tesis de la prision preventiva
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UNIVERSIDAD DE ARTES, CIENCIAS Y COMUNICACIÓN
ESCUELA DE DERECHO
DE LA PRISION PREVENTIVA
TESIS CONDUCENTE A OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN
CIENCIAS JURIDICAS
PROFESOR GUIA: DANIEL CALVO FLORES
ALUMNOS: DANIELLA ZEPEDA VIVANCO
HECTOR PEÑA VELIZ
ANA LUENGO MONTECINO
Santiago, diciembre 2012.
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ÍNDICE Nº de páginas
I.INTRODUCCIÓN p.4
II. MARCO CONCEPTUAL p.6
1. Concepto p.6 2. Naturaleza Jurídica de la Prisión Preventiva p.10
III. PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA PRISION PREVENTIVA p.12
1. Principio de Presunción de Inocencia p.12 2. Principio de Proporcionalidad p.16 3. Principio de Excepcionalidad p.18 4. Principio de Jurisdiccionalidad p.21
IV. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PRISIÓN PREVENTIVA p.23
V. PRISIÓN PREVENTIVA EN CHILE ANTES DE LA REFORMA PROCESAL PENAL p.34
1. Código Penal de 1874 p.34 2. Antecedentes del Código de Procedimiento Penal de 1906
p.37 3. Código Procedimiento Penal 1906 p.39 4. Principales reformas del Código de Procedimiento Penal de 1906
p.53
VI. REFORMA PROCESAL PENAL p.64
1. Código Procesal Penal p.64
VII. PRISION PREVENTIVA EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL p.71
1. Requisitos para ordenar la prisión preventiva p.71
2. Improcedencia de la prisión preventiva p.75 3. Tramitación de la prisión preventiva p.79 4. Formas de solicitar la prisión preventiva p.80 5. Desarrollo de la audiencia p.81 6. Resolución respecto de la prisión preventiva p.82 7. Modificación y revocación de la prisión preventiva p.82 8. Sustitución de la prisión preventiva p.83 9. Término de la prisión preventiva p.84 10. Recursos que proceden en contra de la resolución que decreta o
deniega la prisión preventiva p.86 11. Medidas alternativas a la prisión preventiva p.93 12. Medidas cautelares señaladas en el artículo 155 del Código Procesal
Penal. p.94
3
VIII. MODIFICACIONES AL CODIGO PROCESAL PENAL Y EN ESPECIAL LA DENOMINADA AGENDA CORTA p.98
IX. ANALISIS DE LA EVOLUCION DE LA PRISION PREVENTIVA EN LA
REFORMA PROCESAL PENAL p.111
X. EFECTOS DE LA APLICACIÓN DE LA REFORMA PROCESAL PENAL
EN LA PRISION PREVENTIVA p.119
XI. JURISPRUDENCIA p.128
XII. CONCLUSIONES p.134
XIII. BIBLIOGRAFÍA p.139
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I. INTRODUCCION
“El imputado sujeto a prisión preventiva no puede ser tratado como preso.
A él sólo se le pueden imponer limitaciones que los fines de la prisión
preventiva y el orden del establecimiento penal exigen”. CLAUS ROXIN.
La prisión preventiva es en la actualidad, en nuestro país, la más polémica de las
instituciones de derecho penal, su aplicación y los efectos percibidos de ella por
vastos sectores de la comunidad hacen que la imagen del sistema judicial sea
determinada en gran parte por la aplicación que hacen los tribunales de esta
medida cautelar.
Desde los albores de la humanidad hasta nuestros días, el desarrollo de la ciencia
penal ha evolucionado en la dirección de aplicar en su integridad los grandes
principios orientadores del derecho penal, entre ellos, el Principio de Inocencia, el
Principio de Proporcionalidad y el Principio de Legalidad. Es así como las penas
han evolucionado desde la aplicación de bárbaros castigos hasta la moderna
concepción de que la máxima pena que la sociedad puede aplicar a un infractor de
ley es la privación de libertad, o sea, la vulneración de uno de los derechos
esenciales del hombre, el derecho a la libertad personal. Ninguna otra medida
que lesione el derecho más importante que es la dignidad humana es aceptable.
5
Presentaremos los diferentes conceptos de prisión preventiva, analizaremos su
naturaleza jurídica, su evolución histórica que durante largos periodos en el
desarrollo de la humanidad se confundió con la aplicación de la pena, y
señalaremos los principios que la informan.
Analizaremos el desarrollo de la prisión preventiva en nuestro país,
fundamentalmente el marco jurídico establecido por el Código de Procedimiento
Penal de 1906 y sus modificaciones. En este sistema procesal la prisión preventiva
nacía como la consecuencia automática de la dictación del auto de procesamiento
y la libertad procedía para el procesado sólo cuando la solicitare a través de la
institución conocida como libertad provisional.
La Reforma Procesal Penal del año 2.000 a través de la Ley 19.696, establece un
nuevo Código Procesal Penal, reemplazando el antiguo sistema inquisitorio por un
sistema que actualiza las normas de procedimiento penal basándose en los
avances civilizatorios, y adecuándose a las normativas internacionales suscritas
por el estado chileno.
En este nuevo marco jurídico la libertad del imputado es la norma general y, la
aplicación de la prisión preventiva debe ser declarada excepcionalmente y solo si
ninguna otra medida cautelar fuese aplicable al caso concreto.
El objetivo del presente estudio es dimensionar los impactos en la aplicación de la
prisión preventiva del Código Procesal Penal y sus modificaciones,
particularmente la denominada “Agenda Corta”.
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II. MARCO CONCEPTUAL
En este capítulo presentaremos algunos conceptos formulados por diversos
autores acerca de la prisión preventiva. Se han elegido aquellas definiciones
más relevantes y que recogen didácticamente la mayor cantidad de
elementos que componen esta institución.
1. CONCEPTO
El concepto de prisión preventiva deriva del latín prehensio-onis, que se
traduce en “detención por la fuerza o impuesta en contra de la voluntad”.1
Presidio, prisión o penitenciaría, es un lugar destinado a la privación de
libertad de sentenciados o condenados a una pena de privación de libertad.
Es necesario no confundir los términos prisión y cárcel dado que este último
concepto ha designado histórica y técnicamente al edificio en que se
alojaban los procesados.
Entenderemos prisión como la privación de libertad que sufre quien no ha
sido sentenciado, sentencia que puede ser tanto absolutoria como
condenatoria.
Tiene carácter preventivo porque su objeto es asegurar, a consideración del
juez, que es necesaria para las investigaciones o para la seguridad del
ofendido o de la sociedad.
1Esparza, Abelardo, La prisión preventiva. Algunos criterios de política criminal, Revista Vínculo
Jurídico, N° 4, Universidad Autónoma de Zacatecas, México, 1990.
7
Así lo establece la Constitución Política de la República de Chile en su
artículo 19.2
Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
7º.- El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual.
En consecuencia:
e) La libertad del imputado procederá a menos que la detención o prisión preventiva sea
considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del
ofendido o de la sociedad.
La prisión preventiva no constituye propiamente una pena. Sin embargo,
constituye una privación de la libertad, uno de los derechos fundamentales
del ser humano.
