LAUDO ARBITRAL DE DERECHO

Demandante Consorcio Ejecutor Junín

Demandados Proyecto Especial de Infraestructura de TransporteNacional PROVIAS NACIONAL

Tribunal Shoschana Zusman Tinman Presidente

Javier de Belaœnde Lbpez de Romaæa ArbitroLuis Ubillas Ramírez Arbitro

Fecha Lima 27 de diciembre de 2007

Resolución N 16

VISTOS Y O˝DOS

El Acta de Instalación del Tríbunal Arbitral de fecha 27 de noviembre del 2006 quecontiene las reglas del proceso

La demanda interpuesta con fecha 15 de febrero de 2007 porConsorcio EjecutorJunín en adelante el Consorcio contra el Proyecto Especial de Infraestructura de

Transporte Nacional en adelante PROVIAS NACIONAL para que el TribunalArbitral declare fundadas las pretensiones ahf planteadas

La contestación a la demanda de PROVIAS NACIONAL presentada con fecha 21de marzo de 2007

El Acta de Conciliación y Fijación de Puntos Controvertidos de fecha 25 de abril de

2007

Los medios probatorios ofrecidos por las partes

Laudo arbitralConsnrcvo Ejecutor Junio PROVASNACIONAL

El alegato escrito presentado con fecha 30 de mayo de 2007 por PROVIASNACIONAL en el que expone sus argumentos siguiendo los puntos controvertidosdel proceso

El alegato escrito presentado con fecha 04 de junio de 2007 por el Consorcio er1 elque resume los fundamentos planteados en la demandaLa Audiencia de Informes Orales realizada Øl 21 de agosto de 2007La Resolución N 13 de fecha 24 de agosto de 2007 mediante la cual el TribunalArbitral fijó el plazo para la expedición del laudo en 60 dfas hÆbilesLa Resolución N 14 de fecha 13 de noviembre de 2007 mediante la cual elTribunal Arbitral prorrogó el plazo para la expedición del laudo en 20 días hÆbilesLos demÆs escritos presentados por las partes y las resoluciones expedidas por elTribunal

CONSIDERANDO

I Antecedentes

1 Que con fecha 15 de febrero de 2007 el Consorcio interpuso la demandacontra PROVIAS NACIONAL para que el Tribunal Arbitral declarØ fundadas lassiguientes pretensiones

i PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Para que e Tribunal Arbitral declare que en e presente caso no se ha dadocumplimiento a requisito establecido en el numeral 1 del artcuo 240 delReglamento de a Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado en adelanteRLCAE y por ende que epazo de ejecución de obra no ha empezado a regir enla fecha establecida arbitrariamente por la Entidad PROVIAS NACIONAL dada ainvalidez e ineficacia tanto de a Resolución Direcfora N 11902006MTC20 conla que se designa como ins ector temporal de obra al ingeniero Carlos SÆnchezLizarzaburu como del Oficio N 0382006MTC205establece ile amente por e cual la entidad9 que con a designación del Supervisor Temporal figuraque no existe contemplada en as Bases e Contrato la Ley ni e Reglamentoentre otros aspectos se cumple con e requisito estabecido en e numeral 1 delartículo 240 de a Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado RLCAEii PRIMERA PRETENSIÓN SUBORDINADA DE LA PRIMERA PRETENSIÓNPRINCIPAL

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LrucioarbihalCvrisorcio EjecutorJuninPROVIAS NACIONAL

Para que el Tribunal Arbitral una vez amparada la primera pretensión principaldeclare expresamente la invalidez e ineficacia contractual de todo lo actuado a

partir de la emisión de a Resolución Directoral N11902006MTC20

iii SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA DE LA PRIMERA PRETLNSICSNPRINCIPAL

Para que una vez amparada a primerÆ pretensión principal el Tribunal Arbitraldetermine que a fecha de inicio del plazo de ejecución de obra a la que se refiereel artículo 240 del RLCAE sólo se podría establecer en el presente caso a partirdel dla 11 de octubre de 2006 fecha en que la Entidad mediante Carta N 8782006MTC205 nos comunica el inicio de los servicios del Supervisor de obra a

cargo de la firma SERCONSULT SA y como consecuencia de ello que elTribunal Arbitral declare que corresponde que la Entidad reconozca a nuestrofavor la penalidad mÆxima de 751000 del monto del contrato establecida en elarticulo 240 del RLCAE por haber transcurrido mÆs de 15 días desde lasuscripción del contrato hasta la legitima fecha de inicio de obra y en

consecuencia ordene que a Entidad nos pague la suma de S 64646047incluido IGV mÆs los intereses contractuales que correspondan hasta la fecha realde pago

iii TERCERA PRETENSIÓN SUBORDINADA ALTERNATIVA DE LA PRIMERAPRETENSIÓN PRINCIPAL

Para que en a eventualidad de que el Tribunal Arbitral no ampare la segundapretensión subordinada que antecede porque considera que hay actosadministrativos y contractuales inamovibles declare alternativamente quecorresponde que se nos otorgue una ampliación de plazo de 147 días calendariotranscurridos desde e 17 de mayo de 2006 hasta el 11 de octubre de 2006 ycomo consecuencia de ella se ordene a la entidad que nos reconozca y pague losmayores gastos generales ascendentes a la suma de S 69889191 incluido IGVcalculados conforme lo establece el articulo 260 del RLCAE mÆs los interesescontractuales que se generen hasta la fecha real de pago

iv SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL

Para que el Tribuna Arbitral declare la ineficacia de la resolución administrativadel contrato dispuesta por la Entidad mediante Resolución Directoral N 29942006MTC20 de fecha 20 de octubre de 2006 por basarse en supuestos einexistentes atrasos de mi representada que la entidad ha sustentado a partir dela ilegal designación del supervisor temporal

v PRIMERA PRETENSIÓN SUBORDINADA DE LA SEGUNDA PRETENSIÓNPRINCIPAL

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CarrsoraoEjecutorJunínhROVgSjNACIONAl

Para que una vez amparada a segunda pretensión principal e Tribunal Arbitraldisponga el reinicio de la ejecución del contrato en cuanto las condicionesnaturales lo permitan

vi SEGUNDA PRETENSIÓN SUBORDINADA PRIMERA PETCIÓNALTERNATIVA DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPALPara que en el supuesto caso que e Tribunal Arbitral declare que no es posiblecontinuar con a ejecución del contrato como se solicita en la primera pretensiónsubordinada que antecede declare alternativamente la resolución del contrato porincumplimiento imputable a a Entidad yen ta virtud ordene que en via deindemnización de los daæos y perjuicios generados la Entidad nos reconozca ypague una indemnización de S 86194729 equivalente al monto de a garantíabancaria que presentÆramos a la suscripción del contrato por e fiel cumplimientodel contrato y correlativamente ordene a devolución de las mencionadas cartasfianza

Ivii TERCERA PRETENSISn SUBORDINABA y cFGUNDA PETICIÓNALTERNATIVA YAUTÓNOMA DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPALPara que en e supuesto caso que e Tribunal Arbitral declare que no es posiblecontinuar con e contrato como se solicita en a primera pretensión subordinadaque antecede ordene a a Entidad que sin perjuicio de a indemnización de daæosy perjuicios adicionalmente nos pague a suma de S 26226545 incluido el IGVen cancelación porlos trabajos correspondientes a la elaboración de los estudios yformulación del expediente tØcnico conforme se ha determinado en el acta deconstatación e inventario realizado el da 25 de octubre de 2006viii COSTAS Y COSTOS

