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'Reso{ucíón :N" 2122-2016- TCE-S4

Sumilla: "Se advierte incoherencia o ambigüedad en lasbases del procedimiento de selección, conrespecto a la etapa en que debía presentarse lacarta de compromiso del personal ctave, (•••)además, las bases no han establecido cuáles eranlos requisitos que debía cumplir el personal ctave,tanto en su formación profesional como enexperiencia, impidiendo a los postores conocer concerteza qué profesionales y de qué característicasse requiere presentar en calidad de personal claveen sus respectivas ofertas. "

Lima, O 6 SET, 2016Visto en sesión del 6 de setiembre de 2016, la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones delEstado, el Expediente N° 2123-2016,TCE, sobre' el recurso de apelación interpuesto por laempresa Praxair,.PerúS.R.L._ellel marco deJa Adjudicación SimplificadaN~411-2016/ESSALUD-

. .,,' " .-'., '. ",-' - ~ nt¡.,-- 'lf"'~, 00' "" ••RAR (PnfTlera Conv0C9tona);,convocada I2Qf"~Iseguro Sc>c:lalde Salud"para la "Adqulslclon deoxígeno medicinal líquido:" y atendiendo a los sigulen\es: SuPefV1SOf de las

ConlrataclOlles .ANTECEDENTES. d~1Estado

1. El 7 de junio de 2016, el Seguro Social de Salud (EssALUD), en adelante la Entidad,

Anvocó la Adjudicación Simplificada N° 411.2016/ESSALUD-RAR, para la "Adquisición deoxjgeno medicinal líquido", con un valor estimado de 5/ 396,000,00 (trescientos noventa

, V seis mil con 00/100 soles), en adelante el procedimiento de selección.

Conforme al cronograma delT~rocedimiento de s~lección, el 17 de junio de 2016 tuvo -lugarla presentación de ofertas, y el 14 de julio del mismo año, el Comité de selecciónencargado de conducir el procedimiento de selección otorgó la buena pro a la empresaLinde Gas Perú S.A., en adelante el Adjudicatario, por un precio de oferta ascendente a5/ 350,460.00 (trescientos cincuenta mil cuatrocientos sesenta con 00/100 soles),

También el 14 de julio de 2016, el Comité de Selección publicó en el Siste Electrónicode las Contrataciones del Estado (SEACE), el cuadro de evaluación e las 0tirtaspresentadas, donde se advierte que la oferta que la empresa Praxair Per~ S,R,~presentóen el pr edimiento de selección no fue admitida, pues no cumplíalc.orr'acr~laprese ción de un documento obligatorio, tal como la carta de compromiso (personalclav on firma legalizada, según lo previsto en el numeral 3,1 del Capítulo III e la seCcióne . lca de las bases integradas,

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2. Mediante el formulario "Interposición de recurso impugnativo" y el escrito N° 1presentados el 21 de julio de 2016 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contratacionesdel Estado, en lo sucesivo el Tribunal, subsanado con el escrito presentado el 22 del mismomes y año, la empresa Praxair Perú S.R.L., en adelante el Impugnante, interpuso recursode apelación contra la decisión del Comité de selección de no admitir la oferta quepresentó en el procedimiento de selección, así como contra el otorgamiento de la buenapro a favor del Adjudicatario, solicitando que se revoque dichas decisiones, y luego deevaluar su oferta, se le otorgue la buena pro del procedimiento de selección. Para dichosefectos, expone los siguientes argumentos:

Con relación a la no admisión de su oferta.

i.

ji.

¡ji.

Respecto a la presentación de la carta de compromiso del personal clave confirmas legalizadas, tal como puede apreciarse en las bases del procedimiento deselección, el postor debía presentar "de ser el caso" la carta de compromiso delpersonal clave con firmas legalizadas. Siendo esto así, y considerando que dichoprocedimiento tuvo como objeto la adquisición de oxígeno medicinal líquido", nodependiendo ello de un personal clave, la Entidad no debió de haber descalificadosu oferta motivando dicha decisión en la falta del citado documento,

Más aun, considerando que su representada ya había cumplido con presentar elAnexo N° 3 "Declaración jurada de cumplimiento de las especificaciones técnicas",el cual está relacionado al bien materia de la convocatoria y que incluye todos losrequisitos previstos en el numeral 3.1 del capítulo III de la sección específica delas bases. \

Le llama la atención que el Adjudicatario haya presentado el documento por cuyaomisión se descalificó a su representada; lo cual resultaría incongruente, toda vezque para el tipo de contratación materia del procedimiento de seJecoón( no serequiere de personal clave en la ejecución contractual, lo que al4eita la inmediatadescalificación de dicho postor.

Resulta evidente que para el procedimiento de selección n ne sar a lapres tación de la carta de compromiso del personal clave con firmas alizadas,,tod vez que de haberse presentado, hubiese sido totalmente inc ngruent alo . to de la convocatoria; inclusive las bases señalan que debía se ,presen d

ser el caso".

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Con relación al incumplimiento de presentación de un documento obligatoriopor parte del Adjudicatario.

iv. De otro lado, en el literal g) del numeral 2.2.1.1. de la sección específica de lasbases integradas, la Entidad solicitó como documento de presentación obligatoria,el registro sanitario (copia simple) emitido por la Dirección General deMedicamentos Insumas y Drogas - DIGEMID, del Ministerio de Salud.

v. El Adjudicatario no cumplió con presentar dicho requisito de presentaciónobligatoria, toda vez que según su registro sanitario (páginas 36, 37, 38 Y 39 desu oferta), dicho postor no está autorizado por la DIGEMID para ofertar elrequerimiento solicitado en el Capítulo III, 3.1, numeral 4 de las bases.

