
fue el entonces denominado Consorcio Javier Prado Express. En mérito a la
oferta y a los términos propuestos por Consorcio Javier Prado Express, el 20
de enero del 2014 PROTRANSPORTE le adjudicó, mediante la Resolución del
Comité Especial de los Corredores Complementarios N° 002-2013-
MML/IMPL/CECC, la Buena Pro para el Paquete de Servicios 2.3 del Corredor
Javier Prado.
ix. Conforme a las Bases, para la firma del Contrato de Concesión, el Consorcio
Javier Prado Express constituyó una sociedad concesionaria denominada
inicialmente Consorcio Empresarial Javier Prado Express S.A., la cual luego
cambiaría de denominación a Ecoexpress Javier Prado S.A., que es la que se
mantiene hasta la fecha.
x. El 28 de noviembre de 2014, ECOEXPRESS, en calidad de Concesionario, y
PROTRANSPORTE, en calidad de Concedente y en representación de la
MUNICIPALIDAD, suscribieron el Contrato de Concesión del Servicio Público
de Transporte de Pasajeros para el Corredor Complementario N° 2 del
Sistema Integrado de Transporte de Lima (en adelante, el Contrato de
Concesión).
Exp. 1091-153-16 Laudo
13
xi. El objeto del Contrato de Concesión fue la prestación del Servicio de
Transporte Público en el Paquete de Servicio N° 2.3 del Corredor Javier Prado
(en adelante, el Servicio).
xii. Conforme al diseño original del Contrato de Concesión y las Bases, la
implementación del Servicio se realizaría en una Fase de Pre-Operación y una
Fase de Operación. La Fase de Pre-Operación debía iniciarse de manera
inmediata, previo acuerdo sobre la fecha de inicio entre las Partes y
verificación de determinadas condiciones necesarias para la implementación
del Servicio.
xiii. Según manifiesta ECOEXPRESS durante la vigencia del Contrato de
Concesión, realizó inversiones superiores a los S/ 100´000,000.00, buena
parte de la cual se efectuó antes del 1 de julio de 2015.
xiv. Asimismo, cabe señalar que, conforme al diseño del Contrato de Concesión al
iniciar la Fase de Pre-Operación el Concesionario cobraría sus ingresos por el
Servicio en función a las tarifas presentadas como oferta durante la Licitación,
considerando la operación de un número de buses determinado y una
demanda que asumía que el servicio era prestado en términos de exclusividad.
Por lo tanto, la sostenibilidad económica del negocio dependía de la rapidez
con que se diera inicio a dicha Fase de Pre-Operación, tal como estaba
pactado en el Contrato de Concesión.
xv. Ante la falta de cumplimiento por la MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE
de varias de las condiciones pactadas para el inicio de la Fase de Pre-
Operación, especialmente aquella que resultaba esencial para la viabilidad de
la eficiencia del modelo de transporte propuesta, que era la vinculada al retiro
de terceros transportistas del Corredor Javier Prado, PROTRANSPORTE
propuso y ECOEXPRESS aceptó la suscripción de una adenda al Contrato de
Concesión (en adelante, la Adenda N° 1) que facilitase al Concedente un plazo
adicional para cumplir con sus obligaciones previas al inicio de la Fase de Pre-
Operación.
xvi. Así, el 16 de diciembre del 2014 PROTRANSPORTE y ECOEXPRESS
suscribieron la Adenda N° 1 al Contrato de Concesión, por la que se acordó
crear la denominada Fase de Prueba del Corredor Javier Prado y se estableció
que ésta se extendería desde el 22 de diciembre del 2014 hasta, como
máximo, el 30 de marzo del 2015. Durante la Fase de Prueba, ECOEXPRESS
Exp. 1091-153-16 Laudo
14
percibiría un ingreso reducido, pues la demanda de pasajeros debía ser
compartida con los terceros transportistas que seguirían operando en el
Corredor Javier Prado y no entrarían en operación todos los buses previstos
para la etapa de Pre-Operación. En ese sentido, durante la Fase de Prueba el
Corredor Javier Prado generaría un menor ingreso que aquél esperado
durante la Pre-Operación, sin que este menor ingreso conllevara el
otorgamiento de algún derecho de cobro del Concesionario frente a la
MUNICIPALIDAD, tal y como expresamente los señala la Adenda N° 1.
xvii. Desde la suscripción del Contrato de Concesión, ECOEXPRESS ejecutó las
obligaciones a su cargo para el inicio de la Fase de Pre-Operación y efectuó
millonarias inversiones para adquirir los bienes estipulados para la prestación
del Servicio.
xviii. Sin embargo, desde principios del año 2015, tanto la MUNICIPALIDAD como
PROTRANSPORTE dieron inicio a una serie de acciones y omisiones que
estuvieron deliberadamente dirigidas a obstaculizar la ejecución del Contrato
de Concesión y, en última instancia, a impedir el inicio de la Fase de Pre-
Operación.
xix. Si bien el Concedente incumplió prácticamente la totalidad de las obligaciones
a su cargo en el Contrato de Concesión como condiciones previas para el inicio
de dicha Fase de Pre- Operación, resultó de especial gravedad el
incumplimiento a su obligación de proceder al retiro de las rutas de terceros
transportistas que se sobreponían al Servicio en el Corredor Javier Prado.
xx. Dicho incumplimiento, que impedía en los hechos la implementación del
Servicio conforme al Contrato de Concesión, incluso fue intencional, pues la
MUNICIPALIDAD emitió el 28 de febrero del 2015 la Ordenanza N° 1876 que,
entre otras disposiciones, aprobó la renovación automática de las
autorizaciones de todos los transportistas de Lima Metropolitana hasta el 30
de junio del 2015, incluyendo, evidentemente, a los trasportistas que operaban
en las rutas que se superponían al Corredor Javier Prado.
xxi. Frente a la actitud de mala fe de la MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE y
a la publicación de una Ordenanza que significó el incumplimiento flagrante de
sus obligaciones contractuales, el 18 de marzo del 2015 ECOEXPRESS
emplazó a PROTRANSPORTE para dar inicio a un Trato Directo conforme al
Contrato de Concesión.
Exp. 1091-153-16 Laudo
15
xxii. Pese al incumplimiento del Concedente a sus obligaciones contractuales, de
buena fe y con el ánimo de sacar adelante la reforma del transporte de Lima
Metropolitana y de permitir la ejecución del Contrato de Concesión, la
demandante aceptó, como parte de las negociaciones, postergar la fecha de
inicio de la Fase de Pre-Operación al 1 de julio de 2015, bajo la condición de
que el Concedente subsanaría sus incumplimientos, especialmente los
vinculados al retiro de terceros transportistas del Corredor Javier Prado, antes
de esa fecha.
xxiii. Sin embargo, el Concedente mantuvo su incumplimiento contractual y no retiró
a los terceros transportistas del Corredor Javier Prado para dar inicio a la Fase
de Pre-Operación. Tampoco dio cumplimiento a otras obligaciones esenciales
frente a ECOEXPRESS, por lo la demandante le requirió formalmente la
subsanación de tales incumplimientos, lo que no se produjo. Sin embargo, el
Servicio siguió siendo prestado por ECOEXPRESS bajo las condiciones
establecidas para la Fase de Prueba.
xxiv. Durante el Trato Directo iniciado por ECOEXPRESS respecto a los
incumplimientos del Concedente, éste trajo a la mesa de discusión todo tipo
de asuntos con los que pretendía excusar sus incumplimientos generando la
impresión de que existía una gran controversia entre las partes sobre una
supuesta “inejecutabilidad” del Contrato de Concesión, lo que resultaba
absurdo pues el Contrato de Concesión, pese a los incumplimientos del
Concedente, seguía siendo ejecutado bajo las condiciones de la Fase de
Prueba.
xxv. Tanto venía ejecutándose el Contrato de Concesión que PROTRANSPORTE
enviaba todas las semanas la programación diaria del Servicio, recibía lo
recaudado, se hacía cobro de la retribución pactada y nos pagaba los montos
que correspondían por la prestación del Servicio.
xxvi. Pese a ello y luego de más de un año de ejecución del Contrato de Concesión,
el Concedente recogiendo una equivocada opinión del Ministerio de Economía
y Finanzas (en adelante MEF), planteó que el Contrato de Concesión tenía
que ser “regularizado” pues durante el proceso para su celebración se habría
obviado la opinión del MEF. Si bien esa posición fue inicialmente rechazada
por el propio Concedente, posteriormente – en el contexto del Trato Directo –
“cambió” repentinamente de posición y se valió de la expedición del Decreto
Exp. 1091-153-16 Laudo
16
de Urgencia N° 006-2015 para pretender exigir a ECOEXPRESS que
suscribiera una adenda al Contrato de Concesión que, supuestamente,
determinaría la opinión favorable del MEF, pese a que, no era aplicable, pues
estaba referida a aquellos contratos de concesión regidos por la Ley de APP
en lo modificado por la Ley N° 30167 y la Ley N° 30264.
xxvii. La adenda “propuesta” por el Concedente y el MEF alteraba totalmente el
esquema de riesgos y el equilibrio económico financiero que ECOEXPRESS
ofreció y acordó en el Contrato de Concesión, volviendo inviable su ejecución.
Como es lógico, ECOEXPRESS le informó al Concedente que no firmaría la
adenda propuesta, mediante comunicación del 3 de marzo de 2016.
xxviii. Frente al natural rechazo de ECOEXPRESS a suscribir un documento que
volvía irreconocible el Contrato de Concesión sin que ello hubiera sido
negociado ni aceptado por la demandante, el Concedente encontró el pretexto
que venía buscando para justificar sus incumplimientos y para deshacerse de
la reforma del transporte que, aparentemente, no sería del interés de la actual
administración de la MUNICIPALIDAD continuar implementando.
xxix. Después de que ECOEXPRESS se negara a firmar la adenda propuesta por
el Concedente y el MEF, los incumplimientos del Concedente se agravaron.
No solo desapareció cualquier promesa de efectuar el retiro de terceros
transportistas del Corredor Javier Prado y de iniciar la Fase de Pre-Operación,
sino que incluso empezó a haber increíbles retrasos en la programación del
Servicio que debía hacer semanalmente PROTRANSPORTE.
xxx. Ante el agravamiento del incumplimiento del Concedente, el 11 de abril del
2016, ECOEXPRESS le remitió al Concedente una comunicación notarial para
dejar constancia del reiterado, flagrante e intencional incumplimiento de las
obligaciones asumidas por dicha entidad en el Contrato de Concesión, lo que
venía ocasionando una grave afectación a la prestación del Servicio, así como
cuantiosos daños y perjuicios.
xxxi. Por ello, luego de haber cumplido con detallar los incumplimientos,
ECOEXPRESS dio inicio al procedimiento previsto en la cláusula 18.6 del
Contrato de Concesión, requiriendo al Concedente para que cumpliera con sus
obligaciones, otorgándole un plazo de 30 días para tal efecto, bajo
apercibimiento de resolución del Contrato de Concesión.
Exp. 1091-153-16 Laudo
17
xxxii. La respuesta del Concedente frente al reclamo de ECOEXPRESS fue
desconocer, abierta, pública e ilegalmente, la existencia y exigibilidad del
Contrato de Concesión, invocando una nulidad que no existe y con el evidente
propósito de justificar su anterior incumplimiento deshaciéndose, al mismo
tiempo, de ECOEXPRESS y del Contrato de Concesión.
xxxiii. ECOEXPRESS sostiene que se enteró de la “decisión” del Concedente
mediante un comunicado de PROTRANSPORTE publicado el 14 de abril del
2016 en el que dicha entidad había decidido declarar la nulidad del Contrato
de Concesión por “no haber cumplido” el Concesionario con suscribir la
adenda impuesta por el MEF y que PROTRANSPORTE le remitió la carta N°
59-2016-MML/IMPL/GG, informando que no procedería a ninguna
subsanación del incumplimiento conforme al requerimiento de ECOEXPRESS,
porque consideraba que el Contrato de Concesión no existía por ser nulo al no
contar con la opinión favorable del MEF, añadiendo que ECOEXPRESS no
podía continuar prestando el Servicio, actitud que fue rechazada por la
demandante y requiriendo a la Concedente para que subsane y corrija su
incumplimiento.
xxxiv. El Concedente no subsanó sus incumplimientos y, por el contrario, adoptó
medidas para asegurarse que ECOEXPRESS no pudiera ejecutar el Servicio,
ya que –según afirma- el 18 de abril del 2016 mediante la Carta N° 423-2016-
MML-IMPL/GO informó a la demandante que daba de baja y cancelaba de
manera definitiva los certificados de autorización de conductores y buses que
se otorgaron a ECOEXPRESS, impidiendo que ECOEXPRESS continuara con
la prestación del Servicio.
xxxv. Ante la consciente e intencional decisión del Concedente para incumplir sus
obligaciones y para evitar que ECOEXPRESS cumpliera con el Servicio,
ECOEXPRESS se ha visto forzado a resolver el Contrato de Concesión, lo que
comunicó al Concedente mediante carta del 27 de abril del 2016.
xxxvi. Los actos de incumplimiento del Concedente son absolutamente dolosos, no
existiendo ninguna duda sobre el deliberado propósito de incumplir y
deshacerse del Concesionario y del Contrato de Concesión. Las motivaciones
políticas o de otra índole que pueda tener la MUNICIPALIDAD resultan
irrelevantes a los efectos de este arbitraje. Lo relevante es que, con sus
ilegales actos, el Concedente ha asumido gravísima responsabilidad por los
daños que ha causado a ECOEXPRESS los que pueden resumirse en la
Exp. 1091-153-16 Laudo
18
destrucción patrimonial absoluta de ECOEXPRESS, situación que deberá ser
indemnizada por el Concedente.
xxxvii. El Contrato de Concesión ha estado vigente desde el 28 de noviembre de 2014
hasta el 27 de abril de 2016. Durante este lapso ECOEXPRESS ejecutó sus
obligaciones y prestó el Servicio bajo las condiciones en que el Concedente,
mediante incumplimiento de sus propias obligaciones, lo permitió. Durante
este tiempo, ECOEXPRESS ha sufrido el incumplimiento del Concedente y los
daños y perjuicios que con ello le ha causado.
xxxviii. A partir de principios del año 2015, es decir tan solo un mes y días después
de celebrado el Contrato de Concesión, tanto la MUNICIPALIDAD como
PROTRANSPORTE dieron inicio a una serie de acciones y omisiones que
estuvieron deliberadamente dirigidas a obstaculizar la ejecución del Contrato
de Concesión y, en última instancia, a impedir el inicio de la Fase de Pre-
Operación por ECOEXPRESS.
xxxix. Las motivaciones de la nueva administración de la MUNICIPALIDAD, políticas
o de cualquier otra naturaleza, para deshacerse de la reforma del transporte y
del Contrato de Concesión resultan irrelevantes en este arbitraje. Lo objetivo
es que el Concedente incumplió deliberadamente sus obligaciones.
xl. Pese a que incluso ECOEXPRESS negoció y acordó de buena fe con la
MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE la implementación de una Fase de
Prueba para facilitar al Concedente el cumplimiento de sus obligaciones,
especialmente las vinculadas al retiro de terceros transportistas del Corredor
Javier Prado, lo cierto es que a lo largo del año 2015 el Concedente incumplió
prácticamente la totalidad de las obligaciones a su cargo establecidas en el
Anexo 1 – D de las Bases y en el numeral 5.2.2 del Contrato de Concesión
como condiciones previas para el inicio de la Fase de Pre- Operación.
xli. Los incumplimientos del Concedente han sido permanentes, deliberados y de
extremada gravedad. De especial trascendencia, por tratarse de una condición
esencial para la prestación del Servicio, cuyo incumplimiento por la
MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE es un hecho notorio y público, es la
falta de retiro de los terceros transportistas del Corredor Javier Prado, lo que
afectó gravemente la prestación del Servicio.
xlii. La implementación del Servicio tuvo como premisa fundamental que
ECOEXPRESS –y la otra empresa que resultó adjudicataria- prestara el
Exp. 1091-153-16 Laudo
19
Servicio en el Corredor Javier Prado de manera exclusiva, sin la interferencia
de otros transportistas, a lo que se obligó el Concedente en el Contrato de
Concesión y que constituía una garantía de la viabilidad económica de la
concesión prevista en el artículo 6.3 de la Ordenanza N° 1613.
xliii. El deliberado incumplimiento en este caso es inexcusable, considerando que
la MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE sí cumplieron con tal obligación en
el caso del corredor correspondiente a la Av. Arequipa, adjudicado a otro
consorcio.
xliv. Frente a este evidente incumplimiento del Concedente, ECOEXPRESS de
buena fe se mantuvo en cumplimiento de sus obligaciones contractuales,
habiendo incluso realizado la millonaria inversión comprometida, la cual hasta
la resolución del Contrato de Concesión ascendió a no menos de S/
100´000,000.00 aproximadamente. En efecto, ECOEXPRESS invirtió en la
adquisición de buses a GNV, en la habilitación de los patios necesarios y en
la contratación y capacitación del personal correspondiente, además de asumir
importantes gastos e inversiones financieras para cumplir con las garantías
exigidas por PROTRANSPORTE, entre otras actividades necesarias para el
Servicio.
xlv. ECOEXPRESS puede acreditar que, frente al incumplimiento del Concedente
que le habría permitido suspender la ejecución de sus obligaciones, no solo
dio cabal cumplimiento a sus compromisos sino que realizó todos los actos y
llevó a cabo todos los esfuerzos razonables y de buena fe para impulsar y
permitir la ejecución del Contrato de Concesión y la prestación del Servicio,
esforzándose por brindar el Servicio con los más altos estándares de calidad,
ofreciendo comodidades adicionales a los pasajeros, pese a no estar obligado,
tales como: Wi fi gratuito a los usuarios, espacio para las bicicletas, entre otros.
De hecho, pese a las dificultades, el buen desempeño de ECOEXPRESS
hacía prever que, durante las Fases de Preoperación y de Operación, el
negocio sería lo suficientemente rentable para que una entidad como el Banco
Interamericano de Desarrollo (BID) estuviera dispuesto a otorgar a la
demandante una garantía en respaldo del financiamiento de sus operaciones.
xlvi. Tales esfuerzos y actos de ejecución de ECOEXPRESS fueron inútiles, pues
los hechos demostraron que el Concedente habría decidido deshacerse del
Concesionario y del Contrato de Concesión con prescindencia de cualquier
consideración legal, lo cierto es que durante la vigencia del Contrato de
Exp. 1091-153-16 Laudo
20
Concesión, ECOEXPRESS actuó como un Concesionario responsable, leal y
cumplidor del Servicio.
xlvii. ECOEXPRESS pretende que el Concedente le indemnice por los daños y
perjuicios que le causó durante la vigencia del Contrato y hasta su resolución
por sus deliberados incumplimientos. Tales daños se expresan, fundamental
pero no exclusivamente, en los menores ingresos que ECOEXPRESS percibió
por la negativa injustificada del Concedente a dar inicio a la Fase de Pre-
Operación del Servicio. Asimismo, durante la indebida extensión de la Fase de
Prueba del Servicio, ECOEXPRESS incurrió en una serie de gastos que
resultaron inútiles pues el Concedente nunca permitió que el Servicio pudiera
prestarse en Fase de Pre operación. Asimismo, incurrió en mayores costos
financieros en la medida que durante la Fase de Prueba percibió menores
ingresos a los esperados, lo que lo obligó a financiarse para poder continuar
con sus operaciones. Los perjuicios causados a ECOEXPRESS han sido
valorizados en un monto no menor a S/ 8´000,000.00.
xlviii. La Ordenanza N° 1613 establece en su artículo 6.3 que en las vías del SIT,
como es el caso del Corredor Javier Prado, sólo puede prestar servicios de
transporte público un concesionario. Por lo tanto, los terceros transportistas
distintos que utilizaban esa vía tendrían que ser retirados por acción del
Concedente para permitir la prestación del Servicio por el Concesionario.
xlix. Esta condición fue expresamente prevista en el Contrato de Concesión como
una de las más importantes obligaciones del Concedente frente a
ECOEXPRESS. A tal efecto, en las cláusulas 4.1.8, 5.2.2 (i), 7.9 del Contrato
de Concesión y, especialmente, en el Anexo 1-D de las Bases, quedó
explícitamente establecida la obligación del Concedente de retirar de
circulación aquellas rutas de terceros que afectaban o dificultaban la
prestación del Servicio en el Corredor Javier Prado1.
1 La obligatoriedad del Anexo 1-D de las Bases es indiscutible. Así, al definirse “Fase de Pre-Operación”
en el numeral 1.2 del Contrato de Concesión, se establece que la prestación del Servicio se debe dar conforme a lo indicado en dicho Anexo 1-D de las Bases. Igualmente, en la cláusula 5.2.2 se establece que la verificación de los requisitos para el inicio de la Fase de Pre-Operación se daría en los términos establecidos en el Anexo 1-D de las Bases; en la misma línea, la cláusula 7.9 señala que el Concedente debe revocar los títulos habilitantes de terceros que operen en el Corredor Javier Prado, conforme al Plan de Implementación del Anexo 1-D de las Bases.
Exp. 1091-153-16 Laudo
21
l. El Concedente se obligó a ejecutar el Plan de Implementación del Anexo 1-D
de las Bases2 consistente en el retiro de las rutas operadas por terceros del
Corredor Javier Prado como condición esencial y más importante para el inicio
de la Fase de Pre-Operación. Así, en la página 106 del Anexo 1-D de las Bases
(en su versión original) se indicó que era condición para la implementación de
la Fase de Pre-Operación el retiro de la totalidad de las rutas que utilizaban el
Corredor Javier Prado:
li. De igual manera, al modificarse el Anexo 1-D de las Bases se mantuvo la
obligación del Concedente de retirar las rutas del Corredor Javier Prado para
el inicio de la Fase de Pre-Operación, en los términos siguientes:
Textos consecutivos
lii. Si bien el Anexo 1-D modificado no se refiere a todas las rutas que en la
práctica se superponían al Corredor Javier Prado, como sí se indicaba en la
versión original del Anexo 1-D, lo cierto es que en ambas versiones queda
2 El Anexo 1-D de las Bases tiene dos versiones. Una primera que estuvo vigente al tiempo de la
adjudicación de la Buena Pro y una segunda que fue modificada después de dicha adjudicación. Dejando de lado esta irregularidad en que incurrió el Concedente, lo cierto es que ambas versiones del Anexo 1-D regulan como condición esencial para el inicio de la Fase de Pre-Operación el retiro de terceros transportistas del Corredor Javier Prado.
Exp. 1091-153-16 Laudo
22
claramente expresado que la condición fundamental para el inicio de la Fase
de Pre-Operación es el retiro de rutas de terceros del Corredor Javier Prado.
liii. Y es un hecho irrefutable que ni PROTRANSPORTE ni la MUNICIPALIDAD
cumplieron con retirar las rutas consignadas en el Anexo 1-D de las Bases, en
cualquiera de sus versiones (original o modificada), del Corredor Javier Prado,
impidiendo que ECOEXPRESS inicie la Fase de Pre-Operación del Servicio.
liv. La razón de ser de esta condición y obligación del Concedente no es
únicamente legal. La flota de vehículos de ECOEXPRESS, que tenía que
atender a la demanda de pasajeros del Corredor Javier Prado, no podría
compartir el mismo espacio utilizado por terceros transportistas sin afectar
tanto el Servicio como la estructura económica del Contrato de Concesión.
Téngase presente que ECOEXPRESS invirtió más de S/ 100´000,000.00 en
adquirir dicha flota y en dotarla del personal y de las condiciones de seguridad
que se obligó a cumplir al serle adjudicada la Buena Pro de la Licitación.
Obviamente, para que el público usuario utilice la flota de ECOEXPRESS y
para que esa flota pudiese circular por el Corredor Javier Prado, el Concedente
tenía que “limpiar” ese corredor de terceros transportistas. Si ello no ocurría,
entonces ECOEXPRESS no podría introducir y explotar su flota en las
condiciones pactadas en el Contrato de Concesión de manera eficiente.
lv. Por lo tanto, la obligación más importante del Concedente para el inicio de la
Fase de Preoperación consistía en “limpiar” las rutas de transportistas que no
pertenecieran al SIT y permitir que el Servicio fuese prestado en las
condiciones pactadas. El Concedente incumplió esta obligación de manera
intencional, pese a que ECOEXPRESS admitió que el Contrato de Concesión
fuese modificado para, precisamente, facilitar el cumplimiento por el
Concedente de las obligaciones que se requerían para el inicio de la Fase de
Pre-Operación.
lvi. De acuerdo al Contrato de Concesión, la Fase de Pre operación del Corredor
Javier Prado debía iniciarse inmediatamente después de la firma del Contrato
de Concesión. Ello suponía que para ese momento el Concedente tenía que
haber cumplido con sus obligaciones y las condiciones necesarias para
implementar la Fase de Pre operación, incluyendo el retiro de terceros
transportistas del Corredor Javier Prado, lo que no había ocurrido.
lvii. Por ello, a fines de 2014, con la finalidad de facilitarle al Concedente el
cumplimiento de las obligaciones contractuales a su cargo, de buena fe y
Exp. 1091-153-16 Laudo
23
voluntariamente, ECOEXPRESS aceptó modificar el Contrato de Concesión,
ampliando los plazos que tenía el Concedente para implementar la Fase de
Pre operación. Con tal propósito, ECOEXPRESS aceptó la incorporación de
una Fase de Prueba, previa a la Fase de Pre operación, que sería utilizada por
la MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE para, entre otros, el retiro de
terceros del Corredor Javier Prado.
lviii. La “creación” de una Fase de Prueba, no prevista originalmente en el Contrato
de Concesión, supuso un sacrificio económico importante para ECOEXPRESS
pues durante esta nueva fase contractual los ingresos del Concesionario por
la prestación del Servicio eran sustancialmente menores a los previstos para
la Fase de Pre operación, ya que la atención de la demanda de pasajeros tuvo
que ser “compartida” con los terceros transportistas lo que, a su vez, convertía
en económicamente inviable que ECOEXPRESS pusiera en operación la
totalidad de la flota ofrecida. Todo ello conllevó a que se percibieran menores
ingresos a los que correspondían contractualmente.
lix. Así, el 16 de diciembre del 2014 PROTRANSPORTE y ECOEXPRESS
suscribieron la Adenda N° 1 al Contrato de Concesión en la que se estableció
que la Fase de Prueba se extendería desde el 22 de diciembre del 2014 hasta,
como máximo, el 30 de marzo del 2015. Asimismo, se estableció que durante
la Fase de Prueba, la retribución a ECOEXPRESS por el Servicio sería
cubierta hasta donde alcancen los recursos que genere el Corredor Javier
Prado. Esto sin considerar que, además, se tenía que pagar la retribución al
Concedente en el mismo porcentaje acordado para la Pre operación.
lx. ECOEXPRESS aceptó de buena fe una modificación sustancial al Contrato de
Concesión, permitiendo una Fase de Prueba en la que percibiría ingresos
reducidos, lo que postergó el inicio de la Fase de Pre operación hasta el 30 de
marzo de 2015; todo ello con la finalidad de que la MUNICIPALIDAD y
PROTRANSPORTE tuvieran un plazo adicional para dar cabal cumplimiento
a sus obligaciones contractuales y a las condiciones establecidas en el Anexo
1-D de las Bases que debían ser ejecutadas con anterioridad al inicio de la
Fase de Pre operación.
lxi. No está en discusión la validez ni la exigibilidad de la Adenda N° 1, pero la
Fase de Prueba tenía como principal objetivo permitir al Concedente cumplir
con las obligaciones a su cargo en nuevos plazos, pues los originalmente
Exp. 1091-153-16 Laudo
24
previstos en el Contrato de Concesión no fueron utilizados por la
MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE para cumplir con sus obligaciones.
lxii. Sin embargo, la MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE no sólo no
cumplieron con sus obligaciones contractuales durante la Fase de Prueba sino
que, por el contrario, empezaron a obstaculizar deliberadamente la ejecución
del Servicio por ECOEXPRESS.
lxiii. Teniendo en consideración que para el inicio de la Fase de Pre operación se
requería de importantes acciones a cargo de la MUNICIPALIDAD y
PROTRANSPORTE que debían ser ejecutadas diligentemente y con la debida
anticipación, desde inicios del año 2015, ECOEXPRESS solicitó a
PROTRANSPORTE que efectuase las acciones y coordinaciones necesarias
para que la Fase de Pre operación pudiera iniciarse sin contratiempos. Así
consta en la carta que ECOEXPRESS remitió al nuevo Gerente General de
PROTRANSPORTE el 12 de enero del 2015, solicitando coordinar el inicio de
la Fase de Pre operación.
lxiv. Ante la falta de una actitud diligente del Concedente, el 9 de febrero del 2015,
ECOEXPRESS reiteró su solicitud de una reunión con la Gerencia de
PROTRANSPORTE, dejando constancia de que ECOEXPRESS había
realizado importantes inversiones conforme correspondía al inicio de la Fase
de Pre operación, tales como el alquiler de patios, la contratación, capacitación
y pago del personal destinado a la prestación del Servicio y la adquisición de
activos y vehículos para prestar el Servicio, entre otros.
lxv. El 23 de febrero del 2015, ECOEXPRESS remitió una carta notarial al
Concedente, solicitándole que informe sobre el cumplimiento de las
obligaciones que estaban a su cargo para el inicio de la Fase de Pre operación.
A tal efecto, ECOEXPRESS solicitó información sobre el cumplimiento de la
obligación del Concedente consistente en “limpiar” las rutas y efectuar las
coordinaciones necesarias con la MUNICIPALIDAD para que se fiscalice que
el Corredor Javier Prado permanezca libre para su utilización por
ECOEXPRESS.
lxvi. Lejos de cumplir con sus obligaciones contractuales, en el plazo concedido por
ECOEXPRESS para que el Concedente ejecute las condiciones para el inicio
de la Fase de Pre operación, la MUNICIPALIDAD dictó la Ordenanza N° 1876
que permitió que los transportistas que utilizaban el Corredor Javier Prado
Exp. 1091-153-16 Laudo
25
siguieran ocupándolo, lo que constituyó un deliberado incumplimiento de sus
obligaciones bajo el Contrato de Concesión.
lxvii. En efecto, la Ordenanza N° 1876 aprobó el Sistema de Rutas del Servicio de
Transporte Regular para Lima Metropolitana, incluyendo a las rutas que se
superponían con el Servicio en el Corredor Javier Prado. Por consiguiente, la
totalidad de las rutas mencionadas en el Anexo 1-D de las Bases quedaron
“reguladas” por la Ordenanza N° 1876 y sujetas al “reordenamiento” dispuesto
por la MUNICIPALIDAD. Vale decir: la MUNICIPALIDAD en lugar de disponer
el retiro de las rutas de terceros del Corredor Javier Prado, como era su
obligación bajo el Contrato de Concesión, emitió una norma con la finalidad de
“reordenar” las rutas de esos terceros y permitirles que continúen ocupando el
Corredor Javier Prado en directo, intencional e injustificable incumplimiento del
Contrato de Concesión y del Anexo 1-D de las Bases.
lxviii. Para que no quede duda de la intencionalidad en el incumplimiento del
Concedente, la Primera Disposición Final de la Ordenanza N° 1876 dispuso la
renovación automática de autorizaciones a todos los transportistas hasta el 30
de junio del 2015, incluyendo evidentemente a los trasportistas que operaban
en las rutas que se superponían al Corredor Javier Prado.
lxix. En otras palabras, la MUNICIPALIDAD decidió que los terceros transportistas
que circulaban en el Corredor Javier Prado, reservado según la Ordenanza N°
1613 para el uso exclusivo de los concesionarios del SIT, como es el caso de
ECOEXPRESS, mantendrían ese uso hasta el 30 de junio de 2015, cuando la
Fase de Pre operación debía iniciarse, como máximo, el 1 de abril de 2015.
Queda claro que el Concedente había decidido incumplir dolosamente con su
obligación de permitir el inicio de la Fase de Pre operación en las condiciones
pactadas en el Contrato de Concesión.
lxx. Si bien no existe justificación alguna para la actuación de la MUNICIPALIDAD,
ECOEXPRESS decidió, de buena fe y en la equivocada creencia de que el
Concedente podía actuar de la misma manera, mantener el diálogo con él. Ello
pese a que la emisión de la Ordenanza N° 1876, además de constituir un
deliberado incumplimiento del Concedente, también generaba graves
consecuencias a ECOEXPRESS pues obstaculizaba y, en última instancia,
impedía que pudiera dar cumplimiento a sus propias obligaciones bajo el
Contrato de Concesión.
Exp. 1091-153-16 Laudo
26
lxxi. A pesar de las dificultades generadas por la MUNICIPALIDAD con la
publicación de la Ordenanza N° 1876, ECOEXPRESS cumplió con adquirir la
flota de vehículos para la prestación del Servicio, lo que en muchos casos
supuso una descapitalización de ECOEXPRESS pues muchos de estos
vehículos no podían entrar en operación debido a que el Corredor Javier Prado
seguía ocupado por terceros y no resultaba económicamente viable para
ECOEXPRESS, incluso en Fase de Prueba, poner más buses en operación
en una vía saturada y caótica. Asimismo, solicitó de manera reiterada tener
reuniones de trabajo con el Concedente para tratar sobre los diversos temas
operativos que la MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE tendrían que
resolver para el inicio de la Fase de Pre operación, sin obtener respuesta
positiva del Concedente ni acciones que subsanaran su incumplimiento.
lxxii. Ante el silencio de las nuevas autoridades de la MUNICIPALIDAD y
PROTRANSPORTE, la demandante no tuvo otra opción que publicar una carta
abierta en los principales diarios de la capital, en la que exhortaba a distintas
autoridades nacionales y locales – incluyendo obviamente al Alcalde de Lima
y a los representantes de PROTRANSPORTE – para que cumplieran con las
obligaciones contempladas en el Contrato de Concesión y que, en todo caso,
se reunieran con ECOEXPRESS para coordinar el inicio de la fase de Pre
operación, más aún cuando la demandante venía cumpliendo sus obligaciones
y había invertido, a ese momento, importantes sumas de dinero.
lxxiii. ECOEXPRESS acreditó permanentemente ante la MUNICIPALIDAD y
PROTRANSPORTE la forma como venía dando cumplimiento, dentro de las
posibilidades que le dejaba la actuación del Concedente, a sus obligaciones
contractuales, tal como consta de su carta del 6 de marzo del 2015 en la que
demostró puntualmente que se encontraba en cumplimiento de sus
obligaciones bajo la Adenda N° 1, como respuesta a los legítimos
requerimientos y cuestionamientos de ECOEXPRESS, PROTRANSPORTE
contestó indicando que el inicio de la Fase de Pre operación sería el 31 de
marzo del 2015, para a continuación “requerir” a ECOEXPRESS que acredite
el cumplimiento de determinadas condiciones de operación.
lxxiv. La comunicación de PROTRANSPORTE, que habría resultado legítima y
regular bajo otras circunstancias, era un mero pretexto para “justificar” el
flagrante incumplimiento en que se encontraba la MUNICIPALIDAD pues,
desde la emisión de la Ordenanza N° 1876, había causado que la condición
esencial para la Fase de Pre operación, consistente en el retiro de los
Exp. 1091-153-16 Laudo
27
transportistas que operaban en el Corredor Javier Prado, no se cumpliría pues
las autorizaciones de tales transportistas se habían renovado y seguirían
vigentes a la fecha de inicio de la Fase de Pre operación. En otras palabras,
el Concedente pretendió justificar su doloso incumplimiento contractual en un
inexistente incumplimiento de ECOEXPRESS.
lxxv. Ante el deterioro de las condiciones de ejecución del Contrato de Concesión
causado por el Concedente, ECOEXPRESS dejó constancia el 18 de marzo
del 2015 de los incumplimientos en que venía incurriendo el Concedente,
incluyendo la falta de retiro de los buses de terceros transportistas que seguían
utilizando el Corredor Javier Prado de manera contraria al Contrato de
Concesión y solicitó el inicio del Trato Directo previsto en el Contrato de
Concesión, con relación al incumplimiento del Concedente en su obligación de
retirar las rutas superpuestas del Corredor Javier Prado.
lxxvi. Con la comunicación enviada al Concedente para el inicio del Trato Directo,
se le requirió formalmente por el incumplimiento de sus obligaciones, lo que
sumado a los constantes requerimientos previos efectuados por
ECOEXPRESS acreditan irrefutablemente que el Concedente se encontraba
en situación de mora frente a ECOEXPRESS y la emisión de la Ordenanza N°
1876 constituye una expresa manifestación de la MUNICIPALIDAD de
incumplir la obligación esencial del Contrato de Concesión consistente en el
retiro de terceros transportistas del Corredor Javier Prado, con las
consecuencias legales que tal negativa a cumplir genera, requerimiento que
se reiteró mediante las comunicaciones de ECOEXPRESS del 25 y 26 de
marzo de 2015, presentadas como Anexo A-30 de la demanda, en las que
exige expresamente se realice los actos previstos en el Contrato de Concesión
como condiciones para el inicio de la Fase de Pre operación.
lxxvii. Durante el Trato Directo, ECOEXPRESS de buena fe en beneficio de la
ejecución del Contrato de Concesión y de la implementación del SIT en Lima
Metropolitana, acordó con el Concedente una nueva fecha para el inicio de la
Fase de Pre operación, el 1 de julio de 2015, lo que suponía que el Concedente
tendría que subsanar sus incumplimientos, especialmente los vinculados al
retiro de terceros transportistas del Corredor Javier Prado, antes del 1 de julio
de 2015, haciendo, una vez más, un denodado esfuerzo frente a la actitud del
Concedente, sacrificando sus legítimos intereses económicos, para permitir
que éste cumpliera con el Contrato de Concesión y que la reforma integral del
transporte en Lima Metropolitana se hiciera realidad.
Exp. 1091-153-16 Laudo
28
lxxviii. El Concedente llegó a afirmar que también era materia de controversia la
posibilidad para el Concesionario de utilizar, como parte de la flota de vehículo
de la Concesión, buses adquiridos en leasing, pese a que ello estuvo
expresamente permitido en las Bases de la Licitación y así quedó
expresamente previsto en la Adenda N° 1 al Contrato de Concesión,
planteando un extenso temario durante el Trato Directo sobre el cual resulta
irrelevante en este punto hacer mayor referencia y explicación, realizándose
diecinueve reuniones de Trato Directo, acompañando copia de las actas
correspondientes, con las, que según afirma, prueba la forma “surrealista”
como el Concedente manejó su relación frente a ECOEXPRESS, siempre
proponiendo nuevos temas sobre los que, en definitiva, el Concedente y sus
representantes admiten que no pueden pronunciarse, por falta de autoridad o
de entendimiento o por cualquier otro motivo irrelevante, todo lo que se puede
comprobar en las referidas actas, transcurriendo así inútilmente el Trato
Directo, sin que el Concedente lo utilice para corregir sus graves
incumplimientos y, como quiera que se había comprometido a subsanarlos
para el 1 de julio de 2015, fecha en la que debía iniciarse la Fase de Pre-
Operación.
lxxix. El Concedente incumplió sus obligaciones durante la Fase de Prueba pactada
en la Adenda N° 1 y durante la etapa de Trato Directo para el inicio de la Fase
de Pre operación, no obstante que tuvieron desde fines de 2014 hasta el 01
de julio de 2015 para cumplir o subsanar el incumplimiento de sus
obligaciones, sin haberlo hecho.
lxxx. ECOEXPRESS acreditó en todo momento estar en cumplimiento de aquellas
obligaciones que, estando bajo su control, podían ser ejecutadas para
acreditar las condiciones a su cargo para el inicio de la Fase de Pre operación,
enviando al Concedente las comunicaciones del 26 y 27 de marzo de 2015
con las que acreditó el cumplimiento de los requisitos a su cargo.
lxxxi. Frente al continuo incumplimiento del Concedente, ECOEXPRESS le envió la
comunicación del 19 de junio del 2015 en el que comunicó a
PROTRANSPORTE su preocupación ante la falta de condiciones para el
próximo inicio de la Fase de Pre operación que debía ocurrir el 01 de julio de
2015, habiendo acreditado ante el Concedente, mediante comunicación de 22
de junio de 2015, que contaba con la flota de vehículos disponible para la Fase
de Pre operación, dejando constancia de que no se habían realizado las
coordinaciones necesarias entre PROTRANSPORTE y la MUNICIPALIDAD
para el retiro efectivo de las rutas de transporte que operaban en el Corredor
Exp. 1091-153-16 Laudo
29
Javier Prado para el 01 de julio de 2015, condición y obligación esencial a
cargo del Concedente según el Contrato de Concesión.
lxxxii. En respuesta al requerimiento de ECOEXPRESS, PROTRANSPORTE
comunicó el Oficio N° 353-2015-MML-IMPL-GG del 25 de junio de 2015
dirigido a la MUNICIPALIDAD que contenía el “Plan de Modificación y Retiro
de Rutas para el Corredor Complementario Javier Prado” que se aplicaría al
iniciarse la Fase de Pre operación, pretendiendo subsanar su incumplimiento
con la entrega de un documento que resultó irrelevante porque el citado plan
nunca se ejecutó, precisando que todo esto ocurrió seis días antes del inicio
programado de la Fase de Pre operación.
lxxxiii. El 29 de junio del 2015, dos días antes del inicio de la Fase de Pre operación,
la MUNICIPALIDAD publicó la Ordenanza N° 1893 con la que pretendió
“corregir” la situación de incumplimiento generada por la Ordenanza N° 1876,
pero la referida Ordenanza resultó ser otro pretexto más del Concedente para
justificar el estado de incumplimiento permanente en el que incurrió frente a
ECOEXPRESS.
lxxxiv. Mediante la Ordenanza N° 1893 la MUNICIPALIDAD dispuso que su Gerencia
de Transporte Urbano tendría un plazo de 30 días para aprobar un plan de
retiro de rutas y que éste sería implementado progresivamente, pretendiendo
dos días antes del inicio de la Fase de Preoperación, subsanar su
incumplimiento no con el retiro de los terceros transportistas que utilizaban el
Corredor Javier Prado, sino con una Ordenanza que disponía que ese retiro
se realizaría progresivamente en un plazo de treinta días. Lo que demuestra
la Ordenanza N° 1893 es que el Concedente tampoco cumpliría con su
obligación esencial para el 01 de julio de 2015, fecha programada para el inicio
de la Fase de Pre operación y que establecía, al menos en el papel, empezar
a ejecutar sus obligaciones un mes después de vencido el plazo para el inicio
de la Fase de Pre operación y sin plazo para la conclusión de tal retiro de
terceros del Corredor Javier Prado.
lxxxv. La emisión de la Ordenanza N° 1893 no es ninguna subsanación ni constituye
un acto de cumplimiento del Concedente, siendo un inútil intento del
Concedente de presentar algún acto que justifique su incumplimiento, no con
medidas concretas sino con la emisión de una norma legal, sin embargo la
Ordenanza N° 1893 no fue seguida de ninguna acción de la MUNICIPALIDAD
ni de PROTRANSPORTE destinada a conseguir el retiro efectivo de las rutas
que se sobreponen al Corredor Javier Prado, incumpliendo el Concedente la
Ordenanza N° 1893.
Exp. 1091-153-16 Laudo
30
lxxxvi. El 01 de julio de 2015, los terceros transportistas continuaban operando en el
Corredor Javier Prado, por lo que el estado de incumplimiento y mora del
Concedente se mantuvo también después de la fecha fijada en el Trato Directo
para el inicio de la Fase de Preoperación, siendo innecesario aclarar que
ECOEXPRESS no pudo dar inicio a la Fase de Preoperación en la fecha fijada
en el Trato Directo, ni en ninguna fecha posterior, pues el Concedente nunca
subsanó sus incumplimientos, pese a que ECOEXPRESS actuó
permanentemente en estricta ejecución de sus obligaciones, realizando
millonarias inversiones para cumplir con el Contrato de Concesión y dio cabal
cumplimiento a sus obligaciones contractuales.
lxxxvii. El Concedente incumplió su obligación de retirar a los terceros transportistas
del Corredor Javier Prado y, creyendo que la MUNICIPALIDAD y
PROTRANSPORTE todavía mantenían la intención de sacar adelante la
implementación de la reforma de transporte, ECOEXPRESS continuó
participando en las reuniones de Trato Directo con el Concedente, sin embargo
el Concedente demostró que toda clase de pretextos para justificar sus
incumplimientos al Contrato de Concesión, no obstante ECOEXPRESS
continuó prestando el Servicio, bajo las difíciles condiciones a las que fue
sometida por el Concedente con sus incumplimientos, y sin percibir los
ingresos a los que tenía derecho pues el funcionamiento del Servicio después
del 01 de julio de 2015 se dio bajo iguales condiciones a las de la Fase de
Prueba, pese a que ésta había concluido.
lxxxviii. ECOEXPRESS reclamó permanentemente y exigió a la MUNICIPALIDAD y a
PROTRANSPORTE que implementen las acciones y verifiquen las
condiciones necesarias para el efectivo inicio de la Fase de Pre operación,
pues ECOEXPRESS venía sufriendo cuantiosos daños patrimoniales, sin que
las demandadas tomaran acción alguna ante sus reclamos.
lxxxix. Frente a la evidencia irrefutable del estado de incumplimiento en el que se
encontraba, el Concedente propuso distintos plazos y fórmulas para cumplir
con sus obligaciones y dar inicio a la Fase de Pre operación, lo que quedó
plasmado en diversos documentos suscritos por el Concedente, destacando
que esos documentos, además de tratarse de promesas finalmente
incumplidas, constituyen un reconocimiento expreso del estado de
incumplimiento en que se encontraba el Concedente.
xc. Mediante el documento denominado Compromiso del 30 de setiembre de
2015, es decir tres meses después de la fecha en que debió iniciarse la Fase
Exp. 1091-153-16 Laudo
31
de Pre operación, el Concedente se comprometió a ejecutar un cronograma
para el retiro de las rutas contempladas en el Anexo 1-D de las Bases.
Conforme al Compromiso, el Concedente realizaría tal retiro de rutas desde
setiembre de 2015 hasta febrero de 2016, lo que permitiría a ECOEXPRESS
poner progresivamente en operación la flota de vehículos que ya se
encontraba disponible desde el 01 de julio de 2015, precisando que el
denominado Compromiso no constituye una modificación al Contrato de
Concesión sino que se trata de un instrumento que deja constancia del estado
de incumplimiento del Concedente a la fecha de su firma (30 de setiembre de
2015) y en el que se hace constar asimismo su “compromiso” de subsanar su
incumplimiento en un plazo. Naturalmente, el Compromiso no es per se la
subsanación de ningún incumplimiento, pero sí es el reconocimiento de tal
situación.
xci. Pese al expreso reconocimiento de incumplimiento efectuado por el
Concedente y de su compromiso de subsanar tal incumplimiento en plazos
propuestos por el propio Concedente, la situación de mora del Concedente se
mantuvo y tampoco ejecutó el plan fijado en el Compromiso. Por ello, el 03 de
noviembre de 2015 ECOEXPRESS envió una nueva comunicación al
Concedente requiriéndole, una vez más, que proceda a realizar las acciones
necesarias para el retiro de rutas y vehículos del Corredor Javier Prado.
xcii. La falta de respuesta del Concedente le obligó a reiterar su pedido el 24 de
noviembre de 2015 y a solicitarle se implemente lo establecido en el Anexo 1-
D de las Bases, lo que ocurría cuatro meses después de la fecha en que debió
iniciarse la Fase de Pre operación y sin que existiese ninguna respuesta del
Concedente dirigida a salir de la situación de mora y de grave incumplimiento
de sus obligaciones en que se encontraba, no obstante que el Concedente
declaró y se comprometió a subsanar su incumplimiento en febrero de 2016
como máximo (lo que, de haberse cumplido habría ocurrido siete meses
después de la fecha pactada para el inicio de la Fase de Pre operación), el
Concedente no cumplió lo ofrecido en el Compromiso. Ante su continuado
incumplimiento, el Concedente propuso un plan alternativo para liberar el
Corredor Javier Prado de terceros transportistas, lo que quedó reflejado en las
Actas de Compromiso del 16 de diciembre de 2015 y del 8 de enero de 2016,
en las que el Concedente modificó su “compromiso” previo y declaró que
realizaría el retiro de las más de 40 rutas que todavía ocupaban el Corredor
Javier Prado en un cronograma distinto que también se extendería hasta
febrero de 2016, añadiendo que el Concedente tampoco cumplió con dichos
cronogramas.
Exp. 1091-153-16 Laudo
32
xciii. Para que ECOEXPRESS pudiera operar la flota de vehículos que se
encontraba disponible desde el 01 de julio de 2015, resultaba necesario que
el Concedente cumpliera con su obligación y condición esencial de retirar las
rutas de terceros del Corredor Javier Prado, pero en enero de 2016, el
Concedente seguía ofreciendo que ejecutaría sus obligaciones en plazos que
nunca cumplió y sus compromisos reflejados en las Actas posteriores, no
constituyen actos de cumplimiento, no sólo porque ni siquiera fueron
respetados y ejecutados por la MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE, sino
porque la obligación contractual del Concedente era retirar efectivamente los
vehículos de terceros del Corredor Javier Prado y permitir el inicio de la Fase
de Pre-Operación, incumpliendo su compromiso contractual.
xciv. ECOEXPRESS requirió desde el inicio de la Fase de Prueba que se le
entreguen todas las vías públicas que correspondían al Paquete de Servicios
N° 2.3, pero PROTRANSPORTE no entregó una de las rutas alimentadoras
adjudicadas a ECOEXPRESS (el Alimentador Manchay), lo que constituía un
incumplimiento a la obligación del Concedente prevista en la cláusula 5.2.2 (iv)
del Contrato de Concesión.
xcv. A lo largo del plazo de ejecución contractual, ECOEXPRESS remitió diversas
comunicaciones a PROTRANSPORTE solicitando la activación de la ruta
Alimentador Manchay, para lo cual se adjuntó toda la información técnica
necesaria, incluyendo información sobre los paraderos a utilizar, el recorrido,
los buses, la lista de conductores, entre otros. Por lo tanto, ECOEXPRESS
requirió permanentemente al Concedente el cumplimiento de dicha obligación
y conforme a lo pactado, la entrega de la ruta Alimentador Manchay debió
producirse, como máximo, antes del inicio de la Fase de Pre operación, es
decir hasta el 01 de julio de 2015, lo que el Concedente incumplió.
xcvi. PROTRANSPORTE decidió dejar sin efecto en forma indefinida la ruta
Alimentador Manchay e incluso dictaminó que los transportistas informales que
operaban en esa vía siguieran prestando servicios en iguales condiciones de
horario, tarifa y recorrido a las aplicables al Servicio, razón por la que
ECOEXPRESS le envió una comunicación el 05 de febrero de 2016,
señalando que esa decisión unilateral del Concedente constituía un
incumplimiento del Contrato de Concesión.
xcvii. Mediante el Oficio N° 079-2016-MML/IMPL/GG notificado el 99 de febrero de
2016, PROTRANSPORTE manifestó que dado que se estaba aun en la Fase
de Prueba, no se había incurrido en ningún incumplimiento y tampoco se había
generado perjuicio alguno al Concesionario, por lo que las acciones de
Exp. 1091-153-16 Laudo
33
PROTRANSPORTE no solo configuran un incumplimiento intencional del
numeral 5.2.2 (iv) del Contrato de Concesión, sino también son muestra del
incumplimiento generalizado de la obligación de retiro de rutas superpuestas
con los ejes viales concesionados, pese a la buena fe de ECOEXPRESS,
expresada constantemente en actos de ejecución del Contrato de Concesión,
en la millonaria inversión en activos para la Concesión y en las numerosas
oportunidades en las que estuvo dispuesto a creer que el Concedente
cumpliría con sus obligaciones, actitudes que obligó a ECOEXPRESS, ante
los incumplimientos del Concedente, no subsanados, pese a su reiterada
insistencia, a remitir el 11 de abril de 2016 a la MUNICIPALIDAD y a
PROTRANSPORTE una comunicación notarial para: (i) dejar constancia del
reiterado, flagrante e intencional incumplimiento de las obligaciones asumidas
por el Concedente en el Contrato de Concesión; y, (ii) requerirle, de
conformidad con el numeral 18.6 de la cláusula Décimo Octava del Contrato
de Concesión, el cumplimiento de sus obligaciones en el plazo contractual de
30 días, bajo apercibimiento de resolución contractual, dejando constancia de
que el Concedente había incumplido las siguientes obligaciones a su cargo
establecidas en el Contrato de Concesión:
El Concedente incumplió lo establecido en el numeral 7.1 del Contrato de
Concesión, al no ejercer la función reguladora y supervisora que permita
el funcionamiento coordinado de las diferentes Unidades de Gestión del
SIT.
El Concedente incumplió lo establecido en los numerales 7.8 y 7.9 del
Contrato de Concesión, que le obligaba a: (i) no otorgar títulos habilitantes
a otros operadores para operar el Servicio concesionado a
ECOEXPRESS; y, (ii) modificar o revocar los títulos habilitantes
otorgados a operadores que ofrezcan servicios en las rutas de la
Concesión, distintos a los Concesionarios, de acuerdo al Plan de
Implementación previsto en el Anexo 1-D de las Bases.
El Concedente incumplió lo establecido en el numeral 7.10 del Contrato
de Concesión, que le obligaba a coordinar con las Autoridades
Gubernamentales las acciones necesarias que permitan que los
Concesionarios puedan ofrecer el Servicio, sin contratiempos y sin que
se perjudiquen económicamente.
El Concedente incumplió lo establecido en el numeral 7.11 del Contrato
de Concesión, que le obligaba a implementar los paraderos
Exp. 1091-153-16 Laudo
34
correspondientes y a comunicar cualquier modificación que se realice
durante la vigencia de la Concesión.
El Concedente incumplió lo establecido en el numeral 5.1.2.2 del Contrato
de Concesión, que le obligaba a entregar al Concesionario el Reglamento
del Sistema de Corredores Complementarios.
El Concedente incumplió lo establecido en el numeral 5.2.2.(i) del
Contrato de Concesión, que le obligaba a iniciar las acciones de
fiscalización de lo establecido en el Anexo 1-D de las Bases en virtud del
cual, a la Fecha de Inicio de Pre-Operación, tendría que estar concluido
el retiro de los servicios de terceros transportistas del Corredor Javier
Prado.
El Concedente incumplió lo establecido en el numeral 5.2.2.(iii) del
Contrato de Concesión, que le obligaba a coordinar con los Autoridades
correspondientes la culminación de las autorizaciones de los
transportistas en las rutas concesionadas, de conformidad con lo
señalado en el Anexo 1-D de las Bases.
