reso{ucíón :no 1649-2016- tce-s3

Ministeriode Economía y Finanzas

Organismo Supervisorde las Contratacionesdel Estado

Tribunal de Contratacionesdel Estado

'Reso{ucíón :NO 1649-2016- TCE-S3

Sumilla: NEIartlculo 137 del Reglamento prescnb¡a que, en caso el o lospostores ganadores de la buena pro no suscnban el contrato,serán pasibles de sanción, salvo imposibilidad f/sica o jur/dicasobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le esatribuible, declarada por el Tribunal".

Lima, 1 8 JUL. 2016

VISTO en sesión de fecha 18 de julio de 2016 de la Tercera Sala del Tribunal de Contratacionesdel Estado, el Expediente NO3342/2015.TCE sobre el procedimiento administrativo sancionadoriniciado contra la empresa INVERSIONES GLORIETA S.A.C. - INGLOSA.C., por su presuntaresp nSabilidad al no suscribir injustificadamente el contrato derivado de la!Ucitacrón Pública porSu st~ Inversa Electrón'ica N° 003~2015-CE/MD6s i. Primera Convocatór[a, para la ':Adquisiciónde '!Jet". corrugado, para la meta: Ampliaaón de los servicios de agua pp.tab~e,yalca.fJtari'lladopa a el sector de Alto QtJsqo del distrito de San Sebastián - Cusca': Municipalidad Distrital de SanSe astán, en adelante la Entidad; y/atendiendo a los siguientes: epi' st311l1l

ANT CEDENTES:

El Acta de Otorgamiento de la buena pro fue publicada en el SEACE el 21 de octubre de 2016.

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El 9 de octubre de 2015, se otorgó la buena pro a la empresa INVERSIONES GLORIETA.A.e. - INGLO S.A.C.l, en adelante la Adjudicataria.

Dicho proceso de selección fue convocado bajo la vigencia de la Ley de Contrataciones delEstado, aprobada por Decreto Legislativo NO 1017, Y su modificatoria mediante Ley NO9873, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 184-2008-Ef, modificado por los Decretos Supremos N° 138-2012-Ef, W 113-2013-Ef, W 080-2014-Ef Y 261.2014-Ef, en adelante el Reglamento.

1. EI5 de octubre de 2015, la Municipalidad Distrital de San Sebastián, en adelante la Entidad,convocóia Licitación Pública por Subasta Inversa Electrónica N° 003~2015-tE/MDDS -Primera Convocatoria, para la "Adquisición de fierro corrugado, para la meta: Ampliaciónde los servicios de agua potable y alcantarillado para el sector de Alto Qosqo del distntode San Sebastián - Cusca'; con un valor referencial de S/ 739,569.15 (Setecientos treintay nueve mil quinientos sesenta y nueve con 15/100 Soles), en adelante el proceso deselección.

2. Mediante escrito presentado el 16 de diciembre de 2015 ante la Mesa de Partes del Tribunalde Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, el señor Víctor Manuel MiñanoCarrión denunció a la Adjudicataria, por su supuesta responsabilidad en la comisión de lainfracción que estuvo tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.

3. Por decreto del 29 de diciembre de 2015, se requirió a la Entidad que, dentro del plazo dediez (10) días hábiles, cumpla con i) remitir un Informe Técnico Legal sobre la procedenciay presunta responsabilidad de la Adjudicataria, donde señale de manera clara y precisa lafecha de consentimiento de la buena pro y la última fecha para la presentación de líJdocumentación para la suscripción del contrato, ii) remitir copia legible de fa propuestatécnica presentada por la Adjudicataria; iii) remitir copia de las Bases administrativas y deI a tecedentes administrativos, iv) remitir copia de la carta o documento mediante laual citada empresa presentó los documentos para la suscripción del contrato, dondeonst la fecha de recepción por parte de la Entidad; bajo responsabilidad y apercibimientoe p ner en conocimiento de su Órgano de Control Institucional en el supuesto caso quee in umpla con el requerimiento.

4. ed ante decreto del 17 de febrero de 2016, se hizo efectivo el apercibimiento decretado,t d vez que la Entidad no cumplió con absolver lo solicitado, y se remitió el expediente afa ercera Sala del Tribunal para que se pronuncie sobre la procedencia del inicio delpr cedimiento administrativo sancionador contra la Adjudicataria.

5. través del decreto del 25 de febrero de 2016, se solicitó información adicional a lantidad; siendo la siguiente:

• Informar si la Adjudicataria de la buena pro del proceso de selección presentó losdocumentos para la suscripción del contrato.

