Ministeriode Economía y Finanzas

Organismo Supervisorde las COntratacionesdel Estado

Tribunal de Contratacionesdel Estado

Reso{ucíón :NO1699-2016- TCE-S3

Sumilla: "El articulo 137 del Reglamentoprescribia que, en caso el o lospostores ganadores de la buena prose nieguen a suscribir el contrato,serán pasibles de sanción, salvoimposibilidad física o jurídicasobrevenida al otorgamiento de labuena pro que no le es atribuible,declaradapor el Tribunal'".

Lima, 2 1 JUL. 2016

VISTO~e'1 sesión de fecha 20de julio de 2016 de la Tercera~Sala d~l Tribunal de Contratacionese Estado, el Expediente NO 697/2016.TCE sobre el procedimiento administrativo sancionador.nic do contra la empresa ALKHOFAR S.A. C., por su supuesta responsabilidad al no suscribir.'ju tificadamente el contrato derivado de la Licitación Pública N° 10-2014-MPFN (Primera,ocatoria) por relación de ítems, efectuada por el Ministerio Público - Fiscalía de la Nación,la "Adquisición de material médico quirúrgico y odontológico"; y, atendiendo a los siguientes:,

-. A fl

TECEDENTES:

De la revisión de la información registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones delEstado'"' SEACE, el 31' de diciembre de 2014, el Ministerio Público - Fiscalía de la Nación,'en 'adelante la Entidad,"' convocó la Licitación Pública N°'.! 1042014.MPFN, PrimeraConvocatoria, por relación de ítems, para la "Adquisición de material médico quirúrgico y.odontológico", por un valor referencial ascendente a SI. 6' 485,032.80 (Seis millonescuatrocientos ochenta y cinco mil treinta y dos con 80/100 nuevos soles), en adelante elproceso de selección.

2. El 13 de mayo de 2015, el Comité Especial adjudicó la Buena Pro, a prorrata, del procesode selección, respecto al ítem NO9 "Brazalete para identificación de cadáveres adultos", alas empresas AlKHOFAR S.A.C., en adelante la Adjudicataria, y a BRAND SYSTEMSE.I.R.l., ambas por el monto ascendente a 5/. 12,775.80 (Doce mil setecientos setenta ycinco con 80/100 soles).

3. Con Carta N° 35-2015-MP-FN-GG-GEClOG del 21 de agosto de 2015, la Gerencia Centralde logística de la Entidad notificó en la misma fecha a la Adjudicataria la pérdidaautomática de la buena pro, al no haber cumplido con presentar los documentos parasuscribir el contrato conforme lo señalaban las bases del proceso de selección.

4. "ante escrito y Formulario "Aplicación de Sanción - Entidad", presentados el 3 de marzod 016, ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante elribunal, la Entidad puso en conocimiento que la Adjudicataria habría incurrido en la causalde sanción establecida en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la ley deContrataciones del Estado. Para tal efecto, adjuntó el Informe N° 40-2016-MP-fN-GG-GECLOG/GEA, del 10 de febrero de 2016, que señalaba lo siguiente:

i. El 13 de mayo de 2015 se adjudicó la buena pro, a prorrata, del proceso deselección, ítem NO 9 "Brazalete para identificación de cadáveres adultos", a la

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Adjudicataria y a la empresa BRAND SYSTEMSE.I.R.L. El consentimiento de la misma,fue publicada el 26 de mayo de 2015.

ii. De acuerdo a las Bases Integradas y al procedimiento establecido en el articulo 148del Reglamento, vigente a la fecha de convocatoria, la Adjudicataria contaba con doce(12) días hábiles posteriores al consentimiento (26 de mayo de 2015) para presentarla documentación y suscribir el contrato, esto es, el plazo para la formalización delismo, venda el 10 de junio de 2015.

iii. Adjudicataria presentó los documentos para la suscripción del contrato; sinmbargo, se advirtió que no había adjuntado la carta fianza como garantía por ellonto diferencial de la propuesta; por lo que, no se suscribió el contrato.

iv. ediante Carta NO 35-2015-MP-FN-GECLOG del 21 de agosto de 2015, la Gerenciaentral de Logística de la Entidad notificó a la Adjudicataria la pérdida de la buenapro, al no haber presentado la totalidad de los documentos señalados en las bases delproceso de selección, esto es, no presentó la Carta Fianza por la garantía por el montodiferencial de la propuesta. Dicha carta fue notificada, a la Adjudicataria en la mismafecha, quedando consentida la pérdida de la buena pro al no haberse interpuestorecurso impugnatorio, dentro del plazo de ley.