El Concedente incumplió lo establecido en el numeral 5.2.2.(iv) del
Contrato de Concesión, que le obligaba a poner a disposición de y dar
acceso al Concesionario a los ejes viales y vías públicas comprendidas
en los Paquetes de Servicio materia de la Concesión. Increíblemente,
como hemos expuesto anteriormente, el Concedente dejó sin efecto de
manera indefinida el servicio Alimentador Manchay (alimentador 255), sin
comunicarnos formalmente tal decisión, que forma parte de la ruta
concesionada con lo que pretende modificar unilateral e ilegalmente la
Concesión.
xcviii. El 11 de abril de 2016, fecha en que el Concedente fue notificado con la
comunicación de ECOEXPRESS, todos los incumplimientos antes señalados,
que eran de conocimiento público y fueron debidamente certificados ante
Notario, se mantenían sin subsanar y habían sido reiteradamente reclamados
por ECOEXPRESS., siendo la situación de mora del Concedente irrefutable,
in embargo, frente al requerimiento de cumplimiento formulado por
ECOEXPRESS, conforme a lo previsto en el Contrato de Concesión.
xcix. Con fecha 14 de abril de 2016 el Concedente emitió un comunicado de prensa
informando al público que el Contrato de Concesión era nulo pues no contó
con la opinión favorable del MEF, el mismo que fue difundido por el
Exp. 1091-153-16 Laudo
35
Concedente antes de que hubiera llegado una comunicación formal a
ECOEXPRESS, luego de lo cual recién le informó que el Contrato de
Concesión no existía porque era nulo y procedió, en coordinación con
PROTRANSPORTE, a ejecutar una serie de acciones y medidas para impedir
que ECOEXPRESS siguiera ejecutando el Contrato de Concesión, incluyendo
la falta de programación del Servicio que es obligación esencial bajo la
cláusula 7.6 del Contrato de Concesión.
c. La decisión del Concedente supuso, en los hechos, una confiscación y un
desconocimiento de las más elementales normas del Estado de Derecho, por
lo que ante la manifiesta y deliberada declaración del Concedente de
desconocer el Contrato de Concesión, el 15 de abril de 2016 ECOEXPRESS
comunicó al Concedente que:
i. Rechazaba y desconocía la pretendida nulidad del Contrato de
Concesión.
ii. Intimaba al Concedente en mora de sus obligaciones indicadas en las
cláusulas 2.1 y 7.6 del Contrato de Concesión, pues el Concedente
había dejado de programar el Servicio, lo que constituía un nuevo
supuesto de resolución del Contrato de Concesión, que debía
considerarse incluido en el procedimiento resolutorio iniciado por
ECOEXPRESS el 11 de abril de 2016.
iii. Hacía responsable al Concedente por los perjuicios que sus acciones
causaban a los usuarios al impedirse a ECOEXPRESS prestar el
Servicio.
ci. ECOEXPRESS tuvo que suspender la prestación del Servicio ante la acción del
Concedente de impedir su ejecución, precisando que el Concedente, mediante
Carta N° 423-2016-MML-IMPL/GOP, recibida el 18 de abril de 2016 le informó
que daba de baja y cancelaba de manera definitiva los certificados de
autorización de conductores y buses que se otorgaron a ECOEXPRESS para la
ejecución del Servicio y del Contrato de Concesión, con lo cual se imposibilitó,
ilegalmente, la continuación de la prestación del Servicio y mediante Carta N°
01-2016-MML/IMPL/PCTD del 25 de abril de 2016 le notificó la Resolución de
Gerencia General N° 039-2016-MML/IMPL/GG designando a la Comisión de
Trato Directo para cumplir con el trámite previo a la solicitud de nulidad del
Contrato de Concesión, conformando así la decisión del Concedente de
desconocer el Contrato de Concesión y de materializar, a través de todas las
maneras posibles, que ECOEXPRESS no podría volver a ejecutar el Servicio.
Exp. 1091-153-16 Laudo
36
cii. En vista de ello, el 27 de abril del 2016, siendo evidente el desconocimiento por
el Concedente de la existencia, vigencia y validez del Contrato de Concesión,
que confirmaban su negativa expresa a subsanar los incumplimientos
denunciados en las comunicaciones de los días 11 y 15 de abril del 2016,
ECOEXPRESS comunicó su decisión de resolver con efectos inmediatos el
Contrato de Concesión por incumplimiento imputable a PROTRANSPORTE.
ciii. El incumplimiento del Concedente a sus obligaciones durante la vigencia del
Contrato de Concesión, ha causado importantes daños y perjuicios a
ECOEXPRESS que deben ser indemnizados, ya que el Concedente incumplió
sus obligaciones esenciales bajo el Contrato de Concesión, impidiendo en los
hechos que ECOEXPRESS iniciara la Fase de Pre operación del Servicio en la
fecha fijada, 01 de julio de 2015, por lo que ECOEXPRESS sufrió importantes
daños patrimoniales derivados directamente del incumplimiento del
Concedente, recordando que el Contrato de Concesión fue modificado
mediante la Adenda N° 1 para permitir la incorporación de una Fase de Prueba
no prevista originalmente en el diseño contractual adjudicado a ECOEXPRESS
en la Licitación., la misma que fue aceptada de buena fe por ECOEXPRESS,
originando que los ingresos del Concesionario por la prestación del servicio
fueran menores a los que percibiría durante la Fase de Pre operación.
civ. Sin embargo, la Fase de Prueba, prevista inicialmente hasta el 01 de abril de
2015 y posteriormente extendida hasta el 01 de julio de 2015, nunca dio paso a
la Fase de Pre operación y ello fue consecuencia directa de las acciones y
decisiones del Concedente, ya que con anterioridad al 01 de julio de 2015, el
Concedente no solo no había cumplido con su obligación esencial de retirar a
terceros transportistas del Corredor Javier Prado, sino que incluso dictó las
normas que impidieron que ello pudiese ocurrir posteriormente y hasta ejecutó
actos para impedir la entrega total de las vías que comprenden la Concesión.
cv. En otras palabras, mientras ECOEXPRESS efectuaba las inversiones y daba
cumplimiento a sus obligaciones para dar inicio a la Fase de Pre operación, el
Concedente actuó en deliberado incumplimiento de sus obligaciones,
inicialmente obstaculizando y posteriormente impidiendo la implementación de
la Fase de Pre operación y tanto la emisión de las Ordenanzas N° 1876 y N°
1893, que dieron amparo legal a los terceros transportistas para permanecer en
el Corredor Javier Prado después del 01 de julio de 2015, como la desactivación
de la ruta Alimentador Manchay y las permanentes declaraciones del
Concedente tanto en el Trato Directo como en el Compromiso y en las Actas de
Compromiso suscritas a fines de 2015 y principios del 2016, demuestran no sólo
Exp. 1091-153-16 Laudo
37
que el Concedente incumplió sus obligaciones sino que incluso reconoció
expresamente tal incumplimiento.
cvi. De conformidad con los artículos 1318° y 1321° del Código Civil, el Concedente
es responsable por los daños y perjuicios que causó a ECOEXPRESS con su
incumplimiento al Contrato de Concesión, precisando que la responsabilidad
imputada al Concedente es aquella derivada de su incumplimiento durante la
vigencia del Contrato de Concesión, pues la responsabilidad derivada de su
resolución es materia de la pretensión condicionada a la segunda pretensión
principal y su pretensión subordinada, por lo que cualquier indemnización
derivada de la resolución del Contrato de Concesión no sustituye, compensa ni
exonera al Concedente de responder por los daños causados a ECOEXPRESS
durante la vigencia del Contrato de Concesión.
cvii. El Concedente incumplió sus obligaciones bajo el Contrato de Concesión y los
daños tuvieron su principal origen - aunque no el único - en la deliberada y
dolosa conducta del Concedente de obstaculizar la prestación del servicio
concesionado durante la Fase de Prueba y de impedir el inicio de la Fase de
Pre operación, que debió iniciarse el 01 de julio de 2015, permitiendo la
continuidad del uso del Corredor Javier Prado por terceros transportistas y no
entregando la ruta Alimentador Manchay, extendiendo la Fase de Prueba del
Servicio, sin facilitar el inicio de la Fase de Pre operación, por lo que los ingresos
que ECOEXPRESS debió percibir a partir del 01 de julio de 2015 y hasta la
resolución del Contrato de Concesión ocurrida el 27 de abril de 2016 han sido
menores en cuando menos S/ 4´400,000.00 respecto de lo que se hubiera
recibido en la Fase de Pre operación incluso transportando el mismo número de
pasajeros que en efecto transportó, por lo que el Concedente debe indemnizar
a ECOEXPRESS con esa suma.
cviii. El Concedente incumplió su obligación de “limpiar” el Corredor Javier Prado,
la demanda por el Servicio se vio reducida por esta mayor competencia que
violaba la exclusividad que el Contrato de Concesión otorgó a ECOEXPRESS
lo que supuso que no se pudiera poner en operación la totalidad de la flota de
buses disponible, obligando a ECOEXPRESS a mantener un gran número de
choferes inactivos, sobrecosto que constituye un daño emergente directamente
derivado del incumplimiento del Concedente, el cual asciende a una suma no
menor a S/ 200,000.00.
cix. Como consecuencia de los menores ingresos obtenidos debido a no iniciar
oportunamente la Fase de Pre operación, ECOEXPRESS no contó con los
fondos suficientes para hacer frente a sus obligaciones operativas, lo cual lo
Exp. 1091-153-16 Laudo
38
obligó a obtener financiamiento para cubrir el capital de trabajo necesario para
continuar cumpliendo con sus obligaciones y igual que en los casos anteriores,
este mayor costo financiero derivó del incumplimiento del Concedente, por lo
que éste está obligado a reparar el daño causado, el cual asciende a una suma
no menor a S/ 250,000.00.
cx. Estando acreditado el dolo del Concedente en la inejecución de sus
obligaciones durante la vigencia del Contrato de Concesión, es de aplicación lo
señalado en el artículo 1321° del Código Civil, conforme al cual el Concedente
debe indemnizar a ECOEXPRESS el daño emergente y el lucro cesante que le
causó, incluso si este no era previsible al tiempo de celebrarse el Contrato de
Concesión.
cxi. Durante la vigencia del Contrato de Concesión y como consecuencia del
incumplimiento del Concedente, ECOEXPRESS sufrió también daños por
concepto de lucro cesante por un importe no menor a S/ 3´200,000.00, importe
que corresponde a los menores ingresos obtenidos como consecuencia del
menor nivel de actividad (menor número de pasajeros transportados y menor
número de kilómetros recorridos) que tuvo debido a que PROTRANSPORTE no
cumplió con su obligación de “limpiar” el Corredor Javier Prado de los terceros
transportistas, ni cumplió con las demás obligaciones a su cargo que permitirían
el inicio de la Fase de Pre-Operación, todo lo cual afectó la demanda que podía
ser atendida por ECOEXPRESS con la capacidad instalada que tuvo disponible
entre julio de 2015 y abril de 2016.
cxii. El 14 de abril del 2016 se le notificó la comunicación N° 59-2016-MML/IMPL/GG
en la que el Concedente informa que no era atendible el requerimiento de
ECOEXPRESS para que dicha entidad subsanara sus incumplimientos porque
el Contrato de Concesión “no existía por ser nulo al no contar con la opinión
favorable del MEF”.
cxiii. En síntesis: ECOEXPRESS requirió formalmente al Concedente para que
cumpla con sus obligaciones esenciales para la ejecución del Contrato de
Concesión, invocando específicamente los incumplimientos que debía subsanar
y concediéndole el plazo contractual pactado, bajo apercibimiento de
resolución, pero el Concedente rechazó el requerimiento de cumplimiento bajo
la invocación de que el Contrato de Concesión era nulo y una mera apariencia
de derecho, por lo que no tenía nada que cumplir y que, correlativamente,
ECOEXPRESS estaba prohibido de continuar con la prestación del Servicio,
desarrollando seguidamente una serie de actos destinados a consumar su
decisión de incumplir e impedir que ECOEXPRESS ejecutara el Servicio,
Exp. 1091-153-16 Laudo
39
incluyendo la pública difusión de la nulidad y la revocación de los actos
administrativos que permitían a ECOEXPRESS circular en el Corredor Javier
Prado.
cxiv. Cuando el 15 de abril del 2016, la MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE le
remiten la Carta N° 423-2016-MML-IMPL/GOP, informando haber dado de baja
y cancelado de manera definitiva los certificados de autorizaciones de
conductores y buses que permitían prestar el servicio de transporte a
ECOEXPRESS, era evidente que sumieron dolosamente a la demandante en
la imposibilidad material de seguir ejecutando sus prestaciones, por lo que no
pudiendo ECOEXPRESS circular sin las autorizaciones, infringía normas
imperativas, por lo que le comunicó al Concedente que resultaba inexigible el
plazo para la subsanación previsto en la cláusula 18.6 del Contrato de
Concesión, por lo que éste quedaba inmediatamente resuelto, precisando que
ECOEXPRESS dio cumplimiento a todas sus obligaciones, pero el Concedente
ha persistido en desconocer la existencia y efectos del Contrato de Concesión
y de sus efectos legales, llegando a iniciar un Trato Directo en aplicación de la
Cláusula décimo octava del Contrato de Concesión que, por otro lado,
desconoce. ECOEXPRESS asistió, en cumplimiento de su obligación
contractual, como consta del Acta de Trato Directo, dando estricto cumplimiento
al procedimiento y obligaciones contractuales pactadas.
cxv. El 27 de abril de 2016, ECOEXPRESS envió una comunicación al Concedente
para requerirle el reembolso de S/ 68,024.12 correspondientes a la entrega de
2’194,327 boletos que ECOEXPRESS previamente había adquirido y que no
había podido usar como consecuencia del impedimento causado por el
Concedente a la prestación del Servicio. ECOEXPRESS devolvió esa cantidad
de boletos no utilizados y previamente pagados al Concedente, pero éste no ha
sido reintegrado la referida suma.
cxvi. ECOEXPRESS señala que cumplió sus obligaciones post contractuales
previstas en las cláusulas 18.6 y 18.9 del Contrato de Concesión, poniendo a
disposición del Concedente la totalidad de los Bienes de la Concesión conforme
consta de su comunicación del 17 de mayo de 2016, con el listado de Bienes
especificado en el Anexo I, no obstante lo cual, el Concedente se ha negado a
recibir los Bienes de la Concesión, por lo que se encuentra en mora de sus
obligaciones y ha asumido todo riesgo sobre tales Bienes, precisa que durante
la vigencia del Contrato de Concesión, ECOEXPRESS ha pagado al
Concedente la suma de S/ 400,000.00 por retribución por la Concesión y
tratándose de ingresos generados por ECOEXPRESS, que bajo la hipótesis del
Concedente no tendrían que haber sido pagados pues no existía Concesión,
Exp. 1091-153-16 Laudo
40
correspondería que sean devueltos a ECOEXPRESS por el Concedente,
añadiendo que ese pago y su percepción por el Concedente confirman que la
idea de la nulidad del Contrato de Concesión no pasa de ser un subterfugio del
Concedente para justificar sus incumplimientos y para salir del Contrato de
Concesión, quien es responsable por los daños causados al haberse resuelto
el Contrato de Concesión por su incumplimiento doloso.
cxvii. El Concedente no respetó el Contrato de Concesión y las leyes que lo vuelven
de obligatorio cumplimiento, pretendiendo desconocer que ECOEXPRESS
asumió una millonaria inversión y efectuó importantísimos gastos para cumplir
con sus obligaciones, en la convicción de que el sistema legal peruano de
concesiones garantiza a los inversionistas frente a actos arbitrarios, irracionales
y ajenos a la buena fe.
cxviii. ECOEXPRESS es un Concesionario que apostó e invirtió en la adquisición de
los Bienes de la Concesión y en la constitución de un negocio que dio trabajo a
más de 400 personas por más de 15 meses y que movilizó 11.5 millones de
pasajeros en total y más de 39,000 pasajeros diarios únicamente en el Paquete
2.3 del Corredor Javier Prado, no siendo un caso de una parte afectada con un
mero incumplimiento contractual, sino que se trataría de una confiscación
intolerable en un Estado de Derecho.
cxix. ECOEXPRESS creada con un propósito especial, conforme a la obligación
precisada en las Bases, cuyo único negocio y razón de ser fue la explotación
del Servicio materia del Contrato de Concesión ha sido destruida
patrimonialmente por el Concedente.
cxx. La cláusula 16.6 del Contrato de Concesión establece que, en caso de iniciarse
un arbitraje por alguna controversia entre las partes, éstas deben continuar con
la ejecución de sus obligaciones contractuales incluso de aquellas que
estuvieran sometidas a arbitraje, empero el Concedente no respetó dicha
obligación.
cxxi. El desconocimiento del Contrato de Concesión y las acciones y medidas que
adoptó el Concedente para impedir que ECOEXPRESS cumpla con sus
obligaciones contractuales y preste el Servicio, constituyen un agravamiento de
cualquier inconducta anterior del Concedente, pues acreditan un deliberado
propósito de la MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE de deshacerse del
Contrato de Concesión y de ECOEXPRESS de cualquiera manera.
Exp. 1091-153-16 Laudo
41
cxxii. El Concedente violó la obligación esencial de las partes establecida en el objeto
del Contrato de Concesión (cláusula 2.1) que dispone:
“Por este Contrato, el Concedente otorga en Concesión al
Concesionario la prestación del Servicio en el Paquete 2.3
el Corredor Javier Prado del Sistema de Corredores
Complementarios del SIT. La Concesión comprende los
derechos y obligaciones que se establecen en el presente
Contrato y las Leyes Aplicables.
La Concesión es el título habilitante para la explotación del
Servicio y el cobro de la Contraprestación Económica.”
cxxiii. La decisión del Concedente de considerar que la Concesión era nula, más allá
de su invalidez intrínseca, fue materializada en acciones concretas por el
Concedente que impidieron a ECOEXPRESS continuar con la prestación del
Servicio, afectando el título habilitante de ECOEXPRESS e impidiendo que se
continúe ejecutando el objeto del Contrato de Concesión.
cxxiv. Frente al reiterado incumplimiento del Concedente, ECOEXPRESS dio estricto
cumplimiento al procedimiento contractual previsto en la cláusula 18.6 del
Contrato de Concesión y otorgó notarialmente al Concedente un plazo de 30
días calendario para que proceda a la subsanación de sus incumplimientos,
como consta de la comunicación notarial de ECOEXPRESS del 11 de abril de
2016, requiriendo la subsanación de los incumplimientos de las obligaciones a
su cargo.
cxxv. El Contrato de Concesión contiene en la cláusula décima octava regulación
específica sobre el supuesto en que se produce una resolución imputable al
incumplimiento del Concedente, siendo uno de tales efectos la obligación del
Concedente de pagar una indemnización a favor de ECOEXPRESS que se
calcula conforme al procedimiento indicado en la cláusula 18.10.3 del Contrato
de Concesión.
cxxvi. Considera que no es de aplicación el límite de responsabilidad pactado en el
Contrato de Concesión, como consecuencia del dolo en que incurrió el
Concedente, calculando el daño emergente sufrido en un importe no menor a
S/ 400,000.00, mientras que el lucro cesante asciende a una suma no menor a
S/ 59´000,000.00, precisando que para el cálculo del lucro cesante, ha aplicado
la fórmula prevista en la cláusula 18.10.3 del Contrato de Concesión.
Exp. 1091-153-16 Laudo
42
cxxvii. Manifiesta además que en el caso que el Tribunal considere que es de
aplicación el límite de responsabilidad previsto en la cláusula 18.10.3, entonces
el importe que deberá ser indemnizado por el Concedente a ECOEXPRESS
ascenderá a una suma no menor a S/ 59´000,000.00, suma que ha sido
calculada aplicando la fórmula prevista en el Contrato de Concesión, añadiendo
que la suma calculada conforme a la cláusula 18.10.3 resulta de comparar el
valor contable neto de los Bienes de la Concesión frente al valor presente del
flujo de caja neto, resultando mayor éste último por lo que corresponde que sea
considerado para efectos de la indemnización.
cxxviii. Señala que el Contrato de Concesión es un negocio jurídico celebrado al
amparo de las leyes y ejecutado por ambas partes desde noviembre de 2014 y
que si bien el Concedente ha incurrido en permanente incumplimiento de sus
obligaciones, también es cierto que la ejecución parcial y defectuosa por el
Concedente constituye la confirmación de la existencia, validez y exigibilidad
del Contrato de Concesión, precisando que el Concedente es plenamente
consciente de que su hipótesis de nulidad del Contrato de Concesión tiene un
problema insuperable: desde su celebración, ECOEXPRESS ha transportado
cerca de 11.5 millones de pasajeros en total y a no menos de 39,000 pasajeros
diarios únicamente en el Paquete 2.3 del Corredor Javier Prado mediante la
utilización de la flota de buses que se tenía disponible conforme al Contrato de
Concesión, producto de una inversión que, a la fecha de resolución del Contrato
de Concesión, ascendió a un importe aproximado de S/ 100´000,000.00, todo
lo cual ha ocurrido con el conocimiento y el consentimiento del Concedente
como es normal y natural durante la ejecución de un contrato.
cxxix. El Concedente ha utilizado una argumentación falaz para sostener la nulidad
del Contrato de Concesión, lo que resulta especialmente grave pues su posición
inicial fue rechazar categóricamente tal argumentación que luego ha terminado
acogiendo, configurando una conducta de mala fe por la que debe responder
frente a ECOEXPRESS.
cxxx. El Concedente sostiene, contrariando las declaraciones y garantías extendidas
en la cláusula 4.2 del Contrato de Concesión, que el propio Concedente no
habría cumplido con el procedimiento legalmente establecido para celebrar el
Contrato de Concesión, al no obtener la opinión favorable del MEF de manera
previa a la celebración del Contrato de Concesión, conforme lo ordenaba el
inciso 9.3 del artículo 9 de la Ley de APP vigente a esa fecha, siendo ésta una
posición equivocada porque no le son de aplicación al Contrato de Concesión
las normas que invoca porque la adjudicación de la Buena Pro a
Exp. 1091-153-16 Laudo
43
ECOEXPRESS, y por lo tanto la celebración del Contrato de Concesión, ocurrió
antes de que se modificara el marco legal y resultara exigible la opinión previa
del MEF para celebrar este tipo de contratos, en otras palabras: no era exigible
la opinión previa del MEF para la celebración del Contrato de Concesión.
cxxxi. El Contrato de Concesión fue celebrado como parte de la política de la
MUNICIPALIDAD de llevar a cabo la reforma integral del transporte bajo la
Ordenanza N° 1613 y para implementar el SIT, decidió utilizar la inversión
privada a través del sistema de concesiones previsto en: (i) la Ordenanza N°
867, Reglamento para la Promoción de la Inversión Privada en Lima
Metropolitana (en adelante, el “Reglamento de Concesiones de la Municipalidad
Metropolitana de Lima”); (ii) la Ley Marco de Asociaciones Público Privadas
vigente en dicha oportunidad, aprobada mediante el Decreto Legislativo N°
1012 (en adelante, indistintamente la “Ley de APP” o “el Decreto Legislativo No.
1012”) y; (iii) el entonces vigente Texto Único Ordenado de las Normas con
rango de Ley que regulan la entrega en Concesión al sector privado de las obras
públicas de infraestructura y servicios públicos, aprobado mediante el Decreto
Supremo N° 059-96-PCM (en adelante, el “TUO de Concesiones”).
cxxxii. La posición del Concedente se centra en considerar, que el artículo 9.3 de la
Ley de APP fue modificado de manera que sí era aplicable el requisito de la
opinión del MEF para la celebración del Contrato de Concesión, lo que es
equivocado, ya que el artículo 9.3 del Decreto Legislativo N° 1012 aplicable al
Contrato de Concesión tiene el siguiente texto:
“9.3 El diseño final del contrato de Asociación Público-
Privada a cargo del Organismo Promotor de la
Inversión Privada correspondiente, requerirá la opinión
favorable de la entidad pública competente y del MEF,
quienes emitirán opinión en un plazo no mayor de
quince (15) días hábiles respecto a las materias de su
competencia. Si no hubiera respuesta en dicho plazo,
se entenderá que la opinión es favorable. Asimismo, se
requerirá la opinión del organismo regulador
correspondiente, el que deberá emitirla únicamente
dentro del mismo plazo.”
cxxxiii. Conforme al texto aplicable del artículo 9.3 de la Ley de APP se disponía que la
versión final del Contrato de Concesión solo requería de la opinión del MEF si
éste hubiera involucrado temas de competencia del MEF, siendo la norma clara
Exp. 1091-153-16 Laudo
44
e inequívoca sobre sus alcances y, en el presente Contrato de Concesión no
era necesaria la intervención del MEF, ya que el texto transcrito estuvo vigente
durante la Licitación y, en particular, en dos momentos definitorios de la
Licitación: (i) la aprobación de la versión final del Contrato de Concesión, que
se produjo el 16 de julio de 2013; y, (ii) la adjudicación de la Buena Pro del
Paquete de Servicios 2.3 del Corredor Complementario N° 2 al Concesionario,
que se produjo el 20 de enero de 2014, por lo que era el texto vigente durante
la formación del Contrato de Concesión y estuvo vigente hasta la adjudicación
de la Buena Pro a ECOEXPRESS.
cxxxiv. Siendo aplicable la versión original del artículo 9.3 de la Ley de APP, cabe
analizar si bajo sus términos era exigible la opinión favorable del MEF,
estableciendo si la materia regulada por el Contrato de Concesión se
encontraba bajo las competencias del MEF, concluyendo que el Contrato de
Concesión no regula materias de competencia del MEF, no involucra la
disposición de fondos públicos del Estado, siendo el Concesionario quien debía
hacer toda la inversión con sus propios recursos, siendo retribuida con los
ingresos provenientes del recaudo de pasajes que pagan los usuarios y
conforme a sus normas, el MEF sólo sería competente para emitir opinión si en
una APP existiese pactada alguna inversión pública o alguna incidencia en el
presupuesto o tesoro público, lo que no sucedía en el Contrato de Concesión
en que el Servicio era absolutamente ejecutado con cargo a la inversión privada
del Concesionario.
cxxxv. La Ley de APP define con toda precisión cuándo una APP involucra recursos
públicos y cuándo no, como sucede con el Contrato de Concesión. Así, el
artículo 4° de la mencionada Ley señaló:
“Las Asociaciones Público-Privadas pueden clasificarse
de la siguiente manera:
a. Autosostenible: aquella que satisfaga las
siguientes condiciones:
i. Demanda mínima o nula garantía financiera por
parte del Estado, conforme se establezca en el
Reglamento del presente Decreto Legislativo.
ii. Las garantías no financieras tengan una
probabilidad nula o mínima de demandar el uso de
Exp. 1091-153-16 Laudo
45
recursos públicos, conforme se establezca en el
Reglamento del presente Decreto Legislativo.
b. Cofinanciada: aquella que requiera del
cofinanciamiento o del otorgamiento o contratación
de garantías financieras o garantías no financieras
que tengan una probabilidad significativa de
demandar el uso de recursos públicos.”
cxxxvi. La situación de la Concesión es legalmente la de una APP autosostenible que,
bajo el texto original del artículo 9.1 de la Ley de APP, no requería de la opinión
favorable del MEF, tal como estuvo expresamente previsto en dicha disposición:
“9.1 Los proyectos de inversión, a través de la modalidad
de Asociación Público - Privada, que resulten clasificados
como autosostenibles pasarán inmediatamente a la etapa
de diseño del proyecto. Se requerirá la opinión favorable
del MEF en los proyectos que requieran el otorgamiento de
garantías.”
cxxxvii. Al ser autosostenible, la Concesión únicamente habría requerido de la opinión
favorable del MEF si el Concedente hubiera otorgado garantías, las cuales no
existieron en el diseño del contrato durante la Licitación ni existen en el Contrato
de Concesión. En otras palabras, bajo la Ley de APP la opinión favorable del
MEF sólo habría sido pertinente, por tratarse de materias de su competencia, si
la Concesión hubiera sido cofinanciada, lo que no es el caso de la Concesión
que es autosostenible y fue diseñada para ser autosostenible ya que, desde un
inicio, el proyecto fue económicamente viable y, por consiguiente, no requirió de
ningún aporte dinerario ni de PROTRANSPORTE ni de la MUNICIPALIDAD, ni
tampoco del Gobierno Central, siendo además onerosa, ya que el
Concesionario pagaba una retribución a PROTRANSPORTE en función a los
ingresos que ECOEXPRESS cobraba por la prestación del Servicio y que luego
entregaba al Concedente. Bajo este diseño, los ingresos previstos por la
prestación del Servicio no solo cubrían el costo de las operaciones, sino que
también eran utilizados por ECOEXPRESS para pagar la retribución a favor del
Concedente por la Concesión, lo cual consta en las cláusulas 2.3 y 21 del
Contrato de Concesión, que señalan que la Concesión de ECOEXPRESS es de
naturaleza onerosa, es decir, se trata de una Concesión en la que el
Concesionario, lejos de recibir subsidios o financiamiento del Concedente, debe
pagarle a PROTRANSPORTE un porcentaje de los ingresos que percibe en
Exp. 1091-153-16 Laudo
46
calidad de retribución y, en igual sentido, el fideicomiso que se constituyó
conforme al Contrato de Concesión, tenía como único ingreso el pago de los
pasajes por los usuarios del Servicio, no existiendo aportes, demanda
garantizada ni garantías del Concedente ni del Estado, tal como estaba
expresamente establecido en el Anexo 12 – Lineamientos del Fideicomiso del
Contrato de Concesión:
cxxxviii. El Contrato de Concesión contempla que los ingresos del Concesionario
provienen exclusivamente del pago del Servicio, no existiendo ninguna garantía
financiera ni obligación de aporte a cargo del Concedente, siendo
incuestionable la autosostenibilidad de la Concesión, conocida y aceptada por
los postores durante la licitación, tal como quedó acreditado con la respuesta
del Concedente a la pregunta 77 de la Absolución de Consultas a la Segunda
Versión de las Bases en la que se indica lo siguiente:
“Pregunta 77: ¿Puede establecer si lo que se señala como
rentabilidad tendrá la garantía de la MUNICIPALIDAD?
Respuesta: Remitirse a las respuestas 118 y 127”.
“Respuesta 118: Cada Postor medirá su rentabilidad de
acuerdo a sus propios conocimientos y estructura de
costos (…)”.
Lo que fue ratificado por el Concedente durante el Trato Directo iniciado como
consecuencia de sus incumplimientos, precisándose en el Acta N° 013-2015 del
16 de junio de 2015:
Exp. 1091-153-16 Laudo
47
“Los representantes de PROTRANSPORTE manifestaron a
los representantes del Consorcio que se ha detectado
inconsistencias en las fórmulas económicas del Contrato, lo
que imposibilita realizar el pago en la etapa de Pre-
Operación, las mismas que están siendo evaluadas por un
economista de prestigio, lo que se pasa a exponer y lo
dejamos como parte de esta Acta, así como se hace entrega
de la presentación para ser evaluada por ustedes, teniendo
en cuenta que la Concesión es autosostenible y no
subsidiada”.
cxxxix. En consecuencia, no siendo de competencia del MEF, bajo el artículo 9.3 de la
Ley de APP no se requería de la opinión favorable del MEF. No ha existido
infracción o incumplimiento legal alguno como invoca el Concedente al sostener
la “nulidad” del Contrato de Concesión y las posteriores modificaciones al
referido artículo no son aplicables al Contrato de Concesión, porque al momento
de entrar en vigencia, la Concesión ya había sido adjudicada a ECOEXPRESS.
El Concedente pretende que se aplique retroactivamente la norma modificatoria
para sustentar la nulidad del Contrato de Concesión, precisando que el 16 de
julio de 2013 fue publicada la versión final del Contrato de Concesión,
concluyendo el diseño del contrato para la APP y se produjo el supuesto de
hecho regulado en el artículo 9.3 de la Ley de APP en su versión vigente a dicho
momento.
cxl. El 20 de enero del 2014, es decir antes de que se dicten las modificaciones al
artículo 9.3 de la Ley de APP, el Concedente adjudicó a favor de ECOEXPRESS
la Buena Pro del Contrato de Concesión (según el texto cuyo diseño fue
finalmente aprobado el 16 de julio de 2013), quedando así perfeccionado el
acuerdo entre el Concesionario y el Concedente, quedando pendiente
únicamente la formalización del acuerdo entre las partes mediante la
suscripción del texto escrito, agregando que lo que sostiene el Concedente
vulnera la regla esencial de irretroactividad en la aplicación de normas en el
tiempo consagrada en el artículo 103° de la Constitución y que el Concedente
pretende sustentar su invocación de “nulidad” en la aplicación retroactiva de una
norma a hechos cumplidos y a una situación jurídica consolidada proveniente
de la Licitación.
cxli. La contradicción del Concedente al sostener primero la validez y luego la
nulidad del Contrato de Concesión no es legalmente admisible porque conforme
a la doctrina de los actos propios, una parte contratante debe actuar de buena
fe y de manera coherente frente a su contraparte, de manera que no se puede
Exp. 1091-153-16 Laudo
48
beneficiar de actos que contradicen otros anteriores de la misma pare que
generaron confianza sobre el alcance, los efectos y los derechos derivados de
una determinada relación jurídica y en el presente caso, el Concedente no
puede desconocer la ejecución del Contrato de Concesión ni la defensa de su
validez asumiendo posteriormente la posición que precisamente cuestionó y
atacó, ya que dicha contradicción no es amparada por el Derecho y, por el
contrario, genera la invalidez de los actos contradictorios y responsabilidad
frente a la contraparte, tal como lo ha establecido la Corte Suprema en la
Casación N° 3104-2006 La Libertad, de fecha 3 de mayo de 2007,
Considerando 4, declarando que:
“(…) la Teoría de los actos propios, la cual constituye una
regla de derecho, derivada del principio general de la
buena fe, que sanciona como inadmisible toda
pretensión lícita pero objetivamente contradictoria con
respecto al propio comportamiento anterior efectuado
por el mismo sujeto. El fundamento radica en la
confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en
razón de una primera conducta realizada. Esta buena
fe quedaría vulnerada si fuese admisible aceptar y dar
curso a la pretensión posterior y contradictoria (…)”.
cxlii. En la hipótesis de que el Tribunal Arbitral declarara la nulidad del Contrato, está
acreditado que ECOEXPRESS actuó de buena fe, en la convicción de que el
Concedente le otorgó válidamente la Concesión y que el Servicio tenía que ser
ejecutado cumpliendo con las obligaciones establecidas en el Contrato de
Concesión, agregando que tanto la MUNICIPALIDAD como
PROTRANSPORTE actuaron inicialmente en defensa del Contrato de
Concesión, asumiendo su validez y exigibilidad, el propio texto del Contrato de
Concesión contiene las declaraciones y garantías usuales en este tipo de
contratos, conforme a las cuales el Concedente aseguró a ECOEXPRESS que
había cumplido con todos los requisitos, leyes, autorizaciones, exigencias y
obligaciones necesarias para celebrar y ejecutar el Contrato de Concesión,
conforme se aprecia en su cláusula 4.2, por tanto, bajo esa hipótesis de trabajo,
ECOEXPRESS habría sido engañado dolosamente por el Concedente bajo la
apariencia de un contrato con el objeto de hacerle invertir millonarias sumas en
la dotación de un servicio de transporte público para el Corredor Javier Prado
con el subyacente propósito de deshacerse, posteriormente, de ECOEXPRESS
haciéndole incurrir en millonarias pérdidas, por lo que las consecuencias de esa
actuación del Concedente, tendrían que ser asumidas por los demandados de
Exp. 1091-153-16 Laudo
49
manera que todos los daños causados a y sufridos por ECOEXPRESS resulten
total e integralmente indemnizados, por lo que en ese supuesto, considera que
el daño que le han causado consistiría esencialmente en la destrucción
patrimonial de un negocio y una empresa, pues todas las inversiones y los
gastos efectuados por ECOEXPRESS al día en que se declare la negada
nulidad del Contrato de Concesión se convertirían en pérdida, lo que determina
que ECOEXPRESS tendría que ser indemnizada con una suma equivalente a
dicha pérdida que se calcula, a día de hoy, un valor no menor a S/
100´000,000.00.
cxliii. Añade que la primera pretensión principal de su demanda debe ser declarada
fundada al haber probado ECOEXPRESS que el Concedente incurrió en
diversos incumplimientos de sus obligaciones contractuales, lo que generó a
ECOEXPRESS daños correspondientes a: los menores ingresos percibidos
desde la fecha pactada para el inicio de la Fase de Pre operación hasta la
resolución del Contrato de Concesión, como consecuencia de haberse aplicado
durante dicho periodo los criterios de cálculo de los ingresos de ECOEXPRESS
correspondientes a la Fase de Prueba; los mayores costos incurridos por
mantener choferes inactivos por no operar la totalidad de la flota de buses
disponible; los mayores costos financieros incurridos como consecuencia de la
obtención de un financiamiento para cubrir el capital de trabajo necesario para
continuar cumpliendo con sus obligaciones, debido a los menores ingresos
obtenidos; y, el daño emergente derivado de los menores ingresos obtenidos
como consecuencia del menor nivel de actividad (menor número de pasajeros
transportados y menor número de kilómetros recorridos) daños que representan
a la demandante un perjuicio por un monto no menor a S/ 8´000,000.00, el cual
deberá ser indemnizado.
cxliv. Agrega que la segunda pretensión principal debe ser declarada fundada al
haber probado ECOEXPRESS que, mediante comunicación remitida por
ECOEXPRESS al Concedente el 27 de abril de 2016, el Contrato de Concesión
quedó válidamente resuelto por las causas imputables al Concedente que allí
se señalan.
cxlv. Precisa que la pretensión condicionada a la segunda pretensión principal debe
ser declarada fundada al haber probado ECOEXPRESS que, como
consecuencia de la resolución del Contrato de Concesión derivada del
incumplimiento del Concedente, se le han generado daños correspondientes a:
el daño emergente sufrido por ECOEXPRESS ascendente a un importe no
menor a S/ 400,000.00 y el lucro cesante sufrido por ECOEXPRESS
Exp. 1091-153-16 Laudo
50
ascendente a una suma no menor a S/ 59´000,000.00 y, en consecuencia, todos
los daños antes mencionados deben ser indemnizados.
cxlvi. Añade que sólo en el improbable caso que el Tribunal Arbitral desestime la
pretensión condicionada a la segunda pretensión principal, la pretensión
subordinada a la pretensión condicionada a la segunda pretensión principal
debe ser declarada fundada al haber probado ECOEXPRESS que, como
consecuencia de la resolución del Contrato de Concesión por causas
imputables Concedente, se le han generado daños por concepto de lucro
cesante por una suma no menor a S/ 59´000,000.00, importe calculado
aplicando la fórmula prevista en la cláusula 18.10.3 del Contrato de Concesión
y, en consecuencia, tales daños deben ser indemnizados.
cxlvii. Agrega que la tercera pretensión principal debe ser declarada fundada al haber
probado ECOEXPRESS que el Contrato de Concesión fue válidamente suscrito
y plenamente exigible durante su vigencia, en la medida que la alegación del
Concedente sobre su supuesta nulidad supone una inconstitucional aplicación
retroactiva de la Ley N° 30167 y de la Ley N° 30264, normas que modificaron la
Ley de APP con posterioridad al diseño y adjudicación del Contrato de
Concesión a favor de ECOEXPRESS y, en consecuencia, el Tribunal Arbitral
debe declarar la insubsistencia, ineficacia y/o invalidez de la pretendida nulidad
del Contrato de Concesión, aludida por el Concedente en la Carta N° 59-2016-
MML/IMPL/GGL.
cxlviii. Precisa que únicamente en el supuesto que el Tribunal Arbitral considere que
el Contrato de Concesión es nulo, la pretensión subordinada común a la
primera, segunda y tercera pretensión principal debe ser declarada fundada al
haber probado ECOEXPRESS que, como consecuencia de la alegada nulidad,
ha sufrido daños correspondientes a las inversiones, gastos, costos y pérdidas
asumidas por ECOEXPRESS desde su constitución hasta la fecha.
cxlix. Indica que la pretensión accesoria aplicable a todas las pretensiones dirigidas
a que el Tribunal Arbitral ordene el pago de sumas dinerarias a favor de
ECOEXPRESS debe ser declarada fundada considerando su naturaleza
accesoria a las referidas pretensiones.
cl. Señala que la cuarta pretensión principal debe ser declarada fundada al ser
evidente que el Concedente careció de fundamentos legales y fácticos
verosímiles que justifiquen su actuación.
14. La MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE sostienen que:
Exp. 1091-153-16 Laudo
51
El Tribunal advierte que los argumentos expuestos por ambos codemandados son
prácticamente los mismos, motivo por el cual se tratarán de manera conjunta,
haciéndose la salvedad cuando existiera algún aspecto que hubiese sido postulado
solamente por alguno de ellos.
i. Mediante Ordenanza N° 1613 de 26 de junio de 2012, la MUNICIPALIDAD
emprendió la reforma del transporte y por Acuerdo e Concejo N° 1531 le otorgó
a PROTRANSPORTE las competencias para hacerse cargo de su
implementación, adjudicando el paquete que origina el presente arbitraje del
Corredor La Marina – Javier Prado a la demandante, suscribiéndose el Contrato
el 28 de noviembre de 2014.
ii. La demandante, pese a su obligación de ser propietaria de los buses para
prestar el servicio, realizó un contrato de arrendamiento financiero con Caja
Metropolitana de Lima, perteneciente a la MUNICIPALIDAD, manifestando que
incumplió con los pagos de las cuotas y no ejerció la opción de compra para
convertirse en propietaria y, el hecho de que los buses no fueran de su
propiedad prueba de que el contrato no era autosostenible y que durante la
“Etapa de Prueba” la demandante percibió la suma de S/ 14’306,152.00, siendo
falso que haya invertido S/ 100’000,000.00 y que la MUNICIPALIDAD haya
incumplido deliberadamente sus obligaciones contractuales, como señala.
iii. No es verdad que para el inicio de la Fase de Pre operación correspondía a la
MUNICIPALIDAD proceder al retiro de dichas rutas, cuando de acuerdo a lo
establecido en la Cláusula Quinta del Contrato de Concesión, ese retiro debía
iniciarse recién con el inicio de la Fase de Pre operación y no debía – no podía-
ser inmediato, sino que debía ser progresivo, siendo que el programa de retiro
no era de su responsabilidad sino de la Gerencia de Transporte Urbano de la
MUNICIPALIDAD, con quien debía coordinar, evidenciándose que no es verdad
que la declaración de nulidad del Contrato fuera un mecanismo para encontrar
una salida a sus incumplimientos, sino que la nulidad afecta al Contrato desde
un inicio, pues, se suscribió sin permitir que el MEF pueda constatar que se
adecuaba a las normas que regulaban las relaciones contractuales derivadas
de Asociaciones Público Privadas, naciendo nulo desde su origen. El Decreto
de Urgencia N° 006-2015 lo único que hubiera permitido era excepcionalmente
“darle vida” si es que seguía los procedimientos establecidos, pero la
demandante se excluyó de dicha posibilidad.
iv. Añade que prueba de la falsedad de las afirmaciones de la demandante sobre
la supuesta intención de evadir sus obligaciones, por medio de la nulidad, lo
Exp. 1091-153-16 Laudo
52
constituye el hecho de que el Contrato formaba parte de un número mayor de
paquetes concesionados bajo el mismo sistema, dieciocho de los cuales se
sometieron al procedimiento establecido en el DU, salvando la nulidad que los
afectaba.
v. Conforme al artículo 9.3 del Decreto Legislativo N° 1012 debía haber tenido
desde el inicio la aprobación del MEF, la que no se dio, pese a que el DU N°
006.2015 hubiera permitido su regularización, siendo que la modificación de
dicha norma por la Ley N° 30264, únicamente corroboró la condición de nulidad
del Contrato, en tanto no contara con la opinión favorable del MEF.
vi. La demandante dice falazmente que a ella no le alcanzaba las normas
modificatorias del Decreto Legislativo N° 1012 ni el Decreto de Urgencia N° 006-
2015, pero no dice que mediante Carta Notarial de fecha 18 de noviembre de
2015, autorizó a la recurrente para remitir al MEF el Contrato y su Adenda para
someterse a dicho procedimiento, lo que constituye un expreso consentimiento
y reconocimiento del procedimiento establecido en el indicado Decreto de
Urgencia.
vii. En este, como en otros casos, el MEF formuló 140 observaciones, contenidas
en el Informe N° 011-2016-EF/68.01 anexo al oficio N° 041-2016-EF/15.01,
todas ellas emitidas por las siete Direcciones Generales del MEF, las mismas
que debían ser subsanadas por las partes con la suscripción de una adenda
que contara con todos los informes técnicos, legales y económicos que
sustenten los cambios contenidos en esa adenda, elaborando las partes el
proyecto de adenda para levantar las observaciones y con el objetivo de que el
Contrato de Concesión sea autosostenible, para lo cual, ECOEXPRESS se
reunió con funcionarios del MEF a fin de encontrar alternativas de solución a las
observaciones, siendo falso que la MUNICIPALIDAD haya adoptado una actitud
ilegal o arbitraria o utilice la nulidad como forma de escapar de sus supuestos
incumplimientos, habiendo procedido conforme a las normas legales, no
pudiendo continuar ejecutando prestaciones de un Contrato que por mandato
de la ley resultaba nulo desde el inicio.
viii. La labor que le hubiera correspondido asumir se limitaba a realizar una labor de
coordinación con la Gerencia de Transporte Urbano de la MUNICIPALIDAD, a
efectos que procediera a establecer el retiro progresivo, gradual y programado
de las rutas, el mismo que correspondía al inicio de la etapa de pre operación,
por lo que es falso que MUNICIPALIDAD haya incumplido con dicha obligación,
pues esa labor de coordinación se dio permanentemente, no siendo verdad que
el retiro de rutas debía darse para iniciar la Fase de Pre operación, ya que el
Exp. 1091-153-16 Laudo
53
retiro de las rutas convencionales debía ser gradual, durante el inicio de la Fase
de Pre operación y, para que esta fase se iniciara, hubiera sido necesario que
la Concesionaria cumpliera una serie de obligaciones previstas en el Contrato,
que no se habían dado, razón por la que se buscó un mecanismo creando la
denominada “Fase de Prueba”, para otorgar un plazo adicional a la demandante
para que cumpla sus obligaciones previstas en el Contrato, para iniciar la etapa
de pre operación, siendo la Fase de Prueba lo que permitió mantener la
expectativa de contar con un mejor servicio de transporte y la suscripción de la
adenda en el mes de diciembre de 2014 creando la denominada Fase de
Prueba entre el 22 de diciembre de 2014 y el 30 de marzo de 2015 demuestra
que no puede alegarse un pretendido daño por falta de inicio de la Fase de Pre
operación, constando en el Acta de Trato Directo N° 005-2015 de fecha 16 de
abril de 2015 que la demandante propuso iniciar la etapa de pre operación en
julio de 2015, como se convino en dicho documento.
ix. Que la Ordenanza N° 1876 de la MUNICIPALIDAD de fecha 28 de febrero de
2015 fue una norma de carácter general aplicable en todo el territorio de Lima
Metropolitana, que aprobó la renovación automática de las autorizaciones a
todos los transportistas de Lima Metropolitana hasta el 30 de junio de 2015
señalaba que éstos tenían plazo para acogerse a dicho dispositivo hasta el 30
de junio de 2015, siempre y cuando cumplan con todos los requisitos para su
autorización establecidos en la Ordenanza N° 1599 de la MUNICIPALIDAD y lo
jurídicamente correcto es interpretar que la Ordenanza N° 1876 no implica
modificación alguna al Contrato de Concesión.
x. En la sesión de Trato Directo de 16 de abril de 2015 ECOEXPRESS propuso
que la fecha inicio de la Fase de Pre operación se dé a partir del 01 de julio de
2015, con lo que manifestó su conformidad con la prolongación de la etapa de
prueba hasta el 30 de junio de 2015, reconociendo en la demanda que el 30 de
setiembre de 2015 firmó el “compromiso” mediante el cual PROTRANSPORTE
se comprometió a realizar el retiro de rutas de la avenida Javier Prado entre los
meses de noviembre de 2015 y febrero de 2016, por lo que la demandante
carece de fundamentos para invocar incumplimientos referidos a las rutas de
terceros transportistas, cuando ella participó y convino, a través de distintos
actos, de la ampliación de plazos para materializar tal obligación, constituyendo
el Acta de Trato Directo N° 03-2015 de fecha 09 de abril de 2015 un
reconocimiento de ECOEXPRESS que al mes de abril de 2015, no había
cumplido con todas las obligaciones que se hubieran generado a su cargo si el
contrato hubiera sido válido y y tuviera que prestar el servicio de transporte en
los términos establecidos en el Contrato.
