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ióóiÆ3æii3iüOficina delnnritlac ministrativo
U 1 JUL 2007LAUDO ARBITRAL NACIONAL DE DERECHO
RECIBIDOHoro
Expediente Arbitral N2112007CONSUCODE Di
Lima 3 de julio de 2008
RESOLUCIÓN N 15
LAS PARTES Instituto Nacional de Salud del Niæo
Consorcio Grupo Deltron SA Connection TradingSA
`RBITRO ÚNICO DRA MARIA DEL CARMEN TOVAR GIL
Registro CAL N 11138
SECRETAR˝A
INSTITUCIONAL FRANZ KUNDMÚLER CAMINITI
Gerente de Conciliación y Arbitraje de CONSUCODE
VISTOS
I EXISTENCIA DE UN CONVENIO ARBITRAL
11 Que con fecha 07 de marzo de 2007 el Instituto Nacional de Salud del Niæo y el
Consorcio grupo Deltron SA Connection Trading SA suscribieron el contrato de
adquisición de computadoras e impresoras No 016INSN2007 el cual se derivó de la
Licitación Pœblica N 00042006INSN
12 Que la clÆusula DØcimo Tercera del Contrato seæala que las partes acuerdan que
cualquier controversia o reclamo que surja o se relacione con la ejecución o
interpretación del presente contrato serÆ resuelta de manera definitiva mediante la
conciliación en caso de haber acuerdo parcial o sin acuerdo deberÆ recurrirse
obligatoriamente al arbitraje de derecho conforme a las disposiciones establecidas en el
Texto Único Ordenado de la Ley No 26850 y su reglamento
13 Que el artículo 274 del Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado mediante Decreto Supremo No
0842004PCM seæala que Todos los conflictos que deriven de la ejecución e
interpretación del presente contrato incluidos los que se refieran a su nulidad e
invalidez serÆn resueltos mediante arbitraje bajo la organización y administración de los
órganos del Sistema Nacional de Conciliación y Arbitraje del CONSUCODE y de
acuerdo con su Reglamento
II SOLICITUD DE ARBITRAJE
21 Que con fecha 17 de junio e 2007 el Consorcio Grupo Deltron SA Connection
Trading SA solicita el inicio de un proceso de conciliación ante el Centro de AnÆlisis y
Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perœ debido a la
controversia surgida con el INSN por la resolución del Contrato No 0162007INSN
22 HabiØndose suscitado un conflicto entre fas partes derivado de la resolución del contrato
No 016INSN2007 por parte del Instituto Nacional de Salud del Niæo en adelante
INSN la misma que fuera comunicada por parte del INSN al Consorcio Grupo Deltron
SA Connection Trading SA mediante Carta Notarial N 29639 de fecha 22 de juniode 2007 En respuesta a la carta notarial el Consorcio Grupo Deltron SA Connection
Trading SA mediante carta de fecha 18 de julio de 2007 solicitó al INSN el inicio de un
proceso de conciliación en el Centro de AnÆlisis y Resolución de Conflictos de la
Pontificia Universidad Católica del Perœ con la finalidad de resolver la controversia
suscitada entre las partes
23 Atendiendo a negativa por parte del INSN de iniciar el proceso de Conciliación el
Consorcio Grupo Deltron SA Connection Trading SA solicitó el inicio del
procedimiento Arbitral
24 Que con fecha 06 de agosto de 2007 mediante carta cursada al INSN Consorcio
Grupo Deltron SA Connection Trading SA solicita el inicio del procedimiento arbitral
para solicitarla soluciónala controversia suscitada entre las partes
25 Que dicho pedido se realiza en virtud de lo dispuesto en el artículo 273 274 y 276
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por
Decreto Supremo No 0842004PCM
26 En ese sentido el Consorcio Grupo Deltron SA Connection Trading SA ha
manifestado su voluntad de acudir al mecanismo del arbitraje a efectos de resolver
cualquier conflicto o desavenencia que surja en el curso de la ejecución del contrato
donde Øl es parte
27 Que el Instituto Nacional de Salud del Niæo no se pronunció respecto de la solicitud de
arbitraje del Consorcio
III DESIGNACIÓN DEL `RBITRO ÚNICO
31 Mediante Oficio N42072007CONSUCODEOCA de fecha 17 de octubre de 2007
CONSUCODE designó a la doctora María del Carmen Tovar Gil como Ærbitro Único de
conformidad con la Resolución No 5272007CONSUCODEPREde fecha 17 de
octubre de 2007
32 Con fecha 08 de noviembre de 2007 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación con la
presencia de los representantes del Consorcio Grupo Deltron SAConnection TradingSA y los representantes del INSN
33 En dicha audiencia la `rbitro Único se ratificó en la aceptación del cargo y ambas partesmanifestaron su conformidad con dicha designación y expresan que no conocen causal
de recusación contra la misma
En el Acta de Instalación se estableció que en aplicación del artículo 53 del Texto Único
Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto
Supremo No 0832004PCMel arbitraje sería Nacional y de Derecho
34 Asimismo se estableció que el arbitraje se regiría de acuerdo a las reglas establecidas
en el Acta de Instalación antes indicada y en su defecto en lo dispuesto el Texto Único
Ordenado de la Ley No 26850 aprobada mediante Decreto Supremo No 0832004
PCM su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo No 0842004PCM la LeyGeneral de Arbitraje en todo lo que respecta a reglas procesales y en caso de vacío 0
deficiencia de las reglas que anteceden la `rbitro Único resolverÆ del modo que
considere apropiado
IV PRETENSIONES PLANTEADAS POR EL CONSORCIO GRUPO DELTRON SA
CONNECTION TRADING SA Y MEDIOS PROBATORIOS QUE LAS SUSTENTAN
ADMISIÓN DE DEMANDA
Mediante escrito de fecha 22 de noviembre de 2007 et Consorcio Grupo Deltron SA
Connection Trading SA presentó su escrito de demanda formulando sus pretensiones
desarrollando sus fundamentos de hecho y de derecho y ofreciendo sus medios
probatorios
41 Admisión de la demanda presentada por el Consorcio Grupo Deltron SA
Connection Tradins SA
Mediante Resolución N 01 de fecha 26 de noviembre de 2007 la `rbitro Único admitió a
trÆmite la demanda presentada por el Consorcio Grupo Deltron SA Connection
Trading SA Adicionalmente en dicha resolución se tuvo por ofrecidos los medios
probatorios de la empresa demandante y se confirió traslado de la misma así como de
sus anexos al Instituto Nacional de Salud del Niæo INSN y se otorgó el plazo de diez
10 días hÆbiles a fin de que Østa proceda a su contestación
V POSICIÓN DEL INSTITUTO NACIONAL DE SALUD DEL NIÑO INSN RESPECTO DE
LAS PRETENSIONES PLANTEADAS POR EL CONSORCIO GRUPO DELTRON SA
CONNECTION TRADING SA Y MEDIOS PROBATORIOS QUE LA SUSTENTAN
51 Mediante escrito presentado con fecha 12 de diciembre de 2007 el Instituto Nacional de
Salud del Niæo INSN cumple con contestar la demanda interpuesta por el Consorcio
grupo Deltron SA Connection Trading SA desarrollando sus fundamentos de hecho
y de derecho y ofreciendo medios probatorios para sustentar su posición
52 AI Contestar la demanda el INSN presenta oposición al arbitraje Mediante Resolución
N 02 de fecha de noviembre de 2007 la `rbitro Único dio por contestada la demanda
En dicha resolución se tuvo por ofrecidos los medios probatorios de la empresa
demandante y se notifico al Consorcio para que dentro de un plazo de cinco 5 días
hÆbiles manifieste lo conveniente a su derecho respecto a la oposición al arbitraje
53 Mediante escrito recibido con fecha 02 de enero de 2007 el Consorcio cumple con
contestar la oposición planteada por la demandada solicitando que se resuelva la
cuestión previa antes de laudar
54 Mediante Resolución No 3 la `rbitro Único seæala que consideró conveniente no
pronunciarse sobre la oposición al arbitraje hasta la Audiencia de Conciliación y
Determinación de Puntos Controvertidos
55 AI respecto en el Acta de Audiencia de Conciliación y Determinación de Puntos
Controvertidos la Arbitro Único consideró conveniente no pronunciarse sobre la
oposición al arbitraje hasta el momento de laudar
56 Que asimismo mediante la Resolución No02 se requirió al INSN para que dentro de
un plazo de cinco 5 días hÆbiles cumpla con efectuar el pago del anticipo de honorarios
profesionales y gastos administrativos a su cargo bajo apercibimiento de suspender el
proceso
57 Mediante Resolución No 3 de fecha 04 de enero de 2008 la `rbitro Único considera
conveniente dejar sin efecto el apercibimiento dispuesto en la Resolución No 2 y a
efectos de no prolongar el proceso se faculte al Grupo Deltron SA Connection
Trading SA para que de tener el interØs de darle continuidad al presente proceso se
subrogue en el pago al anticipo de honorarios profesionales y gastos administrativos a
cargo de la demandada dentro del plazo de cinco 5 días hÆbiles bajo apercibimiento
de suspender el proceso