Para que e Tribunal Arbitral declare que corresponde a a emplazada e aíntegro de las costas y costos que origine e proceso arbitral dada su ostensibleresponsabilidad en a secuela y consecuencias del presente próceso que se activapor causas que e son exclusivamente imputables y que motivan a decisióninapelable del presente Tribunal Arbitral

2 Que los principales fundamentos de hecho y de derecho expuestos por elConsorcio son los siguientes

i Que con fecha 31 de agosto de 2005 PROVIAS NACIONAL convocó a laLicitación Pœblica Nacional LPN 00022005MTC20 para la Construcción deljTramo Coapsado del Puente Raither ubicado en el distrito de La Mercedprovincia de Chanchamayo departamento de Junín por un valor referencia de S

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LrdoarbitralConsorcio Ejecutor JuninlROVIAS NACIONAL

957719209 nueve millones quinientos setenta y siete mil ciento noventa y doscon09100 nuevos soles incluido IGV con precios referidos a junio del 2005

ii Que como consecuencia de dicho proceso el Consorcio obtuvo la buena prorazón por la cual con fecha 08 de marzo de 2006 el Consorcio y PROVIASNACIONAL celebraron el Contrato de Ejecución de Obra N1002006MTG20en adelante el Contrato mediante el cual el Consorcio se obligó a elaborar elexpediente tØcnico en adelante ET y a ejecutar la obra Construcción del TramoColapsado del Puente Raither por ef monto de su propuesta económicaascendente a S 861947289 ocho millones seiscientos diecinueve milcuatrocientos setenta y dos y 89100 nuevos soles incluido IGV

iii Que el plazo pactado para la ejecución del Proyecto era de 120 días naturalescontados a partir del día siguiente de recibido el Adelanto Directo Asimismo seestipuló que el plazo de ejecución de la obra debía programarse de tal maneraque el plazo total de elaboración del ET y Ejecución de las Obras no superara los12 meses 360 días naturales incluyendo los plazos de revisión y aprobación delET contados a partir de la notificación de PROVIAS NACIONAL una vezcumplido con el procedimiento establecido en el artículo 240 del Reglamento dela Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por DecretoSupremo N 0842004PCM en adelante el Reglamento referido alnombramiento del supervisor

iv Que de acuerdo al inciso 1 del artículo 240 del Reglamento el inicio delplazo de ejecución de obra comienza a regir desde el día siguiente que se designeal inspector o al supervisor segœn corresponda Que de otro lado el artículo 247del Reglamento establece que es obligatorio contar con un supervisor cuando elvalor de la obra a ejecutarse sea igual o mayor al monto establecido en la LeyAnual de Presupuesto

v Que para el aæo 2005 dicho monto era S405000000 por lo tanto debido aque el monto del Contrato ascendía a S861947289 era necesario contratar aun Supervisor para toda la ejecución del Contrato Que por Øsa razón PROVIASNACIONAL convocó al Concurso Pœblico N 00062005MTC20 para laSupervisión de la Construcción del Tramo Colapsado del Puente Raither Comoconsecuencia de dicho proceso con fecha 20 de febrero de 2006 se otorgó laBuena Pro al postor HOB Consultores SA sin embargo dicho otorgamiento fueimpugnado

vi Que debido a que el nombramiento de supervisor se trabó debido a laimpugnación del otorgamiento de la buena pro por un postor con fecha 03 demayo de 2006 PROVIAS NACIONAL expidió Resolución Directoral N 11902006MTC20 en adelante la RD 1190 designando al ingeniero Carlos SÆnchezLizarzaburu como Inspector Temporal de la Etapa de la Elaboración del EstudioDefinitivo de la Obra Construcción del Tramo Colapsado del Puente Raither

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Laudo arhitralConsorcio Ejecutor Junin PROVASNACIONAL

hasta que el ganador de la Buena Pro del Concurso asumiera sus obligacionescontractuales

vii Que de esta manera PROVIAS NACIONAL ha infringido el principio delegalidad al incumplir con la obligación prevista en el artículo 247 del Reglamentoes decir contratara un supervisor de obra cuando el monto de la obra aejecutarse sea igual o mayor al monto establecido en la Ley Anual dePresupuesto Que asimismo PROVIAS NACIONAL ha hecho caso omiso a laprohibición expresa establecida en dicho artículo la cual establece que toda obracontarÆ de modo permanente y directo con un inspector o un supervisorquedando prohibida la existencia de ambos en una misma obra Que la razón porla cual la Entidad designó a un Inspector Temporal fue para no asumir las posiblesconsecuencias y responsabilidades previstas en el artículo 240 del Reglamentoen caso de demora en el inicio de la obra

viii Que el Inspector Temporal designado mediante la RD 1190 ingeniero CarlosSÆnchez Lizarzaburu con Registro del Colegio de Ingenieros del Perœ N 73995no reœne la experiencia ni acredita la calificación ni las cualidades profesionalesque todo el equipo de ingenieros que conforma la Supervisión debería tener deacuerdo a las Bases del Concurso

ix Que de acuerdo al numeral 91 de las Bases de la Licitación el Contratistadebía elaborar el expediente tØcnico en estricta coordinación con el Supervisor dela Obra quien daría su conformidad al mismo Sin embargo si bien el Consorciocumplió con presentar los estudios de cada especialidad en quince volœmenes laaprobación del ET no fue posible porque no contaban con un supervisor conexperiencia conforme lo ordena la ley El Inspector Temporal rechazó enreiteradas ocasiones el expediente presentado por el Consorcio basÆndose enobservaciones irrelevantes y carentes de sustento tØcnicox Que la RD 1190 es ilegal y nula por lo tanto el plazo de inicio de ejecución deobra reciØn se computa desde que SERCONSULT SA empresa a la cualfinalmente se le otorgó la buena pro en el Concurso iniciØ sus labores comosupervisor

xi Que PROVIAS NACIONAL por motivos que le son imputables no cumpliócon el nombramiento del Supervisor en el plazo previsto en el 240 delReglamento y en consecuencia debe pagar la penalidad establecida en dichoartículo Que prueba del incumplimiento es la Adenda sic N 09 al ContratoD celebrada el 16 de mayo 2006 en adelante la Adenda mediante la cual se fija eld inicio del plazo de ejecución de obra con un retraso de 70 días

xii Que la Resolución Directoral N29942006MTC20 en adelante RD 2994mediante la cual PROVIAS NACIONAL resolvió el Contrato es ineficaz porque nose han producido atrasos ni ha habido incumplimiento por parte del Consorcio ya