Exp. 1091-153-16 Laudo
54
xi. Permitir que el MEF evalúe el Contrato se hacía necesario para darle validez,
conforme a lo normado en el Decreto Legislativo N° 1012 y Decreto de Urgencia
N° 006-2015 publicado el 02 de noviembre de 2015, que estableció un
mecanismo excepcional para viabilizar a todos los contratos que nacieron
afectados de nulidad, precisando que el 02 de marzo de 2014 se publicó la Ley
N° 30167 que modificó el numeral 9.3 del Decreto Legislativo N° 1012 y que con
fecha 16 de noviembre de 2014 se publicó la Ley N° 30264, que modificó el
numeral 9.3 del Decreto Legislativo N° 1012, agregando que la situación del
Contrato de Concesión se encontraba dentro de los alcances del Decreto de
Urgencia N° 006-2015, por lo que el 18 de noviembre de 2015 ECOEXPRESS
otorgó consentimiento para acogerse al procedimiento allí establecido,
autorizando la remisión del Contrato y sus Adendas al MEF para su posterior
evaluación.
xii. En cumplimiento de la solicitado por la demandante PROTRANSPORTE remitió
al MEF dentro del plazo previsto en el numeral 2.1 del artículo 2° del Decreto de
Urgencia, los Contratos de Concesión y las adendas, dentro de los que estaba
el referido a este arbitraje, precisando que conforme al Decreto de Urgencia N°
006-2015, el plazo final para la entrega de las adendas necesarias para levantar
las observaciones vencía indefectiblemente el 17 de marzo de 2016, siendo
imposible acogerse al mismo fuera de dicho plazo.
xiii. Con fecha 21 de enero de 2016 el MEF formuló observaciones a todos los
Contratos remitidos, dentro de los que se encontraba en que origina este
arbitraje y pese a la necesidad de subsanar las observaciones, la demandante
mediante comunicación de 11 de marzo de 2016 manifestó que no suscribiría
la adenda que permitía levantar las observaciones, no obstante haberse
sometido voluntariamente a la revisión del Contrato, por lo que vencido el plazo
fijado en el Decreto de Urgencia N° 006-2015, ya no fue posible superar la
nulidad que había afectado el Contrato desde su inicio, no siendo cierto que
haya actuado de manera equivocada ni que invocara la nulidad del Contrato de
Concesión para eludir supuestos incumplimientos, sino que el Contrato no
generó efectos jurídicos desde su inicio y la intervención del MEF para que
aprobara los términos del contrato era imperativa, presente desde el inicio por
mandato del numeral 9.3 del Decreto Legislativo N° 1012, porque -según afirma-
no era autosostenible, razón por la que el MEF formuló 140 observaciones.
xiv. Es cierto que ECOEXPRESS “resolvió” el Contrato de Concesión, mediante
carta notarial de 27 de abril de 2016, pero la misma es nula y/o ineficaz, dado
que mediante comunicación notarial de 14 de abril de 2016, la MUNICIPALIDAD
le comunicó que el Contrato de Concesión era nulo, por haberse negado a
Exp. 1091-153-16 Laudo
55
suscribir dentro del plazo establecido en el Decreto de Urgencia N° 006-2015 la
adenda que hubiera permitido subsanar las observaciones formuladas por el
MEF, por lo que rechaza las afirmaciones de la demandante que pretende
atribuirle actitud dolosa.
xv. Es falso que el Contrato de Concesión haya estado vigente desde el 28 de
noviembre de 2014 hasta el 27 de abril de 2016 porque no tuvo ninguna vigencia
por estar afectado desde su inicio de nulidad absoluta y más allá de ese hecho,
aun cuando no lo fuera, la demandante se contradice, pues por un lado señala
que la MUNICIPALIDAD incumplió una serie de obligaciones contractuales y
por otro lado reconoce la suscripción de una adenda y otros acuerdos
adoptados en el Trato Directo, en los que se decide ampliar los plazos para que
entre en vigencia la Fase de Preoperación, por lo que carece de asidero hacer
referencia a incumplimiento de obligaciones establecidas en el contrato original.
xvi. Conforme a la Cláusula 5.2.1 para iniciar “dicha Fase” (sic) el Concesionario
debía entregar las pólizas de seguro y contar con toda la flota a su nombre o
haber constituido fideicomiso sobre la misma, acreditar el registro de
conductores, cobradores y trabajadores destinados a la prestación del servicio
en sus planillas, que la flota se encontraba habilitada conforme al Manual de
Operaciones, que cumplían las condiciones técnicas mínimas establecidas en
las Bases, haber pintado los vehículos conforme a la Resolución de Alcaldía N°
068 de 13 de marzo de 2013, implementar los mecanismos de cobro de pasaje
en los términos del Contrato, haber implementado por lo menos el 50 % de los
patios contenidos en su propuesta, contar con la totalidad de conductores y
cobradores uniformados y suscribir el Contrato de Fideicomiso de
Administración, entre otros, lo que no cumplió, lo que aunado al hecho que las
partes no habían definido de común acuerdo la fecha de cumplimiento de
condiciones para el inicio de la Fase de Pre operación, es que no podía darse
inicio a la fase referida, razón por la que se suscribió la adenda para la
denominada Fase de Prueba, otorgándole a la Concesionaria la posibilidad de
cumplir sus obligaciones.
xvii. Respecto a la supuesta inversión de aproximadamente S/ 100’000,000.00
sostiene que no hay prueba alguna que lo acredite, expresando que no es cierto
que el Contrato hubiera establecido que una de las obligaciones de la
MUNICIPALIDAD fuera proceder al “retiro” de los terceros que cubrían las rutas
concesionadas y lo que había previsto el numeral (i) de la cláusula 5.2.2 del
Contrato de Concesión consistía en “Iniciar las coordinaciones para las acciones
de fiscalización a cargo de la Gerencias de Transporte Urbano…” y el numeral
(iii) de la misma cláusula estableció que la MUNICIPALIDAD debía “Coordinar
Exp. 1091-153-16 Laudo
56
con la Gerencia de Transporte Urbano de la MUNICIPALIDAD la culminación
de las autorizaciones para la prestación del servicio de transporte público de
personas en vías del Paquete de Servicio materia del presente contrato…”,
coordinaciones que se realizaron, dictándose normas que tenían por finalidad
implementar el retiro de dichas rutas, como fue la Ordenanza 1876 de fecha 26
de febrero de 2015 y la Ordenanza N° 1893 de fecha 29 de junio de 2015 y, en
la hipótesis de que fuera cierto que formaba parte de su obligación, ambas
partes, con la suscripción de la adenda, creando la Fase de Prueba y
posteriormente con las firmas de las Actas de Trato Directo, ampliaron los
plazos para el inicio de la Fase de Pre operación, lo que implicaba que el inicio
del retiro progresivo de dichas rutas igualmente se prolongaría en el tiempo,
como en efecto ocurrió ya que inicialmente se previó que la Fase de Prueba se
extendería hasta el 30 de marzo de 2015, ampliándose luego hasta el 30 de
junio de 2015, como aparece del Acta de Trato Directo convocado por
ECOEXPRESS, conviniéndose como nueva fecha para el inicio de la Fase de
Pre operación a partir del 01 de julio de 2015.
xviii. Expresan asimismo que no incumplió sus obligaciones contractuales y que
respecto al retiro de las rutas de terceros acordaron con ECOEXPRESS
modificar la fecha hasta el mes de febrero de 2016 y, respecto a la ruta
alimentadora Manchay, ésta debía ser entregada para el inicio de la Fase de
Pre operación, la misma que aún no se había iniciado, pues se había convenido
en que el retiro de las rutas de Javier Prado que permitirían el inicio de la fase
de Pre operación, se daría hasta el mes de febrero inclusive.
xix. La resolución de contrato deviene en ineficaz porque no cabe resolver un
contrato que adolece de nulidad desde el momento mismo de su suscripción.
xx. Respecto al derecho de ECOEXPRESS a ser indemnizado por los
incumplimientos del Concedente y la indemnización a su favor por
incumplimiento durante la vigencia del Contrato de Concesión expresan que
carece de fundamento este extremo de la demanda por tratarse de un contrato
nulo, que no podía generar efectos jurídicos de ninguna naturaleza, por lo que
no existe norma de que se hayan producido incumplimientos, habiéndose
suscrito la adenda de 16 de diciembre de 2014, Acta de Trato Directo de 16 de
abril de 2015 y Acta de Compromiso de 30 de setiembre de 2015 que finalmente
determinaron que los plazos para proceder al retiro de los terceros de las rutas
de la Concesión se ampliarían hasta el mes de febrero de 2016 y que el Contrato
no les imponía la obligación de proceder al retiro de rutas, sino realizar las
coordinaciones para que dichas rutas de terceros fueran siendo
progresivamente retiradas, por lo que no existiendo la pretendida obligación, no
Exp. 1091-153-16 Laudo
57
hay forma de establecer la existencia de un daño a favor de ECOEXPRESS y,
no siendo la demandante propietaria de los buses no se le ha generado daño
alguno y, por el contrario se ha visto favorecida con la percepción de ingresos
muy importantes que no le correspondería percibir, dado que el Contrato era
nulo y, como tal no generó efecto jurídico alguno.
xxi. El requerimiento de ECOEXPRESS en su comunicación de 11 de abril de 2016
era ilegal, en tanto que por efecto de lo dispuesto en el Decreto de Urgencia N°
006-2015 ya no era posible otorgarle validez al Contrato por adolecer de nulidad
desde su origen, por falta de intervención del MEF, indicando que el
incumplimiento de la demandante en suscribir la adenda impidió que el Contrato
dejara de ser nulo, siendo la accionante responsable de su decisión, no
habiendo existido mala fe ni acción dolosa de parte de la MUNICIPALIDAD.
xxii. Respecto al reembolso por concepto de boletos que ECOEXPRESS adquirió y
no ha podido utilizar, expresan que las cifras de la demandante son falsas, lo
que está acreditado con el Memorándum N° 108-2016-MML/IMPL/GOCC, que
da cuenta del Informe N° 088-2016-MML/IMPL/GOCC/JMT, agregando que la
única razón por la que estos boletos no fueron utilizados y se tuvieron que
destruir, fue la negativa de ECOEXPRESS a suscribir la adenda, que de
haberse suscrito, no solo su hubieran utilizado, sino que hubiera estado,
probablemente, en condiciones de continuar prestando el servicio.
xxiii. Es falso que ECOEXPRESS haya puesto a disposición de la MUNICIPALIDAD
los bienes de la concesión, indicando que los bienes de la concesión se hallan
precisados en el numeral 1.2 de la cláusula primera del Contrato, añadiendo
que el numeral 6.2 de la cláusula sexta incidía sobre ello, empero el Contrato
adolecía de nulidad desde un inicio y, por tanto no podía haber caducado y que
aun cuando fuera aplicable dicha cláusula, la demandante no podía poner a
disposición de la MUNICIPALIDAD “los bienes de la concesión” pues no era
propietaria de los mismos, ya que los buses, que debían ser el principal activo,
eran de propiedad de la Caja Metropolitana de Lima, que es quien actualmente
los tiene en su poder, por no haber cumplido ECOEXPRESS con las
obligaciones que asumió en el contrato de arrendamiento financiero.
xxiv. Que no está acreditado que ECOEXPRESS haya entregado a la
MUNICIPALIDAD la suma de S/ 400,000.00 y, por el contrato se ha probado
que ECOEXPRESS percibió indebidamente durante la ejecución del servicio la
suma de S/ 14’306,152.00, importe que debe serle restituido a la
MUNICIPALIDAD, dado que se trata de un ingreso que no les correspondía
Exp. 1091-153-16 Laudo
58
como consecuencia de haberse prestado el servicio en mérito a un contrato que
adolecía de nulidad absoluta desde un inicio.
xxv. Niega ser responsable por los daños causados al haberse resuelto el Contrato
de Concesión como consecuencia de su incumplimiento doloso, ya que no se
le puede imputar incumplimiento alguno de un contrato que desde un inicio
requirió de la aprobación del MEF y, si bien hubo una grave omisión al no
remitirse el Contrato al MEF desde antes de su firma, el Supremo Gobierno dictó
un Decreto de Urgencia con la finalidad de “salvar” estos contratos, concediendo
a las partes excepcionalmente la oportunidad de subsanar dicha omisión,
estableciendo un mecanismo que autorizaba a remitir el Contrato en un plazo
de cuarenta (40) días hábiles computados a partir de la vigencia de la norma y,
al no suscribir la demandante la adenda que hubiera permitido obtener opinión
favorable del MEF, no se pudo aplicar dicho procedimiento, por lo que conforme
al Decreto Legislativo N° 1012 resultaba nulo de pleno derecho.
xxvi. Siendo un contrato nulo, no generaba efecto alguno, no correspondía que se
ejecutara ninguna de sus cláusulas ni que se “continuara ejecutando” como
pretende la demandante al señalar que ello estaba previsto en la cláusula 16.6
del Contrato de Concesión, razón por la que no ha vulnerado ninguna obligación
esencial del Contrato.
xxvii. El Contrato era nulo, por lo que todas las obligaciones que se habían estipulado
en él y que hubieran resultado exigibles, de haberse subsanado las
observaciones del MEF, no pueden ser exigibles, por lo que no cabe alegar
como fundamento de la reparación ningún incumplimiento ni el artículo 1328°
del Código Civil para que se deje sin efecto la cláusula que limitaba la
indemnización en caso de resolución del Contrato, al lucro cesante, insistiendo
en que no ha operado ninguna resolución contractual pues el Contrato resultó
nulo, no generando ningún efecto jurídico, por lo que al no haberse producido
incumplimiento, ni ha operado ninguna resolución contractual, no corresponde
tampoco invocar daño emergente alguno, por lo que carece de fundamento
pretender atribuir a la demandada una conducta dolosa al comunicar a
ECOEXPRESS que el contrato no había generado efectos jurídicos por ser nulo
de pleno derecho.
xxviii. No es cierto que se pretenda aplicar retroactivamente una norma, porque la
disposición contenida en el Decreto Legislativo N° 1012, resultaba plenamente
aplicable al caso de autos desde el inicio y, por esa razón, al margen de las
modificaciones que se le hicieron, siempre fue necesario contar con la opinión
favorable del MEF para la validez del Contrato.
Exp. 1091-153-16 Laudo
59
xxix. Ambos codemandados solicitan en vía de reconvención que se declare la
nulidad del Contrato de Concesión del Servicio Público de Transporte de
Pasajeros en los Corredores Complementarios del Sistema Integrado de
Transporte de Lima Corredor Faucett-La Marina- José Faustino Sánchez
Carrión-Javier Prado/ Paquete de Servicio N° 2.3, de fecha 28 de noviembre de
2014 y de su Adenda suscrita el 16 de diciembre de 2014, nulidad que demanda
porque la ley así lo declara o por causa de contravención de las normas de
orden público.
xxx. Con fecha 26 de junio de 2012, mediante Ordenanza N° 1613, la
MUNICIPALIDAD creó el Sistema Integrado de Transporte Público de Lima
Metropolitana y se aprobó el Plan Regulador de Rutas, estableciéndose como
uno de los componentes del mismo el Sistema de Corredores Complementarios
a cargo de PROTRANSPORTE.
xxxi. El 28 de agosto de 2012, mediante Acuerdo de Concejo N° 1531,
PROTRANSPORTE recibió el encargo de la MUNICIPALIDAD de llevar a cabo
el Proceso de Licitación N° 001-2012 de los cinco (05) Corredores
Complementarios, entre los cuales se encontraba el referido al Corredor
Complementario 2.3 avenida Elmer Faucett (desde la altura de la avenida
Venezuela), avenida La Marina, avenida José Faustino Sánchez Carrión,
avenida Javier Prado Oeste, avenida Javier Prado Este (hasta la altura de la
avenida La Molina).
xxxii. Con fecha 14 y 15 de noviembre de 2012, como consecuencia de dicho
encargo, PROTRANSPORTE convocó a la Licitación Pública N° 001-2012-
MML/IMPL.
xxxiii. Con fecha 20 de enero de 2014, mediante Resolución N° 002-2013-
MML/IMPL/CEEC, el Comité Especial de los Corredores Complementarios
otorgó la buena pro del Paquete de Servicio N° 2.3 en favor de ECOEXPRESS,
sustentando su petición en los siguientes fundamentos:
xxxiv. Con fecha 20 de enero de 2014, mediante Resolución N° 002-2013-
MML/IMPL/CEEC, el Comité Especial de los Corredores Complementarios
otorgó la buena pro del Paquete de Servicio N° 2.3, en favor de ECOEXPRESS.
xxxv. Con fecha 28 de enero de 2014, luego del proceso de adjudicación, mediante
Circular N° 51 el Comité Especial de la Licitación Pública N° 001-2012-
MML/IMPL publicó el consentimiento de la buena pro otorgada a
Exp. 1091-153-16 Laudo
60
ECOEXPRESS Javier Prado S.A. por la Concesión correspondiente al Paquete
de Servicio N° 2.3.
xxxvi. Con fecha 02 de marzo de 2014, se publicó la Ley N° 30167, mediante la cual
se modifica el numeral 9.3 del artículo 9° del Decreto Legislativo N° 1012.
xxxvii. Con fecha 28 de noviembre de 2014, las partes suscribieron el Contrato de
Concesión para el referido Paquete de Servicio, precisando que el 16 de
diciembre de 2014 las partes suscribieron la primera Adenda al Contrato de
Concesión.
xxxviii. Con fecha 16 de noviembre de 2014, se publicó la Ley N° 30264, que en el
marco de establecer normas para promover el crecimiento económico, modifica
distintos dispositivos legales, entre ellos, el numeral 9.3 del artículo 9° del
Decreto Legislativo N° 1012.
xxxix. Con fecha 02 de noviembre de 2015, fue publicado en el diario oficial “El
Peruano” el Decreto de Urgencia N° 006-2015, disponiendo un procedimiento
excepcional y por única vez, para asegurar la continuidad de la inversión privada
y, encontrándose el contrato celebrado con la demandante dentro de los
alcances del mismo, con fecha 18 de diciembre de 2015, la Concesionaria
otorgó su consentimiento expreso y por escrito para acogerse al procedimiento
allí establecido, solicitando la remisión al MEF del Contrato de Concesión y de
sus correspondientes adendas para su evaluación y posterior opinión favorable,
reconociendo que el consentimiento era indispensable para cumplir con la
obligación establecida en el referido Decreto de Urgencia.
xl. Mediante Oficio N° 645-2015-MML/IMPL/GG PROTRANSPORTE en
cumplimiento de lo solicitado por ECOEXPRESS, remitió al MEF la versión final
de los Contratos de Concesión y las adendas correspondientes, dentro de los
cuales se encontraba el que es materia del presente arbitraje, precisando que
conforme a los plazos previstos en el Decreto de Urgencia acotado, el plazo
final para la entrega de las adendas, vencía indefectiblemente el 17 de marzo
de 2016, no resultando legalmente posible acogerse al procedimiento fuera de
este plazo.
xli. Con fecha 21 de enero de 2016, mediante Oficio N° 041-2016-EF/15.01, el MEF
formuló observaciones a los 24 contratos remitidos, dentro de los cuales se
encontraba el que es materia de este arbitraje, lo que implicaba conforme a lo
establecido en el artículo 2° del Decreto de Urgencia N° 006-2015 que
PROTRANSPORTE adopte las acciones necesarias con el fin de levantar las
Exp. 1091-153-16 Laudo
61
observaciones y mitigar las contingencias, riesgos, condiciones y obligaciones
sustancialmente adversas que puedan afectar las finanzas públicas, para lo
cual, quedó autorizad dicha Entidad a suscribir las adendas a los Contratos de
Concesión, previo acuerdo con la Concesionaria, única forma de dar vigencia al
Contrato que había nacido nulo.
xlii. Como consta en el Acta de Trabajo de fecha 04 de marzo de 2016,
PROTRANSPORTE se reunió con los Operadores, entre ellos ECOEXPRESS,
a fin de revisar las Cláusulas del Proyecto de Adenda, así como las
observaciones del MEF que tenían relevancia con las mismas, existiendo
correos electrónicos en los que la demandante manifiesta estar revisando el
proyecto de adenda y efectúa aportes.
xliii. Con fecha 11 de marzo de 2016, ECOEXPRESS comunica su decisión de no
suscribir la Adenda que permitiría levantar las observaciones del MEF, por lo
que, al vencer el 17 de marzo de 2016, el plazo de ley para la firma, ya no fue
posible darle vigencia al Contrato de Concesión, que era nulo por mandato de
la Ley.
xliv. Con fecha 14 de abril de 2016, PROTRANSPORTE comunicó a ECOEXPRESS
el inicio de Trato Directo para que el Tribunal Arbitral en su oportunidad declare
la nulidad del Contrato de Concesión.
xlv. Con fecha 28 de abril de 2016, las partes suscribieron el Acta de Trato Directo
N° 01-2006, mediante la cual acordaron agotar esta etapa, en tanto sus
posiciones resultaban totalmente opuestas.
xlvi. El 09 de mayo de 2016 PROTRANSPORTE presentó su petición de arbitraje
ante el Centro de Arbitraje y Resolución de Conflictos de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, para que sea un Tribunal Arbitral el que declare
la nulidad del Contrato de Concesión y dado que ECOEXPRESS había
presentado con fecha anterior una petición de arbitraje referida al mismo
Contrato, se dispuso que su parte sea considerada como demandada, razón
por la que formula la reconvención.
xlvii. A mediados del año 2015 se requería dinamizar y dar sostenibilidad a las
inversiones públicas y privadas, las cuales representaban el 23 % del Producto
Bruto Interno y por aquella fecha, el Estado advertía que, al menos 39 contratos
de asociación público privadas no habían contado con la opinión previa
favorable del MEF, los cuales implicaban montos de inversión comprometidos
que superaban los dos mil millones de dólares, lo que generaba que conforme
Exp. 1091-153-16 Laudo
62
a la legislación vigente al momento de la suscripción de dichos contratos, éstos
adolecieran de causal de nulidad o sean jurídicamente ineficaces, lo cual podría
conducir a la paralización de las inversiones y/o terminación de los derechos y
obligaciones contractuales, generando un escenario de desconfianza en los
inversionistas y la interrupción de servicios públicos y ejecución de obras de
infraestructura e incertidumbre respecto a los nuevos procesos para la
adjudicación de dichos proyectos.
xlviii. Por tal razón, entró en vigencia el Decreto Supremo de Urgencia N° 006-2015
de fecha 02 de noviembre de 2015 estableciendo medidas extraordinarias,
urgentes y de carácter transitorio en materia económica, orientadas a afianzar
las expectativas de los agentes económicos y asegurar la continuidad de
servicios públicos y ejecución de obras de infraestructura, con el objetivo de
mantener las decisiones y programación de inversiones público – privadas en
el país, en beneficio de la población en general.
xlix. ECOEXPRESS, adecuándose al supuesto normativo en el Decreto de Urgencia
N° 006-2015, mediante Carta Notarial de fecha 18 de noviembre de 2015
manifestó su disposición para que PROTRANSPORTE remita al MEF los
Contratos de Concesión y sus respectivas adendas vigentes “y cumpla de esta
forma con la obligación establecida en el Decreto de Urgencia 006-2015.”
l. Al manifestar ECOEXPRESS su consentimiento expreso para que
PROTRANSPORTE remita al Ministerio de Economía y Finanzas los Contratos
de Concesión y sus adendas vigentes, reconoció que el Contrato suscrito
adolecía de vicios de nulidad y aceptó ser parte del procedimiento orientado a
subsanar tales vicios y, desconocer tal aceptación implicaría negar la doctrina
de los actos propios; esto es, n o sancionar como objetivamente contradictorio
el comportamiento anterior efectuado por un mismo sujeto.
li. La doctrina de los actos propios es un principio general de derecho, fundado en
la buena fe, que impone un deber jurídico de respeto y sometimiento a una
situación jurídica creada anteriormente por la conducta del mismo sujeto,
evitando así la agresión a un interés ajeno y el daño consiguiente, no
discutiéndose la relación directa que la une con el principio general de buena fe
y por ende veda el comportamiento incoherente o voluble de ECOEXPRESS,
conforme al artículo 1362° del Código Civil, citando a diversos autores, tales
como Fernando Fueyo Laneri, Miriam Mabel Ivanega, Mario Carillo Freyre y Rita
Sabroso Minaya.
Exp. 1091-153-16 Laudo
63
lii. En el presente caso estamos frente a un supuesto de actos propios, ya que
existe una situación jurídica preexistente derivada del Contrato de Concesión,
en la que hay una conducta inicial en este caso es el comportamiento de
ECOEXPRESS quien consintió que PROTRANSPORTE remita al MEF el
Contrato de Concesión y su Adenda y posteriormente mostró su predisposición
para subsanar las observaciones formuladas por el MEF, hechos que
generaban una expectativa razonable en PROTRANSPORTE, a efectos de
velar por la conservación del Contrato de Concesión y, posteriormente hay un
comportamiento contradictorio, en función a que la expectativa generada por la
conducta inicial de ECOEXPRESS es borrada por su actuar incoherente con el
comportamiento base, por el cual se negó a suscribir la Adenda levantando las
observaciones del MEF dentro del plazo finado en el Decreto de Urgencia N°
006-2015, pretendiendo que dicho dispositivo legal no le es oponible.
liii. No solo la buena fe, sino también la seguridad jurídica quedarían gravemente
resentidas si se admitiera la conducta de ECOEXPRESS y, peor aún pudiera
lograr tutela arbitral, quien primero concurrió y se adecuó al procedimiento
previsto en el Decreto de Urgencia N° 006-2015, reconociendo que el Contrato
de Concesión adolecía de vicios estructurales, y posteriormente procuraría
ponerse en contradicción con sus propios actos, al ejercer una conducta
incompatible con la asumida anteriormente (su desistimiento), que en su
momento resultó jurídicamente relevante y plenamente eficaz, destacando que
el gerente general de ECOEXPRESS firmó la comunicación sometiéndose al
procedimiento excepcional del Decreto de Urgencia N° 006-2015, recibida el 18
de noviembre de 2015.
liv. La nulidad es una sanción legal que priva de los efectos jurídicos propios a
aquellos negocios incursos en una de las causales legalmente establecidas en
el artículo 219° del Código Civil y según León Barandiarán «el acto afectado de
nulidad absoluta se reputa como inexistente. No puede, pues, surtir efecto
alguno.»3 Posteriormente cita a Francisco Javier Romero Montes y Aníbal
Torres Vásquez.
lv. Conforme a lo previsto en el inciso 7) del artículo 219° del Código Civil el acto
jurídico es nulo cuando la ley lo declara nulo y como se trata de una
enumeración de causales, lo que el Código Civil hace es dar potestad al
legislador para que pueda ampliar las causales de nulidad absoluta, en los
casos que crea conveniente, de modo que al elaborar una ley puede establecer
la sanción de nulidad absoluta en circunstancias que sean objeto de regulación
3 LEON BARANDIARÁN, José. Manual de Acto Jurídico. Lima: Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 1961, pág. 59.
Exp. 1091-153-16 Laudo
64
por lo que -concluye- el numeral 9.3 del Decreto Legislativo N° 1012, modificado
por la Ley N° 30167, disponía que se requerirá de la opinión favorable del MEF,
bajo sanción de nulidad ya que «la modificación introducida por la Ley N° 30167
fue anterior a la firma del Contrato de Concesión, de fecha 28 de junio de 2014,
por lo que la exigencia de la misma, siendo de aplicación inmediata, era expresa
e interpretativa.»
lvi. En tanto que el marco legal vigente a la fecha de suscripción del Contrato de
Concesión disponía que los contratos que no contaban con la opinión favorable
del MEF, ya no podrían ser convalidados, el Contrato de Concesión objeto de
este arbitraje resultó nulo por mandato expreso de la ley desde el momento en
que se suscribió, ya que conforme al numeral 10.5 de las Bases Integradas de
la Licitación Pública N° 001-2012-MML/IMPL «El Contrato entrará en vigencia y
surtirá pleno efectos en la Fecha de Cierre, luego de ser suscrito por el
Representante Legal del Concedente. La Fecha de Cierre se identificará para
todos los efectos como la fecha en la que se suscriba el Contrato de
Concesión.»
lvii. En el improbable escenario en el que se considere que los alcances de la
modificación introducida por la Ley N° 30167 no resultaban aplicables al
presente caso, el Contrato de Concesión también resulta nulo de conformidad
con lo previsto en el inciso 8) del artículo 219° del Código Civil y artículo V del
Título Preliminar del Código Civil, toda vez que se trataría de un acto jurídico
contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres
y que la referida norma contiene la nulidad virtual o tácita, que se origina cuando
los celebrantes del negocio jurídico contravienen una norma imperativa que
tutela al orden público o a las buenas costumbres.
lviii. En el presente caso la norma imperativa del numeral 9.3 del Decreto Legislativo
N° 1012 que permitía celebrar un determinado acto jurídico (Contrato de
Concesión) previo cumplimiento de ciertos requisitos, como era el contar con la
opinión favorable del MEF para los contratos de concesión habría sido
vulnerada porque las normas contenidas en dicho Decreto Legislativo
ostentaban la calidad de orden público y por tanto eran imperativas (ius cogens),
las mismas que han sido identificadas por la doctrina francesa como normas de
protección, normas indisponibles, normas que interesan al interés general y que,
por tanto, terminan siendo intangibles.
lix. Seguidamente se pregunta cuál ratio del Decreto Legislativo N° 1012 para
requerir la opinión favorable del MEF, respondiéndose que al tratarse de una
norma imperativa o de protección, su finalidad estaba orientada a la tutela, por
Exp. 1091-153-16 Laudo
65
un lado, de las arcas presupuestales del Concedente y, por el otro, de los
intereses generales de los usuarios de dicho servicio de transporte, agregando
que en relación a lo primero, la opinión favorable del MEF era imperativa en
tanto el Contrato de Concesión podía comprometer financieramente al Estado,
ya que en el caso de concesiones autosostenibles (como se supone eran las de
los corredores viales), era necesario asegurar que, efectivamente, los ingresos
de la Demanda no dependan de transferencias del Estado, por lo que el objetivo
del requisito previsto en el Decreto Legislativo N° 1012 buscaba promover que
las concesiones guarden un sano equilibrio entre el interés particular y el interés
general, evitando contratos con cláusulas oscuras que terminen perjudicando
las finanzas públicas, así como el interés de los usuarios, por lo que sus normas
ostentaban un carácter manifiestamente imperativo y, como tales, eran
intangibles y de cumplimiento ineludible, por lo que su inobservancia, incluso en
su redacción primigenia, también determinaba la nulidad del Contrato de
Concesión.
lx. PROTRANSPORTE sostiene que ECOEXPRESS ha reconocido plenamente la
nulidad del contrato en los términos expuestos en la reconvención y, como
consecuencia de ello, con fecha 20 de julio de 2016, mediante Acta de Entrega,
PROTRANSPORTE procedió a la devolución de las Cartas Fianzas
correspondientes a la garantía de fiel cumplimiento del Contrato de Concesión
y a la garantía del Plan de Chatarreo.
IX. RESUMEN DE LAS PRINCIPALES ACTUACIONES ARBITRALES
15.1 Al contestar la solicitud de arbitraje, los demandados formularon oposición
contra el arbitraje. Dicha oposición fue declarada infundada, mediante
comunicación de la Secretaría General de Arbitraje de fecha 7 de junio de
2016.
15.2 Por acuerdo de las partes, se dispuso la acumulación del arbitraje signado
como Expediente N° 1102-164-16 al presente arbitraje.
15.3 Mediante Acta de Instalación, de fecha 01 de setiembre de 2016, se corrió traslado a PROTRANSPORTE y a la MUNICIPALIDAD a fin de que en un plazo de cinco (05) días hábiles se pronuncien respecto de la solicitud de acumulación formulada por ECOEXPRESS el 23 de agosto de 2016 que
Exp. 1091-153-16 Laudo
66
proponía que los Expedientes 1092-154-16 y N° 1093-155-16 sean acumulados al Expediente N° 1091-153-16
15.4 Mediante Resolución N° 1, notificada a ECOEXPRESS y a
PROTRANSPORTE el 21 de setiembre de 2016 y a la MUNICIPALIDAD el 22 de setiembre de 2016, se resolvió tener por absuelto el traslado conferido mediante Acta de Instalación y declaró improcedente el pedido de acumulación formulado por ECOEXPRESS del 23 de agosto de 2016, y se otorgó un plazo de veinte (20) días hábiles para la presentación de la demanda arbitral.
15.5 Mediante Resolución N° 2, notificada a las partes el 30 de setiembre de
2016 y 3 de octubre de 2016, se tuvo por cancelados los honorarios arbitrales por parte de ECOEXPRESS, según lo informado a través de la Razón de Secretaría del 27 de setiembre de 2016. Por otro lado, se resolvió otorgar un plazo adicional de quince (15) días hábiles a PROTRANSPORTE y a la MUNICIPALIDAD a fin de que cumplan con acreditar el pago de los honorarios del Tribunal Arbitral.
15.6 Mediante Resolución N° 3, notificada a las partes el 24 de noviembre de
2016, se requirió a ECOEXPRESS subsanar su demanda arbitral presentada el 19 de octubre de 2016, en un plazo de cinco (05) días hábiles.
15.7 Mediante Resolución N° 4, notificada a ECOEXPRESS y a la MUNICIPALIDAD el 20 de diciembre de 2016 y a PROTRANSPORTE el 21 de diciembre de 2016, se resolvió admitir a trámite la demanda arbitral. En tal sentido, se dispuso correr traslado de dicha demanda a la MUNICIPALIDAD y a PROTRANSPORTE, a fin de que se pronuncien en un plazo de veinte (20) días hábiles.
Asimismo, en atención a la Razón de Secretaría del 09 de diciembre de 2016, se tuvo por cancelada la Tasa Administrativa del Centro por parte de ECOEXPRESS, así como por presentados los certificados de retención del IR de los árbitros Eduardo Barboza y Eduardo Iberico, requiriéndosele que presente el certificado respectivo del árbitro Aurelio Loret de Mola.
15.8 Mediante Resolución N° 5, notificada a PRONTRANSPORTE y a la MUNICIPALIDAD el 30 de diciembre de 2016 y a ECOEXPRESS el 02 de enero de 2017, se resolvió tener por cumplido el mandato requerido a EXCOEXPRESS respecto de la presentación del certificado de retención del árbitro Aurelio Loret de Mola.
15.9 Mediante Resolución N° 6, notificada a las partes el 03 de febrero de 2017,
se requirió a la MUNICIPALIDAD para que, en un plazo de cinco (05) días
Exp. 1091-153-16 Laudo
67
hábiles, cumpla con subsanar las omisiones de su escrito de contestación
de demanda y reconvención presentado el 17 de enero de 2017.
Por otro lado, se requirió a PROTRANSPORTE para que, en un plazo de
cinco (05) días hábiles, cumpla con subsanar las omisiones de su escrito
de contestación de demanda y reconvención presentado el 18 de enero de
2017.
Finalmente, se requirió a ambas partes que cumplan con acreditar el pago
de los honorarios arbitrales y la Tasa Administrativa del Centro en un plazo
de cinco (05) días hábiles, bajo apercibimiento de disponer la subrogación.
15.10 Mediante Resolución N° 7, notificada a las partes el 15 de marzo de 2017,
se resolvió tener por subsanada la contestación de demanda y
reconvención presentadas por PROTRANSPORTE y por la
MUNICIPALIDAD.
Asimismo, se admitió a trámite la contestación de demanda y reconvención
presentadas por los demandados y se dispuso correr traslado de las
reconvenciones a ECOEXPRESS por un plazo de veinte (20) días hábiles.
15.11 Mediante Resolución N° 8, notificada a las partes el 25 de abril de 2017, se
dispuso admitir a trámite la contestación a las reconvenciones presentada
por ECOEXPRESS el 12 de abril de 2017. Además, se requirió a
ECOEXPRESS para que en un plazo de cinco (05) días hábiles cumpla con
precisar la calidad de los documentos presentados en su contestación de
reconvención. Por lo que, mediante Resolución N° 9, notificada a las partes
el 15 de mayo de 2017, se resolvió tener por cumplido el mandato requerido
mediante Resolución N° 8 a ECOEXPRESS, teniendo por ofrecidos como
medios probatorios los documentos que fueron indicados como tal por
dicha parte.
15.12 Mediante Resolución N° 10, notificada a las partes el 23 de mayo de 2017,
se dispuso citar a las partes a la Audiencia de Fijación de Puntos
Controvertidos a realizarse el 01 de junio de 2017.
15.13 El 01 de junio de 2017 se llevó a cabo la Audiencia de Fijación de Puntos
Controvertidos, a fin de fijar los puntos en controversia del arbitraje, así
como admitir los medios probatorios ofrecidos por las partes.
Exp. 1091-153-16 Laudo
68
15.14 Mediante Resolución N° 11, notificada a las partes el 16 de junio de 2017,
el Tribunal Arbitral precisó que el plazo otorgado a la Caja Metropolitana de
Lima, el Ministerio de Economía y Finanzas y el Banco Scotiabank a fin de
que cumplan con lo establecido en el Acta de Fijación de Puntos
Controvertidos, era de diez (10) días hábiles.
15.15 El 06 de julio de 2017 se llevó a cabo la Audiencia de Ilustración de Hechos,
con la finalidad de que se ilustre al Tribunal Arbitral con los hechos,
argumentos y posiciones de las partes respecto a la controversia en
cuestión.
15.16 Mediante Resolución N° 12, notificada a las partes el 10 de agosto de 2017,
se resolvió tener por cumplida la exhibición por parte de la Caja
Metropolitana y del Ministerio de Economía y Finanzas, disponiéndose
poner en conocimiento de las partes la referida documentación para que en
un plazo de diez (10) días hábiles se manifiesten conforme a su derecho.
Por otro lado, mediante escrito del 07 de julio de 2017, ECOEXPRESS
cumplió con presentar los medios probatorios admitidos en la Audiencia de
Fijación de Puntos Controvertidos, a lo que el Tribunal dispuso tener por
cumplido dicho mandato y correr traslado de los mismos a la
MUNICIPALIDAD y a PROTRANSPORTE por un plazo de veinticinco (25)
días hábiles.
Finalmente, se dejó constancia que el Banco Scotiabank no cumplió con
exhibir la documentación solicitada por el Tribunal.
15.17 Mediante Resolución N° 13, notificada a las partes el 07 de setiembre de
2017, se resolvió correr traslado a ECOEXPRESS por un plazo de tres (03)
días hábiles de los escritos presentados por PROTRANSPORTE y por la
MUNICIPALIDAD el 24 de agosto de 2017, a través de los cuales expresan
que debió requerirse a la Caja Metropolitana es el documento mediante el
cual se acordó con ECOEXPRESS dejar sin efecto el Contrato de
Arrendamiento Financiero.
15.18 Mediante Resolución N° 14, notificada a las partes el 26 de setiembre de
2017, el Tribunal resolvió otorgar a PROTRANSPORTE un plazo
improrrogable de veinte (20) días a fin de que se manifieste respecto de los
informes periciales y económicos realizados por MACROCONSULT S.A.,
Exp. 1091-153-16 Laudo
69
los cuales fueron admitidos como medios probatorios de ECOEXPRESS en
la Audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos.
Asimismo, se declaró no ha lugar al pedido efectuado por
PROTRANSPORTE y la MUNICIPALIDAD respecto a requerir a la Caja
Metropolitana la exhibición de documentación relativa a contratos de
arrendamiento financiero.
15.19 Mediante Resolución N° 15, notificada a las partes el 24 de octubre de
2017, se tuvo por absuelto el traslado conferido mediante Resolución N° 12
a PROTRANSPORTE y a la MUNICIPALIDAD, respecto de los medios
probatorios admitidos en la Audiencia de Fijación de Puntos Controvertidos.
Se dejó constancia de la reserva efectuada por PROTRANSPORTE
respecto a su pronunciamiento una vez que ECOEXPRESS facilite el
acceso total a la pericia; y se dispuso otorgar tres (03) días hábiles a
ECOEXPRESS para que subsane el inconveniente por el cual no es posible
que PROTRANSPORTE visualice correctamente la pericia.
15.20 Mediante Resolución N° 16, notificada a las partes el 10 de noviembre de
2017, se resolvió correr traslado a ECOEXPRESS por un plazo de cinco
(05) días hábiles, respecto del pedido de PROTRANSPORTE de prescindir
del medio de prueba consistente en la declaración de parte del Sr. Gustavo
Guerra García.
Asimismo, se tuvo por subsanado lo requerido a ECOEXPRESS mediante
Resolución N° 15. Finalmente, se otorgó a PROTRANSPORTE y a la
MUNICIPALIDAD el plazo de diez (10) días hábiles a fin de que se
pronuncien respecto de la información a que hace referencia la parte final
de la página 112 de la pericia elaborada por MACROCONSULT.
15.21 Mediante Resolución N° 17, notificada a las partes el 06 de diciembre de
2017, se declaró no ha lugar al pedido efectuado por PROTRANSPORTE
respecto a prescindir de la prueba ofrecida consistente en la declaración
testimonial del Sr. Guerra García.
Asimismo, se otorgó a ECOEXPRESS un plazo de diez (10) días hábiles a
fin de que absuelva las observaciones formuladas a los informes
Exp. 1091-153-16 Laudo
70
presentados, mediante escrito del 24 de noviembre de 2017 presentado por
PROTRANSPORTE.
Finalmente, se dispuso citar a las partes a la Audiencia de Informes
Periciales y de Declaración de Testigos, a realizarse el 10 de enero de
2018.
15.22 Mediante Resolución N° 18, notificada a las partes el 29 de diciembre de
2017, se tuvo por absuelto el traslado conferido a ECOEXPRESS respecto
de las observaciones formuladas a los informes periciales, según lo
dispuesto en la Resolución N° 17.
15.23 Mediante Resolución N° 19, notificada a las partes el 09 de enero de 2018,
se resolvió suspender la Audiencia de Informes Periciales y de Declaración
de Testigos. Se otorgó a ECOEXPRESS el plazo de cinco (05) días hábiles
a fin de que permita el acceso a la información a la que hace referencia
PROTRANSPORTE en su escrito del 03 de enero de 2018. Se tuvo por
delegada la representación a favor de los abogados que la
MUNICIPALIDAD indicó en su escrito del 05 de enero de 2018.
15.24 Mediante Resolución N° 20, notificada a las partes el 30 de enero de 2018,
se tuvo por absuelto el traslado conferido mediante Resolución N° 19,
respecto del pedido de PROTRANSPORTE para que ECOEXPRESS
presente el link conteniendo la información solicitada en su escrito del 03
de enero de 2018.
Al respecto, el Tribunal declaró no haber lugar al referido pedido de
PROTRANSPORTE, dado que dicha parte tuvo acceso al Anexo 5 que
contiene la información de los estados financieros desde que tomó
conocimiento del Informe Pericial elaborado por MACROCONSULT, que
fue presentado como medio probatorio de parte por ECOEXPRESS.
Finalmente, se citó a las partes a Audiencia de Informes Periciales y de
Declaración de Testigos, a realizarse el 14 de febrero de 2018.
15.25 Mediante Resolución N° 21, notificada a las partes el 01 de febrero de 2018,
se resolvió otorgar a ECOEXPRESS un plazo de tres (03) días hábiles a fin
de que se manifieste respecto de lo indicado por PROTRANSPORTE en su
escrito del 29 de enero de 2018 a través del cual señala que ECOEXPRESS
Exp. 1091-153-16 Laudo
71
no habría presentado ciertos anexos de la pericia elaborada por
MACROCONSULT.
15.26 Mediante Resolución N° 22, notificada a las partes el 09 de febrero de 2018,
se resolvió suspender la Audiencia de Informes Periciales y de Declaración
de Testigos del 14 de febrero de 2018, y se dispuso la reprogramación de
la misma para el 28 de febrero de 2018, en atención a lo indicado por
PROTRANSPORTE en su escrito del 02 de febrero de 2018.
Asimismo, se tuvo por absuelto el traslado conferido mediante Resolución
N° 21 por parte de ECOEXPRESS, y en consecuencia, se dispuso estar a
lo resuelto en la Resolución N° 20, en la que se declara no haber lugar al
pedido efectuado por PROTRANSPORTE en su escrito del 29 de enero de
2018, referido a que se disponga que ECOEXPRESS presente la
información de los anexos 5 a 8 de la pericia.
15.27 Mediante Resolución N° 23, notificada a las partes el 27 de febrero de 2018,
el Tribunal resolvió tener presente con conocimiento de ECOEXPRESS lo
expuesto por PROTRANSPORTE, respecto de la ampliación de
observaciones a la pericia presentada por ECOEXPRESS, a través de la
presentación de un Informe Complementario por parte de
PROTRANSPORTE.
Por otro lado, el Tribunal declaró no ha lugar al pedido efectuado por
PROTRANSPORTE, respecto a que las declaraciones testimoniales se
realicen en una segunda fecha de audiencia.
15.28 Con fecha 28 de febrero de 2018 se realizó la Audiencia de Declaración de
Testigos y de Informe Pericial.
15.29 Mediante Resolución N° 24, notificada a las partes el 10 de mayo de 2018,
se resolvió poner en conocimiento recíproco lo indicado por ECOEXPRESS
y PROTRANSPORTE en sus escritos del 13 y 14 de marzo
respectivamente, y se dejó constancia de que la MUNICIPALIDAD no se
manifestó según lo dispuesto en la última audiencia.
Por otro lado, el Tribunal dispuso la realización de una pericia de oficio, a
fin de que el perito designado se pronuncie respecto de la pericia elaborada
Exp. 1091-153-16 Laudo
72
por MACROCONSULT y presentada por ECOEXPRESS, y de las
observaciones formuladas a dicha pericia por parte de PROTRANSPORTE.
Finalmente, el Tribunal precisó que los costos de la pericia de oficio serán
asumidos por las partes en proporciones iguales, y que la designación del
perito de oficio estará a cargo del Tribunal.
15.30 Mediante Resolución N° 25, notificada a las partes el 21 de junio de 2018,
el Tribunal dispuso la derivación del incidente de reliquidación de gastos
arbitrales a la Secretaría General de Arbitraje, en atención a que la cantidad
de pretensiones y el valor de ellas había aumentado en relación al Acta de
Fijación de Puntos Controvertidos de fecha 01 de junio de 2017.
15.31 Mediante Resolución N° 26, notificada a las partes el 05 de julio de 2018,
el Tribunal resolvió designar como perito de oficio a la empresa BDO
Consulting S.A.C., poniendo en conocimiento de las partes la propuesta
presentada por el perito de oficio. Asimismo, se precisó que el plazo para
elaborar la pericia sería de treinta (30) días hábiles, otorgándosele un plazo
de diez (10) días hábiles a BDO Consulting S.A.C. a fin de que presente un
listado con la documentación que requiera para la elaboración de la pericia.
Finalmente, se convocó al perito de oficio a una reunión para el 12 de julio
de 2018, con el propósito de absolver cualquier consulta respecto del
encargo encomendado.
15.32 Mediante Resolución N° 27, notificada a las partes el 11 de julio de 2018,
el Tribunal cumplió con precisar que la reunión convocada mediante
Resolución N° 26 se llevaría a cabo únicamente entre el colegiado y el
perito de oficio, sin intervención de las partes, por lo que resolvió declarar
no ha lugar el pedido de la MUNICIPALIDAD del 09 de julio de 2018, a
través del cual dicha parte solicitaba la reprogramación de la referida
reunión.
15.33 Mediante Resolución N° 28, notificada a las partes el 13 de julio de 2018,
el Tribunal declaró no ha lugar a las solicitudes de reajuste de honorarios
periciales presentadas por PROTRANSPORTE y la MUNICIPALIDAD
mediante escritos del 10 de julio de 2018. Asimismo, se dispuso poner en
conocimiento de las partes y del perito de oficio lo indicado por la
MUNICIPALIDAD respecto de la inclusión de los estados financieros
documentados de ECOEXPRESS en la pericia de oficio.
Exp. 1091-153-16 Laudo
73
Adicionalmente, se dispuso convocar a los peritos de las partes
(MACROCONSULT y el Sr. Enrique Diaz) a una reunión con el Tribunal y
con el perito de oficio para el 18 de julio de 2018, a fin de establecer los
puntos técnicos donde no hay discrepancia entre los peritos de las partes.
Por otro lado, se amplió a quince (15) días hábiles el plazo para que el
perito de oficio presente el listado con la documentación requerida, y se
dejó constancia que el referido profesional manifestó su conformidad con
el plazo de treinta (30) días hábiles para la realización de la pericia de oficio,
a contabilizarse desde que el perito reciba la primera mitad del pago y la
documentación requerida para la elaboración de la pericia.
15.34 El 18 de julio de 2018 se realizó la reunión del Tribunal Arbitral con el
PERITO DE OFICIO y los PERITOS DE PARTE.
15.35 El 30 de julio de 2018 la Secretaría General de Arbitraje realizó el Reajuste
de Gastos Arbitrales, lo cual fue informado a las partes y al Tribunal Arbitral.
15.36 Mediante Resolución N° 29, notificada a las partes el 21 de agosto de 2018,
el Tribunal declaró no ha lugar al pedido de PROTRANSPORTE sobre la
reconsideración de los honorarios periciales, solicitada a través del escrito
presentado el 18 de julio de 2018.
Asimismo, se facultó a ECOEXPRESS a fin de que pague los honorarios
periciales en subrogación de PROTRANSPORTE y de la MUNICIPALIDAD,
en un plazo de cinco (05) días hábiles desde notificados con los
comprobantes de pago respectivos.
Por otro lado, se facultó a ECOEXPRESS a fin de que cumpla con el pago
de los gastos arbitrales reliquidados, en subrogación de
PROTRANSPORTE, por un plazo de diez (10) días hábiles, en atención al
escrito presentado por el último el 08 de agosto de 2018 a través del cual
informa que no podrá asumir los referidos gastos.
15.37 Mediante Resolución N° 30, notificada a las partes el 24 de setiembre de
2018, el Tribunal Arbitral resolvió otorgar a ECOEXPRESS y a
PROTRANSPORTE un plazo de diez (10) días hábiles a fin de que cumplan
con presentar la documentación requerida por el perito.
Asimismo, se tuvo presente lo informado por ECOEXPRESS en su escrito
del 29 de agosto de 2018, a través del cual informan que no estarían en
Exp. 1091-153-16 Laudo
74
posibilidad de asumir el pago de los honorarios en subrogación de
PROTRANSPORTE y de la MUNICIPALIDAD. Al respecto, el Tribunal, en
mayoría, otorgó un plazo adicional de diez (10) días hábiles a
ECOEXPRESS a fin de que pueda efectuar el pago de los honorarios del
perito de oficio en subrogación, conforme a la Resolución N° 29, pues el
colegiado considera a la pericia de oficio como una prueba necesaria e
importante para la resolución de la controversia en cuestión. El doctor Loret
de Mola dispuso, en su voto singular, otorgar a la MUNICIPALIDAD y a
PROTRANSPORTE un plazo de diez (10) días hábiles a fin de que efectúen
el pago de los honorarios del perito de oficio.
Finalmente, se tuvo por cancelados por parte de ECOEXPRESS los gastos
arbitrales reajustados correspondientes a la Tasa Administrativa del Centro
y los honorarios arbitrales de los doctores Eduardo Barboza y Eduardo
Iberico; requiriendo a dicha parte que acredite el pago del árbitro Aurelio
Loret de Mola en un plazo de cinco (05) días hábiles.
15.38 El 26 de setiembre de 2018 la MUNICIPALIDAD formuló recusación contra
el presidente del Tribunal Arbitral, Eduardo Barboza Beraún. Mediante
Resolución Administrativa N° 2, la Corte de Arbitraje declaró que carecía
de objeto pronunciarse acerca del incidente de recusación en contra del
árbitro Eduardo Barboza Beraún, y, en consecuencia, se resolvió aceptar
la renuncia formulada por dicho profesional, disponiéndose la devolución
del 60% neto de la totalidad de honorarios percibidos.
15.39 Mediante Resolución N° 31, notificada a las partes el 22 de octubre de
2018, se resolvió prescindir de la pericia de oficio encomendada a BDO
CONSULTING S.A.C., en atención a que no se cumplió con el pago de la
totalidad de sus honorarios. Al respecto, se requirió al perito de oficio que
informe a detalle las labores realizadas, en atención a que existe un
porcentaje de honorarios que le fueron pagados.
Por otro lado, por parte de ECOEXPRESS se tuvo por cancelado el pago
parcial de la Tasa Administrativa del Centro en subrogación, y la totalidad
de los honorarios arbitrales reajustados del doctor Loret de Mola, según lo
indicado en la Razón de Secretaría del 16 de octubre de 2018.
15.40 Mediante escrito del 19 de noviembre de 2018, la MUNICIPALIDAD formuló
recusación contra el árbitro Carlos Soto Coaguila, quien remitió su
Exp. 1091-153-16 Laudo
75
aceptación como Presidente del Tribunal designado por los árbitros de
parte, luego de que el doctor Barboza Beraún renunciara al cargo.
15.41 Mediante Comunicación del 03 de diciembre de 2018, se remitió a las
partes la renuncia del árbitro Carlos Soto Coaguila. Al respecto, mediante
Comunicación del 08 de enero de 2019, se otorgó cinco (05) días hábiles a
los árbitros de parte a fin de que designen al árbitro sustituto. Sin perjuicio
de ello, mediante Resolución Administrativa N° 1, se declaró infundada la
recusación interpuesta por la MUNICIPALIDAD.
15.42 Mediante escrito del 10 de enero de 2019, los árbitros de parte Aurelio Loret
de Mola Böhme y Eduardo Iberico Balarín designaron de común acuerdo al
doctor Rafael Aysanoa Pasco como Presidente del Tribunal Arbitral. Al
respecto, mediante escrito del 17 de enero de 2019, dicho profesional
remitió su aceptación al cargo.
15.43 Mediante Resolución N° 32, notificada a las partes el 28 de febrero de 2019,
se resolvió continuar con las actuaciones arbitrales, en atención a que, con
la aceptación del Presidente, se tuvo por reconstituido el Tribunal Arbitral.
Por otro lado, se tuvo por cumplido el mandato conferido a BDO
CONSULTING S.A.C. respecto de la presentación del detalle de los
productos elaborados en relación a la pericia de oficio; y el Tribunal ratificó
la decisión de prescindir de la pericia.
Asimismo, se tuvo por cancelada por ECOEXPRESS la totalidad de la Tasa
Administrativa del Centro en subrogación, según lo informado en la Razón
de Secretaría del 22 de febrero de 2019.
Finalmente, se convocó a las partes a una Audiencia Especial para el 13
de marzo de 2019, con la finalidad de que las partes expongan su versión
de los hechos.
15.44 Mediante Resolución N° 33, notificada a las partes el 11 de marzo de 2019,
se resolvió suspender la Audiencia Especial convocada mediante
Resolución N° 32, y se dispuso que la nueva fecha de audiencia sería
informada mediante Resolución posterior.
15.45 Mediante Resolución N° 34, notificada a las partes el 19 de marzo de 2019,
se tuvo presente lo indicado por la Razón de Secretaría del 15 de marzo de
2019 respecto de la coordinación de las fechas de la Audiencia Especial
Exp. 1091-153-16 Laudo
76
con las partes. Al respecto, se convocó a las partes a la realización de la
Audiencia Especial para el 28 de marzo de 2019.
15.46 Con fecha 28 de marzo de 2019 se realizó la Audiencia Especial cuya
finalidad era que las partes expongan sus posiciones respecto de los
hechos que dieron lugar a la controversia, debido al cambio del presidente
del Tribunal Arbitral.
15.47 Mediante Resolución N° 35, notificada a las partes el 26 de abril de 2019,
se declaró finalizada la etapa probatoria del presente arbitraje, y se otorgó
a las partes un plazo de cinco (05) días hábiles a fin de que cumplan con
presentar sus conclusiones o alegatos finales, para lo que se convocó a
una Audiencia de Informes Orales para el 23 de mayo de 2019.
15.48 Mediante Resolución N° 36, notificada a las partes el 10 de mayo de 2019,
se tuvo por presentados los alegatos finales de PROTRANSPORTE,
ECOEXPRESS y LA MUNICIPALIDAD.
15.49 Mediante Resolución N° 37, notificada a las partes el 20 de mayo de 2019,
se dejó constancia que el Tribunal Arbitral realizará la valoración de las
pruebas al momento de resolver.
Por otro lado, se tuvo por variado el domicilio procesal de la
MUNICIPALIDAD a Jirón Conde Superunda N° 141, Palacio Municipal –
4to Piso, Cercado de Lima.
15.50 Con fecha 23 de mayo de 2019 se realizó la Audiencia de Informes Orales.
15.51 Mediante escrito del 30 de mayo de 2019, la MUNICIPALIDAD formuló
recusación contra el Presidente del Tribunal Arbitral Rafael Aysanoa Pasco,
señalando que existirían dudas justificadas y razonables respecto de su
actuación imparcial e idónea en el presente arbitraje.
15.52 Mediante Resolución Administrativa N° 3, se resolvió declarar
improcedente el incidente de recusación interpuesto por la
MUNICIPALIDAD contra el Presidente Rafael Aysanoa Pasco.
15.53 Mediante Resolución N° 38, notificada a las partes el 19 de setiembre de
2019, el Tribunal Arbitral resolvió poner en conocimiento de ECOEXPRESS
y de PROTRANSPORTE el escrito presentado el 21 de agosto de 2019 por
Exp. 1091-153-16 Laudo
77
la MUNICIPALIDAD, a través del cual presenta ciertas precisiones finales
para ser tomadas en cuenta por el Tribunal al momento de resolver.
Adicionalmente, se requirió a ECOEXPRESS que cumpla con acreditar el
pago reliquidado, en subrogación, de la Tasa Administrativa y los
honorarios del árbitro Eduardo Iberico Balarín en un plazo de cinco (05)
días hábiles.
Finalmente, se otorgó a ECOEXPRESS y PROTRANSPORTE un plazo de
diez (10) días hábiles, a fin de que cumplan con el pago de la totalidad de
honorarios del Presidente Rafael Aysanoa Pasco.
15.54 Mediante Resolución N° 39, notificada a las partes el 11 de octubre de
2019, el Tribunal resolvió tener presente las precisiones a ser tomadas en
cuenta al momento de resolver, presentadas por ECOEXPRESS en su
escrito del 23 de septiembre de 2019, poniendo en conocimiento de dicho
escrito a PROTRANSPORTE y a la MUNICIPALIDAD.
Asimismo, se resolvió tener por cumplido el mandato requerido mediante
Resolución N° 38 a ECOEXPRESS, respecto del pago en vía de
subrogación de los honorarios del árbitro Eduardo Iberico Balarín, así como
la Tasa Administrativa, teniéndose por cancelados dichos conceptos.
15.55 Mediante Resolución N° 40, notificada a las partes el 29 de noviembre de
2019, se resolvió tener por cancelados los honorarios arbitrales del
Presidente Rafael Aysanoa Pasco por parte de ECOEXPRESS. Asimismo,
se facultó a ECOEXPRESS a que pague en vía de subrogación de
PROTRANSPORTE los honorarios arbitrales de dicho profesional, en un
plazo de diez (10) días hábiles.
15.56 Mediante Resolución N° 41, notificada a las partes el 15 de enero de 2020,
se tuvo por cancelados los honorarios del presidente, en subrogación; y se
fijó en treinta (30) días hábiles el plazo para laudar.
15.57 Mediante Resolución N° 42, notificada a las partes el 21 de enero de 2020,
se modificó la sede del Centro.
15.58 Mediante Resolución N° 43, notificada el 21 de febrero de 2020, se prorrogó
el plazo para laudar en treinta (30) días hábiles adicionales, que vencerá el
8 de abril de 2020.
Exp. 1091-153-16 Laudo
78
15.59 Mediante Resolución N° 44, notificada el 9 de marzo de 2020, se declaró
no ha lugar el pedido de suspensión formulado, precisándose que el plazo
para laudar sigue corriendo y vencerá el 8 de abril de 2020.
15.60 Mediante Resolución N° 45 se declaró infundada la reconsideración
formulada por la MUNICIPALIDAD contra la Resolución N° 44 y, entre otras
cosas, se levantó la suspensión de plazos ocurrida entre el 16 de marzo y
30 de junio de 2020 debido al Estado de Emergencia Nacional.
X. SOBRE LOS GASTOS ARBITRALES
16.1 Mediante Acta de Instalación de fecha 01 de setiembre de 2016, se efectuó
una primera liquidación de los gastos arbitrales conforme lo siguiente:
16.2 Dichos montos debían ser cancelados por cada una de las partes en el
plazo de diez (10) días hábiles de notificados con los requerimientos de
pago.
16.3 Sobre los pagos de la primera liquidación, se tiene que mediante Resolución
N° 2 del 28 de septiembre de 2016, se resolvió tener por cancelados los
honorarios arbitrales por parte de ECOEXPRESS. La constancia de dicho
pago se encuentra contenida en la Razón de Secretaría del 27 de setiembre
de 2016.
Mediante Resolución N° 4 del 19 de diciembre de 2016, se resolvió tener
por cancelada la Tasa Administrativa del Centro por parte de
ECOEXPRESS. La constancia de dicho pago se encuentra contenida en la
Razón de Secretaría del 09 de diciembre de 2016.
Mediante Resolución N° 7 del 13 de marzo de 2017, se resolvió tener por
cancelados los honorarios arbitrales, así como la Tasa Administrativa del
Centro, por parte de PROTRANSPORTE. La constancia de dichos pagos
Concepto Monto
Honorarios del Tribunal Arbitral S/ 144,254.00 neto para cada uno de los árbitros
Gastos Administrativos del Centro S/ 82,440.00 más IGV.