VI AUDIENCIA DE SANEAMIENTO CONCILIACIÓN DETERMINACIÓN DE PUNTOS
CONTROVERTIDOS Y SANEAMIENTO PROBATORIO
61 Con fecha 18 de febrero de 2008 se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación y
Determinación de Puntos Controvertidos
62 La `rbitro Único considerando la existencia de una relación jurídica procesal vÆlida
procedió a declarar saneado el proceso Arbitral
63 La Arbitro Único invitó a las partes a llegar a un acuerdo conciliatorio Sin embargo ante
la imposibilidad de arribar a un acuerdo total o parcial de las posiciones de las partes la
Arbitro Único decidió proseguir con el presente proceso dejando abierta la posibilidad
que dicho acuerdo conciliatorio pueda darse en cualquier estado del mismo
64 La Arbitro Único procedió a fijar como puntos controvertidos del presente proceso
Arbitral y a admitir los medios probatorios ofrecidos por las partes
VII AUDIENCIA DE PRUEBAS
71 En vista que la `rbitro Único considera necesaria la actuación probatoria se convoca a
las partes a la Audiencia de Actuación de Pruebas donde las partes deberÆn realizar
una exposición tØcnica de los motivos por los cuales consideran que el Contratista
habría o no cumplido con los dispuesto en el Contrato Asimismo las partes deberÆn
exponer los motivos por los que consideran que las especificaciones tØcnicas incluidas
en las Bases Integradas contravienen lo previsto en el artículo 29 del Reglamento del
TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado mediante DS
0842004PCM Finalmente se deberÆn exponer las fotografías que corresponden al
Acta Notarial de fecha 3 de octubre de 2007
72 Con fecha 07 de abril de 2008 se llevó a cabo la Audiencia de Pruebas Sólo asistid el
Consorcio Grupo Deltron Connection Trading SA
73 En dicha audiencia se actuaron las pruebas que la Arbitro Único requirió de oficio la
cual consistía en las fotos que debieron de seradjuntadas al `cta Notarial de fecha 03
de octubre de 2007 Asimismo se solicitó a las partes que expongan los motivos por los
cuales consideran que el Contratista cumplió o incumplió con lo dispuesto en el contrato
VIII ALEGATOS ESCRITOS
81 Con fecha 05 de mayo de 2008 Consorcio Grupo Deltron SA y Connection Trading
SA cumple con presentar sus alegatos escritos
82 Asimismo con fecha 07 de mayo de 2008 el Instituto Nacional de Salud del Niæo
cumple con presentar sus alegatos escritos
IX CUESTIONES PRELIMINARES
91 Antes de entrar a analizar la materia controvertida corresponde confirmarlo siguiente i
que el Tribunal Arbitral se constituyó de conformidad con la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado y su Reglamento al que las partes se sometieron de manera
incondicional ii que en ningœn momento se interpuso recusación alguna contra la
`rbitro Único o se efectuó algœn reclamo contra las disposiciones establecidas en el
Acta de Instalación iii que el Proyecto Consorcio Grupo Deltron SA y Connection
Trading SA presentó su escrito de demanda dentro de los plazos dispuestos y ejerció
plenamente su derecho al debido proceso iv que el Instituto Nacional de Salud del
Niæo fue debidamente emplazada contestando la demanda dentro de los plazos
dispuestos y ejerció plenamente su derecho de defensa y v que las partes tuvieron
plena oportunidad para ofrecer y actuar todos sus medios probatorios así como ejercerla facultad de presentar alegatos e inclusive de informar oralmente
92 Asimismo los medios probatorios deben tener por finalidad acreditar los hechos
expuestos por las partes producir certeza en la `rbitro Único respecto a los puntos
controvertidos y fundamentar las decisiones conforme a los principios generales de la
prueba necesidad originalidad pertinencia y utilidad de la prueba Estos medios
probatorios deben ser valorados de manera conjunta utilizando su apreciación
razonada y que si no se prueba los hechos que fundamenta su pretensión la demanda
deberÆ ser declarada infundada de conformidad con lo establecido en el artículo 37 de
la Ley General de Arbitraje N 26572 que infiere que los Ærbitros tienen la facultad de
determinar de manera exclusiva la admisibilidad pertinencia y valor de las pruebas
siempre que la valoración se realice de manera conjunta y utilice su apreciaciónrazonada
93 Siendo ese el estado de las cosas se procede a laudar dentro del plazo establecido
X OPOSICION DE LA DEMANDADA AL ARBITRAJE
101 A continuación la `rbitro Único pasarÆ a analizar y resolver la oposición al arbitraje
presentada por el Instituto Nacional del Niæo en su escrito de Contestación de
Demanda
102 AI Contestar la demanda el INSN presenta oposición al arbitraje por los siguientesfundamentos
a Alega que al haber el INSN cursado la Carta Notarial No 29639 de fecha 22
de junio de 2007 comunicando la Resolución del Contrato por incumplimientode obligaciones contractuales esta quedó consentida en fecha 16 de julio de
2007
b Considera que la demandante tuvo plazo para iniciar el proceso de
conciliación o arbitral desde el 25 de junio hasta el 16 de julio del 2007 Sin
embargo esta recurrió ante el Centro de AnÆlisis y Resolución de Conflictos
en fecha 17 de julio de 2007 Asimismo recurrió ante el CONSUCODE para
la designación del Ærbitro œnico en fecha 29 de agosto de 2007 es decir fuera
del plazo establecido en el artículo 227 del DS No 0842004PCM
c Por tanto el proceso de conciliación y el proceso arbitral resulta
IMPROCEDENTE por haberse iniciado fuera de los plazos establecidos por el
Reglamento de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
103 La `rbitro Único dio por contestada la demanda En dicha resolución se tuvo por
ofrecidos los medios probatorios de la empresa demandante y se notifico al Consorcio
para que dentro de un plazo de cinco 5 días hÆbiles manifieste lo conveniente a su
derecho respecto a la oposición al arbitraje
104 Mediante escrito recibido con fecha 02 de enero de 2007 el Consorcio cumplió con
contestar la oposición planteada por la demandada solicitando que se resuelva la
cuestión previa antes de laudar
105 Para resolver la oposición es necesario tener en cuenta lo seæalado en la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado y en el Contrato respecto del plazo otorgado
C
a las partes a someter a Conciliación o a Arbitraje una controversia Adicionalmente es
necesario determinar cual es el plazo que debió transcurrir para que quede consentida
la resolución del contrato
106 AI respecto el artículo 227 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado establece lo siguiente
Artículo 227 Efectos de la resolución
Si la parte perjudicada es la Entidad Østa ejecutarÆ las garantías que el contratista
hubiera otorgado sin perjuicio de la indemnización por los mayores daæos y
perjuicios irrogadosSi a parte perjudicada es el contratista la Entidad deberÆ reconocerle la respectiva
indemnización por los daæos y perjuicios irrogados bajo responsabilidad del
Titular o la mÆxima autoridad administrativa de la Entidad segœn corresponda
Cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato podrÆ ser
sometida por la parte interesada a conciliación yo arbitraje dentro de los quince
15 días hÆbiles siguientes de comunicada la resolución Vencido ese plazo sin
que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos se entenderÆ que la
resolución del contrato ha quedado consentida
107 En ese sentido el citado Reglamento seæala que dentro de los quince días hÆbiles
siguientes a la comunicación de la Resolución Contractual la parte interesada podrÆ
solicitar que se someta la controversia a conciliación o arbitraje
108 Adicionalmente la ClÆusula DØcimo Quinta del Contrato No 0162007INSN seæala que
en caso surjan controversias o reclamos que surjan o se relacionen con la ejecución o
interpretación del contrato serÆ resuelta de manera definitiva mediante la conciliación
en caso de haber acuerdo parcial o sin acuerdo deberÆ recurrirse obligatoriamente al
arbitraje de derecho conforme a las disposiciones establecidas en el TUO de la Ley No
26850 y su reglamento
109 Entonces para determinar si efectivamente la resolución del contrato había quedadoconsentida o no debemos de determinar el plazo que tenía la parte interesada para
solicitar una de las vías de solución de controversias
1010 La notificación de la carta notarial en la que se comunica la resolución contractual fue el
día 22 de junio de 2007 Si tenemos en consideración que por Decreto Supremo No
0552006PCM se estableció que el día 28 de junio de 2007 sería considerado como día