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Laudo arbitralGvnsorrwFecutorluninPIKcVIASNACONlll

que el plazo reciØn debe computarse desde que el Supervisor asumió susfunciones En consecuencia la relación contractual debe reiniciarsexiii Que en caso no pueda reiniciarse la relación contractual deberÆ declararsela resolución del Contrato por incumplimiento de PROVIAS NACIONAL yordenarse el pago de una indemnización mÆs el pago por los trabajos realizados3 Que mediante escrito de fecha 21 de marzo de 2007 PROVIAS NACIONALcontestó la demanda Los fundamentos de hecho y de Derecho de la contestacióna la demanda son los siguientes

iQue no se trata de un contrato de ejecución de obra sino de la modalidad osistema de contratación por Concurso Oferta la cual si bien ha sido definida por elartículo 58 del Reglamento carece de reglamentación complementaria LaResolución Directoral 1190 se emitió dentro del marco de un proceso regular yaque la fecha de inicio de los servicios de supervisión no guarda necesariamenterelación directa con el inicio del plazo contractualii Que mediante la Adenda suscrita por ambas partes se estableció elnombramiento del Inspector Temporal para la etapa de elaboración del estudiodefinitivo de la obra y para determinar el inicio del plazo contractual Enconsecuencia resulta improcedente tratar de desconocer lo pactado en dichaAdenda ya que constituye ley entre las partes

iii Que la designación del Inspector Temporal realizada en cautela de interesescolectivos fue hecha œnicamente para la etapa de Estudio DefirSítivo y no parainspeccionarla obra en su totalidad tal como pretende hacer creere1Consorcioiv Que de acuerdo a lo pactado en el Contrato modificado posteriormente por laAdenda el plazo para la elaboración del ET se inició el 17 de mayo de 2006 yconcluyó el 13 de setiembre de 2006 Asimismo la ejecución de la obra debióiniciarse el 14 de setiembre de 2006 y concluir el 10 de mayo de 2007 ya que seacordó un plazo total de 360 días para la ejecución total de I obra tal como severifica en la programación que presentó el Consorciov Que sin embargo al momento de la resolución del Contrato del 100 deexpedientes presentados de manera extemporÆnea por el Consorcio el InspectorTemporal œnicamente aprobó el 25 de los Estudios BÆsicos Complementarios yC observó el 975 debido a que no guardaban lineamientos de seguridad y poníanen riesgo vidas humanas Es decir que los incumplimientos yretrasos sonexclusivamente por causas atribuibles al Consorcio

L vi Que asimismo SERCONSULT empresa a la que finalmente se le otorgó labuena pro del Concurso observó los expedientes presentados por el Consorcio

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laudo arbitralCorsorcrofecutorJuninPfQVASNICIONAL

vii Que los atrasos la falta de coordinación y organización por parte delConsorcio no sólo ha causado un perjuicio a la Entidad sino principalmente alsector social constituido por los pobladores de la zona quienes se generaron granexpectativa por la firma del Contrato y que a la fecha muestran gran descontentoviii Que el artículo 52 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones yAdquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo N0832004PCM enadelante la LCA y el artículo 258 del Reglamento seæalan de manera taxativa lossupuestos por los cuales el contratista puede solicitar ampliación de plazo En elpresente caso los atrasos son de responsabilidad del Consorcio por lo tanto nose puede conceder la ampliación de plazo solicitada

ix Que resulta ilógico y contradictorio conceder al Consorcio la ampliación delplazo por 147 días ya que el demandante ha tomado como criterio para solicitardicha ampliación la fecha 17 de mayo de 2006 es decir la fecha pactada en laAdenda reconociendo tÆcitamente que Østa es la fecha de inicio del plazocontractual

x Que es absurdo reiniciar la ejecución del Contrato cuando de acuerdo alartículo 41 de la LCA el mismo ha sido resuelto de pleno derecho por causasimputables al Consorcio al quedar demostrada su incapacidad tØcnicaadministrativa y económica

xi Que en cuanto a la resolución del Contrato por causas atribuibles a la Entidadla LCA no prevØ tal supuesto El Consorcio solicita daæos y perjuicios sin probar eldaæo porque no existe perjuicio alguno La Entidad es la afectaday legitimada arecibir una indemnización por parte del Consorcioxii Que respecto a la devolución de las Cartas Fianzas Østas se presentaroncomo garantías de fiel cumplimiento de ejecución de obra y tienen aplicaciónsobre la ejecución de la obra que jamÆs se llegó a ejecutar El artículo 226 delReglamento establece que la Entidad ejecutarÆ las garantías sin perjuicio de laindemnización correspondiente

xiii Que en cuanto a la cancelación de los trabajos realizados por el ConsorcioPROVIAS NACIONAL otorgó al Consorcio un adelanto directo por la etapa deestudios bÆsicos La entidad no ha expresado su conformidad con el trabajorealizado por el Consorcio motivo por el cual le devolvió sus expedientes tØcnicoslos cuales no podían ejecutarse por la deficiencia del proyecto y por el peligro queQ representaba para la vida humanaddll

xiv Que de acuerdo al artículo 412 del Código Procesal Civil el reembolso decostas y costos son de cargo de la parte vencida

4 Que los puntos controvertidos fijados por el Tribunal son los siguientes

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Leudo arbitralCvnsawioFjecutvr JurœnfROVIAS NACONFlI

Son actos invÆlidos e ineficaces la Resolución Directoral N11902006MTC20y el Oficio N 0382006MTC205en la parte referida a la designación delInspector Temporal de la Etapa de Elaboración del Estudio Definitivo de la Obrapor no ajustarse a lo establecido en el artículo 240 del Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado mediante Decreto SupremoN0842004PCM

De concluirse que la Resolución Directóral N 11902006MTC20 y el Oficio N0382006MTC205son actos invÆlidos desde cuÆndo debe comenzar a correrel plazo de ejecución de obra cuya ejecución fue acordada en el Contrato deEjecución de Obra N1002006MTC20

De determinarse la invalidez e ineficacia de la Resolución Directoral N 11902006MTC20 y el Oficio N 0382006MTC205corresponde que PROVIASNACIONAL pague a CONSORCIO EJECUTOR JUNIN la penalidad establecidapor el artículo 240 del Reglamento por no haber cumplido las condiciones paraque la ejecución de obra se inicie a los 15 días contados a partir del día siguientede la suscripción del Contrato

De corresponder el pago de dicha penalidad cuÆl sería su monto

De determinarse la improcedencia de la modificación del plazo inicial delContrato a la fecha en que el Supervisor Definitivo inició sus servicios por la causalseæalada en los numerales precedentes correspondería la ampliación de plazohasta el 11 de octubre de 2006 fecha en que PROVIAS NACIONAL mediantecarta N8782006MTC205 comunica el inicio de los servicios del SupervisorDefinitivo de la Obra

De determinarse la ampliación de plazo en razón de la causal seæalada en elnumeral precedente procede el reconocimiento de los mayores gastosgenerales mÆs los intereses contractuales que se generen hasta la fecha real depago

De proceder el pago de mayores gastos mÆs intereses hasta la fecha del pagocuÆl debe ser el monto

Incumplió el CONSORCIO EJECUTOR JUNIN las obligaciones pactadas en elContrato de de Ejecución de Obra N1002006MTC20De determinarse que no hubo incumplimiento del CONSORCIO EJECUTORJUNIN procede declarar la ineficacia de la Resolución Directoral N 29942006MTC20 mediante la cual PROVIAS NACIONAL resolvió el Contrato por habersebasado en supuestos e inexistentes atrasos del CONSORCIO EJECUTORJUNIN

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Laudo arbitralConsorcio EjecutorJunin PROVlAS NACIONAL

De determinarse que la Resolución Directoral N29942006MTC20 es ineficazprocede el reinicio de la ejecución del contrato en cuanto las condicionesnaturales lo permitan

De determinarse la improcedencia del reinicio del contrato procede suresolución por incumplimiento imputable a PROVIAS NACIONALDe existir incumplimiento imputable a PROVIAS NACIONAL procede el pagode daæos y perjuicios a favor del CONSORCIO EJECUTOR JUNIN y que seordene la devolución de las cartas fianza

De determinarse la existencia de incumplimiento y la procedencia del pago dedaæos y perjuicios cuÆl serla el monto