Exp. 1091-153-16 Laudo
79
se encuentra contenida en el escrito presentado por PROTRANSPORTE el
13 de febrero de 2017.
16.4 Posteriormente, mediante Comunicación emitida por la Secretaría General
de Arbitraje de fecha 30 de julio del 2018, se realizó el reajuste de los gastos
arbitrales conforme lo siguiente:
16.5 En dicho documento, se señaló que las sumas canceladas en virtud de la
liquidación inicial realizada por la Secretaría Arbitral debían ser restadas de
las sumas que se consignaban en este reajuste.
16.6 Dichos montos debían ser cancelados por cada una de las partes.
16.7 Sobre los pagos del reajuste de gastos arbitrales, se tiene que mediante
Resolución N° 29 del 17 de agosto de 2018, se dispuso la subrogación a
ECOEXPRESS, a fin de que efectúe el pago de los gastos arbitrales en lugar
de PROTRANSPORTE.
Mediante Resolución N° 30 del 21 de setiembre de 2018, se tuvo por
cancelados los honorarios arbitrales del doctor Eduardo Iberico y Eduardo
Barboza, así como la Tasa Administrativa del Centro por parte de
ECOEXPRESS. La constancia de dichos pagos se encuentra contenida en
la carta del 03 de setiembre de 2018 y la carta del 10 de setiembre de 2018,
presentadas por ECOEXPRESS.
Mediante Resolución N° 31, a través del escrito del 03 de octubre de 2018,
ECOEXPRESS acreditó el pago de la Tasa Administrativa del Centro en
subrogación de PROTRANSPORTE, así como los honorarios del doctor
Aurelio Loret de Mola (lo que le correspondía y lo subrogado).
Mediante Resolución N° 32 del 27 de febrero de 2019, se tuvo por
cancelada la totalidad de la Tasa Administrativa del Centro por parte de
ECOEXPRESS, en subrogación de PROTRANSPORTE.
Concepto Monto
Honorarios del Tribunal Arbitral S/ 194,414.00 neto por cada
uno de los árbitros
Gastos Administrativos del Centro S/ 132,440.00 más IGV.
Exp. 1091-153-16 Laudo
80
Mediante Resolución N° 39 del 09 de octubre de 2019, se tuvo por
cancelados por parte de ECOEXPRESS los honorarios arbitrales
subrogados del árbitro Eduardo Iberico, así como la Tasa Administrativa
pendiente.
Mediante Resolución N° 40 del 28 de noviembre de 2019, se tuvo por
cancelados los honorarios arbitrales del Presidente Rafael Aysanoa por
parte de ECOEXPRESS. Asimismo, se facultó a dicha parte para que pague
en subrogación de PROTRANSPORTE los honorarios arbitrales de dicho
profesional, en un plazo de diez (10) días hábiles.
Mediante Resolución N° 41 se tuvo por cancelado el pago de los honorarios
del árbitro Rafael Aysanoa Pasco, en subrogación.
XI. ANALISIS DEL TRIBUNAL ARBITRAL
17. Antes de entrar al análisis de los puntos controvertidos determinados en este
caso, el Tribunal Arbitral cree necesario pronunciarse sobre las cuestiones
previas formuladas por PROTRANSPORTE en su escrito de contestación de la
demanda.
Cuestión Previa I planteada por PROTRANSPORTE
18. En su demanda4 ECOEXPRESS sostiene que la MUNICIPALIDAD y
PROTRANSPORTE constituyen la misma parte contractual, mientras que éste,
en su contestación de la demanda5, plantea como Cuestión Previa I que
PROTRANSPORTE “…es la única que forma parte integrante del contrato en
calidad de ‘Concedente’, razón por la cual rechazamos de plano las expresiones
contenidas en toda la demanda en las que se refieren como ‘concedentes’, tanto
a nuestra parte como a la Municipalidad Metropolitana de Lima”.
4 Página 3 del escrito de ECOEXPRESS presentado el 19 de octubre de 2016. 5 Página 1 del escrito de PROTRANSPORTE presentado el 18 de enero de 2017.
Exp. 1091-153-16 Laudo
81
19. ECOEXPRESS se basa en el artículo 2º de la Ordenanza Nº 8736 y en el artículo
5º del Reglamento de Operación del Sistema de Corredores Segregados de Alta
Capacidad, COSAC, aprobado en dicha ordenanza7.
20. Sobre el particular, resulta claro que la MUNICIPALIDAD es la titular de los
servicios públicos de carácter local en la provincia de Lima8 y no consta en el
Acta de Fijación de Puntos Controvertidos, precisamente como cuestión previa
ni como punto controvertido, su pedido de exclusión del presente arbitraje, ya
que no lo formuló, ni PROTRANSPORTE insistió en ello y menos solicitó que
se suspendiera el proceso arbitral hasta que tal cuestión previa fuera resuelta.
21. Además, es un hecho que la MUNICIPALIDAD, al igual que
PROTRANSPORTE, también contestó la demanda, reconvino, ha participado
en todo el proceso arbitral, sometiéndose expresamente a él y no ha solicitado
en ningún momento que se le aparte del mismo.
22. Bastaría lo dicho para descartar la Cuestión Previa I planteada por
PROTRANSPORTE. No obstante, el Tribunal Arbitral ha decidido agotar el
análisis sobre la naturaleza jurídica de PROTRANSPORTE, preguntándose
¿qué es en realidad PROTRANSPORTE?, y ha llegado a la siguiente
conclusión:
Es un organismo público descentralizado de la MUNICIPALIDAD,
dependiente e indesligable de ella, con personería jurídica de derecho
público interno y una muy discutible autonomía administrativa, técnica,
económica, presupuestaria y financiera, ya que sólo puede actuar por
encargo, por delegación, por cuenta, en representación o a nombre de la
6“Artículo Segundo.- Delegar en el Instituto Metropolitano Protransporte de Lima - Protransporte, la facultad de actuar con Autoridad Concedente en representación de la Municipalidad Metropolitana de Lima, en los contratos de concesión que se otorguen para la operación de los servicios principales y vinculados a los COSAC. Asimismo, se delega la facultad de celebrar y suscribir como autoridad competente, las distintas modalidades de contratos de participación de la inversión privada (…)” 7 “Artículo 5º.- Asignación de competencias: La titularidad de los servicios públicos de carácter local en la Provincia de Lima corresponde a la Municipalidad Metropolitana de Lima, de conformidad con lo dispuesto en las respectivas normas legales, en virtud de la cual se ha delegado la administración del Sistema en el Instituto Metropolitano Protransporte de Lima -Protransporte, creado mediante Ordenanza Nº 732, en los términos establecidos en el presente Reglamento.” 8 Ley Nº 27972 (Ley Orgánica de Municipalidades), artículo 157º, Atribuciones: “Compete al Concejo Metropolitano: (…) 3. Velar por el respeto de la Constitución, de la presente ley de desarrollo constitucional, de las ordenanzas que dicte, así como por la autonomía política, económica y administrativa del gobierno municipal metropolitano de Lima; (…) 12. Aprobar planes y programas metropolitanos en materia de (…) transporte, circulación, tránsito (…); 13. Aprobar la creación, modificación, ampliación y liquidación de empresas municipales y en general, de personas jurídicas de derecho público, cuyo objeto social corresponda a la implementación de las funciones y al cumplimiento de los fines de la Municipalidad Metropolitana de Lima; (…) 21. Regular el funcionamiento del transporte público, la circulación y el tránsito metropolitano”.
Exp. 1091-153-16 Laudo
82
MUNICIPALIDAD; sus recursos no son sino los que ésta le proporciona y la
titularidad de los servicios públicos que presta le corresponden sólo a ella.
PROTRANSPORTE es en consecuencia un ente evanescente, es decir, que
se desvanece o esfuma. Así como lo ha creado, el Concejo Metropolitano
de Lima puede liquidarlo cuando le parezca conveniente9.
23. ¿A qué responde esta conclusión? Veamos:
24. PROTRANSPORTE es un ente creado por la MUNICIPALIDAD10 y puede ser
liquidado en cualquier momento por ésta.
25. Es un “(…) organismo público descentralizado de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, con personería jurídica de derecho público interno y con
autonomía administrativa, técnica, económica, presupuestaria y financiera”11.
26. “(…) es la entidad de la Municipalidad Metropolitana de Lima encargada de
todos los aspectos… del Sistema de Corredores Segregados de Buses de Alta
Capacidad - COSAC”12.
27. No está en duda que el Concejo Metropolitano de Lima acordó “delegar en el
Instituto Metropolitano Protransporte de Lima la facultad de actuar con autoridad
concedente en representación de la Municipalidad Metropolitana de Lima en los
contratos de concesión que se otorguen para la operación de los servicios
principales y vinculados a los Corredores Segregados de Buses de Alta
Capacidad - COSAC”13.
28. Tampoco está en duda que "la titularidad de los servicios públicos de carácter
local en la Provincia de Lima corresponde a la Municipalidad Metropolitana de
Lima, de conformidad con lo dispuesto en las respectivas normas legales [el ya
citado numeral 21 del artículo 157º de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de
Municipalidades], en virtud de las cuales se ha delegado la administración del
Sistema en… el Instituto Metropolitano Protransporte de Lima (…)”14
9 Inciso 13 del artículo 157º de la Ley Nº 27972 -Ley Orgánica de Municipalidades-. 10 Artículo 1º de la Ordenanza Nº 732, publicada el 02 de diciembre de 2004. 11 Artículo 1º de la Ordenanza Nº 732. 12 Artículo 2º de la Ordenanza Nº 732, modificado por el artículo 1º de la Ordenanza Nº 1103, publicada el 25 de diciembre de 2007. 13 Artículo 2º de la Ordenanza Nº 873, publicada el 08 de diciembre de 2005, modificado por el artículo 1º de la Ordenanza Nº 1155, publicada el 11 de julio de 2008. 14 Artículo 5º de la Ordenanza Nº 873.
Exp. 1091-153-16 Laudo
83
29. Actuar por delegación, por encargo, por cuenta o en representación no significa,
por supuesto, transferir la titularidad de un servicio público que le corresponde
legalmente a la MUNICIPALIDAD.
30. La autonomía de PROTRANSPORTE es muy relativa teniendo en
consideración los elementos que vienen a continuación.
31. Debe “proponer al Concejo Metropolitano los proyectos del COSAC”
(Corredores Segregados de Buses de Alta Capacidad)15.
32. “Así como la ampliación de los existentes, representando a la Municipalidad
Metropolitana de Lima ante los organismos públicos y privados (…)”16.
33. Debe “(…) realizar las gestiones, por cuenta de la Municipalidad Metropolitana
de Lima, para la obtención de financiamientos (…), la aprobación del
endeudamiento requiere autorización expresa del Concejo Metropolitano”17.
34. Puede celebrar convenios, pero “(…) dando cuenta al Concejo Metropolitano,
salvo aquellos relacionados con endeudamientos (…) los que deberán
previamente ser autorizados por el Concejo Metropolitano”18.
35. Entre sus funciones tiene “otras que le asigne el Concejo Metropolitano o el
Alcalde Metropolitano de Lima”19.
36. El Directorio “(…) es el órgano colegiado de mayor nivel jerárquico del Instituto
Metropolitano Protransporte de Lima (…)”20 Al mismo, incluido su Presidente, lo
designa y lo puede remover en cualquier momento el Alcalde Metropolitano de
Lima21.
37. El Directorio debe “definir los lineamientos de política que rigen las decisiones
y actividades (…)” de PROTRANSPORTE, pero “en concordancia con las
políticas establecidas por la Municipalidad Metropolitana de Lima”22.
15 Literal a) del artículo 3º de la Ordenanza Nº 732, modificada por la Ordenanza Nº 1103. 16 Literal a) del artículo 3º de la Ordenanza Nº 732, modificada por la Ordenanza Nº 1103. 17 Literal h) del artículo 3º de la Ordenanza Nº 732, modificada por la Ordenanza Nº 1103. 18 Literal j) del artículo 3º de la Ordenanza Nº 732, modificada por la Ordenanza Nº 1103. 19 Literal o) del artículo 3º de la Ordenanza Nº 732, ahora literal p) del mismo artículo de la Ordenanza Nº 1103. 20 Artículo 6º de la Ordenanza Nº 732, modificado por el artículo 1º de la Ordenanza Nº 1103 y luego, por el artículo 1º de la Ordenanza Nº 1324, publicada el 23 de diciembre de 2009. 21 Artículo 6º de la Ordenanza Nº 732, modificado por el artículo 1º de la Ordenanza Nº 1103 y luego, por el artículo 1º de la Ordenanza Nº 1324; y literal d) del artículo 10º de la Ordenanza Nº 732. 22 Literal a) del artículo 7º de la Ordenanza Nº 732, modificado por el literal a) del artículo 1º de la Ordenanza Nº 1103.
Exp. 1091-153-16 Laudo
84
38. El Directorio debe “aprobar los proyectos de Plan de Inversiones de…
Corredores Segregados de Buses de Alta Capacidad - COSAC y del (…) TUPA
de la entidad, y someterlos a aprobación del Concejo Metropolitano”23.
39. El Directorio debe “proponer al Concejo Metropolitano la aprobación de normas
jurídicas necesarias para el cumplimiento de los objetivos de la entidad; así
como la celebración de contratos y convenios (…) en materia de
endeudamiento”24.
40. También debe “remitir a las instancias pertinentes [de la MUNICIPALIDAD, por
supuesto] la propuesta del régimen de dietas de los miembros del Directorio
para su aprobación”25.
41. El Directorio está facultado para “declarar la viabilidad, interés o relevancia de
las iniciativas privadas presentadas (…) en caso que las mismas no requieran
de un compromiso firme o contingente de la Municipalidad Metropolitana de
Lima, dando cuenta al Concejo Metropolitano de Lima de la declaración que
efectúe (…)”26.
42. Entre sus atribuciones está la de “cumplir con las demás funciones que le asigne
la Municipalidad Metropolitana de Lima (…)”27.
43. El Presidente del Directorio, que es un Presidente Ejecutivo designado por el
Alcalde Metropolitano de Lima, debe “proponer e implementar (…) en
coordinación con la política y lineamientos establecidos por la Municipalidad
Metropolitana de Lima”28.
44. Los recursos de PROTRANSPORTE están constituidos por “las transferencias
que efectúa para cada ejercicio presupuestario la Municipalidad Metropolitana
de Lima (…) y los recursos especiales que la Municipalidad Metropolitana de
Lima le asigne para su funcionamiento; (…) adicionalmente,
PROTRANSPORTE administra aquellos recursos proporcionados por la
Municipalidad Metropolitana de Lima para la construcción y mantenimiento de
23 Literal e) del artículo 7º de la Ordenanza Nº 732, modificado por el literal f) del artículo 1º de la Ordenanza Nº 1103. 24 Literal j) del artículo 7º de la Ordenanza Nº 732, modificado por el literal o) del artículo 1º de la Ordenanza Nº 1103. 25 Literal t) del artículo 7º de la Ordenanza Nº 1103. 26 Literal x) del artículo 7º de la Ordenanza Nº 1103, modificado por el literal x) del artículo único de la Ordenanza Nº 1154, publicada el 11 de julio de 2008. 27 Literal incorporado por el artículo único de la Ordenanza Nº 1154. 28 Literal a) del artículo 14º de la Ordenanza Nº 1539, modificado por el literal a) del artículo 1º de la Ordenanza Nº 1593, publicada el 11 de marzo de 2012.
Exp. 1091-153-16 Laudo
85
los corredores segregados de alta capacidad (…)”29, como el Sistema de
Corredores Segregados de Buses de Alta Capacidad – COSAC.
45. El patrimonio de PROTRANSPORTE está constituido por “los bienes que le
transfiera la Municipalidad Metropolitana de Lima o cualquier otra entidad de la
corporación municipal metropolitana (…)”30.
46. De lo anterior se concluye que PROTRANSPORTE no hace nada por cuenta
propia. Propone, representa, se le encarga y realiza cualquier actividad por
cuenta y con los recursos de la MUNICIPALIDAD.
47. La MUNICIPALIDAD tiene la competencia intransferible de regular el
funcionamiento del transporte público, la circulación y el tránsito
metropolitano31. PROTRANSPORTE es el órgano o brazo ejecutor de la
MUNICIPALIDAD, que es la que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo
194º de la Constitución Política del Perú, en concordancia con el artículo II del
Título Preliminar de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, goza
verdaderamente de autonomía política, económica y administrativa en los
asuntos de su competencia.
48. El Contrato de Concesión cuyo análisis es materia del presente arbitraje
contempla la indispensable participación de la Gerencia de Transporte Urbano
(en adelante “la GTU”), que no es una dependencia de PROTRANSPORTE sino
de la propia MUNICIPALIDAD.
49. Tratándose el presente caso de una Asociación Público Privada (APP),
PROTRANSPORTE es el Organismo Promotor de la Inversión Privada
designado por la MUNICIPALIDAD. El órgano máximo de dicho Organismo, por
mandato de la ley, es el Concejo Municipal32.
29 Literales a), b) y h) del artículo 27º de la Ordenanza Nº 732. 30 Literal a) del artículo 28º de la Ordenanza Nº 732. 31 El artículo 157º de la Ley Orgánica de Municipalidades, que contiene las competencias de la Municipalidad, establece: “(…) 3. Velar por el respeto de la Constitución, de la presente ley de desarrollo constitucional, de las ordenanzas que dicte, así como por la autonomía política, económica y administrativa del gobierno municipal metropolitano de Lima; (…) 12. Aprobar planes y programas metropolitanos en materia de (…) transporte, circulación, tránsito (…); 21. Regular el funcionamiento del transporte público, la circulación y el tránsito metropolitano”. 32 El numeral 6.2 del artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 1012 (Ley Marco de Asociaciones Público-Privadas (APP) establece lo siguiente: “En el caso de las entidades públicas correspondientes a los niveles de Gobierno Regional y Local, las facultades del Organismo Promotor de la Inversión Privada se ejercen en forma directa a través del órgano del Gobierno Regional o Local designado a tales efectos. El órgano máximo de estos Organismos Promotores de la Inversión Privada es el respectivo Consejo Regional o Concejo Municipal”.
Exp. 1091-153-16 Laudo
86
50. Dadas todas estas razones, el Tribunal Arbitral ha llegado a la conclusión y
motivada convicción de que la MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE son
una misma parte contractual y en consecuencia, ambas constituyen parte
demandada, debiéndose declarar improcedente33 la Cuestión Previa I
planteada por PROTRANSPORTE.
Cuestiones Previas II y III planteadas por PROTRANSPORTE
51. Aún cuando éstas, al igual que la Cuestión Previa I, tampoco constan en el Acta
de Fijación de Puntos Controvertidos, sea como cuestiones previas o como
puntos controvertidos, ni PROTRANSPORTE insistió en ellas y menos solicitó
que se suspendiera el proceso arbitral hasta que tales denominadas cuestiones
previas fueran resueltas; el Tribunal Arbitral se ve obligado a precisar que el
derecho de defensa de las partes se puede ejercer de las maneras que vienen
a continuación.
52. Defensa de fondo, en la que la parte demandada se opone directamente a las
pretensiones contenidas en la demanda.
53. Defensa de forma, en la que la parte demandada cuestiona la relación jurídico-
procesal, evitando un pronunciamiento válido sobre el fondo, ya sea por defecto
o por omisión.
54. Defensa previa, que se interpone por no haberse cumplido un requisito de
procedibilidad; vale decir, cuando por mandato legal debe satisfacerse
previamente algún o algunos requisitos sin los cuales es imposible entablar
válidamente una acción.
55. Jorge Carrión Lugo34 señala con razón que las defensas previas constituyen
medios procesales a través de los cuales el demandado solicita la suspensión
33 Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N° 974-96-HC/TC, María Esperanza
Alcarráz Verástegui, Lima, que dice lo siguiente: “…es ‘improcedente’ una demanda cuando el
régimen legal vigente no prescribe el derecho invocado por el demandante por razón de no estar
reconocido tal derecho o por ser jurídicamente imposible el referido derecho, verbigracia falta de
oportunidad en el tiempo (caducidad), de lugar (competencia), falta de agotamiento de la vía previa,
falta de legitimidad o interés para obrar, de razonabilidad entre los hechos y el petitorio. Es
‘inadmisible’ una demanda cuando carezca de los requisitos que la ley exige, pero pasible de ser
subsanados. Es ‘fundada’ una demanda cuando se ha probado la afirmación de los hechos alegados
por el demandante que configuran el derecho invocado reconocido por ley; caso contrario, se debe
declarar infundada cuando no se prueban los hechos anotados…”
34 Carrión Lugo, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Lima, 2000. Ed. Grijley. p. 504.
Exp. 1091-153-16 Laudo
87
del proceso hasta que el actor realice la actividad que el derecho sustantivo
prevé como acto previo al planteamiento de la demanda.
56. Con respecto a la denominada Cuestión Previa II35 se advierte que, en base a
los principios de primacía de la realidad y de irrelevancia o relatividad del nomen
iuris36, y considerando que la denominada Cuestión Previa II no contiene
petición alguna, limitándose PROTRANSPORTE a expresar que debido a que
se trata de una demanda extensa, dividida en distintos ítems, es necesario
seguir la misma lógica de redacción de dicha demanda; el Tribunal Arbitral
concluye que se trata de simple información sobre la forma en que se elabora
el escrito y que, en consecuencia, carece de objeto emitir pronunciamiento
sobre el particular, puesto que no existe cuestión previa alguna por
resolver.
57. Con respecto a la denominada Cuestión Previa III37, en aplicación de los
criterios señalados en los numerales 35 y 38, ya que no se trata de una cuestión
previa sino de una defensa de fondo que será materia de pronunciamiento al
momento de resolver la controversia; el Tribunal Arbitral concluye que carece
de objeto emitir pronunciamiento sobre el particular, puesto que no existe
cuestión previa alguna por resolver.
Declaración previa
58. Antes de entrar a analizar la materia controvertida corresponde declarar lo
siguiente:
a) Este proceso arbitral se inició y se ha desarrollado de conformidad con la
normatividad vigente.
b) El Tribunal Arbitral quedó debidamente constituido y no se ha impugnado o
reclamado contra las disposiciones de procedimiento dispuestas en el Acta
de Instalación de este arbitraje.
c) ECOEXPRESS presentó su demanda dentro del plazo establecido.
d) La MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE fueron debidamente emplazadas
con la demanda, la contestaron dentro del plazo establecido, formulando
reconvención y tuvieron la oportunidad de ejercer plenamente su derecho de
defensa.
35 Página 1 del escrito de PROTRANSPORTE presentado el 18 de enero de 2017. 36 Las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son. 37 Página 2 del escrito de PROTRANSPORTE presentado el 18 de enero de 2017.
Exp. 1091-153-16 Laudo
88
e) ECOEXPRESS contestó las reconvenciones en el plazo establecido y todas
las partes tuvieron plena oportunidad para ofrecer y actuar todos sus medios
probatorios, presentar sus alegatos y hacer uso de la palabra ampliamente
en las audiencias realizadas a lo largo del proceso.
f) Este Tribunal Arbitral procede a laudar dentro del plazo legal y convencional
que corresponden a este proceso arbitral.
59. Siendo que el presente arbitraje es de derecho, a efectos de poder resolver la
controversia corresponde al Tribunal Arbitral pronunciarse respecto de cada uno
de los puntos controvertidos teniendo en cuenta el mérito de la prueba aportada
al proceso para determinar, en base a la valoración conjunta de ella, las
consecuencias jurídicas que se derivan para las partes en función de lo que
haya sido probado o no en el marco del proceso.
60. Debe destacarse que la carga de la prueba corresponde a quien alega un hecho
para sustentar o justificar una determinada posición, de modo que logre crear
certeza en los árbitros respecto de tales hechos.
61. Así mismo debe tenerse en cuenta, en relación a las pruebas aportadas al
arbitraje, que en aplicación del principio probatorio de “Adquisición de la
Prueba”, los medios probatorios ofrecidos por las partes, desde el momento que
fueron presentados y admitidos como tales, pasaron a pertenecer al presente
proceso arbitral y por consiguiente, pueden ser utilizados para acreditar hechos
que incluso vayan en contra de los intereses de la parte que los ofreció. Ello
concuerda con la definición de dicho principio:
62. “Consecuencia de la unidad de la prueba es su comunidad, esto es, que ella no
pertenece a quien la aporta y que es improcedente pretender que sólo a éste
beneficie, puesto que, una vez introducida legalmente al proceso, deba
tenérsela en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho a que
se refiere, sea que resulte en beneficio de quien lo adujo o de la parte contraria,
que bien puede invocarla. Como el fin del proceso es la realización del derecho
mediante la aplicación de la ley al caso concreto y como las pruebas constituyen
los elementos utilizados por el juez para llegar a ese resultado, nada importa
quién las haya pedido o aportado; desde el momento que ellas producen la
convicción o certeza necesaria, la función del juez se limita a aplicar la norma
regulatoria de esa situación de hecho.”38
38 Devis Echandía, Hernando. “Teoría General de la Prueba judicial”. Editorial ABC, Santa Fe de Bogotá. D.C. Colombia, 1995, p. 118.
Exp. 1091-153-16 Laudo
89
63. El Tribunal Arbitral deja constancia que al emitir el presente laudo arbitral ha
valorado la totalidad de medios probatorios ofrecidos y admitidos a trámite en el
proceso arbitral, valiéndose de las reglas de la sana crítica y apreciación
razonada, siendo que la no indicación expresa de alguno de los medios
probatorios obrantes en autos o hechos relatados por las partes, no significa de
ningún modo que tal medio probatorio o tal hecho no hayan sido valorados, por
lo que el Tribunal Arbitral deja establecido que en aquellos supuestos en los que
este laudo arbitral hace referencia a algún medio probatorio o hecho en
particular, lo hace atendiendo a la estrecha vinculación, trascendencia, utilidad
y pertinencia que, a criterio del Tribunal Arbitral, tiene respecto de la
controversia materia de análisis.
64. Adicionalmente, debe precisarse que los puntos controvertidos constituyen una
referencia para el análisis que debe efectuar el Tribunal Arbitral, pudiéndose, en
consecuencia, realizar un análisis conjunto de los mismos en aquellos casos en
los que se encuentren íntimamente ligados y/o en un orden distinto; teniendo en
cuenta: (i) la íntima conexión entre cada una de las pretensiones y sus
correspondientes pretensiones subordinadas; (ii) la existencia de fundamentos
genéricos que son comunes a dichas pretensiones, y (iii) el orden en que éstas
se propusieron, que aún teniendo carácter referencial serán finalmente
resueltas en el orden propuesto.
65. Asimismo, el Tribunal Arbitral deja expresa constancia que ha analizado todos los
argumentos expuestos a lo largo del presente proceso y examinado las pruebas
presentadas de acuerdo a las reglas de la sana crítica y al principio de libre
valoración de la prueba recogido en la Ley de Arbitraje y que el sentido de su
decisión es el resultado de ese análisis y de su convicción sobre la controversia,
al margen que algunas de las pruebas presentadas o actuadas y algunos de los
argumentos esgrimidos a lo largo del proceso no hayan sido expresamente
citados en el presente laudo.
66. Del mismo modo, el Tribunal Arbitral previo al análisis de cada uno de los puntos
controvertidos quiere dejar en claro los mecanismos de interpretación que serán
utilizados en dicha labor.
MECANISMOS QUE SERÁN UTILIZADOS POR EL TRIBUNAL
ARBITRAL PARA INTERPRETAR EL CONTRATO MATERIA DEL ARBITRAJE
¿EN QUE CONSISTE LA INTERPRETACIÓN?
Exp. 1091-153-16 Laudo
90
67. La interpretación es la acción y el efecto de interpretar, de explicar o de declarar
el sentido de una cosa, principalmente el de un contrato dudoso, ambiguo o
contradictorio. De esta manera, el problema de la interpretación surge como
una necesidad perentoria ante la oscuridad o la ambigüedad de una norma o de
un acto jurídico que suscita, en quien se enfrenta a la norma o al acto, dudas en
relación a su contenido.
68. El punto de partida en el presente arbitraje se ubica, por tanto, en el análisis de
todas y cada una de las prestaciones establecidas en el Contrato.
69. Así mismo se analizarán los antecedentes con el objeto de encontrar el sentido
de la voluntad de las partes al momento de celebrar el Contrato; voluntad que
debemos encontrar en el contenido de las propias cláusulas con total
prescindencia de la denominación que las partes le dieron a dichas cláusulas
en el Contrato, porque este Tribunal Arbitral considera que los contratos son lo
que son jurídicamente hablando, con total independencia de la denominación
que las partes pudieran haberle atribuido al mismo o a sus cláusulas.
70. Adicionalmente, se tendrá en consideración que:
“La interpretación debe orientarse a determinar el significado
más correcto del negocio, en consideración a su función y a su
eficacia como acto de autorregulación de los intereses
particulares. Así las cosas, es obvio que la interpretación debe
guiarse directamente al contenido del acto dispositivo que debe
ser destacado en su significación completa, dentro de una
valoración amplia, pero también equilibrada de los puntos de
vista e intereses opuestos.” 39
PRINCIPIOS INTERPRETATIVOS A SER APLICADOS POR EL TRIBUNAL
ARBITRAL
71. En la tarea interpretativa, el Tribunal Arbitral tendrá presente los siguientes
principios interpretativos:
39 SCOGNAMIGLIO, Renato. Teoría General del Contrato. Traducción de HINESTROSA,
Fernando. Universidad Externado de Colombia. Medellín. 1983. Pág. 236.
Exp. 1091-153-16 Laudo
91
De conservación del contrato, por el cual cuando una cláusula del contrato
es susceptible de interpretarse en dos sentidos deberá entenderse en aquél
que puede producir algún efecto y no en el que no genere ninguno.
La interpretación, como señala Díez Picazo:
“(…) debe dirigirse a que el contrato o cláusula discutida sea
eficaz. Entre una significación que conduce a privar al contrato
o a la cláusula de efectos y otra que le permite producirlos, debe
optarse por esta última”40.
De la búsqueda de la voluntad real de las partes, que es la posición
asumida por el Código Civil Peruano cuando se presenta alguna
discrepancia entre lo declarado por las partes y lo querido por ellas. En
efecto, en el último párrafo del artículo 1361º del Código Civil, aplicable de
manera supletoria en el presente arbitraje, se establece la presunción “iuris
tantum” que “la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad
común de las partes y quien niegue esa coincidencia debe probarla”. Esto
quiere decir que el análisis de todos y cada uno de los documentos del
Contrato deberá hacerse de manera integral y completa teniendo en cuenta
la “voluntad común”, a la que en la Exposición de Motivos del Código Civil
se la define como:
“(…) los fines idénticos buscados por los contratantes y que se
expresan en la declaración que formulan al celebrar el contrato. No
se trata, por consiguiente, del objetivo que busca cada contratante
por sí mismo; y hay que presumir que lo que aparece en la relación
contractual responde a esa intención, considerada de un modo
integral y referida al contrato como un todo”41.
40 DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Volumen I. Editorial Civitas. Madrid,
1993. Pág. 396. 41 Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo VI. Comisión Encargada del Estudio y
Revisión del Código Civil. Compiladora Delia Revoredo de Debakey. Lima. 1985. Pág. 25.
Exp. 1091-153-16 Laudo
92
De la Buena fe, que no es otra cosa que la aplicación de las ideas de
confianza y auto responsabilidad en la interpretación. Así tenemos que:
“(…) si una de las partes, con su expresión o su declaración,
suscitó en la otra una confianza en el sentido objetivamente
atribuible a dicha declaración, esta parte no puede impugnar
este sentido y pretender que el contrato tiene otro diverso”42.
Es por esta razón, que los supuestos en que corresponde integrar –por vía del
principio de la buena fe- el estatuto regulador de una determinada relación
son, como expresa Ferreira Rubio:
“(…) dos: la falta de regulación de una hipótesis dada y la
necesidad de corregir una regulación contraria a la buena fe.”43
MEDIOS DE INTERPRETACIÓN QUE UTILIZARÁ EL TRIBUNAL ARBITRAL
PARA ENCONTRAR EL VERDADERO SENTIDO DE LO CONVENIDO POR
LAS PARTES EN EL CONTRATO
72. Será necesario utilizar de manera conjunta distintos mecanismos de
interpretación. Por ello, el Tribunal Arbitral realizará tanto una interpretación
sistemática, como una interpretación integradora y una interpretación histórica
del Contrato.
Interpretación Sistemática
73. La interpretación sistemática es una consecuencia de la unidad lógica del
contrato, de tal modo que éste debe interpretarse en función del conjunto.
74. Nuestro ordenamiento jurídico acoge este mecanismo de interpretación en el
artículo 169° del Código Civil, en el que se establece que:
42 DIEZ-PICAZO, Luis. Op. Cit. Volumen I. Pág. 398. 43 FERREIRA RUBIO, D. Matilde. La buena fe. Editorial Montecorvo S.A. Madrid. 1984. Pág. 200.
Exp. 1091-153-16 Laudo
93
“Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por
medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que
resulte del conjunto de todas”.
75. En la Exposición de Motivos del Código Civil se explica que:
“Se ha optado por un criterio de interpretación interdependiente
o sistemático que no permite una interpretación aislada y excluye
la posibilidad de que puedan alegarse pactos contradictorios,
pues cada cláusula debe quedar enmarcada dentro del conjunto
del acto jurídico y, por ello, para encontrar el sentido de cada
cláusula es imprescindible encontrar el sentido de las demás.” 44
Interpretación Integradora
76. En la interpretación integradora no se atribuye a los contratantes una intención
común mayor que la que ellos han tenido al momento de contratar, sino que se
le agrega lo que por voluntad extraña (la del ordenamiento jurídico), de todas
maneras, debe incluírsele.
77. Así tenemos que, a las normas contractuales propiamente dichas del Contrato,
es decir, a las que de suyo le corresponden y en donde se ubican todas y cada
una de las prestaciones establecidas en el Contrato, deberán sumársele las
normas dispositivas que supletoriamente integran el contenido contractual, así
como las normas imperativas.
78. La interpretación integradora del Contrato preserva, por tanto, la coherencia de
éste con el ordenamiento jurídico.
Interpretación Histórica
79. En este caso serán valorados, principalmente, los antecedentes que permitirán
explicar lo que el Contrato significa para las partes y las circunstancias
44 Código Civil. Exposición de Motivos y Comentarios. Tomo VI. Op. Cit. Págs. 297 y 298.
Exp. 1091-153-16 Laudo
94
posteriores a la negociación entre las que se encuentra la conducta seguida por
las partes.
80. Se trata de realizar un estudio de todo el “iter contractual”, empezando por el
Proceso de Selección, atravesando por la celebración del Contrato y
continuando con la ejecución de las prestaciones, a la luz del principio de la
buena fe, según lo dispuesto por el artículo 1362° del Código Civil.
81. Como explica Díez-Picazo, es de una gran relevancia:
“(…) la conducta o comportamiento de las partes en la
preparación de las prestaciones contractuales y en la
espontánea ejecución de las mismas (sobre todo cuando todavía
no existían temas controvertidos) por ser un signo indubitado de
la forma como en ese momento entendían el contrato que las
ligaba”45.
82. Es este comportamiento (esto es, el de las partes antes de que entre ellas
surgieran discrepancias) el que será evaluado por el Tribunal Arbitral al
momento de analizar y pronunciarse sobre cada uno de los puntos
controvertidos.
83. Utilizando, por tanto, todos los mecanismos de interpretación anteriormente
señalados, el Tribunal Arbitral procederá a integrar lo pactado en el Contrato
con las normas dispositivas e imperativas pertinentes, con el objeto de dilucidar
el contenido exacto de la relación obligatoria creada por las partes.
Análisis de las materias controvertidas
84. A continuación, el Tribunal Arbitral procederá a analizar los puntos
controvertidos.
Normas aplicables al caso
85. El “Contrato de Concesión del Servicio Público de Transporte de Pasajeros
en los Corredores Complementarios del Sistema Integrado de Transporte de
45 DIEZ-PICAZO, Luis. Op. Cit. Volumen I. Pág. 401.
Exp. 1091-153-16 Laudo
95
Lima, Corredor Javier Prado, Paquete de Servicio Nº 2.3”, contiene en sus
páginas 10 y 11 bajo el subtítulo “Base Legal”, las normas aplicables al
caso46.
86. Como puede apreciarse, están listadas en el Contrato la mayoría de normas
de rango constitucional, legal y de menor jerarquía aplicables al caso;
especialmente las ordenanzas municipales que, de conformidad con lo
dispuesto en el inciso 4 del artículo 200º de la Constitución Política del Perú,
tienen rango de ley.
87. Es en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales que la
MUNICIPALIDAD adoptó una cadena de decisiones que se describen a
continuación.
88. La MUNICIPALIDAD aprobó y publicó el 27 de junio de 2012 la Ordenanza
Nº 1613, mediante la cual creó el Sistema Integrado de Transporte de Lima
(en adelante “el SIT”) con el propósito de mejorar la calidad de vida de la
población y la movilidad urbana a través del establecimiento, entre otros, de
corredores viales para el transporte público en buses de gran capacidad,
incluyendo como elemento fundamental el Sistema de Corredores
Complementarios que estaría a cargo de PROTRANSPORTE por
delegación de la MUNICIPALIDAD.
46Constitución Política del Perú; Ley Nº 27972, ampliatorias, modificatorias y/o complementarias: Ley Orgánica de Municipalidades; Ley Nº 26887: Ley General de Sociedades; Ley Nº 27444: Ley del Procedimiento Administrativo General; Decreto Legislativo Nº 295: Código Civil; Texto Unico Ordenado de las Normas con rango de Ley que regulan la entrega en Concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, aprobado por el Decreto Supremo Nº 059-96-PCM, incluyendo normas ampliatorias, modificatorias y/o complementarias; Decreto Supremo Nº 060-96-PCM, incluyendo normas ampliatorias, modificatorias y/o complementarias: Reglamento del Texto Unico Ordenado de las normas con rango de ley que regulan la entrega en concesión al sector privado de las obras públicas de infraestructura y de servicios públicos; Ordenanza Nº 799 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, que establece las funciones y atribuciones del órgano encargado de velar por el cumplimiento de los contratos de participación en la inversión privada local; Ordenanza Nº 867 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, que aprueba el Reglamento para la Promoción de la Inversión Privada; Ordenanza Nº 873 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, que aprueba el Reglamento del Sistema de Corredores Segregados de Alta Capacidad (COSAC); Ordenanza Nº 954 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, que establece los lineamientos de política municipal de transporte público urbano para el área de Lima Metropolitana; Ordenanza Nº 1599 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, que regula la Prestación del Servicio Público de Transporte Regular de Personas en Lima Metropolitana; Ordenanza Nº 1613 de la Municipalidad Metropolitana de Lima, que crea el Sistema Integrado de Transporte Público de Lima, aprueba el Plan Regulador de Rutas y modifica el TUPA de la Municipalidad Metropolitana de Lima en lo que corresponde a la Gerencia de Transporte Urbano; Acuerdo de Concejo Nº 1531, que autoriza la convocatoria del proceso de licitación para la prestación del servicio de transporte de personas en los cinco corredores complementarios, y Resolución del Comité Especial de Corredores Complementarios Nº 002-2013-MML/IMPL/CECC de fecha 20 de enero de 2014, mediante el cual el Comité Especial adjudicó la Buena Pro al Concesionario.
Exp. 1091-153-16 Laudo
96
La Licitación
89. La MUNICIPALIDAD también adoptó, con fecha 28 de agosto de 2012, el
Acuerdo de Concejo Nº 1531, mediante el cual encargó a PROTRANSPORTE
que llevara a cabo el Proceso de Licitación Nº 001-2012 de los cinco Corredores
Complementarios, entre los cuales se encontraba el Corredor Complementario
Nº 2.
90. En virtud de ello es que PROTRANSPORTE convocó a la Licitación los días 14
y 15 de noviembre de 2012, presentándose ECOEXPRESS como postor para
el Corredor Javier Prado.
91. El 16 de julio de 2013 fue aprobado y publicado el diseño final del Contrato de
Concesión.
92. El 20 de enero de 2014 el Comité Especial de los Corredores Complementarios
emitió la Resolución Nº 002-2013-MML/IMPL/CECC, mediante la cual
PROTRANSPORTE otorgó la Buena Pro al postor ECOEXPRESS para los
Paquetes 2.2, 2.3 y 2.6 del Corredor Javier Prado. Es materia de este arbitraje
el Paquete 2.3, que -al efecto del presente caso- es el Paquete Adjudicado.
La Adenda
93. Con fecha 16 de diciembre de 2014 las partes suscribieron la Adenda al
Contrato47. Este tiene una sola Adenda en la que se creó la Fase de Prueba
de Pre Operación en base a la cual, por razones que pasamos a detallar, se
estableció que ésta se extendería desde el 22 de diciembre de 2014 hasta,
como máximo, el 30 de marzo de 2015.
94. Llama la atención del Tribunal que entre las razones de PROTRANSPORTE
para la creación de la Fase de Prueba consten en la Adenda acuerdos del
Directorio de dicha entidad, adoptados con anterioridad, que aparecen
impuestos a ECOEXPRESS, aún cuando ésta terminara aceptándolos. Por
ejemplo, Acuerdo de Directorio Nº 68-2014, que dispuso “encargar a la
administración [de PROTRANSPORTE] la revisión del actual cronograma de
Fechas de Cierre y Fechas de Inicio de Pre Operación de los Corredores
Complementarios, considerando el cambio de gestión municipal…”48
47 Anexo A-6 de la demanda. 48 Numeral 1.9 de la Cláusula Primera de la Adenda.
Exp. 1091-153-16 Laudo
97
95. Este Tribunal considera que no es una decisión técnica ni jurídicamente
relevante ni sustentable el cambio de gestión municipal. Es una decisión
absolutamente política. ¿Qué tendría que ver con una decisión técnica el
hecho de que el 1º de enero de 2015 concluyera el período de un alcalde y se
iniciara el de otro? Pues nada. ECOEXPRESS había contratado con una
institución pública, la MUNICIPALIDAD a través de PROTRANSPORTE (y no
con una gestión municipal en particular), por medio de un Contrato que debía
permanecer vigente a través de varias gestiones municipales.
96. Hay otros dos acuerdos del Directorio de PROTRANSPORTE en la Adenda
que nos acercan al quid de la cuestión: “Mediante Acuerdo de Directorio Nº
72-2014, del 04 de diciembre [de 2014], se dispuso modificar el Cronograma
de Fecha de Cierre y fecha de Inicio de la Pre Operación…”49
97. Y “por acuerdo de Directorio Nº 73-2014, del 04 de diciembre [de 2014], se
dispuso aprobar la implementación de una Fase de Prueba como estrategia
de implementación operativa del Corredor Complementario Javier Prado - La
Marina - Faucett…”50
98. El Tribunal Arbitral ha llegado a la conclusión de que la nueva estrategia de
implementación operativa tenía que ver con el cambio de gestión municipal.
En apariencia, la anterior gestión municipal tenía dudas de que la nueva
gestión municipal querría enfrentarse a los transportistas de pasajeros
formales e informales de pequeño y mediano tamaño que congestionaban el
referido Corredor Complementario.
99. De no enfrentarlos, PROTRANSPORTE y en consecuencia, la
MUNICIPALIDAD, incumpliría el Contrato de Concesión, ya que éste la
obligaba a “no otorgar títulos habilitantes a otros operadores para operar
alguno o todos los servicios del Paquete Adjudicado [a ECOEXPRESS] desde
la Fecha de Cierre”51.
100. También obligaba a “modificar y/o revocar los títulos habilitantes otorgados a
operadores que ofrezcan servicios en las rutas de la Concesión, distintos de
los Concesionarios [ECOEXPRESS], de acuerdo a lo previsto en el Plan de
Implementación establecido en el Anexo 1-D de las Bases… dar sus mejores
esfuerzos para salvaguardar la Concesión ante los procedimientos
49 Numeral 1.10 de la Cláusula Primera de la Adenda. 50 Numeral 1.11 de la Cláusula Primera de la Adenda. 51 Numeral 7.8 de la Cláusula Sétima: Obligaciones del Concedente.
Exp. 1091-153-16 Laudo
98
administrativos y/o judiciales que estos operadores podrían iniciar contra el
Concedente”52.
101. Y por si lo anterior fuera poco, a “coordinar con las Autoridades
Gubernamentales competentes [léase la Gerencia de Transporte Urbano de la
MUNICIPALIDAD (GTU) y la Policía Nacional del Perú] las acciones
necesarias que permitan que los Concesionarios [ECOEXPRESS] puedan
ofrecer el Servicio sin contratiempos y sin que los perjudique
económicamente”53.
La Ordenanza Nº 1876
102. Las aparentes dudas de la gestión municipal anterior resultaron fundadas, ya
que con fecha 28 de febrero de 2015 la nueva gestión municipal publicó la
Ordenanza Nº 1876, extendiendo la vigencia de las autorizaciones, entre otras,
a las 38 rutas que circulaban por el Corredor Javier Prado -26 que la GTU de
la MUNICIPALIDAD debía rediseñar y reubicar, y doce que la GTU de la
MUNICIPALIDAD debía cancelar- y que tenían que ser afectadas para la
implementación de la Fase de Pre Operación del Contrato de Concesión.
103. Mediante comunicación escrita de fecha 18 de marzo de 2015, recibida por
PROTRANSPORTE el día 20 del mismo mes y año54, ECOEXPRESS llamó la
atención de aquél sobre las consecuencias de la Ordenanza Nº 1876, las
cuales constituían para la demandante un claro incumplimiento de las
obligaciones del Concedente asumidas por éste en el Contrato.
104. PROTRANSPORTE incumplía las que, de sus obligaciones, eran las más
importantes del Contrato de Concesión para ECOEXPRESS, las mismas que
están contenidas en la Cláusula Sétima de dicho Contrato: “7.8 No otorgar
títulos habilitantes a otros operadores para operar alguno o todos los servicios
del Paquete Adjudicado (…)”; “7.9 Modificar y/o revocar los títulos habilitantes
otorgados a operadores que ofrezcan servicios en las rutas de la Concesión,
distintos de los Concesionarios (…)”, y “7.10 Coordinar con las Autoridades
Gubernamentales competentes las acciones necesarias que permitan que los
Concesionarios puedan ofrecer el servicio sin contratiempos y sin que los
perjudique económicamente”.
52 Numeral 7.9 de la Cláusula Sétima: Obligaciones del Concedente. 53 Numeral 7.10 de la Cláusula Sétima: Obligaciones del Concedente. 54 Anexo A-8 de la Demanda.
Exp. 1091-153-16 Laudo
99
105. De esta manera PROTRANSPORTE, en forma deliberada, no estaba
ejecutando sus obligaciones contractuales y con ello estaba incurriendo, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 1318º del Código Civil55, en dolo.
106. El profesor Felipe Osterling Parodi ha dejado escrito56 que el dolo “(…)no es
sólo la intención de causar daño. Es también la intención de no cumplir,
aunque al proceder así el deudor no tenga en mira causar un daño. El dolo
existe… cuando el deudor tiene conciencia de no cumplir su obligación, sea
con el propósito de causar daño al acreedor o no. Y esta característica,
justamente, hace al dolo distinto de la culpa. En la culpa no hay intención de
no cumplir; el deudor no ejecuta su obligación por descuido o negligencia. En
el dolo hay mala fe; en la culpa no. Cabe advertir que generalmente el deudor,
cuando incumple su obligación por dolo, no lo hace para causar un perjuicio al
acreedor, sino para conseguir ventajas para sí mismo (…) Hacemos hincapié
en que el carácter dominante del dolo es la intención de no cumplir”.
107. Nos estamos refiriendo al dolo in executio; es decir, de aquel dolo que ha
descrito claramente el profesor Osterling y que está contemplado en el Código
Civil Peruano.
El Leasing
108. Las Bases Integradas de la Licitación Pública forman un todo con el Contrato
de Concesión y la Adenda.
109. A lo largo del presente arbitraje las partes han venido discutiendo si
ECOEXPRESS debía o no, tal como lo establece el Contrato de Concesión,
“contar con toda la Flota Propuesta a nombre del Concesionario o, en su
defecto, haber constituido el Fideicomiso de Vehículos (…)”, ya que “(…) todos
los vehículos que haya ofertado el Postor como integrantes de la Flota
Propuesta deberán ser propiedad del Concesionario o, en su defecto, haber
pasado a formar parte del Fideicomiso de Vehículos”57.
110. Lo cierto es que tanto las Bases Integradas de la Licitación, que son previas al
Contrato, como la Adenda, que es posterior al Contrato, contemplan el leasing
55 “Procede con dolo quien deliberadamente no ejecuta la obligación.” 56 “Inejecución de Obligaciones: Dolo y Culpa”, texto al que se puede acceder entrando a: http://www.osterlingfirm.com/Documentos/articulos/Inejecucion%20de%20Obligaciones.pdf 57 (ii) del numeral 5.2.1 de la Cláusula Quinta del Contrato de Concesión.
Exp. 1091-153-16 Laudo
100
y no sólo el arrendamiento financiero (leasing financiero) sino también el
arrendamiento operativo (leasing operativo).
111. En las Bases Integradas de la Licitación, aquéllas preparadas por
PROTRANSPORTE y con las que ECOEXPRESS fue Postor y obtuvo la
Buena Pro, dice lo siguiente: “El Postor deberá presentar la Flota Propuesta
de vehículos que utilizará para operar –durante la Fase de Pre-Operación y el
primer año de la Fase de Operación- (…) [el subrayado está en el texto de las
Bases] y “(…) en caso de resultar favorecido con la Buena Pro (…) los
vehículos que oferte (…) deberán pasar a propiedad del Concesionario, o en
su defecto, haber constituido el Fideicomiso de Vehículos (…) en forma
gradual para cada una de las fases de implementación establecidas (…)”; sin
embargo, “(…) para la Fecha de Inicio de la Operación todos los vehículos que
haya ofertado el Postor (…) deberán ser propiedad del Concesionario o (…)
haber constituido el (…) Fideicomiso de Vehículos”58.
112. Hasta aquí resulta claro que para entrar a la Fase de Pre Operación –fase a la
que nunca se llegó, ya que se creó una fase previa, que es la Fase de Prueba
de Pre Operación- no era necesario que los vehículos fueran de propiedad de
ECOEXPRESS o estuvieran en el Fideicomiso de vehículos; requisito que sí
era indispensable para entrar en la Fase de Operación.
113. Refuerza lo dicho que se estableciera en las Bases Integradas de la Licitación
que “los vehículos obtenidos a través de arrendamiento financiero (leasing
financiero) [varios de los cuales eran los ofertados por ECOEXPRESS] o
arrendamiento operativo (leasing operativo), serán aceptados como parte de
la flota acreditada del Postor, en la medida que se acredite debidamente el
contrato de leasing correspondiente”59 (cosa que hizo oportunamente
ECOEXPRESS y que ni PROTRANSPORTE ni la MUNICIPALIDAD han
discutido).
114. Confirman lo dicho las declaraciones testimoniales de los señores Gustavo
Guerra García Picasso, Presidente de PROTRANSPORTE durante el período
de la licitación, y Fernando Perera Díaz, Presidente del Comité Especial de los
Corredores Complementarios en el mismo período, además de la Adenda al
Contrato de Concesión en la que se precisó que “(…) durante esta Fase de
Prueba de Pre-Operación, el Concesionario [ECOEXPRESS] debe cumplir
como mínimo con lo siguiente: (…) presentar una Declaración Jurada
señalando que los vehículos están en propiedad del Concesionario, de las
58 Numeral 5.9.2 “Características de la Flota Propuesta” del acápite 5.9 “Requisitos de la Propuesta Técnica por cada Paquete (Sobres Nº 2)” del punto 5 “PRESENTACION DE LAS PROPUESTAS (Sobres Nº 1, 2 y 3) de las Bases Integradas de la Licitación. 59 Sexto párrafo del numeral 5.9.2 referido en la nota al pie anterior.
Exp. 1091-153-16 Laudo
101
empresas que conforman el Concesionario o que cuentan con contrato
vigente de Leasing o que se encuentran en proceso de constituir el
Fideicomiso de Vehículos”60 (énfasis agregado).
115. En conclusión, el Tribunal Arbitral ha llegado a la fundamentada convicción de
que ECOEXPRESS mantenía válidamente los vehículos ofertados en leasing
financiero durante la Fase de Prueba de la Pre Operación y que hubiera podido
mantenerlos en la misma situación durante toda la Fase de Pre Operación –a
la que nunca se llegó-. Recién habrían tenido que ser propiedad de
ECOEXPRESS o estar en el Fideicomiso de Vehículos para entrar en la Fase
de Operación.
El Trato Directo
116. El 20 de marzo de 2015 había una grave disputa entre las partes, ya que
PROTRANSPORTE había recibido una comunicación escrita de
ECOEXPRESS en la que éste le llamaba la atención a aquél sobre las
consecuencias de la Ordenanza Nº 1876, las cuales constituían un claro
incumplimiento de las obligaciones de la Concedente asumidas en el Contrato.
117. La Adenda había creado, el 16 de diciembre de 2014, la Fase de Prueba de
Pre Operación, en la que se pactó que ésta se extendería desde el 22 de
diciembre de 2014 hasta, como máximo, el 30 de marzo de 2015; fecha a partir
de la cual la MUNICIPALIDAD tendría que retirar a 38 terceros transportistas
del Corredor Javier Prado61.
1118. No obstante, con la Ordenanza Nº 1876, publicada el 28 de febrero de 2015,
la MUNICIPALIDAD había renovado automáticamente las autorizaciones de
esos terceros transportistas hasta el 30 de junio de 2015.
119. A todo esto, la nueva gestión municipal se manifestó públicamente en contra
de la reforma del transporte en Lima. Los diarios de esa época (hemos
consultado El Peruano, Perú.21, El Comercio, Gestión, Correo y La República)
reportaron la noticia de la siguiente manera: “Luis Castañeda Lossio: ‘Reforma
del transporte es una gran mentira y estafa’” (Perú.21 del 04 de marzo de 2015)
o “Municipalidad de Lima canceló la reforma del transporte” (Perú.21 del 27 de
60 (iii) del numeral 2.1 de la Cláusula Segunda de la Adenda al Contrato de Concesión. 61 Versión definitiva del Anexo 1-D, “Plan de Implementación” (a cargo de la GTU), fechado 03 de julio de 2014: En la página 5 están los 26 terceros transportistas (rutas) a los que “se modifica (recorta) el recorrido (…) con el objetivo de eliminar la sobreposición con los nuevos servicios (…)”, y en la página 6 están los 12 terceros transportistas que “dejan de prestar el servicio (…)” en el Corredor Javier Prado.
Exp. 1091-153-16 Laudo
102
marzo de 2015)62. La República del 04 de marzo de 2015 lo reportó bajo el
título “Malas noticias, La reforma del transporte en Lima no puede volver a
cero”63.
120. Más allá de las desalentadoras noticias y otras comunicaciones entre las
partes, la carta que remitió ECOEXPRESS a PROTRANSPORTE y que éste
recibió el 20 de marzo de 2015, señalándole que la Ordenanza Nº 1876 violaba
el Contrato de Concesión y emplazándolo a iniciar el Trato Directo, obligó a
que éste efectivamente comenzara.
