n° 32 - osce.gob.pe
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1 3Z0LAUDO ARBITRAL DE DERECHO
21 de diciembre de12004
Demandante
ODEBRECHT PERÚ INGENIERIA ICONSTRUCCIÓN SAL
Demandado
PROYECTO ESPECIAL REHABILITACIN
i INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTES PROGRAVFREHABILITACIÓN DE TRANSPORTE PERTIh1MINISTERIO DE TRANSPORTES COMUNICACIOIEVIVIENDA YCONSTRUCCIÓN MTC
CONFORMACIÓN DEL TRUBUNAL ARBITRAL
PRESIDENTE DEL TRIBUNAL ARBITRAL
VICTOR PALOMINO RAMIRFZ
ARBITRO MIEMBRO DEL TRIBUNAL ARBITRALRICARDO LUQUE GOMERO
ARBITRO MIEMBRO DEL TRIBUNAL ARBITRAL
SEGUNDO PONCE DE LEÓN AVILA
SECRETARIO
ADA GABRIELA ANAYA RAMIl2EZ
L
oNSUCOoFiØrencia de Conciliacióny Arbitrre
31 MAR 2005
EG1YYyac
1
1
LAUDO DE DERECHO
21 DE DICIEMBRE DEL 2009FECHA
LUIR Sede del local del Tribunal Arbitral ubica o
en la Av Dos de Mayo No1152 Miraflores
NO1RE DE LAS PARTES
DEMANDTE ODEBRECHT PERU INGENIERIP Y CONSTRUCCION SAC
DDpDO MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES
PROYECTO ESPECIAL PROVIAS 1QACIONAL
TRIBUNAL ARBITRAL INTEGRPDO POR
a Dr VICTOR PPLOMINO RAMIREZ RESIDENTE
Dr kICARDO LUQUE GAriERO Arbitro
Dr SEGUNDO PONCE DE LEON AVILA Arbitro
Dra ADA GABRIELA ANPYA RAMIREZ Secretaria Arbitral
I AnRIECEDENIES
PRIMERO QuØ habiendo Cumpldo las partes con nominar a sus
Ærbros y Østos con desiÆnar al tercer zrbitro y PesadeSedel Tribunal desicnación que fuera aceptada por las p
1 Arbitral tal como
se procedió a 1G nSLalaClndel Tribuna
consta en el Acta respectiva de fecha 28 de abril del 200
P arbitral mediante la
berro el procsGdeclarÆndose a P
Resolución No cumpliØndose conrGtifcar a las partes
SEGUNDO QuØ estadG a aue eiContrato de Obra No1822002
o Dicieiilbre del 2002 rara la
MTC20 fue suscrto el 1 dec Rehabilitación y
Obra de Contruccóaejecución de sa
r i la carretera TinÆo María
Mejoramiento a nivel de asato deel
üente Ch1n0 AguaL1a y tratar1CCSe
Aüayta Trame licación de la
cresente arbitae de unc de derecho en ap
n corresponde al Tribunal
ClÆusula Octava del COato
Sr11LrG1 rrSGle las CllectiCnes CGnLrOVertldaS COí crrGC
el Art de la Ley
ldcreCrG cplCGle ter1enGC en Cüe La
Gercrol de ArLr7e Promulcaca mediante la Ley 2ó2 la Ley
de ContGLaciones v dquisiclones dei Esado 25850 el Texto
la Ley de AdqusiccnesZrY
yi
ContratacyonesUnico OrdenadG de
del Estarle aprobado mediante elDSO12001PCM así como
su keglament probado mediante el Decreto Supremo 0132001
CM ambos e fec de rebrerc del 2001
t
tTERCERO QuØ los medios probatorios tienen por finalidad
acreditar los hechos expuestos por las partes producircerteza en los Ærbitros respecto de los puntos controvertidos
y fundamentar su decisión correspondiendo la carga de la
prueba a quien afirma hechos que configuran su pretensión
CUARTO QuØ conforme es de verse de los autos de este
proceso arbitral con fecha 19 de Diciembre del 2002 las
partes suscribierdn el Contrato de Ejecución de Obra No1829
2002MTC20 para la ejecución de la Obra de ConstrucciónRehabilitación y Mejoramiento a nivel de asfalto de la
carretera Tingo María Aguaytía Tramo II Puente Chino
Aguaytía por un monto equivalente a la suma de S2872933362 nuevos soles y USS 2203555519 dólares
americanos incluido el IGV estableciØndose como plazocontractual de ejecución 480 días calendarios confórme es
de verse en a clÆusula tercera del referido Contrato de
Ejecución de Obra
1c
II PETITORIO Y FUrAMENTOS DE LA DENLdVDA
PRIMERO QuØ con fecha 18 de Junio del 2009 la EmpresaODEBRECHT PERÚ INGENIERIA Y CONSTRUCCION SAC en adelante la
demandante interpuso su demanda contra el MINISTERIO DE
TRANSPORTES Y COMUNICACIONESPROYECTO ESPECIAL PRONTAS
NACIONAL en adelante la demandada con el siguientepetitorio de pretensiones principales
A La Ob11iaC1Ón de dar SLma de dlner0 DOT e1 pag0 de
mayores bastos generales por parte de PPOVIASascendente a la suma de USS 859J38O3 dólares
americanos mÆs IGV y la suma de S 113341830nuevos soles mzs reajustes e IGV correspondiente a
la ampliación de clazo de 137 días calendarios
P E1 pago de los intereses fecales desde la echa quecorrespondió el pago de castos generales hasta la
fecha electiva del pago a como el hago de costas v
costos del proceso
SEGUNDO QuØ la entldaa aemandante fundamenta Sll pOS1CiÓi1seæalando que mediante la Resoución Directoral No6192003
MTC20 de fecha 13 de Noviembre del 2003 se aprobó el
Presupues Adicional Noipor las sumas de S 1S876678i
t J nuevos olØs USS 330030968 dólares americanos a
7
precios de la fecha de la oferta e incluido el IGV porconcepto de mayores metrados para la partida 020900
complementación de la Base granular existente agotada al 30de Junio del 2003 cuyos mayores metrados corresponden del
Km62 200 al Km99 437
TERCERO QuØ igualmente sostiene la entidad demandante quemediante la Resolución Directoral No6292003MTC20 de fecha
19 de Noviembre del 2003 se aprobó el Presupuesto Adicional
No2 por las sumas de S 15725691 nuevos soles y US70825297 dólares americanos a precios de la fecha de la
oferta e incluido el IGV por concepto de mayores metrados en
obras de arte y drenaje el cual se agotó el 31 de Agosto del
2003
CUARTO QuØ la entidad demandante seæala que la ampliaciónr de plazos Nolsolicitada y que es materia del presenteproceso arbitral este vinculada directamente con la demora
en que fueron aprobados los Presupuestos Adicionales Nosly