De determinarse que no procede el reinicio del contrato y sin perjuicio del pagode daæos y perjuicios procede la cancelación por los trabajos realizados porCONSORCIO EJECUTOR JUNIN correspondientes a la elaboración de losestudios y formulación del expediente tØcnico

De ser ese el caso cuÆl sería el monto

A quiØn a corresponde el pago de los gastos y costas del presente proceso

II AnÆlisis

111 Primera pretensión principal5 Que entre las modalidades de ejecución contractual establecidas por la LCA yel Reglamento este œltimo prevØ en su artículo 58p1 la figura del concursooferta la cual permite licitar en un procedimiento œnico la elaboración delexpediente tØcnico la ejecución de la obra y en ciertos casos la entrega delterreno

6 Que si bien el concursooferta ha sido definido por el Reglamento dichamodalidad no ha sido regulada por Øste en lo referido a la ejecución de cada una

Articulo 58Modalidades de ejecución contractual

la obra ydeseÆ el casoaelterreno Esl ta modalidad sólo podrÆ aplicaseeen laØejecucón deobradsque se convoquen bajo el sistema de suma alzada y siempre que el valor referencial corresponda auna Licitación Pœblica El CONSUCODE emitirØ las disposiciones complementarias para losprocesos de selección que se convoquen mediante las modalidades consideradas en el presenteartículo

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Dudo arhilralCvnsocio Ejecutor Jwin PC30VA5NACIONAL

de sus etapas y a los procedimientos correspondientes Es por eso que el artículo58 del referido Reglamento establece que el Consejo Superior de Contratacionesy Adquisiciones del Estado en adelante CONSUCODE debe expedir lasdisposiciones complementarias que regulen esta modalidad7 Que no obstante la disposición del artículo 58 del Reglamento hasta la fechaCONSUCODE no ha expedido las normas complementarias que regulan elconcursooferta Por eso esto es porque existe un vacío legal deben ser deaplicación a dicha fórmula contractual i las normas referidas a cada una de lasmodalidades reunidas en el procedimiento del concursooferta es decir lascorrespondientes a la elaboración del ET para la etapa de realización del mismoy las correspondientes a la ejecución de la obra para la etapa de ejecución deobra y ii los principios contenidos en el artículo 3 de la LCA8 Que la aplicación segmentada de la normativa se justifica porque siendo elconcurso oferta una reunión de diversos procedimientos de distinta naturaleza yen distintas etapas lo mÆs lógico es aplicar la norma que sea mÆs acorde con lanaturaleza de cada una de las etapas Eso resulta lógico desde que existennormas en cada una de las etapas inaplicables a la otra

9 Que por su parte la aplicación de los principios contenidos en el artículo 3 dela LCA sirven segœn dicha norma de criterio interpretativo para resolver lascuestiones que puedan suscitarse en a aplicación de a presente ley y elReglamento como parÆmetros para a actuación de los funcionarios ydependencias responsables y fiara suplir los vacíos de a presente ev v elReglamento subrayado agregado Y entre los prmci íoscontrataciones y adquisiciones del Estado destacan dos a saber i eepri cepio Ideeficiencia segœn el cual los serviciosque se contraten deben reunir losrequisitos depazo de ejecución y entrega y ii el principio de economíasegœn el cual en toda adquisición o contratación se aplicarÆn los criterios desimplicidad austeridad concentración y ahorro en e uso de los recursos

10 Que este Tribunal considera que tanto por la distinta natœraleza de cada unade las etapas del concursooferta como por la vigencia dØ los principios deeficiencia y economía establecidos en el artículo 3 de la LCA no son deaplicación a la etapa de elaboración del ET las normas contenidas en elsubcapítulo III del capítulo III del Tftulo V del Reglamento denominado NormasEspeciales para aEecución de Obra subrayado agregado que invoca la partedemandante para sustentar la invalidez e ineficacia de la RD 1190 y del Oficio N0382006MTC205 Ello porque la supuesta invalidez se habría producido en laetapa de la elaboración del ET es decir en la etapa de la prestación de un1 servicio cuya naturaleza es sustancialmente distinta a la siguiente que es la de lay obra

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L3udo 7rbitralConsorcio Ejecutor Junin PROVIAS NAClONAI

11 Que las propias Bases han considerado que la elaboración del ET y laejecución de la obra son dos momentos distintos cuando i el numeral 14desagrega el valor referencia en dos rubros a saber el del ET Definitivo y el de laEjecución de la Obra ii la clÆusula 22 contempla la entrega de los adelantos poretapas el primero de ellos para la elaboración del ET y el segundo para laEjecución de la Obra y iii el Formato 11 llamado Desagregado de PropuestaEconómica contempla la Elaboración del ET y Ejecución de la Obra por separado12 Que concretamente los artículos 24t y 247 y siguientes del Reglamentoque la parte demandante invoca como fundamento de la invalidez e ineficacia dela RD 1190 y del Oficio N0382006MTC205se refieren respectivamente alals obtlasinicio de ejecución de la obra y no del servicio a la prohibición de quey no los servicios cuenten con un supervisor y con un inspector demanera simultÆnea y al monto mínimo de S405000000 a partir del cual laentidad pœblica contratante de la obra sólo estÆ autorizada a contratar unsupervisor y no a designar un inspector13 Que en el presente caso no se trata del incumplimiento por parte dePROVIAS NACIONAL de las normas antes mencionadas dado que como seviene seæalando la modalidad del concurso oferta prevØ dos etapas sucesivas ydistinguibles lo cual ha sido confirmado no sólo por la LCA sino por las propiasBases Por ello si el Inspector Temporal fue designado para supervisar laelaboración del ET y no para la ejecución de la obra la designación no atentacontra la LCA y su Reglamento dado que las exigencias legales que segœn elConsorcio han sido incumplidas por PROVIAS NACIONAL no corresponden a laetapa de elaboración del ET sino especifica y restrictivamente a la de ejecuciónde la obra

14 Que si bien los numerales 9 y 15 de los TØrminos de Referencia contenidosen las Bases establecían la presencia de un supervisor a lo largo de toda laejecución del Contrato que comprende la elaboración del ET y la ejecución de laobra lo cierto es que al amparo de la clÆusula 105 del Contrato las partesestaban autorizadas a reajustar los tØrminos del mismo de comœn acuerdo ante laocurrencia de un evento calificado como caso fortuito o fuerza mayor15 Que eso es exactamente lo que Østas hicieron ante la impugnación delnombramiento del Supervisor de la Obra por un postor pues de un ladoPROVIAS NACIONAL expidió la RD 1190 designando al Ingeniero CarlosSÆnchez Lizarzaburu como Inspector Temporal y del otro ambas partessuscribieron la Adenda documento en el cual acordaron prorrogar la fecha deinicio de la ejecución del Contrato al 17 de mayo de 200616 Que el haber incorporado en la Adenda la referencia a la RD 1190 quesustituyó la exigencia del supervisor por un inspector temporal no puede tenerotro significado que la conformidad del Consorcio con el nombramiento del

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Laudo arbilralConsorciofjecutor Junin nZOVIAS NACIONAL