La Adjudicataria, al no suscribir injustificadamente el contrato, incurrió en la causal deinfracción contemplada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.

5. Por decreto del 17 de marzo de 2016, se dispuso el inicio del procedimiento administrativosancionador contra la Adjudicataria, por su presunta responsabilidad al no suscribirinjustificadamente el contrato derivado del proceso de selección, infracción que estuvotipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones delEstado, aprobada por Decreto Legislativo NO1017, modificada mediante Ley NO29873, enadelante la Ley. A estos efectos, se le otorgó el plazo de diez (10) días hábiles para queformule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con ladocumentación obrante en el expediente en caso de incumplimiento.

Mediante Formulario de Presentación de Descargos y escrito NO 1, presentados el 13 deabril de 2016, ante el Tribunal, la Adjudicataria presentó sus descargos, los mismos quefueron requeridos a través de la Cédula de Notificación N° 17117/2016.TCE1, alegando losiguiente:

• Señaló que obtuvo la buena pro en cuatro (4) de los ítems del proceso de selección;r lo que, mediante Carta s/n del 29 de mayo de 2015, presentó la documentación

correspondiente para suscribir el contrato por los ítems adjudicados.

Precisó que el plazo para presentar dicha documentación era hasta ellO de juniode 2015.

• El 21 de agosto de 2015, la Gerencia Central de logística de la Entidad, le notificóla Carta N° 35-2015-MP-FN-GEClOG, después de casi tres meses de haber

rante a folios 214 del expediente administrativo.

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presentado los documentos para suscribir contrato, donde le comunicó la pérdidade la buena pro referida al ítem N° 9, al no haber cumplido con presentar la cartafianza como garantía por el monto diferencial de la propuesta.

• Consideró arbitraria dicha decisión, por cuanto, no le otorgó el plazo prudencial aefectos de subsanar la omisión advertida, más aún, si habían presentado losdocumentos dentro de los ocho (8) días hábiles antes del vencimiento del plazostablecido en las bases.

eñaló que la Gerencia Central de Logística de la Entidad, no cumplió con elrocedjmiento establecido en el artículo 148 del Reglamento, por cuanto, al haberadvertido dicha omisión, le correspondía otorgar el plazo prudencial para procedera subsanarla.~;--~----------------.....,Finalmente, señaló que la conducta referida a la no suscripción de contrato, nopodría ser considerada como injustificada, pues si la Entidad hubiera puesto enconocimiento la omisión advertida de inmediato habría procedido a subsanarla.

7. P. r decreto del 15 de abril de 2016, se tuvo por' apersonado al procedimiento y porresentados los descargos de la' Adjudicataria y se remitió el presente expediente a laTercera Sala del Tribunal, para que resuelva.' " . o••, , . I".c ,a o '"

8. Con decreto del 26 de abril de 2016, se programó Audiencia Pública ~ra el 25 de mayode 2016.¡WY

9. El 25 de mayo de 2016, se llevó a cabo la Audiencia Pública, en la cual hizo uso de lapalabra el señor Gary Froilán Cusi Coarita, en representación de la Adjudicataria,

FUNDAMENTACIÓN:

1. El presente procedimiento ha sido iniciado para determinar si la Adjudicataria, habríaincurrido en responsabilidad administrativa, al no suscribir injustificadamente el contratoderivado del proceso de selección, infracción tipificada en el literal a) del numeral 51.1 delartículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto LegislativoNO 1017 Y modificada por Ley NO 29873, en adelante la Ley, normas vigentes al momentode suscitarse los hechos.

2. forma preliminar, es preciso señalar que la presunta infracción atribuida a ladjudicataria, se cometió bajo el ámbito de aplicación del literal a) del numeral 51.1 delartículo 51 de la Ley, el cual establecía que se debía imponer sanción administrativa a losproveedores, participantes, postores y contratistas que no mantuvieran su oferta hasta elconsentimiento de la buena pro, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato,no suscriban injustificadamente el contrato o acuerdo de Convenio Marco, o no recibieraninjustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor.