121. Además, en esa carta ECOEXPRESS le manifestó a PROTRANSPORTE lo
siguiente: “(…) se ha generado un clima de inestabilidad jurídica que ha
62 Escaneadas en la página 20 de la Demanda. 63 “Malas noticias, La reforma del transporte en Lima no puede volver a cero” “La Municipalidad de Lima ha expedido dos normas, la Ordenanza Nº 1876 y la Resolución Nº 001-2015 que dejan sin efecto la reforma del transporte en nuestra capital, desandando la ruta iniciada hace 15 años en la gestión del entonces alcalde Alberto Andrade, y que recorrió trabajosamente cuatro gestiones municipales, entre ellas la primera administración del actual alcalde, Luis Castañeda. Para efectos prácticos ha sido derogada la parte más importante de la Ordenanza Nº 1613, de junio de 2010, que creó el Sistema Integrado de Transporte Público de Lima (…) En el nuevo esquema, que relativiza el concepto de transporte integrado, se ha autorizado la existencia por 3 años de más de 418 rutas tradicionales, generando en la capital un desorden e incremento de tarifas que se ha empezado a sentir. El cambio permite la presencia de vehículos de transporte en vías congestionadas y con rutas superpuestas. En la lógica de la reforma las rutas son objeto de licitaciones públicas, y por las que compiten empresas que no presentan los vicios de las actuales, sin vehículos, choferes sin derechos laborales e informalidad en las operaciones. En las nuevas condiciones, las rutas han sido entregadas a otras empresas afectando las concesiones existentes y los derechos adquiridos...
Era entendible la necesidad del reajuste de la reforma, especialmente si en algunos casos,
como en la licitación de los tres corredores [otros corredores; no en el caso del Corredor Javier
Prado], el MEF y la Contraloría detectaron irregularidades [que no detectaron en el Corredor
Javier Prado].
Estos cambios, sin embargo, no pueden significar la ruptura de una línea de continuidad y la rebaja
de los estándares ya conquistados con mucho esfuerzo, incluidos procesos ganados en la
justicia ordinaria y en Indecopi [procesos en los que no se había visto involucrado ECOEXPRESS].
Todo vacío en la reforma será aprovechado por el sistema tradicional que se niega a morir. Acaba
de suceder en la Av. Javier Prado, donde luego del retiro de la circulación de los “buses
azules” se apoderaron de las rutas informales y empresas formales abusivas que encarecen
los pasajes.
La Municipalidad de Lima no debe abandonar su rol rector del transporte público en la capital y entregar a los privados la capacidad de autorregulación. Esto sucede, por ejemplo, con la disposición de que la demanda estimada de pasajeros sea realizada por las mismas empresas de transporte. Las negociaciones con los transportistas son siempre bienvenidas; no obstante, ellas no pueden hacerse desde la improvisación y el apuro. Ningún acuerdo debe conducir a la extensión de vida del caótico sistema que ya dura medio siglo. La actual administración de Lima tiene la obligación de recuperar lo avanzado hasta aquí por la reforma, innovar lo que es preciso mejorar, sin generar desorden y pérdida de bienestar en los usuarios.” (énfasis y aclaraciones agregadas).
Exp. 1091-153-16 Laudo
103
afectado directamente las relaciones que venimos sosteniendo con las
empresas con las que hemos realizado nuestro financiamiento, poniendo en
riesgo las inversiones pendientes de ser realizadas, que descontando los US$
25 Millones invertidos a la fecha, alcanzan un compromiso de inversión
adicional de otros US$ 25 Millones”.
122. Se efectuaron por lo menos diecinueve (19) reuniones de Trato Directo entre
las partes64. Esas diecinueve (19) reuniones se llevaron a cabo entre el 31 de
marzo de 2015 y el 31 de julio de 2015, de las cuales diecisiete constan en
actas debidamente firmadas por las partes que obran en el Anexo A-31 de la
Demanda. Sin embargo, hubo más reuniones de Trato Directo65.
123. Hay temas recurrentes que pueden identificarse con facilidad en dichas actas.
Del lado de ECOEXPRESS, su interés estaba en que durante el desarrollo de
las reuniones de Trato Directo y en la eventualidad de que la controversia fuera
sometida a un arbitraje, y aún durante el propio arbitraje, pudiera seguir
brindando el servicio de transporte de pasajeros en el Corredor Javier Prado
tal como estaba previsto en el Contrato de Concesión66.
124. ECOEXPRESS también planteaba que se fijara en forma definitiva la fecha de
inicio de la etapa de Pre Operación y que ésta fuera el 1º de julio de 2015, ya
que estableciendo tal fecha la MUNICIPALIDAD tendría que retomar su
obligación contractual de retirar a los terceros transportistas del Corredor
Javier Prado67. PROTRANSPORTE no tuvo inconveniente. Por lo demás,
ECOEXPRESS venía cumpliendo con sus obligaciones contractuales y
manifestaba no tener ningún problema en cumplir con los requisitos para entrar
en dicha etapa.
125. “Los representantes de PROTRANSPORTE manifestaron que debido al
rediseño operacional, el mismo que será trabajado en forma conjunta con los
64 Numeral 16.1 de la Cláusula Décimo Sexta del Contrato de Concesión: Solución de Controversias: “Todos los conflictos y controversias que pudieran surgir entre las Partes sobre la interpretación, ejecución, cumplimiento y cualquier aspecto relativo a la existencia, validez, eficacia o terminación del Contrato, deberán ser resueltos en trato directo entre la Partes dentro de un plazo de treinta (30) días contados a partir de la fecha en que una Parte comunique a la otra, por escrito, la existencia de un conflicto o controversia”. 65 La Carta Nº 59-2016-MML/IMPL/GG dirigida por PROTRANSPORTE a ECOEXPRESS el 14 de abril de 2016, que consta en el Anexo A-18 de la Demanda, da cuenta de la última reunión de trato directo, que se llevó a cabo el 12 de abril de 2016. 66 Cláusula 16.6. 67 Acta Nº 005-2015, Trato Directo, 16 de abril de 2015: “Los representantes del Concesionario propusieron iniciar la etapa de Pre Operación el 01 de julio de 2015, propuesta a la que no se opone la Comisión de Trato Directo de Protransporte” (la razón es que el día anterior a esa fecha, 30 de junio de 2015, vencía la renovación automática de las autorizaciones a los terceros transportistas contenida en la Ordenanza Nº 1876, otorgada en contravención a lo establecido en el Contrato de Concesión).
Exp. 1091-153-16 Laudo
104
dos Concesionarios en los meses de mayo y junio, se estima y se apunta a
que la fecha máxima de inicio de la Pre Operación sea el 01 de agosto de
2015, siendo que cualquier modificación que vaya más allá de esa fecha
tendrá que ser necesariamente fijada de común acuerdo por las partes.”68
126. El Tribunal Arbitral no ha encontrado evidencia de que hubiera rediseño
operacional que hacer y menos en forma conjunta con otro concesionario,
extraño al Contrato de Concesión que es materia de este arbitraje. Además
identifica un afán dilatorio de PROTRANSPORTE, que ahora proponía el 1º de
agosto de 2015 como “fecha máxima de inicio de la Pre Operación”; fecha de
la que no existe evidencia que ECOEXPRESS aceptara.
127. Claramente, del lado de PROTRANSPORTE, el interés estaba en que su
obligación de retirar a los terceros transportistas se relativizara, volviéndose lo
más elástica posible, pero además, en que se firmara una segunda adenda al
Contrato de Concesión que fuera aprobada por su Directorio y por el Ministerio
de Economía y Finanzas (en adelante “el MEF”) –era la primera vez que
PROTRANSPORTE mencionaba este tema69 y lo seguiría haciendo-; segunda
adenda en la que se modificara el Contrato a fin de resolver el “problema” del
leasing de vehículos para entrar en la Fase de Pre Operación, aún cuando,
como ya hemos explicado, la flota tenía que ser propiedad de ECOEXPRESS
o estar en el fideicomiso de vehículos recién cuando se entrara a la Fase de
Operación.
128. El Trato Directo, que según el Contrato debía durar treinta (30) días70, fue
ampliado por acuerdo de las partes en varias oportunidades, ya que “(…) esta
Comisión [la de PROTRANSPORTE] sólo recibe las propuestas del Consorcio
sobre modificaciones de artículos del Contrato, y las deriva a las instancias
correspondientes para su evaluación y seguir los procedimientos de
aprobación que son: el Directorio de PROTRANSPORTE y el Ministerio de
Economía y Finanzas.”71
129. ECOEXPRESS ha manifestado que no tenía interés alguno en modificar el
Contrato ni obligación de hacerlo. Preparaba proyectos de cláusulas sobre
supuestos problemas que PROTRANSPORTE levantaba para salir del
entrampamiento. Dichos proyectos eran remitidos por PROTRANSPORTE a
sus asesores legales externos para que opinaran y cuando estos opinaban
68 Acta Nº 006-2015, Trato Directo, 22 de abril de 2015. 69 Acta Nº 004-2015, Trato Directo, 06 de abril de 2015. 70 Numeral 16 .1 de la Cláusula Décimo Sexta del Contrato: Solución de Controversias. 71 Acta Nº 008-2015, Trato Directo, 05 de mayo de 2015.
Exp. 1091-153-16 Laudo
105
continuaba el interminable Trato Directo, pero lo cierto es que nunca se llegó
a suscribir una segunda adenda al Contrato de Concesión.
130. Después de todo la MUNICIPALIDAD, a través de PROTRANSPORTE,
declaró y garantizó a ECOEXPRESS en la Cláusula Cuarta del Contrato de
Concesión lo siguiente:
131. “4.2.1 (…) el Concedente está debidamente facultado conforme a las Leyes
Aplicables para actuar como Concedente en el presente Contrato. La firma,
entrega y cumplimiento por parte del Concedente del presente Contrato, así
como el cumplimiento por el Concedente de los compromisos contemplados
en el mismo, están comprendidos dentro de sus facultades y son conformes a
las Leyes Aplicables. Ninguna otra acción o procedimiento por parte del
Concedente o de cualquier otra Autoridad Gubernamental es necesaria para
autorizar la suscripción de este Contrato o para el cumplimiento de las
obligaciones del Concedente contempladas en el mismo. El presente Contrato
ha sido debida y válidamente firmado por el o los representantes autorizados
del Concedente y junto con la debida autorización, firma y entrega del mismo
por parte del Concesionario, constituye una obligación válida y vinculante para
el Concedente.”
132. “4.2.2 (…) se ha cumplido con todos los requisitos, exigencias y obligaciones
necesarias para celebrar este Contrato y para dar debido cumplimiento a sus
estipulaciones.”
133. “4.2.3 (…) no existen Leyes Aplicables que impidan al Concedente, ni a las
Autoridades Gubernamentales, el cumplimiento de sus obligaciones
emanadas del presente Contrato.”
La MUNICIPALIDAD sostenía lo mismo que ECOEXPRESS
134. Llama profundamente la atención de este Tribunal el hecho que mientras se
llevaban a cabo reuniones de Trato Directo, la MUNICIPALIDAD defendía ante
el MEF la legalidad, validez, vigencia y ejecución del Contrato de Concesión.
Para ello, la MUNICIPALIDAD utilizaba los mismos argumentos que ahora
esgrime ECOEXPRESS a lo largo del presente proceso arbitral y que
curiosamente hoy son negados por la MUNICIPALIDAD y
PROTRANSPORTE.
Exp. 1091-153-16 Laudo
106
135. Así, mediante Oficio Nº 545-2015-MML/IMPL/GG dirigido al Ministro de
Economía y Finanzas y recibido en el MEF el 23 de octubre de 201572,
PROTRANSPORTE sostuvo lo que se indica en los párrafos que vienen a
continuación, contestando el Oficio Nº 3552-2015-EF/13.01 del MEF, que
adjuntaba el Informe Nº 196-2015-EF/68.01, también del MEF.
136. En dicho oficio PROTRANSPORTE afirmó que la “opinión [del MEF estaba]
sustentada en hechos contrarios a la realidad”, debido a que sí había remitido
el Contrato de Concesión al MEF: “Así se confirma con el Oficio Nº 241-2015-
/MML/IMPL/GG del 27 de abril de 2015 enviado por el Gerente General de
PROTRANSPORTE a la Dirección General de Política de la Inversión Privada
del MEF, mediante el cual se adjuntaron los Contratos de Concesión que en
su mayoría esta gestión municipal recibió en plena ejecución”.
137. Además, PROTRANSPORTE calificó la opinión del MEF como un “opinión que
transgrede el principio constitucional de la aplicación temporal de las normas
y el principio de irretroactividad”, agregando que, “lamentablemente, el Informe
de la referencia hace caso omiso a esta disposición mandatoria [que es de
aplicación supletoria a la de la norma especial], llevando su opinión a una
forzada conclusión basada en la aplicación del artículo 10º de la Ley 27444
para afirmar la nulidad de los contratos por no haberse recabado la previa
opinión del Ministerio de Economía y Finanzas. Esto resulta más evidente
cuando en su propio texto el Informe reconoce que la norma contenida en el
numeral 9.3 del artículo 9º del DL 1012 en su texto originario y sin modificación
alguna, no establecía consecuencia alguna en el supuesto de contratos que
no contasen con la opinión favorable previa del MEF”.
138. Pero PROTRANSPORTE continuó argumentando en su oficio del 23 de
octubre de 2015: “(…) la pretendida aplicación supletoria de la Ley 27444 [Ley
del Procedimiento Administrativo General] es indebida, toda vez que pretende
extender su ámbito de aplicación, previsto únicamente para actos
administrativos definidos en su artículo 1º -es decir, manifestaciones
unilaterales de voluntad de la Administración Pública a un caso concreto-, a
actos jurídicos de naturaleza contractual, lo cual contraviene abiertamente el
ordenamiento e invalida la opinión emitida por el Ministerio”.
139. Agregó así mismo que: “(…) antes de la expedición de la Ley 30167, los
hechos ocurridos bajo la normatividad anterior deben regirse por el DL 1012 y
su Reglamento en sus versiones originarias; sostener lo contrario equivale a
violentar el principio constitucional de la prohibición de aplicación retroactiva
de las normas (…) Como quiera que la opinión [la del MEF] sobre la sanción
72 Anexo A-10 de la Demanda.
Exp. 1091-153-16 Laudo
107
de nulidad de los referidos contratos no encuentra un sustento legal, el MEF
no se encuentra tampoco habilitado para recomendar en su dictamen que el
gobierno local emita una declaración de nulidad al amparo de la Ley 27444”.
140. En la misma línea, PROTRANSPORTE sostuvo que la del MEF era una
“opinión que transgrede el principio de los actos propios del mismo MEF y
violenta el principio de confianza legítima”, cuando éste aprobó el Proyecto de
Inversión Pública (PIP) Nº 276008, que se denomina “Mejoramiento del
Servicio de Fiscalización para el Ordenamiento del Transporte Urbano en los
principales ejes: Corredores Complementarios y Corredores de Integración de
Lima Metropolitana” y que incluye el Corredor Javier Prado, exonerándolo del
Estudio de Factibilidad, “(…) decisión que se sustenta en el Informe Técnico
Nº 008-2014-EF/63.01 (…)” del propio MEF.
141. PROTRANSPORTE concluyó su oficio remitido al MEF afirmando que la
opinión de éste “(…) transgrede el principio constitucional de la autonomía del
Gobierno Local, (…) ya que el MEF carecía de habilitación legal para opinar
sobre la eventual sanción de nulidad de los contratos respectivos, en el
supuesto de no contar con su opinión (…)”, y “(…) es contraria al asunto de
interés público”, ya que “prioriza el culto al formalismo y omite una ponderación
necesaria de la realidad, y se emite de espaldas a las necesidades reales de
una ciudad que aspira a un justo ordenamiento del transporte público”.
142. Todo esto fue sostenido por PROTRANSPORTE, en representación de la
MUNICIPALIDAD, en su Oficio Nº 545-2015-MML/IMPL/GG dirigido al MEF y
recibido por éste el 23 de octubre de 2015.
La resolución del Contrato de Concesión
143. Poco más de una semana después del Oficio de PROTRANSPORTE al MEF
aludido en los numerales precedentes, el Poder Ejecutivo publicó con fecha
02 de noviembre de 2015 el Decreto de Urgencia Nº 006-2015 y entonces, la
MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE cambiaron radicalmente de opinión.
144. La parte demandante sostiene, a diferencia de la parte demandada, que no es
aplicable al presente caso el Decreto de Urgencia Nº 006-2015 (en adelante
“el DU”). Éste resulta inconstitucional por pretender ser retroactivo, intentando
modificar términos contractuales pactados con anterioridad, pero esto será
analizado con detalle al abocarnos a la aplicación de las normas en el tiempo.
145. Dicho DU contiene en la parte considerativa, después de doce párrafos en los
que explica que su razón de ser es la necesidad de enfrentar las
Exp. 1091-153-16 Laudo
108
complicaciones económicas y financieras internacionales que afectaban en
ese momento al Perú, tres párrafos que indican lo siguiente:
146. “Que, en virtud a información recibida en el Registro Nacional de Contratos de
APP, así como a información pública recientemente emitida en las últimas
semanas, se advierte que, al menos 39 contratos de asociación público
privadas no han contado con la opinión previa favorable del MEF, los cuales
implican montos de inversión comprometidos que superan los US$ 2,000
millones;”
147. “Que, la situación descrita en el considerando anterior implica que, conforme
a la legislación vigente al momento de la suscripción de dichos contratos, estos
adolezcan de causal de nulidad o sean jurídicamente ineficaces, lo cual podría
conducir a la paralización de las inversiones y/o terminación de los derechos
y obligaciones contractuales, generando un escenario de desconfianza en los
inversionistas, así como la interrupción de servicios públicos y ejecución de
obras de infraestructura e incertidumbre respecto a los nuevos procesos para
la adjudicación de dichos proyectos;”
148. “Que, es de interés nacional y resulta urgente adoptar medidas extraordinarias
en materia económica que permitan atender la situación señalada en los
considerandos precedentes.”
149. El Tribunal Arbitral considera importante destacar que la alusión a la supuesta
causal de nulidad e ineficacia jurídica que afectaría a 39 contratos de APP -
uno de los cuales es el Contrato que es materia del presente arbitraje-, no se
encuentra en la parte resolutiva o dispositiva del DU sino solamente en su
parte considerativa.
150. También es importante destacar que este Tribunal no conoce los otros 38
contratos de APP ni tendría por qué conocerlos y que, por lo tanto, la obligación
del Tribunal Arbitral es determinar si en el único Contrato que es materia de
este proceso arbitral, el 39, habría algún monto de inversión comprometido por
el Estado que podría formar parte de esos más de US$ 2,000 millones o si
estaríamos hablando exclusivamente, en este caso concreto, de inversión
privada. Y está claro que en el Contrato de Concesión materia de este caso,
sólo hay inversión privada y no hay monto alguno comprometido por el Estado.
151. Por otro lado es necesario decir que el DU establecía en el numeral 2.1 de su
artículo 2º que “durante el plazo de cuarenta días hábiles contados a partir de
la vigencia de la presente norma, los Ministerios, Gobiernos Regionales y
Gobiernos Locales que hayan suscrito contratos y sus adendas al amparo del
Decreto Legislativo N° 1012 modificado por Ley N° 30167 y Ley N° 30264,
Exp. 1091-153-16 Laudo
109
podrán excepcionalmente y por única vez solicitar la opinión favorable del
Ministerio de Economía y Finanzas requerida en el numeral 9.3 del
mencionado Decreto Legislativo conforme los términos y condiciones
requeridos en éste y sus normas reglamentarias. La solicitud deberá ser
presentada por los titulares de las entidades públicas, previo consentimiento
de los inversionistas”.
152. Como la MUNICIPALIDAD había cambiado radicalmente de opinión y ahora
insistía en que había que acogerse al DU, entonces, a instancias de
PROTRANSPORTE, ECOEXPRESS le remitió con fecha 18 de noviembre de
2015 una comunicación expresando lo que viene a continuación.
153. “Consideramos que lo establecido en el Decreto de Urgencia Nº 006-2015 es
una disposición que trasgrede el ordenamiento constitucional al pretender
otorgarle efecto retroactivo a una norma para la aprobación de los Contratos
de Concesión y adendas firmadas bajo el ámbito de aplicación del Decreto
Legislativo 1012 y su reglamento.”
154. “No obstante lo manifestado en el párrafo precedente, a efectos de no dilatar
innecesariamente la ejecución del Contrato de Concesión y poder iniciar a la
brevedad posible la etapa de pre operación, manifestamos nuestra disposición
en forma afirmativa para que PROTRANSPORTE remita al Ministerio de
Economía y Finanzas los Contratos de Concesión y sus respectivas adendas
vigentes y cumpla de esa forma con la obligación establecida en el Decreto de
Urgencia Nº 006-2015.”
155. Como puede apreciarse y dejando constancia de que el DU era
inconstitucional, ECOEXPRESS aceptó que el Contrato de Concesión y su
Adenda fueran remitidos por PROTRANSPORTE al MEF.
156. El MEF hizo, al bulto, observaciones a veinticuatro (24) contratos de
concesión73, incluido el de ECOEXPRESS. El Tribunal ha revisado dichas
observaciones y ha constatado que la mayor parte de ellas están referidas a
circunstancias patológicas, como los eventos de caducidad por razones
atribuibles al Concedente, que son circunstancias a las que no nos referiremos
por no depender del Concesionario, o la situación en que quedarían las
concesiones al vencimiento del Contrato, que están debidamente previstas en
el mismo.
157. Las otras observaciones del MEF, que son las más importantes para la
MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE son las siguientes: (i) riesgo de
73 Informe Nº 011-2016-EF/68.01 anexo al Oficio Nº 041-2016-EF/15.01, ambos del MEF.
Exp. 1091-153-16 Laudo
110
demanda, que no existía por cuanto no hay incertidumbre en el Contrato con
respecto al régimen tarifario, ya que el Concedente no asumiría en caso alguno
los pasivos que dicho riesgo pudiera generar, y (ii) riesgos derivados de la
indefinición en las fechas de inicio de pre operación y operación, que eran
totalmente atribuibles a PROTRANSPORTE y no dependían de
ECOEXPRESS, y que, además, éste había asumido al crearse la Fase de
Prueba de Pre Operación para que PROTRANSPORTE retirara, tan pronto
como fuera posible, a los terceros transportistas del Corredor Javier Prado.
158. En base a tales observaciones la MUNICIPALIDAD, por intermedio de
PROTRANSPORTE, y el MEF elaboraron un proyecto de adenda que según
ECOEXPRESS afectaba sustancialmente el equilibrio económico-financiero
del Contrato y que pretendieron imponérselo a ECOEXPRESS.
ECOEXPRESS rechazó dicho proyecto en una comunicación del 03 de marzo
de 201674.
159. El 11 de abril de 2016 ECOEXPRESS envió una carta notarial a
PROTRANSPORTE en la que insistió sobre el incumplimiento de éste, de
conformidad con la cláusula 18.6.1 del Contrato de Concesión75, dándole
treinta (30) días para que subsanara su incumplimiento bajo apercibimiento de
resolución del Contrato de Concesión.
160. El 14 de abril de 2016 la MUNICIPALIDAD publicó a primera hora un
comunicado que decía: “Respecto a (…) [el] Consorcio Javier Prado Express
(…), al no haber cumplido con las exigencias del MEF, entre ellas, subsanar
las observaciones en materia económica financiera, la entidad gubernamental
dio por concluido el procedimiento, siendo que los contratos han sido
considerados nulos de pleno derecho y sin efectos jurídicos”76.
161. La MUNICIPALIDAD trataba de atribuirle toda la responsabilidad al MEF,
organismo con quien ECOEXPRESS no tenía nada ver, y es por eso que el
mismo día (14 de abril de 2016) PROTRANSPORTE remitió a ECOEXPRESS
la Carta Nº 59-2016-MML/IMPL/GG77, por vía notarial, en la que afirmó en su
numeral 2: “(…) dada la nulidad de pleno derecho del contrato (…) carece de
74 Anexo A-15 de la Demanda. 75 Anexo A-16 de la Demanda, basado en la cláusula 18.6.1 del Contrato de Concesión que dice lo siguiente: “Este contrato se resolverá por el incumplimiento injustificado de las obligaciones del Concedente, establecidas en la cláusula séptima, si es que producido un requerimiento escrito de parte del Concesionario, el Concedente no subsana dicha situación de incumplimiento dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha del indicado requerimiento escrito, y el Concesionario comunica por escrito y por vía notarial su decisión de resolver este Contrato. La resolución tendrá efecto el día de recibida la comunicación por el Concedente.” 76 Anexo A-17 de la Demanda. 77 Anexo A-18 de la Demanda.
Exp. 1091-153-16 Laudo
111
objeto discutir sobre el incumplimiento de presuntas obligaciones
contractuales [de PROTRANSPORTE] jurídicamente inexistentes”.
162. PROTRANSPORTE concluía dicha carta notarial expresándole a
ECOEXPRESS que, “en este sentido, por lo expuesto en los numerales
precedentes y principalmente lo informado por el Ministerio de Economía y
Finanzas, mediante Oficio Nº 087-2016-EF/15.01, corresponde manifestarle lo
siguientes: 1. Que no son atendibles los requerimientos [de ECOEXPRESS,
debido a] (…) la nulidad del contrato que se indica en el numeral 2 precedente;
2. Que en la fecha no existe contrato con opinión favorable del Ministerio de
Economía y Finanzas conforme a ley, en fase de prueba o pre operación, no
teniendo por tanto sustento jurídico o contractual la prestación del servicio en
fase de prueba”.
163. “3. Que existiendo sólo un hecho con apariencia de acto jurídico o contrato, se
le comunica [a ECOEXPRESS] el inicio de Trato Directo, para que en su
oportunidad el Tribunal Arbitral declare la nulidad del mismo; haciendo la
salvedad que este trámite no constituye un reconocimiento del referido acto,
sino únicamente tiene por objeto que se declare la nulidad, no con carácter
constitutivo sino meramente declarativo, por ser un acto jurídicamente
inexistente”. Como puede verse del Contrato, para ese propósito no había sido
pactado el Trato Directo.
164. Ese hecho “con apariencia de acto jurídico o contrato” que -según
PROTRANSPORTE- era “jurídicamente inexistente” había sido ejecutado
durante más de catorce (14) meses -en los tres Paquetes Adjudicados-, en los
que ECOEXPRESS transportó 11.5 millones de pasajeros, percibió ingresos
por 14.3 millones de soles y pagó a la MUNICIPALIDAD, a través de
PROTRANSPORTE, cuatrocientos mil soles (S/. 400,000.00). Y lo hizo con el
Corredor Javier Prado atestado de terceros transportistas, formales e
informales, que la MUNICIPALIDAD estaba contractualmente obligada a retirar
conforme a los numerales 7.8 y 7.9 de la Cláusula Sétima del Contrato de
Concesión.
165. La reacción de ECOEXPRESS78 fue de “enérgica protesta y rechazo ante la
arbitraria, unilateral e ilegal decisión de PROTRANSPORTE y la
MUNICIPALIDAD (…) de impedir [que continuara] la ejecución de los
Contratos bajo el insostenible argumento de que estarían afectados de nulidad
por no contar con opinión favorable del Ministerio de Economía y Finanzas”.
78 Carta notarial recibida por PROTRANSPORTE el 18 de abril de 2016, contenida en el Anexo A-19 de la Demanda.
Exp. 1091-153-16 Laudo
112
Entonces, ECOEXPRESS constituyó en mora a PROTRANSPORTE en base
a lo dispuesto en el artículo 1333º del Código Civil.
166. Posteriormente, PROTRANSPORTE dio de baja y canceló definitivamente
todos los certificados de autorización de conductores, cobradores y buses
otorgados a ECOEXPRESS79, agregando que “(…) al término del día de hoy,
15 de abril del presente [2016], dicho personal queda sin autorización de
PROTRANSPORTE para operar en nuestro sistema”.
167. Teniendo en cuenta que el Contrato establecía que el servicio debía ser
prestado aún durante un eventual proceso arbitral, cosa que había decidido
impedir PROTRANSPORTE, ECOEXPRESS le manifestó mediante carta
notarial del 27 de abril de 201680 que el plazo de subsanación que, conforme
a la cláusula 18.6 del Contrato, le había otorgado devenía en inexigible y que,
en consecuencia, le comunicaba su decisión de resolver el Contrato y de iniciar
el presente arbitraje.
168. Por todo lo anterior, existe motivada convicción del Tribunal Arbitral de
que el Contrato de Concesión fue válidamente resuelto por
ECOEXPRESS el 27 de abril de 2016.
La Ley Marco de APP
169. No se especificó en la Base Legal incluida en el Contrato, aún cuando su
aplicación al presente caso es indiscutible, el Decreto Legislativo Nº 1012, que
es el “Decreto Legislativo que aprueba la Ley Marco de Asociaciones Público-
Privadas para la generación de empleo productivo y dicta normas para la
agilización de los procesos de promoción de la inversión privada” (en adelante
“Ley Marco de APP”), publicada el 13 de mayo de 2008, y su reglamento, que
es el Decreto Supremo Nº 146-2008-EF, publicado el 09 de diciembre de 2008.
170. ECOEXPRESS ha sostenido en su demanda y a lo largo de todo el proceso
arbitral que la disposición aplicable a la APP que es materia de este caso es
el numeral 9.3 del artículo 9º de la Ley Marco de APP en su versión original (y
así la denominaremos en adelante).
171. Dicha versión original establecía a la letra lo siguiente: “El diseño final del
contrato de Asociación Público-Privada, a cargo del Organismo Promotor de
79 Carta Nº 423-2016-MML-IMPL/GOP del 15 de abril de 2016, contenida en el Anexo A-20 de la Demanda. 80 Anexo A-21 de la Demanda.
Exp. 1091-153-16 Laudo
113
la Inversión Privada correspondiente, requerirá la opinión favorable de la
entidad pública competente y del Ministerio de Economía y Finanzas,
quienes emitirán opinión en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles
respecto a las materias de su competencia. Si no hubiera respuesta en
dicho plazo, se entenderá que la opinión es favorable (…)” (énfasis agregado).
172. Por su lado, la parte demandada ha sostenido81 que la disposición aplicable a
la APP que es materia de este caso es el numeral 9.3 del artículo 9º de la Ley
Marco de APP modificada por la Ley Nº 30167, publicada el 02 de marzo de
2014.
173. Dicha modificación (a la que denominaremos “la primera modificación”)
establecía a la letra lo siguiente: “El diseño final del contrato de Asociación
Público-Privada, a cargo del Organismo Promotor de la Inversión Privada
correspondiente, requerirá la opinión favorable de la entidad pública
competente, así como sin excepción y bajo sanción de nulidad, la opinión
favorable del Ministerio de Economía y Finanzas; quienes emitirán
opinión en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles respecto de las
materias de su competencia. Si no hubiera respuesta en dicho plazo, se
entenderá que la opinión es favorable” (énfasis agregado).
174. La parte demandada también ha sostenido82 que la disposición aplicable a la
APP que es materia de este caso es el numeral 9.3 del artículo 9º de la Ley
Marco de APP modificada por la Ley Nº 30264, publicada el 16 de noviembre
de 2014.
175. Esta modificación (a la que denominaremos “la segunda modificación”)
establece a la letra lo siguiente: “El diseño final del contrato de Asociación
Público-Privada, a cargo del Organismo Promotor de la Inversión Privada
correspondiente, requerirá la opinión favorable de la entidad pública
competente, así como, sin excepción, la opinión favorable del Ministerio
de Economía y Finanzas; quienes emitirán opinión en un plazo no mayor de
quince (15) días hábiles respecto a las materias de su competencia. Si no
hubiera respuesta en dicho plazo, se entenderá que la opinión es favorable.
Aquellos contratos que no cuenten con la opinión previa favorable del
Ministerio de Economía y Finanzas son nulos de pleno derecho” (énfasis
agregado).
81 Página 49 del escrito de contestación de la demanda e interposición de reconvención formulado por la MUNICIPALIDAD. 82 Página 5 del escrito de contestación de la demanda e interposición de reconvención formulado por la MUNICIPALIDAD.
Exp. 1091-153-16 Laudo
114
176. De lo anterior, el Tribunal Arbitral advierte que la parte demandada ha ido
variando su posición a lo largo del proceso arbitral, terminando por aceptar en
razón de la prohibición constitucional de la irretroactividad de las normas -
como puede constatarse en sus alegatos, informe oral y escritos posteriores-
que la disposición que resulta aplicable al caso es la versión original del
numeral 9.3 del artículo 9º de la Ley Marco de APP.
Aplicación de las normas en el tiempo
177. Resulta indispensable en este caso referirse a la aplicación de las normas en
el tiempo para establecer qué normas son aplicables al Contrato. El Tribunal
Arbitral se ocupará después del asunto medular de este caso, que consiste en
determinar con fundamento suficiente cuál es la consecuencia de no haber
contado con opinión favorable del MEF.
178. Tres son las disposiciones constitucionales aplicables al caso: el artículo 103º,
el artículo 109º y el artículo 62º.
179. La parte pertinente del artículo 103º establece que “(…) la ley, desde su
entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo,
en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se
deroga sólo por otra ley (…).”
180. Sobre el particular, el doctor Francisco Eguiguren Praeli83 cita al doctor Marcial
Rubio Correa: “(…) si se genera un derecho bajo una primera ley y luego de
producir un cierto número de efectos esa ley es modificada por una segunda,
a partir de la vigencia de esta nueva ley los nuevos efectos del derecho se
deben adecuar a ésta y ya no ser regidos más por la norma anterior bajo cuya
vigencia fue establecido el derecho de que se trate”. Este es el principio
general, que en nuestra Constitución adopta la doctrina de los hechos
cumplidos.
181. EL artículo 109º, por su parte, consagra como principio la aplicación inmediata
de la ley: “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el
diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su
vigencia en todo o en parte”. La propia ley sólo puede postergar su vigencia,
más no hacerla retroactiva.
83 Informe legal presentado por ECOEXPRESS el 07 de julio de 2017.
Exp. 1091-153-16 Laudo
115
182. Ahora bien, la Constitución acoge la doctrina de los hechos cumplidos y la de
aplicación inmediata de la ley, pero además y por excepción, según afirma el
doctor Eguiguren Praeli en el mismo informe legal, “contempla expresamente
en su artículo 62º la aplicación ultractiva de la norma anterior”; es decir, de
aquella que ha sido modificada o derogada (doctrina de los derechos
adquiridos). Es por eso que este artículo reza a la letra lo siguiente: “La libertad
de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las
normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden
ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los
conflictos derivados de la relación contractual sólo se solucionan en la vía
arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el
contrato o contemplados en la ley”.
183. Por estas razones el doctor Eguiguren, con quién coinciden plenamente el
doctor Fernando Vidal Ramírez84 y este Tribunal Arbitral, concluye que la
disposición que resulta aplicable al Contrato de Concesión es la versión
original del numeral 9.3 del artículo 9º del Decreto Legislativo Nº 1012 (Ley
Marco de APP), la misma que estaba vigente cuando se publicó el diseño final
de dicho Contrato y se le otorgó la Buena Pro de la Licitación a ECOEXPRESS,
y no las normas modificatorias posteriores (Ley Nº 30167 y Ley Nº 30264), ya
que implicarían una aplicación retroactiva y por lo tanto, inconstitucional.
184. Resulta incontrovertible que durante la vigencia del texto original del numeral
9.3 se cumplieron dos hechos concretos: (i) el 16 de julio de 2013 se publicó
la versión final del Contrato de Concesión y (ii) el 20 de enero de 2014 se
adjudicó la Buena Pro a ECOEXPRESS. Tanto la Ley Nº 30167, que es la
primera modificación y que se publicó 02 de marzo de 2014, como la Ley Nº
30264, que es la segunda modificación y que se publicó el 16 de noviembre
de 2014, son posteriores a esos hechos concretos y en consecuencia,
inaplicables al caso.
185. Agrega el doctor Eguiguren en su informe -aunque del tema específico no
ocupamos más adelante- lo siguiente: “Como se puede apreciar del análisis
de este precepto legal y sus modificaciones, mientras que en el texto original
del artículo 9.3 del Decreto Legislativo Nº 1012 la opinión favorable del MEF
sólo se requería cuando se involucraban asuntos propios de su competencia
(lo que no la haría necesaria en el caso de APP autosostenibles, que no
requieren el otorgamiento de garantías estatales ni de recursos públicos),
desde la entrada en vigencia de la modificación introducida por la Ley Nº 30167
y por la Ley Nº 30264, la obtención de una opinión favorable del MEF se vuelve
obligatoria en todos los casos y sin excepción, disponiendo además dichas
84 Informe legal presentado por ECOEXPRESS el 07 de julio de 2017.
Exp. 1091-153-16 Laudo
116
normas que los contratos que no cuenten con opinión favorable del MEF serán
sancionados con nulidad de pleno derecho, careciendo de efectos jurídicos”.
186. En su informe legal, el doctor Fernando Vidal Ramírez ha abundado en el
tema: “EL CONTRATO no requería de la opinión del MEF, como lo demuestra
la decisión de la MML [Municipalidad Metropolitana de Lima] o
PROTRANSPORTE de no solicitarla, máxime si había sido celebrado a título
oneroso, pues ECOEXPRESS había quedado obligada a pagar una
contribución, conforme a lo previsto en el literal a) del artículo 14º del Decreto
Supremo Nº 059-96-PCM, que aprobó el Texto Único Ordenado de las normas
legales que regulan la entrega de servicios públicos al Sector Privado”,
obligación que cumplió durante quince meses de ejecución de contrato.
187. Aún cuando no fuera indispensable en el caso de la versión original del
numeral 9.3 de la Ley Marco de APP, no debe pasar desapercibido que el
momento para requerir y obtener la opinión favorable del MEF, tanto en la
versión original del numeral 9.3 como en su primera y segunda modificatorias,
estaba previsto para cuando se contara con el diseño final del Contrato de
Concesión y antes del otorgamiento de la Buena Pro.
188. Tampoco debe pasar desapercibido que, en el supuesto de que se hubiera
tenido que requerir la opinión favorable del MEF, la responsabilidad del
“cumplimiento” de dicha “obligación” habría correspondido a la
MUNICIPALIDAD y a PROTRANSPORTE, y no a ECOEXPRESS.
189. En lo que se refiere al Decreto de Urgencia Nº 006-2015, éste fue publicado el
02 de noviembre de 2015; es decir, casi un año contado desde la celebración
y puesta en ejecución del Contrato de Concesión, resultando -por ello-
violatorio del artículo 62º de la Constitución (“los términos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”).
190. No sólo eso. Posibilitaba remitir el Contrato de Concesión y su Adenda para
opinión “subsanatoria” del MEF en un plazo perentorio de cuarenta días
hábiles, a “los Ministerios, Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales que
hayan suscrito contratos y sus adendas al amparo del Decreto Legislativo Nº
1012 modificado por Ley Nº 30167 y Ley Nº 30264”.
191. Entonces, no sólo era inaplicable al Contrato de ECOEXPRESS por pretender
ser retroactivo y debido a ello, inconstitucional, sino también porque este
contrato se regía por la versión original del Decreto Legislativo Nº 1012 y no
por la modificada por las leyes Nº 30167 y Nº 30264, como establecía el DU
Nº 006-2015.
Exp. 1091-153-16 Laudo
117
192. “La eventual aceptación del concesionario para que el MEF ‘revise’ el contrato
celebrado con PROTRANSPORTE estaría limitada a que esa función ‘revisora’
suponga una ‘formalidad de convalidación’ del acuerdo previamente
establecido entre las partes; pero nunca implicar que con ello se haya
conferido implícitamente autorización al MEF para poder modificar
unilateralmente el contenido del contrato vigente, ni imponer al concesionario
la obligación de aceptar tales modificaciones contractuales, ni mucho menos
la aceptación de un régimen legal que no resulta aplicable a los términos del
contrato por razones de temporalidad” -como sostiene el doctor Eguiguren en
su informe.
193. Ante una situación de esta naturaleza debe recordarse al maestro Manuel de
la Puente y Lavalle, quién señala que: “(…) no existe el querer forzado ni la
voluntad obligatoria, pues ésta es una potencia del alma que tiene su razón de
ser en el libre albedrío. Pueden establecerse válidamente cuantas
restricciones legales se quiera al contenido o a los efectos del contrato, en el
sentido de que sólo podrá contratarse en tales o cuales condiciones. El
contratante siempre conservará su voluntad omnímoda de celebrar el contrato
en las condiciones impuestas; el campo de la libertad puede empequeñecerse
a voluntad del legislador, pero el ingreso a ese campo es un acto que reside
siempre en la voluntad de los contratantes”85; voluntad de la que en el presente
caso se quiso prescindir.
Características de la APP que nos ocupa
194. No es materia de discusión entre las partes y resulta evidente para el Tribunal
Arbitral que estamos ante una asociación público privada, regulada por la Ley
Marco de APP, la cual fue publicada el 13 de mayo de 2008 mediante el
Decreto Legislativo Nº 1012. Sí es materia de discusión entre las partes y de
ello nos ocuparemos más adelante, si el diseño final del Contrato de APP
atinente a este caso debió contar necesariamente, entendiéndola como
requisito de validez, con la opinión favorable del MEF.
195. De acuerdo con la Ley Marco de APP, las asociaciones público privadas se
clasifican en autosostenibles y cofinanciadas.
196. Son autosostenibles las que demandan “(…) mínima o nula garantía financiada
por el Estado (…)”86 o aquellas en que “las garantías no financieras tengan
85 De la Puente y Lavalle, Manuel: “El contrato en general”, Tomo I, Palestra Editores, Lima, págs. 66 y 67. 86 Inciso a (i) del artículo 4º de la Ley Marco de APP.
Exp. 1091-153-16 Laudo
118
una probabilidad nula o mínima de demandar el uso de recursos públicos
(…)”87
197. Son cofinanciadas las que requieren “(…) del cofinanciamiento o del
otorgamiento o contratación de garantías financieras o garantías no
financieras que tengan una probabilidad significativa de demandar el uso de
recursos públicos”88.
198. Ahora bien, ¿quién determina si una APP es autosostenible o cofinanciada?
“Esta clasificación corresponde ser efectuada por la entidad pública”89. ¿Qué
entidad pública? Aquella a la que corresponden “las facultades del Organismo
Promotor de la Inversión Privada (…)” y que “(…) se ejercen en forma directa
a través del órgano del Gobierno Local designado a tales efectos (…)”, que es
PROTRANSPORTE. “El órgano máximo de estos Organismos Promotores de
la Inversión Privada es el respectivo (…) Concejo Municipal”, que en este caso
es el Concejo Metropolitano de Lima90.
199. PROTRANSPORTE y la MUNICIPALIDAD han afirmado a lo largo del proceso
arbitral que es el MEF el que clasifica si una APP es autosostenible o
cofinanciada. ECOEXPRESS sostiene que no, que quien clasifica es la entidad
pública que tiene las facultades de Organismo Promotor de la Inversión
Privada; verbigracia, PROTRANSPORTE, que es el ente del gobierno local
designado a tales efectos por la MUNICIPALIDAD y que tiene como órgano
máximo al Concejo Municipal. El Tribunal Arbitral considera que la posición
de ECOEXPRESS se ajusta al texto expreso de la ley.
200. De acuerdo con ésta, la entidad pública correspondiente al nivel del Gobierno
Local que ejerció en forma directa las facultades de Organismo Promotor de
la Inversión Privada por encargo de la MUNICIPALIDAD fue
PROTRANSPORTE. El órgano máximo de dicho Organismo Promotor de la
Inversión Privada es el Concejo Metropolitano de Lima91.
201. La entidad pública correspondiente (PROTRANSPORTE) clasificó
válidamente la APP que nos ocupa como autosostenible y las pruebas que
obran en el expediente ratifican que lo era. Nos referimos a las siguientes: (i)
87 Inciso a (ii) del artículo 4º de la Ley Marco de APP. 88 Inciso b del artículo 4º de la Ley Marco de APP. 89 Inciso 8.2 del artículo 8º de la Ley Marco de APP. 90 Los entrecomillados provienen del inciso 6.2 del artículo 6º de la Ley Marco de APP. 91 De conformidad con los dispuesto en el numeral 6.2 del artículo 6º de la Ley Marco de APP: “En el caso de la entidades públicas correspondientes a los niveles de Gobierno Regional y Local, las facultades del Organismo Promotor de la Inversión Privada se ejercen en forma directa a través del órgano del Gobierno Regional o Local designado a tales efectos. El órgano máximo de estos Organismos Promotores de la Inversión Privada es el respectivo Consejo Regional o Concejo Municipal”.
Exp. 1091-153-16 Laudo
119
los propios documentos de la Licitación y el Contrato de Concesión; (ii) las
declaraciones testimoniales de los señores Gustavo Guerra García Picasso,
Presidente de PROTRANSPORTE durante el período de la licitación, y
Fernando Perera Díaz, Presidente del Comité Especial de los Corredores
Complementarios en el mismo período, así como (iii) MACROCONSULT,
perito especializado ofrecido por ECOEXPRESS que, en su “Análisis
Conceptual de la Sostenibilidad Económica del Sistema de Corredores
Complementarios del Sistema de Transporte Público de Lima Metropolitana”92,
ha confirmado que la APP no sólo era autosostenible por no requerir subsidio
ni garantía alguna del Estado ni demandaría el uso de recursos públicos, sino
que también era onerosa, en el sentido de que generaba recursos para el
Estado, y (iv) el propio PROTRANSPORTE que, en el Acta de Trato Directo
Nº 13-2015 fechada 16 de junio de 2015, reconoció que “(…) la Concesión es
autosostenible y no subsidiada”.
El MEF conocía el proyecto de APP
202. No hay duda de que el MEF conocía el proyecto de APP, ya que mediante el
Oficio Nº 051-2014-MML/GP-SIP la MUNICIPALIDAD presentó al MEF el
Estudio de Preinversión a Nivel de Perfil del Proyecto denominado
“Mejoramiento del Servicio de Fiscalización para el Ordenamiento del
Transporte Urbano en los Principales Ejes: Corredores Complementarios,
Corredores de Integración en Lima Metropolitana”, elaborado por
PROTRANSPORTE en el mes de diciembre de 2013.
203. Dicho Proyecto de Inversión Pública (PIP), que lleva el Código SNIP: 276008,
Nivel de Estudio: Perfil, Unidad Formuladora: PROTRANSPORTE, Unidad
Ejecutora: Gerencia de Administración - MML, OPI Responsable:
Municipalidad Metropolitana de Lima, Total de Inversión: S/. 298’786,070;
mereció las siguientes conclusiones y recomendaciones de la Dirección
General de Política de Inversiones del MEF: “5.1 La elaboración del proyecto
ha utilizado información con fuente primaria principalmente y secundaria
complementariamente, costos y beneficios; 5.2 Habiéndose efectuado la
revisión, análisis y evaluación del estudio de preinversión a nivel de perfil, se
concluye que el estudio cumple con los contenidos mínimos generales del
Anexo SNIP 05; por lo que en el marco de la normatividad del SNIP se
recomienda la exoneración del siguiente nivel de estudio de preinversión
(Factibilidad)”.
92 Presentado adjunto al escrito de ECOEXPRESS recibido por el Tribunal el 07 de julio de 2017.
Exp. 1091-153-16 Laudo
120
204. En el estudio referido se hizo la descripción detallada de los Corredores
Complementarios y su funcionamiento. Quedó establecido que el dinero no era
para los Corredores Complementarios propiamente dichos, que no lo
necesitaban, sino para la fiscalización del transporte de pasajeros en los
mismos, que incluía: contratación de personal para fiscalización, adquisición
de equipos para fiscalización, alquiler de espacios físicos para la gestión de
fiscalización, acondicionamiento de señalización horizontal y vertical en vías a
fiscalizar, adquisición del sistema de recolección y procesamiento de
información, capacitación a personal en uso de sistema de recolección y
procesamiento de información, diseño e implementación de estrategia para
difundir y comunicar el ordenamiento del transporte público, e implementación
de un plan de sensibilización al usuario de transporte público urbano.
205. Para el 28 de enero de 2014, fecha en la que el MEF cursó el Oficio Nº 761-
2014-EF/63.01 a la MUNICIPALIDAD, indicando que se otorgaba la
exoneración del estudio de factibilidad del citado PIP, ya se había aprobado y
publicado el diseño final del Contrato de Concesión (16 de julio de 2013) y se
había otorgado la buena pro a ECOEXPRESS (20 de enero de 2014).
206. También está probado que mediante Oficio Nº 241-2015-MML/IMPL/GG del
27 de abril de 2015, enviado por el Gerente General de PROTRANSPORTE a
la Dirección General de Política de Inversión Privada del MEF, se le hicieron
llegar a éste los Contratos de Concesión y éste no los objetó ni rechazó.
No puede hacerse una interpretación aislada y restrictiva del numeral 9.3
del artículo 9º de la Ley Marco de APP
207. La Ley Marco de APP, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1012, no
sólo aprueba dicha ley sino que también “dicta [y contiene] normas para la
agilización de los procesos de promoción de la inversión privada”.
208. Está probado que la APP materia del presente arbitraje era autosostenible y
“(…) los proyectos clasificados como autosostenibles pasarán inmediatamente
a la etapa de diseño del proyecto. Se requerirá la opinión favorable del
Ministerio de Economía y Finanzas en los proyectos que requieran el
otorgamiento de garantías”. Eso dice textualmente el numeral 9.1 del artículo
9º de la Ley Marco de APP.
Exp. 1091-153-16 Laudo
121
209. Dado que el proyecto que nos ocupa no requería otorgamiento de garantías,
veamos lo que dice el numeral 9.2 del mismo artículo. Establece que los
proyectos de APP que resulten clasificados como cofinanciados -que no es el
caso, pero sirve de ejemplo- deben cumplir una serie de requisitos, entre los
cuales está contar necesariamente con la opinión favorable del MEF al “diseño
del proyecto”, “(…) desde el punto de vista de la responsabilidad fiscal y
capacidad presupuestal”. Y cuando se encuentre a cargo de los Ministerios, el
“diseño final del proyecto” debe volver a contar con la opinión favorable del
MEF, otra vez “(...) desde el punto de vista de la responsabilidad fiscal y
capacidad presupuestal”. Es decir, en las APP cofinanciadas se requiere la
opinión favorable del MEF al “diseño del proyecto” y al “diseño final del
proyecto”, pero no al “diseño del contrato” ni al “diseño final del contrato”.
210. Así, veamos el numeral 9.3 del artículo 9º de la Ley Marco de APP; es decir,
un numeral del mismo artículo que, en su versión original -como ha quedado
demostrado-, resulta ser el único que es indiscutiblemente aplicable.
211. Dicho numeral no se refiere al proyecto de APP ni al diseño del proyecto, sino
al diseño final del Contrato. La normativa vigente al momento en que se publicó
el Contrato parte del supuesto de que la aprobación del Diseño Final del
Contrato de Concesión se produjo con la publicación de la versión definitiva
del Contrato de Concesión, durante el proceso de promoción de la inversión
privada, la misma que se realizó el 16 de julio de 2013.
212. A ello hay que agregar que el diseño final del Contrato no sólo fue aprobado
sino también publicado en esa fecha y que la Buena Pro fue otorgada el 20 de
enero de 2014; es decir, más de seis (6) meses después.
213. Ahora bien, el primer párrafo del numeral 9.3 del artículo 9º de la Ley Marco
de APP, en su versión original, estableció que “el diseño final del Contrato de
Asociación Público-Privada (…) requerirá la opinión favorable de la entidad
pública competente [es decir, PROTRANSPORTE, que ya la había dado] y del
Ministerio de Economía y Finanzas, quienes emitirán opinión en un plazo no
mayor de quince (15) días hábiles respecto a las materias de su competencia.
Si no hubiera respuesta en dicho plazo, se entenderá que la opinión es
favorable”.
214. Queda claro, entonces, que la opinión favorable del MEF -incluso en los
eventuales asuntos de su competencia- no era indispensable, que podía no
darla y que si no la daba en quince (15) día hábiles se entendería que la
opinión era favorable; a lo que debemos reiterar lo ya dicho en el sentido que
Exp. 1091-153-16 Laudo
122
el MEF conocía el proyecto de los Corredores Complementarios al detalle, ya
que había aprobado, con fecha 28 de enero de 2014 y con Código SNIP Nº
276008, los recursos para su fiscalización (298’786,070 soles), exonerándolo
del siguiente nivel de estudio, que era la factibilidad, y además, había recibido
con fecha 27 de abril de 2015, sin objetar ni rechazar en un plazo razonable,
el Contrato de Concesión que estaba en plena ejecución.
215. Por otro lado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 8º, numeral 8.1, y 11º,
numeral 11.1, del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1012, que se
encontraba vigente en dicho momento (es decir, el Reglamento de la Ley de
APP aprobado por Decreto Supremo N° 146-2008-EF), se estableció que las
materias relacionadas con el diseño del Contrato de Concesión y sobre las
cuales correspondía al MEF emitir opinión eran las siguientes: “compromisos
económico-financieros, las garantías asumidas por el Estado, y en general, los
aspectos que comprometan el crédito o la capacidad financiera del Estado”.
Siendo autosostenible, la APP que nos ocupa no tenía materia sobre la que el
MEF pudiera pronunciarse.
216. Dándole racionalidad se completa el artículo citado indicando: “Los contratos
establecerán un capítulo específico que consolide los compromisos
económico-financieros, las garantías asumidas por el Estado, y en general, los
aspectos que comprometan el crédito o la capacidad financiera del Estado.
Las opiniones del Ministerio de Economía y Finanzas (…) se referirán
exclusivamente al contenido de dicho capítulo (…).”
217. Debe dejarse constancia que no existe tal capítulo en el Contrato de
Concesión, porque éste no contiene compromisos económico-financieros
asumidos por el Estado con el Concesionario. Tampoco contiene garantías
asumidas por el Estado ni aspecto alguno que comprometa el crédito o la
capacidad financiera del Estado, circunstancias que para el Tribunal Arbitral
resultan muy relevantes y concluyentes.
218. Cabe señalar que el artículo 4º del Reglamento define en porcentajes qué son
garantías mínimas y qué son garantías no financieras que podrían demandar
recursos públicos, pero la APP que nos ocupa demandaba nula garantía
financiada por el Estado y ninguna probabilidad de demandar el uso de
recursos públicos (salvo en circunstancias patológicas, como la resolución por
causas atribuibles al Concedente). Esta APP no sólo era autosostenible sino
también onerosa, ya que el Estado percibió e iba a seguir percibiendo ingresos
producto del Contrato de Concesión.
Exp. 1091-153-16 Laudo
123
219. Y lo más importante está en el numeral 9.1 del artículo 9º del Decreto
Legislativo Nº 1012: “Se requerirá la opinión favorable del Ministerio de
Economía y Finanzas en los proyectos que requieran el otorgamiento de
garantías”. Contrario sensu, no requieren opinión favorable del MEF aquellos
proyectos que no requieren otorgamiento de garantías, situación aplicable al
caso de autos.