• De ser afirmativa la respuesta, presentar copia del documento por el cual laAdjudicataria remitió los documentos para la suscripción del contrato.

• Remitir copia del correo electrónico mediante el cual puso en conocimiento de laAdjudicataria el proyecto del contrato materia del proceso de selección.

• Finalmente, remitir copia del contrato suscrito por la Adjudicatariü y la Entidad.

6. Por Oficio N° 040-GM-MDSS-2016 presentado el 11 de marzo de 2016, la Entidad remitió,de manera extemporánea, la información requerida.

7. iante Acuerdo NO 0240-2016-TCE-S3 del 1 de abril de 2016, la Tercera Sala delibunal, acordó iniciar procedimiento administrativo sancionador contra la Adjudicataria,

por su presunta responsabilidad al no suscribir injustificadamente el contrato derivado delproceso de selección, infracción que estuvo tipificada en el literal a) del numeral 51.1 delartículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado; para ello, se le otorgó el plazo de diez. (la) días hábiles para que presente sus descargos.

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8. Con escrito presentado el 12 de abril de 2016, la Adjudicataria presentó sus descargos, losmismos que fueron requeridos mediante Cédula de Notificación NO 18432/2016.TCE2,alegando lo siguiente:

• De acuerdo al SEACE, la buena pro del proceso de selección se registró el 21 deoctubre de 2015; sin embargo, en el acta respectiva, figura que la adjudicación serealizó el 19 del mismo mes y año, lo cual fue error de la Entidad.

No tuvieron comunicación alguna por parte de la Entidad hasta el 23 de noviembrede 2015, cuando remitieron el contrato, el que fue devuelto con la firma respectiva,a la Entidad, vía correo electrónico y por. la misma empresa courrier, el 24 denovi-:mbre de 2015.

• Al respecto," indicó que conforme al articulo -25 del Reglamento vigente al momentode ocurrido los hechos, establecía que todos los actos realizados a través del SEACE,se entenderían notificados el mismo día de su publicación. Por lo tanto, el plazo para

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"'----- _ ' , ,( J 1" J• C nforme al artículo 148 del Reglamento fenían hasta el' 19 de noviembre del 2015,ra suscribir el contrato.

• Los documentos para la suscripción del contrato fueron recibidos por la Entidad el17de noviembre de 2015, luego, el 23 de noviembre de 2015, la Entidad remitió elproyecto del contrato, cuando había vencido el plazo para suscribirlo, en ningúnmomento dispuso ampliarlo, ni efectuó observación alguna a los documentospresentados; con lo cual se demostraría que la Entidad no cumplió con citarlos, dentrodel plazo, para la suscripción del contrato, pues a la fecha de la última comunicaciónel plazo para formalizar el documento había vencido el 20 de noviembre de 2015.

• Alegó que no era su responsabilidad apersonarse a la Entidad, para la firma delontrato, pues nunca avisaron que dicho documento se encontraba listo para sersuscrito; asimismo, tampoco solicitaron suscribirlo puesto que esta atribución erafacultativa para ellos, conforme a ley.

Finalmente, concluyeron que el 24 de noviembre de 2015, suscribieron el contratodebido a que el mismo fue remitido por la Entidad recién el 23 del mismo mes y año,

Obrante a folios 74 del expediente <Jdministrativo

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vía correo electrónico, cuando el plazo para formalizar dicha contratación ya habíavencido. Siendo así la justificación de no suscribir el contrato es que la Entidad notificóel proyecto fuera del plazo y a pesar de ello, por principio de buena fe, cumplieroncon suscribir el documento.

9. Mediante decreto del 13 de abril de 2015, se tuvo por apersonado y por presentados losdescargos del Adjudicatario y se remitió el presente expediente a la Tercera Sala delTribunal, para que resuelva.

10. on decreto del 6 de junio de 2016, la Tercera Sala del Tribunal programó AudienciaP blica.

11. M diante escrito presentado el 7 de junio de 2016, el Adjudicatario designó a sure resentante para realizar su informe oral.

12. El 2 de junio del 2016, se realizó la audiencia pública con la participación del representanted I Adjudicatario, haciendo uso de la palabra con el informe legal, el letrado Víctor Hugo

ijada Tacuri.

111. ~ NDAMENTACIÓN:

1. El presente procedimiento ha sido iniciado para determinar si la Adjudicataria, habríaincurrido en responsabilidad administrativa por no suscribir injustificadamente el contratoderivado del proceso de selección, infracción que estuvo tipificada en el literal a) delnumeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada medianteDecreto Legislativo NO 1017 Y modificada por Ley NO 29873, en adelante la Ley, normasvigentes al momento de suscitarse los hechos.