El profesor italiano José Carrara señala que:
Es una injusticia necesaria que debe ser admitida por las leyes penales:
Necesaria para formar el proceso escrito para que el juez pueda interrogar al imputado por
cualquiera necesidad de la instrucción;
Necesaria para alcanzar la verdad, privando al imputado de los medios de sobornar o
atemorizar a los testigos, o destruir los vestigios de la prueba de su delito;
Necesaria, para la seguridad a fin de que el imputado no tenga potestad, pendiente el
proceso, de continuar su delito;
Necesaria, para lograr la pena a fin de que el reo no se sustraiga a ella por la fuga.3
El tratadista español Miguel Fenech señala que:
La prisión preventiva es un acto cautelar por el que se produce una limitación de la libertad
individual de una persona en virtud de una declaración de voluntad judicial, y que tiene por
2Constitución Política de la República de Chile.
3 Carrara, José, Apuntes de prisión preventiva, Departamento de Derecho Procesal, Universidad de
Chile, Santiago,
8
objeto el ingreso de ésta en un establecimiento penitenciario destinado al efecto con el fin
de asegurar su persona e impedir que burle la acción de la justicia.4
El profesor latinoamericano argentino Vélez Mariconde define la prisión
preventiva:
Es el estado de privación de libertad que el órgano jurisdiccional impone al procesado
cuando se le atribuye un delito reprimido con pena privativa de libertad, a fin de asegurar la
actuación efectiva de la ley penal.5
Por último el jurista chileno Enrique Paillás ha descrito esta institución en los
siguientes términos:
La prisión preventiva es una privación de libertad más prolongada que la detención; y se
impone a ciertos procesados para asegurar su permanencia a disposición de la justicia,
evitando que se fuguen o se oculten, para hacer cesar su acción delictiva o prevenir su
repetición para proteger a la víctima y a su familia, por ser considerada que su libertad es
un peligro para la sociedad, o cuando sea el único medio para conservar las pruebas y de
esa manera no se pueda entorpecer el curso de la investigación.6
En consideración a lo anterior, en términos generales, podemos señalar que
la prisión preventiva es una medida cautelar excepcional, provisional y
preventiva, destinada a asegurar la presencia del imputado durante el
proceso, para así asegurar que la ley penal y sus procedimientos se
cumplan efectivamente.
4Fenech, Miguel, Curso elemental de Derecho Procesal Penal, tomo 2, página 129, librería Bosch,
Barcelona, 1945
5Vélez Mariconde, Alfredo, Derecho Procesal Penal, tomo 2, página 507, Ediciones Lerner, Buenos
Aires, 1969.
6Paillás, Enrique, Derecho Procesal Penal, volumen 2, página 49, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1986.
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Es cautelar porque asegura y garantiza que privando de libertad a una
persona imputada por un delito, se cumplirá con los fines del procedimiento,
logrando a través de la investigación un conocimiento cabal de los hechos.
Como medida cautelar, debemos destacar que “Todas las medidas
coercitivas cautelares penales están en relación con un derecho
constitucional”.7
Como medida cautelar, hay un uso de la fuerza pública no a modo de
sanción, sino a fin de poder llevar a cabo con éxito la actividad destinada a
comprobar una infracción hipotética y eventual al aplicar la sanción que
corresponda.
Por otra parte, existe un propósito asegurativo respecto de la recolección de
pruebas y la propia realización del proceso penal.
Como toda actuación judicial, las medidas cautelares se encuentran afectas
al principio de legalidad, es decir no pueden aplicarse fuera de los límites
que establece la ley.Deben cumplirse como requisitos:
- Que hayan antecedentes que justifiquen la existencia del delito que se
investiga, y que permitan presumir fundadamente que el imputado ha tenido
participación en el delito en cualquier grado de autoría (autor, cómplice o
encubridor).
-La prisión preventiva debe ser dictada por un juez competente.
7Cabrera, Sandra, Teorías absolutas de la pena, Revista de análisis jurídico, Urbe et Ius, Año I,
Newsletter N° 3, Buenos Aires, Argentina, 2005.
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- Es provisional, ya que sólo debe durar el tiempo necesario para el
cumplimiento de los fines.
- Es excepcional. La regla general basada en la presunción de inocencia
debiera ser la libertad del imputado.
La prisión preventiva debería tener el carácter de última ratio entre otras
medidas que se pueden adoptar.
Finalmente esta institución es preventiva, por cuanto evita que se
produzcan consecuencias nocivas al proceso, como por ejemplo la fuga del
imputado, el daño a la víctima o sus familiares, trabas a la investigación, etc.
Debemos señalar que las definiciones legales no están establecidas ni en el
anterior Código de Procedimiento Penal, ni en el actual Código Procesal
Penal, quedando en manos de la doctrina.
2. NATURALEZA JURIDICA DE LA PRISION PREVENTIVA
Para develar la naturaleza jurídica de la institución de la prisión preventiva,
resulta necesario determinar si se trata de una pena, una medida de
seguridad uotra cosa. Para determinar si se trata de una pena lo haremos
contrastando los fines de la prisión preventiva con los fines que las más
relevantes teorías asignan a la pena.
Ni la corriente Retribucionista que le otorga como objeto a la pena la
retribución del mal causado, ni la Teoría de la Prevención General que
persigue plasmar en la conciencia de la sociedad la idea de no cometer
delitos a través del carácter ejemplificador intimidatorio que presenta la
pena ni; la Teoría de la Prevención Especial cuyo objeto es evitar que el
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imputado cometa nuevos delitos en el futuro, coinciden con el verdadero fin
de la prisión preventiva, cuyo objeto como ya señaláramos es evitar o
asegurar que el imputado no ponga en peligro a la sociedad, a la víctima o
la investigación.
Podemos concluir por lo tanto, que la prisión preventiva no es una pena,
posición que reafirma el artículo 20 del Código Penal que señala:
No se reputan penas la restricción de libertad de los detenidos o sometidos a prisión
preventiva u otras medidas cautelares personales.
El código en el citado artículo 20 establece que la prisión preventiva, es una
medida cautelar al señalar“prisión preventiva u otras medidas
cautelares personales”. Por lo tanto podemos aseverar que la prisión
preventiva es una medida cautelar.
Desde nuestro punto de vista, la prisión preventiva debe ser aplicada de una
manera excepcionalísima o en ocasiones muy excepcionales, por cuanto
los fundamentos en los cuales se basa y señala el Art.139 del Código
Procesal Penal, es decir, asegurar la finalidad del procedimiento, o asegurar
la seguridad del ofendido o de la sociedad, deberían ser cauteladas a través
de otros mecanismos proveídos por el sistema. Por ejemplo, para asegurar
la concurrencia del imputado, evitar su fuga, o evitar el acceso a víctimas,
testigos y medios de prueba, claramente puederemplazarse la prisión
preventiva por el brazalete electrónico.
Por otra parte, para asegurar la seguridad personal del imputado frente a
posibles venganzas de sus cómplices o víctimas, no parece razonable que
sea sometido a una prisión preventiva, que en cuanto a sus condiciones y
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lugar de ejecución en nada difieren de aquellas que cumplen los
condenados por delitos.
III.-PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA PRISION PREVENTIVA
3. PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA
Este principio está consagrado en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución
Política de la República de Chile, que establece que “la ley no podrá
presumir de derecho la responsabilidad penal”. Esto implica que toda
persona se presume inocente mientras no exista una sentencia penal de
condena. Quiere decir que antes de que sea dictada una sentencia
ejecutoria firme que declare su culpabilidad, la situación jurídica del
imputado será la de inocente; lo que significa que ninguna consecuencia
penal ni restricción de derechos le será aplicable. Hay que aclarar sin
embargo, que este principio no declara que el imputado sea inocente, sino
que debe ser considerado inocente hasta que la sentencia condenatoria
establezca lo contrario. Este principio se encuentra ampliamente reconocido
en diferentes pactos y tratados internacionales, entre ellos:
Artículo 9 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano.