2 cuyo petitorio rue consignado en el cuaderno de obrasmediante el Psiento 219 dando cumplimiento a lo establecidoen el numeral 166 de las Condiciones Especiales del
Contrato luego mediane el asiento 227 del cuaderno de obrasdefech 29 de Noviembre del 2003 fue sustentado debidamente
incluyendo la cuantificación de la misma en observancia a loestablecido en el primer parrafo del numeral 166 de lascondiciones especiales del contrato
QUINTO QuØ el representante de la Empresa ODrnRECHT PU
INGENIERIP Y CÓNSTRUCCION SAC seæala que mediante la Carta
ANol322003JS la SUpErvisiór comuncó a PROVIPSNACIONAL
el día Ol de Diciembre del 2003 que luego de evaluar el
requerimiento de ampliación de plazo de la demandanteconcluyó que el mismo debe ser ampliado en 195 días
calendarios de les cuales í37 días corresponden a la demoraen la aprObCió de los resupuestos Adicionales Nosly 2con reconocimiento de los mayores gastos generales y 8 díascalendarios para la eecución de dichos adicionales sinGaStOS Genera25
JEiIQUØ sn embaroG V pSe a la CtaQa Cama 1G i32
2003JS indica la demandante gualmente que PROVIAS
NACIONAL mediarao la cØdula de notiLicaci ón I4G 0012009MTC20GAL recepcionada el día 07 DE ENERO DEL 2009 notificóla Resolución Directoral No00i2009MTC20 que declara
c procedente en pa a solicitud de ampliación de plazo Nol
r
concediØndoles para tal efecto solo una ampliación de 8 diascalendarios sin reconocimiento de mayores gastos generalespor la ejecución de los Presupuestos Adicionales Nosly 19con lo cual no estÆn de acuerdo
SETIMO QuØ el representante de la Empresa ODEBI2ECHT PERü
INCENIRIA Y CONSTRIICCION SAC seæala que estando al
pronunciamiento de la supervisión el período controvertidoen este proceso arbitral se circunscribe œnicamente al
período de 137 días calendarios de ampliación de plazo con
reconocimiento al pago de mayores gastos generales
OCTAVO QuØ sostiene finalmente la demandante que la
ampliación de plazo deberÆ ser declarada fundada en primerlugar porque los metrados correspondientesa la Partida
020900 se agotaron en el mes de Junio del 2003 hecho quedesde el punto de vista contractual afectó y modificó la RUTA
CRITICA del calendario de avance de la Obra conforme se
prueba con los Cronogramas GANTT y PERT CPM y el propioInforme No0422003MTC20GOELCHV lo cual obliga a
i reconocer el pago de mayores gastos generales y en segundolugar porque la Resolución Directoral No0012009MTC20que declaró procedente en parte la solicitud de ampliación de
I plazo Nolfue notificada extemporÆneamente incurriendo en
silencio administrativo positivo establecido en el numeral
169 de las condiciones especiales del contrato coincidentecon lo previsto en el Art155 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado ro sendo
aplicable para este caso elDS0912003PCM publicado el
día 19 de Noviembre del 2003 que otorgó excepcionalmentevacaciones a lós trabajaderes de la adminsración pœblicaentre los días 15 de Diciembre dei 2003 al 9 de nerc del
2009 de conformidad con el Art9de dicho dispositivo legalque establece las excepciones a esta norma con respecto al
cómputo de los plazos
IIL PETITORIO Y FLTDAMEnTOS DE LA COTESTACIÓN DE LA
DE4ANDA
PFít0 Que la entidad demandada rrediante su escrito de
contestación de la demanda de fecha 19 de Julio del 2009 que
1obra en ateas sostíene aue la pretensión de la entidaddemandante debe ser declarada infundada con expresa condenade costasycose s
d
SEGUNDO QuØ seæala PRONTAS NACIONAL que en el cronogramade avance de la Obra documento contractual que verifica losatrasos y adelantos de los trabajos el inicio de la partida020900 complernentación de la base granular existenteestuvo programado para el mes de Mayo del 2003 y su tØrmino
en el mes de Agosto del 2003 y que el cronograma fue
presentado en Diciembre del 2002 fecha en que se firmó elContrato de Obra con miras a iniciarse la ejecución deltramo el O1 de abril del 2003 luego por causas ajenas a la
entidad se inició la Obra el 29 de Abril del 2003 por lo
que se efectœa el corrimiento de todo el cronograma con
inicio en Junio y tØrmino en Octubre del 2003 para dichaactividad
TERCERO QuØ igualmente sostienen que en cuÆnto a a Partida020700 conformación de terraplenes su programacióninicial fue el mes de Mayo a Octubre del 2003 luego deefectuarse el corrimiento del inicio de la Obra la
programacón de dicha partida en su fase 1 quedó de Junio a
Noviembre del 2003 En cuÆnto a la fase 2 en esta partida elinicio se programó para e mesde Abril del 2004 y el tØrmino
para el mes de Junio del 2004 con e corrimiento de la fechade inicio de Obra la programación quedó de Mayo a julio del
2004CUARTO QuØ seæala la demandada aue la contratista alega quelos metrados de las principales partidas de la Ruta Critica
020900 y 020700 se agotaron en el mes de Junio y
Agosto del 2003 respectivamente y que ello demuestra que elavance de Obra fue mÆs alto aue lo indicado en el cronogramade avance de obra es decir hubo un adelanto en la obra mor
parte del Contratista quedando sin saldo mucho antes de lo
programado por lo que al no mclizar el Contratista mÆs
equipo del propuesto er su oferta tØcnica o por lo menos no
solicitar el pago de mayor cantidad de equipo movilizado a
obra es na demostración de que el avance de Obra no sufrió
ninguna disminución de ritmo
QUINTO QØ igualmente seæalan que la Contratista ha