IV. ANÁUSIS:

Naturaleza de la infracción

De forma preliminar, es preciso señalar que la presunta infracción atribuida a laAdjudica aria, se cometió bajo el ámbito de aplicación del literal a) del numeral 51.1 delrtícul 1 de la Ley, el cual establecía que se debía imponer sanción administrativa a los

prov dores, participantes, postores y contratistas que no mantuvieran su oferta hasta elca ntimiento de la buena pro, de resultar ganadores hasta la suscripción del contrato,

suscriban injustificadamente el contrato o acuerdo de Convenio Marco, o no recibieranjustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor.

Asimismo, en la medida que el proceso de selección se realizó bajo la modalidad de subastainversa electrónica, resulta aplicable la Directiva N° 015-2012-0SCE¡CD relacionada a lamodalidad especial de selección por subasta inversa electrónica, la misma que seencontraba vigente al momento de ocurrida la supuesta infracción.

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3. En principio, cabe precisar que con el otorgamiento de la buena pro se genera el derechodel postor ganador del proceso de selección de celebrar el contrato con la Entidad. Sinembargo, la suscripción del contrato, además de un derecho, constituye una obligación delpostor, quien como participante del proceso de selección, asume el compromiso demantener la seriedad de su oferta hasta la suscripción del contrato respectivo, lo cualinvolucra su obligación no sólo de perfeccionar el acuerdo a través de fa suscripción deldocumento contractual o la recepción de la orden de compra o de servicios, sino tambiénla presentación de los documentos requeridos para ello.

4. En ese sentido, de conformidad con aquello que se encontraba establecido en el artículo13 I Reglamento, una vez que el otorgamiento de la buena pro había quedadoc nse tido o administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadoresstab obligados a suscribir el o los contratos respectivos.

Para elfo, el artículo 77 del Reglamento disponía que cuando se hayan presentado dos (2)o más RroRue?tas, el consentimiento de la buena pro p'ara el caso de licitaciones p'úblicasy concurso público se producía a los ocho (8) días hábiles de la notificación de suotorgamiento, sin que los postores hubieran ejercido el derecho a interponer el recurso deapelación. Asimismo, el referido artículo precisaba que, en caso se haya presentado unasola oferta, el consentimiento de la buena pro se producía el mismo día de la notificaciónde su otorgamiento.

, r'i""" ,

5. omo:,parte de dicha obligación, ,compete a la Entidad y ík Ad7ti¿j¡~t~ii observar elroe dimiento estáblecido en el artículo 148 de! Reglamento para 'el perfeccionamiento del

nato. . .1 ,ívfu¡¡¡ta<:!L'fl"do así, es necesario que este Colegiado analice previamente el procedimiento para la

s scripción del contrato y, con ello, la presentación de los documentos correspondientes,amo condición necesaria para la suscripción del contrato.

Respecto de ello, el artículo 75 del Reglamento señalaba que el otorgamiento de la buenapro realizado en acto público se presumía notificado a todos los postores en la mismafecha, mientras que el otorgamiento de la buena pro realizado en acto privado debía serpublicado y se entendía notificado a través del SEACE, el mismo día de su realización.

9. Al respecto, cabe señalar que, tratándose de una Licitación Pública por Subasta InversaEle ánica, el articulo 96 del Reglamento establece que se entenderá que la Buena Pro haq dado consentida si dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de la publicación enSEACE del acta de otorgamiento de la buena pro no se ha interpuesto recurso de

apelación.

De otro lado, el numeral 1 del artículo 148 del Reglamento disponía que, dentro del plazode doce (12) días hábiles siguientes al consentimiento de la buena pro o cuando ésta hayaquedado administrativamente firme, debía suscribirse el contrato.

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Dentro del referido plazo: a) El postor ganador debía presentar la totalidad de ladocumentación prevista en las bases, b) La Entidad, de corresponder, solicitaba lasubsanación de la documentación presentada y c) El postor ganador subsanaba lasobservaciones formuladas por la Entidad.

Finalmente, dicho artículo indicaba en su numeral 7 que, cuando el postor ganador nopresentara la documentación y/o no concurriera a suscribir el contrato, según corresponda,en los plazos antes indicados, perdía automáticamente la buena pro.