Inspector Temporal y su renuncia aimpugnar yo a invocar tal nombramiento comocausal de la invalidez e ineficacia del procedimiento y de la extensión del plazo17 Que en adición al reconocimiento tÆcito de la validez de la RD 1190 por elConsorcio este Tribunal considera que es pertectamente legítimo que las parteshayan pactado el nombramiento del Inspector Temporal no obstante que lasBases establecieron el control por œnicamente un supervisor ya que ladesignación del Inspector Temporal aceleraba el proceso de elaboración del ET ypor ende el de ejecución de la obra cumpliØndose de esta manera con losprincipios de eficiencia y economía establecidos en la LCA18 Que el Consorcio no puede alegar la falta de un supervisor como sustento dela nulidad invocada porque ademÆs de no tratarse de una designación invÆlida oineficaz por las razones antes expuestas dicha alegación atenta contra los actospropios doctrina segœn la cual a nadie es lícito hacer valer un derecho encontradicción con su anterior conducta cuando esta conducta interpretadaobjetivamente segœn la ley las buenas costumbres o a buena fe justifica aconclusión de pue no se harÆ valer e derecho o cuando el ejercicio posteriorchoque contra a ley las buenas costumbres o la buena fe2 subrayadoagregado Tal modificación en la conducta constituye un acto de mala fe quesegœn DiezPicazo atenta contra un deber de coherencia del comportamientoque consiste en a necesidad de observar en e futuro la conducta ue los actosanteriores hacían prever subrayado agregado Este Tribunal considera puescontradictorio reconocer en la Adenda el nombramiento del Inspector Temporal ysimultÆneamente cuestionar dicho nombramiento

19 Que en ese mismo supuesto es claro que PROVIAS NACIONAL no tenía laintención de mantener al Inspector Temporal durante la ejecución de la obra dadoque con fecha de 12 octubre de 2006 designó como supervisor a SERCONSULTSA

20 Que en el supuesto negadoejecución de obra a la etapa de elaboración dele ET quenmpone requsitosprofesionales al supervisor y al inspector el Consorcio no ha acreditado que elInspector Temporal carezca de la experiencia exigida por la LCA y su Reglamento21 Que de cualquier forma la ratio legis de la exigencia de un supervisor cuandoel monto de la obra supere los405000000 no estÆ en la mayor calidadprofesional del supervisor frente al inspector ya que aœn en la ejecución deservicios u obras de menor monto el control del proyecto debe ser de calidadEste Tribunal considera que la razón de ser de dicho requerimiento es mÆs bienla necesidad de que la Administración no cumpla la función de juez y parte

zEnneccerus citado por Mairal HØctor A La Doctrina de los Actos Propios y la AdministraciónPœblica Ediciones Desalma Buenos Aires 1994 p 43

Ibidem

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Consorrio Ejecutor Junín PROVIAS3NACIONAL

cuando los montos de la obra son significativos pues eso puede generardistorsiones y por ello se requiere la presencia de un control que sea externo a lainstitución La distinción no estÆ pues en el mayor o menor profesionalismo derespectivamente el supervisor y el inspector como seæala reiteradamente lademandante sino en la necesidad de que el control sea externo22 Que en conclusión la RD 1190 que designó al Ingeniero SÆnchezLizarzaburu como Inspector Temporal para la etapa de elaboración del ET y elOficio N0382006MTC20 por el cual sØ le entregó el ET manifestando que seestÆ tramitando la Adenda son actos que no estÆn en contravención con elrequisito establecido en el numeral 1 del articulo 240 del Reglamento tal comosostiene la parte demandante y en consecuencia el inicio de la ejecucióncontractual es el pactado en la Adenda esto es el 17 de mayo de 2006

II 2 Primera segunda y tercera pretensiones subordinadas a la primerapretensión principal

23 Que el Consorcio solicita como primera pretensión subordinada que se declarela invalidez e ineficacia contractual de todo lo actuado a partir de la emisión de laRD 1190

24 Que al haber declarado este Tribunal que no se ha producido la vulneracióndel numeral 1 del artículo 240 del Reglamento todo lo actuado desde la emisiónde la Resolución Directoral 1190 ha producido plenos efectos25 Que como segunda pretensión subordinada la demandante solicita que elTribunal declare que el inicio del plazo de ejecución de obra es el 11 de octubre de2006 fecha de designación de supervisor SERCONSULT SA y comoconsecuencia de ello que PROVIAS NACIONAL reconozca a favor del Consorciola penalidad mÆxima de 751000 del monto del Contrato conforme lo establece elartículo 240 del Reglamento y en consecuencia se ordene el pago de S64646047 incluido IGV mÆs los intereses contractuales que se generen hasta lafecha real de pago

26 Que este Tribunal ha resuelto que PROVIAS NACIONAL no ha actuado encontravención al numeral 1 del artículo 240 del Reglamento y que enconsecuencia el plazo pactado por las partes en la Adenda se mantiene Por elloel inicio del plazo de la ejecución de obra fue el 17 de mayo de 2006 y por tantodicha fecha es la que obliga a las partes

27 Que asimismo en el numeral 22 de la Adenda se estipula ue durperiodo comprendido entre la suscripción del Contrato y la entrega del terrenno porROVIAS NACIONAL al Consorcio no se atribuirÆn responsabilidadesadministrativas o civiles de ningœn tipo pena˝idades lucro cesante

14

Laudo arbitralConsarcoFjecufar Junin PROVIAS NACIONA

indemnizaciones gastos generales gastos financieros u operativos interesesobligaciones o prestaciones entre las partes yo cualquier otro concepto que nofuera previsible al momento de suscribir la Adenda Por lo tanto esto es porqueexiste un acuerdo expreso entre las partes no procede que PROVIAS NACIONALpague la penalidad ni los intereses solicitados por el Consorcio28 Que como tercera pretensión subordinada y alternativa a la segundapretensión subordinada a la primera principal el Consorcio solicita que el Tribunaldeclare que le corresponde una ampliación de plazo de 147 días calendariotranscurridos desde el 17 de mayo de 2006 hasta el 11 de octubre de 2006 y quecomo consecuencia de ello se ordene a PROVIAS NACIONAL el reconocimientoy pago de los mayores gastos generales ascendentes a la suma de S 69889191incluido IGV calculados conforme lo establece el articulo 260 del ReglamentomÆs los intereses contractuales que se generen hasta la fecha real de pago

29 Que conforme ha sido determinado por este Tribunal la fecha de inicio delContrato es la establecida en la Adenda esto es el 17 de mayo de 2006 Esosignifica que no procede la prórroga solicitada por el Consorcio niconsecuentemente con ello el reconocimiento de gastos generales por el períodotranscurrido entre el 17 de mayo de 2006 al 11 de octubre de 2006

113 En relaciónala segunda pretensión principal30 Que la parte demandante solicita como segunda pretensión principal que sedeclare la ineficacia de la RD 2994 que pone fin al Contratodebido a queconsidera que no ha habido incumplimiento de su parte ya que el indcio del plazode ejecución contractual debe computarse desde la fecha en que SERCONSULTSA asumió las funciones de supervisión31 Que este Tribunal entiende que la pretensión estÆ referida a la resolución delContrato que PROVIAS NACIONAL puede declarar en virtud de lo estipulado enla clÆusula dØcimo segunda del Contrato32 Que este Tribunal ha determinado la legalidad del nombramiento del InspectorTemporal al resolver la primera pretensión y las pretensiones subordinadas y haseæalado que el inicio del cómputo del plazo del Contrato es el estipulado en laAdenda esto es el 17 de mayo de 2006

33 Consecuentemente con ello el plazo no puede ser computado desde la fechadel nombramiento del nuevo supervisor lo que significa que el Consorcio haincumplido con elaborar el ET en el plazo establecido en el Contrato y laresolución del Contrato por PROVIAS NACIONAL tiene plenos efectos