no laborable para el sector pœblico por lo que no se debe computar dicho día como uno
hÆbil al momento de calcular el plazo en cuestión el plazo que tenía la parte afectada
con la resolución del contrato para someter la controversia a conciliación o arbitraje fue
hasta el día 17 de julio de 2007 y no hasta el 16 de julio de 2007 como sostiene en
INSN
1011 En consecuencia y siendo que el pedido de conciliación se presentó el 17 de julio de
2007 este se habría presentado dentro del plazo y no se habría producido la caducidad
1012 Por tal motivo la Arbitro Única resuelve declarar infundada la oposición al arbitraje
interpuesta por el instituto nacional de salud del niæo
En consecuencia y definido que el arbitraje procede la `rbitro Único analizarÆ cada uno de
los puntos controvertidos y se pronunciarÆ sobre los mismos
XI AN`LISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS
111 PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR SI CORRESPONDE DECLARAR
LA PROCEDENCIA DE LA EJECUCIÓN DE LA GARANT˝A DE FIEL
CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO NO 016INSN2007
Vamos a analizar la procedencia legal y contractual de la decisión de ejecutar la
ejecución de la fianza de fiel cumplimiento tomada por parte del Instituto Nacional del
Niæo
1111 Marco legal y Contractual aplicable a la Controversia
La Obligación del Contratista de mantener vigentes las fianzas durante la ejecución de la
obra proviene tanto el Contrato como de la Ley y el Reglamento aplicables AI haberse
celebrado el Contrato el 07 de marzo de 2007 debe regirse por el TUO de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobada por DS 0832004PCMy por el
TUO de su Reglamento aprobado por DS0842004PCM
Tenemos así que el Contrato en la clÆusula quinta seæala que el contratista deberÆ
presentar la siguiente garantía
Garantía de Fiel Cumplimiento del Contrato La EMPRESA a la firma del
presente contrato entregarÆ una CARTA FIANZA como Garantía de Fiel
Cumplimiento del mismo por una suma equivalente al diez por cien 10 del
monto del contrato y tener vigencia hasta la conformidad de a recepción de
prestación a cargo del contratista
El Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado
mediante Decreto Supremo N0842004pcm seæala lo siguiente respecto a la Garantía
de Fiel cumplimiento
Artículo 215Garantía de Fiel Cumplimiento
Como requisito indispensable para suscribir el contrato el postor ganador
debe entregar a la Entidad la garantía de fiel cumplimiento del mismo Esta
deberÆ ser emitida por una suma equivalente al diez por cien 10 del monto
del contrato y tener vigencia hasta a conformidad de la recepción de la
prestación a cargo del contratista en el caso de bienes y servicios o hasta el
consentimiento de la liquidación final en el caso de ejecución y consultoría de
obras
Es así que tanto como consecuencia de las normas legales vigentes como del propio
contrato las garantías otorgadas por el Contratista en favor de la Entidad debían
mantenerse vigentes desde el momento de la suscripción del contrato hasta la
conformidad de la recepción de los bienes por parte de la entidad
1112Argumentos del Consorcio
Segœn lo expuesto por la Demandante el INSN resolvió el contrato y como
consecuencia de esta decisión ejecutó la Carta Fianza de Fiel Cumplimiento Alega que
la actuación del INSN fue ilegal pues ha ejecutado la garantía de fiel cumplimiento a
pesar de que estaba pendiente la solución de las controversias surgidas en torno a la
resolución del contrato
En tal sentido menciona que el numero 2 del artículo 221 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado establece que las garantía sólo se
ejecutaran cuando la resolución del contrato por causa imputable al contratista haya
quedado consentida o cuando por laudo arbitral consentido y ejecutoriado se declare
procedente la decisión de resolver el contrato
Por ello el Consorcio considera que como la resolución contractual no ha quedadoconsentida pues dentro del plazo establecido en et artículo 227 del RLCAE el
Consorcio solicitó una conciliación y al verse frustrada seguidamente dirigió una
solicitud de arbitraje al INSN la resolucibn del Contrato no se habla consentido y por lo
tanto no procedía la ejecución de la fianza
Solicita por ello que el INSN le restituya al Consorcio la suma ejecutada mÆs los
intereses legales desde la fecha de su ejecución y que le reembolse los gastos
administrativos derivados de dicha ejecución
1113Argumentos del INSN
El INSN alega que cursó carta Notarial No 29639 de fecha 22 de junio de 2007
resolviendo el Contrato por incumplimiento de obligaciones contractuales Sostiene que
dicha comunicación queda consentida en fecha 16 de julio de 2007
Asimismo indica que la garantía de fiel cumplimiento tenía vencimiento el 14 de julio de
2007 por lo que en fecha 16 de julio de 2007 el INSN mediante carta notarial No 29709
solicita al Banco Financiero la ejecución de la garantía por haber quedado consentida la
resolución del contrato
Alega que toda renovación de garantías debe realizarse antes del vencimiento de la
misma Es así que el INSN en fecha 16 de julio de 2007 recibe de manera
extemporÆnea la renovación de la garantía de fiel cumplimiento con vencimiento al 12
de setiembre de 2007 y el 19 de setiembre de 2007 mediante carta notarial No 29894
solicita la ejecución de la citada garantía la que es ejecutada en fecha 16 de octubre de
2007 Alega que la fianza se ejecutó cuando estaba vencida y sin renovación
Por ello es su posición que la ejecución fue correctamente efectuada pues de
conformidad al numeral 1 del artículo 221 del DS No 0842004PCM procede la
ejecución de la garantía cuando esta no se haya renovado antes de su vencimiento sin
derecho a reclamo por parte del contratista
1114AnÆlisis de las Posiciones de las Partes
En principio debemos seæalar que es correcta la premisa de que no cabe ejecutar la
fianza de fiel cumplimiento por haberse resuelto el contrato en tanto la resolución del
contrato no haya quedado consentida o cuando por laudo arbitral consentido y
ejecutoriado se declare procedente la decisión de resolver el Contrato Así lo establece
con claridad el numeral 2 del artículo 221 del RLCAE En tal sentido dado lo resuelto en
el punto relativo a la Oposición de INSN al arbitraje se ha definido que la resolución del
Contrato no había quedado consentida y por lo tanto no cabía en principio ejecutar la
Carta Fianza basada en el hecho de la resolución
No puede dejar de apreciarse sin embargo que de acuerdo al Contrato suscrito por las
partes la garantía de Fiel Cumplimiento se ejecuta entre otros casos cuando el
Contratista no la hubiese renovado antes de la fecha de su vencimiento Asimismo que
contra esta ejecución el Contratista no tiene derecho a imponer reclamo alguno
Entonces si bien cuando se presenta una situación de controversia respecto de la
resolución del contrato es correcto afirmar que la Entidad no puede ejecutar la Carta
Fianza pero esto estÆ condicionado a que el Contratista la mantenga vigente hasta que
dicha controversia se resuelva En ese sentido en tanto exista una controversia
respecto de la resolución del contrato era una obligación tanto contractual como legaldel Consorcio la de mantener vigente en todo momento la Garantía de fiel cumplimientodel Contrato si quería evitar su ejecución
De la documentación que obra en el expediente resulta que las Cartas Fianzas no
fueron renovadas antes de su vencimiento sino mÆs bien que la renovación se dio en
fecha posterior Tenemos que la Carta Fianza No 00334114535 tenía como
vencimiento 14 de julio de 2007 y esta probado que con fecha 16 de julio de 2007 el
INSN solicita al Banco Financiero mediante Oficio No 212OLINSN2007 la ejecuciónde la misma La renovación por parte del Consorcio se presentó con posterioridad a esto
y dicha renovación fue hasta el 19 de setiembre de 2007 El 19 de setiembre de 2007
INSN ejecuta la carta Nuevamente el Consorcio presenta una renovación pero esto se
hace en forma extemporÆnea cuando el pedido de ejecución ya se había formalizado
estando vencida la vigencia de la fianza
Es así que consta que con fecha 16 de octubre de 2007 el Banco Financiero cumpliócon la instrucción recibida y ejecutó y pagó al INSN por la garantía de fiel cumplimiento
por una suma ascendente a S 3654000
Artículo 221 numeral 1 delTUOdel Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