Como es de apreciar, la normativa aplicable contemplaba con precisión el procedimientoque las partes del contrato debían seguir a efectos de formalizar el vínculo contractual,es leciendo, dentro de él, una serie de exigencias de cumplimiento obligatorio por parteI p stor adjudicado, cuya inobservancia le acarreaba responsabilidad administrativa,ebid a la necesidad de garantizar que las contrataciones se efectúen en la oportunidadeque da por el Estado, sin generarse dilaciones que comprometan el c.umplimiento de lasnalid des públicas que persiguen los contratos.

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onfiguración de la infracción

En ese orden de ideas, corresponde determinar el plazo con el que contaba la Adjudicatariapara suscribir el contrato, en cuyo transcurso debía presentar la totalidad de ladocumentación prevista en las bases y, de ser el caso, la Entidad debía solicitarle lasubsanación de la documentación presentada y que éste subsane las observacionesformuladas por aquella.

Consecuentemente, se entiende que el consentimiento de la buena pro se produjo el 2 denoviembre de 2015, fecha a partir de la cual se inicia el cómputo de plazo de plazo parala suscripción del contrato.

Por tanto, en virtud del artículo 96 del Reglamento el plazo para el cómputo delco entimiento de la buena pro otorgada se inicia a partir de dicha publicación en el SEACE,p. lo que el consentimiento de la buena pro se produjo el 2 de noviembre de 2015,da vez que de la ficha electrónica del proceso de selección se aprecia que no se interpuso

recurso impugnativo alguno contra el otorgamiento de la buena pro.

En el presente caso, de la revisión de los antecedentes administrativos, se advierte que el21 de octubre de 2015 se publicó el Acta correspondiente, de la cual se desprende queen la misma fecha se otorgó la buena pro del proceso de selección la Adjudicataria.ambién se advierte que no fue el único postor que se registró y presentó propuestas.

11. A "mi mo, dicho procedimiento se encontraba establecido a efectos de dotar de garantíass postores, de tal forma que con su cumplimiento se evitaba que las Entidades puedanlecer nuevas exigencias (en cuanto a plazos y requisitos) no previstas en las bases,tornen inviable el cumplimiento del procedimiento por parte del postor adjudicado.


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15. Por lo expuesto, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 148 delReglamento, la Adjudicataria contaba con doce (12) días hábiles para suscribir el contrato,plazo en el que debía presentar la documentación requerida en las bases y concurrir antela Entidad a suscribirlo, el mismo que venció ella de noviembre 2015.

16. Conforme a lo expuesto por la Entidad, la Adjudicataria no se apersonó a sus instalacionespara el perfeccionamiento del contrato, con lo cual se evidencia que aquella no cumpliócon lo señalado en el numeral 1 del artículo 148 del Reglamento -suscribir el contratodentro de los doce (12) días hábiles siguientes de producido el consentimiento de la buenapro, or lo que, habría incurrido en la causal de infracción que se le imputa.

ausa justificante de no suscribir el contrato

17.

19.,

20.

Al resp cto, el artículo, 13'7 del Reglamento prescribía que, en caso, el o los postoresganad es de' la"buena pro DO suscriban elcontrato"serán\ pasiblés dé

15a'nción, salvo

imposi i1idad física: o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la"buena pro 'que 'no le esatribui le, declarada por el Tribu~al. 1 r n I iC e

e contextó,"es pertinente resaltar que corresponde a este Tribuna'l determinar si seonfigurado la conducta típica que estuvo establecida en el literal a) del numeral 51.1

d artículo 51 de la Ley, mientras que corresponde a la Adjudicataria probarhacientemente que concurrieron circunstancias que le hicieron imposible física o

jurídicamente la suscripción del contrato con la Entidad o que, no obstante haber actuadocon la diligencia ordinaria, le fue imposible suscribir el contrato resp'ectivo debido a factoresajenos a su voluntad por haber mediado caso fortuito o fuerza mayor.

En esa línea de razonamiento, corresponde a este Colegiado efectuar el examen sustancialdel caso, a fin de determinar si la no suscripción del contrato, se produjo por una situaciónimputable a la Adjudicataria o si, por el contrario, hubo una causa justificante que podíaeximirlo de responsabilidad, conforme a lo que estuvo establecido en el artículo 137 delReglamento,

Sobre el particular, la Adjudicataria ha señalado en sus descargos que de acuerdo al SEACE,la buena pro del proceso de selección se registró el21 de octubre de 2015; sin embargo,en el aeta respectiva figura que la adjudicación se realizó el 19 del mismo mes y año, locua consideró que fue error de la Entidad. Además, que conforme al artículo 25 del

amento vigente al momento de ocurrido los hechos, establecía que todos los actosalizados a través del SEACE, se entenderían notificados el mismo día de su publicación.or lo tanto, el plazo para el consentimiento de la buena pro se empezó a contabilizar apartir del 21 de octubre de 2015.