Al respecto, el Adjudicatario no está autorizado para comercializar ni almacenaroxígeno medicinal líquido en tanques criogénicos de 11,000 galones segúnrequerimiento de la Entidad, ni de 13,300 galones, según lo que fue ofertado por

¡'aquél. I Onjarnr,mC_ Tal como P!J~de~apreci~rse, la forma dei presJn~¿¡6'n-Y-del.tánqJe~criogénico,. propuesta pOr el Adjudicatario y señalada en su oferta(página 45), establece que

la capad'daq 'prop-ueStá'es t:ie:r13';300galones o su' l;lquivaleDte en litros entre'49/210'y 5d:346IitTos. . ili! \tI;¡ ~l¡;ft.ñJ

Enel registro sanitario y su ampliación presentado por el Adjudicatario (ResoluciónDirectoral N° 14866-2013 Y Resolución Directoral N° 266-2016/D1GEMID/DPF/EPF), la Dirección General de Medicamentos lnsumos yDrogas - DIGEMID autoriza la inscripción en el registro sanitario de gas medicinalnacional: Oxígeno 99/5% v/V 02 Líquido Criogénico, termos, cisternas y tanquesde acero inoxidable, entre otros, de tanques de una capacidad de 11,000 litros yno para 11,000 galones (41,640 litros) ni tampoco para 13,300 galones (49,210litros).

La ficha técnica del tanque criogénico presentada por el Adjudicatario en su oferta(página 50), ratifica que la presentación que propone para comercializar es de13,300 galones.

viL Sobre el particular el Decreto Supremo N° 016-2011-SA qUEfapro . e~a~ntopara el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de P os rmaCéutieos.DispositiVOS Médicos y Productos SanitariOS, señala en su a ículo 5,1que) laobtención del registro sanitario de un producto faculta a u titular Ipara la

gomerClalizaclón en las condiCiones baJOlas cuales se autorizó el registro sanitario

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durante la fabricación, almacenamiento, distribución, comercialización,importación, dispensación y expendio en uso de los mismos.

Tal como se puede apreciar, el registro sanitario del Adjudicatario no lo autorizapara comercializar en esta presentación que es requisito obligatorio y que seevidencia en la ficha técnica presentada para el tanque en su oferta (página 50).

viii. Tanto la Administración Pública como los administrados tienen la obligación depromover todas las actuaciones necesarias para clarificar los hechos que seanalizan en el ámbito de un procedimiento administrativo, todo ello a fin de poderarribar a la verdad material, lo que permitirá la emisión de una resolución finaldebidamente motivada y arreglada a derecho.

ix. Por tanto, en atención al principio de informalismo previsto en el numeral 1.6 delTítulo Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento AdministrativoGeneral, en el presente caso resulta innecesario que la AdministraCión requiera undocumento como es la carta de compromiso del personal clave, a sabiendas queno es necesario dicho requisito, debido al tipo de contratación.

x, Solicitó el uso de la palabra,

3. Por Decreto del 26 de julio de 20161, se dispuso admitir a trámite el recurso de apelación

1+presentado por el Impugnante, y se corrió traslado a la Entidad a fin que remita, entreotros, los antecedentes administrativos del procedimiento de selección -incluye~do elinforme técnico legal respectivo- y los cargos de notificación del recurso a los postoresque pudieran resultar afectados con el pronunciamiento del Tribunal, para lo cual se leotorgó un plazo de tres (3) días hábiles.

Asimismo, se dispuso remitir a la Oficina de AdministraCión y Finanzasdel OSCE,el originalde la carta Fianza N° 0192-00333038, expedida por el Banco de Crédito del Perú, para suverificación y custodia, la cual fue presentada por el Impugnante en calidad de garantíade su recurso de apelación.

4.

5.

Mediante el escrito sIn presentado el 2 de agosto de 2016 ante el Tribunal, el Adjudicatariosolicitó que se declare apersonada a su representada, en calidad de)ercero administrado,y como tal se le entreguen copias de todo lo actuado en el pre fe procedimiento.

Con Decreto del 3 de agosto de 2016, se dispuso tener por personado a~ d"u' tarioen calidad de tercero administrado.

diligenciado a la Entidad el 2 de agosto de 2016 mediante la Cédula de Notifi ación N°.TCE, y al Impugnante en la misma fecha mediante la Cédula de Notiflcadón N° 43887/2 16.T.

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6. Mediante los escritos N° 1 Y 2 presentados el 5 y 9 de agosto de 2016 ante el Tribunal, laEntidad remitió copia de los antecedentes administrativos del procedimiento de selección,adjuntando, entre otros, el Informe Legal N° 201-GCAJ-ESSALUD-2016del 9 de agosto de2016, en el que señaló lo siguiente:

i. En relación a la no admisión de la oferta presentada por el Impugnante, la SubGerencia de Determinación de Necesidades y Control de Productos Farmacéuticos,concluyó que es potestad de la Entidad, solicitar la carta de compromiso depersonal clave como documento obligatorio, tal como se ha establecido en lasbases; requisito que el Impugnante no ha cumplido con presentar en su oferta.

Al respecte, cabe precisar que en el numeral 8 del numeral 3.1 Especificacienestécnicas, del capítulo III de la sección específica de las bases, se indica que laempresa contratista está obligada a presentar la relación numérica detallada,indicando nombres y apellides del personal autorizado para ingresar a lasinstalaciones del HNERM,que presentará directamente el suministro del oxígeno.

rmediCinal.~s[CSl~o los nembr~s;y ap..,ellLdosgel repre:re",r'!~~~~,I!:gal, gerente, jefesy/o SU~rvl~es generales de.cada una-de sus filiales. -ro -

. ., c.... . _ '. I ::.uper"sor dE' 1"5ii..;; Respecte d_elinCU[Tlp'limientoque segúrl':eHmpugnao.te.'existiría ,enjla oferta del

/-

Adjudica'tari,O¡-de lo..manifestado por su área técnica, lT!~diante.el Informe N° 228-. SGDNyCPF'GECBE'CEABE'eSSALUD-2016, se desprendi,que 'dicho postor cumple

con presentar en su oferta técnica el registre sanitario conforme a lo establecidoI JIr" en el literal g) del numeral 2.2.1.1. de la sección específica de las bases inte~radas.