vaorzado casi el íntegro de los presupuestos adcionales el
mismo mes en que se aprobaron per lo que ello desmiente quela demora tal como argumenta la demandante en la aprobariónde dch presupuestos fue causal de heno al avance deobra uestc que fueron ejecutadas a SU cuenta y riesgo sindismirwciórn del ritmo o paralización de Obra
v
1S
SETO QuØ la entidad demandada seæala tambiØn ue desde que
se tuvo conocimiento de la existencia de mayores metrados en
varias partidas del presupuesto es decir desde la revisión
del proyecto efectuado por la supervisión sP le informó al
BID de las variaciones que sufriría el presupuestocontractual y que Østa entidad recomendó que se desarrollara
un Estudio sobre la viabilidad del Proyecto segœn las normas
de la OPLA y del MEF para las inversiones vÆa prØstamo par
lo que la entidad no tiene ninguna responsabiJidad segœn su
punto de vista en la demora en la aprobación de los
presupuestos adicionales toda vez que si el Estudio TØcnico
Económico no demostraba que el tramo tenta los mismos
beneficios originales no podía seguir ejecutÆndose los
trabajos contratados mÆs los adicionales encontrados
t SETIMO QuØ sobre el particular seæala la entidad emplazadaigualmente que la ampliación de plazo a reconocerse estz en
función del calendario de avance de obra presentado por el
Contratista a la fecha de firma del Contrato y actualizado
con el inicio real de la Ubra por lo que en las partidas der
conformación de terraplenes y complementación de la base
granular existente las fechas de inicio y de culminación son
diferentes a las expresadas por el Cortratista cuÆndo se
indica que las partidas quedaron agotadas en Agosto y Junio
del 2003 respectivamente
t OCTAVO QuØ siendo esto así sosaiene la demandada que solo
procede reconocer 8 das de los 363 solicitados por el
Contratista conforme al cronograma de avance de Obra que
demuestra que la culminación de las partidas 020700 y
020900 en untiempo menor aJ programado ha sido œnica y
exclusivamente por aceleración de los trabajos impuesto poY
el Contratista por lo que tampoco procede los mayores gastosgenerales que la Contratisareclama
NOVENO QuØ en cuento a silencio administrativo positivoalegado por la demandante PROVIzSIACIOIvA sostiene que de
conormidad con el numeral 169 de las mismas condiciones
especiales del Contrato el plazo para que opee el silencio
DOS1tiJO eS de 1J Gi aS iJtileS V n0 C1 10 di aS COIr10 SOStiene
el demandante y cie el Tribunal debe apreciar que e
realldao 1c teCa̋ Qe cXedlClÓn de la SOlUC1ón Dr2CtOra1
No0012009MTC20 cue declara procedente er parte la
solicitud de ampliación de plazo Noles el 5 de Enero del
2009 notificado incluso dentro del plazo de 10 días œtilessi se cordera aue de acuerde con el Art241de la Ley de
Procedimlento AÆministrativo General al plazo establecido
1
1debe agregarse 5 días mÆs para su notificación por 1o quesóstiene la demandada que no ha operado el silencioadministrativo positivo alegado por la entidad demandante
DECIMO QuØ finalmente sostiene la entidad emplazada que la
pretensión del pago de intereses legales carece de fundamentoen la medida que esta pretensión es accesoria a la pretensión
t principal la cual estÆ referida a la solicitud de ampliaciónde plazo con gastos generales lo cual como ha sidodemostrado no tiene ningœn fundamento legal por lo que dicha
pretensión sigue la suerte del principal siendo igualmenteaplicable este criterio a las costas y costos del proceso quela empresa demandante ha interpuesto como pretensionesespecíficas
IV ALDIENCIA DE CONCILIACION FIJACI5N DE PLINTOS
CONTROVERTIDOS Y ADMISION DE MEDIOS PROBATORIOS
Tramitado el proceso de acuerdo a ley mediante la Resolución108de fecha 1 de Julio del 2004 se citó a las partes a laaudiencia de conciliación y fijación de puntos controvertidospara el día 16 de Agosto del 2004 en cuya audiencia se
declaró saneado el proceso arbitral y la existencia de una
relación procesal vÆlida y no habiendo las partes conciliadosus posiciones se procedió con intervención de las msmas a
fijar lOS pllntOS controvertidos los diales quedaronconsignados de la siguiente manera
l Determinar si la Resolución Directoral Jo0012004t MTC20 ha sido emitida en forma extemporÆnea y si como
consecuencia de ello ha quedado aprobada la ampliaciónde plazo Nolde puro derecho y el pago de gastosgenerales per US 8533803 dólares mÆs GV y S113341830 nuevos soes mzs reajuste e IGVrespectivarerte
2 En CaSC de n0 DrOCedrel rTe DLIth COPtrvcrt i d0meritar ademÆs de los earemOS DertlnePLeS Qc 1C5
fundamentos del principal v desde el punto de vista delas Obligaciones y derechos de las partes si procede
establr que cuÆndo se produce la Causal de demora no
imputeble al contratista que afecta el calendario deavane de obr corresponde que se otorgue la ampliación
v
7
1
de plazo por 137 días calendario con reconocimiento de
pago de los mayores gastos generales variables
dispuestos en los numerales 1617 y 1612 de la cec
3 En el supuesto de que proceda cualquiera de los puntosprecedentes determinar si procede reconocer losintereses legales desde la fecha en que debió pagarse
por concepto de gastos generales hasta la fecha real de
pago
4 Determinar a quiØn corresponde pagar las costas y costos
del proceso