Asimismo, señaló que de acuerdo a los artículos 77 y 96 del Reglamento, la buena pro seconsintió el 3 de noviembre de 2015 y no el 2 del mismo mes y año, lo cual puede ser

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corroborado con la información registrada en el SEACE y, conforme al artículo 148 delReglamento tenían hasta el 19 de noviembre del 2015, para suscribir el contrato.

21. Respecto a ello, conforme se ha señalado en líneas anteriores, el 21 de octubre de 2015se publicó el Acta de otorgamiento de la buena pro y, en virtud del artículo 96 delReglamento, el consentimiento de la misma se produjo el 2 de noviembre de 2015, todavez que no se interpuso recurso impugnativo alguno contra el otorgamiento de la misma.

Cabe señalar que según el cronograma o calendario del proceso de selección, la fechaestablecida para la etapa de otorgamiento de la buena pro fue el 19 de octubre de 2015,e ase a ello, es que el acta tiene esa fecha, lo cual coincide con el calendario del procesoe s lección, no siendo este hecho, como lo había señalado la Adjudicataria, -un error dea En idad, pues como se ha manifestado, el cómputo de plazos para el consentimientoame zó a partir de la notificación de la buena pro en el SEACE, ocurrido el 21 de octubree 2 15.

un do a ello, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 148 delR g mento, el Adjudicatario contaba con doce (12) días hábiles para suscribir el contrato,pi en el que debía presentar la documentación requerida en las bases y concurrir antelá ntidad a suscribirlo.

E citado artículo señalaba que el plazo de doce (12) días hábiles se empezaba a contabilizaresde el día siguiente de producido el consentimiento de la buena pro, es decir, si la buenaro se produjo el 21 de octubre de 2015, su consentimiento se dio el 2 de noviembre

de 2015, por ende, contados desde el día siguiente de ésta ultima fecha, el plazo parasuscribir el contrato venció el 18 de noviembre 2015, y no en la fecha señalada por elAdjudicatario (19 de noviembre de 2015).

22 Ahora bien, el Adjudicatario también alegó en su defensa, que el 12 de noviembre del2015, mediante correo electrónico y por una empresa Courier, envió a la Entidad losdocumentos para la suscripción del contrato, siendo recibidos por ésta el 17 de noviembredel 2015, lo que demuestra su intención a formalizar la relación contractual y, que notuvieron comunicación alguna por parte de la Entidad hasta el 23 de noviembre de 2015,cuando les remitió el contrato, el mismo que fue devuelto con la firma respectiva, a lantidad, vía correo electrónico y por la misma empresa Courier, el 24 de noviembre de

2015. Finalmente, el Adjudicatario concluyó, que el 24 de noviembre de 2015, suscribieronel contrato debido a que fue remitido por la Entidad recién el 23 del mismo mes y año, víacorreo electrónico, cuando el plazo para formalizar dicha contratación ya había vencido.Siendo así, señala que la justificación por no suscribir el contrato es que la Entidad notificóel proyecto fuera del plazo y a pesar de ello, por principio de buena fe, cumplieron consuscribir el documento.

Al respecto, debe señalarse que la Adjudicataria, de conformidad a lo dispuesto por elnumeral 7 del articulo 148 del Reglamento, tenía la obligación no sólo de presentar losdocumentos requeridos para la suscripción del contrato, sino también de concurrir a

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suscribir el contrato, y cumplir con formalizar dicho documento en el plazo de los 12 díasposteriores al consentimiento de la buena pro; es decir, la obligación de la Adjudicatariano es solo presentar los documentos, si no que debía de acercarse a la Entidad, dentro delplazo, para firmar el contrato derivado del proceso de selección, obligación que atribuye lanorma al postor Adjudicatario para culminar con la formalización o suscripción del contrato.

Asimismo, la Adjudicataria precisó en sus descargos que no era su responsabilidadapersonarse a la Entidad, para la firma del contrato, pues nunca le avisaron que dichodocumento se encontraba listo para ser suscrito y, tampoco solicitaron suscribirlo puestoque esta atribución era facultativa para ellos.

A res ecto, debe tenerse presente que la norma no atribuye ninguna obligación a latida de convocar a la Adjudicataria para la suscripción del contrato, siendospo sabilidad de éste concurrir a la Entidad a suscribir el contrato dentro del plazo legalstabl cido, q3so contrario la Adjudicataria pierde de manera automática la.buena pro. Así,n el ,entendido que todo proveedor del Estado conoce cuáles son( las'~exigencias yrm lidades que debe cumplir al participar en los procesos de selecdónrse apredaque la

a u ción de la Adjudicataria denota la inobservancia de las disposiciones legales para la~us ripción del contrato, por lo que su argumento en este extremó"no 'resulta amparable.