~en Decreto del 11 de agosto de 2016, se dispuso remitir el expediente a la Cuarta Saladel Tribunal para que evalúe la infermación que obra en él, y, de ser el caso, lo declare,dentro del término. de cinco (5) días, listo para resolver.

8. Mediante escrito sIn presentado el 15 de agosto de 2016 ante el Tribunal, el Adjudicatarioexpuse les siguientes argumentos:

Respecte de la no.admisión de la eferta presentada por ellmpugnante.

i.

ii.

Al haber sido el Impugnante descalificado., no le cerresponde in~pOner recursode apelación solicitando. que se le etergue la buena pro, sino,podría solicitar alTribunal que verifique si hay algún error por parte del Comit~ 'de Selección en sudescalificación, y que se retrotraiga el procedimiento a la étapa...d~Jificac!ón'pues no goza del derecho de impugnar la buena pro al habéz...siá3PescalificadO.

El Impug nte reconece que emitió presentar en su oferta, la ca~a de cempro~isodel pers al clave con firmas legalizadas, toda vez que está estipulado y es exj~ido

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en las bases, y como bien se sabe esta presentación de documentos no es unimposible jurídico, y que el Impugnante indique que no correspondía presentar,es un argumento insostenible, toda vez que sí está exigido que debe ser cumplido.

m. Si los documento específicos o las declaraciones juradas presentadas por un postoren su oferta, no evidencian el cumplimiento de los requerimientos técnicosmínimos, o existe contradicción entre la información contenida en aquellos,corresponde que dicha propuesta no sea admitida.

Respecto del supuesto incumplimiento de su oferta en la presentación delregistro sanitario.

iv. En cuanto al supuesto incumplimiento que contiene su oferta según elImpugnante, señala que en el folio 36 de su oferta, presenta la ResoluciónDirectoral N° 14866 DIGEMID¡DAS¡ERPF, donde cumple con todas lasespecificaciones técnicas indicadas en las bases.

v. Siendo el Hospital Rebagliati el más grande de Sudamérica y teniendo enconsideración que consume 99,000 m3 de oxígeno líquido al mes, objeto de esteproceso, el consumo más grande a nivel nacional, ven necesario colocar 3 tanquesestacionarios con las mismas características exigidas en las bases y con permiso yautorización de la DIGEMID, presentada en las bases (folio 36), mediante laResolución Directoral N° 14866-DIGEMID¡DAS¡ERPF; todo ello para asegurar elcorrecto y oportuno suministro teniendo una sumatoria de 13,500 i galones.Inclusive más de lo que se ha ofertado en las bases y cada tanque con suministrode reserva propio. Con ello, su oferta es mejor que la del Impugnante y cumplecon todos los requisitos.

9.

10.

Debido a la alta demanda que tiene el Hospital Rebagliati, está considerando elesquema que indica la norma NFPA 99 - Chapter 5 Gas and Vacym -System, alconsiderar el principio de redundancia en instalaciones médicarPfa poder preveralguna contingencia no deseada en el futuro suministro d oxígeno \líquidomedicinal.

Por Decreto del 16 de agosto de 2016, se dispuso dejar a considera.' de~ala1expuesto por el Adjudicatario en el escnto que presentó el 15 de ag sto d;J016 ante elTri nal, así como la solicitud de uso de la palabra. (\

Decreto del 16 de agosto de 2016, se programó audiencia pública para el 2 delsmo mes y año.

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11. Mediante escrito N° 3 presentado el 22 de agosto de 2016 ante el Tribunal, la Entidadacreditó a sus representantes para la audiencia pública.

12. Con escrito NO3 presentado el 23 de agosto de 2016 ante el Tribunal, el Impugnanteacreditó a sus representantes para la audiencia pública.

13. Medianteel escrito s/n presentadoel 25 de agosto de 2016 ante el Tribunal, elAdjudicatario acreditó a sus representantes para el uso de la palabra.

14. El 25 de agosto de 2016 se desarrolló la audiencia pública con la intervención de losrepresentantes del Impugnante, del Adjudicatario y de la Entidad2•

15. Con escrito presentado el 29 de agosto de 2016 ante el Tribunal, el Impugnante reiterósus argumentos.

16. Por decreto del 29 de agosto de 2016, se declaró el expediente listo para resolver,debiendo la sala emitircy.notificar ~u.resQlucióna vés del'SEACE"en el plazo de cinco(5) días,.. " .. - , .' ';'." -" "

Su,*I'\~st;lrdela~17. Mediante escrito_preseñtado,e129 de agosto de 2016 ante la OfidnaDesconcentrada del

OSCEubicada..erIla"dudad de Tfujlllo¡y'reeibido'eL31 del misrpo m,esY año pór el Tribunal¡el,AdjUdicatarló reiteró sus"argumentos. ..."" ••• '" ufl r.:;'lc¡¡u

1,¡'J~n decreto del 31 de agosto de 2016, se dispuso dejar a consideración de la Sala lo~puesto por el Impugnante.

19. Por decreto del 1 de setiembre de 2016, se dispuso dejar a consideración de la Sala loexpuesto por el Adjudicatario en el escrito que presentó el 29 de agosto del mismo año.

FUNDAMENTACIÓN

1. Antes de analizar la procedencia del recurso de apelación, se debe tener presente que elproceso de selección fue convocado bajo el ámbito de aplicación de la Ley..NQ....3022S,Ley deContrataciones del Estado, en adelante la Ley, y de su Reglamento, aprobado por el DecretoSupremo N° 3S0-201S.EF, en adelante el Reglamento, por lo que talés disposiciones legalesresultan aplicables a la resolución del presente recurso.