Continuando con el proceso arbitral de acuerdo a loestablecido en el Artl67 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado porDS03998PCM las partes cumplieron con la presentación de
sus alegatos escritos así como tambiØn con sus alegatosorales tal como es de verse del Acta de Audiencia de InformeOral de fecha 27 de Octubre del 2009 quedando expedite el
proceso para emitir el Laudo segœn la Resolución N CATORCE
del día 10 de noviembre del 2004
AN`LISIS DE LOS PLNTOS CONTROVERTIDOS
PRIMER PUIrTO CONTROVERTIDO Determinar si la ResoluciónDirectoral No00I2004MTC20 ha sido emitida en forma
textemporÆnea y como cozisecuencia de e12o si ha quedadoaprobada la ampliación de plazo NoI de puro derecho y el
pago de gastos generales por IIS 86933803 dólares mÆs
IGV y SI1334i830 nuevos sales mÆs reajuste e IGVrespectivamente
PFcIIRO QuØ a efectos de analizar este punto es necesario
previamente tener en cuenta que la Clzusula 16 de laSección V de las condciones especiales del Contrato norma
los criterios y el procedimiento referidos a las ampliacionesde plazo de la ejecución de la obra aspecto que tiene quever con la pretersión de la entidad demandante siendo este
tC10CUmentO COntratllalmente importarite para los fines de estevproceso arbitral en la medida que establece tarativamentelas obligaciones derechos de las partes en relación a los
plazos que deben r arao en las controversias que surgenen la ejecución del C trato de Ejecución de Obra
1R
r SEGUNDO QuØ en efecto en este proceso arbítral es de
verse que el numeral 165 de la citada disposicióncontractual establece que solo serÆ procedente otorgar
prórroga cuÆndo la causal invocada modifique y afecte la ruta
crítica del Calendario de Avance de Obra de tal forma que
comprometa la terminación de las partidas afectadas o sea
imposible su ejecución inmediata
TERCERO QuØ igualmente el numeral 166 seæala que el
pedido de prórroga deberÆ ser formulado por el Contratista en
el Cuaderno de Obra y dentro de los diez 10 días œtiles de
i producida la causal invocada para dicha prórroga deberÆ
sustentarlo documentadamente estableciendo las razones que la
fundamentan para que sea admitido al anÆlisis del
supervisor
CUARTO QuØ el numeral 167 establece que recepcionadadocumentadamente la sustentación del pedido de prórrogaformulado por el Contratista el Supervisor emitirÆ
pronunciamiento dentro de los cinco 5 días œtiles de
formulado el pedido y lo tramitarÆ ante el Programa er
tanto que el numeral 168 seæala que el Programa resolverÆla ampliación solicitada en un plazo mÆximo de diez 10 días
œtiles contados desde la recepción del informe del
SuDerisor
QUIPITO QuØ finalmente el numeral 169 seæala que de no
emitirse pronuncamiento dentro de los 15 días œtiles de la
recepción de la solicitud por el supervisor se considerarÆampliado el plazo indicado en el pronunciasiento del
Supervisor lis negritas y el subrayado es nuestro
SEXTO QuØ siendo esto así es de verse que larmpresat ODEBREC73T PERÚ SNGENIERIA Y CONSTRIICCZON SAC pretende que su
demanda sea declarada fundada basÆndose en que la Resolución
Directoral No0012009IsTC20 que declaró procedente en partela solicitud de ampliación de plazo Nolfue noicada
etemoorÆneamente incurriendo la entidad en silencc
administrativo positivo esablecido Ør el numeral 169 delas condiciones 2SaeCaleS ael COntrat0 S1 S2 CUnSld2ri aUe
el COtrStiSta SOlC1tÓ ic aml1C1ÚP de p1aZ0 el 29 de
noviembre de 2003 el Supervisor emtG SU pronunciamientoel día O1 `e Diciembre del 2003 mientras que el acto
aÆministraivo fue notificado a la demandante el dia 07 de
Enero del20041 est es despuØs de mas de 30 das
9
SETI2i0 QuØ es de verse igualmente que la entidad emplazada
preteæde que la demanda sea declarada infundada argumentandoque en el cómputo del plazo no debe considerarse el período
comprendido entre los días 15 de Diciembre del 2003 al 04 de
Enero del 2009 que fueron declarados inhÆbiles por el
gobierno puesto que se otorgó vacaciones excepcionales para
todas las personÆs que prestan servicios en los Plíegos y
Unidades Ejecutoras del Poder Ejecutivo
OCTAVO Que al respecto es preciso tener en cuenta que
efectivamente mediante el Decreto Supremo No0912003PCM
publicado en el diario Oficial E1 Peruano el día 19 de
Noviembre del 2003 se fijó excepcionalmente el período del
15 de Diciembre del 2003 al 04 de Enero del 2004 para el
goce de vacaciones de las personas que prestÆn servicios en
los Pliegos y Unidades Ejecutoras del Poder Ejecutivo con la
finalidad de reducir Øl gasto operativo en la Administración
Pœblica considerando las festividades de fin de aæo
NOVFNO QuØ analizando el citado dispositivo legal es de
verse que el Art9 establece con toda claridad que para
efectos del cómputo de os plazos regulados para los
procedimientos aÆministrativos de las entidades sujetas al
Æmbito de la norma el período del 15 de Diciembre del 2003
al de Enero del 2009 son considerados como días inhÆbiles
CON EXCEPCZON DL L05 PROCESOS DE ADQUISICIONES Y
1 CONTRATACIONES DE BIENES SERVICIOS U OBRAS QUE SE REALIZAN
AL AMPARO DEL TEXTO UNICO ORDENPDO DE LA LEY DE
CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO APROBPDO POR EL
DECRETO SUPREMO No0122001PCM y su Reglamento las
mayœsculas sonrtsestras
sDECIMO QuØ la excepción contenida en el Art 9 no sólo
comprende los procesos de selección que se realicen al amparo
del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