~~ Estado23. ro hecho alegado por la Adjudicataria, es que fue la Entidad quién el 23 de noviembre

e 2015 remitió el contrato, el mismo que fue devuelto con la firma respectiva a la Entidad,vía correo electrónico y por la misma empresa Courier, el 24 de noviembre de 2015; por loque, bajo dicho razonamiento concluye, que el 24 de noviembre de 2015 suscribieron elcontrato, no configurándose ell2rimer sURuesto de no suscripción del contrato.

Sobre el particular, para acreditar lo alegado en el párrafo precedente, la Adjudicatariaanexa al escrito de descargo copia del Contrato N°85-2015-GM-MOSS Licitación PúblicaSubasta Inversa Electrónica N°003-2015-CEP/MDSS3 de fecha 24 de noviembre de 2015,firmado por la Adjudicataria y donde figura sellos con el vObo del asesor legal de Gerenciade Administración de la Entidad, sin la suscripción de parte del representante de la Entidad.

Al respecto, se debe tener presente que de conformidad a lo que estuvo establecido por elartículo 138 del Reglamento, el contrato se perfecciona con la suscripción del documento

e lo contiene, acto que debe ser realizado por ambas partes, esto es, tanto por la Entidadamo por el Adjudicatario; en ese sentido, mientras no exista un documento debidamentesuscrito por ambas partes no es posible manifestar que el contrato se encuentradebidamente perfeccionado, encontrándose acreditado en el presente caso la nosuscripción del Contrato por no haber concurrido el Adjudicatario a la Entidad a suscribirlodentro del plazo legal.

'ObraJllC de tOJa~0144 a I'JJa, OI4Mdel expcdicnlc administrativo >'ulcionudor

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24. Respecto a lo alegado por el Adjudicatario, referido a que el 23 de noviembre de 2016, laEntidad le remitió el contrato para la respectiva suscripción, es preciso señalar que en dichafecha el mencionado documento no podía suscribirse, pues el plazo para ello había vencidoel 18 de noviembre de 2015, es así que dicha remisión, por parte de la Entidad, resultóestar fuera del plazo legal, es decir, cuando la Adjudicataria ya había perdidoautomáticamente la buena pro, por ende, la suscripción del mismo no era legalmenteposible, por lo tanto, tal conducta de la Entidad debe ser puesta en conocimiento delÓrgano de Control Institucional de la Entidad, para las acciones que correspondan.

25. Por las consideraciones expuestas, luego del análisis correspondiente, este Colegiado haado a la conclusión que, en el presente caso, no se ha acreditado una causa justificada

po parte de la Adjudicataria para la no suscripción del contrato derivado del proceso deser ción; en consecuencia, se determina que se ha configurado la causal de sanción queestu o tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, por lo quecorr sponde imponerle la sanción administrativa correspondiente.

n uanto a la aplicación del principio de retroadividad benigna

este punto, en relación a la sanción imponible, cabe indicar que, por la comisión de lain acción incurrida por la Adjudicataria se había previsto una sanción de inhabilitaciónt mporal para contratar con el Estado por un período no menor a seis (6) meses ni mayortres (3) años.

27. Ahora bien, cabe mencionar que, a partir del 9 de enero de 2016 se encuentra vigente laLey NO 30225, Ley de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo la Ley N° 302254, en cuyotexto normativo se ha tipificado la causal de infracción referida a que el Adjudicatarioincumpla injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizarAcuerdo Marco de forma independiente a la de desistirse o retirar injustificadamente supropuesta.

Sobre el particular, respecto de la causal de infracción referida a incumplirinjustificadamente con la obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar AcuerdosMarco, el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, establece losiguiente:

r: "b) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionarel contrato o de formalizar Acuerdos Marco"(resaltado es nuestro)

, Conforme a lo señalado en el texto precitado, se aprecia que la referida causal deinfracción, a prima facie, no ha tenido mayores variaciones en relación con el supuestotipificado en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley.

4 Publicada el 11 de enero de 2016 en el Diario Oficial El Peruano.

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29.

30.

1.