De los actuados no resulta que el Consorcio haya probado que se renovó
oportunamente las fianzas y que haya informado la renovación En consecuencia no
cabe acusar al INSN de haber ejecutado la Carta Fianza en forma indebida pues el
INSN estaba en su derecho de ejecutarla desde el momento en que no se le entregó la
renovación en forma oportuna Por lo tanto no cabe amparar la solicitud del
Demandante de declarar que la ejecución fue contraria al artículo 221 del RLCAE o del
contrato No 016INSN2007
Siendo improcedente la Pretensión Principal tambiØn lo es la pretensión accesoria de
ordenar al INSN el pago de la suma de S 3654000 correspondiente a la ejecución de
la Garantía de Fiel Cumplimiento mÆs los intereses legales calculados desde el 16 de
octubre de 2007 hasta la fecha efectiva de pago y el reembolso de los gastos
administrativos incurridos por el Consorcio a raíz de dicha ejecución
No obstante lo indicado esta Arbitro debe seæalar que el hecho de haber ejecutado la
fianza y recabado el dinero no tiene otro efecto que el de trocar la garantía de fiel
cumplimiento de la forma de fianza a la de una garantía en dinero que permanece en
manos de la Entidad a efectos de respaldar el fiel cumplimiento de contrato y que debe
ser devuelta al Consorcio una vez que el contrato culmine
XII SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR SI CORRESPONDE
DECLARAR LA VALIDEZ YO EFICACIA DE LAS CL`USULAS DEL CONTRATO NO
016INSN2007QUE ESTABLECEN QUE EL MONITOR EL TECLADO EL MOUSE Y
EL CPU DEBEN DE SER DE LA MISMA MARCA CONSIDERANDO LO DISPUESTO
EN EL ART˝CULO 29 DEL REGLAMENTO DE LA LEY DE CONTRATACIONES Y
ADQUISICIONES DEL ESTADO Y LA RAZONABILIDAD DE DICHA EXIGENCIA
En su segunda pretensión principal el Consorcio solicita que se declare la nulidad e
inexigibilidad de las clÆusulas del contrato No 016INSN2007 que establecen que el
monitor el teclado y el CPU deben ser todos de la misma marca contenidas en la
clÆusula tercera de dicho contrato el Anexo No 3 de las bases de la Licitación Pœblica
No 0042006INSN la propuesta del Consorcio por ser dicha exigencia contraria al
artículo 29 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 0
por ser esta exigencia irrazonable
C
Vamos pues a proceder a analizar si es factible declarar tal nulidad o inexigibilidad de
acuerdo a las normas legales aplicables
121 Marco legal v Contractual aplicable a la Controversia
El Artículo 29 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado
seæala que
Artlcuo29Determinación de las características tØcnicas
Las características tØcnicas deben incidir sobre los objetivos funciones y
operatividad de los bienes servicios y ejecución de obras requeridosLas características tØcnicas deberÆn sujetarse a criterios de razonabilidad y objetivos
congruentes con el bien servicio u obra requerido con su costo o precio
El artículo 30 del RLCAE seæala tambiØn que
Articulo 30Precisiones y restricciones de las características tØcnicas
Para la descripción de los bienes y servicios a adquirir o contratar no se harÆ
referencia a marcas o nombres comerciales patentes diseæos o tipos particularesfabricantes determinados ni descripción que oriente la adquisición o contratación de
marca fabricante o tipo de producto específico Sólo serÆ posible solicitar una marca
o tipo de producto determinado cuando ello responda a un proceso de
estandarización debidamente sustentado de acuerdo a los lineamientos establecidos
para tal efecto mediante Directiva de CONSUCODE bajo responsabilidad del titular
o mÆxima autoridad administrativa de la Entidad segœn corresponda
El artículo 28 de la Ley de Contratación y Adquisiciones establece que
Artículo 28 Observación a las Bases
Los participantes en procesos de selección podrÆn formular observaciones
debidamente fundamentadas relativas al incumplimiento de las condiciones mínimas
o de cualquier disposición en materia de adquisiciones y contrataciones del Estado u
otras normas complementarias oconexas que tengan relación con el proceso de
selección mediante escrito dirigido al ComitØ Especial o a travØs del Sistema
Electrónico de Adquisiciones y Contrataciones del Estado SEACE
La absolución de las observaciones por el ComitØ Especial debe ser fundamentadase harÆ de conocimiento oportuno y simultÆneo de los participantes y se considerarÆ
como parte integrante de las Bases del proceso
El procedimiento y plazo para tramitar las observaciones se fijarÆ en el ReglamentoCuando se acoja una observación la corrección a que hubiere lugar se harÆ de
conocimiento a todos los participantes
Finalmente tenemos que el artículo 117 del RLCAE reza como sigue
Artículo 117 Integración de Bases
Una vez absueltas todas las consultas yu observaciones o si las mismas no se han
presentado las Bases quedarÆn integradas como reglas definitivas y no podrÆn ser
cuestionadas en ninguna otra vía ni modificadas por autoridad administrativa algunabajo responsabilidad del Titular o de la mÆxima autoridad administrativa de la
Entidad segœn sea el caso
De la lectura conjunta de estas normas y particularmente de los artículos 29 y 30 del
RLCAE vemos que el legislador ha promovido que los requisitos tØcnicos permitan una
libre y leal competencia entre los proveedores de modo que no pueda a travØs del
establecimiento de requisitos determinados favorecerse a algœn proveedor en
detrimento de otro Para tal efecto la legislación establece una etapa en los procesos de
selección para presentar cualquier observación sobre los requisitos que se piden Esa
etapa es la de observaciones a las Bases
Es importante anotar que para dar garantía a los postores si la Entidad no acoge las
observaciones de un postor este tiene la posibilidad de elevar el tema al CONSUCODE
Es preciso tambiØn indicar que la ley es clara en establecer que una vez que se hayacompletado esta revisión y se ha pasado por el filtro de CONSUCODE las Bases
quedan integradas como reglas definitivas del proceso y no podrÆn ya ser cuestionadas
122 Posición del Consorcio
En su Demanda el Consorcio seæala que el requerimiento y las observaciones
realizadas de la marca del mouse y del monitor carecen de toda trascendencia pues los
bienes cumplen sustancialmente con el requerimiento del INSN para cualquier uso o fin
que quiera darles siendo siempre responsable Advance PC de brindar la garantía de 3
aæos de materiales 3 aæos de mano de obra 3 aæos en el local del cliente respecto del
equipo en su integridad por lo que no sería relevante en definitiva quØ marca figura en
el monitor y en el mouse o si esta es la misma que la del CPU
Adicionalmente fundamenta que si se hace una interpretación sistemÆtica de la norma
antes citada con los principios que deben de seguir los actos administrativos las Bases
Integradas no son documentos inamovibles que no pueden ser cuestionadas en
ninguna otra vía sino que efectivamente sí pueden haber cuestionamientos posteriores
El Consorcio finalmente seæala que se deben tener presentes al resolver la
controversia el principio de legalidad aplicable a la Administración Pœblica por lo que
en su actividad deberÆ de cumplir alguna finalidad pœblica En consecuencia sostiene
que para determinar si es vÆlido que el INSN haya requerido que el mouse y el monitor
sean de la misma marca que el CPU debe encontrarse alguna finalidad pœblica que
pueda ser cumplida por dicha requerimiento
123 Posición del INSN
Cabe seæalar que el INSN ha seæalado que es necesario tener presente el Artículo 117
del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado por lo que no
cabe una vez en ejecución del contrato pretender impugnar las condiciones bajo las
cuales se contrato
Sostiene que el artículo antes mencionado establece que una vez absueltas todas las
consultas yo observaciones las bases quedarÆn integradas como reglas definitivas y no
podrÆn ser cuestionadas en ninguna otra vía ni modificadas por autoridad
administrativas alguna Por tanto resulta improcedente pretender la nulidad ola
inexigibilidad del cumplimiento de las Bases Administrativas de la LP No 0042006
INSN
Adicionalmente sostiene que el artículo 113 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado seæala que la etapa de formulación y
observaciones a las Bases como la oportunidad que tienen los postores para proponer
cambios y adecuaciones de las Bases a lo establecido en el artículo 25 de la Ley en
caso de que esta norma no se cumpliera Por tanto considera que la segunda pretensión