220. El Reglamento (numeral 5.3 de su artículo 5º) complementa el aserto: “Para el
caso de proyectos autosostenibles que requieran garantías y proyectos
cofinanciados se requerirá la opinión favorable del Ministerio de Economía y
Finanzas”. Ergo, tratándose de un proyecto autosostenible que no requería
garantías no se requería por tanto, la opinión favorable del MEF.
221. Ahora bien, ¿la omisión de la solicitud de opinión del MEF tenía como
consecuencia una causal de nulidad (sea que la misma debiera ser declarada
en sede judicial o de pleno derecho)? En opinión de este Tribunal Arbitral, no
la tenía.
222. Después de publicada la versión definitiva del Contrato de Concesión y
otorgada la Buena Pro a ECOEXPRESS se produjeron las modificaciones al
artículo 9º, numeral 9.3, del Decreto Legislativo N° 1012, y éstas resultan
ilustrativas.
223. En la primera modificación (Ley N° 30167) se estableció que toda APP
requería “sin excepción y bajo sanción de nulidad” la opinión favorable del
MEF. Queda claro, entonces, que antes de la primera modificación había
excepciones y no había sanción de nulidad para las APP que no contaran con
opinión favorable del MEF.
224. La segunda modificación (Ley Nº 30264) fue todavía más severa. No decía
solamente que toda APP requería “sin excepción” la opinión favorable del MEF
sino que, además, los contratos que no contaran con dicha opinión serían
nulos de pleno derecho y no surtirían efectos.
225. Ninguna de las dos modificaciones es aplicable al caso materia de este
proceso arbitral, pero resulta pertinente notar que en todas las circunstancias
(incluida la versión original del numeral 9.3 y sus dos modificaciones) se trata
de un requisito correspondiente a una etapa previa al otorgamiento de la
Buena Pro: la determinación del diseño final del Contrato de Concesión. Dicha
situación se cumplió antes de la entrada en vigencia de las modificaciones a
la versión original del numeral 9.3.
Exp. 1091-153-16 Laudo
124
226. En tal sentido y realizando una interpretación sistemática de la versión original
del numeral 9.3, el requisito no resultaría de aplicación al Contrato de
Concesión que nos ocupa y menos una vez otorgada la Buena Pro, ya que el
MEF no habría tenido sobre qué pronunciarse debido a que el Contrato no
contemplaba el otorgamiento de garantías ni comprometía en forma alguna
recursos del Estado. Es decir, no habían materias de la competencia del MEF
en el Contrato, tanto así que en éste no existe la cláusula que regula la
participación del MEF.
227. El MEF sólo hubiera podido pronunciarse legalmente sobre un capítulo
específico del Contrato que no existía y al que las opiniones del MEF “se
referirán exclusivamente”. ¿Cuál era ese capítulo? Uno “que consolide los
compromisos económico-financieros, las garantías asumidas por el Estado, y
en general, los aspectos que comprometan el crédito o la capacidad financiera
del Estado”. Sin embargo, el Contrato que nos ocupa no contemplaba ninguno
de dichos aspectos.
228. Además, el MEF conoció temprano el proyecto de los Corredores
Complementarios al detalle cuando la MUNICIPALIDAD le solicitó,
independientemente del Contrato de Concesión, la suma de S/ 298’786,070
para fiscalizarlos y el MEF se los aprobó. Y por último, el MEF había recibido
con fecha 27 de abril de 2015, el Contrato de Concesión sin objetarlo ni
rechazarlo en un plazo razonable.
229. Por esa suerte de contradicción jurídica ante la que nos encontramos en el
contexto normativo y factual, ya que hay un requisito no indispensable en la
norma -la opinión favorable del MEF- que no se puede cumplir -debido a que
no existe capítulo específico en el Contrato que contenga materias de
competencia del MEF sobre el que éste tendría que haberse pronunciado
exclusivamente- no puede haber nulidad virtual del Contrato de Concesión, tal
como se verá a continuación.
El orden público en la doctrina
230. La MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE sostienen que el numeral 9.3 en
su versión original sería una norma de orden público y que, en consecuencia,
al no haber contado el diseño final del Contrato de Concesión con la opinión
favorable del MEF, estaríamos ante una nulidad virtual.
Exp. 1091-153-16 Laudo
125
231. De Castro y Bravo93 ha coleccionado varias de las curiosas expresiones que
existen en la doctrina sobre el orden público: “enigmático y desconcertante”;
“tratar de definir el orden público es aventurarse en arenas movedizas”; “un
suplicio para la inteligencia”; “cabalgar en un caballo fogoso que nunca sabe
donde llevará”, o “caminar por un camino cubierto de espinas”. Por su parte,
Navarro94 cita la conocida expresión de Lariccia, para quién el orden público
es “una de las nociones más atormentadoras de la dogmática jurídica”.
232. “El orden público es el conjunto de principios fundamentales y de interés
general (aunque no se trate de normas concretas) sobre los que se apoya el
ordenamiento jurídico de un determinado Estado, en su aspecto de derecho
coactivo, o sea, a observarse inderogablemente por todos, porque consta de
normas imperativas o prohibitivas (perfectas)”, dice Messineo95.
233. Lo cierto es que el concepto de orden público es indefinible en abstracto. Más
allá de las generalidades, necesita del análisis del caso concreto para ser
determinado, ya que resulta cambiante debido a que evoluciona en la medida
en que lo hace la sociedad.
234. Nuestra legislación no ha logrado cortar el cordón umbilical con el artículo 6º
del Código de Napoleón: “No se podrán derogar mediante convenios
particulares las leyes que afecten al orden público y a las buenas costumbres”.
Es por eso que en nuestro derecho positivo y desde el rango constitucional se
establece lo siguiente:
a. Artículo 2º de la Constitución Política del Perú: “Toda persona tiene
derecho: (…)14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se
contravengan leyes de orden público”.
b. Artículo V del Título Preliminar del Código Civil: “Es nulo el acto jurídico
contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas
costumbres”.
c. Artículo 219º del Código Civil: “El acto jurídico es nulo: (…) 8. En el caso
del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción
diversa”.
93 De Castro y Bravo, F. “Notas sobre las limitaciones intrínsecas de la autonomía de la voluntad. La defensa de la competencia. El orden público. La protección del consumidor”. Anuario de Derecho Civil, 1982, Vol. IV, págs. 1021 y ss. 94 “La autonomía de la voluntad en el contrato de trabajo”, Madrid, 1972, pág. 75. 95 Messineo, Francesco, “Manual de Derecho Civil y Comercial”, traducido por Sentís Melendo, Tomo II, Buenos Aires, EJEA, 1979, pág. 480.
Exp. 1091-153-16 Laudo
126
d. Artículo 1354º del Código Civil: “Las partes pueden determinar libremente
el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de
carácter imperativo”.
e. Artículo 1356º del Código Civil: “Las disposiciones de la ley sobre
contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean
imperativas”.
235. Antes de establecer cuáles son esas disposiciones imperativas, dejemos en
claro que “la concepción estricta del orden público (…) se manifiesta,
generalmente, como límite a la voluntad de los particulares y suele ser una
cláusula de cierre del ordenamiento jurídico en manos de los jueces”96. “El
derecho público no puede ser alterado por pacto entre particulares”97 y este
aserto se refiere a que la autonomía de la voluntad está constreñida al derecho
privado y no tiene capacidad para modificar el ius cogens; es decir, el derecho
necesario, que implica normas de derecho imperativo o perentorio; esto es,
que no admite ni la exclusión ni la modificación de su contenido por
particulares.
236. “En suma, nosotros descartamos el concepto según el cual la ley sustituye al
contrato y reafirmamos el valor de la autonomía de la voluntad; pero admitimos
también el dirigismo contractual y el intervencionismo judicial en la medida en
que estén destinados a impedir el abuso y con una dosificación adecuada para
que no se destruya la autonomía de la voluntad y la libertad de contratar (…)
hay que evitar los riesgos de un dirigismo o intervencionismo legislativo o
judicial tan intenso que termine por destruir la fuerza vinculatoria del contrato
y su economía. Se ha dicho y se ha dicho bien, que el dirigismo debe ser un
factor de orden, pero no una escuela de anarquía jurídica y social. Agregamos
que aunque es preciso que se respeten los contratos, es también imperioso
que en los contratos se respete, a su vez, la justicia. Se advierte, de lo
expuesto, la necesidad de buscar la combinación entre la seguridad jurídica y
la justicia, sin caer en los extremos individualistas, pero tampoco en los
estatizantes”98.
96 Izu Belloso, M.J. “Los conceptos de orden público y seguridad ciudadana tras la Constitución de 1978”, Revista Española de Derecho Administrativo, Nº 58, abril-junio 1988, pág. 234. 97 Papiano: Digesto 2, 14, 38: “Ius publicum privatorum pactis mutari non potest”. 98 Arias-Schreiber Pezet, Max, con la colaboración de Carlos Cárdenas Quiros, Angela Arias-Schreiber M. y Elvira Martínez Coco: “Exégesis del Código Civil Peruano de 1984”, Tomo I, Contratos: Parte General; Gaceta Jurídica Editores S.R.L., Lima, 1998, págs. 32 y 33.
Exp. 1091-153-16 Laudo
127
237. En conclusión, por un lado, el orden público no puede ser definido con
exactitud en abstracto; es cambiante y evoluciona con la sociedad; funciona
como límite a la voluntad de los particulares; la ley no puede sustituir al
contrato, que se basa en la autonomía de la voluntad; no es admisible un
intervencionismo legislativo o judicial que destruya la fuerza vinculatoria del
contrato y su economía; el campo de la libertad puede empequeñecerse a
voluntad del legislador o de uno de los contratantes -agregamos-, pero el
ingreso a ese campo es un acto que reside siempre en la voluntad del otro
contratante.
238. Por el otro lado, el orden público es un concepto general y en nuestro Derecho
se expresa a través de normas imperativas “perfectas”, como sostiene
Messineo; es decir, disposiciones legales que no admiten lugar a dudas en
cuanto a lo que ordenan o prohíben. Por último, somos los árbitros quienes
tenemos a nuestro cargo la determinación, en cada caso concreto, de si
estamos o no ante una norma imperativa cuya transgresión vulnera el orden
público.
239. Los argumentos doctrinarios vertidos, llevados al análisis textual y contextual
del numeral 9.3 del artículo 9º de la Ley Marco de APP en su versión original,
conducen al Tribunal Arbitral a la conclusión y motivada convicción de
que no estamos ante una norma de carácter imperativo, y menos -si
agregamos el conjunto de los hechos y el profuso entramado de normas
jurídicas aplicables- ante un acto jurídico que, al haber prescindido de la
discutible opinión favorable del MEF, sea contrario a las leyes que
interesan al orden público; quedando por ello descartada la nulidad
virtual del Contrato de Concesión.
El orden público en la jurisprudencia
240. Tratándose de un precepto que es a la vez constitucional y legal, busquemos
en la jurisprudencia cuáles son las características de las normas que interesan
al orden público y que los particulares no pueden contravenir.
241. Antes de ello, aclaremos primero que para el Tribunal Constitucional el
concepto de orden público es indesligable del de interés público, que es
subyacente y guarda relación directa con aquél.
Exp. 1091-153-16 Laudo
128
242. El interés público constituye -como sostiene el profesor Acedo Penco99- el
interés general de la sociedad como sujeto colectivo. Puede ser y es de hecho
en muchas ocasiones, diferente del interés del Estado como órgano político-
administrativo estructurado para la gestión de los intereses de la propia
sociedad.
243. “Lo anterior no impide que se aprecien importantes identidades y diferencias
entre las leyes imperativas de interés público y la noción de orden público100.
En cualquier caso, el interés primario y general de la sociedad es perseguir el
bien común, estando este interés social protegido por la ley: el interés público”.
244. El orden público tiene por objeto garantizar el interés de la sociedad, que no
es otro que el bien común. Para lograrlo requiere que se le introduzca y
desarrolle dentro del mundo del Derecho. “En este sentido se ha dicho que el
orden público se convierte en el envoltorio que contiene aquello que excede
del interés público”101.
245. Ahora bien, la concepción moderna del interés público no se contrapone
necesariamente con la del interés privado, porque depende del objeto que
persigue. Si dicho objeto es público, porque beneficia a toda la colectividad,
entonces ambos intereses se identifican porque devienen en
complementarios.
246. Hace tiempo que se demostró que el interés general no era el único digno de
protección mediante leyes imperativas, sino que también era de interés
general y público la protección de los intereses privados de los particulares
que son perfectamente legítimos. El profesor Acedo Penco complementa, -
citando a Díez-Picazo en “Los llamados contratos forzosos”, Anuario de
Derecho Civil, IX, 1956, pág. 117- “el interés público no es otra cosa que la
generalización del interés privado”.
99 Acedo Penco, Angel: “El orden público actual como límite a la autonomía de la voluntad en la
doctrina y en la jurisprudencia”. Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Extremadura, ISSN-e 0213-988X, Nº 14-15, 1996-1997, págs. 330 a 332.
100 Para Valpuesta (Los pactos de separación de hecho: historia y presente, Sevilla, 1982, pág. 169) es claro que existe una gran similitud entre la noción de orden público y las leyes imperativas de interés público, pues en muchas ocasiones éstas son simplemente una concreción de los principios de orden público, aunque en otros supuestos éstos sobrepasan el ámbito de la ley. En este sentido afirma, además, que la fuente de ambas figuras es idéntica, es decir, el Estado, mediante el poder ejecutivo o el legislativo, y que ambas nociones están revestidas de igual carácter imperativo, no siendo posible su derogación ni renuncia, teniendo las dos figuras idénticos fundamentos, esto es, la salvaguardia del llamado interés público. 101 Manresa, Comentarios al Código Civil Español, VIII, 3.ª ed., Madrid, 1958, pág. 621.
Exp. 1091-153-16 Laudo
129
247. El profesor Acedo Penco concluye así: El concepto de orden público se
configura “(…) para proteger necesariamente, no sólo el interés público
(justificación básica de la limitación de la autonomía privada) sino también los
intereses particulares de los ciudadanos, e incluso (…) el propio concepto de
orden público podrá ser utilizado por parte de los particulares para defenderse
de determinadas actuaciones del poder público limitadoras de su libertad
contractual, pese a que éstas pretendan ser legitimadas amparándose
precisamente en el interés público”.
248. Con estas precisiones que diferencian claramente el criterio del Tribunal
Constitucional, orientado a la identificación del orden público con el interés
público, del de la Corte Suprema, que pone el foco en el concepto de orden
público sin hacer disquisiciones relativas al interés público, ocupémonos de la
jurisprudencia.
249. El Tribunal Constitucional estableció en el año 2003102 que “(…)11. Las
Municipalidades son definidas como gobiernos locales que ejercen su
competencia en la circunscripción de las provincias y distritos del Estado, y
tienen una pluralidad de tareas, las cuales le son asignadas atendiendo (…)”
a la competencia por territorio, por grado y por materia, destacando que la
competencia por materia es aquella “según la cual los campos específicos en
los cuales las Municipalidades pueden actuar, se encuentran enumerados en
la Ley Orgánica de Municipalidades”.
250. Agregando que: “12. En principio, es inobjetable que los gobiernos municipales
gozan de determinadas competencias por la materias relacionadas a los
establecimientos comerciales, sobre todo en lo vinculado a la autorización de
funcionamiento y control de sus operaciones, de modo que se garantice el
cumplimiento de las normas legales, el orden público, las buenas costumbres
y el respeto a los derechos de los ciudadanos, conforme lo estableció en su
momento el inciso 7) del artículo 68° de la Ley Orgánica de Municipalidades
(vigente al momento de plantearse la presente controversia), concordante con
los artículos 80° y 83° de la nueva Ley Orgánica de Municipalidades (N°
27972)”.
251. El Tribunal Constitucional prosigue: “28. El orden público es el conjunto de
valores, principios y pautas de comportamiento político, económico y cultural
en sentido lato, cuyo propósito es la conservación y adecuado
102 Sentencia recaída en el EXP. N° 3283-2003-AA/TC, JUNÍN, TAJ MAHAL DISCOTEQUE Y OTRA.
Exp. 1091-153-16 Laudo
130
desenvolvimiento de la vida coexistencial. En tal sentido, consolida la
pluralidad de creencias, intereses y prácticas comunitarias orientadas hacia un
mismo fin: la realización social de los miembros de un Estado. El orden público
alude a lo básico y fundamental para la vida en comunidad, razón por la cual
se constituye en el basamento para la organización y estructuración de la
sociedad”.
252. Precisando todavía más la definición: “33. Se denomina como interés público
[que el Tribunal Constitucional considera equivalente al orden público] al
conjunto de actividades o bienes que, por criterio de coincidencia, la mayoría
de los ciudadanos estima, meritúa o tasa como ‘algo’ necesario, valioso e
importante para la coexistencia social (…) En el interés público confluyen las
expectativas de la sociedad civil y la actuación del Estado. Elizabeth Salmón
[Las acciones de interés público y el derecho internacional de los derechos
humanos. En Ensayos de interés público. Gorki Gonzales editor. Lima:
PUCP, 2002, págs. 81-82] sostiene que el papel del Estado consiste en
reconocer la coincidencia de opinión de los ciudadanos en relación a ‘algo’
considerado como necesario e importante; y en ese contexto crear los
instrumentos eficaces de protección e instaurar las acciones que viabilicen la
defensa de dicho interés público. Por consiguiente, este Colegiado considera
que el interés público emanado del sentimiento y convicción ciudadana,
expresado en que todas las actividades que se realicen con participación
masiva de niños, ancianos, jóvenes y adultos, requiere de la preservación de
un orden; y que el Estado puede y debe adoptar las medidas que estime
menester para este propósito, conforme a las reglas de razonabilidad,
proporcionalidad y racionalidad.”
253. Asimismo, el Tribunal Constitucional estableció en el año 2004103, bajo el título
“El concepto jurídico indeterminado de contenido y extensión: el interés
público”, lo siguiente: “10. La doctrina acepta la existencia de conceptos con
contenido y extensión variable; esto es, reconoce la presencia jurídica de
conceptos determinables por medio del razonamiento jurídico que, empero,
varían de contenido y extensión según el contexto en que se encuentren o
vayan a ser utilizados. Es evidente que los conceptos jurídicos pretenden la
representación intelectual de la realidad; es decir, son entidades mentales que
se refieren a aspectos o situaciones valiosas y que imprimen calidad jurídica a
ciertos contenidos de la vida social.”
103 Sentencia recaída en el EXP. N.° 0090-2004-AA/TC, LIMA, JUAN CARLOS CALLEGARI
HERAZO.
Exp. 1091-153-16 Laudo
131
254. Agregando: “Los conceptos jurídicos poseen un contenido, en tanto éste
implica el conjunto de notas o señas esenciales y particulares que dicha
representación intelectual encierra, y una extensión, que determina la cantidad
de objetos o situaciones adheridas al concepto. En ese orden de ideas, el
derecho concede un margen de apreciación a una autoridad para determinar
el contenido y extensión del concepto aplicable a una situación particular y
concreta, siempre que dicha decisión no sea manifiestamente irrazonable o
desproporcionada con las circunstancias en donde será utilizada.”
255. Para desembocar en lo siguiente: “Conviene puntualizar que uno de los
conceptos jurídicos caracterizados por su indeterminación es el interés público
[concepto que, siguiendo el criterio establecido en la sentencia de 2003, el
Tribunal Constitucional siguió considerando equivalente al de orden público].
(…) 11. El interés público tiene que ver con aquello que beneficia a todos; por
ende, es sinónimo y equivalente al interés general de la comunidad. Su
satisfacción constituye uno de los fines del Estado y justifica la existencia de
la organización administrativa. La administración estatal, constituida por
órganos jerárquicamente ordenados, asume el cumplimiento de los fines del
Estado teniendo en cuenta la pronta y eficaz satisfacción del interés público.”
256. “En ese contexto, la discrecionalidad opera cuando el ordenamiento jurídico
atribuye a algún órgano competencia para apreciar, en un supuesto dado, lo
que sea de interés público. Como lo manifiesta el mismo Sainz Moreno, ‘en el
interés público se encuentra el núcleo de la discrecionalidad administrativa (...)
y la esencia, pues, de toda actividad discrecional la constituye la apreciación
singular del interés público realizada conforme a los criterios marcados por la
legislación’. Es decir, la discrecionalidad existe para que la Administración
pueda apreciar lo que realmente conviene o perjudica al interés público; esto
es, para que pueda tomar su decisión librada de un detallado condicionamiento
previo y sometida sólo al examen de las circunstancias relevantes que
concurran en cada caso.”
257. “Al respecto, Juan Igartua Salaverría, citando a Eduardo García de Enterría,
[“Principio de legalidad, conceptos indeterminados y discrecionalidad
administrativa”, Revista española de Derecho Administrativo, disco compacto,
Madrid, Civitas Ediciones, Revista N.º 092, octubre - diciembre de 1996],
precisa que ‘la Administración, está obligada a justificar las razones que
imponen la decisión en el sentido del interés público de una manera concreta
y específica y no con una mera afirmación o invocación abstracta’. Por ello,
para Igartua Salaverría, las decisiones de la Administración no gozan de
presunción alguna, y no basta que se expresen en formas típicas e
Exp. 1091-153-16 Laudo
132
iterativas. Al contrario, el ejercicio de una potestad discrecional debe
acompañarse de una motivación que muestre puntualmente el nexo coherente
entre el medio adoptado y el interés general circunscrito al que apunta.”
258. “Es así que el interés público, como concepto indeterminado, se construye
sobre la base de la motivación de las decisiones, como requisito sine qua
non de la potestad discrecional de la Administración, quedando excluida toda
posibilidad de arbitrariedad.”
259. ¿Qué decisión es más idónea que la reforma del transporte urbano en Lima
para identificarse con el interés público? Está directamente relacionado con
aquello que beneficia a todos y es sinónimo y equivalente al interés general de
la comunidad. Además, su satisfacción constituye uno de los fines del Estado
y justifica la existencia de la organización administrativa. En el interés público
se encuentra el núcleo de la discrecionalidad administrativa y opera cuando el
ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano -como la MUNICIPALIDAD, en
nuestro caso- competencia para apreciar, en un supuesto dado, lo que sea de
interés público.
260. El mismo Tribunal Constitucional estableció en el año 2013104 que: “28. En
relación al interés público [que el Tribunal Constitucional continúa
considerando equivalente al orden público], este Tribunal (Cfr. STC Nº 0090-
2004-AA/TC) ha establecido que tiene que ver con aquello que beneficia a
todos; por ende, es sinónimo y equivalente al interés general de la comunidad.
Su satisfacción constituye uno de los fines del Estado y justifica la existencia
de la organización administrativa. Es la administración estatal, constituida por
órganos jerárquicamente ordenados, quien asume el cumplimiento de los fines
del Estado teniendo en cuenta la pronta y eficaz satisfacción del interés
público.”
261. “29. Este interés se expresa confluyentemente como el valor que una cosa
posee en sí misma y como la consecuencia de la inclinación colectiva hacia
algo que resulta atractivo, apreciable y útil. De allí que la noción interés público
se entienda como expresiones del valor público que en sí mismo tienen ciertas
cosas; o bien como expresión de aquello que únicamente interesa al público.
Dicho interés es tan relevante que el Estado lo titulariza, incluyéndolo entre los
fines que debe perseguir necesaria y permanentemente.”
104 Sentencia recaída en el EXP. N° 05608-2013-PA/TC, LIMA, MARIA JESUS BUSTAMANTE
AGUERO Y OTROS.
Exp. 1091-153-16 Laudo
133
262. “30. Consecuentemente, el interés público es simultáneamente un principio
político de la organización estatal y un concepto jurídico. En el primer caso
opera como una proposición ético-política fundamental que informa todas las
decisiones gubernamentales; en tanto que en el segundo actúa como una idea
que permite determinar en qué circunstancias el Estado debe prohibir,
limitar, coactar, autorizar, permitir o anular algo.”
263. “31. A este respecto, la Administración Pública está obligada a justificar las
razones que imponen la decisión en el sentido del interés público de una
manera concreta y específica y no con una mera afirmación o invocación
abstracta. Por ello, las decisiones de la Administración no gozan de presunción
alguna, y no basta que se expresen en formas típicas e iterativas.”
264. La MUNICIPALIDAD justificó plenamente y de manera muy concreta, a través
de diversas ordenanzas y acuerdos del Concejo Metropolitano, la creación del
Sistema Integrado de Transporte de Lima (“SIT”), la concesión a empresas
privadas debidamente calificadas, por medio de PROTRANSPORTE, del
servicio público de pasajeros en los corredores complementarios y el análisis
costo-beneficio de su implementación, así como acreditó el cumplimiento de
los principios de “valor por dinero”, “transparencia”, “competencia”, “asignación
adecuada de riesgos” y “responsabilidad presupuestal”, exigidos por la Ley
Marco de APP.
265. La Corte Suprema de Justicia, en casación105 del año 2015, ha determinado lo
siguiente: “En cuanto a la causal de nulidad contemplada en el artículo 219º
inciso 8 del Código Civil, la cual nos remite al artículo V del Título Preliminar
que establece: ‘es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al
orden público o a las buenas costumbres’, la doctrina calificada, como la
sustentada por doctor Lizardo Taboada, sostiene: ‘La nulidad tácita o virtual es
aquella que sin venir declarada directamente por el supuesto de hecho de una
norma jurídica, se deduce o infiere del contenido de un negocio jurídico, por
contravenir el mismo el orden público, las buenas costumbres o las normas
imperativas (…) Esta categoría de nulidad virtual, exige por ende una
interpretación no sólo de la norma jurídica, sino también de las bases o
fundamentos del sistema jurídico, conformado por normas imperativas, orden
público y buenas costumbres. En otras palabras, para poder detectar un
supuesto de nulidad virtual, es necesario en la mayoría de los casos una
interpretación integral del sistema jurídico, no sólo de sus normas, sino
105 CAS. Nº 2167-2015 PUNO, Nulidad de acto jurídico.
Exp. 1091-153-16 Laudo
134
también de sus fundamentos’106. De lo cual se infiere que la nulidad virtual es
aquella que se encuentra tácitamente contenida en las normas jurídicas y se
hace evidente cuando el negocio jurídico cuestionado tiene un contenido ilícito,
no sólo por contravenir las normas imperativas, sino también por contravenir
un principio de orden público, o las buenas costumbres.”
266. “Dentro de este contexto dogmático y normativo, se advierte que la norma
contenida en la parte inicial del artículo 315º del Código Civil es una norma de
orden público, no sólo porque prohíbe los actos de disposición de los bienes
sociales por uno sólo de los cónyuges, de lo cual se puede derivar su carácter
imperativo, sino también porque está orientada a la protección del patrimonio
familiar y por ende del matrimonio y de la familia; de tal modo que si el acto
contraviene dicha norma se incurre en la causal de nulidad absoluta prevista
en el artículo 219º inciso 8 del acotado Código, por ser contrario a las leyes
que interesan el orden público según el artículo V del Título Preliminar del
Código Sustantivo.”
267. Este es el caso que resulta más ilustrativo porque despeja las dudas sobre la
nulidad virtual, que se produce cuando un negocio jurídico viola una ley que
interesa al orden público. La nulidad no viene declarada expresamente en el
supuesto de hecho de la norma, pero se deduce indubitablemente del
contenido de dicho negocio jurídico. El acto jurídico tiene que ser ilícito y no
porque lo diga la norma, sino porque se infiere del contexto de ésta y de una
interpretación sistemática que en muchos casos abarca, más allá del cuerpo
legal en el que está inserta, los fundamentos del sistema jurídico al que
pertenece.
268. Esta casación se refiere a un negocio jurídico en el que uno de los cónyuges
dispone de un bien social sin intervención del otro cónyuge. La Corte Suprema
resuelve que el primer párrafo del artículo 315º del Código Civil es una norma
de orden público y no únicamente porque prohíbe los actos de disposición de
los bienes sociales por uno sólo de los cónyuges, lo que le atribuye carácter
imperativo -o mejor dicho prohibitivo- perfecto a la norma, “sino también
porque está orientada a la protección del patrimonio familiar y por ende del
matrimonio y de la familia”. Por lo tanto, es contrario al interés público y hay
nulidad virtual.
269. La norma bajo comentario no admite dudas. Uno de los cónyuges no puede
disponer ni gravar los bienes que pertenecen a la sociedad de gananciales sin
106 Taboada Córdova, Lizardo: “Nulidad del Acto Jurídico”, Editora Jurídica Grijley, Segunda Edición, 2002, p. 97
Exp. 1091-153-16 Laudo
135
autorización del otro. Distinto es el caso del numeral 9.3 del artículo 9º de la
Ley Marco de APP en su versión original: “El diseño final del contrato de
Asociación Público-Privada (…) requerirá la opinión favorable del Ministerio de
Economía y Finanzas (…) que emitirá opinión en un plazo no mayor de quince
(15) días hábiles respecto a las materias de su competencia. Si no hubiera
respuesta en dicho plazo, se entenderá que la opinión es favorable”.
270. ¿Cuáles son las diferencias? (i) el MEF puede o no opinar; (ii) si no opina en
quince (15) días hábiles, se entiende que su opinión es favorable; (iii) sólo
puede opinar sobre las materias de su competencia; (iv) si no hay materias de
su competencia -que es el caso- es inútil que se le remita el diseño final del
Contrato; (v) para que opine -ya que no puede hacerlo sobre todo el Contrato-
las materias de su competencia tienen que estar contenidas en un capítulo
específico que en el contrato de ECOEXPRESS no existe, con lo que
remitírselo resultaría doblemente inútil; (vi) el numeral 9.1 del mismo artículo
dice que no se necesita la opinión favorable del MEF en los proyectos que no
requieren el otorgamiento de garantías del Estado; (vii) el MEF conocía el
proyecto al detalle, de otra manera no le hubiera aprobado a la
MUNICIPALIDAD recursos para fiscalizarlo, y (viii) el Contrato le fue remitido
al MEF varios meses antes de que se publicara el DU Nº 006-2015 y el MEF
no lo rechazó ni hizo observación alguna sobre el particular.
271. En consecuencia, el numeral 9.3 del artículo 9º de la Ley Marco de APP en su
versión original no es una norma imperativa. Tampoco es una norma de orden
público, ya que éste está reflejado en la reforma integral del transporte de
pasajeros que emprendió la MUNICIPALIDAD; que resolvería el grave
problema del tránsito en gran parte de la ciudad de Lima, enfrentando el
desorden público que el caos vehicular ocasiona, y que una norma no
indispensable e inútil como ésta (en el caso de ECOEXPRESS y de otras APP
autosostenibles) obstaculizaría, como terminó sucediendo.
272. Además, no es una norma de orden público si la insertamos en el conjunto
abundante de normas con rango constitucional y legal (especial aunque no
únicamente ordenanzas municipales), así como decretos supremos y
acuerdos del Concejo Metropolitano de Lima, especificados en la Base Legal
del Contrato de Concesión del Servicio Público de Transporte de Pasajeros en
los Corredores Complementarios del Sistema Integrado de Transporte de
Lima; normas que se dictaron durante quince (15) años y que atravesaron
dificultosamente cuatro gestiones municipales con el propósito de ordenar el
caótico transporte de pasajeros en la capital y que el Tribunal Arbitral identifica
Exp. 1091-153-16 Laudo
136
con el orden público. Por lo tanto, no hay nulidad virtual de dicho Contrato de
Concesión.
273. A ello hay que agregar: (i) el hecho de que el diseño final del Contrato de
ECOEXPRESS se publicara antes del otorgamiento de la Buena Pro; (ii) que
en las condiciones de ese Contrato y con el equilibrio económico-financiero
reflejado en el mismo, ECOEXPRESS participara como postor; (iii) que a
resultas de su participación y mejor oferta ganara la Buena Pro, y (iv) que
estuvo ejecutándose el Contrato de ECOEXPRESS durante más de catorce
(14) meses sin que la MUNICIPALIDAD cumpliera con su obligación
contractual de retirar a los terceros transportistas del Corredor Javier Prado,
pese a los reclamos de ECOEXPRESS y a que la MUNICIPALIDAD percibiera
dentro de dicho periodo ingresos económicos provenientes del referido
Contrato.
Aplicación supletoria de la Ley del Procedimiento Administrativo General
274. Mientras que el derecho público está referido a las normas que ordenan y
regulan a los órganos públicos o estatales entre sí, y entre los privados y los
públicos, las partes en el derecho privado se suponen relacionadas en
posiciones de igualdad, al menos teórica. La típica relación de derecho público,
en cambio, está marcada por una desigualdad derivada de la posición
soberana o imperium con que aparece revestido el o los organismos o poderes
públicos que en ella intervienen.
275. Es por eso que la Ley del Procedimiento Administrativo General contiene un
conjunto de principios y normas indispensables para proteger a los particulares
del abuso de los organismos y poderes públicos.
276. La Tercera Disposición Complementaria y Final de la Ley del Procedimiento
Administrativo General (Ley Nº 27444), en su versión vigente hasta el 16 de
setiembre de 2018 y por lo tanto, aplicable al caso que nos ocupa, establecía
lo siguiente: “La presente Ley es supletoria a las leyes, reglamentos y otras
normas de procedimiento existentes en cuanto no la contradigan o se
opongan, en cuyo caso prevalecen las disposiciones especiales”.
277. De ello se desprende que la Ley Marco de APP y su Reglamento prevalecen
sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General en tanto no la
contradigan, y que las disposiciones de ésta son aplicables en forma supletoria
o complementaria a aquélla.
Exp. 1091-153-16 Laudo
137
278. Resulta importante esta aclaración por cuanto las discusiones entre
PROTRANSPORTE y el MEF sobre el Contrato de Concesión, hasta que
PROTRANSPORTE cambió de opinión al pedir el consentimiento de
ECOEXPRESS (18 de noviembre de 2015) para remitir el Contrato al MEF una
vez publicado el Decreto de Urgencia Nº 006-2015 (02 de noviembre de 2015)
-que el Tribunal ya ha considerado inaplicable porque se ha pretendido darle
fuerza y efecto retroactivos, lo que resulta inconstitucional-, giraron en torno a
dos temas: (i) si la Ley Marco de APP y su Reglamento prevalecían sobre la
Ley del Procedimiento Administrativo General en tanto no se opusieran a ésta,
y (ii) si las modificaciones al numeral 9.3 del artículo 9º de la Ley Marco de
APP -que el Tribunal también ha considerado inaplicables porque se ha
pretendido darles fuerza y efecto retroactivo, lo que resulta inconstitucional-
debían primar sobre su versión original.
279. Sobre el primer tema resulta claro que prevalece la Ley Marco de APP y de
ello ya el Tribunal se ha ocupado. También resulta claro que se aplica en forma
supletoria y complementaria la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Veamos cómo se aplica y en especial, el requisito de opinión favorable del
MEF al diseño final del contrato de APP.
280. Aunque ya se ha dejado establecido que no era indispensable ni había materia
de competencia del MEF sobre la que éste pudiera pronunciarse, supongamos
que el diseño final del Contrato de Concesión hubiera tenido que ser sometido
por la MUNICIPALIDAD, a través de PROTRANSPORTE, a consideración del
MEF para que éste diera su opinión favorable. Sólo entonces habría podido
publicarse el diseño final del Contrato de Concesión para que los postores lo
conocieran y si lo estipulado en él les convenía, participaran como postores en
la Licitación, y si ECOEXPRESS presentaba la mejor propuesta técnica y
económica se le otorgaría la Buena Pro y comenzaría a ejecutarse el Contrato.
281. Ocurrió todo eso menos la solicitud de opinión favorable del MEF que, en todo
caso, era responsabilidad de la MUNICIPALIDAD y de PROTRANSPORTE
pero no de ECOEXPRESS, que no tenía ni tuvo nunca relación alguna con el
MEF.
282. ECOEXPRESS conoció y estudió las Bases de la Licitación, las preguntas que
realizaron los potenciales postores y las respuestas que recibieron, y el diseño
final del Contrato de Concesión que publicó PROTRANSPORTE por encargo
de la MUNICIPALIDAD, en el que se garantizaba que ningún otro requisito
Exp. 1091-153-16 Laudo
138
sería necesario y que ninguna otra autoridad gubernamental tendría ni podría
pronunciarse sobre el particular ni obstaculizar su ejecución.
283. En base a ello, la demandante preparó su propuesta técnica y su propuesta
económica, que reflejaba un equilibrio económico-financiero que le permitiría
pagar sus costos, obtener beneficios y a la vez, pagarle al Concedente lo que
le correspondía. Presentó sus propuestas oportunamente, que resultaron ser
las mejores, ganó la Licitación y le fue otorgada la Buena Pro. De ahí en
adelante comenzó la ejecución del Contrato.
El acto administrativo
284. Veamos qué efecto jurídico tendría la opinión del MEF en el diseño final del
Contrato, opinión que ni la MUNICIPALIDAD ni PROTRANSPORTE solicitaron
en su oportunidad. En opinión del Tribunal Arbitral, tendría el de un acto
administrativo equivalente a una declaración de la entidad destinada, por
interpósita persona -la MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE- a producir
efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los
administrados -los postores de la Licitación- dentro de una situación
concreta107.
285. Si la opinión del MEF hubiera sido desfavorable -y más con todas las
observaciones destinadas a cubrir situaciones patológicas como las que hizo
mucho tiempo después, fuera del plazo previsto en el Contrato y con las que
lo desequilibraba económica y financieramente-, lo más probable es que
ECOEXPRESS no habría presentado propuesta alguna en la Licitación.
286. Ese acto administrativo del que la MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE
prescindieron y al que se avocó inconstitucionalmente el MEF con el DU 006-
2015, tendría que analizarse a la luz de los principios en los que se basa el
procedimiento administrativo108.
287. El MEF, con la colaboración de la MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE,
violó el principio de razonabilidad109 al pretender crear inconstitucionalmente
107 Artículo 1º de la Ley Nº 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General). 108 Contenidos en el artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 (ley del Procedimiento Administrativo General). 109 “Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.”
Exp. 1091-153-16 Laudo
139
obligaciones y establecer restricciones a ECOEXPRESS fuera de los límites
de una facultad que no tenía y sin mantener la debida proporción entre los
medios a emplear -perseguir que la MUNICIPALIDAD declarara nulo un
Contrato de Concesión en plena ejecución- y los fines públicos que debía
tutelar -la urgente necesidad de terminar con el caos vehicular y de transporte
de pasajeros en la ciudad de Lima, ya que no habían recursos públicos
involucrados de los que el MEF tuviera que preocuparse-, con lo cual no
respondió a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su contenido.
288. El MEF, con la colaboración de la MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE,
violó el principio de informalismo110, al no interpretar las normas de
procedimiento en forma favorable a la admisión y decisión final de las
pretensiones de ECOEXPRESS, afectando sus derechos e intereses por la
exigencia de aspectos formales no indispensables, así como el interés público.
289. El MEF, con la colaboración de la MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE,
violó el principio de eficacia111, al no haber hecho prevalecer el cumplimiento
de la finalidad del acto procedimental sobre los formalismos cuya realización
no incidiera ni determinara aspectos importantes en la decisión final, ya que
privilegió el requisito formal omitido por la MUNICIPALIDAD y
PROTRANSPORTE de remitir al MEF el diseño final del Contrato de
Concesión cuando el propio Contrato llevaba ya un tiempo largo de ejecución.
290. El MEF, con la colaboración de la MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE,
violó el principio de predictibilidad112, al no proporcionarle a ECOEXPRESS
información veraz, completa y confiable sobre la opinión que emitiría el MEF
con respecto al Contrato de Concesión cuando el propio Contrato llevaba ya
un tiempo largo de ejecución en los términos en que fue publicado y suscrito.
110 “Principio de informalismo.- Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.” 111 “Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados. En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio. 112 “Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá.”
Exp. 1091-153-16 Laudo
140
291. Por otro lado, hay requisitos de los actos administrativos113 que el MEF, en
connivencia con la MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE, no cumplió.
a. Por ejemplo, el de objeto y contenido114, ya que toda la parte
considerativa del DU Nº 006-2015 se refiere, principalmente, a la crisis
internacional que estaba afectando al Perú, y su artículo 1º decreta que
ese DU “(…) tiene por objeto establecer medidas extraordinarias,
urgentes y de carácter transitorio en materia económica, orientadas a
afianzar las expectativas de los agentes económicos (…).”
b. También el requisito de finalidad pública. Estaba claro en una serie de
ordenanzas de la MUNICIPALIDAD que la reforma del transporte público
era fundamental -y sigue siéndolo- para resolver el problema “de la
calidad de vida de la población y la movilidad urbana a través del
establecimiento, entre otros, de corredores viales para el transporte
público en buses de gran capacidad”.
c. Sin embargo, el requisito de la finalidad pública tampoco fue cumplido115.
d. En cuanto a la motivación del acto administrativo116 también encontramos
problemas.
e. La motivación del DU Nº 006-2015, así como la motivación del MEF en
su decisión derivada de dicho DU no contienen, más allá de lo genérico,
una relación concreta y directa de los hechos relevantes del caso
específico117. Se refieren a 39 contratos de APP y no al caso específico.
f. A lo que hay que agregar que no son admisibles como motivación las
fórmulas generales y vacías de fundamentación para el caso concreto118,
113 Contenidos en el artículo 3º de la Ley Nº 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General). 114 “Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito, preciso, posible física y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación.” 115 “Finalidad Pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las normas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aun encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera discrecionalidad.” 116 Contenidos en el Artículo 6º de la Ley Nº 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General). 117 “La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado.” 118 “No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad,
Exp. 1091-153-16 Laudo
141
especialmente en un DU que se refiere a esos 39 contratos y no hace
distinción entre ellos.
Validez del acto administrativo
292. Esto nos conduce al tema de la validez del acto administrativo119, porque “todo
acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea
declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda”, y
el acto administrativo que nos ocupa y que no es el inconstitucional DU Nº 006-
2015, sino la decisión que el MEF hizo conocer al Gerente de Promoción de la
Inversión Privada de la MUNICIPALIDAD y que se refería a todas las
observaciones que había decidido hacer a una multiplicidad de contratos -esas
que, en el Contrato de ECOEXPRESS, producían el desequilibrio económico-
financiero de éste-; observaciones que, según el MEF, debían dar lugar a la
suscripción de sendas adendas a todos ellos. Ya se ha explicado por qué
ECOEXPRESS no firmó la inconsulta adenda que pretendieron imponerle.
293. Entonces la MUNICIPALIDAD estaba en un gran problema. Contrariamente a
la posición que había venido defendiendo, ahora se había sometido a los
dictados del MEF y le remitió a éste un oficio120 solicitándole “determinar si el
Contrato de Concesión (…) es susceptible de ser declarado nulo”, y lo hizo
cuando el presente arbitraje ya se había iniciado.
294. La respuesta del MEF121, exonerándose de responsabilidad, no se hizo
esperar. Le comunicó a la MUNICIPALIDAD, basándose en el artículo 10º122
de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que si bien el numeral 9.3
del Decreto Legislativo Nº 1012 no estableció expresamente la consecuencia
legal por su inobservancia, al no haber sido solicitada oportunamente por la
MUNICIPALIDAD la opinión favorable del MEF al diseño final del Contrato,
dicho acto administrativo se sanciona con vicio de nulidad por defecto u
omisión de un requisito de validez.
contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto.” 119 Artículo 9º de la Ley Nº 27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General). 120 Oficio Nº 32-2017-MML-GPIP (HR Nº 009091-2017). 121 Oficio Nº 024-2017-EF/68.01, recibido por la Municipalidad el 22 de febrero de 2017. 122 “Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: …2. El defecto u omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14º.”
Exp. 1091-153-16 Laudo
142
295. Sosteniendo que “(…) si bien la MML [y no ECOEXPRESS] incumplió el marco
normativo al no solicitar a este Ministerio [el MEF] la emisión previa favorable
al Contrato, a la fecha, conforme lo dispuesto en el artículo 9º123 de la Ley Nº
27444, la adjudicación del contrato se presume válida en tanto no se
declare su nulidad por autoridad competente” (énfasis agregado).
296. Y a párrafo seguido el MEF agregó: “Es necesario indicar que la declaración
es competencia de la misma autoridad responsable del proceso de promoción
de la inversión privada, esto es, recae en la propia Municipalidad Metropolitana
de Lima; ello de conformidad con el numeral 11.2 del artículo 11º de la Ley de
Procedimiento Administrativo General dentro del plazo previsto en dicha
norma, el cual a la fecha ha sido superado en exceso”. ¿Y qué dice ese
numeral?: “La nulidad será conocida y declarada por la autoridad superior
de quien dictó el acto”. (énfasis agregado)
297. Al margen de que se trataría de una “responsabilidad” que correspondería
única y exclusivamente a PROTRANSPORTE y la MUNICIPALIDAD, y no a
ECOEXPRESS, es curioso que tanto PROTRANSPORTE como la
MUNICIPALIDAD olvidaran que el numeral 6.2 del artículo 6º del Decreto
Legislativo Nº 1012 (Ley Marco de APP), aplicado al presente caso, establece
que PROTRANSPORTE es el órgano de la MUNICIPALIDAD que ejerció las
facultades del Organismo Promotor de la Inversión Privada en esta APP y que
“el órgano máximo de estos Organismos Promotores de la Inversión
Privada es el respectivo (…) Concejo Municipal”. (énfasis agregado)
298. Entonces, quién “debió” declarar la nulidad del acto y nunca lo hizo fue el
Concejo Metropolitano de Lima. Es por eso que existe la motivada
convicción en el Tribunal Arbitral de que la declaración de nulidad del
Contrato de Concesión es absolutamente inválida por no haber sido
efectuada por el órgano competente.
Conservación del acto administrativo
299. Resulta claro para el Tribunal Arbitral que no hay que confundir el Contrato de
Concesión con el Acto Administrativo omitido por la MUNICIPALIDAD antes
del otorgamiento de la Buena Pro a ECOEXPRESS, pero dado que la Ley Nº
27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General) es según dicho
123 “Todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda.”
Exp. 1091-153-16 Laudo
143
Contrato de aplicación supletoria al mismo, veamos lo que esa ley dispone
sobre la conservación del acto.
300. En el supuesto que el Contrato de Concesión fuera un acto administrativo,
como hemos visto que lo consideran el MEF, la MUNICIPALIDAD y
PROTRANSPORTE, habría que aplicar varias disposiciones contenidas en el
artículo 14º de la Ley del Procedimiento Administrativo General relativas a la
conservación del acto.
301. “Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos
de validez no sea trascendente, prevalece la conservación del acto (…)”
(numeral 14.1). El Tribunal Arbitral no tiene dudas de que la omisión en la que
incurrieron la MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE al no remitir el diseño
final del Contrato para opinión previa del MEF resulta intrascendente y
prevalece la conservación del acto; sobre todo tratándose de una APP
autosostenible y después de que dicho diseño final fue publicado, se otorgó la
Buena Pro, se suscribió el Contrato y se ejecutó durante más de catorce (14)
meses.
302. “Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los
siguientes: (…) 14.2.4 Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro
modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no
haberse producido el vicio”. En el año 2013, cuando fue publicada la versión
final del Contrato de Concesión, el Ministro de Economía y Finanzas y el
Viceministro de Economía de ese entonces promovían activamente las APP y
en especial, las APP que resolvieran el problema del tránsito y del transporte
de pasajeros en Lima Metropolitana. El acto administrativo habría tenido el
mismo contenido. En el año 2015, cuando se publicó el inconstitucional DU Nº
006-2015 que cuestionaba el Contrato de Concesión y las APP en general, el
Ministro de Economía y Finanzas y el Viceministro de Economía eran otros.
303. “Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los
siguientes: (…) 14.2.5 Aquellos emitidos con omisión de documentación no
esencial.” Por todas las razones expuestas, la opinión del MEF sobre el diseño
final del Contrato de Concesión constituía documentación no esencial.
Indemnización de Daños y Perjuicios
304. Cuatro pretensiones de la demanda están referidas al pago de daños y
perjuicios. En los puntos precedentes se ha establecido que
Exp. 1091-153-16 Laudo
144
PROTRANSPORTE y la MUNICIPALIDAD han incumplido dolosamente las
obligaciones contractuales que les correspondían.
305. Este Tribunal Arbitral entiende que probados los incumplimientos corresponde,
en aplicación del artículo 1321° del Código Civil, ordenar el pago de la
indemnización de los daños y perjuicios causados. Para el efecto, como es
evidente, se requiere que el Tribunal Arbitral cuente con una pericia de daños.
ECOEXPRESS ha cumplido con la carga de la prueba que le impone el Código
Procesal Civil y el Decreto Legislativo Nº 1071, habiendo ofrecido en parte de
prueba el dictamen pericial elaborado por MACROCONSULT, el cual corre en
autos.
Siendo así, corresponde al Tribunal evaluar dicho medio probatorio, dejando
constancia que la parte contraria no ha presentado formalmente una pericia,
como correspondía, habiéndose limitado a formular observaciones al referido
dictamen pericial a través de su propio perito -el economista Enrique Díaz
Ortega-, las que serán evaluadas a su turno.
Conceptos Previos
306. La valoración de la prueba es una actividad mental que, como bien dice
Reynaldo Bustamante, permite al juzgador determinar la fuerza o valor
probatorio de los medios de prueba que hayan sido previamente admitidos y
actuados.
El standard de la prueba en materia civil, según el Código Procesal Civil y el
Decreto Legislativo Nº 1071 es lograr acreditar los hechos, producir certeza en
el juzgador y permitirle fundamentar sus decisiones.
El propósito de este acápite es, efectivamente, realizar dicha operación mental
y establecer si la pericia ofrecida como prueba, que corre en autos, sirve para
el logro de dicha finalidad y si, en efecto, satisface el referido standard.
307. La doctrina reconoce mayoritariamente determinados requisitos que debe
cumplir un dictamen pericial. Los analizaremos.
En primer lugar, la pericia debe ser efectuada por un experto en las materias
que se someten a su consideración. MACROCONSULT efectivamente lo es.
No es necesario probarlo ya que es un hecho notorio y de público
conocimiento. La mayoría de las firmas consultoras o auditoras/contables que
Exp. 1091-153-16 Laudo
145
existen en el mercado son ampliamente conocidas porque suelen publicar en
los medios de difusión opiniones debidamente sustentadas en materia
económica. Según declaración propia, confirmada por el Tribunal, el evaluador
es una empresa de asesoría económica, financiera y de negocios con 31 años
de experiencia en el mercado.
308. Es importante resaltar que MACROCONSULT ha dejado constancia que fue
contratada por ECOEXPRESS pero que su opinión es independiente y que a
la fecha del trabajo no tenía relación comercial con su contratante ni sus
afiliadas. Señala igualmente no tener intereses en ECOEXPRESS y que no
tiene conocimiento de ninguna situación que podría caracterizarse como
conflicto de interés.
309. La primera conclusión que extrae el Tribunal Arbitral es que la pericia ha sido
efectuada por un experto en materia económica y que goza de la indispensable
cualidad de imparcialidad, no habiendo pruebas en autos de haberse
cuestionado esta condición, más allá de las observaciones formuladas
conforme a Ley.
310. La pericia, por otro lado, es una declaración de ciencia, en este caso en
materia económica, y que está referida a hechos de difícil percepción y
apreciación, ya que de no ser así no se exigiría el aporte de expertos, siendo
una operación valorativa ya que el perito emite una opinión o juicio de valor
sobre lo que es el objeto de la pericia, juicio que por cierto no es vinculante, ya
que su obligatoriedad queda sujeta a la valoración que haga el Tribunal Arbitral
de acuerdo con las reglas de la crítica y las máximas de la experiencia.
El Tribunal Arbitral efectivamente ha constatado que la pericia cumple con las
condiciones señaladas en el párrafo precedente.
311. Según Alberto Hinostroza, el perito cumple con su obligación presentando un
informe pericial o dictamen, el cual debe ser conducente para acreditar los
hechos que se pretende probar. En opinión del Tribunal Arbitral, la pericia de
MACROCONSULT cumple con estos requisitos, pues es el medio probatorio
idóneo para acreditar la existencia y cuantificación de los daños y perjuicios.
312. Finalmente, es indispensable que las conclusiones del informe pericial sean
claras, consistentes y consecuencia lógica de su motivación, debiendo
presentarse con la anticipación suficiente para ser evaluado no solo por el
Tribunal Arbitral sino fundamentalmente por la parte contraria, cumpliendo de
Exp. 1091-153-16 Laudo
146
este modo con los requisitos de bilateralidad e igualdad que exige la doctrina
procesal.
También el Tribunal Arbitral ha constatado que la pericia fue presentada
oportunamente, que ha sido materia de observaciones y debate en audiencia
con la participación de las partes, sus asesores y peritos, y respondiendo las
preguntas de los integrantes del Tribunal Arbitral.
El contenido de la pericia
313. El dictamen pericial tiene, por un lado, un largo acápite dedicado a la
sostenibilidad económica del sistema de corredores complementarios de
transporte público de Lima Metropolitana, analizando y confirmando la
autosostenibilidad establecida en los documentos de la licitación pública.
314. El Tribunal Arbitral coincide en que la sostenibilidad económica y financiera del
sistema “depende del balance entre las obligaciones, derechos,
responsabilidades y la asignación de riesgos entre las partes involucradas”, y
también coincide en el señalamiento de las responsabilidades y retribución que
corresponden asumir o efectuar al concedente, así como las
responsabilidades y retribución que corresponden a los concesionarios.
Empero el Tribunal Arbitral deja constancia que ha analizado extensamente la
autosostenibilidad del Contrato desde el punto de vista jurídico, por lo que se
exime de hacer una evaluación mayor de esta materia tocada también por la
pericia de daños.
315. En segundo término, la pericia está dedicada fundamentalmente a la
estimación de los daños. Para el efecto sigue una metodología y un
cronograma al revisar cada una de las pretensiones.
Metodología
316. En cuanto a la metodología considera el factor de pasajero equivalente al
88.82% basado en fórmulas económicas; precisa que la demanda proviene de
las bases de la licitación “y asume conservadoramente que no hay
crecimiento”. Igualmente, la estimación la ha realizado en función de
información pública de los documentos de la licitación, así como de los estados
financieros auditados de ECOEXPRESS de 2014 y 2015, y los mensuales no
auditados entre enero y abril de 2016. Las fechas mencionadas coinciden con
Exp. 1091-153-16 Laudo
147
el cronograma elaborado por MACROCONSULT luego de explicar la
metodología empleada.
Guiándose por las cifras establecidas en las Bases de la licitación, el Contrato
y demás documentos relacionados con el diseño de los corredores
complementarios, MACROCONSULT considera cuáles son las cifras que
corresponden puntualmente al corredor Javier Prado, el cual es materia de
este arbitraje.
La conclusión a la que arriba MACROCONSULT es que la demanda indicada
en las Bases de la licitación es conservadora. Para pasajeros es 73% de la
demanda estimada en el Estudio de Diseño y para kilómetros las Bases
consideran 71% de la demanda estimada en el Estudio de Diseño.
Dentro de la metodología, MACROCONSULT señala que se utilizó la tasa de
descuento establecida en el Memorándum de Información de
PROTRANSPORTE124, que es 10.69%. Dicha tasa de descuento incluye el
riesgo del negocio, el valor del dinero en el tiempo y la estructura del capital.