En principio, cabe precisar que con el otorgamiento de la buena pro se genera el derechodel postor ganador del proceso de selección de celebrar el contrato con la Entidad. Sin

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embargo, la suscripción del contrato, además de un derecho, constituye una obligación delpostor, quien como participante del proceso de selección, asume el compromiso demantener la seriedad de su oferta hasta la suscripción del contrato respectivo, lo cualinvolucra su obligación no sólo de perfeccionar el acuerdo a través de la suscripción deldocumento contractual o la recepción de la orden de compra o de servicios, sino tambiénla presentación de los documentos requeridos para ello.

4. E ese sentido, de conformidad con aquello que se encontraba establecido en el artículo13 del Reglamento, una vez que el otorgamiento de la buena pro había quedadoca entido o administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadoresest ban obligados a suscribir el o los contratos respectivos.

s. o o parte de dicha obligación, compete a la Entidad y al postor adjudicatario observar elpr cedimiento establecido en el artículo 148 del Reglamento para el perfeccionamiento delc trato.

6. el mismo modo, el numeral 1) del artículo 148 del Reglamento, establecía que, dentroel plazo de doce (12) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro o cuando

ésta haya quedado administrativamente firme, debe suscribirse el contrato. Dentro delreferido plazo: a) El postor ganador debe presentar la totalidad de la documentaciónprevista en las Bases, b) la Entidad, de corresponder. solicita la subsanación de ladocumentación presentada y c) El postor ganador subsana las observaciones formuladaspor la Entidad.

7. Finalmente, dicho artículo indicaba en su numeral 7 que, cuando el postor ganador nopresentara la documentación y/o no concurriera a suscribir el contrato, según corresponda,en los plazos antes indicados, perdía automáticamente la buena pro.

las acotadas disposiciones en concordancia con lo que prescribía el artículo 141 delReglamento, obligaban al postor beneficiado con la Buena Pro, a presentar ladocumentación requerida por las Bases a fin de viabilizar la suscripción del contrato, siendoen estricto, responsabilidad del postor adjudicatario que la documentación se encuentreconforme a lo dispuesto en tales Bases y de acuerdo a las exigencias establecidas por lasnormas antes glosadas.

9. Ahora bien, para el cómputo del plazo antes indicado, cabe traer a colación lo que disponíael artículo 75 del Reglamento, respecto a que el otorgamiento de la Buena Pro realizadoen acto público se presumirá notificado a todos los postores en la misma fecha y que dichapres ción no admite prueba en contrario. De otro lado, el otorgamiento de la Buena Proen eto privado se publicará y se entenderá notificado a través del SEACEel mismo día de

realización.

Por su parte, el artículo 77 del citado cuerpo normativo, señalaba que cuando en el procesode selección se hayan presentado dos o más propuestas, el consentimiento de ia buenapro se producirá a los ocho (8) días hábiles de su notificación, sin que los postores hayanejercido el derecho de interponer el recurso de apelación. En el caso de las AdjudicacionesDirectas y Adjudicaciones de Menor Cuantía el plazo será de cinco (5) días hábiles. Paraconstatar que la buena pro quedó consentida, la Entidad deberá verificar en el detalle del

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proceso de selección registrado en el SEACE, si se interpuso el respectivo recursoimpugnativo.

11. Siendo así, es necesario que este Colegiado analice previamente el procedimiento para lasuscripción del contrato y, con ello, la presentación de los documentos correspondientes,

o condición necesaria para la suscripción del mismo.

12. o es de apreciar, la normativa aplicable contemplaba con precisión el procedimientolas partes del contrato debían seguir a efectos de formalizar el vínculo contractual,bleciendo, dentro de él, una serie de exigencias de cumplimiento obligatorio por partepostor adjudicado, cuya inobservancia le acarreaba responsabilidad administrativa,ido a la necesidad de garantizar que las contrataciones se efectúen en la oportunidad

r querida por el Estado, sin generarse dilaciones ~ue comprometan el cumplimiento de lasnalidades públicas que persiguen los contratos.

13. Asimismo, dicho procedimiento se encontraba establecido a efectos de dotar de garantíasa los postores, de tal forma que con su cumplimiento se evitaba que las Entidades puedanestablecer nuevas exigencias (en cuanto a plazos y requisitos) no previstas en las bases,que tornen inviable el cumplimiento del procedimiento por parte del postor adjudicado.