9. Todo hombre ha de ser tenido por inocente hasta que haya sido declarado culpable; y si
se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no fuere necesario para asegurase de su
persona debe ser severamente reprimido por la ley.8
Artículo 1° de la Declaración Universal de Derechos Humanos.
8Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, Asamblea Nacional Constituyente
Francesa, 1789.
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Artículo primero.- Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las
distinciones sociales sólo pueden fundarse en la utilidad común.9
Articulo 14 N° 2 del Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos.
Artículo 14 N°2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley.10
Artículo 6 N° 2 del Convenio Europeo para Protección de Derechos
Humanos y Libertades Fundamentales.
Artículo 6
Derecho a un proceso equitativo
2. Toda persona acusada de una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad
haya sido legalmente declarada.11
En virtud de lo expresado en al artículo 5° de la Constitución Política de la
República, inciso 2º que señala“Es deber de los órganos del Estado
respetar y promover tales derechos garantizados por esta Constitución, así
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes”, estos principios son vinculantes para el Estado
chileno, por lo que todo su sistema procesal penal debe descansar en ellos.
9Declaración Universal de los Derechos Humanos, Asamblea General de las Naciones Unidas,
Resolución 217 A (III), Paris, 1948.
10Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Asamblea General de las Naciones Unidas,
Resolución 2200 A (XXI), Nueva York, 1966.
11Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades
Fundamentales, Consejo de Europa, Estrasburgo, 1950.
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CONSECUENCIAS DEL PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA
a) Principio in Dubio Pro Reo
Para establecer la culpabilidad delimputado se requiere de una sentencia
condenatoria que así lo declare.
A su vez, para dictar esta sentencia, se exige que el tribunal cuente con una
certeza de culpabilidad que fundamente su fallo.
La certeza que adquiere el tribunal a través del procedimiento penal puede
concluir con una sentencia condenatoria o absolutoria, pero también puede
suceder que no se logre la certeza respecto de los hechos imputados,
creándose así una duda que,en virtud del principio in dubio pro reo, debe
llevar a la absolución del imputado.
b) El imputado no está obligado a probar su inocencia
La carga de la prueba u onus probandi, no le corresponde al imputado, es el
acusador quien debe demostrar su culpabilidad.
La situación jurídica natural del imputado goza de la presunción que lo
considera inocente, por lo tanto, es deber del acusador destruir tal
presunción probando lo contrario y estableciendo la certeza para su
condena.
c) El trato de inocente que debe dársele al imputado
Este principio obliga a que el imputado deba ser tratado como inocente
durante todo el proceso, mientras no se establezca su culpabilidad.
Así, se debe reducir al mínimo toda limitación, detrimento, o perturbación de
sus derechos, para el cumplimiento de los fines del proceso.
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PRINCIPIO DE PRESUNCION DE INOCENCIA EN EL ORDENAMIENTO
JURIDICO NACIONAL
Tanto en el Código de Procedimiento Penal, como en el Código Procesal
Penal, este principio está presente. Así, los artículos 42 y 456 bis del Código
de Procedimiento Penal, consagran el Principio de Inocencia y el Principio In
Dubio Pro Reo. También el artículo 456 bis del Código de Procedimiento
Penal consagra que el onus probandi no le corresponde al imputado sino al
órgano acusador.
El Código de Procedimiento Penal, sin embargo, respecto al trato de
inocente que debe darse al imputado, no consideró normativa que lo
regulara, aún más, la imposición que hace el artículo 267, hace que la
prisión preventiva surja de pleno derecho.
En lo relativo al Código Procesal Penal, inspirada en los preceptos
internacionales consagrados en múltiples tratados, acoge con más nitidez el
Principio de Presunción de Inocencia, recogiéndola explícitamente dentro
del título I del libro I en el artículo N° 4. Asimismo, el Principio in dubio Pro
Reo, está contemplado en el artículo 340, incisos primero y segundo.
En relación al onus probandi, al tratarse de tipo acusatorio, es el Ministerio
Público el responsable de la investigación y la acusación, y quien tiene la
obligación de recopilar los antecedentes necesarios que sirvan para acusar
y crear en el juez la convicción de culpabilidad.
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Por último, el trato de inocente está expresamente contemplado en el
artículo 150, cuyos incisos segundo y tercero, regulan la ejecución de la
prisión preventiva, y señalan expresamente esta presunción.
2.PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD
La finalidad de este principio es lograr un equilibrio entre los objetos que se
propone, fundamentalmente cautelar la eficacia del proceso por un lado y,
proteger el orden social por otro, además del derecho y el respeto a la
libertad y ámbito personal de la persona del imputado.
Para lograr este delicado equilibrio, la prisión preventiva debe estar limitada
a la necesidad absoluta de la misma, además debe ser proporcional a la
pena que se espera.
Este principio llamado tambiénPrincipio de Prohibición de Exceso, obliga a
considerar la gravedad de la consecuencia penal que se espera. Por tanto,
la prisión preventiva sólo debe ser posible cuando, como consecuencia del
proceso, resulta esperable una pena de prisión. Es por ello que es necesario
y conveniente el establecimiento de límites precisos y controles a su
duración.
Este principio está reconocido internacionalmente por los siguientes
instrumentos internacionales:
Resolución 17 aprobada por el 8º Congreso de la ONU sobre Prevención
del Delito y Tratamientos del Delincuente, que en su párrafo segundo letra d
señala:
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“No se ordenará la prisión preventiva si la consiguiente privación de libertad sería
desproporcionada en relación con el presunto delito y la sentencia prevista”.12
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que:
Si el tiempo pasado por un detenido en régimen de prisión preventiva en espera de juicio
rebasa el periodo de la pena que se impondría si se le reconociera culpable y se le
condenara, la detención constituiría una grave violación del derecho del detenido a que se
le formulen acusaciones y se le reconozca culpable antes de que se le castigue.13
En nuestro ordenamiento aun cuando el artículo 356 inciso segundo del
Código de Procedimiento Penal señala que la prisión preventiva sólo durará
el tiempo necesario para el cumplimiento de sus fines, el juez, al resolver
una solicitud de libertad, siempre tomará en especial consideración el
tiempo que el detenido o preso haya estado sujeto a ella. Lo demostrado
por la práctica jurídica, indica que el lapso de detención preventiva que
recaerá sobre el procesado, no es por lo general coherente con el tiempo
suficiente para que se cumplan los fines del proceso, salvo en los casos en
que este solicita la libertad provisional, o que el juez se encuentre obligado a
pronunciarse de oficio en virtud de los artículos 357 y 359 del mismo código,
no existiendo otro medio por el cual se puedan sopesar los intereses en
conflicto a la hora de decretar la prisión preventiva.
En cuanto al Código Procesal Penal, al artículo 141 señala la improcedencia
en algunos casos de la prisión preventiva, estableciendo que no procederá
12
8° Congreso de las las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, La Habana, 1990.
13CIDH, Informe sobre la situación de los derechos humanos en Paraguay, 1978, p. 61
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cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente con penas
pecuniarias o privativas de derechos; cuando se tratare de delitos de acción
privada y cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una
pena privativa de libertad.