15

ludo arbitralConsorcio Ejecutor Junin PROVIAS NACIONAL

II 4 Primera pretensión subordinada a la segunda pretensión principal34 Que el Consorcio solicita como primera pretensión subordinada a la segundaprincipal que se disponga el reinicio de la ejecución del Contrato35 Que habiendo este Tribunal determinado que debido al incumplimiento delConsorcio el Contrato ha sido resuelto el reinicio de la ejecución del Contrato esimprocedente

IIS Segunda y tercera pretensiones subordinadas y alternativas a la segundapretensión principal

36 Que como segunda pretensión subordinada y primera alternativa elConsorcio solicita que el Tribunal declare alternativamenteincumplimiento de PROVIAS NACIONAL por no haber designadoaal superesorpenel plazo previsto en el Contrato el pago deS86194729 como indemnización y fadevolución de las cartas fianza

37 Que la no designación del supervisor se debió a la impugnación de sunombramiento por parte de un postor lo que fue entendido por las partes como unevento de fuerza mayor que provocó la expedición de la RD 1190 mediante lacual se designó al Inspector Temporal así como la celebración de la Adendamediante la cual se prorrogó la fecha de inicio de la ejecución del Contrato38 Que en consecuencia no existe incumplimiento de PROVIASNACIONAL enel nombramiento del supervisor dado que designó a un Inspector Tgmporal comoalternativa al supervisor y que dicha designación fue reconocida y aceptada por elConsorcio al suscribir la Adenda

39 Que por las mismas razones no procede el pago de una indemnización alConsorcio ni la devolución de las cartas fianza40 Que como tercera pretensión subordinada y segunda alternativa y autónomade la segunda pretensión principal el Consorcio solicita que el Tribunal ordeneque PROVIAS NACIONAL pagueS26226545 incluido el IGV por los trabajoscorrespondientes a la elaboración de estudios y formulación del ET41 Que este Tribunal ha considerado procedente la resolución del Contrato porincumplimiento del Consorcio en la elaboración del ET42 Que en los numerales 121 y 122 del Contrato se estipula que la resoluciónunilateral del Contrato por PROVIAS NACIONAL supone el no desembolso demonto alguno o de ser el caso la retención de los montos pendientes de pago

16

Laudo arbitralConsorcio Ejocutor Junin PROVIAS NACIONAL

43 Que en consecuencia no procede que PROVIAS NACIONAL pague alConsorcio el monto deS26226545 incluido el IGV por elaboración de losestudios y la formulación del ET

III Gastos del arbitraje

44 Que de conformidad con la Ley 26572 Ley General de Arbitraje correspondea los Ærbitros establecer los gastos y costos del proceso teniendo enconsideración el resultado o sentido del mismo

45 Que si bien el resultado de este proceso favorece a PROVIAS NACIONALeste Tribunal considera que el Consorcio ha tenido razones atendibles para litigarpor lo que cada parte debe asumir los gastos que le correspondan en el presenteproceso

RESUELVE

Primero Declarar infundada la demanda en lo referido a la primera pretensiónprincipal y declarar en consecuencia i que no ha habido incumplimiento porparte de PROVIAS NACIONAL del requisito establecido en el numeral 1 delartículo 240 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones delEstado aprobado por Decreto Supremo N0842004PCM ii que es vÆlida ladesignación del ingeniero Carlos SÆnchez Lizarzaburu como Inspector Temporalde la Etapa de Elaboración del Estudio Definitivo de la Obra y iiique el inicio delplazo de ejecución de obra es el pactado en la Adenda N 1

Segundo Declarar infundada la demanda en lo referido a la primera pretensiónsubordinada a la primera principal y declarar en consecuencia vÆlido y eficaztodo lo actuado desde la emisión de la Resolución Directoral N 11902006MTC20 debiendo considerarse la fecha de inicio del plazo de ejecución delContrato de Ejecución de Obra N1002006MTC20 la putada en la AdendaN 01 es decir el 17 de mayo de 2006

Tercero Declarar infundada la demanda en lo referido a la segunda pretensiónsubordinada a la primera principal y en consecuencia es improcedente quePROVIAS NACIONAL pague al Consorcio Ejecutor Junín la penalidad e interesessolicitada por Øste

Cuarto Declarar infundada la demanda en lo referido a la tercera pretensiónsubordinada y alternativa a la segunda subordinada a la primera principal y enconsecuencia es improcedente la ampliación de plazo y el pago de los mayoresgastos generales mÆs intereses solicitados por el Consorcio Ejecutor Junín

17

Laudo arbitrilConsorcio Ejecutor Junin PF2UVIAS NACIONAL

Quinto Declarar infundada la demanda en lo referido a la segunda pretensiónprincipal y en consecuencia declarar vÆlida la resolución del Contrato deEjecución de Obra N 1002006MTC20 por PROVIAS NACIONAL por atrasosen el cumplimiento por parte del Consorcio Ejecutor Junín al ser la fecha de iniciode la ejecución del Contrato el 17 de mayo de 2006

Sexto Declarar infundadÆ la demanda en lo referido a la primera pretensiónsubordinada a la segunda pretensión principal y en consecuencia es

improcedente el reinicio de la ejecución del Contrato de Ejecución de Obra N1002006MTC20solicitado por el Consorcio Ejecutor Junín dada la resolucióndel mismo

SØtimo Declarar infundada la demanda en lo referido a la segunda pretensiónsubordinadaprimera petición alternativa de la segunda pretensión principal y enconsecuencia es improcedente la resolución del Contrato de Ejecución de ObraN 1002006MTC20 por incumplimiento imputable a PROVIAS NACIONALimprocedente la indemnización e improcedente la devolución de las cartas fianzasolicitadas por el Consorcio Ejecutor Junín

Octavo Declarar infundada la demanda en lo referido a la tercera pretensiónsubordinada y segunda petición alternativa y autónoma ala segunda pretensiónprincipal y en consecuencia es improcedente que PROVIAS NACIONAL pague alConsorcio Ejecutor Junín el monto deS26226545 incluido el IGV por laelaboración de los estudios y la formulación del Expediente TØcnico

Noveno Declarar que el Consorcio Ejecutor Junín y PROVIAS NACIONAL debenasumir cada una los gastos que le correspondan en el presente proceso

suShoschana Zusman Tinman

Presidente del Tribunal

ArbitralG

Javier de Belaœnde López de RomaæaArbitro

Claudia Llona RocaSecretaria

18

VOTO SINGULAR DEL SR `RBITRO DR LUIS UBILLAS RAM˝REZ

PRIMERO Que conforme en parte con la sustentación y resolución del voto en

mayoría difiero sin embargo del criterio en el extremo que valida la modificación de lasBases Integradas de fa Licitación que da lugar al Contrato y que a la vez motiva laspresentes controversias al considerar vÆlida la parte de la adeuda de fecha 16 deMayo de 2006 suscrita entre las partes y que sustituye al Supervisor por un

denominado Inspector Temporal no previsto en ningœn extremo de la Ley el

Reglamento las Bases Integradas ni el Contrato

SEGUNDO Que en efecto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de laLAE segœnTUO mediante DS0832004PCM las partes en un contrato pœblico 0

administrativo no tienen la libertad contractual que sí tienen sus pares en un contratoprivado habida cuenta que en aquel prima el criterio del interØs pœblico lo que explicaporquØ en el contrato pœblico las modificaciones pueden versar sobre cualquiermateria que no implique variación alguna en las caracteristicas tØcnicas precioobjeto calidad y condiciones ofrecidas en el proceso de selección