Configuración de la causal

14. De la revisión a los antecedentes administrativos remitidos por la Entidad,y del SEACE, seaprecia que el otorgamiento de la buena pro del proceso de selección se realizó el 13 demayo de 2015.

En el presente caso, la buena pro quedó consentida el 25 de mayo de 2015, toda vez queexistieron dos (2) postores que presentaron propuestas. En virtud de ello, la Adjudicatariadebía presentar la documentación correspondiente, conforme a lo establecido en el artículo148 del Reglamento y en el numeral 2.7 del capítulo 11- Sección Específica de las basesdel proceso de selección; es decir, dentro de los doce (12) días hábiles siguientes alconsentimiento de la buena pro; por lo que, el plazo en el que debía presentar ladocumentación requerida en las bases y concurrir ante la Entidad a suscribir el contrato,venció el 10 de junio de 2015.

15. De acuerdo a lo informado por la Entidad, a través del Informe N° 248-2016-MP-FN-OAJ,la djudicataria presentó 105 documentos para la suscripción del contrato el 29 de mayod 015; sin embargo, no cumplió con presentar la carta fianza como garantía por el montoerencial de la propuesta, motivo por el cual el contrato no llegó a perfeccionarse.

De la revisión a la mencionada documentación, se advierte que la Adjudicataria presentóel 29 de mayo de 2015, ante la Entidad, la carta del 28 de mayo de 2015, la cual conteníael índice de cada documento que se estaría adjuntando a ésta, siendo elfos, 105 requisitospara suscribir el contrato, evidenciándose, además, que en ninguno de los literales fueincluida la carta fianza como garantía por el monto diferencial de la propuesta; es decir,dicha garantía no se presentó ni se adjuntó en dicha oportunidad (folio 20 del expedienteadministrativo).

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17. Sobre el particular, cabe indicar que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 148 delReglamento, y de acuerdo a lo establecido en las Bases del proceso de selección, uno delos documentos de presentación obligatoria para la suscripción del contrato, eré' la cartalanza como garantía por el monto diferencial de la propuesta, documento que no fueresentado por la Adjudicataria dentro del plazo legal establecido, siendo ello el motivo porI cual se advirtió, que si bien la Adjudicataria presentó determinada documentación para

s scribir el contrato, dentro del plazo legal establecido, no adjuntó la referida carta fianza;or lo tanto, la Adjudicataria no presentó la documentación completa para la suscripciónel contrato, deviniendo dicho incumplimiento en la no suscripción del mismo.

ausa justificante para la no suscripción del contrato

18. cabe mencionar que el artículo 137 del Reglamento prescribía que, en caso el o los postoresganadores de la buena pro se nieguen a suscribir el contrato, serán pasibles de sanción,salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no lees atribuible, declarada por el Tribunal.

19. llegado a este punto, es pertinente resaltar que corresponde a este Tribunal determinar sise ha configurado la conducta típica establecida en el literal a) del numeral 51.1 del artículo51 de la Ley, mientras que corresponde a la Adjudicataria probar fehacientemente queconcurrieron circunstancias que le hicieron imposible física o jurídicamente la sU5cripcióndel contrato con la Entidad o que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, lefue imposible suscribir el contrato respectivo debido a factores ajenos a su voluntad porhaber mediado caso fortuito o fuerza mayor.

Sobre el particular, la Adjudicataria indicó en sus descargos, que la no presentación de lacarta fianza como garantía por el monto diferencial de la propuesta, se encontraríaebidamente justificada, toda vez que, la Entidad no cumplió con el procedimiento

establecido en la norma, por cuanto al advertir la omisión de la misma, no le hizo deconocimiento de manera formal dicha omisión, Por lo tanto, correspondía que la Entidadnotificara oportunamente la observación detectada, pues existía un plazo suficiente paraefectuar dicha subsanación.

21. Al respecto, en el literal d) del numeral 2.7 del Capítulo 11 de las Bases del proceso deselección (reverso del folio 164), en la relación de documentos que tenían que presentarsepara suscribir el contrato, entre otros, se incluía la carta Fianza como Garantía por el montodiferencial de la propuesta; por lo tanto, la Adjudicataria sí tenía conocimiento que estabaomitien presentar dicho requisito obligatorio para formalizar el contrato, Sobre elpartic 'r, obran en el expediente administrativo los siguientes documentos:,

rta S/N recibida el 28 de mayo de 2015, mediante la cual la Adjudicataria solicita alBanco BBVA Continental la emisión de la carta fianza de fiel cumplimiento (folios 269).cabe indicar que, la Adjudicataria sólo tramitó la carta fianza por garantía del fielcumplimiento, más no la carta fianza por garantía por el monto diferencial de lapropuesta.