317. El Tribunal Arbitral considera que el empleo de la tasa de descuento es un
método de uso generalizado ya que permite ajustar los valores correctamente.
Por lo demás, tal como aparece en la estimación de daños efectuada,
MACROCONSULT incorpora a su pericia el Memorándum Informativo de la
Licitación de los Corredores Complementarios elaborado por
PROTRANSPORTE y que señala que la tasa de descuento WACC es
efectivamente 10.69%.
No existe, pues, discusión alguna sobre la correcta aplicación de la tasa de
descuento WACC, ya que la opinión de MACROCONSULT se basa en un
Memorándum elaborado por PROTRANSPORTE.
318. Finalmente, en lo que se refiere a la estimación de daños es valiosa la
comparación que hace el evaluador respecto de la estructura de la deuda, así
como del costo de la misma, con otras empresas de similares magnitudes que
prestan el servicio de transporte terrestre para efectos del apalancamiento,
como quedó establecido en el debate que se produjo en audiencia y cuya acta
corre en autos.
124 http://www.protransporte.gob.pe/wp-content/uploads/2019/02/Memorandum.pdf
Exp. 1091-153-16 Laudo
148
Cronograma
319. Un aporte importante para la mejor comprensión de los montos
indemnizatorios que corresponderían en caso se declare fundadas las
pretensiones, ha sido la elaboración de un cronograma de toda la operación,
distinguiendo tres fases: Fase de Prueba de Pre Operación, Fase de Pre
Operación y por último, Fase de Operación, que no se dio por la interrupción
que sufrió el Contrato.
La Fase de Prueba de Pre Operación tiene dos antecedentes: el 28 de
noviembre de 2014 se firma el Contrato de Concesión y el 16 de diciembre del
mismo año se firma la adenda que origina la Fase de Prueba de Pre
Operación. El Tribunal Arbitral deja constancia de haber verificado la exactitud
del Cronograma al haber revisado y analizado los documentos de la licitación,
que por lo demás tienen carácter público.
La Fase de Prueba de Pre Operación se inicia el 22 de diciembre de 2014 y
según la adenda respectiva, debía concluir el 30 de marzo del año 2015. Sin
embargo, según el Acta de Trato Directo Nº 0052015, se acordó iniciar la
segunda Fase, es decir la de Pre Operación, el 1º de julio del año 2015. Estas
fechas han sido comprobadas por el Tribunal Arbitral al revisar tanto la adenda
suscrita el 16 de diciembre de 2014 como el Acta de Trato Directo Nº
00052015. No obstante el nombre de esta Fase de "Pre Operación”, en
realidad ECOEXPRESS operó desde la Fase de Prueba y hasta la terminación
de la Fase de Pre Operación con los resultados en kilómetros, número de
pasajeros e ingresos económicos mencionados tanto en la pericia como en el
análisis jurídico efectuado por el Tribunal Arbitral en acápites precedentes.
Pretensiones
320. Habiendo quedado establecidas cuáles son las pretensiones dinerarias, es
pertinente seguir el orden que propone MACROCONSULT y que no es otro
que el análisis de los daños y perjuicios demandados en cada pretensión.
321. La primera está relacionada con la Fase de Pre Operación y comprende el
daño emergente resultante del menor ingreso, por cuanto PROTRANSPORTE
no aplicó la fórmula descrita en el Anexo Nº 7 del Contrato de Concesión, que
establece cómo remunerar a ECOEXPRESS. La remuneración al
concesionario contenida en la fórmula descrita en el mencionado Anexo Nº 7
es establecida por MACROCONSULT en la suma de la remuneración por
Exp. 1091-153-16 Laudo
149
kilómetro equivalente al 70% más la remuneración por pasajero equivalente al
30%. Estas dos remuneraciones dependen de los valores licitados y de los
kilómetros recorridos y pasajeros validados. Para establecer estos valores
MACROCONSULT aplica las fórmulas económicas descritas con
minuciosidad y detalle en el Anexo Nº 1 de la pericia, tanto aquellas que son
las fórmulas originales como las que luego son ajustadas en el dictamen
pericial.
322. El Tribunal Arbitral advierte que las fórmulas matemáticas son complejas y
requieren de altos conocimientos técnicos para su comprensión, pero deja
constancia de que estas fórmulas provienen de la documentación de la
licitación exhaustivamente analizada por MACROCONSULT y ampliamente
debatida en el debate pericial con el perito de la otra parte.
Para establecer el daño emergente por la no aplicación de la fórmula descrita
en el Anexo Nº 7 MACROCONSULT, repetimos, estima los ingresos aplicando
las fórmulas económicas de las cuales deduce la facturación real de
ECOEXPRESS.
323. Al respecto, el Tribunal Arbitral considera importante hacer un paréntesis para
señalar que, entre los varios incumplimientos del concedente, el que podría
tener una mayor significación económica es el no haber “limpiado” las vías por
donde circularían los buses del concesionario. Este hecho, que es destacado
por la pericia, tiene muchas consecuencias económicas, siendo la más
importante la competencia desleal sufrida por el concesionario.
324. Tal como se ha indicado, este daño emergente es calculado por
MACROCONSULT estimando los ingresos que se habrían generado por la
aplicación de las fórmulas económicas descritas en el Anexo Nº 7 del Contrato
de Concesión, de donde se deduce la facturación real de ECOEXPRESS
desde julio de 2015, que era la fecha prevista para el inicio de la Fase de Pre
Operación hasta abril del año 2016, que es la fecha cuando el concesionario
resolvió el Contrato de Concesión. Los menores ingresos han sido
actualizados al 27 de abril de 2016 aplicando la tasa de descuento WACC de
10.69%.
325. En opinión del Tribunal Arbitral la metodología utilizada es inobjetable porque
responde a un razonamiento lógico: aplicar una fórmula, calcular la
remuneración ideal para luego deducir la remuneración real. La primera parte
Exp. 1091-153-16 Laudo
150
de los daños y perjuicios de la primera pretensión está constituida por esa
diferencia.
El Tribunal Arbitral reitera que el ejercicio realizado por MACROCONSULT es
minucioso ya que la estimación de los ingresos de ECOEXPRESS es realizada
en millones de soles por períodos mensuales, tanto en lo que se refiere a la
remuneración por pasajero, como a la remuneración por kilómetro. Así
MACROCONSULT concluye que la mencionada diferencia, o sea el faltante
de ingresos por la no aplicación de la fórmula descrita en el Anexo Nº 7 del
Contrato, debidamente actualizado, asciende a la suma de S/ 4.91 millones.
Posteriormente MACROCONSULT calcula y desarrolla los mayores gastos
provenientes de conductores inactivos dentro de la planilla de ECOEXPRESS,
así como los mayores costos financieros que ECOEXPRESS debió asumir por
la no percepción de la remuneración que le correspondía o en todo caso por
la remuneración menor, como ha quedado establecido.
326. En lo que se refiere a los conductores inactivos, MACROCONSULT ha tenido
en cuenta que ECOEXPRESS contrató la cantidad de conductores estimada
para iniciar la Fase de Pre Operación pero que ante el incumplimiento de
PROTRANSPORTE, como por ejemplo no haber “limpiado” las rutas, la
demanda de pasajeros se redujo y ECOEXPRESS tuvo que seguir pagando a
conductores que no trabajaban, debiendo lógicamente asumir los sobrecostos
por dichos conductores inactivos. MACROCONSULT ha identificado al
conjunto de conductores inactivos multiplicándolo por el sueldo promedio de
cada conductor, cuyo resultado es actualizado al 27 de abril de 2016 con la
tasa de descuento WACC, dando como resultado que el sobrecosto por
conductores inactivos asciende a S/ 0.21 millones.
327. La pericia hace un cálculo exacto del mayor costo financiero que
ECOEXPRESS tuvo que afrontar, viéndose obligado a emitir pagarés no
previstos para cubrir necesidades de capital de trabajo entre mayo de 2015 y
abril de 2016. El detalle de estos pagarés, condiciones y costos forman parte
del Anexo Nº 8 de la pericia. Como consecuencia, ese mayor costo financiero,
también actualizado, asciende a S/ 0.25 millones. El Tribunal Arbitral deja
constancia de haber revisado los pagarés emitidos que, repetimos, aparecen
en el Anexo Nº 8 de la pericia, confirmando su existencia, características y
detalles.
328. Finalmente, la pericia analiza el lucro cesante resultante del menor nivel de
operación en cuanto a pasajeros validados y kilómetros recorridos por no
Exp. 1091-153-16 Laudo
151
haber cumplido PROTRANSPORTE con “limpiar” las rutas de transportistas
no autorizados. En otras palabras, el lucro cesante está constituido por la
utilidad no percibida a consecuencia del incumplimiento del concedente, por la
no “limpieza” de las rutas, la no gestión oportuna y adecuada del sistema y el
impedimento a que se diera la Fase de Pre Operación, entre otros hechos que
afectaron el tráfico y la demanda.
Este daño es estimado por MACROCONSULT como “la diferencia entre el flujo
de caja que se había previsto en el negocio (Memorándum de Información,
Bases Integradas y Anexo 1-D, plan de implementación de los corredores
complementarios), todo lo cual constituía el flujo de caja ideal, debiendo
restarse a éste el flujo de caja real”, que ha sido debidamente calculado y
establecido por MACROCONSULT. Así, MACROCONSULT recurre
acertadamente a un ejercicio para estimar ese perjuicio: por un lado, estima el
Flujo de Caja Neto de ECOEXPRESS como si hubiera operado entre julio de
2015 y abril de 2016, deduciendo el Flujo de Caja Neto real dentro del mismo
período. MACROCONSULT también deduce correctamente los ingresos
faltantes, o sea, el daño emergente resultante del menor ingreso por la no
aplicación de la fórmula descrita en el Anexo Nº 7 para remunerar a
ECOEXPRESS.
329. En forma muy acuciosa MACROCONSULT no solo hace este ejercicio, sino
que analiza diversos supuestos en términos de pasajeros validados y
kilómetros recorridos al no haberse limpiado las rutas, incluyendo resumida
pero minuciosamente las principales variables y supuestos para la proyección
de los costos operativos y gastos administrativos.
330. Finalmente, el lucro cesante por el menor nivel de operación actualizado al 27
de abril de 2016 aplicando la tasa de descuento WACC de 10.69% se estima
en S/ 3.96 millones, luego de haber estimado los daños mes a mes desde julio
del 2015 a abril de 2016, tomando como fuente, repetimos, el flujo de caja neto
proyectado menos el flujo de caja real.
Conclusión de la primera pretensión
331. MACROCONSULT elabora un cuadro resumen que el Tribunal Arbitral
considera gráfico y explicativo, por lo que lo reproduce a continuación,
haciéndolo suyo.
Exp. 1091-153-16 Laudo
152
Pretensión indemnizatoria por la Fase de Pre Operación (en millones de
soles):
- No aplicar la fórmula pactada para realizar liquidación.…………S/ 4.91
- Reembolso por choferes inactivos ………………………………...S/ 0.21
- Reembolso de gastos financieros………………….……………….S/ 0.25
- Lucro cesante, componente pasado (vigencia contrato)…...........S/ 3.96
Total………………………………………..……………………………..S/ 9.33
Pretensión Condicionada a la Segunda Pretensión Principal
332. Esta pretensión tiene por objeto el pago de todos los daños y perjuicios
sufridos a consecuencia de la resolución del Contrato de Concesión por
incumplimiento doloso del concedente.
333. Una cuestión previa que es relevante, pero sobre la cual MACROCONSULT
no toma partido o posición, es establecer si la indemnización está sujeta a los
límites pactados en el Contrato de Concesión o no. Es por ello que
MACROCONSULT analiza ambas posiciones y evalúa los daños sin límite de
responsabilidad y con límite de responsabilidad. Empero, el Tribunal Arbitral
considera que es de aplicación el artículo 1328° del Código Civil, según el cual
cuando el incumplimiento es doloso, como es éste el caso, los límites se tienen
por no puestos. De allí que el Tribunal Arbitral solo analizará el extremo de la
pericia que fija los daños y perjuicios por el incumplimiento sin límite de
responsabilidad y que en el informe pericial lleva por título “Pretensión Nº 2”.
334. Para la estimación del daño económico MACROCONSULT aplica lo
establecido en la cláusula 18.10.3, denominada cálculo y pago de la
indemnización del Contrato de Concesión, más otros gastos relacionados en
los que incurrió ECOEXPRESS. MACROCONSULT establece que dicha
cláusula será equivalente a la cantidad que resulte mayor entre el valor
presente del Flujo de Caja Neto del Concesionario y el Valor Contable Neto de
los bienes de la Concesión. Sin más preámbulos, el Tribunal Arbitral manifiesta
que coincide con MACROCONSULT en cuanto a que la cantidad mayor es la
que proviene del Flujo de Caja Neto del Concesionario.
Exp. 1091-153-16 Laudo
153
MACROCONSULT proyecta el Valor Presente del Flujo de Caja Neto del
Concesionario que se hubiera generado por el plazo del Contrato de
Concesión que no hubiera transcurrido a la fecha de producida la terminación
del Contrato, considerando para la proyección los ingresos brutos derivados
de la explotación del servicio que se pagarían en caso el Contrato de
Concesión se mantuviera vigente, aplicando a éstos una tasa de descuento
razonable. La referida cláusula define el valor presente del Flujo de Caja Neto
como el valor presente de las utilidades operativas, antes de intereses, cargos
de depreciaciones y amortizaciones, y después de impuestos y
participaciones.
Para descontar el Flujo de Caja Neto del Concesionario y obtener el valor
presente, MACROCONSULT utiliza una tasa de descuento WACC125 (costo
promedio ponderado de capital) considerando el costo de oportunidad, el costo
financiero y la estructura de capital. En opinión del Tribunal Arbitral, que ha
intervenido en otros arbitrajes en los que se ha fijado indemnización de daños
y perjuicios, la metodología empleada por MACROCONSULT no solo es
correcta sino de utilización más frecuente.
335. El Tribunal Arbitral considera importante hacer uso del cronograma establecido
en la pericia con la finalidad de fijar el período en el que corresponde
establecer la indemnización. Al efecto, se tiene presente que la Operación -
contractualmente- ha tenido tres Fases ya comentadas: la Fase de Prueba de
Pre Operación, la Fase de Pre Operación propiamente dicha y finalmente, la
Fase de Operación, que MACROCONSULT estima en 15 años (10 años de
concesión más 5 años de ampliación). El inicio de la Fase de Operación
contractualmente previsto fue el 27 de abril del 2016, mientras que el fin de los
15 años antes mencionados se extiende hasta el 14 de abril de 2031.
336. Tal como ya se estableció, el cálculo de la indemnización se hace al amparo
de la cláusula 18.10.3 del Contrato de Concesión, siguiendo la metodología
antes comentada que consta de dos pasos: en primer lugar, se proyecta el
flujo de caja del negocio (que es la utilidad operativa antes de depreciaciones
y amortizaciones y después de impuestos y participaciones); siendo el
segundo paso el descuento del flujo proyectado a la tasa WACC de 10.69%.
Siendo así y teniendo a la vista el estado de situación financiera de
ECOEXPRESS, le es posible concluir a MACROCONSULT que el valor
presente del Flujo de Caja Neto de ECOEXPRESS asciende a S/ 59.87
125 Weighted Average Cost of Capital: Es la fórmula más utilizada y recomendable, por su sencillez de cálculo e interpretación, para determinar la tasa de descuento con el propósito de valorizar empresas o proyectos de inversión mediante el método de descuento de flujos de caja esperados.
Exp. 1091-153-16 Laudo
154
millones, siendo muy superior al valor contable neto de los bienes de la
concesión. Por tanto, para establecer el importe por los daños y perjuicios,
aplicándose la cláusula 18.10.3 del Contrato, resulta que el valor presente del
Flujo de Caja Neto de ECOEXPRESS asciende a S/ 59.87 millones los cuales
no incluyen otros gastos relacionados a la resolución del Contrato como son
los incurridos por concepto de asesorías legal y financiera y liquidación de
personal (S/ 0.46 millones). MACROCONSULT suma ambos conceptos, valor
presente del Flujo de Caja Neto más gastos y el monto indemnizatorio final
asciende a la cantidad de S/ 60.33 millones.
337. Empero, el monto resultante de la indemnización comprende un período de 15
años. No obstante, en el “Informe de Opinión sobre la estimación de daño
económico causado a Ecoexpress Javier Prado S.A. por la Municipalidad
Metropolitana der Lima – Protransporte – Concesión del Paquete de Servicio
Nº 2.3” (en adelante “Informe de Opinión”), elaborado por el perito de la parte
demandada, economista Enrique Díaz Ortega y fechado noviembre de 2017,
se cuestiona la extensión del plazo, admitiendo -sin decirlo expresamente- que
la indemnización al menos corresponde por los 10 años originalmente
pactados. El Informe de Opinión contiene esta observación en la página 45 y
en el “Informe Complementario de Opinión” (en adelante “Informe
Complementario”) emitido por el mismo profesional y fechado en febrero de
2018, y consta en las páginas 8 y 49.
MACROCONSULT absolvió en la audiencia de pruebas esta observación,
reconociendo que no efectuó una evaluación legal sobre la procedencia de la
extensión del plazo, limitándose a reproducir los argumentos de los asesores
legales de ECOEXPRESS: la extensión del plazo de 10 a 15 años se apoya
en el segundo párrafo de la cláusula 3.2, literal (ii) del Contrato de Concesión,
que a la letra señala:
“La extensión del plazo de la concesión por Mejoras a la
Propuesta, de conformidad con lo establecido en las Bases y en
el presente Contrato, es otorgada por Protransporte, luego de la
verificación del cumplimiento de aquellas. Para dicho fin el
concesionario presentará una solicitud acompañada de
documentación de sustento con un máximo de 60 días
posteriores a la realización de las mejoras de la propuesta (…)”
338. Así mismo señala el economista Enrique Díaz Ortega que en el numeral 1.2
del Contrato de Concesión se define el concepto Mejoras a la Propuesta como:
(…) (1) el anticipo de inversiones requeridas de incorporación de flota nueva,
Exp. 1091-153-16 Laudo
155
señalado en el numeral 5.9.2.1 de las Bases. De acuerdo a dicho numeral,
según la pericia, se establece que el Plan de Modernización de la Flota
corresponde al plazo que se utilizará para la incorporación de vehículos
nuevos requeridos para satisfacer la demanda. Se indica también que el
concesionario podrá anticipar las inversiones y como consecuencia de ello
podrá solicitar y obtener de parte del concedente la extensión del plazo de la
concesión. Concluye el economista Díaz que en el caso que la modernización
se dé en el primer año a partir del inicio de la Operación la extensión del plazo
sería de 5 años.
MACROCONSULT, por su parte, absuelve la observación y hace referencia a
que la propuesta técnica que forma parte del contrato como Anexo Nº 4 –
Formulario Nº 10 establecía que en el primer año de operación se incorporaría
nuevos buses tanto para el servicio troncal como el servicio alimentador y que
en los hechos los buses fueron renovados antes de la etapa de renovación,
incluso durante la etapa de prueba y en un mayor número que el contemplado
en el plan de modernización que formó parte de la propuesta.
339. Respecto de este punto en particular, el Tribunal Arbitral no coincide con la
interpretación efectuada por MACROCONSULT ni con el levantamiento de la
observación. La licitación de un servicio público y el otorgamiento de una
concesión son actos esencialmente formales. El Tribunal Arbitral no discute
las afirmaciones que hace ECOEXPRESS sino que, por el contrario, señala
que el segundo párrafo de la cláusula 3.2, literal (ii) del Contrato de Concesión,
demanda el cumplimiento de dos requisitos, que no se han acreditado en autos
para efectos de la ampliación del plazo: por un lado, la verificación del
cumplimiento de lo establecido en las Bases, que corresponde efectuar a
PROTRANSPORTE y de lo cual no existe prueba o medio probatorio alguno,
y de otro lado, que el concesionario, en este caso ECOEXPRESS presente la
solicitud correspondiente. La misma norma señala que tal verificación se hará
luego que el concesionario presente una solicitud, acompañada de
documentos de sustento, de la cual tampoco existe evidencia alguna. Aún
cuando en los hechos pudiera haberse efectuado la incorporación de nuevos
buses para gozar de la ampliación del plazo, reiteramos, era indispensable la
verificación de los requisitos y la previa solicitud del concesionario. Por estas
consideraciones, el Tribunal Arbitral es de la opinión que la indemnización que
corresponde a la llamada Pretensión Nº 2 (término empleado por
MACROCONSULT) solo corresponde a los 10 años de la concesión y no a los
15 como han sido calculados por MACROCONSULT.
Exp. 1091-153-16 Laudo
156
340. El economista Enrique Díaz Ortega, perito de la parte demandada, en la
página 49 de su Informe Complementario, hace el cálculo correspondiente a
los 10 años de la Concesión siguiendo exactamente la misma metodología
utilizada por MACROCONSULT.
341. De esa manera, el perito Enrique Díaz Ortega calcula el “Flujo de Caja Neto
10 años” y establece el “Valor Presente Neto (WACC: 10.67%)” en S/ 41.76
millones. Por tanto, el Tribunal Arbitral considera que la indemnización a pagar
por esta llamada Pretensión Nº 2 asciende a la suma de S/ 41.76 millones que,
sumados a las asesorías legal y financiera y liquidación de personal (S/ 0.46
millones), totalizan S/ 42.22 millones.
Pretensiones Nº 3 y Nº 4 según MACROCONSULT
342. La Pretensión N° 3 (así llamada por MACROCONSULT) corresponde a la
pretensión subordinada a la pretensión condicionada a la segunda pretensión
principal de la demanda. Sin embargo, como la referida pretensión
condicionada a la segunda pretensión principal es amparada por el Tribunal
Arbitral, no corresponde pronunciarse ni evaluar la pericia en el extremo
referido a la pretensión subordinada.
En cuanto a la Pretensión Nº 4 (así llamada por MACROCONSULT) tenemos
que ésta corresponde a la pretensión subordinada a la primera, segunda y
tercera pretensión principal de la demanda. No obstante, tampoco
corresponde hacer una evaluación de los daños y perjuicios estimados por
MACROCONSULT al respecto, dado que esta pretensión subordinada es en
el caso que el Tribunal Arbitral considere que el Contrato de Concesión es
nulo, lo que ha quedado ampliamente demostrado que no es así. Por tanto,
carece de objeto evaluar la estimación de los daños y perjuicios derivados de
la nulidad del Contrato de Concesión.
Resumen de las conclusiones del Dictamen Pericial
343. El Tribunal Arbitral considera que son fundadas las Pretensiones N° 1 y N° 2,
así definidas por MACROCONSULT, las cuales hacen un total de S/ 51.55
millones (S/ 9.33 millones por la Pretensión N° 1 y S/ 42.22 millones por la
Pretensión N° 2) como indemnización de daños y perjuicios por los
incumplimientos incurridos por PROTRANSPORTE y la MUNICIPALIDAD en
perjuicio de ECOEXPRESS.
Exp. 1091-153-16 Laudo
157
Observaciones al Dictamen Pericial
344. Como ya se ha expresado, PROTRANSPORTE ofreció en parte de prueba el
Informe Opinión preparado por el economista Enrique Díaz Ortega, el cual dio
origen al respectivo Informe Complementario. Este fue puesto en conocimiento
de ECOEXPRESS y luego se produjo un debate pericial en la audiencia cuya
Acta corre en autos, en la cual se tomó conocimiento de cada observación así
como de la absolución de las mismas por MACROCONSULT.
345. El Tribunal Arbitral tiene registradas 9 observaciones. Ya analizó una de ellas,
referida al plazo del Contrato y pasará por alto, por innecesaria, la observación
sobre la metodología de la pretensión derivada de la nulidad del Contrato,
ocupándose de las restantes.
346. Primera Observación: El Informe de Opinión señala que hay elementos que
pueden ser considerados optimistas a favor de ECOEXPRESS y que
MACROCONSULT no brinda escenarios alternativos ni ha efectuado un
análisis de sensibilidad como si se tratara del único resultado posible.
El Tribunal Arbitral descarta esta observación, ya que la cláusula 18.10.3 del
Contrato de Concesión dispone que para el cálculo de la indemnización se
deberá calcular el valor presente del Flujo de Caja Neto del concesionario, es
decir por un monto y no por un rango de montos. De otro lado,
MACROCONSULT ha usado supuestos conservadores, documentando la
información con los propios elementos provistos por la licitación de
PROTRANSPORTE, particularmente para las proyecciones del flujo de caja.
Esa es la razón por la cual MACROCONSULT afirma no haber incluido un
análisis de sensibilidad ni múltiples escenarios, por lo que sus conclusiones
son claras a la vez que conservadoras y racionales. Analizar múltiples
posibilidades habría servido únicamente para la confusión que ECOEXPRESS
le atribuye a PROTRANSPORTE. Debe tenerse presente, además, que los
cálculos de MACROCONSULT involucran criterios de riesgo y que han sido
sometidos a un examen de razonabilidad. El Tribunal Arbitral no encuentra en
este análisis ninguna violación a las reglas de la lógica ni de la argumentación.
Además, como dice ECOEXPRESS, el economista Enrique Díaz Ortega no
realiza un cálculo razonable propio ni plantea un esquema que dé a conocer
las premisas y métodos que consideraría válidos para el cálculo de los daños.
Exp. 1091-153-16 Laudo
158
347. La Segunda Observación: El Informe de Opinión cuestiona la estructura de la
deuda (70% y 30%) utilizada por MACROCONSULT (página 18). Este mismo
cuestionamiento consta en las páginas 7, 18 y 19 del Informe Complementario.
También se cuestiona la razonabilidad del costo de deuda de 13% para la
estimación de la tasa de descuento WACC.
Sin embargo, el Tribunal Arbitral considera que estos supuestos y porcentajes
derivan fundamentalmente de los documentos de la licitación (Memorándum
de Información). Señala MACROCONSULT que el costo promedio de la deuda
de ECOEXPRESS era 13.6%, muy cercano al 13% que utiliza el Memorándum
de Información de Protransporte para estimar la tasa de descuento WACC.
El Tribunal Arbitral aprecia que MACROCONSULT no se ha limitado a lo antes
expuesto, sino que ha efectuado comparaciones con un conjunto de empresas
que operan en el sector transporte y ha identificado el costo promedio de
endeudamiento de estas compañías. Por ejemplo, el Tribunal Arbitral observa
que Lima Vías Express tiene un rango de tasas de endeudamiento del 13.50%.
Es muy relevante para el Tribunal Arbitral comprobar que MACROCONSULT
descargó información de la Superintendencia de Banca y Seguros sobre las
tasas activas en moneda nacional y extranjera de las operaciones realizadas
en los días previos al 15 de abril de 2016.
Por estas consideraciones, todas analizadas en el debate pericial, el Tribunal
Arbitral considera razonable que MACROCONSULT haya usado el costo de la
deuda de 13% para la estimación de la tasa de descuento WACC, siguiendo
lo indicado en el Memorando de Información.
348. Tercera Observación: el Informe de Opinión cuestiona que, respecto a la tasa
WACC, el modelo CAPM126 no considera las inversiones en países
emergentes ni el riesgo asociado a ellas.
Para el Tribunal Arbitral resulta extraño que se cuestione la metodología
utilizada en el Memorándum de PROTRANSPORTE. Dicho Memorándum
utiliza como metodología para efectos del costo de capital el modelo CAPM
adicionando una prima por riesgo país.
126 Capital Asset Pricing Model: Costo de Capital. Método que supone que existe una relación lineal entre el sector de pertenencia de la empresa y el mercado.
Exp. 1091-153-16 Laudo
159
Empero el costo de capital de PROTRANSPORTE, como explica
acertadamente MACROCONSULT, considera al EMBIG127 como parámetro
de riesgo país, el cual el perito precisa que es “el de mayor uso en el mercado
y cuenta con amplio respaldo teórico”. El Tribunal Arbitral ha podido revisar un
link sobre las últimas prácticas de valoración, elaborado por la empresa de
auditoría internacional Ernst & Young, en el cual se advierte que el 75% de las
firmas de inversiones utiliza el EMBIG como parámetro de estimación de
riesgo país.
Por tanto, es razonable concluir que el EMBIG que utiliza el Memorándum de
Información de PROTRANSPORTE es de uso y aceptación general en el
mercado peruano, tal como ha hecho MACROCONSULT en la pericia materia
de evaluación.
349. Cuarta Observación: se cuestiona la razonabilidad del uso de variables con un
período muy extenso para la estimación de la tasa libre de riesgo o el retorno
del mercado, según se advierte en las páginas 25 y 26 del Informe de Opinión
y páginas 26 y 27 del Informe Complementario. También se cuestiona que la
tasa de descuento está desfasada en el tiempo como se señala en la página
27 del mencionado Informe Complementario.
Con respecto a lo primero, es comprensible que MACROCONSULT use
variables con un promedio de largo plazo para evitar la afectación de
coyunturas temporales; y en cuanto al eventual desfase en el tiempo,
MACROCONSULT acertadamente ha evitado discusiones sobre las variables,
remitiéndose a las contenidas en el Memorándum de Información. Por
ejemplo, no ha utilizado una tasa de descuento propia sino la tasa de
descuento estimada por PROTRANSPORTE de 10.69% (página 29 del
Memorándum de Información correspondiente a las Bases de la Licitación). Lo
mismo se puede decir sobre la observación referida al impuesto a la renta del
30% (página 29), ya que igualmente MACROCONSULT ha utilizado la tasa de
descuento del Memorándum de Información que tenía implícita dicha tasa del
30%.
350. Quinta Observación: Con relación a la fórmula de remuneración del Contrato
el economista Enrique Díaz Ortega observa que se asuma que la etapa
preoperativa se inició en julio 2015 (páginas 8, 9, 34, 40 y 50 del Informe
127 Emerging Markets Bonds Index o Indicador de Bonos de Mercados Emergentes.
Exp. 1091-153-16 Laudo
160
Complementario). También se discute el cumplimiento de todos los puntos
para verificar el inicio de la etapa pre-operativa.
Con respecto al primer tema, MACROCONSULT se refiere a la Adenda Nº 1 y
al Acta de Trato Directo Nº 005-2015, que establecen como fecha de inicio el
1º de julio de 2015. Con relación a los puntos para verificar la etapa pre-
operativa, el Tribunal Arbitral advierte que solo se cuestiona el uso del Leasing
como medio para la adquisición de los buses.
Sobre el punto, este Tribunal Arbitral coincide con el análisis efectuado por
MACROCONSULT con base en el numeral 5.9.2 de las Bases: “los vehículos
obtenidos a través de arrendamiento financiero (leasing financiero) o
arrendamiento operativo (leasing operativo), serán aceptados como parte de
la flota acreditada del postor en la medida que se acredite debidamente el
contrato de leasing. Existen otras referencias contractuales, pero el Tribunal
Arbitral considera suficiente el numeral 5.9.2 de las Bases antes citado para
levantar esta observación, ya que MACROCONSULT hizo bien al aceptar
como buses del Contrato los adquiridos mediante leasing.
351. Sexta Observación: Sobre las tarifas en la estimación económica. En líneas
precedentes hemos explicado cómo se forma la remuneración del
concesionario en base a kilómetros y pasajeros, lo que permite la
determinación del valor del pasaje (cláusula décimo segunda, pasajes del
Contrato de Concesión).
Establecidos los mencionados valores por kilómetro y número de pasajeros,
MACROCONSULT consideró razonable utilizar la tasa de inflación de: 10%
(conforme al Memorándum de Información) para actualizar los valores licitados
mediante un ejercicio de simulación de actualización de kilómetros y
pasajeros.
352. Sétima Observación: Sobre la demanda de pasajeros. El cuestionamiento es
que se use esta demanda de pasajeros para el cálculo de los daños
económicos de la Pretensión Nº 2 (páginas 48 y 49 del Informe de Opinión y
páginas 51 y 52 del Informe Complementario).
Según MACROCONSULT las estimaciones de demanda de transporte público
se hacen en base a los estudios del Sistema Integrado del Transporte
Metropolitano. En particular MACROCONSULT utilizó el Estudio de Demanda
de los Corredores Complementarios elaborado por Táryet Ingeniería del
Transporte. Esta firma fue encargada por PROTRANSPORTE para la
Exp. 1091-153-16 Laudo
161
elaboración de un Estudio de Diseño preliminar para los corredores
complementarios en el cual se realizó precisamente un Estudio de Demanda
de los corredores. MACROCONSULT menciona el link de PROTRANSPORTE
relativo a este estudio y que está a disposición de las partes y del Tribunal
Arbitral.
El referido estudio de demanda elaborado por Táryet proviene de un modelo
de transporte que incluye trabajos de campo, información disponible de
sistemas de transporte masivo y un modelo de asignación que procede del
Sistema Integrado de Transporte de Lima. Como quiera que este tipo de
estudio requiere mucho esfuerzo técnico y recursos financieros,
MACROCONSULT entiende que Táryet es “un buen referente en el ámbito de
planificación del transporte” y considera que ha sido razonable utilizar la
información proveniente de su estudio de demanda. La observación, por lo
demás, no cuestiona el estudio realizado por Táryet en particular, por lo que el
Tribunal Arbitral no la puede amparar por la confianza que inspira el
especialista (http://www.taryet.com/web).
Es más, la estimación de demanda realizada por Táryet fue publicada por
PROTRANSPORTE en los documentos oficiales de la Licitación, como son las
Bases Integradas y el Memorándum de Información.
Siendo así, la demanda en el corredor Javier Prado propuesta por Táryet y
utilizada en las Bases estimó en 407 mil pasajeros por día. Por una evaluación
económico-financiera Táryet estimó la demanda en 554 mil pasajeros por día.
Por consiguiente, si la estimación de pasajeros en las Bases de la Licitación
representó el 73% de la estimación de la demanda, es obvio concluir que la
estimación de la demanda de las Bases fue relativamente conservadora.
353. Octava Observación: Por último, el economista Enrique Díaz Ortega cuestiona
la credibilidad de los estados financieros de ECOEXPRESS (páginas 65, 66
y 67 del Informe Complementario), y también cuestiona el daño emergente por
conductores inactivos (página 35 del Informe de Opinión y página 26 del
Informe Complementario) y mayor costo financiero que ECOEXPRESS se vio
en la obligación de asumir.
Con respecto a los EEFF de 2014 y 2015 el Tribunal Arbitral deja constancia
que los mismos fueron debidamente auditados por una empresa profesional
de auditoría y en consecuencia, no hay nada que observar.
Exp. 1091-153-16 Laudo
162
Con relación al daño emergente por conductores inactivos y por mayor costo
financiero, MACROCONSULT señala con precisión en el anexo respectivo el
número de conductores, sus salarios y el importe de los costos financieros. En
todo caso, es significativo destacar que el sueldo más los beneficios sociales
de Ley promedio entre julio de 2015 y abril de 2016 fue considerado por
MACROCONSULT en la cantidad de S/1,926.00 para la estimación del daño.
Dicho monto es muy cercano al sueldo con beneficios sociales considerado en
el Memorándum de Información de PROTRANSPORTE ascendente a S/
1,836.00. Queda así confirmada la razonabilidad de las estimaciones
económicas que se desprenden de los EEFF de ECOEXPRESS.
Resumen de los hechos y de las posiciones jurídicas de las Partes
A criterio del Tribunal Arbitral ha quedado demostrado en autos:
354. Que el 27 de junio de 2012 se publicó la Ordenanza Nº 1613, mediante la cual
la MUNICIPALIDAD creó el Sistema Integrado de Transporte de Lima (“SIT”)
con el propósito de mejorar la calidad de vida de la población y la movilidad
urbana a través del establecimiento, entre otros, de corredores viales para el
transporte público en buses de gran capacidad. Elemento fundamental del SIT
era el Sistema de Corredores Complementarios, el mismo que estaría a cargo
de PROTRANSPORTE por encargo de la MUNICIPALIDAD.
355. Que el 28 de agosto de 2012 la MUNICIPALIDAD emitió el Acuerdo de
Concejo Nº 1531, mediante el cual encargó a PROTRANSPORTE llevar a
cabo el Proceso de Licitación Nº 001-2012 de los cinco Corredores
Complementarios, entre los cuales se encontraba el Corredor Complementario
Nº 2.
356. Que los días 14 y 15 de noviembre de 2012 PROTRANSPORTE convocó a la
Licitación y que uno de los postores de la Licitación para el Corredor Javier
Prado fue ECOEXPRESS.
357. Que el 16 de julio de 2013 fue aprobado y publicado el diseño final del Contrato
de Concesión.
358. Que el 20 de enero de 2014 el Comité Especial de los Corredores
Complementarios emitió la Resolución Nº 002-2013-MML/IMPL/CECC,
mediante la cual PROTRANSPORTE otorgó la Buena Pro a ECOEXPRESS
Exp. 1091-153-16 Laudo
163
para los Paquetes 2.2, 2.3 y 2.6 del Corredor Javier Prado, siendo materia de
este arbitraje el Paquete 2.3, que es -al efecto- el Paquete Adjudicado.
359. PROTRANSPORTE y la MUNICIPALIDAD han sostenido que el Contrato de
Concesión es nulo debido a que no contó con la opinión favorable del MEF,
argumentando que el numeral 9.3 del artículo 9º de la Ley Marco de APP es
una norma de orden público y que, al no haberse solicitado la opinión del MEF,
se produjo una nulidad virtual. El Tribunal Arbitral ha descartado
motivadamente la posibilidad de que habría habido una nulidad virtual.
360. Por su parte, ECOEXPRESS ha sostenido que el MEF conocía el proyecto de
APP; que el numeral 9.3 del artículo 9º de la Ley Marco de APP no puede
interpretarse de manera aislada sino contextual y sistemática; que la opinión
favorable del MEF no está sustentada en una norma de orden público ni tiene
carácter imperativo; que el Contrato de Concesión fue válidamente resuelto
por ECOEXPRESS mediante comunicación de fecha 27 de abril de 2016, por
causa imputable al concedente, y que la aplicación supletoria de la Ley del
Procedimiento Administrativo General hace prescindible la opinión del MEF,
entre otros argumentos, todos ampliamente desarrollados y analizados por
este Tribunal Arbitral.
361. El Tribunal Arbitral ha emitido su opinión con respecto a los hechos y al
derecho invocado por las partes, tomando en consideración que éstas
pactaron en los numerales 18.1, 18.2 y 18.3 de la cláusula décimo octava del
Contrato de Concesión, que la resolución de éste era causal de caducidad de
la concesión y de producirse, subsistirían y mantendrían su vigencia “las
estipulaciones del Contrato que regulan los efectos y consecuencias de la
resolución del Contrato y la caducidad de la Concesión”, así como las causales
por las que podía operar la resolución del Contrato, conforme se aprecia de la
imagen de la parte pertinente, que a continuación se inserta:
Exp. 1091-153-16 Laudo
164
362. Si bien el numeral 18.10.3 del Contrato de Concesión estableció una fórmula
para calcular la indemnización en caso que la caducidad128 del Contrato fuera
por causa atribuible al concedente, conforme se ha fundamentado en los
numerales 104, 105, 106, 107 y 333 precedentes y en aplicación de lo
dispuesto en el artículo 1328º del Código Civil, es nula la cláusula que excluya
o limite la responsabilidad por dolo o culpa inexcusable del deudor, que es el
caso.
Conclusiones del Tribunal Arbitral
363. Por las consideraciones expuestas, este colegiado concluye que el daño
causado por la parte demandada a ECOEXPRESS debe ser indemnizado en
la forma precisada por este Tribunal Arbitral al momento de analizar la pericia
ofrecida por la parte demandante, las objeciones a dicha pericia efectuadas
por el perito de la parte demandada y el debate pericial.
364. Dadas las características de la indemnización que la parte demandada debe
pagar a ECOEXPRESS, especialmente en lo que al lucro cesante se refiere,
en concepto del Tribunal Arbitral los intereses que aquélla debe pagar a ésta
deben calcularse desde el día siguiente de la notificación del presente Laudo
hasta la fecha efectiva de pago, aplicando el interés legal fijado por el Banco
Central de Reserva del Perú.
Sobre los costos del proceso
365. Asimismo, el Tribunal Arbitral debe fijar en el laudo los costos del arbitraje y
determinar quién debe asumirlos, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 70° y 73° del Decreto Legislativo N° 1071.
128 En el numeral anterior ya hemos confirmado que la resolución del Contrato de Concesión produce la caducidad de la concesión.
Exp. 1091-153-16 Laudo
165
366. Los costos del arbitraje comprenden los siguientes conceptos:
a) Los gastos administrativos del Centro, por la gestión del arbitraje,
compuesto por:
Tasa por presentación de la solicitud de arbitraje.
Tasa administrativa del Centro.
b) Los honorarios de los árbitros.
c) Los gastos de viaje y otros que con ocasión a éstos realicen los árbitros y
el personal del Centro, de conformidad con las disposiciones de este
Reglamento.
d) Los honorarios y gastos de los peritos o de cualquier otra asistencia
requerida por los árbitros, conforme a este Reglamento.
e) Los honorarios razonables de las defensas de las partes.
f) Otros gastos razonables derivados de las actuaciones arbitrales, a tenor de
lo dispuesto por el artículo 76° del Reglamento de Arbitraje de la Unidad de
Arbitraje del Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia
Universidad Católica del Perú.
367. Carolina de Trazegnies Thorne, comentando el artículo 70° de la Ley de
Arbitraje, señala que:
“el antecedente inmediato del artículo 70° es el artículo 52° de la
Ley N° 26572 que ya incluía una relación no limitativa de los
diversos conceptos que podían verse comprendidos en la
categoría general de gastos (ahora costos) del arbitraje,
estableciendo que estos podían ser objeto de condena o
exoneración a las partes si es que en el convenio no se hubiese
pactado nada al respecto. En la Exposición de Motivos del
proyecto de Ley del Decreto Legislativo N° 1071 se señala que
las modificaciones en este punto buscan identificar con precisión
Exp. 1091-153-16 Laudo
166
los conceptos que comprenden los costos del arbitraje,
cubriendo así deficiencias y vacíos de la legislación anterior.”129
368. Atendiendo a que las Partes pactaron expresamente en el numeral 16.7 de la
cláusula décimo sexta del Contrato de Concesión130 que todos los gastos
realizados en la resolución de una Controversia No-Técnica serán cubiertos
por la Parte que no haya sido favorecida por el laudo arbitral, corresponde
ordenar que las demandadas (la MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE)
paguen solidariamente a ECOEXPRESS los gastos del arbitraje.
369. De conformidad con la información proporcionada por el Centro de Arbitraje
de la PUCP, los honorarios totales del Tribunal Arbitral fueron fijados en la
suma de S/ 633,958.69 (Seiscientos treinta y tres mil novecientos cincuenta y
ocho y 69/100 Soles) brutos (S/ 211,319.56 brutos para cada uno de los
árbitros), los gastos administrativos del Centro de Arbitraje en la suma de S/
161,512.19 (Ciento sesenta y un mil quinientos doce y 19/100 Soles) incluido
IGV y los honorarios periciales en la suma de US$ 45,000.00 (Cuarenta y cinco
mil y 00/100 Dólares Americanos) más IGV, pero sólo se cancelaron US$
22,500.00 más IGV (que al tipo de cambio vigente al 25.04.2018 de S/ 3.274
por dólar, equivalía a S/ 73,665.00 más IGV, lo que da un total de S/ 89,835.36)
y no habiéndose establecido el importe de los gastos de defensa de las partes,
corresponde establecer los costos en la suma total de S/ 885,306.24
(Ochocientos ochenta y cinco mil trescientos seis y 24/100 Soles).
370. Estos honorarios y gastos, que son los únicos que han sido acreditados,
debieron ser pagados en la proporción de 50% por cada una de las partes. No
obstante, ECOEXPRESS pagó lo que le correspondía y también pagó por
subrogación parte de lo que le correspondía a la parte demandada. Es así que
PROTRANSPORTE asumió la suma total de S/ 283,836.34 por concepto de
gastos administrativos – tasa (S/ 48,639.60) y honorarios arbitrales (S/
235,196.74), corresponde que los demandados MUNICIPALIDAD y
PROTRANSPORTE le reintegren a ECOEXPRESS la diferencia ascendente
a S/ 601,469.90 (Seiscientos un mil cuatrocientos sesenta y nueve y 90/100
129 DE TRAZEGNIES THORNE, Carolina: “Comentario al artículo 70° de la Ley Peruana de Arbitraje”. En comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Soto Coaguila, Carlos Alberto y Bullard González, Alfredo (Coordinadores). Tomo II. Lima, Instituto Peruano de Arbitraje, 2010. P. 786.
130
Exp. 1091-153-16 Laudo
167
Soles), más intereses legales que se computarán desde la fecha en que la
demandante hizo el pago hasta la fecha en que se le devuelva su importe.
371. El Tribunal Arbitral deja expresa constancia que ha revisado todas las pruebas
ofrecidas, aunque no se mencionen expresamente en este laudo y que ambas
partes han tenido el más amplio derecho de defensa de sus posiciones en el
presente proceso arbitral, habiéndoseles notificado oportunamente de todas
las actuaciones arbitrales.
XII. DECISIÓN
Por los argumentos expuestos en los considerandos que anteceden y de
acuerdo al orden de las pretensiones planteadas, el Tribunal Arbitral, en
derecho, LAUDA:
PRIMERO: Declarar IMPROCEDENTE la Cuestión Previa I formulada por
PROTRANSPORTE en su escrito presentado el 18 de enero de 2017 y sin objeto
pronunciarse sobre la Cuestión Previa II y sobre la Cuestión Previa III.
SEGUNDO: Declarar FUNDADA la Primera Pretensión Principal de la Demanda y,
en consecuencia, declarar que la MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE
incumplieron dolosamente diversas obligaciones asumidas en el Contrato de
Concesión durante su vigencia, originando daños y perjuicios a ECOEXPRESS por
la suma de S/ 9´330,000.00 (Nueve millones trescientos treinta mil y 00/100 Soles),
que la MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE deben pagar en forma solidaria a
ECOEXPRESS.
TERCERO: Declarar FUNDADA la Segunda Pretensión Principal de la Demanda y,
en consecuencia que el Contrato de Concesión celebrado entre las partes, quedó
válidamente resuelto mediante la comunicación remitida por ECOEXPRESS al
Concedente el 27 de abril de 2016, por causa imputable al Concedente.
CUARTO: Declarar FUNDADA EN PARTE la Pretensión Condicionada a la
Segunda Pretensión Principal de la Demanda y en consecuencia, ordenar que la
MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE paguen solidariamente a ECOEXPRESS
la suma de S/ 42’220,000.00 (Cuarenta y dos millones doscientos veinte mil y
00/100 Soles) por concepto de indemnización.
Exp. 1091-153-16 Laudo
168
QUINTO: Habiéndose declarado fundada en parte la Pretensión Condicionada a la
Segunda Pretensión Principal de la Demanda, carece de objeto pronunciarse sobre
la Pretensión Subordinada a aquélla.
SEXTO: Declarar FUNDADA la Tercera Pretensión Principal de la Demanda,
confirmando que el Contrato de Concesión fue válidamente celebrado entre las
partes, generando plenos efectos jurídicos entre el Concedente y ECOEXPRESS,
y en consecuencia, declarar la insubsistencia, ineficacia y/o invalidez de la
pretendida nulidad del Contrato de Concesión aludida por la MUNICIPALIDAD y
PROTRANSPORTE en la Carta Nº 59-2016-MML/IMPL/GGL.
SÉTIMO: Declarar sin objeto pronunciarse sobre la Pretensión Subordinada Común
a la Primera, Segunda y Tercera Pretensión Principal de la Demanda.
OCTAVO: Declarar FUNDADA la Pretensión Accesoria aplicable a todas las
pretensiones dirigidas a que el Tribunal Arbitral ordene el pago de sumas dinerarias
a favor de ECOEXPRESS, ordenando que la MUNICIPALIDAD y
PROTRANSPORTE paguen solidariamente a ECOEXPRESS intereses sobre
dichas cantidades, calculados desde el día siguiente de la notificación de este Laudo
hasta la fecha efectiva de pago, siendo que para el cálculo de los intereses deberá
recurrirse a la calculadora virtual del Banco Central de Reserva del Perú131.
NOVENO: Declarar INFUNDADA la Primera Pretensión Principal la formulada por
la MUNICIPALIDAD en su escrito de Reconvención.
DÉCIMO: Declarar INFUNDADA la Primera Pretensión Principal formulada por
PROTRANSPORTE en su escrito de Reconvención.
DÉCIMO PRIMERO: Fijar los costos del arbitraje en la suma de total de S/
885,306.24 (Ochocientos ochenta y cinco mil trescientos seis y 24/100 Soles), que
serán asumidos solidariamente por los demandados MUNICIPALIDAD y
PROTRANSPORTE.
DÉCIMO SEGUNDO: Declarar que la MUNICIPALIDAD y PROTRANSPORTE
deben pagar solidariamente a ECOEXPRESS la suma de S/ 601,469.90
(Seiscientos un mil cuatrocientos sesenta y nueve y 90/100 Soles), más intereses
legales.
131 http://www.bcrp.gob.pe/apps/calculadora-de-intereses-legales/
Exp. N°1091-153-16
Página 1 de 34
Exp. N°1091-153-16 ECOEXPRESS JAVIER PRADO S.A. MUNICIPALIDAD METROPOLITANA DE LIMA - INSTITUTO METROPOLITANO PROTRANSPORTE DE LIMA – PROTRANSPORTE
VOTO EN DISCORDIA DEL ÁRBITRO
EDUARDO IBERICO BALARIN
Lima, 3 de julio de 2020
El suscrito, emite el presente VOTO en los siguientes términos:
Dejo constancia que, para efectos del presente voto, comparto y se tienen por
reproducidos los contenidos relativos a la existencia del convenio arbitral e instalación del
Tribunal Arbitral, normatividad aplicable al arbitraje, y demás antecedentes enunciados en
el laudo emitido en mayoría, hasta el numeral 83 (excluyendo los numerales 17 al 57 del
capítulo XI, Análisis del Tribunal Arbitral), así como con lo decidido acerca de fijar los
costos correspondientes a los honorarios del Tribunal Arbitral y de los servicios de
administración del centro de arbitraje.
Sin perjuicio de lo anterior, con el mayor respeto hacía mis colegas árbitros del presente
tribunal, discrepo respecto que se incluya en la parte decisoria, un pronunciamiento
acerca de las cuestiones previas. Si bien las cuestiones previas deben desarrollarse como
parte del análisis en la parte considerativa que deben realizar los árbitros, no corresponde
un pronunciamiento al respecto en la parte resolutiva, dado que las cuestiones previas no
son aspectos que hayan sido fijados como puntos controvertidos que el Tribunal Arbitral
deba decidir.
Asimismo, discrepo respetuosamente respecto de lo decidido acerca de la Primera
Pretensión Principal de la demanda, la Segunda Pretensión Principal de la demanda, la
Pretensión Condicionada a la Segunda Pretensión Principal de la demanda, la Pretensión
Subordinada a la Pretensión Condicionada a la Segunda Pretensión Principal de la
demanda, la Tercera Pretensión Principal de la demanda, la Pretensión Subordinada
Exp. N°1091-153-16
Página 2 de 34
común a la Primera, Segunda y Tercera Pretensión Principal de la demanda, la
Pretensión Accesoria de la demanda, la Primera Pretensión Principal de la Reconvención
planteada por la Municipalidad Metropolitana de Lima y la Primera Pretensión Principal de
la Reconvención planteada por el Instituto Metropolitano ProTransporte de Lima tanto en
la parte considerativa como en la parte resolutiva del Laudo en Mayoría, por lo que
corresponde emitir mi voto en discordia, según los siguientes términos:
Respecto de la tercera pretensión principal de la demanda presentada por
ECOEXPRESS JAVIER PRADO S.A. (en adelante, ECOEXPRESS), la primera
pretensión de la reconvención planteada por la Municipalidad Metropolitana
de la Lima (en adelante, MML) y la primera pretensión de la reconvención
planteada por INSTITUTO METROPOLITANO PROTRANSPORTE DE LIMA (en
adelante, PROTRANSPORTE)
Tercera pretensión principal de la Demanda:
Que el Tribunal Arbitral confirme que el Contrato de Concesión fue
válidamente celebrado y genera plenos efectos jurídicos entre el
Concedente y ECOEXPRESS. Consecuentemente, solicitamos que el
Tribunal Arbitral declare la insubsistencia, ineficacia y/o invalidez de la
pretendida nulidad del Contrato de Concesión aludida por la MML y
PROTRANSPORTE en la Carta No. 59-2016-MML/IMPL/GGL.
Primera pretensión principal de la Reconvención planteada por la
MML:
Que se declare la nulidad del Contrato de Concesión del Servicio
Público de Transporte de Pasajeros en los Corredores Complementarios
del Sistema Integrado de Transporte de Lima Corredor Faucett-La
Marina-José Faustino Sánchez Carrión-Javier Prado/ Paquete de
Servicio N° 2.3 de fecha 28 de noviembre de 2014, y de su Adenda
suscrita con fecha 16 de diciembre de 2014.
La nulidad se demanda porque la ley así lo declara o por causa de
contravención de las normas de orden público, conforme a los términos
desarrollados en los fundamentos de la reconvención.
Exp. N°1091-153-16
Página 3 de 34
Primera pretensión principal de la Reconvención planteada por
PROTRANSPORTE:
Que se declare la nulidad del Contrato de Concesión del Servicio
Público de Transporte de Pasajeros en los Corredores Complementarios
del Sistema Integrado de Transporte de Lima Corredor Faucett-La
Marina-José Faustino Sánchez Carrión-Javier Prado/ Paquete de
Servicio N° 2.3, suscrito con ECOEXPRESS JAVIER PRADO S.A., de
fecha 28 de noviembre de 2014, y de su Adenda suscrita con fecha 16
de diciembre de 2014. La nulidad se demanda porque la ley así lo
declara o por causa de contravención de las normas de orden público,
conforme a los términos desarrollados en los fundamentos de la
reconvención.
1. Se encuentra acreditado que, con fecha 28 de noviembre de 2014,
PROTRANSPORTE y ECOEXPRESS firmaron el Contrato de Concesión del
Servicio Público de Transporte de Pasajeros en los Corredores Complementarios
del Sistema Integrado de Transporte de Lima1.
2. Por otro lado, se encuentra acreditado que las partes suscribieron la Adenda a los
Contratos de Concesión del Servicio Público de Transporte de Pasajeros en los
Corredores Complementarios del Sistema Integrado de Transporte de Lima2.
3. Como se reconoce tanto en el Plan de Promoción de la Inversión de la Licitación
Pública N°001-2012-MML/IMPL3 como en las Bases4, es el Concejo Metropolitano,
órgano de la MML, el que aprueba los Corredores Complementarios que forman
parte del Sistema Integrado de Transporte Público de Lima Metropolitana,
autorizando la convocatoria a licitación que dio origen al Contrato firmado por las
partes.