EStaQO 51n0 tamblØn lOS prOC2SOS de ejecución pues la ley
no hace distirgc erre una y ota sino habla en general de
los procesos de adquisiciones v contrataciones de bienes
servicios u obras es decir comprende todo e proceso de
adQLiS1C10n2S V COrraLaClOneS que StÆn COIilDUeStOS por El
prOCeSO de Se1eCC10n V 21 de
eeCllC1ÓnASü1SID0 este
l1CLiG n que COnCOrdarl0 COn el arLiCUlO 1 del CitaQO
DS 0912003PCM en virtud dei cual se faculta al Titular
de la Entidad a determinar un porcentaje menor al 70 del
personal que se acoa al periodo excepcional de vacaciones
porcentajesque debe estar acorde con las necesidad de
1recursos humÆrosYa el desarrollo adecuado de las funciones
in
críticas de la entidad En el caso de autos durante el
periodo excepcional de vacaciónes de los servidores de la
administración pœblica no se paralizó la abra y es lógico
que no podía pÆralizarse pues de acuerdo al contrato existe
un plazo en el que ambas partes deben cumplir sus
obligaciones por lo tanto la Entidad al amparo de los
artículos antes citados tampoco podía disponer que se
paralicen las actividades administrativas relacionadas a las
actividades de la obra y para ello debió actuar acorde a lo
dispuesto por os artículos 1 9 y 6 del Decreto Supremo
acotado
JNDECIMO Phora pasemos a ver si PROPIAS NACZONAY ha
cumplido con sus obligaciones dispuestas en la citada
ClÆusula 169 de las condiciones especiales del Contrato De
las pruebas aportadas es de verse que e1 contratista
mediante Psiento 227 del 29 de noviembre de 2003 cumplió can
formular al supervisor la solicitud de ampliación de plazoEl supervisor asimismo cumplió con emitir su informe dentro
de los cinco 5 días hÆbiles que tenía para hacerlo esto es
el O1 de diciembre de 2003 cumpliendo con el plazo
estipulado en la ClÆusula 167 De conformidad con Jo
dispuesto por la ClÆusula 168 la entidad debía pronunciarseen el plazo mÆm0 de diez lU días œtleS plazo que venCó
el 16 de dicíembre de 2003 sin que la Entidad cumpla con
notificar su decisión al Contratista ReciØn el 07 de enero
de 2009 la Entidari emitió su promanciamiento notificando al
contratista la Resolucón Directoral No 0072009P9TC20
cuando habían transcurrido cóIexrØso mÆs de 15 días œtiles
habían transcurrida 27 días rlÆbiles incwnpiienda o
dispuesto en 1 Clusulæ 169 de las condiceunes especialesdei contrato praduciendo con su onisibn que se produzca el
SlenC10 aCiTlril5tratZTO pOS1t1tO Quedando por mandato
epreSO de la C1Lada ClÆllSllla 16x autOmatlCflIDeneamp11ad0el plazo indicado en el pronunciamiento del Supervisor quienmediante Asiento 232 del Ol de dcembre de 2003 do cuenta
glle con Carta TA No1352003JS de la mSmæ echa del
aSlento informó a a entidad Cue luego de las evaluaciones
efecuadas legaba a læ canclusión de que el plazo debía Ser
amplad0 en 195 Cías calendarios ne los cales 13i aas
COrreSLOndían æ la demora en læ ærOrJaCÓP de 1CS
treSllpueS tOS AdiClOnaIES Nas l 2 can reronocirnento d2 105
mayores gastos generales y 8 días cælendaros para la
ejecución de dichos adicionales sin gastos generales en
consecuenci1a Resolución Directoral No 0012009MTC20 ha
devenido eri externea
t9
1
t DUODÉCIMO QuØ finalmente debe analizarse que en el
supuesto negado que el artículo 4 del citadoDS0912003
PCM sea aplicable a este proceso arbitral el plazo de 15
días hÆbiles que tenía la Entidad para emitir su
pronunciamiento de acuerdo con la ClÆusula 169 de las
condiciones Øspeciales del Contrato igualmente venció el 06
de enero de 2004 como ya se ha seæalado pues se encuentra
probado que entre Øl día 24 de Noviembre del 2003 fecha de
recepción de la solicitud por el Supervisor a la fecha de
notificación de la Resolución Directoral No0012009MTC20
que ocurrió el día 7 de Enero del 2004 traascurriezon14
días hÆbiles y NO 15 DTAS HABILES los cuales se discriminan
en 4 días del mes de Noviembre del 2003 9 días del mes de
Diciembre del 2003 y 3 días del mes de Enero del 2009 en
consecuencia por estas razones tzmbiØn deviene en
extemporÆnea la citada resolución lo cual concuerda con lo
seæalado por la propia entidad demandada segœn es de verse
de la PÆg4 tercer considerando de su Resolución Directoral
No0012009MTC20 que refiriØndose al informe de su
asesoría lØgal dice se transcribe sólo la parte
pertinente habiÉndose presentado el illfome de la
Supervisión con fecha 011203 del 01 aJ 14i22b03 antes
del inicio del periooo anteriormente indicado habían
transcurrido ocho 8 días hÆbiles por lo que la Entidad
deBe expedir el resolutivo correspondiente en el tØrmino de
diez 10 días hÆbiles considerando el intervalo del
16122003 al 090120G4 dispone hasta eI día martes
06012D04 para emitir su pronunciamiento caso contrario se
considerarÆ ampliado el plazo indicado en el pronunciamientodel Supervisor conforme a lo establecido en eI numeral 169
de las Condiciones Especiales del Contrato dejÆndose expresa
constancia gzle el hecho Æue el periodo del 16122003 el
04OI2004 sea considerado como inhÆbil no significa que la
Entidad estØ impedida de expedir el corresondieate
resolutivo considerando entre otros aspectos la eficiencia
en la gestión contractual las neÆritas y el subrayado es
1UeStrG
DrCIMO Tercero Que respecto al arÆumeto esgrimtic por la
entldÆd demandada meaiante el cual al Mazo pctado en la
ClÆusula 169 de 15 Bias hÆbiles dee adicionarse 5 días