El artículo 152 se refiere a los límites temporales de la prisión preventiva,
señalando que el tribunal decretará de oficio o a petición de cualquiera de
los intervinientes la terminación de la prisión preventiva cuando no
subsistieren los motivos que la hubiesen justificado. Asimismo establece
que, cuando la duración de la prisión preventiva hubiere alcanzado la mitad
de la pena privativa de libertad que pudiese esperarse en el evento de
dictarse sentencia condenatoria, el tribunal citará de oficio a una audiencia
con el fin de considerar su cesación o prolongación.3. PRINCIPIO DE
EXCEPCIONALIDAD
Este principio establece que la prisión preventiva debe aplicarse de manera
excepcional y constituir la última ratio frente a otras medidas alternativas a
ella que sean menos gravosas. El carácter excepcional de la prisión
preventiva, nace de la búsqueda del equilibrio entre el derecho reconocido
constitucionalmente a la libertad ambulatoria de cada individuo y, la
necesidad de aplicar una medida que perturbe ese derecho antes de una
sentencia condenatoria. En consecuencia, la libertad del imputado debe ser
la regla general, y la prisión preventiva debe aplicarse únicamente cuando
sea la única pena idónea, es decir, luego de asegurar los fines del proceso a
través de medidas de coerción distintas a la privación de libertad.
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En el Derecho comparado, este principio se encuentra expresamente
consagrado en el artículo 9 párrafo 3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que señala:
”La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas, no debe ser la regla
general...”.14
Asimismo la regla Nº6 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre
Medidas No Privativas de la Libertad señala:
“En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último
recurso…”.15
La obligatoriedad del principio de excepcionalidad comprende, en primer
término, al poder legislativo, cuando desempeña su facultad de regular
legalmente el régimen de las medidas cautelares y; en segundo lugar, a los
tribunales, en la interpretación y aplicaciones prácticas de las disposiciones
referidas a la prisión preventiva.
En nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 277 del Código de
Procedimiento Penal señala: “Por el procesamiento la detención se
convierte en prisión preventiva.” Esto significa que cumplidos los requisitos
que contempla el artículo 274 del mismo código que somete a proceso al
imputado, de pleno derecho y como un efecto inmediato, la detención se
convierte en prisión preventiva sin debate previo respecto de su procedencia
14
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Asamblea General de las Naciones Unidas,
Resolución 2200 A (XXI), Nueva York, 1966.
15Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de Libertad (reglas de
Tokio), Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolución 45/110,1990
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ni instancia que permita explorar alternativas esta. Así, la libertad del
imputado pasa a ser una excepción dando nacimiento a otra institución que
contempla el código: La Libertad Provisional.
La libertad provisional es un beneficio que se otorga al imputado cuando se
encuentra bajo prisión preventiva. También es una situación limitante de los
derechos del imputado, gravosa y perjudicial.Se trata de un estado
intermedio entre prisión preventiva y la libertad natural del imputado, que
pretende los mismos fines de la primera.
La libertad provisional como excepción a la prisión preventiva debe cumplir
las condiciones que señala la ley. Así, el Código de Procedimiento Penal
contempla diversos modos de concederla. Ellos son:
- Libertad provisional sin caución o pura y simple
- Libertad provisional con caución simple y
- Libertad provisional con caución calificada.
En el segundo y tercer caso se impone el gravamen de cumplir con una
caución. Las cauciones son:
- Rendir una fianza simple o nominal, tratándose de la libertad
provisional con caución simple,
- Rendir fianza hipotecaria, depósito en dinero o efectos públicos de un
valor equivalente tratándose de la libertad provisional con caución
calificada.
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En suma, el Código de Procedimiento Penal invierte la lógica de la prisión
preventiva como medida excepcional, transformándola en regla general una
vez dictado el auto de procesamiento.
Se aplica así, de pleno derecho, la sanción mas gravosa que puede recibir
una persona que no ha sido condenada sin mediar un debate a su respecto,
hasta que el imputado solicita su libertad provisional.
En el Código Procesal Penal, se recoge el principio de que la prisión
preventiva es la más grave de las medidas cautelares que se puede
imponer a una persona para asegurar los fines del procedimiento; por lo
cual sólo puede aplicarse como última ratio respecto de otras medidas
cuando éstas fueren insuficientes para garantizarlos.
Así lo señala expresamente el artículo 139 inciso segundo del Código
Procesal Penal:
“La prisión preventiva procederá cuando las demás medidas cautelares personales fueren
estimadas insuficientes por el juez para asegurar las finalidades del procedimiento, la
seguridad del ofendido o de la sociedad”.
Con la desaparición del auto de procesamiento, en el nuevo régimen
procesal penal, la prisión preventiva no nace como un efecto inmediato, sino
que es objeto del debate que promueven las partes en una audiencia donde
se discuten sus fundamentos, y la posibilidad de aplicar medidas
alternativas señaladas en el artículo 155 en subsidio.
4. PRINCIPIO DE JURISDICCIONALIDAD
Este principio consiste en que toda medida cautelar sólo puede ser
decretada por los órganos jurisdiccionales, previo cumplimiento de los
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requisitos que establece la ley. Su excepción es la detención por delito
flagrante, con el sólo objeto de ser dispuesto a disposición del juez
competente en el plazo más breve posible.
Este principio tiene su fundamento constitucional en el artículo 19 N°7 de la
Constitución Política de la República de Chile, que regula el derecho a la
libertad personal y a la seguridad individual; que señala en su letra b), que:
“Nadiepuede ser privado de su libertad personal, ni está restringida sino en los casos y en
la forma determinados por la Constitución y las leyes” y, en la letra c) que señala “Nadie
puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público facultado por la ley y
después de que dicha orden sea intimada en forma legal”.
Reafirma el principio de legalidad y el principio de jurisdicción, lo establecido
en la letra e) del mismo artículo, que señala que:
“la libertad del imputado procederá, a menos que la detención o prisión preventiva sea
considerada por el juez como necesaria para las investigaciones o para la seguridad del
ofendido o de la sociedad”.
El Ministerio Público, regulado en el artículo 83 de la Constitución Política
de la República, es un organismo autónomo encargado de la persecución
penal, para lo cual podrá impartir órdenes directas a las fuerzas de orden y
seguridad durante la investigación.Sin embargo, las actuaciones que priven
al imputado de los derechos que la Constitución asegura, o los restrinjan o
perturben, requerirán de aprobación judicial previa.Por tanto, toda actuación
del Ministerio Público que implique la restricción o perturbación de la libertad
personal, debe estar autorizada previamente por el órgano jurisdiccional,
pues éste es el único que puede imponer medidas privativas de libertad.
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En nuestro ordenamiento jurídico, el Código de Procedimiento Penal,no
señala expresamente que la medida cautelar de prisión preventiva deba ser
declarada por el juez, sin embargo, en este código la prisión preventiva
requiere para ser decretada, que el juez previamente someta al imputado a
proceso cumpliéndose, por lo tanto, este principio en la medida que es el
juez y no otro órgano el único facultado para dictar el auto de procesamiento
cumplidos los requisitos legales, siendo esta resolución el antecedente
necesario para luego imponer la prisión preventiva.
En el Código Procesal Penal se señala de manera expresa el Principio de
Jurisdiccionalidad al establecer como principio general respecto a las
medidas cautelares en el artículo 122 inciso segundo:
“estas medidas serán siempre decretadas por medio de resolución judicial fundada”.