principal así como las accesorias carecen de todo sustento tØcnico y legal por
presentarse en una etapa distinta a la establecida en las normas de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado
124 AnÆlisis de la Controversia
Tenemos que de acuerdo con el calendario de actividades y a lo seæalado en las Bases
de la Licitación con fecha 13 de octubre de 2006 SEACE procede a integrar las bases
de la licitación pœblica No 0042006INSN Las bases integradas se encuentran
publicadas en la pÆgina web de seace
Ef Consorcio fue adjudicado con la Buena Pro de la Licitación Pœblica No 0042006
INSN para la adquisición de 87 computadoras personales por un valor ascendente a S
36540000 de acuerdo a las condiciones establecidas en las Bases Administrativas su
propuesta TØcnica y su propuesta económica En el Anexo 01 de las Bases el
Consorcio brinda una declaración jurada en la que seæala que tiene conocimiento de las
condiciones de las Bases Administrativas de la Licitación No 0042006INSN y las
acepta
Para efectos de ser adjudicado con la Buena Pro El Consorcio había presentado su
Propuesta tØcnica y su propuesta económica así como las Especificaciones TØcnicas
Ofertadas Dentro de Østas œltimas había proporcionado la descripción del CPU
monitores y teclado que se proporcionaría en caso se le adjudicara la Buena Pro al
Consorcio En dicha Propuesta TØcnica que el Consorcio presentó al INSN en la LP
No 0042006INSN seæaló expresamente que era fabricante de las computadorasmarca Advance PC En la hoja del presentación del producto el Consorcio seæaló que
tanto el mouse el CPU y el teclado serían de la marca Advance PC
La posición del Consorcio con respecto a esta controversia ha sido a entender de la
Arbitro bastante contradictoria pues no solo se sometió a la licitación y declaró cumplirlas especificaciones que ahora impugnan su propuesta a la Licitación sino que en
diferentes actos posteriores a la misma ha venido sosteniendo que su productoefectivamente cumple con los requisitos seæalados por las Bases A modo de ejemplopodemos citar que con fecha 05 de junio de 2007 el Consorcio envía al INSN la Carta
Notarial No 24515 en la cual le informa al INSN que todas las marcas de computadoras
personales integran productos de diferentes fabricantes mediante acuerdos OEM
Original Equipment Manufacturer lo cual significa que cada empresa proporciona su
producto a otro fabricante el cual lo integrarÆ conformando un producto propio al cual le
pondrÆ su marca Es decir en todo momento el Consorcio sostiene que sí cumple con
que los distintos componentes sean de la misma marca
El Consorcio no solo tuvo la oportunidad de observar las Bases y lo hizo sino que una
vez que las Bases quedaron integradas siguió adelante en el proceso y acepto las
Bases y sus condiciones AdemÆs si bien por un lado el Consorcio indica que el pedidoes irrazonable por otro lado afirma que lo ha cumplido por lo que resulta contradictorio
pretender que tal exigencia no es vÆlida o le afecta como para cuestionarla
En consecuencia esta Arbitro considera que no hay fundamentos para que el Consorcio
pueda pretender se declare la nulidad e inexigibilidad de las clÆusulas del contrato No
016INSN2007que establecen que el monitor el teclado y el PU deben ser todos de la
misma marca por ser dicha exigencia contraria al artículo 29 del Reglamento de la Leyde Contrataciones y Adquisiciones del Estado o por esta exigencia irrazonable
No solo no hay elementos de juicio que permitan sostener que las exigencias eran
contrarias a Ley o fueran irrazonables sino que tal evaluación correspondía hacerse
durante la licitación a travØs de los procedimientos que la Ley seæala
Por lo tanto la Arbitro Única considera que debe declarar Infundada esta pretensiónComo consecuencia de ello resultan tambiØn infundadas las Primera Pretensión
accesoria por la que solicitaba determinar la validez yo eficacia de los actos
administrativos dictados por el INSN que han tenido como fundamento directo dichas
clÆusulas del Contrato No 016INSN2007y la Segunda Pretensión accesoria por la
que se pedía declarar el cumplimiento de las obligaciones por parte del Consorcio
respecto de la entrega de bienes de conformidad con los tØrminos del Contrato No 016
INSN2007y el pago de la suma de S 36540000 correspondiente al cumplimiento de
la entrega de bienes mÆs los intereses legales calculados desde el 28 de mayo de
2007 correspondiente al vigØsimo día de entrega definitiva de los bienes hasta la fecha
efectiva del pago Igualmente caen la Subpretensión accesoria presentada y su
subordinada
XIII TERCER PUNTO CONTROVERTIDO DETERMINAR SI CORRESPONDE DECLARAR
EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES POR PARTE DEL CONSORCIO
RESPECTO DE LA ENTREGA DE BIENES QUE TEN˝AN LA MISMA MARCA EN EL
MONITOR MOUSE Y CPU
Como pretensión subordinada a las Segunda Pretensión Principal el Consorcio plantea
que en el caso que se declare infundada dicha pretensión principal se solicita que se
declare que el Consorcio cumplió su obligación de entregar los bienes de acuerdo con
los tØrminos del Contrato en particular que se declare que el Consorcio entregó bienes
que tenían la misma marca en el monitor el mouse y el CPU Siendo este el caso es
preciso analizar y pronunciarse sobre esta pretensión
Esta pretensión del Consorcio tiene claramente el propósito de enervar la decisión del
INSN de resolver el contrato por incumplimiento AI absolver el punto controvertido
anterior hemos definido que sí era exigible el requisito de que tanto el mouse CPU y el
monitor sean de la misma marca Corresponde ahora determinar si el Consorcio cumplió
con dicho requisito como lo afirma o si no lo cumplió como ha alegado el INSN
131 Antecedentes
Como ya lo hemos indicado el Consorcio fue adjudicado con la Buena Pro de la
Licitación Pœblica No 0042006INSN para la adquisición de 87 computadoras
personales por un valor ascendente a S 36540000 de acuerdo a las condiciones
establecidas en las Bases Administrativas su propuesta TØcnica y su propuesta
económica En el Anexo 01 de las Bases el Consorcio brinda una declaración jurada en
la que seæala que tiene conocimiento de las condiciones de las Bases Administrativas de
la Licitación No 0042006INSN
El Consorcio procede a presentar su Propuesta tØcnica y su propuesta económica asi
como las Especificaciones TØcnicas Ofertadas Dentro de Østas œltimas se
proporcionaba la descripción del CPU monitores y teclado que se proporcionaría en
caso se le adjudicara la Buena Pro al Consorcio En la Propuesta TØcnica que el
Consorcio presentó al INSN en la LP No 0042006INSN seæaló que era fabricante de
las computadoras marca Advance PC y en la hoja del presentación del producto el
Consorcio seæaló que tanto el mouse el CPU y el teclado serían de la marca Advance
PC
Con fecha 16 de abril de 2007 tal y como consta en el Acta de Recepción el Consorcio
entrega al INSN los equipos adjudicados en el proceso de selección Con fecha 24 y 25
de abril se abren las cajas que contienen los equipos observÆndose que 28 monitores
presentan fallas de imagen no tienen encendido 1 CPU no enciende 6 estabilizadores
no encienden no se han entregado las licencia y finalmente consideran que los
mouses no tienen el aspecto de un producto nuevo
Luego consta que el Consorcio procede a retirar los equipos que tenían alguna falla y
con fecha 8 de mayo de 2007 hace entrega de nuevos equipos para sustituir los que
fueron observados Con fecha 16 de mayo de 2007 el Consorcio hace entrega de las
licencias
Sin embargo con fecha 01 de junio de 2007 INSN notifica al Consorcio de la Carta
Notarial No 29561 en la cual se observa que los teclados CPU y mouses no eran de la
misma marca ni cumplen con lo establecido en la propuesta tØcnica del Consorcio
Con fecha 04 de junio de 2007 en INSN notifica al Consorcio con una carta notarial en
la cual seæala que persisten las observaciones ya que considera que los equipos
entregados no eran los equipos ofertados asimismo seæala que Advance PC no es el
fabricante del mouse y del monitor y le otorga al Consorcio un plazo de veinticuatro 24horas a partir de la recepción de la carta para que subsane las observaciones
Con fecha 05 de junio de 2007 el Consorcio envía al INSN la Carta Notarial No 24515
en la cual le informa al INSN que todas las marcas de computadoras personales
integran productos de diferentes fabricantes mediante acuerdos OEM Original