mÆS para la PCt1fiCaClÓn del aCt0 adRl1nlStrtvG de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 291 de la Leydel Procedimientos Administrativo General Øste no resulta
aplicable pues las partes pactaron expresamente D2 no
emitirse onunciamiento dentro de los quince 15 dias
œtiles e 1 rece ión de la solicitud por el supervisor se
i
1
1
1considerarÆ ampliado e1 pllazo indicado en e1 pronunciamientodel Supervisor es decir si la Entidad no se pronunciaba en
ese œnico plazo la solicitud de ampliación de plazo quedabaaprobada en las condiciones expresadas por el Supervisor Ese
plazo era de 15 días hÆbiles y no otro Las parte no pactaronadicionar al plazo pactado otro para notificar y luego riel
cual reciØn quedaría ampliado el plazo solicitado el pactoes claro y preciso y comprendía tambiØn la notificación de
ese acto caso contrario no cabría la posibilidad de que
vencido el mismo sin que la Entidad emita pronunciamiento
quede automÆticamente aprobada la prórroga AdemÆs la tesis
de adicionar ur plazo para la notificación comprende lamodificación de la ClÆusula 169 y esa no ha sido la
voluntad de las partes que como hemos visto pactaron un
plazo fijo e invariable el cual sólo hubiera sido posiblevariarlo por acuerdo expreso de ambas partes y no sólo por la
voluntÆd de una de ellas
DECSMU CUARTO Que finalmente el Tribunal considerónecesario solicitar a la entidad demandada que presente el
1reporte del fax con el que habría remitido a la empresademandante la Resolución No OOi2004MTC20 el 06 de enero
de 2004 y a Østa para que infGrme sobre la recepción de la
misma en esa fecha La petición del Tribunal estuvo motivadaen razón de que en una de las audiencias llevadas a cabo el
representante de la demandada mencionó ese hecho a pesar de
que dicho argumento no fue mencionado ni desarrollada en lacontestación de la demanda ni en los alegatos escritosDel reDOrte del fax Dresentado Dor la entidad demandada con
su escrito recibido por el Tribunal Arbitral el í4 de
dciembre de 20Q4 se tiene que dicha Resolución habrra sido
remitida por ra a la contraasta el 06 de enero de 2004pero no existe certeza de que el indicado fax contenía dicharesolución AdemÆs en el supuesto de que se haya remitido la
mencionada Resolución es de verse de que Østa fue enviada a
las 631 de la noche concluyendo la transmisión a las 64Uhoraric en el que la mavoriG de empresas ya no trababan Que
DOdria SCr el CASO ae la demandante pero lo que queda en
claro es que no hay certeza ni seguridad de la recepción de
J la 1ndlCada ReSOiuCÓP por el COntratlSLa
AS1m1Sm0 e5 C1E verSe dei contrato de que las partes nG han
pactÆdo esta vía c modalidad de notificaciones por el
contrario en la clÆusula dØcimo cuarta numeral 142 del
contrato las partes han pactado expresamente Para efectosde todasls comunicaciones que deban cursarse las partesPRONTAS N`CIOATAL y EL CONTRATISTA seralan como sus
respectios i ilios los indicados en la introducción del
1
1
1
presente contratoel subrayado es nuestro Es decir las
partes han pactado expresamente la notificación personal al
decir que TODAS LAS COMUNICACIONES las qœe incluye sin duda
alguna las notificaciones de los actos administrativos que
emita la entidad se deben realizar en sus domicilios
Adicionalmente resulta ilustrativo mencionar que elartículo 23 del Reglamento norma la posibilidad de que la
Entidad pueda utilizar diversos medios electrónicos de
comunicacíón pero sólo para la realización de los actos
relativos a la convocatoria venta y entrega cie Bases
presentación y absolución de consultas formulación y
absolución de observaciones y notificación del otorgamientode la Buena Pro pero siempre y cuando la utilización de
esos medios electrónicos permitan confirmar su recepción es
decir debe haber certeza y seguridad de que el notificado
haya recibido esa comunicación pero ello rio exime a la
entidad de su obligación de notificar personalmente Sólo
queda eximida de esta obligación si existe autorización
expresa de los interesados Este artículo no es de aplicaciónpara el punto en anÆlisis pero resulta ilustratvo para
llegar a la conclusión de que en la ejecución del contrato
no estÆ permitido este tipo de notificaciones pudiendo sólo
utilizarse estos medios electrónicos u anÆlogos de
comunicación en determinados actos del proceso de selección y
siempre y cuando haya total certeza de su recepción
DECIMO QIIINTA QuØ en consecuencia queda claro crue al haber
la entidad demandada resuelto la ampliación solicitada por la
Contratista en forma extemporÆnea el plazo queda ampliado en
1 los mismos tØrminosindicados en el pronunciamiento del
Supervisor en estricto cumplimento de lo dispuesto en la
ClÆusula 169 de las condiciones especiales del contrato con
el reconocimiento de los gastos generales quedando el
Tribunal Arbitral relevado de continuar con el anÆlisis de
dicha ampliación al haber quedado Østa automÆticamente
prorrogadaQue en relación a los gastos generales cabe ndcar que de
las pruebas aportadas por la empresa demanr1ante Østos
resultar mayores qu los demandado Sin embargo esos se
Llenen GlE CeTlir a 10 d1SDUeSLO eP el numeral 16 i2 item bjde las Condiciones Especiales del Contrato
SEGUrD0PUITO CONTROVERTIDO En caso cae no proceder el
primer psnto controvertido merítuar ademÆs de los extremos
pertinentes ae os fuadameatos del principal y desde el