1 Anexo A-5 de la Demanda. 2 Anexo A-6 de la Demanda. 3 Numeral 1 Página 1 (Anexo A-2 de la Demanda). 4 Numeral 1.1 de la Página 1 (Anexo A-3 de la Demanda)
Exp. N°1091-153-16
Página 4 de 34
Asimismo, es la MML la entidad que mediante Ordenanza N°16135 estableció el
Sistema Integrado de Transporte Público de Lima Metropolitana (en adelante, el
SIT), la que delegó en PROTRANSPORTE la administración del Sistema de
Corredores Complementarios, la que sin su aprobación no se habría realizado la
convocatoria del proceso de selección del cual deriva el Contrato relativo a la
presente controversia.
Como consecuencia de lo anterior, se concluye que, conforme con el artículo 14
de la Ley de Arbitraje, la MML constituye parte no signataria6 por su participación
determinante en la celebración del Contrato.
En la presente controversia se evidencia que existe una participación determinante
de la MML, la cual, en palabras de Alfredo Bullard, “Es una participación de tal
naturaleza que de ella derive una relevancia significativa en los hechos o asuntos
que terminan siendo objeto de arbitraje. La conducta debe generar la sensación
clara que sería injusto e inadecuado dejar a la persona fuera del arbitraje (…)”7.
4. PROTRANSPORTE y la MML sostienen que el Contrato, y en consecuencia
también la Adenda, son nulas, dado que no cuentan con la opinión favorable del
MEF, lo cual es un requisito de validez de acuerdo con la Ley Marco de
Asociaciones Público- Privadas. En posición contraria, ECOEXPRESS sostiene
que el contrato resulta válido dado que:
(i) No le son aplicables al Contrato, las normas que invoca el Concedente
dado que la celebración del Contrato ocurrió antes de que se modificara el
marco legal y resultara exigible la opinión del MEF8 y
5 Anexo A-1 de la Demanda 6 Artículo 14 de la Ley de Arbitraje.- “El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de
someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en
la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que
el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del
contrato, según sus términos”. 7 BULLARD GONZALEZ, Alfredo. ¿Y quiénes están invitados a la fiesta?. La incorporación de partes no
signatarias al arbitraje y el artículo 14 de la Ley Peruana de Arbitraje. En: AAVV. Litigio arbitral. El arbitraje
desde otra perspectiva. Palestra. Lima. 2016. P. 112. 8 Numeral 184 de la Demanda.
Exp. N°1091-153-16
Página 5 de 34
(ii) ECOEXPRESS ha transportado cerca de 11.5 millones de pasajeros en
total9, y a no menos de 39,000 pasajeros diarios únicamente en el paquete
2.3 del Corredor Javier Prado, durante 15 meses de haber ejecutado el
Contrato.
(iii) El Contrato de Concesión no regula materias de competencia del MEF
dado que la Concesión no involucra recursos públicos (Concesión es
autosostenible).
5. A continuación, se analizará si es que las normas que exigen la opinión del MEF
son aplicables al Contrato y si es que, por ello, se debe declarar la nulidad o la
validez del Contrato y su respectiva Adenda.
5.1. El Decreto Legislativo N°1012 que aprueba la Ley Marco de Asociaciones
Público Privada entró en vigencia el 10 de diciembre de 200810.
5.2. El numeral 9.3. del Decreto Legislativo N°1012, en su versión original,
disponía lo siguiente:
“9.3. El diseño final del contrato de Asociación Público-Privada, a cargo del Organismo Promotor de la Inversión Privada correspondiente, requerirá la opinión favorable de la entidad pública competente y del Ministerio de Economía y Finanzas, quienes emitirán opinión en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles respecto a las materias de su competencia. Si no hubiera respuesta en dicho plazo, se entenderá que la opinión es favorable. Asimismo, se requerirá la opinión de organismo regulador correspondiente, el que deberá emitirla únicamente dentro del mismo plazo. El Informe Previo de la Contraloría General de la República respecto de la versión final del contrato de Asociación Público-Privada sólo podrá versar sobre aquellos aspectos que comprometan el crédito o la capacidad financiera del Estado, de conformidad con el inciso l) del Artículo 22 de la Ley Nº 27785. Dicho Informe Previo no es vinculante, sin perjuicio del control posterior. Los informes y opiniones se formularán una sola vez por cada entidad, salvo que el Organismo Promotor de la Inversión Privada solicite informes y opiniones adicionales”.
9 Considerando los tres paquetes de Servicios adjudicados. 10 Al día siguiente de la publicación de su reglamento, Decreto Supremo N° 146-2008-EF, conforme con la
Primera Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1012.
Exp. N°1091-153-16
Página 6 de 34
5.3. Mediante Acuerdo de Concejo N°1531, de fecha 28 de agosto de 2012,
PROTRANSPORTE recibió el encargo de la MML de realizar el Proceso de
Licitación N°001-2012 de cinco Corredores Complementarios, dentro de los
cuáles se incluye el Corredor Complementario 2.3 contenido en el Contrato.
5.4. En cumplimiento del Acuerdo de Concejo citado en el numeral anterior,
PROTRANSPORTE convoca la Licitación Pública N°001-2012-MML/IMPL
el 14 y 15 de noviembre de 2012.
5.5. Es importante destacar que el Decreto Legislativo N°1012 se encontraba
vigente desde antes del inicio del proceso de Licitación Pública N°001-
2012-MML/IMPL e incluso en la fecha de su convocatoria. Por lo tanto, el
Decreto Legislativo N°1012 resulta aplicable al proceso de Licitación
Pública N° 001-2012-MML/IMPL.
5.6. Asimismo, dado que el objeto de la Licitación Pública N°001-2012-
MML/IMPL es otorgar la concesión para la prestación de un servicio a
cargo de un privado, le resulta aplicable el Decreto Legislativo N°1012, Ley
Marco de Asociaciones Público-Privadas, pues el texto original del artículo
1° de dicha norma establecía lo siguiente:
“Artículo 1. Objeto
El presente Decreto Legislativo tiene por objeto establecer los
principios, procesos y atribuciones del Sector Público para la
evaluación, implementación y operación de infraestructura pública o
la prestación de servicios públicos, con participación del sector
privado, así como establecer el marco general aplicable a las
iniciativas privadas”.
5.7. El 20 de enero de 2014, el Comité Especial del proceso de selección otorga
la buena pro del Paquete de Servicio N°2.3 a favor de ECOEXPRESS.
Exp. N°1091-153-16
Página 7 de 34
5.8. Mediante Circular N°51 del Comité Especial de la Licitación Pública N°001-
2012-MML/IMPL se declara consentida la buena pro a favor de
ECOEXPRESS correspondiente al Paquete de Servicio N° 2.3.
5.9. El 2 de marzo de 2014 se publica la Ley N°30167, que modifica el numeral
9.3. del artículo 9 del Decreto Legislativo N°1012, con el siguiente tenor
literal:
"9.3 El diseño final del contrato de Asociación Público-Privada, a
cargo del Organismo Promotor de la Inversión Privada
correspondiente, requerirá la opinión favorable de la entidad pública
competente, así como sin excepción y bajo sanción de nulidad, la
opinión favorable del Ministerio de Economía y Finanzas; quienes
emitirán opinión en un plazo no mayor de quince (15) días hábiles
respecto a las materias de su competencia. Si no hubiera respuesta
en dicho plazo, se entenderá que la opinión es favorable.
Asimismo, se requerirá la opinión del organismo regulador
correspondiente, el que deberá emitirla dentro del mismo plazo y
exclusivamente sobre sus competencias legales.
El Informe Previo de la Contraloría General de la República respecto
de la versión final del contrato de Asociación Público-Privada
únicamente podrá referirse sobre aquellos aspectos que
comprometan el crédito o la capacidad financiera del Estado de
conformidad con el inciso l) del Artículo 22 de la Ley 27785. Dicho
Informe Previo no es vinculante, sin perjuicio de control posterior.
Los informes y opiniones se formularán una sola vez por cada
entidad, salvo que el Organismo Promotor de la Inversión Privada
solicite informes y opiniones adicionales.
5.10. El 16 de noviembre de 2014, se publicó la Ley N°30264 que, a través de su
Cuarta Disposición Complementaria Modificatoria, modificó el numeral 9.3.
del artículo 9 del Decreto Legislativo N°1012, en los siguientes términos:
Exp. N°1091-153-16
Página 8 de 34
“9.3 El diseño final del contrato de Asociación Público-Privada, a
cargo del Organismo Promotor de la Inversión Privada
correspondiente, requerirá la opinión favorable de la entidad pública
competente, así como sin excepción, la opinión favorable del
Ministerio de Economía y Finanzas; quienes emitirán opinión en un
plazo no mayor de quince (15) días hábiles respecto a las materias
de su competencia. Si no hubiera respuesta en dicho plazo, se
entenderá que la opinión es favorable. Aquellos contratos que no
cuenten con la opinión previa favorable del Ministerio de Economía y
Finanzas son nulos de pleno derecho y no surten efectos.
(…) Tratándose de modificaciones a los Contratos de Asociación
Público-Privada, referidas a materias de competencia del Ministerio
de Economía y Finanzas, estas requerirán opinión previa favorable
de dicho Ministerio. Aquellas modificaciones que no cuenten con
dicha opinión son nulos de pleno derecho y no surten efectos.”
5.11. El 28 de noviembre de 2014, las partes suscribieron el Contrato de
Concesión del Paquete de Servicio N°2.3.
5.12. El 16 de diciembre de 2014, las partes suscribieron la Adenda al Contrato
de Concesión del Paquete de Servicio N°2.3.
5.13. El Decreto Legislativo N°1012 previó desde, su redacción originaria, la
exigencia de la opinión favorable del Ministerio de Economía y Finanzas, al
disponer que “El diseño final del contrato de Asociación Pública-Privada
(…) requerirá la opinión favorable de la entidad pública competente y del
Ministerio de Economía y Finanzas”.
5.14. La Ley N°30167 y la Ley N°30264 mantienen la obligatoriedad de la opinión
favorable del Ministerio de Economía y Finanzas, pero agregaron
expresamente que su inobservancia es sancionada con nulidad.
Exp. N°1091-153-16
Página 9 de 34
Ello no implica que, desde su versión originaria, el Decreto Legislativo
N°1012 no tuviera esa exigencia como un presupuesto de validez pues, el
Decreto Legislativo N°1012, tiene carácter de orden público.
Entonces, la redacción del texto originario del numeral 9.3. del artículo 9 del
Decreto Legislativo N°1012 no establece que la opinión del Ministerio de
Economía y Finanzas sea facultativa, pues su texto no indica que “se podrá
requerir opinión”, sino que resulta obligatoria al expresar que se “requerirá”
la opinión del Ministerio de Economía y Finanzas.
5.15. Conforme con lo anterior, la versión del Contrato de Concesión del Paquete
de Servicio N° 2.3. debe contar necesariamente con la opinión favorable del
Ministerio de Economía y Finanzas para su validez, pues se trata de una
exigencia de orden público, vigente desde antes de la convocatoria y de la
firma del Contrato de Concesión del Paquete de Servicio N°2.3. Por ende,
queda descartado que la exigencia de la opinión favorable del Ministerio de
Economía y Finanzas sea como consecuencia de la aplicación retroactiva
de una norma.
5.16. En el presente caso, la versión final del Contrato de Concesión del Paquete
de Servicio N°2.3. no contó con la opinión favorable del Ministerio de
Economía y Finanzas.
5.17. Precisamente, por no contar con la opinión favorable del Ministerio de
Economía y Finanzas, como ha sido descrito y acreditado por la propia
parte demandante11, el 21 de octubre de 2015, el Ministerio de Economía y
Finanzas emitió el Oficio N° 3552-2015-EF/13.0112 que adjuntó el Informe
N° 196-2015-EF/68.0113, en el que se indicó que los contratos suscritos sin
contar previamente con su opinión favorable, eran contratos nulos, con
independencia de la norma que estuvo vigente al momento en que se
11 Numeral 240 de la Demanda. 12 Anexo A-60 de la Demanda. 13 Anexo A-60 de la Demanda.
Exp. N°1091-153-16
Página 10 de 34
aprobó la versión final del contrato y/o la fecha en que hubiera sido
adjudicado.
5.18. Al no cumplir con contar con la opinión favorable del Ministerio de
Economía y Finanzas, el Contrato de Concesión del Paquete de Servicio
N°2.3. contraviene lo dispuesto en el numeral 9.3 del Decreto Legislativo
N°1012, el cual estableció desde su redacción originaria dicha exigencia y
por ende, el contrato resulta nulo por ser contrario a una norma de orden
público.
5.19. El orden público, en palabras de Marcial Rubio “(…) podría ser definido
como un conjunto de normas jurídicas que el Estado considera de
cumplimiento ineludible, y de cuyos márgenes no puede escapar ni la
conducta de los órganos del Estado, ni la de los particulares (…)”14.
5.20. El artículo V del Título Preliminar del Código Civil, norma aplicable de
manera supletoria al Contrato de Concesión del Paquete de Servicio
N°2.3.15, establece que:
“Artículo V.- Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que
interesan al orden público o a las buenas costumbres”. (Énfasis
agregado)
5.21. Asimismo, el numeral 8 del artículo 219 del Código Civil, dispone que:
“Artículo 219.- El acto jurídico es nulo:
1.- Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.
2.- Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz,
salvo lo dispuesto en el artículo 1358.
3.- Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando
sea indeterminable.
4.- Cuando su fin sea ilícito.
14 RUBIO CORREA, Marcial. Título Preliminar. Biblioteca para leer el Código Civil. Vol. III. Fondo
Editorial PUCP. Lima. 1990. P. 95. 15 Según los términos del Contrato de Concesión del Paquete de Servicio N° 2.3 (Base Legal. Página 10 del
Contrato).
Exp. N°1091-153-16
Página 11 de 34
5.- Cuando adolezca de simulación absoluta.
6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
7.- Cuando la ley lo declara nulo.
8.- En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley
establezca sanción diversa.” (Énfasis agregado)
5.22. Conforme con lo descrito, el Contrato de Concesión del Paquete de
Servicio N°2.3. cuya versión final no fue previamente aprobada por el
Ministerio de Economía y Finanzas incurre en causal de nulidad por ser
contrario a una norma de orden público, como lo prevé el artículo V del
Título Preliminar y el inciso 8 del artículo 219 del Código Civil pues, no es
necesario que la sanción nulidad haya sido expresamente enunciada
originariamente en el numeral 9.3. de la Ley de Asociaciones Público –
Privadas para que su incumplimiento implique la nulidad del Contrato.
6. No corresponde amparar el argumento de ECOEXPRESS que el Contrato es
válido porque ha sido ejecutado durante 15 meses, dado que, la nulidad es
supuesto de ineficacia de pleno derecho.
6.1. La nulidad implica, en palabras de Fernando Vidal, que “Si el acto es nulo,
nada se ha creado ni modificado respecto de la situación jurídica que se
pretendía crear o que se pretendía modificar con la celebración del acto”16.
6.2. En el supuesto que la prestación hubiera sido en parte ejecutada por las
partes, dicha circunstancia no subsana, ni confirma ni convalida el acto nulo
pues, como lo sostiene Fernando Vidal “la nulidad absoluta es
insubsanable y por eso el acto nulo no puede convalidarse mediante la
figura de la confirmación (…)” 17.
6.3. Finalmente, cuando un acto jurídico es nulo no resulta aplicable la teoría de
los actos propios pues, la contravención a las normas de orden público
16 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico. Cuarta edición. Gaceta Jurídica editores. Lima. 1999. P.
505. 17 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico. Cuarta edición. Gaceta Jurídica editores. Lima. 1999. P.
509.
Exp. N°1091-153-16
Página 12 de 34
genera la nulidad absoluta del acto. Por ello, el acto afectado con nulidad
no puede ratificarse, ni convalidarse por comportamientos o actos
posteriores de las partes.
Así lo sostienen Mario Castillo y Rita Sabroso cuando expresan que: “sería
irrelevante que la contraparte haya invocado la Teoría de los Actos Propios,
en la medida de que aquello que está en juego es un asunto de carácter
imperativo y de orden público, es decir, un asunto que el Derecho hace
suyo independientemente de cuál sea la interpretación, criterio o voluntad
de las partes que desean celebrar los actos que contravengan dichas
normas”18.
En similar sentido opina Marcelo López, cuando no se cumple el requisito
de la juridicidad que es uno de los requisitos para aplicar la Teoría de los
Actos Propios:
“(…) otro de los requisitos —aunque pudiera parecer obvio— de aplicación
de la doctrina de los actos propios es la juridicidad del primer
comportamiento, al que se pretende vincular a una persona, que luego
pretendía apartarse de él. Si, en cambio, la primera conducta fuera
antijurídica, por ser ella ilícita, inmoral o prohibida, no cabría acudir a los
actos propios en dicho caso19
7. Finalmente, respecto del argumento de ECOEXPRESS que el Contrato es válido
porque no involucra recursos públicos (Concesión autosostenible), el mismo no
resulta amparable, por lo siguiente:
7.1. El artículo 4 de la Ley Marco de Asociaciones Público-Privadas define
como Autosostenible aquella Asociación Público-Privada que implique (i)
una demanda mínima o nula garantía por parte del Estado y (ii) las
18 CASTILLO FREYRE, Mario y SABROSO MINAYA, Rita. La teoría de los actos propios. Palestra. Lima.
2006. P. 111. 19 LÓPEZ MESA, Marcelo. La doctrina de los Actos Propios: Esencia y requisitos de aplicación. En
Vniversitas N° 119, julio-diciembre, Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá. 2009, P. 210-211.
Exp. N°1091-153-16
Página 13 de 34
garantías no financieras tengan una probabilidad nula o mínima de
demandar el uso de recursos públicos.
7.2. En el numeral 199 de la demanda, ECOEXPRESS sostiene lo siguiente:
“199. Resulta un hecho notorio y público que la Concesión de ECOEXPRESS
era autosostenible. El diseño y la estructura del Contrato de
Concesión no contempló la utilización de fondos o financiamiento
públicos ni de garantías otorgadas por el Concedente. El
cumplimiento de obligaciones contractuales y la adquisición de los
Bienes de la Concesión por ECOEXPRESS se ha realizado
exclusivamente con inversión privada, lo que convierte el presente
caso en un atropello incluso más grave y reprochable”.
7.3. Conforme con lo sostenido por ECOEXPRESS, en el numeral 199 de la
demanda, la Concesión era autosostenible porque no contempló la
utilización de fondos o financiamiento público ni garantías otorgadas por el
Concedente.
7.4. Pese a la declaración de parte de ECOEXPRESS, respecto de la
autosostenibilidad del Contrato de Concesión, se encuentra acreditado que,
con ocasión de la evaluación de los Contratos de Concesión y adendas
suscritas de los Corredores Complementarios del Sistema Integrado de
Transporte Público de Lima Metropolitana (SIT) en virtud de lo establecido
en el procedimiento excepcional del Decreto de Urgencia N°006-2015, el
Ministerio de Economía y Finanzas observa, precisamente, el no
cumplimiento de la característica de autosostenibilidad, en el Informe
N°011-2016-EF/68.0120 (Anexo 1-E del escrito de Contestación presentado
por PROTRANSPORTE) en los siguientes términos:
“IV. COMENTARIOS
1) Dirección General de Política de Promoción de la Inversión Privada
(DGPPIP).
20 De fecha 21 de enero de 2016, elaborado por la Dirección General de Política y Promoción de la Inversión
Privada y que consolida la opinión del Ministerio de Economía y Finanzas.
Exp. N°1091-153-16
Página 14 de 34
4.1. Esta Dirección General tiene las siguientes observaciones respecto a
los 24 Contratos de Concesión del Servicio Público de Transporte de
Pasajeros en los Corredores Complementarios del Sistema Integrado
de Transporte (SIT) de Lima y sus adendas conforme los términos
siguientes:
(a) Incertidumbre respecto al régimen tarifario del sistema que no
permite acreditar la autosostenibilidad de los contratos de
concesión.
(…)
(b) Incertidumbre respecto a la autosostenibilidad de los
Contratos de Concesión por inconsistencias con el diseño del
Sistema de Corredores Complementarios.
4.8. (…) conforme con los datos expuestos en el modelo, el sistema en su
conjunto es autosostenible. No obstante, a la fecha sólo 24 de los 49
paquetes han sido adjudicados por lo que no hay certeza que cada
paquete o los 24 paquetes en su conjunto sean autosostenibles.
(…)
4.12. Por ello, no existe certeza de la autosostenibilidad por paquete
de licitación, lo cual representa una inconsistencia respecto al
diseño de los Corredores Complementarios; por lo cual se
requiere la elaboración de un modelo financiero que refleje la
autosostenibilidad por paquete de licitación y por sistema”. (el
énfasis es agregado).
7.3. No habiendo levantado EXCOESPRESS las observaciones contenidas en
el Informe N°011-2016-EF/68.01, ni acreditado fehacientemente que el
Contrato de Concesión sea autosostenible21, no corresponde que se
interprete que el Contrato de Concesión sea autosostenible.
21 En el documento elaborado por MACROCONSULT denominado “Estimación del daño económico causado
a ECO EXPRESS Javier Prado S.A. por la Municipalidad Metropolitana de Lima – Protransporte” (febrero
2018) se realiza un informe Conceptual de la Sostenibilidad Económica del Sistema de Corredores
Complementarios del Sistema de Transporte Público de Lima Metropolitana. Sin embargo, dicho documento
Exp. N°1091-153-16
Página 15 de 34
7.4. Adicionalmente, respecto de la autosostenibilidad, PROTRANSPORTE
expresó que ECOEXPRESS acudió a una operación de arrendamiento
financiero (leasing) para contar con los buses que operó. Esta operación
de leasing no se realizó ante una banca privada, sino que, la arrendadora
financiera fue la Caja Municipal de Crédito Popular de Lima S.A.22.
7.5. El Dictamen de los auditores independientes (Anexo A-51 de la Demanda)
reconoce que ECOEXPRESS suscribió contratos de arrendamiento
financiero con la Caja Municipal de Crédito Popular de Lima S.A y que, con
posterioridad, fueron cedidos23:
“7. Enfatizamos que la Empresa24 ha suscrito seis (06) Contratos de Cesión
de Posición Contractual, mediante los cuales la Empresa cede el Contrato
de Reprogramación de Arrendamiento Financiero a favor de terceros, en
consecuencia, estos últimos se convierten los nuevos obligados ante la
Caja Municipal de Crédito Popular Lima S.A. En virtud a dicha Cesión de
Posición Contractual, la Empresa se obliga a devolver los vehículos materia
del contrato de arrendamiento financiero. Asimismo, el 6 de julio de 2016
mediante las seis (06) Actas de Entrega, la Empresa ha efectuado la
devolución de los setenta y cinco (75) buses a la Caja Municipal de Crédito
Popular Lima S.A. (…)”.
7.6. Conforme con lo descrito, ECOEXPRESS realizó una operación de
arrendamiento financiero o leasing con la Caja Municipal de Crédito
Popular de Lima S.A, empresa de la Municipalidad Metropolitana de Lima,
para contar con los buses que operó.
no levanta ni desvirtúa las observaciones contenidas en el Informe N° 011-2016-EF/68.01 respecto de la
incertidumbre del tarifario y de la incertidumbre respecto a que cada paquete o los 24 paquetes sean
autosostenibles, por lo que no puede entenderse la autosostenibilidad alegada por ECO EXPRESS. 22 Así consta en el Dictamen de los auditores independientes (Anexo A-51 de la Demanda). 23 Página 5 del Dictamen de los auditores independientes (Anexo A-51 de la Demanda). 24 Cuando el Dictamen utiliza el término “Empresa” se refiere a ECOEXPRESS.
Exp. N°1091-153-16
Página 16 de 34
7.6. Como sostiene Vidal Blanco “el leasing surge como fórmula de financiación
complementaria respecto de los sistemas clásicos de financiación”25. Es
decir, el arrendamiento financiero es una operación de financiamiento, en
este caso realizado entre ECOEXPRESS y la Caja Municipal de Crédito
Popular de Lima S.A, lo cual implica que existe un financiamiento del
Estado.
7.7. Existiendo un financiamiento (leasing) otorgado por una entidad del Estado
(Caja Municipal de Crédito Popular de Lima S.A) esta operación revela el
uso de recursos públicos, y en consecuencia, no cumple con lo dispuesto
en el artículo 4 de la Ley Marco de Asociaciones Público-Privadas para ser
considerada como autosostenible. Por ello, el Contrato de Concesión no es
autosostenible como sostiene ECOEXPRESS.
8. Por todo lo analizado en los numerales precedentes, el Contrato de Concesión del
Paquete de Servicio N°2.3. debe declararse nulo. En consecuencia, debe
declararse INFUNDADA la Tercera pretensión principal de la Demanda;
FUNDADA la primera pretensión principal de la reconvención planteada por MML y
FUNDADA la primera pretensión principal de la reconvención planteada por
PROTRANSPORTE.
Respecto de la primera pretensión principal de la demanda presentada por
ECOEXPRESS
Primera pretensión principal:
Solicitamos al Tribunal Arbitral que declare que la MML y
PROTRANSPORTE: (i) Incumplieron dolosamente diversas obligaciones
asumidas en el Contrato de Concesión durante su vigencia; (ii) Que
dicho incumplimiento ha generado daños y perjuicios a ECOEXPRESS
en un monto no menor a S/8´000,000.00 y (iii) Que MML y
PROTRANSPORTE deben pagar a favor de ECOEXPRESS la
indemnización que corresponda a la reparación por los daños y
perjuicios antes indicados.
25 VIDAL BLANCO, Carlos. El leasing una innovación en la técnica de la financiación. lnstituto de Estudios
Fiscales. Madrid. 1977. p. 24.
Exp. N°1091-153-16
Página 17 de 34
9. Conforme ha sido analizado anteriormente26, el Contrato de Concesión del
Paquete de Servicio N°2.3. debe ser declarado nulo. Por ende, al no existir
contrato válido:
a) Carece de sustento el pedido de pronunciamiento respecto del incumplimiento
de obligaciones de un Contrato de Concesión que, como consecuencia de la
nulidad, no tuvo efectos obligacionales.
Como lo afirma Fernando Vidal: “El acto nulo (…) lo es de pleno derecho y no
surte los efectos queridos por las partes”.
Efectivamente, al verificarse que el Contrato de Concesión es un contrato
inválido, no existen efectos obligacionales pues, la nulidad del negocio jurídico
implica la inexistencia de una relación jurídica válida y por ende la no
existencia de efectos obligacionales.
b) Carece de sustento el pedido de pronunciamiento respecto de los daños y
perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato que no tuvo efectos
obligacionales.
La nulidad del contrato implica la inexistencia de una relación jurídica válida.
Por ende, no pueden existir daños y perjuicios del incumplimiento de
obligaciones que no existen. En consecuencia, no corresponde el otorgamiento
de un resarcimiento de naturaleza contractual cuando no existe un contrato
válido.
c) Carece de sustento el pedido de pronunciamiento respecto del pago de la
indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de un
contrato que no tuvo efectos obligacionales.
No corresponde el otorgamiento de un resarcimiento de naturaleza contractual
cuando no existe un contrato válido, menos resulta viable jurídicamente exigir
26 Respecto de tercera pretensión principal de la demanda, la primera pretensión de la reconvención de la
MML y la primera pretensión de la reconvención de PROTRANSPORTE.
Exp. N°1091-153-16
Página 18 de 34
el pago de la indemnización de los daños y perjuicios derivados del
incumplimiento de un contrato que no es válido.
10. Por lo descrito en el numeral precedente, corresponde declarar INFUNDADA la
Primera pretensión principal de la Demanda, en todos sus extremos.
Respecto de la segunda pretensión principal de la demanda presentada por
ECOEXPRESS
Segunda pretensión principal de la Demanda:
Solicitamos al Tribunal Arbitral confirmar que mediante comunicación
remitida por ECOEXPRESS al Concedente el 27 de abril de 2016, quedó
válidamente resuelto el Contrato de Concesión, por causa imputable al
Concedente.
11. El artículo 1371 del Código Civil establece que: “La resolución deja sin efecto un
contrato válido por causal sobreviniente a su celebración”.
12. Como sostiene Manuel De La Puente:
“Es posible que el codificador al hablar en el caso de la resolución de un
contrato válido haya deseado poner énfasis en que el contrato no es
inválido, pues si no lo fuera no sería preciso, como dice Messineo, accionar
por resolución, pues bastaría invocar su invalidez”27.
13. Conforme ha sido analizado anteriormente28, el Contrato de Concesión del
Paquete de Servicio N°2.3. debe ser declarado nulo.
14. No siendo el Contrato de Concesión un contrato válido, no existe sustento jurídico
para resolver dicho contrato dado que, como consecuencia de la nulidad, no surte
los efectos queridos por las partes, desde el inicio y de pleno derecho.
27 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Tomo I. Palestra editores. Lima. 2017. P.
368. 28 Respecto de tercera pretensión principal de la demanda, la primera pretensión de la reconvención de la
MML y la primera pretensión de la reconvención de PROTRANSPORTE.
Exp. N°1091-153-16
Página 19 de 34
15. Como consecuencia de lo anterior, debe declararse INFUNDADA la Segunda
pretensión principal de la Demanda.
Respecto de la pretensión condicionada a la segunda pretensión principal de
la demanda y la pretensión subordinada a la pretensión condicionada a la
segunda pretensión principal, presentadas por ECOEXPRESS
Pretensión condicionada a la segunda pretensión principal:
Solicitamos que una vez el Tribunal Arbitral haya confirmado que el
Contrato de Concesión quedó válidamente resuelto por causa imputable
al Concedente, ordene a la MML y a PROTRANSPORTE que
indemnicen a ECOEXPRESS con el pago de un monto no menor a
S/59´400,000.00, por todos los daños y perjuicios sufridos como
consecuencia de la resolución del Contrato de Concesión por el
incumplimiento doloso del Concedente, inaplicando para el efecto lo
previsto en la cláusula 18.10.3 del Contrato de Concesión, conforme a
lo previsto por el artículo 1328 del Código Civil.
Pretensión subordinada a la pretensión condicionada a la segunda
pretensión principal:
Que solamente para la improbable hipótesis que el Tribunal Arbitral
desestime nuestra pretensión condicionada a la segunda pretensión
principal y considere que sí resulta de aplicación la limitación de
responsabilidad prevista en la cláusula 18.10.3 del Contrato de
Concesión, solicitamos entonces que ordene a la MML y a
PROTRANSPORTE para que indemnicen a ECOEXPRESS con el pago
de un monto no menor a S/59´000,000.00, en observancia del
procedimiento regulado en la mencionada Cláusula 18.10.3 del Contrato
de Concesión.
16. Habiéndose declarado INFUNDADA la segunda pretensión principal no
corresponde otorgar la pretensión condicionada a la segunda pretensión principal
ni la pretensión subordinada a la pretensión condicionada a la segunda pretensión
principal.
17. Esto es evidente dado que, al verificarse que el Contrato de Concesión es un
contrato inválido, no cabe la posibilidad de resolver dicho contrato. Por ende, no
corresponde acceder a la pretensión condicionada a la segunda pretensión
Exp. N°1091-153-16
Página 20 de 34
principal de la demanda, ni la pretensión subordinada a la pretensión condicionada
a la segunda pretensión principal, dado que dichas pretensiones no son
sustentables porque están vinculadas a una resolución que, como ha sido
analizado, no resulta viable.
18. Por lo expresado, NO CORRESPONDE otorgar la pretensión condicionada a la
segunda pretensión principal ni la pretensión subordinada a la pretensión
condicionada a la segunda pretensión principal.
Respecto de la Pretensión subordinada común a la primera, segunda y tercera
pretensión principal de la demanda: Que únicamente para el supuesto negado
que el Tribunal Arbitral considere que el Contrato de Concesión es nulo,
solicitamos que, en dicha improbable hipótesis, se ordene a la MML y a
PROTRANSPORTE para que cumplan con pagar a favor de ECOEXPRESS, una
suma no menor a S/100´000,000.00, como indemnización por el daño causado
a ECOEXPRESS como consecuencia de la nulidad del Contrato de Concesión.
19. Para sustentar esta pretensión, el demandante sostiene, de manera resumida, lo
siguiente:
19.1. El propio texto del Contrato de Concesión contiene las declaraciones y
garantías usuales en este tipo de contratos, conforme a las cuales el
Concedente aseguró a ECOEXPRESS que había cumplido con todos los
requisitos, leyes, autorizaciones, exigencias y obligaciones necesarias para
celebrar y ejecutar el Contrato de Concesión (cláusula 4.2. del Contrato)
19.2. ECOEXPRESS habría sido engañado, también dolosamente, por el
Concedente bajo la apariencia de un contrato con el objeto de hacerle
invertir millonarias sumas en la dotación de un servicio de transporte
público para el Corredor Javier Prado con el subyacente propósito de
deshacerse, posteriormente, de ECOEXPRESS haciéndole incurrir en
millonarias pérdidas. Las consecuencias de esa actuación del concedente
tendrían que ser asumidas por la MML y PROTRANSPORTE de manera
Exp. N°1091-153-16
Página 21 de 34
que todos los daños causados a y sufridos por ECOEXPRESS resulten
total e integralmente indemnizados.
19.3. Respecto a que el Concedente aseguró a ECOEXPRESS que había
cumplido con todos los requisitos, leyes, autorizaciones, exigencias y
obligaciones necesarias para celebrar y ejecutar el Contrato de Concesión:
19.4. Efectivamente, en el numeral 4.2. de la cláusula cuarta del Contrato se
expresa literalmente lo siguiente:
“4.2. Declaraciones del Concedente
El Concedente declara y garantiza al Concesionario, en la Fecha de Cierre,
la veracidad y exactitud de lo siguiente:
4.2.1. Autorización, firma y efecto
Que, el Concedente está debidamente facultado conforme a las
Leyes Aplicables para actuar como Concedente en el presente
Contrato, así como el cumplimiento por el Concedente de los
compromisos contemplados en el mismo están comprendidos
dentro de sus facultades y son conformes a las Leyes Aplicables.
Ninguna otra acción o procedimiento por parte del Concedente o
cualquier otra Autoridad Gubernamental es necesaria para autorizar
la suscripción de este Contrato o para el cumplimiento de las
obligaciones del Concedente contempladas en el mismo. El
presente Contrato ha sido debido y válidamente firmado por el o los
representantes autorizados del Concedente y, junto con la debida
autorización, firma y entrega del mismo por parte del Concesionario,
constituye una obligación válida y vinculante para el Concedente.
4.2.2. Consentimientos
Que, se ha cumplido con todos los requisitos, exigencias y
obligaciones necesarias para celebrar este Contrato y para dar
debido cumplimiento a sus estipulaciones.
Exp. N°1091-153-16
Página 22 de 34
4.2.3. Cumplimiento
Que, no existen Leyes Aplicables que impidan al Concedente, ni a
las Autoridades Gubernamentales, el cumplimiento de sus
obligaciones emanadas del presente Contrato. (…)”29.
19.5. Conforme con la cláusula contractual citada, PROTRANSPORTE afirmó
que: (i) Ninguna otra acción o procedimiento por parte del Concedente o
cualquier otra Autoridad Gubernamental es necesaria para autorizar la
suscripción de este Contrato o para el cumplimiento de las obligaciones del
Concedente;
(ii) se ha cumplido con todos los requisitos, exigencias y obligaciones
necesarias para celebrar este Contrato y para dar debido cumplimiento a
sus estipulaciones; y
(iii) no existen Leyes Aplicables que impidan al Concedente, ni a las
Autoridades Gubernamentales, el cumplimiento de sus obligaciones
emanadas del presente Contrato
19.6. La nulidad del Contrato, como consecuencia de la falta de opinión favorable
del Ministerio de Economía y Finanzas, desvirtúa claramente las
afirmaciones precedentes, dado que, a la suscripción del Contrato, existía
la necesidad de proseguir un procedimiento ante otra Autoridad
Gubernamental (el Ministerio de Economía y Finanzas); no se había
cumplido todos los requisitos y exigencias para celebrar el Contrato y
existía una norma que impedía el cumplimiento de las obligaciones del
Contrato.
19.7. Como lo sostiene Renzo Saavedra: “(…) el deber de buena fe es una
especie de deber jurídico cuya razón de ser es la de otorgar un medio de
protección a los sujetos que conviven en sociedad”30.
29 Página 31 del Contrato. 30 SAAVEDRA, Renzo. La responsabilidad precontractual en debate. En: Revista Ius Et Veritas N° 31. P.
163.
Exp. N°1091-153-16
Página 23 de 34
19.8. La buena fe, importa distintos deberes. Uno de los más importantes
deberes derivados de la buena fe es el deber de información. Por ello, es
considerado como “el que mayor trascendencia ha adquirido, y esta
relevancia se justifica si se atiende a una de las características de nuestra
sociedad actual, altamente tecnificada y con negocios cada vez más
complejos, donde suelen ocurrir situaciones de desigualdad de
conocimiento entre los futuros contratantes, es decir, una de las partes es
el débil negocial. El deber de información se inspira en el propósito de
conferir a los negociantes un conocimiento de la realidad de las
cosas, en lo atinente a los requisitos del contrato a celebrarse”31.
(Énfasis agregado).
19.9. Como sostiene Manuel De La Puente:
“(…) el deber de información de un tratante hacia el otro ha de versar sobre
aquellos aspectos relacionados con la verdadera representación del
negocio, que no puedan ser conocidos por la contraparte, tales como las
causas de incumplimiento del contrato (vicios de la mercadería);
peligrosidad de la prestación o del bien; inutilidad de la prestación (error
sobre la cualidad del bien o del servicio); conocimiento de una causa de
invalidez del contrato. Desde luego, si la contraparte se encuentra en
estado de conocer por si misma estos aspectos, cesa el deber de
información sobre ellos”32. (Énfasis agregado)
19.10. La información proporcionada por PROTRANSPORTE en los numerales
4.2.1, 4.2.2. y 4.2.3 de la Cláusula Cuarta del Contrato incumplen el deber
de información, afectan el deber de buena fe y generan la confianza en la
contraparte que el Contrato se celebrará sin necesidad de cumplir con
algún procedimiento adicional u otro requisito.
31 OJEDA GUILLEN, Luis Fernando. La responsabilidad precontractual en el Código Civil Peruano.
Motivensa. Lima. 2009. P. 139. 32 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Tomo I. Tercera edición. Palestra. Lima.
2017. P. 289-290.
Exp. N°1091-153-16
Página 24 de 34
19.11. No es conforme a la buena fe que una de las partes brinde información a su
contraparte afirmando haberse cumplido todo lo necesario para la
suscripción del Contrato, cuando ello no ocurre en la realidad. Al respecto,
Fredy Escobar ha sostenido:
“(…) evidentemente ninguna de las partes puede considerar que resulta
legítimo ocultar a la otra una causa de invalidez o de ineficacia contractual.
En efecto, no es admisible que una de las partes considere legítimo el
reservarse para sí el conocimiento de un hecho que puede afectar la
utilidad del contrato, pues de este modo lesiona abiertamente el principio
de solidaridad contractual. El convencimiento de la ilicitud de una conducta
como la descrita es de tal magnitud, que la doctrina y la jurisprudencia han
comenzado a destacar la existencia de un nuevo deber, que consistiría en
cumplir los actos necesarios para lograr la validez y la eficacia del contrato.
Ese deber se derivaría del principio de buena fe objetiva”33.
19.12. Si bien la nulidad conlleva la ineficacia del negocio realizado, no
generándose los efectos propios del contrato celebrado, ello no impide
reconocer que puedan generarse efectos jurídicos, no los del contrato, pero
si efectos resarcitorios si es que, por la actuación de una de las partes, se
genera perjuicio a la otra parte.
Así lo entiende Luis Ojeda cuando sostiene que:
“(…) es evidente que, ante un caso de invalidez contractual, se ha
producido un vicio en la celebración del acto, en la etapa precontractual,
que ha determinado que el negocio sea declarado nulo o anulado. En esos
casos, el contrato llegó a celebrarse, llegó a perfeccionarse, incluso puede
que algunas de las prestaciones hayan sido ejecutadas, pero por defectos
anteriores a su celebración, por vicios verificados antes de su
perfeccionamiento, este negocio ha sido anulado. Entonces, es evidente
que, de haberse producido este supuesto, no cabe duda de que existe una
33 ESCOBAR ROZAS, Fredy. Apuntes sobre la responsabilidad por ineficacia contractual. (El caso del
artículo 207 del Código Civil peruano). En: Themis N° 49. P. 158.
Exp. N°1091-153-16
Página 25 de 34
responsabilidad en aquel que ha determinado la existencia del vicio y el
perjudicado tendrá pleno derecho de poder exigir una satisfacción por los
daños que se le haya causado”34.
19.13. Los daños ocasionados como consecuencia de la confianza en la
celebración del Contrato deben ser indemnizados. Sin embargo, es
evidente que el resarcimiento no debe colocar a la parte afectada como si
el contrato hubiera desplegado todos sus efectos (resarcimiento del interés
positivo) pues esa consecuencia no resulta viable ante el supuesto de un
contrato inválido, sino que deberá resarcirse el interés negativo que
“consiste en colocar a la parte afectada en aquella posición en la que se
encontraría de no haber confiado en el comportamiento de la contraparte,
desde un punto de vista económico no puede negarse que la única forma
de lograr tal objetivo es restituyendo al lesionado todos los costos que éste
hubiera tenido que soportar precisamente por razón de su confianza”35.
19.14. Respecto de aquello que debe indemnizarse en el marco de la
responsabilidad precontractual, Jose Juan Haro sostiene lo siguiente:
“En nuestra doctrina se asevera también que, en el caso de la
responsabilidad precontractual, el remedio debe limitarse al resarcimiento
del interés negativo. El interés negativo también llamado interés de
confianza”- constituye, desde esa perspectiva, el nivel de los daños
generados por la confianza depositada por una de las partes en la
celebración del contrato. Por oposición, el interés positivo, la medida que
se utiliza o debería utilizarse para establecer indemnizaciones por
inejecución de obligaciones – alude al interés que las partes contratantes
tienen en obtener el beneficio derivado de la ejecución del contrato.
(…)
Bien vistas las cosas, lo que la indemnización del interés negativo intenta
hacer es colocar al afectado con la ruptura maliciosa de las negociaciones
34 OJEDA GUILLEN, Luis Fernando. La responsabilidad precontractual en el Código Civil Peruano.
Motivensa. Lima. 2009. P. 170. 35 HARO SEIJAS, José Juan. ¿Podría Usted “no hacer” negocios conmigo? Sobre la responsabilidad
precontractual y la buena fe. En: Revista Advocatus N° 7. P. 144.
Exp. N°1091-153-16
Página 26 de 34
en aquella posición en la que se encontraba antes de que se produjera el
evento que lo indujo a depositar su confianza en la celebración del contrato.
La indemnización del interés positivo, en cambio, lo colocaría en la posición
en que estaría si el contrato se hubiera celebrado y cumplido en los
términos convenidos”36.
19.15. Este criterio es complementado por Fernando Vidal quien expresa que,
tratándose de un contrato nulo “Cuando los derechos han sido ejercitados
o los deberes cumplidos (…) cada uno puede reclamar que le sea restituida
la prestación cumplida, restituyendo a su vez la que ha recibido” 37.
19.16. ECOEXPRESS sostuvo en su demanda que el daño consiste
esencialmente en la destrucción patrimonial de un negocio y una empresa,
pues todas las inversiones y los gastos efectuados por ECOEXPRESS al
día en que se declare la negada nulidad del Contrato de Concesión se
convertirían en pérdida, lo que determina que ECOEXPRESS tendría que
ser indemnizada con una suma equivalente a dicha pérdida que se calcula,
al día de hoy, en un valor no menor a S/100´000,000.00. ECOEXPRESS
solicita los daños sufridos por las inversiones, gastos, costos y pérdidas
asumidas por ECOEXPRESS, desde su constitución hasta la fecha.
19.17. Es claro que no basta invocar el daño, sino que es necesario acreditarlo,
por ello, analizaremos si los daños han sido acreditados y si corresponde o
no ser resarcidos.
19.18. En el numeral 256 de la demanda, ECOEXPRESS sostiene lo siguiente:
“Acreditamos los daños sufridos por las inversiones, gastos, costos y
pérdidas asumidas por ECOEXPRESS, desde su constitución hasta la
fecha, con el informe pericial de parte que un experto en valorizaciones
efectuará, así como con la documentación que se adjunta en el Anexo A-51
y en los demás documentos que se adjuntan a la presente demanda”.
36 HARO SEIJAS, José Juan. ¿Podría Usted “no hacer” negocios conmigo? Sobre la responsabilidad
precontractual y la buena fe. En: Revista Advocatus N° 7. P. 144. 37 VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico. Cuarta edición. Gaceta Jurídica editores. Lima. 1999. P.
510.
Exp. N°1091-153-16
Página 27 de 34
19.19. La parte demandante presentó, un informe pericial de parte, denominado
“Estimación del daño económico causado a Eco Express Javier Prado S.A.
por la Municipalidad Metropolitana de Lima – PROTRANSPORTE”, de
febrero de 2018, elaborado por el experto en valorizaciones Macroconsult.
19.20. En el informe pericial de parte, Macroconsult establece una estimación del
daño total generado a ECO EXPRESS, por cada escenario de pretensión:
19.21. Conforme con el cuadro anterior, el daño total en el supuesto de nulidad del
Contrato de Concesión es de S/105.26 millones. Macroconsult expresa lo
siguiente, como parte del sustento, para justificar esta cifra:
Exp. N°1091-153-16
Página 28 de 34
19.22. El monto estimado por Macroconsult para el daño total en el supuesto de
nulidad del Contrato de Concesión es de S/105.26 millones. Este monto
resulta superior al monto del daño total que este documento elaborado por
Macroconsult plantea para el supuesto de resolución del Contrato de
Concesión por incumplimiento con dolo o culpa inexcusable del
Concedente (S/69.66 millones) y también superior al supuesto de
resolución del Contrato de Concesión por incumplimiento del Concedente
(S/69.20 millones). Esta conclusión, no resulta consistente pues, el daño
como consecuencia de la nulidad del Contrato de Concesión (que
considera el resarcimiento del interés negativo) no puede ser superior al
daño de la resolución de un contrato (que considera el resarcimiento del
interés positivo).
19.23. Efectivamente, en el caso de la nulidad se debe resarcir el interés negativo
que solamente incluye aquellos daños ocasionados por la confianza en que
el contrato iba a celebrarse (gastos y deudas contraídas como
consecuencia de dicha confianza) y no coloca a la parte como si el contrato
hubiese sido celebrado y además cumplido, mientras que, en el supuesto
de la resolución contractual, lo que debe resarcirse es el interés positivo o
Exp. N°1091-153-16
Página 29 de 34
daño ocasionado a la expectativa contractual, que resarce no solamente lo
anterior sino, adicionalmente, todo aquello que se hubiese podido obtener
si el contrato hubiera sido cumplido en su integridad.
Por esta razón, no comparto las conclusiones y cifras finales expresadas
en el documento elaborado por Macroconsult, en febrero de 2018.
19.24. Como consecuencia de lo anterior, la estimación del daño del interés
negativo debe estimarse con otras pruebas aportadas por las partes.
19.25. En el Anexo 51 de la demanda, se encuentran los Estados financieros al 31
de diciembre de 2015 y de 2014, elaborados por Llerena, Argote &
Asociados Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada, junto con el
dictamen de los auditores independientes. En ellos se verifica lo siguiente:
19.25.1. Se registra un total pasivo para el ejercicio 2015 de S/70’ 781,625
y para el ejercicio 2014 de S/696,544. Lo cual implica un total
pasivo de S/71’478,169 en ambos periodos:
El pasivo total, desde la perspectiva contable, representa todas las
deudas y obligaciones con las que una empresa financia su
actividad. Dado que ECOEXPRESS principalmente realizó las
actividades objeto del Contrato, resulta consistente que las deudas
Exp. N°1091-153-16
Página 30 de 34
y obligaciones que se generaron para financiar su actividad
principal le sean reconocidas.
19.25.2. Al monto anterior deberá incluirse las pérdidas de los ejercicios
2015 y 2014 dado que dichas pérdidas son la consecuencia de la
confianza de que el contrato iba a celebrarse y ejecutarse. En
consecuencia, corresponde adicionar los montos de S/17’404,617
por el periodo 2015 y S/657,744 por el periodo 2014. Es decir, un
total de S/18’062,361.
19.25.3. Considerando lo expresado, ECOEXPRESS fue afectada al tener
que asumir un total pasivo de S/71’478,169 y unas pérdidas de
S/18’062,361, lo cual suma S/89,540,530.
19.25.4. Sin embargo, al monto anterior, debe descontarse las deudas de
arrendamiento financiero que ya no son parte de los pasivos de
ECOEXPRESS, tal como consta en el Dictamen de los auditores
independientes que se reproduce a continuación:
19.25.5. Conforme con lo anterior, como consecuencia de los seis
Contratos de Cesión de Posición Contractual, suscritos con fechas
Exp. N°1091-153-16
Página 31 de 34
24 y 28 de junio de 201638, mediante los cuales ECOEXPRESS
cede el Contrato de Reprogramación de Arrendamiento Financiero
a favor de terceros y convierte a éstos últimos en los nuevos
obligados de la Caja Municipal de Crédito Popular de Lima S.A
(Ver numeral 7, página 5 de los Estados Financieros 2014 y 201539
y la Nota 23 de las Notas a los Estados Financieros40) corresponde
descontar la suma de S/27’665,778 dado que, en la actualidad, no
son parte de los pasivos de ECOEXPRESS.
19.26. Conforme con lo anterior, si el total pasivo más las pérdidas de los periodos
2015 y 2014 implican un monto de S/89,540,530 y a dicho monto debe
descontarse S/27’665,778, como resultado de dicha operación se obtiene
la suma de S/61’874,752 los cuales son el monto que debe indemnizar la
confianza de ECOEXPRESS en que el contrato si se iba a celebrar.
19.27. En consecuencia, corresponde ordenar a la MML y a PROTRANSPORTE
para que cumplan con pagar a favor de ECOEXPRESS, la suma de
S/61’874,752 (Sesenta y un millones ochocientos setenta y cuatro Mil
setecientos cincuenta y dos con 00/100 Soles) como indemnización por el
daño causado a ECOEXPRESS como consecuencia de la nulidad del
Contrato.
Respecto de la pretensión accesoria de la demanda presentada por
ECOEXPRESS, sobre el pago de intereses, aplicable a todas las pretensiones
dirigidas a que el Tribunal Arbitral
20. A través de esta pretensión, ECOEXPRESS solicita al Tribunal Arbitral ordenar
que se paguen a ECOEXPRESS los intereses, sobre todo y cualquier monto que
el Tribunal Arbitral ordene pagar a favor de ECOEXPRESS, desde la fecha de
surgimiento de la respectiva obligación hasta su pago efectivo.
21. Conforme con el artículo 1242 del Código Civil, el interés se distingue en
compensatorio y moratorio, en los siguientes términos:
38 Razón por la que no forman parte de los Estados Financieros correspondientes a los ejercicios 2014 y 2015. 39 Anexo A-51 de la demanda. 40 Anexo A-51 de la demanda.
Exp. N°1091-153-16
Página 32 de 34
“El interés es compensatorio cuando restituye la contraprestación por el uso
del dinero o de cualquier otro bien.
Es moratorio cuando tiene por finalidad indemnizar la mora en el pago”.
22. Cabe precisar que, para que exista obligación de pagar intereses compensatorios,
debe existir pacto o ley que así lo disponga. Al respecto, Luciano Barchi sostiene
que:
“La obligación de pagar intereses compensatorios, en nuestro ordenamiento
jurídico, se constituye, en principio, en la medida que medie un acuerdo de
voluntades entre quien recibe el uso temporal del capital y quien lo cede pero
también, puede originarse por disposición de la ley”41.
Por ello, queda descartado que sean intereses compensatorios los que reclama
ECOEXPRESS pues no existe pacto, ni ley, que establezca el pago de intereses
compensatorios en supuestos como el presente.
Como consecuencia de lo anterior, se analizará la aplicación de intereses
moratorios, a continuación.
23. Como lo sostienen Felipe Osterling y Mario Castillo:
(…) el devengamiento de los intereses moratorios requiere de la
concurrencia de ciertos supuestos de hecho. Estos son, a saber: que la
deuda principal sea cierta, líquida y se encuentre vencida e impaga. Es decir,
conocida en su existencia y cuantía. Asimismo, exigible en su cumplimiento,
sin que se haya verificado el pago”42.
24. La obligación de pagar el monto indemnizatorio no era cierto hasta el momento de
la decisión de los árbitros. Al no haber certeza respecto de la existencia de la
obligación de indemnizar ni de su cuantificación, con anterioridad a la decisión que
ahora emiten los árbitros, no existe mora alguna que permita habilitar la aplicación
41 BARCHI, VELAOCHAGA, Luciano. El pago de intereses en el Código Civil. En: AA.VV. Derecho de
Obligaciones. Editorial UPC. Lima. 2016. P. 155. 42 OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Compendio de Derecho de las
Obligaciones. Palestra editores. Lima. 2008. P. 520.
Exp. N°1091-153-16
Página 33 de 34
de los intereses moratorios. Por ende, no resulta aplicable los intereses moratorios
a las sumas que son otorgadas en la presente controversia.
25. En consecuencia, no corresponde ordenar que se paguen a ECOEXPRESS los
intereses, derivados de los montos que se ordenen pagar a favor de
ECOEXPRESS, en el presente arbitraje.
Por lo expuesto, MI VOTO EN DISCORDIA es el siguiente:
Primero.- Declarar INFUNDADA la Tercera Pretensión de la demanda, FUNDADA la
Primera Pretensión Principal de la Reconvención planteada por la MML, y FUNDADA la
Primera Pretensión Principal de la Reconvención planteada por PROTRANSPORTE. En
consecuencia, corresponde declarar la nulidad del Contrato de Concesión del Servicio
Público de Transporte de Pasajeros en los Corredores Complementarios del Sistema
Integrado de Transporte de Lima Corredor Faucett-La Marina-José Faustino Sánchez
Carrión-Javier Prado/ Paquete de Servicio N°2.3 de fecha 28 de noviembre de 2014 y de
su adenda suscrita con fecha 16 de diciembre de 2014.
Segundo.- Declarar INFUNDADA la Primera Pretensión de la demanda, en todos sus
extremos.
Tercero.- Declarar INFUNDADA la Segunda Pretensión de la demanda.
Cuarto.- Declarar que NO CORRESPONDE otorgar la Pretensión Condicionada a la
Segunda Pretensión Principal ni la Pretensión Subordinada a la Pretensión Condicionada
a la Segunda Pretensión Principal.
Quinto.- Declarar FUNDADA EN PARTE la Pretensión Subordinada a la Tercera
Pretensión Principal de la demanda, e INFUNDADA la Pretensión Subordinada a la
Primera y Segunda Pretensión Principal de la demanda. En consecuencia, corresponde
otorgar a favor de ECOEXPRESS, la suma de la suma de S/61’874,752 (Sesenta y un
millones ochocientos setenta y cuatro mil setecientos cincuenta y dos con 00/100 soles)
como indemnización por el daño causado a ECOEXPRESS como consecuencia de la
nulidad del Contrato.