• carta S/N recibida por la Entidad el 29 de mayo de 2015, la cual describe la relación dedocumentos que presentaba la Adjudicataria para continuar con la formalización delContrato. carta donde se advierte, que ninguno de 105 literales se refería a la carta

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fianza por el monto diferencial de la propuesta, tal como si se hizo con la carta fianzapor garantía de fiel cumplimiento, en el literal b) de dicha comunicación.

• Carta W 03S-2015-MP-FN-GG-GECLOG, notificada a la Adjudicataria el21 de agosto de2015, mediante la cual, la Entidad, le informaba que al haber vencido el plazo de ley y,al haber omitido presentar la carta fianza por el monto diferencial de la propuesta, seeclaraba la pérdida de la buena pro del ítem N° 9 (a prorrata) del proceso de selección.

22. De 1 anterior se aprecia que, si bien la Adjudicataria presentó anticipadamente losdocu entos para suscribir el Contrato, también tenía pleno conocimiento que estabaomit endo la presentación de la carta Fianza como garantía por el monto diferencial de laro uesta, pues dicho documento fue claramente establecido en las bases del proceso de

1 cióny, tampoco se,aR~ecia medio prc,>batorio,queacredite la tramitación de dicha cartafia za ante algUna entidad financiera o bancaria, como si lo hay para el caso de la carta'fia za por garantía de fiel cumplimiento.

En esta línea de razonamiento, el numeral 3) del artículo 148 del Reglamento establecíaque cuando el postor ganador de la buena pro no cumpla con suscribir el contrato dentrodel plazo establecido en el numeral 1) por razones justificadas y ajenas a su voluntad, asolicitud de aquel, la Entidad, puede otorgarle por única vez, un plazo de entre cinco (5) adiez (10) días hábiles. En ese contexto, en su debida oportunidad, la Adjudicataria pudohaber solicitado la ampliación de plazo para fa suscripción del contrato, a la Entidad,exponiendo los hechos que sustenten dicha solicitud¡ sin embargo, dicha situación no seprodujo.

23. otra parte, la Adjudicataria señaló que conforme a lo establecido en el numeral 1) delrtículo 148 del Reglamento, dentro del plazo de doce (12) días hábiles para suscribir elcontrato, le correspondía a la Entidad notificarle, de manera formal, la omisión detectaday solicitar la subsanación de la misma (Carta fianza por el monto .diferencial de la. . .~.,

propúesta)¡ por lo que, existía plazo suficiente para efectuar dicha subsanación:£ clti'lC' ~

24. Sobre ,el particular, en principio, debe tenerse presente que, el postor ~neficiado con labuena pro se encuentra en la obligación de presentarla documentadói"trequerida en lasbases, a fin de viabilizar la suscripción del contrato, siendo - en estricto - suresponsabilidad garantizar que la documentación se encuentre conforme a lo descrito enlas bases y de acuerdo a las exigencias establecidas por la ley y el Reglamento; en talsentido, es su deber adoptar las previsiones que sean necesarias a fin de cumplir con lapresentación de los documentos requeridos para la suscripción del contrato.

25. Au .do a ello, si bien la Adjudicataria ha señalado que la Entidad no siguió el procedimientoe ablecido en el Reglamento al no haberle notificado, oportunamente y de manera formal,omisión detectada y solicitar la subsanación de la misma; es preciso señalar, que eleglamento en su artículo 148, entre otros, establece que la Entidad, de corresponder,solicitará la subsanación de la documentación presentada, lo que se refiere a podersubsanar obselVaciones que hayan sido detectadas por la Entidad, en los documentos que~ se hubieran presentado ante la misma; es decir, de aquellos documentos que se adjuntaron- a la carta presentada el 29 de mayo de 2015 por la Adjudicataria ante la Gerencia Centralde logística de la Entidad.