Hicieron uso de la palabra: i) en representación del Impugnante formuló informe legal el aboga uis MigLlelleóluna identificado con registro N° 400S2 del Colegio de Abogados de lima, íi) en representaci' del Adjudicatarioformuló informe legal abogado Shurik Yabar Meza, identificado con registro N° 7620 del COlegía de Aoogados deLa libertad, e infor écnico el ingeniero Héctor Antonio Alcalde ludeña, identificado con registro W 171.977 delColegio de Ingeni del Perú; y iii) en representación de la Entidad formuló informe técnico el ingemero VíctorManuel Zevallos identificado con registro N° 11813 del Colegio de Ingenieros del Perú.

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6.

s.

A. Procedenciadel recurso de apelación:

2. Ahora bien, cabe señalar que el numeral 206.1 del artículo 206 de la Ley del ProcedimientoAdministrativo General, Ley N0 27444, en adelante LPAG,establece la facultad de contradicciónadministrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce olesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativamediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones delEstado, es el recurso de apelación.

3. Téngase en cuenta que el artículo 41 de la Ley, en concordanciacon el artículo 95 delReglamento, establece que el recurso de apelación es conocido y resuelto por el Tribunal,cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o valor referencial seasuperior a sesenta y cinco (65) urr, monto que para el presente año asciende a 5/. 3,950,00(tres mil novecientos cincuenta y 00/100 soles)3, y de procedimientos para implementar omantener catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco.

Atendiendo a lo señalado, considerando que, en el presente caso, el recurso de apelación hasido interpuesto en el marco de una Adjudicación Simplificada cuyo valor estimado es superiora sesenta y cinco (65) urr (5/ 396,000.00), este Tribunal resulta competente para conocerlo.

4. Por otro lado, el primer párrafo del artículo 97 del Reglamento establece que la apelacióncontra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe

Ainterponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse r notificado elotorgamiento de la buena pro, y que, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas,selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, la apelación",se presentadentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de haberse notificado elotorgamiento de la buena pro, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso deapelación.

En aplicación de dicha disposición, el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días parainterponer recurso de apelación. Al respecto, se ha verificado que el Impugnante tenía plazopara interponer el recurso de apelación hasta el21 de julio de 2016, toda vez que la notificacióndel otorgamiento de la buena pro a favor del Adjudicatario, tuvo lugar el ~ de 2016,a través de la respectiva publicación en el SEACE4. I .. \En ese sentido, toda vez que del Toma Razón electrónico del Tribun,al, y de los esg.¡tos-q econtienen el recurso de apelación materia de pronunciamiento, se at::::.~rtípLgnant

l De conformidad con lo establecido en el Oecreto Supremo N° 397-201S-EF. (

Conforme a lo previst en el segundo párrafo del artículo 42 del Reglamento, el otorgamiento de la buena proen aetprivado se publica y e entiende notificado a través del SEACE, el mismo día de su realización, bajo resPbnsabilidadcomité de selecció ...).

_l

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presentó su recurso impugnativo el 21 de julio de 2016, ante la Mesa de Partes del Tribunal, ysubsanado el 22 del mismo mes y año, se entiende que el mismo fue interpuesto dentro delplazo legal.

Así, no habiéndose advertido la concurrencia de alguna de las causales de improcedenciaestablecidas en el artículo 101 del Reglamento, el recurso resulta procedente, correspondiendoavocarse a los asuntos de fondo propuestos.

B. PretensionE!s:

7. De la revisión del recurso de apelación, se advierte que el Impugnante solicita a este Tribunalque:

,¡' Se revoque la decisión del Comité de Selección de no admitir la oferta que presentóen el procedimiento de selección.

I¡S~ita.laioferta,.que pr,ª.sentó-~ri'el'procediri1ie~to~~~~rj¿clJ~.'\ ,," ":. ' '" _ ¡ ::>1,P~1VISOl' de las

~ Se desca[fique laLof~rta..pPE.:sentad9po.r.'eFAl:Ijudica~.rio,en..,.etprocedimiento deselección? y ,como~~onsecuencja' de ello,se,'revoque .Ia.,decisión del Comité deSelección de 'btorgarla buena pro't1el procedimiento detselecdÓn;al Adjudicatario.

i\

8.

9,

Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado, y, considerando el petitorioseñalado de manea precedente, corresponde efectuar su análisis de fondo, para lo cual cabefijar los puntos controvertidos del presente recurso. En este sentido, es preciso tener enconsideración lo establecido en el numeral 3 del artículo 104 del Reglamento, en ~rtud del cual"las partes deben formular sus pretensiones y ofrecer los medios probatoriosftlÍ el escrito quecontiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución de tras!pdo del recurso deapelación, presentados dentro del plazo previsto. La determinación de piJntos contro~~ctidosse sujeta a lo expuesto por las partes en dichos escritos, sin perjUicio~esenf8dón depruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho 7o<fiJi¡ento"'¡

En el m de lo indicado, y a partir de los términos del recurso de apelación interpuesto porel 1 ante, así como de la absolución del traslado de dicho recurso;'por._parte delAdj ario, los puntos controvertidos consisten en determinar: ~

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.¡' Si en la oferta que el Impugnante presentó en el procedimiento de selección, seacredita el cumplimiento del documento "Carta de compromiso del personal clavecon firma legalizada, de ser el caso, según lo previsto en el numeral 3.1 del CapítuloIII de la sección específica de las bases".

.¡' Si en la oferta que el Adjudicatario presentó en el procedimiento de selección, seacredita el cumplimiento del registro sanitario, emitido por la Dirección General deMedicamentos, Insumos y Drogas (DIGEMID), a nombre de la empresa postora yvigente a la fecha de presentación de ofertas ..