Equipment Manufacturer lo cual significa que cada empresa proporciona sin su marca
su producto a otro fabricante el cual lo integra conformando un producto propio al cual
le pondrÆ su marca
Finalmente mediante carta notarial de fecha 22 de junio de 2007 el INSN notifica al
Consorcio su decisión de resolver el Contrato No 016INSN2007En dicha carta seæala
que el Consorcio sólo había levantado algunas de las observaciones pero que no había
subsanado todas las observaciones El INSN seæaló que subsiste el incumplimientocontractual por cuanto el Monitor y el Mouse no eran de la misma marca Advance PC
ademÆs que el nœmero de los modelos que se entregaron no eran los mismos que los
ofertados
Con fecha 26 de setiembre de 2007 luego de resuelto el contrato mediante oficio No
285OLINSN2007el INSN le requirió al Consorcio que retire sus bienes por lo que con
fecha 3 de octubre de 2007 se llevó a cabo el recojo de los bienes segœn consta en las
actas del INSN y por la Notaria de Lima Dra Gisella Patricia Jara Briceæo
Cabe seæalar que en el acta extendida por la Notaria de Lima la Dra Gisella Jara
Briceæo seæala que los monitores tienen como marca Advance PC y el modelo No
MovC15AD15SCV y que en la parte posterior en relieve se seæala la marca Samsung
132 Posición del Consorcio
El Consorcio sostiene que Advance PC no fue presentado en su propuesta como
fabricante de mouse o de monitores sino como fabricante de equipos de cómputo para
cuya fabricación adquiere de diversos proveedores entre otros monitores y mouse
Indica que no es necesario que Advance PC sea fabricante de monitores y de mouse
para poder emplear su marca en estos componentes bastando para ello que tenga
licencia de los fabricantes Afirma que Advance PC tiene autorización de Samsungfabricante de los monitores para aplicar su marca en dichos monitores cuando los
incorpora a un equipo de cómputo Igualmente Advance PC tiene autorización de Benqfabricante de los mouse para poder aplicar su marca para los mismos fines Esta
autorización se da virtud de convenios de OEM Original Equipment Manufacturercelebrados con Advance PC
Seæala que los equipos entregados al INSN son exactamente aquellos que fueron
ofrecidos sólo que los fabricantes de los mouse y los monitores utilizan un nœmero de
serie para identificarlos mientras que Advance PC como fabricante de los equipos
emplea un nœmero de serie distinto para identificar tales partes
De tal forma el OEM Samsung clasifica al monitor entregado por el Consorcio bajo el
código K515SCVPKPES mientras que Advance PC hace lo propio dÆndole el nœmero
MOV15SMPN15VA
En cuanto al mouse el fabricante Benq los clasifica bajo el código M800P2M mientras
que Advance PC hace lo propio bajo el código KBPSSPADV8192A
Advance PC seæaló que Advance PC se encuentra inscrito en el Registro de Productos
Industriales Nacionales en adelante RPIN segœn Constancia de Inscripción N 0936
2004PRODUCEVMIDNIDNTC el cual le autoriza a comercializar los productosinscritos como fabricados en el país Agregó que goza de autorización para uso en
productos del Sello de Conformidad con Normas Hecho en Perœ segœn Certificado N
0292005 PRODUCEVMIDNIDNTC y de autorización para uso en publicidad del
Logo Hecho en Perœ y Lema Cómprale al Perœ segœn Certificado N 1322004
PRODUCEVMIDNIDNTC
133 Posición del INSN
El INSN sostiene que en fecha 08 y 11 de mayo de 2007 se realiza la segundaverificación de los equipos ingresados posterior a las observaciones en presencia de un
Representante del Órgano de Control Interno Órgano dependiente de la Contraloría
General de la Repœblica encontrando que la marca y el modelo del Monitor y Mouse
son distintos a lo establecido en la clÆusula tercera y sexta del Contrato N 016INSN
2007 así como tambiØn distintos a lo ofertado en su propuesta tØcnica de folios 33 36 y
otros lo que es notificado al demandante con Carta Notarial N 29561 de fecha 01 de
junio de 2007
Indica que los monitores y el mouse entregados al INSN tienen la marca de Origen
Samsung y SM OEM inscrita en cada producto es decir el demandante inclusive
estaría incumpliendo con el convenio OEM porque la inscripción de la marca Advance
PC debe efectuarse en equipos proporcionados por el fabricante sin marca alguna
La entrega de equipos monitores y mouses con marcas distintas Samsung y SM
OEM y distintas a las condiciones establecidas en las bases y distintas a la oferta con
la cual fue adjudicada con la buena pro representan incumplimiento de obligaciones
contractuales específicamente la clÆusula tercera y el numeral I de I clÆusula sexta del
Contrato No 016INSN2007 lo que es amparado por el numeral I del artículo 225 del
DS No 0842004PCM
La aplicación del OEM invocado por el demandante no ha sido presentada en su
Propuesta TØcnica asimismo debería aplicarse a componentes fabricados en el aæo
2006 de origen peruano y no aquellos procedentes de Brasil China o MØxico como lo
manifiesta
El demandante lo que ha hecho es inscribir su marca al costado de otra marca creada
con un modelo que no le corresponde a Advance PC y asignÆndole otro modelo es
decir no ha cumplido con el convenio OEM que invoca ya que lo correcto seria recibir el
monitor y el mouse fabricado por cualquier empresa y otorgada sin marca fabricada en
el aæo 2006 y de origen peruano para que dicha marca sea asumida por Advance PC
conforme al OEM que invoca y de esta manera estaría cumpliendo con su propuesta
tØcnica con las bases del proceso de selección y con el contrato
El INSN cursó carta Notarial No 29639 de fecha 22 de junio de 2007 resolviendo el
Contrato por incumplimiento de obligaciones contractuales dicha comunicación queda
consentida en fecha 16 de julio de 2007
134 AnÆlisis de la Controversia
De acuerdo con lo expresado por el INSN el incumplimiento contractual que subsistía
despuØs de presentadas sus observaciones y que dio origen a su decisión de resolver el
Contrato consiste en que el Monitor y el Mouse no eran de la misma marca Advance
PC ademÆs que los modelos que se entregaron no eran los mismos que los ofertados
El Consorcio considera que sí ha cumplido con acreditar que el Monitor y el Mouse son
de la misma marca Advance PC y que ha hecho esto a travØs de la carta mediante la
cual Samsung y Beng fabricantes respectivamente de los monitores y mouse declaran
que el Consorcio tienen autorización para aplicar su marca Advance PC en dichos
monitores y mouse cuando los incorpora a un equipo de cómputo
Vemos entonces que el Consorcio basa su afirmación de que los elementos
mencionados son de marca Advance PC en un convenio OEM Original Equipment
Manufacturer suscrito con los fabricantes de acuerdo al cual las mismas fabrican estas
partes por encargo del Consorcio y para ser comercializados con la marca Advance PC
De acuerdo a las cartas presentadas al proceso por el Consorcio cursadas por
Samsung y Benq se confirma que efectivamente el Consorcio contaba con contratos
OEM con estos dos fabricantes para que provean al Consorcio con los insumos para
que ensamble la computadora le inserte su nombre y modelo y sea vendida como una
computadora personal de marca Advance PC debido a que ellos fueron quienes la
ensamblaron y por tanto se considera son los fabricantes
AI respecto debemos seæalar que este tipo de acuerdos no es contrario a ley y por lo
tanto no procede cuestionarlos Por el contrario se trata de convenios que se encuentran
reconocidos en el medio La característica general de un contrato OEM es que una
compaæía que es el fabricante final del equipo es decir quien ensambla el producto
final contrata con otra compaæía la cual produce una pieza específica que luego pasarÆ
a
a formar parte del equipo final Es decir la pieza producida por una compaæía es luego
incorporada por la compaæía que venderÆ el equipo integral ya ensambladoz
Es relevante mencionar que el INDECOPI y el Ministerio de la Producción han
reconocido en resoluciones que han sido publicadas que una empresa podrÆvÆlidamente ser considerado el fabricante de una computadora personal si es que luego
de obtener las partes de los distintos proveedores es ensamblada en el territorio
nacional Esto que se declara para efectos de definir el origen nacional de la
computadora es relevante para nuestro caso pues si el ensamblador puede dar origena un producto como peruano al reunir los elementos en el país es claro que lo puedetambiØn reunir bajo su marca como es lo que ha sucedido en el caso materia de esta
controversia