IV. EVOLUCION HISTORICA DE LA PRISION PREVENTIVA
EN LOS PUEBLOS PRIMITIVOS
En épocas primitivas, la pena tomaba la forma de venganza y de responder
a la violencia con violencia, en ausencia de una organización política
administrativa que concentrare el poder y fijase los límites a esta reacción
privada. La venganza se convertiría en una actuación directa,
desproporcionada, ilimitada e inhumana que trascendía al autor de la
conducta lesiva.
En algunos pueblos se entendía la pena como una venganza divina. En
esta época existíacomo autoridad una persona dotada de facultades
políticas y religiosas quien administraba justicia pensando que la pena
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consistía en aplacar la ira que sentían los dioses cuando su majestad era
lesionada por los actos delictivos de los mortales.
Ya en esta época es posible que existieran cárceles como lugares donde
esperaban los delincuentes a ser sentenciados.La pena privativa de libertad,
tal como se concibe hoy, fue desconocida. Por ello las penas eran muy
severas, existiendo gran desproporción entre el daño causado y la sanción.
De alguna forma por tanto la prisión se asemejaba a la prisión preventiva
durante la cual los delincuentes eran mantenidos cautelados para evitar
posibles fugas a la espera de la aplicación de la pena.
En la cultura china la cárcel era el lugar donde se infringían penas
torturantes a la espera de la aplicación de la pena de muerte.
En el caso de la cultura egipcia existió también la connotación religiosa de la
pena, pero además se sentenciaba a los delincuentes a trabajos pesados.
Podemos concluir que desde los orígenes del hombre hasta las formas
incipientes de organización social, no existió la cárcel, por tanto la prisión
era entendida como un lugar donde se aplicaban las sanciones.
En una segunda etapa cuando existe una organización establecida sobre la
primacía de elementos religiosos, es posible la existencia en forma
incipiente de la prisión.
ENGRECIA Y ROMA
El gran aporte de la cultura helénica fue establecer la separación del
fundamento religioso, y darle contenido político a la pena. Es así como
Platón en su obra Las Leyes, Libro IX, incluye un verdadero catálogo
25
estableciendo que las penas son la reprensión, la prisión y la muerte y; que
hay tres tipos de prisiones: un lugar de depósito donde se detiene seguro al
culpable; un lugar de reclusión llamado sofronisterio y un lugar de suplicio,
para los delitos contra los dioses, es decir contra el estado.
Estos son los orígenes del fundamento de las penas privativas de la libertad
y de la prisión preventiva.
La Cultura Romana también pasó por diferentes procesos evolutivos del
derecho penal. Su grandeza radica en el alto grado de perfección logrado en
asuntos referidos a las leyes y a la administración de la justicia.
En una primera etapa “La Monarquía”, el rey concentraba las facultades
políticas, administrativas y religiosas. Un acto legislativo trascendente de
esta época fue la dictación de las XII Tablas en el año 451.A.C., conjunto de
leyes que consagraban la igualdad casi plena de los romanos ante la
justicia.
En una segunda etapa “La República”, se pueden encontrar procedimientos
penales tales como “Tres Viris Capitales” y “Las Cuestiones de Ordinarie”.
En esta etapa lo trascendental es que la pena o sanción carecía de
fundamento religioso, generándose una separación clara entre la religión y
el ámbito del derecho.
En la tercera etapa “El Imperio”, el derecho alcanzó un alto grado de
desarrollo, sintetizando el aporte de las anteriores culturas de la antigüedad,
recogiendo e integrando aspectos esenciales.
26
Es preciso reconocer que anteriormente existieron importantes códigos tales
como el Código de Hamurabi, Leyes Egipcias, el Código de Manu, las Leyes
de las Ciudades Estado Griegas, y la Ley de las XII Tablas. En todas ellas
se encuentran rasgos de la Ley del Talión, que prescribe “Ojo por ojo, diente
por diente”.
En el derecho romano la prisión preventiva es en su origen un mecanismo
de los magistrados para ejercer coerción sobre un inculpado cuando la
gravedad del delito así lo ameritaba.La ejecución de esta medida se
encontraba entregada a la completa discrecionalidad del magistrado una
vez que el inculpado era citado ante la autoridad.Noexistía forma de
contrapeso administrativo alguno a esta discrecionalidad, constituyéndose
así en una disposición arbitraria que los magistrados hacían de la medida.
Esta situación dio cabida a muchos abusos en su ejecución desde tortura
hasta la muerte de los prisioneros.La situación alcanzó tal gravedad que
para corregirla fueron dictadas las Leyes Porciae (199-184 AC), que
prohibían hacer apalear, golpear, azotar o dar muerte a los ciudadanos
romanos. La situación de los esclavos no estaba regulada por estas normas
de protección.
En esta época la aplicación de la prisión preventiva podía darse de tres
formas: In Carcelum, Milite Traditio y Custodia Libera. Las dos últimas
suponen la custodia en un castillo o ciudadela bajo la vigilancia de soldados,
para quienes, por su calidad, no podían ser objeto de condiciones
27
degradantes o dañinas.Subsistía, sin embargo, la arbitrariedad con que el
magistrado podía hacer uso de la medida.
La influencia del cristianismo implicó la introducción de una distinción
cualitativa entre la ejecución de la sanción penal y la prisión preventiva; así,
en teoría, la prisión preventiva no podía ser tratada de la misma forma que
una pena.
En esta misma época se introdujeron mejoras en las características
estructurales de las prisiones, y las condiciones de privación de libertad se
hicieron más dignas.Asimismo, se aumentaron los requisitos necesarios
para aplicar la forma provisional de encarcelamiento.
Podemos afirmar que tanto en Grecia como en Roma, la cárcel no tenía
como fin recluir al delincuente como consecuencia de la aplicación de la
pena, sino que el fin era esencialmente asegurativo.
Sin embargo, con las medidas aplicadas durante las postrimerías del
imperio ya la prisión preventiva no constituye la regla general sino una
excepción.
EN EL DERECHO MEDIEVAL
En el mundo medieval no se utilizó mayormente la prisión como pena. El
principio del derecho Justiniano, consagrado en el derecho romano clásico,
que establecía que la prisión era una prisión admisible legítima, había
quedado en el olvido.
Para la mentalidad jurídica de la época, la prisión no daba respuesta a los
dos principales fines de la sanción; no era el medio más efectivo para expiar
28
las culpas ante los ojos de Dios, ni de la comunidad; considerándose mucho
más efectivo la aplicación de penas corporales, sin embargo, tenía un gran
valor retributivo para compensar los daños infringidos a la sociedad o a los
particulares.
Lo que se pretendía en el derecho medieval a través del arresto
sancionador, era el cumplimiento de otros propósitos de mayor alcance
retributivo, servirse del trabajo personal del reo, o expiatorio con falta de
bebida y alimentos.En la misma dirección, la puesta en servidumbre o
esclavitud para castigar delitos como adulterio, rapto, o determinados robos
y daños; por su gran efectividad, fue muy utilizada en esa época.
A falta de bienes, se da cobertura a través de estas formas de sanción, a la
finalidad compensatoria o retributiva del derecho. La entrega del
delincuenteal agraviado, a modo de sanción, fue una de las principales
formas de prisión del derecho medieval.