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simismo, un hecho de relevancia en el caso que nos ocupa, es que la Adjudicataria, sibien presentó parcialmente la documentación para la suscripción del contrato, no acudió ala Entidad para la suscripción del mismo dentro del plazo legal, con lo cual, se haconfigurado la causal de infracción que se le imputa.

Tal como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado ha establecido elprocedimiento a seguir para el perfeccionamiento del contrato, el cual se inicia con lapresentación de la documentación por parte del postor adjudicado, seguidamente, laEntidad, cuando corresponda, solicita la subsanación sobre la documentación presentaday, finalmente, luego de subsanadas las observaciones se procede a la suscripción delcontrato. Cabe precisar, que la normativa de contratación pública no ha establecido laobligación legal para la Entidad de comunicar al ganador de la buena pro, que debepresentar la totalidad de documentos para el perfeccionamiento del contrato; por tanto, laomisión que pudiera alegar la Adjudicataria sobre esto, no soslaya de modo alguno laobligación que tenía aquella para cumplir con presentar dentro del plazo legal, ladocumentación pertinente, completa e idónea para la firma del contrato.

En tal sentido, en el presente caso, la Entidad advirtió que se había omitido la presentaciónde la carta fianza por el monto diferencial de la propuesta, por ello, no estaba en laobligación de observar un documento que no fue presentado; a pesar que dicha cartaanza fue requerida en el literal d) del numeral 2.7 del Capítulo 11- Sección Específica dela bases del proceso de selección (Requisitos para la suscripción del contrato).

26. So re el particular, es preciso señalar que el artículo 148 del Reglamento ha establecidode forma clara cuál es el procedimiento para la suscripción del contrato, señalando loig iente: dentro del plazo de doce (12) días hábiles siguientes al consentimiento de laB na Pro o cuando ésta haya quedado administrativamente firme, debe suscribirse el

trato. Dentro del referido plazo: a) El postor ganador debe presentar la totalidad de lad cumentación prevista en las Bases, b) la Entidad, de corresponder, solicita laubsanación de la documentación presentada y c) El postor ganador subsana lasbservaciones formuladas por la Entidad.

28. Por tanto, lo alegado por la Adjudicataria respecto de que la Entidad no le notificó a tiempola omisión de la carta fianza por el monto diferencial de la propuesta, para la subsanacióncorrespondiente, no resulta amparable.

29. E consecuencia, este Colegiado no aprecia ninguna causa justificante para la noscripción del contrato; por lo que, se verifica en el presente caso, que la conducta de la

Adjudicataria conllevó a que la relación contractual con la Entidad no se perfeccionara,conducta que busca repeler nuestro ordenamiento jurídico, configurándose la causal deinfracción que estuvo tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.

Graduación de la sanción

30. En este punto, en relación a la sanción imponible, cabe indicar que, por la comisión de lainfracción incurrida por la Adjudicataria se habia previsto una sanción de inhabilitacióntemporal para contratar con el Estado por un período no menor a seis (6) meses nímayor a tres (3) años.

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31. Ahora bien, cabe mencionar que, a partir del 9 de enero de 2016 se encuentra vigente laley N° 30225, ley de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo la ley N° 302252, encuyo texto normativo se ha tipificado la causalde infracción referida a que la Adjudicatariaincumpla injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizarAcuerdo Marcode forma independiente a la de desistirse o retirar injustificadamente sur puesta.

32. So re el particular, respecto de la causal de infracción referida a incumplirinj stificadamente con la obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar AcuerdosM rco, el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la ley N° 30225, establece loi uiente:

"b) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el'contrato o de formalizar Acuerdos Marco"'(resaltado es nuestro) ,

Conforme a lo señalado en el texto precitado, se aprecia que la referida causal deinfracción, a prima fade, no ha tenido mayores variaciones en relación con el supuestotipificado en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la ley.

I ra DQNo obstante ello, cabe resaltar que la conse¡:uenciajurídica de cometer dicha infracción síha sufrido variación, púes, de acuerdo a lo previsto en el literal hfdel'ilUmeral 50.2 delartículo 50 de la Ley N° 30225, los proveedoresque incurran en-dicha causalde infracciónson pasibles de' recibir como sanción la imposición de una multa, entendida como laobligación pecuniaria generada para el 'infractor de pagar un monto económico no menordel cinco por ciento (5 %) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económicao del contrato, según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de lasContratacionesdel Estado (OSCE).