Vemos así que la Resolución de INDECOPI es muy relevante para el caso que nos
ocupa pues nos confirma a travØs del pronunciamiento de dos entidades competentes
que es perfectamente vÆlido lo alegado por el Consorcio3
Asimismo es comœn que los productores de las distintas piezas que luego serÆn usadas
para formar un equipo integral introduzcan en alguna parte de este equipo quien hizo la
fabricación de esa pieza y que modelo se le ha asignado Esto se debe a que el
fabricante del producto integral debe de tener estos datos no sólo para ta garantía con
quien hizo esa pieza sino para determinar la vida œtil del producto y las características
a
httpwwevyourdictionaryeomoemMediante Resolución No0332005CCDINDECOPI la Comisión de Represión a la Competencia Desleal del INDECOPI declara
INFUNDADA la denuncia presentada por IBM contra Advance por la presunta infracción a los principios de veracidad y lealtad
establecidos en los artículos 4 y 7 respectivamente del Decreto Legislativo N 691 Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor En consecuencia se deniegan las medidas complementarias solicitadas por IBM así como su pretensión para que se
sancione a Advance con una multa y se le condene al pago de costos y costas En dicho expediente IBM denuncia ante INDECOPI
a Advance PC entre otras cosas por considerar que no se trata de un equipo de Fabricación Nacional sin embargo tanto la
Comisión de Competencia Desleal del INDECOPI como el Ministerio de la Producción seæalan para fines prÆcticos cuando es que
se considera un producto Hecho en el Perœ
Es relevante indicar que a fn de contarcon mayores elementos de juicio al momento de emitir un pronunciamiento la Comisión del
INDECOPI remitió el Ofcio N0222005CCDINDECOPI de fecha 6 de mayo de 2005 en el cual solicitó al Ministerio de la
Producción un informe tØcnico en el cual se indicara lo siguiente i cuÆles son los criterios conforme a los cuales se puede decir
que un producto es fabricado en el Perœ ii si las computadoras Advance PC de Advancs Computer Corporation SA pueden
comercializarse seæalando vÆlidamente que son fabricadas en el Perœ y iii se presentara copia de los expedientes N 03075003
N06339003 y N 11350001 mediante los cuales el Ministerio de la Producción otorgó registro de producto y publicidadEn respuesta a lo solicitado con fecha 27 de julio de 2005 el Ministerio de la Producción remitió el Oficio N 002902005
PRODUCENMIDNIDNTCasí como el Informe N0152005PRODUCENMIDNIDPIOPFSDPI En este œltimo informó lo
siguiente i montaje y ensamblaje signifcan lo mismo es decir la unión de piezas o componentes para formar un producto y
como tal es una actividad manufacturera o una forma de fabricar un producto y ii la empresa ADVANCE fabrica
computadoras y estÆ autorizado sic para colocar el sello HECHO EN PERÚ en dichos productos
que le fueron solicitadas En consecuencia no se puede sostener que el hecho que el
productor de una pieza identifique esta pieza con un modelo o inserte la marca de quien
produjo esta pieza sea un incumplimiento del contrato OEM Todo lo contrario es lo
usual en este tipo de contratos
Entonces el hecho que en los monitores se encuentre la marca Samsung en alto
relieve y que se seæale el nœmero de modelo de la pieza que le designó originalmente
Samsung no implican un incumplimiento del contrato OEM celebrado por el Consorcio
No existe pues fundamento para sostener que el Consorcio haya incumplido con su
contrato OEM
Siendo que en nuestra legislación no existe impedimento alguno para que se realicen
contratos OEM y que de acuerdo a las costumbres comerciales esto no solo es legalsino perfectamente usual no hay sustento para que el INSN objete que los Monitores y
Mouses fabricados por Samsung y Benq sean reputados como de la marca Advance PC
como sostiene el Demandante o que el equipo de cómputo integrado sea fabricado por
el Consorcio
En síntesis habiendo valorado todas las pruebas proporcionadas en el presente
proceso as como las prÆcticas comerciales y los antecedentes relevantes como es el
de la Resolución de INDECOPI que hemos citado concluimos que es vÆlido afirmar que
en los contratos OEM se considera al fabricante a aquel que ensambla todos los
componentes Por lo tanto la `rbitro œnico considera que los equipos de computo
materia de controversia sí son fabricados por el Consorcio y son de la marca Advance
PC
En vista de estas consideraciones la decisión de la `rbitro es de declarar que el
Consorcio cumplió su obligación de entregar los bienes de acuerdo con los tØrminos del
Contrato en particular que entregó bienes que tenían la misma marca en el monitor el
mouse y el CPU
httpwwwanswerscomtopiGoriginalequipmentmanufacturercatbizfin
XIV PRIMERA PRETENSIÓN ACCESORIA EL CONSORCIO SOLICITA SE DECLARE LANULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE RESOLUCIÓN DE CONTRATOCONTENIDO EN LA CARTA NOTARIAL NO 29639 NOTAR˝A MJ AMEZAGA VRECIBIDA POR EL CONSORCIO EL 22 DE JUNIO DE 2007 POR HABER SIDOEXPEDIDO A PESAR QUE EL CONSORCIO CUMPLIÓ CON EL CONTRATO
Respecto del tema de la validez de la Resolución Contractual debemos tener presente lo
estipulado en el Contrato las Bases Integradas y la Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado y su Reglamento Debemos de realizar un anÆlisis si se
cumplieron con todas las condiciones previstas por ley y por el Contrato
La ClÆusula DØcimo Primera del Contrato seæala que serÆn causales de Resolución del
Contrato
1 Cuando la empresa incumpla injustificadamente obligaciones contractuales
esenciales legales o reglamentarias previo requerimiento2 En el caso de las obligaciones contractuales no esenciales el INSN resolverÆ el
contrato una vez que haya requerido levantar una observación por lo menos en dos
oportunidades y esta no haya sido levantada
3 La Resolución del contrato se realizarÆ mediante la comunicación de la decisión por
vía notarial
Con fecha 16 de abril de 2007 tal y como consta en el Acta de Recepción el Consorcio
entrega al INSN los equipos adjudicados en el proceso de selección Con fecha 24 y 25
de abril se abren las cajas que contienen los equipos observÆndose que 28 monitores
presentan fallas de imagen no tienen encendido 1 CPU no enciende 6 estabilizadores
no encienden no se han entregado las licencia y finalmente consideran que los
mouses no tienen el aspecto de un producto nuevo
Luego el Consorcio procede a retirar los equipos que tenían alguna falla y con fecha 8
de mayo de 2007 hace entrega de nuevos equipos para sustituir los que fueron
observados Con fecha 16 de mayo de 2007 el Consorcio hace entrega de las licencias
Con fecha 01 de junio de 2007 se notifica al Consorcio de la Carta Notarial No 29561
en la cual se observa que los teclados CPU y mouses no eran de la misma marca ni
cumplen con lo establecido en la propuesta tØcnica del Consorcio
Con fecha 04 de junio de 2007 en INSN notifica al Consorcio con una carta notarial en
la cual seæala que persisten las observaciones ya que considera que los equipos
entregados no eran los equipos ofertados asimismo seæala que Advance PC no es el
fabricante del mouse y del monitor y le otorga al Consorcio un plazo de veinticuatro 24
horas a partir de la recepción de la carta para que subsane las observaciones
Con fecha 05 de junio de 2007 el Consorcio envía al INSN la Carta Notarial No 24515
en la cual le informa al INSN que todas las marcas de computadoras personales
integran productos de diferentes fabricantes mediante acuerdos OEM Original
Equipment Manufacturer lo cual significa que cada empresa proporciona sin su marca
su producto a otro fabricante el cual lo integrarÆ conformando un producto propio al cual
le pondrÆ su marca
Finalmente mediante carta notarial de fecha 22 de junio de 2007 el INSN notifica al
Consorcio que resolvió el Contrato No 016INSN2007 En dicha carta seæala que el
Consorcio sólo había levantado algunas de las observaciones pero que no había
subsanado todas las observaciones El INSN seæaló que subsiste el incumplimientocontractual por cuanto el Monitor y el Mouse no eran de la misma marca Advance PC
ademÆs que los modelos que se entregaron no eran los mismos que los ofertados
Cabe seæalar que El Consorcio respondió a las cartas del INSN tratando de absolver las
observaciones que recaían sobre los bienes entregados Adicionalmente el Consorcio
mediante carta notarial No 24515 intentó advertir al INSN porquØ es que en algunas
partes de los equipos había una marca distinta a la de Advance PC