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No obstante ello, cabe resaltar que la consecuencia jurídica de cometer dicha infracción síha sufrido variación, pues, de acuerdo a lo previsto en el literal a) del numeral 50.2 delartículo 50 de la Ley NO 30225, los proveedores que incurran en dicha causal de infracciónson pasibles de recibir como sanción la imposición de una multa, entendida como laobligación pecuniaria generada para el infractor de pagar un monto económico no menordel cinco por ciento (5 %) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económicao del contrato, según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de lasCo taciones del Estado (OSCE).

mis a norma precisa que la resolución que imponga la multa debe establecer comoedid cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento deelecci n, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdoarco ~ de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazoo m or a dieciocho (18) meses. Dicho periodo de suspensión dispuesto por la medidaute ar no se considera para el cómputo de la inhabilitación definitiva.!. le

En este escenario, es p~rtinente traer a colación el principio¡tde irretroactividad,c templado en el numeral 5 del artículo 230 de la Ley N° 27444, ley del Procedimientodministrativo Géneral, modificada por Decreto Legislativo NO 1029 del 24 de junio de

2068, en lo sucesivo la LPAG, según el cual son aplicables las disposiciones sancionadorasvigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo quelas posteriores le sean más favorables.

En este sentido, en los p'rocedimientos sancionadores como regla general, la normaaplicable es aquella que se encontraba v'igente al momento de la comisión de la infracción.Sin embargo, como excepción se admite que si con posterioridad a la comisión de lainfracción, entra en vigencia una nueva norma que resulta más beneficiosa para eladministrado, sea porque con la misma se ha eliminado el tipo infractor o porqueconselVándose éste, se contempla ahora una menor sanción o una sanción de naturalezamenos severa, resultará esta aplicable.

Por lo tanto, considerando que, para la conducta objeto del presente análisis la Ley habíaprevisto exclusivamente una sanción de inhabilitación temporal un período no menor a seis(6) meses ni mayor a tres (3) años; mientras que, en el literal a) del numeral 50.2 dela 'culo 50 de la Ley N° 30225, se prevé una multa y, solo como medida cautelar, unaspensión del derecho de participar en procesos de contratación; en aplicación delrincipio de retroactividad benigna, en el presente caso, la sanción a imponerse será laprevista en el literal a) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley N° 30225.

Sobre la base de lo expuesto, considerando que el monto de la propuesta económicaofertada por la Adjudicataria para del proceso de selección y por la que obtuvo [a buenapro asciende a SI. 649,400.00 (Seiscientos cuarenta y nueve mil cuatrocientos con 00/100soles), la multa a imponerse no puede ser inferior al cinco por ciento (5%) de dicho monto(SI. 32,470.00 soles) ni mayor al quince por ciento (15%) del mismo (SI. 97,410.00 soles).

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Graduación de la sanción

33. En ese contexto, este Colegiado considerará los criterios de determinación gradualprevistos en el artículo 226 del Reglamento de la Ley N° 30225, tal como se señalan acontinuación:

i. Naturaleza de la infracción; es importante tomar en consideración la conducta dela Adjudicataria, pues, desde el momento en que se le otorga la buena pro y éstaqueda consentida, se encontraba obligado a presentar la documentación necesariaara el perfeccionamiento del contrato, y cumplir con el compromiso declarado en sup puesta técnica.

i. Co ducta procesal; durante la sustanciación del presente procedimientoad inistrativo sancionador, es necesario tener presente que la Adjudicataria seap rsonó al procedimiento y presentó descargos.

¡ii An ecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal; laAd udicataria cuenta con antecedentes al haber sido sancionado anteriormente por elr bunal por la misma infracción.

ntencionalidad del infractor: de conformidad con los medios de prueba aportados,se observa que la Adjudicataria no cumplió con su obligación de suscribir el Contratoderivado del proceso de selección.

Daño causado: debe precisarse que el no suscribir el contrato, por parte de laAdjudicataria, afectó los intereses de la Entidad y generó evidentes retrasos en lasatisfacción de sus necesidades públicas.

vi. Reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: en elpresente caso, no se reconoció la infracción antes de su detección,

D forma congruente con ello, resulta importante traer a colación el principio deazonabilidad consagrado en el numeral 1,4 del artículo IV del Título Preliminar de la lPAG,

por medio del cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sancioneso stablezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de laacuitad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y Josfinespúblicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para lasatisfacción de su cometido, principio que será considerado al momento de fijar la sancióna ser impuesta al Adjudicatario.

Finalmente, es del caso mencionar que la comlSlon de la infracciól1 por parte de laAdjudicataria, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 18 de noviembrede 2015, fecha en que venció el plazo para el perfeccionamiento del contrato derivado deldel proceso de selección,

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A ado a ello, este Colegiado considera que corresponde imponer al Adjudicatario, unam Ita ascendente a SI. 38,964.00 (Treinta y ocho mil novecientos sesenta y cuatro conO /100 soles).