TERCERO Que el imperativo legal que emana del articulo 36 de la Ley guardaconcordancia con lo dispuesto en el artículo 117 del Reglamento respecto a laintangibilidad de las Bases Integradas como reglas definitivas de modo tal que noqueda permitido su cuestionamiento en ninguna vía ni pueden ser modificadas porautoridad alguna bajo responsabilidad

CUARTO Que en el sentido indicado sea como requerimientos tØcnicos mínimos ocomo condiciones ofrecidas para la favorable evaluación tØcnica de la propuesta lascaracterísticas tØcnicas de los bienes servicios y obras previstas en las Bases de lalicitación o concurso no pueden ser modificadas en ejecución dØl contrato puestoque lo contrario implicaría una variación de las condiciones ofrecidas por el postor enel proceso de selección lo cual generaría serios cuestionamientos respecto de fatransparencia imparcialidad y libre competencia que debe primar en los procesos decontratación que llevan a cabo las Entidades del Estado ademÆs de un graveatentado a los principios de legalidad e igualdad que manda la Ley

1

QUINTO Que en el presente caso las Bases Integradas Numerales 9 y 15 de los

tØrminos de referencia establecieron expresamente la presencia de un Supervisor a lo

largo de toda la ejecución del Contrato el mismo que comprende tanto la elaboración

del Expediente TØcnico como la ejecución propiamente dicha de la obra por lo que en

aplicación rigurosa de la restricción prevista en el artículo 36 de la LCAE y el articulo

117 del Reglamento dicho extremo contractual y vinculante en el Æmbito tØcnico no

podía ser modificado por las partes para sustituirlo por un Inspector Temporal dado

que Østas carecían de libertad contractual para decidir sobre este punto y menos para

generar la participación de un profesional no previsto en ninguna norma legal puestoque como se sabe los contratos de servicios u obras pœblicas sólo contemplan la

participación de un Inspector o Supervisor segœn el valor referencia de la obra o del

servicio pero en ningœn caso estÆ prevista la intervención de un Inspector Temporal

SEXTO Que si bien es cierto que la ClÆusula 105del contrato facultó a las partes a

modificar lo pactado siempre que mediara caso fortuito o fuerza mayor Æmbito en elcual se suscribió aparentemente la adeuda de fecha 16 de Mayo del 2006 ello no

obstante no significa que la designación del Inspector Temporal para la fase de

elaboración del Expediente TØcnico haya constituido una decisión correcta habida

cuenta que las Bases Integradas que forman parte del contrato y cuyo contenido no

podía ser modificado por las partes ni por terceros segœn imperativo legal de las

normas citadas estableció la intervención de una Supervisión para todo el contrato ysus dos prestaciones de elaborar el expediente tØcnico y ejecutar la obra quetambiØn fue licitada con exhaustivas exigencias y requerimientos tØcnicos del personalque prestaría dicho servicio motivo por el cual esta designación fue incorrecta sin

ninguna posibilidad legal para que un Tribunal Arbitral la pueda convalidar vía Laudo

imprimiØndole un sello de juridicidad por ser ostensiblemente contraria a las normas

citadas de la Ley el Reglamento las Bases y el Contrato menas aun si para ello se

considera la ausencia del Supervisor al inicio del contrato como caso fortuito o fuerza

mayor lo que tampoco se puede validar con criterio jurídico

SÉPTIMO Que on el sentido indicado debe destacarse que las partes incurrieron en

grave error de derecho al interpretar que al amparo de la clÆusula 105del Contratoestaban autorizadas a reajustar los tØrminos del mismo de comœn acuerdo ante laocurrencia de un evento mal calificado como caso fortuito o fuerza mayor

OCTAVO Que al haber procedido de la forma descrita y no a suspender la vigenciadel plazo contractual para lo cual las partes estaban perfecta y razonablemente

2

facultadas y que a criterio del `rbitro que suscribe el presente Voto Singular hubierasido la decisión mas acertada las partes incurrieron en el error citado cuyasconsecuencias jurídicas deben ser asumidas en forma compartida

NOVENO Que en el orden de ideas anotado la RD 1190 por la que se nombra al

Inspector Temporal es nula de toda nulidad por ser ostensiblemente contraria a

tØrminos claros y expresos no sólo de las Bases que las partes no estaban

legitimadas a modificar sino tambiØn de la Ley y el Reglamento respecto a las normas

citadas precedentemente

DÉCIMO Que bajo el mismo razonamiento la prórroga de la fecha de inicio delcontrato al 17 de Mayo de 2006 resulta vinculante y obligatoria para las partes puesno contravino las Bases ni norma legal alguna y sólo obedeció al interØs comœn de no

retrasar la ejecución de las prestaciones contractuales en cumplimiento de los

principios de eficiencia y de economía previstos en la Ley

UNDÉCIMO Que como consecuencia del anÆlisis precedente la pretensión deinvalidez de la RD 1190 es atendible no por los fundamentos de derecho mal

invocados del artfculo 240 y 247 del Reglamento referidas a la ejecución de obras quepara la fase de elaboración del Expediente TØcnico son ostensiblementeimpertinentes sino porque su emisión es contraria a lo dispuesto en el artículo 36 dela LCAE y el artículo 117 del Reglamento cuya cita legal correcta se integra en

ejercicio de la facultad prevista en el Artículo VII del Título PrelimiriÆr del CódigoProcesal Civil no obstante la nulidad aquí decretada no genera las consecuenciaseconómicas pretendidas por el Consorcio Contratista de modo tal que todas laspretensiones cuantitativas que postula deben ser declaradas infundadas

DÉCIMO SEGUNDO Que la nulidad decretada en la consideración precedentepermite visualizar el hecho objetivo en el sentido que el Consorcio Contratista elaboróel Expediente TØcnico sin contar con una Supervisión como par e interlocutor vÆlido deacuerdo a las Bases y el contrato que en dicho extremo ha sido claramenteincumplido de modo tal que en esta fase de resolución y Laudo no se tiene la certezay convicción necesaria para establecer que la resolución del contrato procede demanera certera y legal por causa imputable al Contratista motivo por el cual laResolución Directoral 29942006 carece tambiØn de eficacia sin que ello genere elderecho indemnizatorio que demanda el Consorcio Contratista por cuanto coparticipó

3

en el error de derecho que dio lugar al estado de cosas que han derivado en las

controversias que ahora son objeto del presente Laudo

DÉCIMO TERCERO Que siendo materia de decisión la resolución del contrato

recíprocamente imputada a una y otra parte y atendiendo a que no hay razones

fundadas para fallar en el sentido indicado en aras de resolver la incertidumbre

jurídica procede decretar la resolución del contrato sin causa imputable a ninguæa delas partes debiendo liquidarse la relación conforme a lo pactado y lo establecido en la

Ley

DÉCIMO CUARTO Que en el sentido indicado mi voto de fondo es porque se

resuelvan las controversias planteadas de la siguiente manera

1 Declarar fundada la primera pretensión principal de la demanda y en consecuencianula la designación del ingeniero Carlos SÆnchez Lizarzaburu como InspectorTemporal de la Etapa de Elaboración del Estudio Definitivo de la Obra

2 Declarar infundada la primera pretensión subordinada a la primera principal y en

consecuencia vÆlido y eficaz todo lo actuado desde la fecha de inicio del plazo de

ejecución del Contrato de Obra N1002006MTCI20 pactado en la Adenda N 01es decir el 17 de mayo de 2006