D. Análisis:

Consideraciones previas.

1.

2.

3.

ESmateria del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante,contra la decisión del Comité de Selección de no admitir la oferta que presentó en elprocedimiento de selección, y contra el otorgamiento de la buena pro a favor delAdjudicatario.

Ahora bien, según lo establecido en el artículo 16 de la Ley, el área usuaria debe requerirlos bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular lasespecificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico, respectivamente,además de justificar la finalidad pública de la contratación, además, se dispone que losbienes, servicios u obras que se requieran deben estar orientados al cumplimiento de lasfunciones de la Entidad, y que las especificaciones técnicas, términos de referencia' oexpediente técnico deben formularse de forma objetiva y precisa, proporcionando accesoen condiciones de igualdad al proceso de contratación, sin la creación de obstáculos queperjudiquen la competencia en el mismo.

Así también, cabe recordar que de acuerdo al segundo párrafo del artículo 26 delReglamento, el comité de selección o el órgano encargado de las contrataciones,según corresponda, elabora los documentos del procedimiento de selección asu cargo, utilizando obligatoriamente los documentos estándar que aprueba elOSCE y la información técnica y económica contenida en el expedient e co~trataciónaprobado; contemplando, además, el contenido mínimo de I docume tos delprocedimiento señalado en el numeral 1 del artículo 27 del R lamento,~re erido alcontenido de las bases de la adjudicación simplificada. . /'

En a "ón a lo expresado, corresponde destacar que el proced . ~~ adfu inist ativo srige r principios, que constituyen elementos que el legislador ha con derado básico,po n lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administ ación de I s

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administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad dela Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídicapara resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulacionesadministrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios deeficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley.

Ahora bien, es preciso indicar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener compremisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no ~tra/que lasEntidades adquieran bienes, servicios y obras, maximizando el valor á~I~s¡recursospúblicos ue se invierten bajo el enfoque de gestión por resultados, deltal m~nera qúeéstas s efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de pÍ"eci~idád,a trav del cumplimiento de los principios regulados en la Ley. '<:::::::::-

6.

Así, cabe mencionar que en atención al principio de transparencia, las Entidades debenproporcionar información clara y coherente con el fin de que el proceso de contrataciónsea comprendido por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y sedesarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad; este principiorespeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico. Mientras que, en virtuddel principio de libertad de concurrencia, las Entidades deben promover el libre acceso yparticipación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, evitandoexigencias. y formalidades costosas e innecesarias; así como el principio de competencia,conforme al cual los procesos de contratación deben incluir disposiciones que permitanestablecer condiciones de competencia efectiva y obtener la oferta más ventajosa parasatisfacer: eljnterés públiCC?que sLlbya_~:a la.~Dtra~ció1' Ü¡Q<t1Iíi mo

4. TanGn, es ~portUno...senalar:1!que las bases_constituyeM.las"réglas14deflnitivas delprocedimiento de selecCiái1Y~.en función de-ellas -quedeQe,eft;d:uarse la calificación yevaluación de ,las ofertas; q"uediüldo tanto)as"Entidades como los postores, sujetos a susdisposiCiones: ,.., ,,- . - SI "1 -- U~i;..i-Hf'.JU

A A partir de lo expuesto, tenemos que las bases de un procedimiento de selección debencontar con el contenido mínimo de los documentos del procedimiento que establece lanormativa de contrataciones, los requisitos de calificación y los factores de evaluación,cuya finalidad se encuentra orientada a elegir la mejor oferta sobre la base de criteriosy calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores, que redundenen una oferta de calidad y al mejor costo para el Estado, constituyendo un parámetroobjetivo, claro, fijo y predecible de actuación de la autoridad administrativa,que tiene como objetivo evitar conductas revestidas de subjetividad que__puedanulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias, asegurando con el! n marco deseguridad jurídica.

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Bajo esta premisa, las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prevea ocuya aplicación surja a partir de su interpretación, deben obedecer a la necesidad deasegurar el escenario más idóneo en el que, dentro de un contexto de libre competencia,se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se garantice el pleno ejercicio delderecho de las personas naturales y jurídicas para participar como proveedores del Estado.

Primer punto controvertido: determinar si en la oferta que el Impugnante presentóen el procedimiento de selección, se acredita el cumplimiento del documento "Cartade compromiso del personal clave con firma legalizada, de ser el caso, según loprevisto en el numeral 3.1 del Capítulo 111de la sección específica de las bases".

7. En primer término, cabe traer a colación lo señalado en el documento denominado"Formato de admisibilidad de propuestas, el cual contiene la evaluación de ladocumentación de presentación obligatoria, contenida en la oferta del Impugnante, dondese advierte, textualmente, lo siguiente:

"( ...)RELACI N DE DOCUMENTOS DE PRESENTACON OBUGATORIA SI NO

(...) (...) (...)d) Carta de compromiso del personal dave con firma legalizada, v'de ser el caso, según lo previsto en el numeral 3.1 del CapítuloIII de la presente sección

CUMPLE! E:'CUMPL0

OBSERVACIONES:

PROVEEDORNO PRESENTACARTA DE COMPROMISO DE PERSONALCLAVE."

Atendiendo a dicha decisión del Comité Especial, este Colegiado debe proceder a analizar,en principio, si conforme a los argumentos que el Impugnante ha forlT).Uradoen'su recursode apelación, es posible revocar la decisión del Comité de Seleccióndé no admiti~su ofertay, de ser el caso, disponer que la misma sea admitida para su evaJúación.

De esa manera, conforme al fragmento transcrito del citad (f ato acta, y a losfundame tos de hecho reseñados en el recurso de apelación, se ad erte q e la noadmisió e la oferta presentada por el Impugnante, se originó en la apa.rente falta dprese ción de uno de los documentos obligatorios, específicamente de,a- rta-etcom iso del personal clave.