punto de vista las obligaciones y derechos de las partes
t14
t si procede establecer que cuÆIIdo se Produce la censal de
Avmora noyputable contratista que afecta el calendario
de avance de obra corresponde que se otorgas la ampliación
de plazo por 137 díÆs calendario coa reconocímientes enplgsde los mayores gastos generales variables dise
numerales 1611 y 1612 de la cec
arado el primer pesto controvertidoQuØ habiØndose amP ronunciamiento sobre este
deviene innecesario emitir P ue el
extremo ya que su anÆlisis estaba condicionado a q
primer punto controvertido sea desestimado
En el supuestode que procedaTERCER PUNTO COTrIROVERTIDO determinar si procedecualquiera de los puntos precedentes
reconocer los intereses legales desde la fecha en cuas debo
pagarse por concepto de gastos generales hasta la fecha real
de pago
generan como consecuencia del
QuØ los intereses se
incumplimiento por una de las partes de su obligación de pago
habiØndose amparado el primer punto controvertido que
yrocede
comprende el reconocimiento deSl desdPs ias echa Gensque debió
reconocer los hG ta la leca real de pago
pagarse estos
PUNTA CONTROVERTIDO Determinar a quiØnCUARTO
G costos del procesocorresponde pagas las casta Y
QuØ habiØndose amparado la demanda en todos sus er remoi J
edido de la accionante para que a
resulta amparable eJ Pa o de cestas costos del
enuidad demandada asuma e P g
DrOCesO
F
Por 1o erpuestoel Tribunal Arbitral emite su
pr072T1ncidII1Eilt0 poy L7nanimidad En cuanto aI fallØe to eaij voto singuZar del Ærbitro Ricardo Lucros Gamero
los Considerandos del mismo
or la
pRIMETtO DeclarandPINRIA Y CONSTRaCCIONeSAC pcontra1 Empres D
el ISRERIO DE TRpNSPORTES Y COMUNICACIONESPROYECTO
15
r1
ESPECIAL PRONTAS æIACIONAL y en consecuencia tØngase por
otorgado a favor de la demandante los 137 días de ampliaciónde plazo por concepto de demora en la aprobación de los
Presupuestos Adicionales Nosly 2 con pago de mÆyoresgastos generales variables ascendentes a S 113341830Nuevos Soles mÆs IGV y USS66933803 Dólares Americanos mÆs
IGV
SEGANDO Declarando FUNDADO el pago de intereses legales porla demora en el pago de los gastos generales variables los
que se computarÆn desde la fecha en que la Entidad debió
pagar dicha obligación hasta la fecha real de pago
Tercero Condenar a MINISTERIO DE TRANSPORTES Y
COMDNZCACIONESPROYECTO ESPECIAL PRONTAS NACIONAL al pago de
las costas y costos del presente proceso arbilv
VICTOR W PALOMINO RAM˝REZ lPresidente
SEGUNDO PONCE DE LEON AVILA1
Arbitro
jiADA CABRIELA ANPYA RAMZREZ
Secretaria Prbitral 1
1
1tF
et
VOTO SINGULAR DEL PRBITRO DR RICARDO LUQUE GpMERO
Lima veintiuno de diciembre de dos mil cuatro con vista de
los antecedentes reseæados en el Laudo emitido por mayoría y
CONSIDERANDO
PRIMERO Que en el Decreto Supremo No 0912003PCM se
estableció de manera excepcional el goce de vacacones para
el sector pœblico en el periodo comprendido entre el 15 de
diciembre de 2003 y el 4 de enero de 2004
SEGUNDO Que el artículo segundo del Decreto Suprerestaban
mencionado estableció que todas las personas que p
sErvicios en los organismos y entidades pœblicas
Poder Ejecutivo estaban sujEtas a las
pertenecientes al
disposiciones de la citada elpersonaln Militpcy nPoÆiciaosSal ad
sectores Educacióny ydel Corsejo Naconal de Inteligenca e
el persona AdmnstraciónGErsonal de Superintendencia Nacional de
la
ributaria
ue el artículo 4 del Decreto Supremo Ne 01
TERCERO 4ue mara el cómauno de los
2003PCM seæalaba expresamente qetos a dcha
plazos dE lcs prOCEd1m1EntOS administrativos Sus
15 de diciembrE del 2003 al 4 de enero
I norma El período del
del2004 Erg COi7S1GEadOS COTT10 diaS 1n7icb e
la œnica Excepción establecida en Ei artícuo 4
CUARTO Qte
Ge d1Cr1G OaSpGS1iv0 Ea la CE lOS DrOCESOcroCeG G
adGU1S1CiOneS y COntrataClOnES Oe b2TeS SErtiCOS U OfUraS
ILe
QuE SE rEaiZnal mpcr0 Oel Textc lUri1C0 OYOenaGO dE
dE COntrataCOricc y Adqusicones del EStadO
los
QUIp Que debe pues deirirse si es que ls pl GZ sole citud
cuales debíaponuncarsE PRONTAS NACIONAV CONSTRUCCION SAC
crmulada DO ODEERECHT PERU INGrNIER AEtE JaudC SE viEGn
de aGlisi en e psG mate DECrEtOue es seæaladG por el
EECtos de losintErrumpidos GOr lcs corsiderandcsSuremG NG 0i2003CM menciGnadG Er
i
i
1 como se desprende dEl princP1 cotenide e
SSXTO Que ta
l artiCLlp IV del Tí tulp Prelmnar del CÓCIIQC CVlEP
Op1n1Ón oEl SüSCr1t0 l ag nOrmaS Gae CTEaPECEpC OS1ES deben
interpretarse de manera restrictiva ya que de lo cGntrario s
estaría rompendo y afectando la voluntad del legislador
cuanaG de una regla general a querido introducir una
1i
5ti
excepción concordando de esta manera con lo que seæala Jose
León BarandiarÆnl cuando afirma que La norma que
establece excepciones o restringe derechos es por su
naturaleza una que no permite traspasar su indicación precisay limitativa No consiente pues en una interpretaciónextensiva de modo alguno En tal sentido no creemos
posible interpretar la excepción conterida en el artículo 4
del Decreto Supremo No 0912003PCM de tal forma que no
solamente abarque los procesos de contrataciones y
adquisiciones del Estado sino tambiØn la fase de ejecuciónde los contratos derivados de dichos procesos
Psí puES cuando El artículo del Decreto Supremo No 091
2003PCM se refiere al proceso de contratación no puede estar
haciØndolo a su vEZ al proceso de ejecución del contrato ya