La existencia de cárceles privadas en que el propio acreedor u ofendido por
el delito internaba al agresor o deudor, fue una realidad ampliamente
extendida durante la Edad Media.La cárcel privada no sólo era una
reminiscencia del sistema de venganza familiar que estaba prohibida por el
derecho, sino también respondía al hecho de que la administración de
justicia carecía de los recursos necesarios para mantener un sistema
carcelario y, en muchas ocasiones, dejaba en manos de las propias víctimas
o acreedores la custodia del detenido.
29
El crecimiento del poder real durante la Baja Edad media, fue limitando este
sistema por los abusos que engendraba, imponiéndose en la práctica
jurídica la idea de un sistema público de carcelaje.
La prisión fue considerada, en principio, un instrumento exclusivo de la
justicia pública. La propia legislación señalaba los plazos del arresto
preventivo o coactivo al que podía someterse un reo por parte de un
particular, establecía el tiempo en que dicho arresto podía convertirse en
una forma de sanción, aprovechando el trabajo del detenido, o negándole el
sustento hasta su muerte.
Posteriormente, durante la etapa de transición Feudalismo-Capitalismo en
Europa, surge otro concepto de prisión como pena; ya no es usado sólo
para segregar o castigar el delito, sino que aspira a reformar a los reos por
medio del trabajo y la disciplina, asegurándose su propio mantenimiento.
Es así como en Inglaterra nacen las “houses of correction” o “bridewells” en
el siglo XVI, y en Holanda las “RASP–Guisen” en el siglo XVII, como formas
de segregación punitiva. El trabajo forzoso respondía a los intereses de la
nueva clase social naciente: La Burguesía.
La pena de muerte es reemplazada por la prisión, dado que tenían mayor
valor los hombres vivos que muertos, puesto que una vez en prisión eran
obligados a trabajar.En esta etapa no existían diferencias en la situación
carcelaria de procesados y condenados.
Más adelante, en los siglos XVIII y XIX surge una fase correccionalista y
moralizadora.
30
Finalmente surge el período reconciliador yreadaptador, inspirador de los
actuales sistemas penitenciarios.
EN EL ESTADO MODERNO
El advenimiento del estado moderno y del derecho penal público, cambiaron
radicalmente las necesidades de control social.
La realidad económica y social que se vivía se caracterizaba por la gran
cantidad de pobreza, mendigos y prostitutas que generaba. Como
consecuencia del cambio del sistema económico y surgimiento del
mercantilismo, grandes masasde personas migraron desde el campo a las
ciudades.Esto trajo como consecuencia graves problemas de delincuencia
que había que controlar.Las penas pecuniarias no tenían eficacia, pues no
podían ser pagadas, pues los delincuentes carecían de medios para ello.
Sin embargo, el nuevo sistema económico, requería creciente mano de
obra, lo que contrastaba con el escaso crecimiento demográficodebido a
frecuentes guerras religiosas, conflictos y disturbios internos.
Se comenzó a aprovechar entonces la fuerza del trabajo que representaban
los delincuentes, mendigos y prostitutas. Surge la institución de las casas de
corrección consideradas como el antecedente más próximo de la moderna
pena de privación de libertad.
EN LA EPOCA DE LA ILUSTRACION
El llamado pensamiento penal ilustrado aparece en el siglo XVIII en
Europa.Se advierte en muchos sectores de la sociedad gran preocupación
por los asuntos públicos y la justicia. Esta etapa se caracteriza por el
31
evidente desafecto social hacia determinadas prácticas jurídicas, se
iniciaban propuestas de codificación, se demandaba la urgente renovación
de instituciones sociales y políticas. Era evidente la importante disminución
de crímenes de sangre y el aumento de los delitos de orden económicos
tales como el fraude.
Se evidencia en esta etapa una mayor conciencia política y moral de
amplios sectores que demandan reformas de costumbres y modos de
control social. Nuevas ideas de racionalidad de los castigos penales
reflejarán el pensamiento de la época. Propuestas de reforma penal, de
proporcionalidad de las penas, de prevención del delito a través de la propia
ley y, protestas contra el tormento como práctica judicial, contra el
ahorcamiento, y otras formas de pena de muerte, expresan cambios en el
pensamiento de la sociedad de la época.
El Pacto Social, es la nueva fuente de legitimidad y también el principio
ordenador de la sociedad y su gobierno. Se han de elaborar políticas de
castigo que velen por el mantenimiento del contrato social, el nuevo
soberano que es la sociedad frente a las infracciones.
El Estado Liberal nacerá con el proyecto liberal burgués de un nuevo orden
económico y social, hacía falta levantar un nuevo orden jurídico frente al
modelo absolutista, y frente a los intereses populares. Se asume como
principio rector que si las constituciones liberales han proclamado que la
libertad es un valor supremo, la privación de la misma será el más
importante de los castigos.
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Los bienes jurídicos más protegidos serán en: La Propiedad, La Seguridad
del Estado y La Protección de las Personas.
ORIGENES DE LA PRISION PREVENTIVA EN CHILE
Antes de la Independencia, el derecho penal vigente en América estaba
integrado por la recopilación de Las Leyes de Indias de 1680, mezcla de
derecho penal sustantivo y procesal, con normas relativas a la organización
de los tribunales y derecho penitenciario. Esta normativa tenía un carácter
tutelador de los individuos tanto en la regulación de los delitos como de las
penas.
Como supletorio se aplicaría todo el derecho de Castilla, Fuero Real, las
Partidas, el Ordenamiento de Alcalá, las Ordenanzas de Castilla, la Nueva y
la Novissima Recopilación.
Pero en la práctica, ante la insuficiencia de la recopilación penal de la
legislación indiana, se aplicó fundamentalmente el derecho penal contenido
en la Nueva Recopilación, y sobre todo en las Partidas que contaba con el
único cuerpo legal sistemático de la legislación castellana: La Séptima
Partida.
La Séptima Partida se dedica a los delitos que denomina yerros, y al
procedimiento de carácter inquisitivo. Trata diversos delitos, entre ellos, la
traición contra el rey, la falsedad y los homicidios. Respecto a estos últimos
distingue tres situaciones: Delito culposo, accidental y en defensa propia.
También incluye en su catálogo de delitos los delitos contra la honra;robo,
hurtos y daños; engaños y estafas; adulterio, incesto, violación, sodomía,
33
alcahuetería, hechicería, herejía, suicidio y blasfemia.Además, reconoce el
hecho de las personas inimputables, entre ellos el loco y el menor de 10
años. Asimismo, la figura de la tentativa y del delito consumado, prevé
ciertas formas de instigación y complicidad. Contempla circunstancias
eximentes, agravantes y atenuantes.
Se ocupa de la prisión estableciendo normas para el alcaide.
Admite la aplicación de tormento regulándola ante la inexistencia de otras
pruebas para establecer el delito.
Este cuerpo legal establece que la finalidad de la pena es el castigo por lo
hecho, o sea la retribución y su uso como medio de intimidación general
para que el actuar no se repita, es decir la prevención general.
También esta partida contempla siete especies de pena, entre ellos la pena
de muerte o desmembramiento, los trabajos forzados, el destierro y la
prisión, estableciendo claramente que esta no es dada para “escarmentar
los yerros “, sino para guardar los presos tan solamente en ella hasta que
sean juzgados, reafirmando el carácter preventivo cautelar de la
pena.Además consagra el carácter público de la función represiva y
carcelaria.