8.

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10. Sobre el particular, es importante traer a colación el extremo de las bases en el que seencuentra descrito el requisito que, conforme a lo señalado por el Comité de Selección, elImpugnante no habría acreditado, además de la manera en que debía llevarse a cabodicha acreditación, tal como se describe a continuación:

"2.2.1. Documentación de presentación obligatoria

2.2.1.1. Documentos para la admisión de la oferta(. ..)

e) Carta de compromiso del personal clave con firma legalizada, de ser el caso, según loprevisto en el numeral 3.1 del Capítulo III de la presente sección(..y.

11.

12.

De la revisión de la oferta presentada por el Impugnante, se puede verificar que, tal comoadvirtió el Comité de Selección, aquél no presentó la carta de compromiso del personalclave con firma legalizada.

Con re1peJ~d,iChaolJ1iSi6n, el Impogn£ll1.te:"~a.sos~l1idoquQ;tO'~fd~ndo la naturalezade la prestación lTlate~iade contratádón;.no corres"pQl1díapresentar.el docUmento materiade i:análisls pues s~t frataba Cle fa adquisicipn:de, bienes (9)(Ígenq .medicinal líquida),actividad dond.eilno,está ¡fl)pi£acto algún. pe~...9nal clave, ,sit~ación"q'ue~e9ún señala-es diferente 'a 'lo que si 'sucedería".'eni.m~:próCedimlentode seieeción'"con la finalidad de~)ecutar una obra o contratar una consultoría.

Además, el Impugnante alega que presentó el "Anexo N° 3 - Declaración jurada decumplimiento de las especificaciones técnicas", donde se incluyen todos los requisitosprevistos en el numeral 3.1 del capítulo III de la sección específica de las bases.

En tal sentido, el Impugnante ha señalado que la frase "de ser el caso" que era parte dela descripción del documento materia de controversia, permitía a los postores optar porpresentar o no la referida carta de compromiso de personal clave, y que su representada,considerando la naturaleza de la contratación (adquisición de oxígeno medicinal líquido),consideró que ello no era necesario.

13. Por su parte, el Adjudicatario se apersonó al presente procedimient~eñara-hdp que alhaber sido previsto en las bases como un documento de presentación obligatoria, todoslos postores, incluyendo al Impugnante, debían presentar la carta de compromiso depersonal clave, y que ante el incumplimiento en ello, correspÓl::1Qia-qué"éiCa lité deSelección no admita dicha oferta.

14. ortante tener en cuenta lo comunicado por la Entidad en el rco del presenteiento, la cual, ante los argumentos expuestos por el Impugnante, me iante suN° 228-SGDNyCPF-GECBE-CEABE-EsSalud-2016 del 8 de agosto de 201. emiti 6

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por la Sub Gerencia de Determinación de Necesidades y Control de ProductosFarmacéuticos, indicó que en el Capítulo III de la sección específica de las bases, serequirió que los postares presenten la relación numérica detallada del personal autorizadopara ingresar a las instalaciones del Hospital Edgardo Rebagliati, quienes se encargaríandirectamente del suministro -manipuleo, operación, distribución, almacenamiento- deloxígeno medicinal.

En virtud de ello, la referida área técnica de la Entidad precisó que en el presente caso,no obstante ser una adquisición de bienes, el requerimiento incluye personal calificadopara el manipuleo, operación, distribución y almacenamiento del oxígeno medicinal, porlo que era potestad de la Entidad requerir como uno de los documentos de presentaciónobligatoria, la mencionada carta de compromiso del personal clave.

15. En este punto, este Colegiado considera importante señalar que durante la audienciapública llevada a cabo el 2S de agosto de 2016, el representante de la Entidad, quienformuló el respectivo informe técnico, precisó, en un primer momento, que la finalidad derequerir la carta de compromiso de personal clave como documento obligatorio, era queel personal de la Entidad controlara qué personas ingresaban a las instalaciones delHospital Edgardo Rebagliati; no obstante ello, posteriormente, el representante de laEntidad manifestó que, al remitirse a lo estrictamente señalado en las bases, por un lado,el referido requisito se solicitó para la admisión de la oferta, pero en el capítulo III de lasbases se señala que será la empresa "contratada" la que deberá presentar la carta decompromiso del personal clave.

A-Considerando dichas posiciones, tanto del Impugnante y del Adjudicatario, así como ~~ laEntidad, además de la lectura del capítulo III de la sección específica de las bases dondese detallan las especificaciones técnicas de la contratación materia de controversia, seevidencia que la prestación en el presente caso no se trata de una simple compra ventade bienes, sino que la misma contiene una serie de implicancias relacionadas, por ejemplo,con la seguridad para el oxígeno, el tanque estacionario, y la instalación física en elHospital Edgardo Rebagliati, entre otras, tal como procedemos a citar de manera textual,a continuación:

"( ...)

3.1. ESPECIFICACIONES TÉCNICAS

3. SEGURIDAD PARA EL OXíGENO LÍQUIDO

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Para garantizar lo dicho anteriormente, la empresa contratista de Oxígeno Líquido deberárealizar el mantenimiento preventivo de sus instalaciones por lo menos dos (02) veces alaño, a fin de revisar el aislamiento al vado que dichos tanques requieren.

4. DEL TANQUE ESTACIONARIO

El Tanque Estacionario cilíndrico vertical para el almacenamiento de Oxígeno líquido,estará construido interiormente de acero inoxidable con aislamiento térmico al vacío conuna capacidadde 11,000 galones de forma tal que garantice el abastecimiento continuoe ininterrumpido, considerándose que se trata de un producto de naturaleza vital para lavida de 105pacientes. ( ...)