La misma norma precisa que la resolución que imponga la multa debe establecer comomedida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento deselección,procedimientos para implementar o mantener catálogos Electrónicosde AcuerdoMarcoy de contratar con el Estado,en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazono mayor a dieciocho (18) meses. Dicho periodo de suspensión dispuesto por la medidacautelar no se considera para el cómputo de la inhabilitación definitiva.

33. En este escenario, es pertinente traer a colación el principio de irretroactividad,contemplado en el numeral 5 del artículo 230 de la Ley N° 27444, Ley del ProcedimientoAdministrativo General, modificada por Decreto Legislativo NO 1029 del 24 de junio de2008, en lo sucesivo la LPAG, segúnel cual son aplicables las disposicionessancionadorasvige s en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo quela osteriores le sean más favorables.

n este sentido, en los procedimientos sancionadores como regla general, la normaaplicable es aquella que se encontraba vigente al momento de la comisión de la infracción.Sin embargo, como excepción se admite que si con posterioridad a la comisión de lainfracción, entra en vigencia una nueva norma que resulta más beneficiosa para eladministrado, sea porque con la misma se ha eliminado el tipo infractor o porque

Publicada elll de enero de 2016 en el Diario Oficial El Peruano.

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conservándose éste, se contempla ahora una menor sanción o una sanción de naturalezamenos severa, resultará esta aplicable.

or lo tanto, considerando que, para la conducta objeto del presente análisis la Ley habíaevisto exclusivamente una sanción de inhabilitación temporal un periodo no menor a seis

( ) meses ni mayor a tres (3) años; mientras que, en el literal a) del numeral 50.2 dela ículo 50 de la Ley N° 30225, se prevé una multa y, solo como medida cautelar, unas spensión del derecho de participar en procesos de contratación; en aplicación delp incipio de retroactividad benigna, en el presente caso, la sanción a imponerse será laevista en el literal a) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley NO 30225.

obre la base de las consideraciones expuestas, considerando que el monto de la propuestaconómica ofertada por la Adjudicataria asciende a 5/. 12,775.80, la multa a imooner nouede ser inferior al cinco por ciento (5%) de dicho monto (5/.638.79) ni mayor al quince

por ciento (15%) del mismo (S/. 1,916.37).

En ese contexto, este Colegiado considerará los criterios de determinación gradualprevistos en el artículo 226 del Reglamento de la Ley N° 30225, tal como se señalan acontinuación:

i. Naturaleza de la infracción; es importante tomar en consideración la conducta dela Adjudicataria, pues, desde el momento en que se le otorga la buena pro y éstaqueda consentida, se encontraba obligada a presentar la documentación necesariapara el perfeccionamiento del contrato, y cumplir con el compromiso declarado en supropuesta técnica.

ji. Daño causado: debe tenerse en cuenta que situaciones como ésta, ocasionan unademora en el cumplimiento de las metas programadas por la Entidad, y, por ende,redundan en perjuicio del interés público.

iii. El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada:conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documentoalguno por el cual la Adjudicataria haya reconocido su responsabilidad en la comisiónde la infracción antes que fuera detectada.

¡v. Conducta procesal: la Adjudicataria cumplió con apersonarse al presenteproc imiento administrativo sancionador y con presentar sus descargos.

v. A ecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: deonformidad con la información obrante en el Registro de Inhabilitados para contratar

con el Estado, la Adjudicataria no cuenta con antecedentes de haber sido sancionadacon inhabilitación en sus derechos de participar en procesos de selección y contratarcon el Estado.

De forma congruente con ello, resulta importante traer a colación el principio derazonabilidad consagrado en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar de la LPAG,por medio del cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sancioneso establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de lafacultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines

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""""',•~ .. Ministerio

de Economía y Finanzas

Organismo SupervIsorde las ContratacIonesdel Estado

Tribunal de Contratacionesdel Estado

'Reso{ucíón:NO 1699-2016- TCE-S3

públicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para lasatisfacción de su cometido, principio que será considerado al momento de fijar la sancióna ser impuesta a la Adjudicataria.