En Chile el proceso codificador llegó con retraso, y permitió que siguiera
vigente la legislación española, aunque con sucesivas adaptaciones,
aboliendo las instituciones antiguas y reemplazándolas por las nuevas de
acuerdo con la ideología liberal de la época, sobre todo en cuanto a
penalidades. Prueba de ello es que en la Constitución Provisoria de 1818 en
34
el artículo 10 Capítulo I, se declaró expresamente la vigencia de la
legislación española señalando:“Ínterin se verifica la reunión del congreso,
juzgarán (los magistrados) todas las causas por las leyes, cédulas y
pragmáticas que hasta aquí han regido, a excepción de las que pugnan con
el actual sistema liberal de gobierno. En este caso consultarán con el
senado que proveerá el remedio”
La situación de la prisión preventiva se mantuvo como una medida cautelar
que se aplicaba al imputado en espera de la sanción definitiva.
Durante la primera mitad del siglo XIX se realizó un esfuerzo codificador en
materia penal que tras sucesivos intentos plasmó el Código Penal de 1874.
V. PRISION PREVENTIVA EN CHILE ANTES DE LA
REFORMA PROCESAL PENAL
1. CODIGO PENAL DE 1874
La base del Código Penal Chileno fue el Código Penal Español reformado
de 1850, pero teniendo en cuenta también la redacción original del Código
Penal Español de 1848.
Acoge además la influencia del Código Belga y de otros códigos penales
como el austríaco que se basó en algunos de los primeros proyectos del
Código Penal Italiano.
El Código Penal Chileno nació en un contexto social caracterizado por la
entronización de elites ilustradas en el poder, se trataba de una sociedad
35
aristocrática y oligárquica en donde no se consideraban los intereses de las
clases populares, campesinas e indígenas.
En el plano puramente político, responde a la idea del Estado Liberal de
Derecho, y en cuanto a su fundamentación doctrinal se inscribe en lo que
los tratadistas han denominado Escuela Clásica.
Estructura
Consta de 501 artículos y está dividido en tres libros.
LIBRO I: Sin rúbrica, con cinco títulos. Comprende la parte general.
Libro II:Con 10 títulos. Crímenes y simples delito y sus penas.
Libro III: También sin rúbrica, está dedicada a las faltas o contravenciones
con sus correspondientes penas.
El Código Penal Chileno adopta la tripartición de infracciones, en lugar de
seguir la tradicional española de delitos graves, menos graves y faltas.
Clasifica las infracciones punibles por su gravedad, en el artículo tercero, en
crímenes, simples delitos y faltas; y conjuntamente las penas, en penas de
crímenes, simples delitos y faltas, más penas comunes a las tres clases
anteriores, y penas accesorias de los crímenes y simples delitos.
Para los delitos culposos emplea el término cuasi delitos en el artículo
segundo, y en el título duodécimo del libro V establece la existencia de cuasi
crímenes y cuasi delitos.
En lo relativo a las penas de este código, las trata en el Libro III “De las
Penas”.Se plasma en uno de los principios fundamentales del derecho penal
liberal.Para este código la pena tiene su fundamento en el Principio
36
Retributivo, establece que es justa la retribución del mal del delito, y que la
pena debe ser proporcional a la culpabilidad del reo. Así lo señala en el
Libro I en los artículos 6, 9, 12, 14, 15, 18,90, y 92.
Asimismo la expresión “castigar” se ocupa alternadamente con la de penar
en los diversos tipos contenidos en el Libro II.
Son también manifestaciones del principio retributivo el excesivo catálogo
de penas, cuyo fin es disponer de la más adecuada por naturaleza y
gravedad del delito; la acumulación natural de penas en el concurso, la
existencia de penas perpetuas (el presidio), la reclusión, la relegación y las
inhabilidades absolutas o perpetuas para cargos u oficios públicos,
derechos políticos o profesión titular, y las penas de larga duración.
Además, la pena tiene otros fines, persigue evitar el delito en disposiciones
de discutible moralidad, como la institución de la delación establecida en el
artículo 8 del Código.
El principio de la prevención general basado en la intimidación, que en
aquella época se llamaba Principio de Defensa, destinada a la inhibición de
cometer delitos al individuo mediante la acción sobre la sociedad, aparece
en la ejecución de las penas, la publicidad en la ejecución de la pena
capital, las penas para reincidentes, y en la dura penalidad de las
infracciones políticas.
La prevención especial aparece escasamente, más bien son efectos de
reformas posteriores.
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2.ANTECEDENTES DEL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL DE
1906
Durante los siglos de dominación hispana, la administración de justicia se
dividía en dos instancias:
La primera, a cargo de los alcaldes de Cabildo, una etapa totalmente lega y
local, aun cuando debía recibir la asesoría de un juez letrado.
En segunda instancia el conocimiento del proceso está a cargo de la Real
Audiencia, institución que dio paso en 1823 a la Corte Suprema.
Este sistema evidenciaba una práctica ejercida por la autoridad política del
lugar que muchas veces ocasionaba arbitrariedades expresadas en
amenazas contra los reos y testigos, y en no pocas ocasiones se aplicaba la
tortura. Ello constituía una torcida administración de justicia.
Luego de elaborado el sumario escrito, la autoridad local lo transmitía a un
juez letrado lejano, desconocedor de las dinámicas y actores de la
comunidad, que muchas veces resolvía a través de juicios de valor y
prejuicios o recomendaciones de la autoridad política. Se hizo evidente la
necesidad de instauración de espacios judiciales basados en el respeto al
debido proceso
Así, en 1818, se dictó un Reglamento de Administración de Justicia
destinado a lograr un mínimo de formalidad en el proceder de los jueces
locales, mandando con imperio identificar en el sumario la fecha de su
apertura, detalle del cuerpo del delito, el orden en que debía tomarse
testimonios del hecho entre otras medidas.
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En 1824, se promulgó un Reglamento Provisorio de Administración de
Justicia, el que se hacía cargo de la expansión de la justicia letrada y,
dividía los procesos criminales en faltas livianas y aquellas que merecieren
castigos serios. De los segundos conocía el juez letrado con jurisdicción
donde hubiese ocurrido el hecho, aunque el alcalde actuaba como juez en
todas aquellas localidades donde no había magistrado profesional.
En 1837, “Las Leyes Marianas” establecieron normas procesales, como por
ejemplo el procedimiento ejecutivo. Reglamentaron además la forma en que
debía fundamentarse la sentencia.
La Ley de Organización y Atribuciones de Tribunales de Justicia de 1875, un
verdadero código procesal, aunque no tiene nombre de código, recopila
normas de derecho procesal orgánico y organización de tribunales.
En 1842 se promulgó la ley sobre visitas judiciales, que facultaba a un
funcionario designado por el Presidente de la República, para fiscalizar la
actuación de los jueces locales de primera instancia y destituirlos si su
actuar no se apegaba a derecho.
En 1850, esta atribución pasó a las Cortes de Apelaciones de Concepción y
La Serena respecto a sus propias jurisdicciones.Esta ley marca un hito
estableciendo la preeminencia del poder judicial nacional sobre las justicias
locales y funcionarios de menor rango.
Entre 1854 y 1866, se crearon 10 juzgados de letras con facultades de
fiscalizar a los jueces de primera instancia, con la finalidad de restringir la
39
prolongación indefinida de los jueces dados el uso intensivo de la aplicación
de la prisión preventiva.
En 1855 se normaron los plazos para entregar prueba en juicio fijándose en
40 días.