Asimismo, siendo el proveedor el propietario del tanque criogénico, este es responsablede la operatividad y manipulaciÓnde su equipo, así como de las posibles pérdidas deoxígeno por venteas producidos por el alivio de presiÓndentro del tanque por diversasrazones. (...)

La instalacióndeberá contar con un intercambiador de calor que vaporice adecuadamenteef'~xíge~o del :.-tánquei,"~simism9/'ui1:}egu¡a"dor"de' presiÓn!er cu1irdeberá entregar a lalínea principal oxíg"enoen un,ango de 55,¡:¡'6Q,psi(...)." 5.upcn/!$Of de las

6.' DE LAS INs\ALACIOÑES FíSICAS DEít-i117:' : Cóntratac roes

"~iá obílgaciónael~¿¡~iratista~fpé~~lona'fi~s -~huales;insi:I~~~6k1~~orrespondientesal

~

,. ~t;:~~ueestacionario y sus componentes, del HNERM y determinar que las nuevasconexiones que se compromete a instalar, se adapten a las instalaciones actualmenteexistentes (...)".

17. Teniendo en cuenta ello, se observa que el postor que obtenga la buena pro delprocedimiento de selección, deberá contar con el personal calificado para las diferentesactividades que implican la presente contratación, el cual cuente con la debida experienciaa fin de llevar a cabo dichas tareas, como la instalación, la inspección y el mantenimientopreventivo, entre otras.

18. En tal sentido, resulta coherente lo señalado por el área técnica de la Entidad en elpresente procedimiento, en el sentido que en el presente caso, pese ª tratarse deadquisición de bienes, el contratista debe contar con personal c~e-;elcual gebe seracreditado en cada oferta durante el procedimiento de seleccióp, para ello, Cl_fin-deasegurarse la contratación de un proveedor que cumpla con satis~mariera\ idóQeasu necesidad, y a fin de evitar futuros incumplimientos contractuales, aSIca íéSgose~la manipulación que puedan afectar la integridad y la salud de los pacient , colab~radore~y visitantes del Hospital Rebagliati, la Entidad debía establecer requi tos mínimos quedebía cumplir personal clave propuestos por cada postor, con istentes Úmto enformación pr ional y experiencia en cada especialidad. "-- •••••••••.V

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19. Considerando ello, de la reVISlon de las bases del procedimiento de selección, esteColegiado observa que en el capítulo IIIde la sección específica de las bases, con relaciónal personal, se consideró el siguiente apartado:

"8. DEL PERSONAL DE LA EMPRESA

La empresacontratada está obligada a presentar la relaciónnuméricadetallada, indicandonombres y apellidos del personal autorizado para ingresar a las instalacionesdel HNERM,que prestará directamente el suministro -manipuleo, operación, distribución,almacenamiento- del oxígeno medicinal. Así como, los nombres y apellidos delRepresentanteLegal,Gerente, Jefesy/o SupervisoresGeneralesde cadaunade sus filiales.

La empresacontratada acreditará, personal debidamente capacitadoy con experiencia, enlos puestos funcionales requeridos, el mismo que deberá estar correctamente uniformado,cuidando permanentemente su buena presentación y mostrando en lugar visible suscredencialesde identificación. (...)

9. RESPONSABILIDAD POR EL SERVICIO

(...)

A- Al HNERMno le corresponderá ninguna responsabilidad en caso de accidentes, daños,mutilaciones, invalidez o muerte de los trabajadores de la empresa contratada o dañosocasionadosa terceras personasque pudieran ocurrir durante la ejecucióndel COntrato.

,

La empresacontratada es responsabledirecta del personal asignadopara la prestación delservicio contratado, no existiendo ningún vínculo de dependencia laboral con el HNERM(...)."

20. Atendiendo a dicha redacción de las bases, este Colegiado observa que, por un lado, entrelos documentos de presentación obligatoria (cuya omisión determina la no admisión de laoferta) se encuentra la carta de compromiso del personal clave con firma legalizada, locual determina que los postores debieron incluirla en su oferta con la finalidad de que lasmismas sean admitidas; sin embargo, en el capítulo III de la sección sp~fica de lasbases, que contiene el detalle de las especificaciones técnicas, se i lca que la relacióndel personal de la empresa será presentada únicamente por el ntratista, es aecir por,aquel postor que habiendo obtenido la buena pro, formalice el spectivo contrato con laEntidad; lo que en virtud de ello, se entiende, tendrá lugar pos~riorm~--áía celebrac-KJ~dichoco~~. ~ 1De anteriormente expresado, se advierte incoherencia o ambigüedad en las . ses delp. edimiento de selección, respecto a la etapa en que debía presen rse la rta d

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compromiso del personal clave, lo que incluso fue reconocido por el representante de laEntidad en la audiencia pública llevada a cabo el 25 de agosto de 2016.

Así, es evidente que en el presente caso, al momento de la elaboración de las bases, haocurrido una contravención a los principios de transparencia y de eficacia y eficiencia,previstos en los literales c) y f) del artículo 2 de la Ley, respectivamente; conforme alprimero, las Entidades proporcionan información clara y coherente con el fin de queel proceso de contratación sea comprendido por los proveedores garantizando lalibertad de concurrencia, y se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato,objetividad e imparcialidad; asimismo, en virtud del principio de eficacia y eficiencia, elproceso de contratación y las decisiones que se adopten en el mismo deben orientarse al

,. cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, priorjzando sobre estosla realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportunasatisfacción del interés público, bajo las condiciones de calidad y con el mejor uso delos recursos públicos.