3 Declarar infundada la segunda pretensión subordinada a la primera principal y en

consecuencia improcedente que PROVIAS NACIONAL pague al Consorcio EjecutorJunín la penalidad e intereses solicitada por Øste

4 Declarar infundada la tercera pretensión subordinada y alternativa a la segundasubordinada a la primera principal y en consecuencia improcedente la ampliación deplazo y el pago de los mayores gastos generales mÆs intereses solicitados por elConsorcio Ejecutor Junfn

5 Declarar fundada la segunda pretensión principal y en consecuencia ineficaz laresolución del Contrato de Ejecución de Obra N1002006MTC20 en el extremoque dispone la resolución del contrato por causa imputable al Consorcio debiendovalidarse la resolución del contrato sin culpa de ninguna de as partes

6 Declarar infundada la primera pretensión subordinada a la segunda pretensiónprincipal y en consecuencia improcedente el reinicio de la ejecución del Contratode Ejecución de Obra N 1002006MTC20 solicitado por el Consorcio EjecutorJunín dada la resolución del mismo segœn lo dispuesto precedentemente

7 Declarar infundada la segunda pretensión subordinadaprimera petición alternativa dela segunda pretensión principal y en consecuencia infundada fa resolución del

4

Contrato de Ejecución de Obra N1002006MTC120 por incumplimiento imputable a

PROVIAS NACIONAL e infundada la indemnización debiendo procederse a la

devolución de las cartas fianza solicitadas por el Consorcio Ejecutor Junin siempre

que ello resulte de la Liquidación Final del Contrato8 Declarar fundada en parte la tercera pretensión subordinada y segunda petición

alternativa y autónoma ala segunda pretensión principal y en consecuencia pÆgueseel importe que resulte de la Liquidación Final del Contrato por concepto de elaboración

de los estudios y la formulación del Expediente TØcnico siempre que ello resulte

procedente

9 Declarar que el Consorcio Ejecutor Junny PROVIAS NACIONAL deben asumir cada

una los gastos que le correspondan en el presente proceso

LUIS UBIL RAM˝REZ

`RBITR

CLAUDIA LLONA ROCA

SECRETARIA

5

Lima 22 de enero de 2008

Resolución N 18

Visto

El escrito de fecha 07 de enero de 2008 mediante el cual el Consorcio EjecutorJunín en adelante el Consorcio solicitó la aclaración del Laudo Arbitral expedidocon fecha 27 de diciembre de 2007 en adelante el Laudo

El escrito de fecha 21 de enero de 2008 presentado por el Proyecto Especial deInfraestructura de Transporte Nacional en adelante PROVIAS NACIONALmediante el cual se pronuncia sobre la aclaración del Laudo solicitada por elConsorcio y

Considerando

1 Que con fecha 02 de enero de 2008 se notificó a las partes el Laudo medianteel cual el Tribunal Arbitral por mayoría declaró infundadas las pretensionescontenidas en la demanda presentada por el Consorcio

2 Que con fecha 08 de enero de 2008 el Consorcio solicitó la aclaración delLaudo con respecto a los siguientes aspectos

i La aplicación al presente caso del artículo 36 del Texto Unico Ordenado de laLey de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por DecretoSupremo N0832004PCM en adelante la LCA respecto a la imposibilidad demodificar el contrato en torno a las características tØcnicas precio objeto plazocalidad y condiciones ofertadas1

ii La aplicación al presente caso del artículo 117 del Reglamento de la Ley deContrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo N0842004PCM en adelante el Reglamento respecto a la inamovilidad de lasbases integradas Se precisa aclaración porque los numerales 9 y 15 de lostØrminos de referencia contenidos en las bases establecieron el condicionamientotØcnico de la presencia de un supervisor conformado por un equipo de ingenierosespecialistas a lo largo de TODO el contrato 2 El Consorcio pregunta por quØ el

Solicitud de aclaración de Laudo p 2z

Ibidem

Resolución N i8

Consorcio EjerutorJunlnPROVIAS NACIONAL

Tribunal valida el cambio de las Bases y legaliza la intervención del InspectorTemporal

iii Si es posible considerar la impugnación de un concurso pœblico como un

hecho extraordinario imprevisible e irresistible de acuerdo al articulo 1315 del

Código Civil y por lo tanto como un caso fortuito o fuerza mayor que legitime lamodificación del Contrato y

iv CuÆl es el criterio utilizado por el Tribunal Arbitral para establecer que el

Inspector Temporal reœne todas las características de seis especialistas con las

que el Supervisor debía contar

3 Que con fecha 21 de enero de 2008 PROVIAS NACIONAL absolvió el trasladode la solicitud de aclaración de Laudo manifestando lo siguiente

i El concurso materia de la presente controversia se encuentra bajo la modalidadde concurso oferta por tanto es de aplicación las normas referidas a cada una delas modalidades reunidas en el concursooferta para cada uno de las etapasconforme corresponda esto es i elaboración del Expediente TØcnico y ií Etapade Ejecución de Obra3

ii Las partes acordaron mediante la Adenda el nombramiento del InspectorTemporal para la elaboración del Expediente TØcnico modificando así el contratoinicial y

iii La aclaración solicitada por el Consorcio estÆ referida a aspectos de fondo yaresueltos por el Tribunal y por lo tanto la misma debe ser declarada improcedente

4 Que de conformidad con el artículo 55 de la Ley General de Arbitraje las partespueden solicitar una aclaración del laudo

5 Que en la aclaración de laudos y sentencias no se trata de impugnar el juiciodel juez ni su actividad sino hacer que corresponda la expresión material de laresolución a lo que eljuez quiere efectivamente decir o hacera

6 Que el Consorcio solicita que en vía de aclaración que el Tribunal se pronuncierespecto de la aplicación de ciertas normas legales y de la valoración de ciertoshechos No obstante ninguno de los extremos de su pedido estÆ vinculado a

lograr la finalidad de la aclaración la correspondencia entre el contenido y el

f texto y por el contrario se trata de argumentos que tienden a cuestionar el fondodel laudo

7 Que la valoración de los medios probatorios así como el anÆlisis de las normas

legales aplicables al caso concreto estÆ contenido en la parte considerativa del

3Escrito de absolución presentado por PROVIAS NACIONAL p 1

Chiovenda Instituciones del Derecho Procesal Civil Revista de Derecho Privado Madrid p 398

2

Resalucibn N 1flCnnsorcio jerulorlunlnPROVIAS NACIONAL

laudo habiendo los Ærbitros invocado aquellas normas que segœn su anÆlisis sonlos relevantes a efectos de resolver la controversia

8 Que siendo eso así el pedido de aclaración contiene en realidad un pedido derevisión o apelación del sentido de la resolución final

9 Que de conformidad con la clÆusula 136del Contrato de Ejecución de Obra N1002006MTC20 que ha dado lugar la controversia El Laudo Arbitral emitidoobligarÆ a las partes y pondrÆ fin al procedimiento de manera definitiva siendo elmismo definitivo e inapelable

10 Que en consecuencia no es procedente admitir el recurso presentado por elConsorcio por contener en el fondo un recurso de apelación

Se resuelve

Declarar improcedente el pedido de aclaración de laudo

Shoschana Zusman TinmanPresidente del Tribunal Arbitral

Javier de Belaœnde López de RomaæaArbitro

JC

CI ona RocaSecretaria

3