que ello sería extender una norma de carÆcter excepcional deforma indebida
SETIMO Por lc anLErior teniendo en cuenta los plazosmencionados en el Laudo Es claro que PRONTAS NANIONAL tena
hasta el E de enero de 20G Dara comunica su decisión de a
GDEBRECrT PERiJ IIQGEIERIA CONSTRUCCIOQSAC sin que a esa
fecha operase el silencio administrativo positivo
OCTAVO Ahora bien tal COR10 Consta QE la prueba aCLllada en
el presentE proceso como las propias declaracorees de PRONIPS
NACIONPLes clarc gLiE la notificación personal a ODEBRECPT
PERü TNGENIErIA COvST2UCCION SAC fue realizada el 7 dE
EnErO Qe 200 eSQeC1r COn DOStErlOridad al p1aZ0 GU2 tenla
PRO1AS NAC10AJ QE GCUErCO c 10 1nCCGOO en el COnSCando
precedente
NOVENO Sir embargo cabE seæalar que dE la propia prueba
apcrLada pcr ODBECT PEU TNGE7IERIA CONSTRUCCION SAC
AresEntado con s recurso de demanda Específicamente la
Copia CE la ReSOlUC1Ón D1TeCLCral No 002005MTC20 del E
dE enErC QE 2005 IUyE QilE a m1STria IIahría 51Q0 notificadaJía a El de ErO dE 2005 En efcCtC COTIIC OUeQE VErSe
dC G eCllía QE vOtf1CaCÓnNC GG12005MTC20GA
rcCb1Qcxr ODERECE PE INGEiQIERIA CONSTRUCCION SAC El 7 dEEIIErG QE 200 SE EFprESa LExtUalmente En Ella tCeSGI UC1ÓDrectoral Ne 002GG4MTC2G de 6 de enero de 2004 fareadaa ustedes el msno día as como del Informe No 02
2003MTC20GOBLO y el Irfcrme IJO 20052003MTC20GAL
baranciaÆa JosØ beón Exposiciór Æe Motivos y Comentarios al Título Preliminar en
Cófligc Civil Exposición Æe Motivos y Comentarios Parle III Tomo IV pagina 2E
2
Q DECIMO Que ante el contenido de dicha cØdula de
notificación y ante el deber de los Juzgadores c `rbitros de
hallar la verdad material en los procesos que son sometidos
para su anÆlisis es que se solicitó a las partes el
pronunciamiento con relación al hecho de que la Resolución
Directoral antes mencionada hubiese sido notificada vía faxel día 6 de enero de 2004 ya que como es de conocimiento dE
las partes la Sexta Disposición Complementaria del Texto
Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisicionesdel Estada serala que las ntidades adicionalmente a los
mØtodos documentarios tradicionales podrÆn utilizar medios
electróricos de comunicación para el cumplimiento de los
distintos actos óue se disponen en la presente Ley y su
Reglaento
i Por su parte el artículo 23 del Reglamento de la ley de
Contrataciones y adquisiciones del Estadc aprobada por
Decreto Supremo No Oía2001PCN si biEn refiriØndose a
dEtErmlTiadOS aCtCS tambiØn admltE la nOt11CaC1Ón DOr meQiOS
Electrónicos S1n periC10 de Seaalar que la iL11iZaC1Ón de
dichos medios no exime de notificar por los medios
documentarlos es decir la notificación personal
La œnica condición aue establece el artículc 23 para
GonslGerar valGa uTla nolflcGcon En el cuGl se hayanLt111Zad0 medies eleCLrÓn1C05 ES QllE la ut111ZaC1Ón de Østos
dEbE DErmltir la CCnrmaClÓn QE la reCeJCÓn ciel aCtG
adminlsLraLrcnoificandG
PIeS i1ei LE1E1G0 e Cuenta 7ue en nuEStrO CO1CEat0 la feCla
r n i l C 2 d c c 1paa otcar era e dE enero dE 00 cu a poib1dad
que ese día sE hubiese notificado la ResclucÓn e cuestió
T70r 1G V1a oel la Era nECeSarOrEG11ZGr ESTE anallSlS
DÉCIMO RIMFRO Plcc nen CE aS DruESaS reSentaGaS íOr
PRONTAS1ACIONAL c su Escrito del 3 OE C1clembrE aE 200
O ES DOSiIe COnrmrQL1 la RESOI1C10lD1rECt0al Ivo 001
2O04N1C2O ay S1G0 nOtliCaGa tiía faX ODERECT PERtnirNGEIIERA CONSTRUCCOI SAC e E de EnErG de 2004 ya quE
c COnSLGnC1G CE G recepción CEl ax ClE SE adG G GC1C
ESCr1ciGle rEErcnCGG1 GrrO GE unG 701 iCaClOn CYe
OdC1iaS CG1C0 1G RESCLC1Ó atS menClOnaGa no t1enE ESE
nœmero CE pdGlnaS nC1LSO S1 SE adiClOrian a Ella lOS
informes mencionaaos E72 la CØCUIa de NOtlrlca00n COr lOc
cuales El numero de paginas sería superior a 11
r
DÉCIMO SEGUNDO Que atendiendo a lo seæalado en el
ccnsiderando anterior y per tanto a Æue la notificación de la
Resolución Directoral No 0012004MTC20 se realizó el día 7
de enero de 2004 es decir de forma extemporÆnea teniendo en
cuento lo pactado por las partes en el numeral í69 de las
Condiciones Especiales del Contrato operó el silencio
administrativo positiao resultando de aplicación lo indicado
en el numeral 1611 de las mismas condiciones especiales
Por lo expuesto mi voto concordando con la maycrla en todo
lo no conterido en los considerandos precedentes es el
siguiente
PRIMERO Declarar FUADADA la demanda interpuesta por la
Empresa ODEBRECHT PERU INGENIERIA Y CONSTRUCCION SAC cortra
el MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONESPROYECTO
ESPECIAL PROVIAS NACIONAL y en consecuencia tØngase por
Otorgado G aVOr de la demandante los 137 días de ampllaCórde plazo por concepto de demora en la aprobación de los
Presupuestos Adiconaes Nosly 2 con pago d mayores
castos generales arableS ascendentes a S 113341830Nuevos Soles iiiÆs 1GV y iJSSc6933803Dólares Americanos mÆs
IGv
SEGUNDO Declarar F1JNJADO el cago de intereses locales por la
demora e el caÆo ce cs gastos generales variables los Quese computarÆ desde la fecna en Que la Entidad debió pagarCaib11CGC17n GClG 1G eC11G reG de TJaQO
TERCERO Condenar a MINISTERIO DE TRANSP Y
COMUNICPCIONESROYECTO ESECIPLROMAS NACIONALGl pacc deS as OSIGOCtOS Qel rESPrLepYocesarti rGli r
rkICbRDO LUQUE GFNiBRO
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FDA GPBRIELA FS7AYA RAMIREZ yS erre GrIG Art G y