Adicionalmente debemos de tener presente el Acta que realizó la Notaria de Lima Dra
Gisella Gisella Patricia Jara Briceæo al momento en que el Consorcio procedió al recojode los bienes En dicha Acta se constata que los equipos recibidos por el INSN eran de
la Marca Advance PC y del Modelo MovC15AD15SCV es decir de la misma marca y
modelo que había sido ofertado al momento de la Licitación Pœblica y que constaban en
la propuesta tØcnica y económica presentada por el Consorcio
Como podemos observar de acuerdo a lo resuelto en la pretensión principal en el
presente caso no se configura alguna de las causales para la resolución contractual
seæalada en el Contrato y específicamente no se configura el incumplimiento que el
INSM ha imputado al Consorcio
El Consorcio cumplió con entregar los bienes en la oportunidad pactada Una vez que se
constataron los bienes y se percataron que había ciertos bienes que no estaban en
óptimas condiciones el Consorcio procedió a retirarlos y entregar unos nuevos que los
sustituyeran
Respecto de las observaciones del INSN con relación a que los bienes no cumplían con
lo que había propuesto el Consorcio durante el proceso de Licitación es errado ya que
en armonía con lo resuelto en la pretensión principal se ha considerado procedente
declarar que el Consorcio cumplió con sus obligaciones contractuales cumplió su
obligación de entregar los bienes de acuerdo con los tØrminos del Contrato en
particular que entregó bienes que tenían la misma marca en el monitor el mouse y el
CPU
En consecuencia de lo resuelto en la Pretensión Principal y con las consideraciones
anteriormente seæaladas es procedente declarar la nulidad del acto administrativo por el
cual se resuelve el contrato por incumplimiento ya que como ha sido expuesto
anteriormente el Consorcio sí cumplió con sus obligaciones contractuales
XV SEGUNDA PRETENSIÓN ACCESORIA SOLICITA QUE SE LE ORDENE AL INSNQUE LE PAGUE AL CONSORCIO LA SUMA DE S 36540000 M`S LOS
INTERESES LEGALES DESDE EL 28 DE MAYO DE 2007 CORRESPONDIENTES AL
VIGÉSIMO D˝A DE LA ENTREGA DEFINITIVA DE LOS BIENES Y HASTA LA FECHAEN QUE DICHA SUMA SEA EFECTIVAMENTE PAGADA
Procede pronunciarse respecto de la segunda pretensión accesoria a la segunda
pretensión subordinada mediante la cual el Consorcio solicita el pago de S 36540000
mÆs los intereses legales desde el 28 de mayo de 2007
Cabe seæalar que como consecuencia de la decisión tomada por la `rbitro Único en la
pretensión principal así como de los actuados debemos tener presente que el
Consorcio sí cumplió con sus obligaciones contractuales
Sin embargo luego de haber cumplido con dichas obligaciones el INSN observó la
entrega de los equipos personales por motivos que como se ha analizado líneas arriba
no son justificados
Es el caso de que luego de haber realizado las observaciones el INSN procedió a
resolver el contrato y le exigió al Consorcio que retire los bienes de sus instalaciones El
r
retiro de las computadoras consta en el Acta Notarial que realizó la Notaria de Lima
Dra Gisella Patricia Jara Briceæo suscrita tambiØn por el INSN
Es importante tener presente que se ha declarado que el Consorcio cumplió con sus
obligaciones que el contrato fue indebidamente resuelto procede en principio que el
Consorcio exija el pago del precio y los intereses legales del mismo Cabe sin embargoseæalar que el precio es el pago por una contraprestación En el caso que nos ocupa el
precio pactado es el pago por las 87 computadoras personales de marca Advance PC
con las especificaciones tØcnicas seæaladas en el Contrato No 016INSN2007
Entonces siendo que por exigencia del INSN las computadoras fueron retiradas para
que se ejecute el pago es preciso que dichas computadoras sean previamente
restituidas al INSN
En consecuencia la `rbitro Única considera que el pago solicitado por el Consorcio
deberÆ de ser realizado por el INSN en forma inmediata a que el Consorcio restituya los
bienes materia de controversia y que fueron retirados a decisión del INSN
Asimismo el INSN deberÆ tener presente que deberÆ recibir los bienes y no podrÆ
observar al momento de la restitución el cumplimiento de las condiciones que han sido
materia de anÆlisis y pronunciamiento en este Laudo tales como la marca de las partesde los equipos y el origen y fabricación de los mismos como causa para no recibir lo
bienes
En consecuencia la `rbitro Única considera procedente el pago de los S 36540000
mÆs intereses legales por parte del INSN a favor del Consorcio una vez que Øste œltimo
haya restituido los bienes seæalados en el contrato
XVI SUBPRETENSIÓN SUBORDINADA EN EL CASO DE QUE SE DECLAREINFUNDADA LA SEGUNDA PRETENSIÓN ACCESORIA A LA PRETENSIÓNSUBORDINADA DEBIDO AL RETIRO DE LOS BIENES MATERIA DEL CONTRATO
A PEDIDO DEL INSN SE SOLICITA QUE SE DECLARE QUE EN INSN LE DEBEPAGAR AL CONSORCIO INTERESES LEGALES CALCULADOS SOBRE UNPRINCIPAL DE S 36540000 Y DESDE EL 28 DE MAYO DE 2007CORRESPONDIENTE AL VIGÉSIMO D˝A DE LA ENTREGA DEFINITIVA DE LOSBIENES Y HASTA LA FECHA EN QUE DICHO PAGO SE HAGA EFECTIVO
La `rbitro Única declara Improcedente esta pretensión como consecuencia de haber
resultado fundada la segunda pretensión accesoria a la segunda pretensiónsubordinada
C
XVII FINALMENTE LA `RBITRO ÚNICA PROCEDER` A DETERMINAR QUÉ PARTESLE
CORRESPONDE CUMPLIR CON EL PAGO DE LAS COSTAS Y COSTOS
IRROGADOS
No habiØndose seæalado pacto alguno en el contrato con respecto a los gastos de los
Ærbitros en aplicación del artículo 52 de la Ley General de Arbitraje la `rbitro Único
deberÆ pronunciarse en el laudo sobre su condena o exoneración teniendo en cuenta el
resultado o sentido del mismo
La `rbitro Único apreciando que habían razones para litigar y que las partes han
demostrado buena fe procesal considera que las costas y gastos del proceso deben ser
asumidas en partes iguales
XVIII FALLO
Por las consideraciones expuestas que fluyen de los actuados conforme a la atribuciones
conferidas y a lo dispuesto en el texto Único Ordenado de la Ley de contrataciones y
Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo N 0832004PCM vigente a la
celebración del Contrato y la Ley General de Arbitraje Ley N 26572 este Tribunal Arbitral
lauda
1 Declarando INFUNDADA la oposición al arbitraje interpuesta por el Instituto Nacional de
Salud del Niæo
2 Declarando INFUNDADA la pretensión primera pretensión principal3 Declarando INFUNDADA la primera pretensión accesoria a la primera pretensión principal4 Declarando INFUNDADA la Segunda pretensión Principal5 Declarando INFUNDADA la primera pretensión accesoria a la segunda pretensión principal
6 Declarando INFUNDADA la segunda pretensión accesoria a la segunda pretensión
principal7 Declarando INFUNDADA la subpretensión accesoria a la segunda pretensión accesoria a
la segunda pretensión principal8 Declarando INFUNDADA la pretensión subordinada a la subpretensión accesoria a la
segunda pretensión accesoria a la segunda pretensión principal9 Declarando FUNDADA la pretensión subordinada a la segunda pretensión principal y por lo
tanto se declara que el Consorcio cumplió su obligación de entregar los bienes de acuerdo
con los tØrminos del Contrato y en particular se declara que el Consorcio entregó bienes que
tenían la misma marca en el monitor el mouse y el CPU
10 Declarando FUNDADA la primera pretensión accesoria a la pretensión subordinada a la
segunda pretensión principal y por lo tanto se declara la nulidad del acto administrativo de
resolución de contrato contenido en la carta notarial no 29639 recibida por el Consorcio el
22 de junio de 2007
11 Declarando FUNDADA la segunda pretensión accesoria a la pretensión subordinada a la
segunda pretensión principal Se le ordena al INSN pagar a favor de el Consorcio la suma
de S 36540000 mÆs los intereses legales en forma inmediata a que Øste œltimo restituyalas 87 computadoras al INSN que fueron retiradas como consecuencia de la resolución del
contrato
12 Declarando IMPROCEDENTE la subpretensión subordinada a la segunda pretensión
accesoria a la pretensión subordinada a la segunda pretensión principal
13 De conformidad con el Artículo 52 de la Ley General de Arbitraje Ley No 26572 se
ordena que los gastos arbitrales serÆn asumidos por partes iguales por cada una de las
partes conforme liquidación que deberÆ de efectuar la Secretaria
MARIA DEL CARMEN TOVAR GIL
C1c7L
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Xyf y Arbitraje Administrativo e0