'Procedimiento y efectos del pago de la multa

De otro lado, para el pago de la multa antes indicada, de conformidad con el procedimientoestablecido en la Directiva N° 01l-2016-0SCE/CD - "Lineamientos para la Ejecución deMulta Impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado',' aprobada medianteResolución N° 018-2016-0SCEjPRE, publicada el 12 de enero de 2016 en el Diario OficialEl Peruano y en el portal institucional del OSCE:

• El proveedor sancionado cuenta con un plazo máximo de siete (7) días hábiles,computados desde el día siguiente de haber quedado firme la 'presente resolución,para pagar la multa impuesta y comunicar dicho 'pago al:OS,CEa,~ravés de la Mesa.. vl ••- ••• ~~de Partes de la Sede Central o de las Oficinas Oesconcentradas, presentandodebidamente llenado 'el forrrlulario denominado "Comunicación de Pago de Multa",al cual deberá adjuntar el comprobante de pago original. El ,pago se efectúamediante depósito en la Cuenta Corriente N° 0000-870803 del OSCE en el Bancode la Nación.

• Una vez transcurrido el plazo señalado sin que la comunicación de pago haya sidopresentada, operará la medida cautelar establecida, quedando el proveedorsancionado automáticamente suspendido en sus derechos para participar encualquier procedimiento de selección, en procedimientos para implementar omantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado.

• La extinción de la obligación de pago de la multa y, en su caso, el levantamientode la suspensión, operan desde las 00:00 horas del día siguiente de verificado elpago por la Oficina de Administración del OSCE, lo cual debe llevarse a cabo en elplazo de tres (3) días hábiles contados desde la correcta presentación de lacomunicación de pago, o de transcurrido el periodo máximo de suspensión delproveedor sancionado, establecido como medida cautelar en tanto no comuniqueel pago de la multa impuesta.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Peter Palomino Figueroay con la intervención de las Vocales Mariela Sifuentes Huamán y Violeta Lucero Ferreyra Coral,de conformidad con lo dispuesto mediante Resolución N° 027-2016-0SCE/PRE del 13 de enerode 2016; yen ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley de Contratacionesdel Estado, aprobada por ley N° 30225, Y Reglamento, aprobado por Decreto Supremo NO350-2015-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE,

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aprob doantec dent

r Decreto Supremo N0 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los, y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

ESUELVE:

Disponer, como medida cautelar, la suspensión del derecho de la empresaINVERSIONES GLORIETA S.A.C., con R.U.C. N0 20545251257, de participar encualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantenerCatálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por el plazomáximo de siete (7) meses, en tanto no se realice y comunique el pago de la multa aque alude el numeral precedente.

ancionar a la empresa INVERSIONES GLORIETA S.A.C., con R.U.C, NO0545251257, con una multa ascendente a 5/. 38,964.00 (Treinta y ocho mil

novecientos sesenta y cuatro con DO/lOO soles), por la comisión de la infracción queestuvo tipificada en el literal a) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley deContrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017 Y modificada porLey N° 29873, ahora tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la LeyN0 30225, en el marco de la licitación Pública por Subasta Inversa Electrónica N° 003-201S-CE/MDDS - Primera Convocatoria, para la "Adquisición de fierro corrugado, para lameta: Ampliación de los servicios de agua potable y alcantarillado para el sedar de AltoQosqo del distrito de san Sebastián - Cusco'~ convocada por Municipalidad Distrital deSan Sebastián. El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de quehaya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5)días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, oporque, habiéndose presentado el recurso, éste fue desestimado.

3. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-870803 en el Banco de la Nación. En caso el administrado no notifique el pago al OSCEdentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la presenteresolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente.Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) díashá . es para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva, La obligación de

ar la multa se extingue al día hábil siguiente de verificado el depósito respectivo alSCE o al día hábil siguiente de transcurrido el periodo máximo de suspensión previsto

como medida cautelar.

Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamentefirme, la Secretaría del Tribunal registre la sanción en el módulo informáticocorrespondiente,

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5. Comunicar al órgano de Control Institucional de la Municipalidad Distrital de SanSebastián, la presente resolución en lo referido al irregular procedimiento seguido parala suscripción del contrato, para el deslinde de responsabilidades correspondientes.

Regístrese, comuníquese y publiquese.

ss.SifuentesHua ánFerreyra CaraPalomino Figu roa

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando N° 687-2012jTCE, del 3.10.12"

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