34. Finalmente, es del caso mencionar que la comisión de la infracción por parte de la.udicataria, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar ellO de junio de

20 S, fecha en que venció el plazo para el perfeccionamiento del contrato derivado delíte N° 9 del proceso de selección.

A nado a ello, este Colegiado considera que corresponde imponer a la Adjudicataria, unaIta ascendente a S/ 638.79 (Seiscientos treinta y ocho con 79/100 soles).

rocedimiento y efectos del pago de la multa

De otro lado, para el pago de la multa antes indicada, de conformidad con el procedimientoestablecido en la Directiva NO 01l-2016-0SCE/CD - "Lineamientos para la Ejecución deMulta Impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado", aprobada medianteResolución N° 018-2016-0SCE/PRE, publicada el 12 de enero de 2016 en el Diario OficialEl Peruano yen el portal institucional del OSCE: 1

• El proveedor sancionado cuenta con un plazo máximo de siete (7) I~JíJshábiles,computados desde el día siguiente de haber quedado firme la presente resolución,para pagar la multa impuesta y comunicar dicho pago a,1OSCE a través de la Mesade Partes de la Sede Central o de las Oficinas Descóncentradas, presentandodebidamente llenado el formulario denominado "Comunicación de Pago de Multa",al cual deberá adjuntar el comprobante de pago originar. El pago se efectúamediante depósito en la Cuenta Corriente N° 0000~870803 del OSCE en el Bancode la Nación.

• Una vez transcurrido el plazo señalado sin que la comunicación de pago haya sidopresentada, operará la medida cautelar establecida, quedando el proveedorsancionado automáticamente suspendido en sus derechos para participar encualquier procedimiento de selección, en procedimientos para implementar omantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado.

• La extinción de la obligación de pago de la multa y, en su caso, el levantamientode la suspensión, operan desde las 00:00 horas del día siguiente de verificado elpago por la Oficina de Administración del OSCE, lo cual debe llevarse a cabo en el'plazo de tres (3) días hábiles contados desde la correcta presentación de lacomunicación de pago, o de transcurrido el periodo máximo de suspensión delproveedor sancionado, establecido como medida cautelar en tanto no comuniqueel pago de la multa impuesta.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Violeta Lucerorreyra Coral y con la intervención de la Vocal Mariela Sifuentes Huamán y el Vocal Peter

Palomino Figueroa, de conformidad con lo dispuesto mediante Resolución N° 027-2016-~OSCE/PRE del 13 de enero de 2016; yen ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Ley N° 30225, Y Reglamento, aprobado

r •••por Decreto Supremo NO 350-2015-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de

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Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo NO 076.2016-EF del 7 deabril de 2016; analizados los antecedentes, y luego de agotado el debate correspondiente, porunanimidad;

LA SALA RESUElVE:

1. Sancionar a la empresa ALKHOFAR S.A.C., con RUCN° 20506248036, con una multaascendente a SI 638.79 (Seiscientos treinta y ocho con 79{100 soles), por lacomisión de la infracción que estuvo tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo NO 1017 Ymodificada por Ley N° 29873, ahora tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículoso de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Ley NO30225, en el marco dela Licitación Pública N° 10-2014-MPFN, Primera Convocatoria, por relación de ítems,convocada por el Ministerio Público - Fiscalía de la Nación. El procedimiento para laejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedado firme la presente resoluciónpor haber transcurrido el plazo de cinco (S) días hábiles sin que se haya interpuesto elrecurso de reconsideración contra aquélla, o cuando, habiéndose presentado el recurso,éste fue desestimado.

2. Disponer, como medida cautelar, la suspensión del derecho de la empresaALKHOFAR S.A. C., con RUCN° 20506248036, de participar en cualquier procedimientode selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos deAcuerdo Marco y de contratar con el Estado, por el plazo máximo de tres (3) meses,en tanto no se realice y comunique el pago de la multa a que alude el numeralprecedente.

3. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-870803 en el Banco de la Nación. En caso el administrado no notifique el pago al OSCEdentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la presenteresolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente.Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) díashábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación depagar la multa se extingue al día hábil siguiente de verificado el depósito respectivo alOSCE o al día hábil siguiente de transcurrido el periodo máximo de suspensión previstocomo medida cautelar.

,ese, ( IwJ~E~ENTE

Regístrese, comuníquese y pu '

ss.SifuentesH amánFerreyrae alPalominoFgueroa"Firmado dos (2) juegos originales, en virtud del Memora o N0 687-2012{TCE,del 3.10.12"

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