4Ol1!ó.,*,.. ....., ,', ~_. ".-' 11,•••• ,.:-r-. ••.21. No solo ello, además; las' t1ase~no~an'establecido cuáles era'ñ los requisitos que debía

cumplir el perSonal :dave~ tan"to':eñ su'Rforma-cion profesional:¡.como ,en~;experiencia,impidiendo a 10~:ÚJostores,con<?C~r~~oncerteza"qultProfesiot]:~I~s y};l~_qu~;s:aracterísticasse requiere presentar-en,calidaCl e personal clave en sus respectivas ofertas... .... .. -.- oeiEstado I

22. En"este punto, es pertinente señalar que en artículo 44 de la Ley, se dispone que el

li4Tribunal, en los casos que conozca, declara nulos los actos expedidos cuando hayansido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contenganun imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de laforma prescrita por la normativa aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida,la etapa a la que se retrotrae el procedimiento de selección o el procedimiento paraimplementar o mantener catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco.

23.

24.

Bajo ese contexto, debe declararse la nulidad del procedimiento de selección, en la medidaque el vicio, consistente en la contravención de los principios de transparencia y de eficaciay eficiencia, tuvo lugar en la elaboración de las bases, debiendo retrotraerse el mismo asu etapa de convocatoria, previa reformulación de las citadas bases. ~

En tal sentido, y considerando lo informado por la respectiva dependencia técnica deJaEntidad, el Comité de Selección -en coordinación el área usuaria / debe . lecer losrequisitos técnicos mínimos que deberá cumplir el personal c1a ropues~ dapostor) que se encargará de las labores de instalación, manipuleo, mante irtíientd, enotras, e ecíficamente en cuanto a su formación profesional y experi cia, ent(é otroaspect que considere imprescindibles para asegurar el buen desar 110de su a~¡Vidaen la estación llevada a cabo por el futuro contratista; además, deberá esta ecer el

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27.

número determinado de personas que los postores deberán presentar como personalclave.

Asimismo, si la Entidad considera, por razones de seguridad y de control en el ingreso depersonas a sus instalaciones, que los postores deben remitir un listado con los nombres yapellidos del personal del contratista, este Colegiado es de la opinión que ello debe serrequerido en la documentación que el respectivo postor ganador presentará para lasuscripción del contrato, y no en la oferta que se presentará durante el procedimiento deselección.

De igual modo, con respecto a la redacción del requisito que es materia de controversia yque viene siendo analizado, este Colegiado debe precisar que cuando en el numeral 3 delartículo 31 del Reglamento se considera como uno de los documentos del contenidomínimo de las ofertas, a la carta de compromiso del personal clave con firma legalizada,la frase "de ser el caso", indica precisamente que la Entidad deberá verificar si, en el casoconcreto y de acuerdo a la naturaleza de la prestación, es pertinente o no colocar dichodocumento como un requisito obligatorio; es decir, si la Entidad opta por incluirlo comotal, deberá omitir la frase "de ser el caso"; el hecho de mantener dicha frase puedeprestarse a interpretaciones ambiguas por parte de los postores, pues algunos creeránque la presentación de dicho documento es facultativa y otros que es obligatoria, e incluso,como en el presente caso, efectuarán un análisis para determinar -en su posición- sicorresponde presentar el documento.

En ese orden de ideas, y dado que este Colegiado ha llegado a conclusión de que elprocedimiento de selección será declarado nulo, debido a que las basesdel mismo debenreformularse, carece de objeto emitir un pronunciamiento sobre las pretensiones delImpugnante, así como respecto de los puntos controvertidos inicialmente planteados poresta Sala.

28. Finalmente, en atenCIón de lo dispuesto en el artículo 110 del Reglamento._correspondedevolver la garantía presentada por el Impugnante con el recurso de ¡ración materia depronunciamientos. ( .

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal po ent ,Gonzáles, y la intervención de los vocales Mario Arteaga Zegarra y PaolaSaaved Alburqueque,y atendiendo a lo dispuesto en la Resolución N° 027-2016-0SCEjPREdel 13 d enero de 2016,y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 51 y 63 de la Ley N 29873, Lky quemodifica el Decreto Legislativo NQ1017 que aprueba la Ley de Contrataciones de{.. tadd y lo

0.- Ejecución de la garantía

la devoludón de la garantía cuando: ( ...)eclare la nulidad y/o que carece de objeto pronunciarse sobre el fondo del asunto.

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artículos 18 Y 19 del Reglamento de Organización y Funciones del OSeE, aprobado porResolución Ministerial Nº 789-2011.EF{lO y modificado por Decreto Supremo N° 006.2014-EF,analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

l. Declarar la NULIDAD de la Adjudicación Simplificada N° 411-2016jESSALUD-RAR(Primera Convocatoria), convocada por el Seguro Social de Salud para la "Adquisición deoxígeno medicinal líquido"; debiendo retrotraerse el procedimiento de selección a la etapade convocatoria, previa reformulación de las bases, por los fundamentos expuestos.

2. Devolver la garantía presentada por la empresa Praxair Perú S.R,l, para la interposiciónde su recurso de apelación. ""

VOCAL

,

"

¿ ...

"Disponer la devolución de los antecedentes administrativos a la Entidad, la cual deberárecabarlos en la mesa de partes del Tribunal dentro del plazo de 30 días calendario denotificada la ,presente r~solución, p?r)o qu,~deberá_au.torizar¡pqr•...~~r.itº ,a la personas querealiza-rán dictia diligencia. De JO: contrario, los a'ntf{;edentes _aqmini~trativos serán

_. '. • "p'" e ". - 1enviados al Arctilvo C~ntral de"9?CE para su..cust09ia por 'un-'plazcfde-sels (6) meses,luego del cual serán remitidos'al'Archivo General de la Naciói\ bajo'res'ponsabilidad.. :.. _.... . ... . I .Declarar que"<;lapresente'resoluciónagóta I - -; . 'fniñistrati~f.l Estadoq .

3.

4.

Ss.Corrales Gonzáles.Arteaga Zegarra.Saavedra Alburqueque.

"Firmado en dos (2) juegos originales, en virtud del Memorando NO687-2012jTCE, del3.10.12".

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