En 1875, se promulgó la Ley de Ordenanzas y Atribuciones de los
tribunales, formalizando la extensión de las atribuciones de los jueces
letrados sobre la justicia local
3.CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL DE 1906
A la época de dictación del Código de Procedimiento Penal de 1906, las
tendencias procesalistas modernas proponían la incorporación de sistemas
procesales distintos al que finalmente se plasma en este código. Prueba de
ello es que en su mensaje se advierte estar frente a un código que nacía
obsoleto. Por tal razón, sufrió numerosas modificaciones
Este cuerpo legal contiene dentro de su normativa un título especial para la
regulación de la prisión preventiva. Así en el Libro II, Primera Parte,Título IV
Párrafo tercero bajo el epígrafe “De la prisión preventiva”, se encuentra el
tratamiento de esta medida cautelar.
Además de estas normas que regulan a la prisión preventiva, se suman las
que constituyen la normativa que regula la libertad provisional, que se
encuentra en el Libro II, Primera Parte Título IX.
Ambas instituciones, tienen una estrecha relación. Es así como algunas
disposiciones de la libertad provisional, nos remiten a la prisión preventiva.
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El uso de la distinción está establecido en el artículo 271. Sanciona la no
comparecencia, y en el artículo 273 establece que para asegurar la acción
de la justicia, los jueces podrán decretar la detención de una persona en la
forma y en los casos determinados por la ley.
En el artículo 274 define la detención como la privación de la libertad por
breve tiempo a un individuo contra quien aparecen fundadas sospechas de
ser responsable de un delito, o aquel sobre quien aparecen motivos que
induzcan a creer que no prestará cooperación a la justicia para la
investigación del hecho punible.
El artículo 275 expresa el Principio de Legalidad al establecer que ningún
habitante de la República puede ser detenido sino por orden de funcionario
público expresamente facultado por la ley después de que dicha orden le
sea intimada en forma legal. También establece la detención por delito
flagrante, con el único objetivo de ser conducido ante un juez competente.
En el artículo 276, establece por qué personas puede verificarse la
detención como por ejemplo; juez, gobernador, subdelegado, inspector y
agente de policía en los casos expresamente determinados por la ley, y por
cualquier persona en caso de delito flagrante.
El artículo 277 establece los casos en que el juez instruye un sumario.
Podrá decretar la detención:
Cuando estando establecida la existencia de un hecho que presente
caracteres de delito, tenga el juez la fundada sospecha de su participación
como autor, cómplice o encubridor de aquel cuya detención se ordena.
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Cuando en el lugar de la ejecución de un delito se encontraren reunidas
varias personas en los momentos que hubiese sido perpetrado, y el juez
estime necesario o conveniente mantenerlas en dicho lugar hasta practicar
las diligencias indagatorias correspondientes.
Cuando la indagación de un delito requiera la concurrencia de alguna
persona para entregar información o prestar declaración, y ésta se negare a
comparecer.
Cuando existiere temor fundado de que un testigo se oculte, se fugue, o se
ausente siendo su declaración necesaria para el esclarecimiento del delito y
determinar los culpables.
El artículo 278 establece que todo tribunal aun cuando no ejerza jurisdicción
en lo criminal, podrá dictar órdenes de detención contra las personas que
dentro de su sala de despacho cometieren algún crimen o simple delito.
En el artículo 280 se establece que los gobernadores de Departamento,
podrán dictar órdenes de detención cuando estimaren fundadamente que
hay verdadero peligro de burlar la acción de la justicia por la demora en
recabarla de la autoridad judicial, para aprehender a los culpables de los
siguientes delitos:
1. Crímenes o simples delitos contra seguridad exterior y soberanía
del Estado, o contra la seguridad interior.
2. Falsificación de monedas o de documentos de crédito del Estado,
de las Municipalidades, de establecimientos públicos y de
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sociedades anónimas o de bancos de emisión legalmente
autorizados.
3. Crímenes o simples delitos cometidos para producir
descarrilamiento en una vía férrea.
4. Homicidio
5. Lesiones Graves
6. Incendio
7. Robo con violencia o intimidación a las personas
8. Cualquier crimen o simple delito cometido en la sala o recinto que
el gobernador desempeñe sus funciones y en los momentos en
que la ejerce.
En el artículo 281, establece que los subdelegados o inspectores de sub
delegaciones, podrán dictar órdenes de detención contra los culpables de
delito señalados en los números 3 al 8 del anterior, estableciéndose que
dichas personas serán puestas de inmediato a disposición del tribunal
inferior que corresponda.
En el artículo 282 se señala que los agentes de policía estarán obligados a
detener a todo delincuente por simple delito, a quien se sorprenda in
fraganti. Señala además que están autorizados para detener:
- Al que sentenciado a las penas de presidio, reclusión o prisión
que hubiere quebrantado su condena.
- Al que se fugare estando detenido preso por causa pendiente
- Al que anduviere disfrazado y rehusare darse a conocer
43
- Al que se encontrare a deshora en lugares y en circunstancias
que presten motivos fundados para atribuirles malos designios si
las explicaciones que diere de su conducta no desvaneciere las
sospechas.
Asimismo, en el artículo 283 faculta a la policía para detener al que
sorprenda in fraganti cometiendo una falta, sino tuviere un domicilio
conocido ni rindiere fianza bastante de que comparecerá a la presencia
judicial en la audiencia inmediata sin la necesidad de otra citación.
En el artículo 284 se establece que cualquier persona puede detener a un
delincuente que sorprenda in fraganti para el efecto de ponerlo
inmediatamente a disposición de autoridad o juez competente.
El artículo 285 describe la flagrancia señalando que se reputa delincuente
flagrante:
1. Al que actualmente está cometiendo un delito;
2. Al que acaba de cometerlo;
3. Al que en los momentos que acaba de cometerlo huye del lugar
en que se cometió y es designado por el ofendido u otra persona
como autor o cómplice;
4. Al que , en un tiempo inmediato a la perpetración del delito, fuere
encontrado con objetos procedentes del delito o con señales en sí
mismo o en sus vestidos que induzcan a sospechar su
participación en él, o con las armas o instrumentos que se
emplearon para cometerlo;
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5. Al que personas asaltadas o heridas, o víctimas de un robo o
hurto, que reclaman auxilio, señalen como autor o cómplice de un
delito que acaba de cometerse.
El artículo 286 se establece que presentado el aprehendido en delito
flagrante al juez, éste debe determinar si lo dejará en libertad, mantendrá la
detención o lo mantendrá en prisión preventiva.
Los artículos 287 a 294, reglamentan la detención por flagrancia.
El artículo 295 señala que respecto a los delitos de injuria y calumnia no
habrá detención, sino prisión preventiva en los casos que establece la ley.
El párrafo III bajo el epígrafe “De la Prisión Preventiva” regula esta
institución. Así, en el artículo 296 establece los requisitos, señalando que
después que el juez haya interrogado al inculpado lo declarará reo,
sometiéndole a proceso si de los antecedentes resultare:
1. Que está justificada la existencia del delito que se investiga
2. Que ese delito no sea de los enumerados en el artículo 289, es
decir que los delitos no sean faltas o contravención a
ordenanzas municipales de policía local; o que se trate de delitos
cuya pena sea únicamente inhabilidades para cargos u oficios
públicos o profesionales, o con suspensión de ellos o con multas;
o simples delitos que la ley pene a lo más con reclusión menor en
su grado mínimo. Salvo que la prisión preventiva se considere
indispensable para la seguridad personal del ofendido o para que
no se frustren las investigaciones que deban practicarse.
45
3. Que aparezcan a lo menos presunciones fundadas de que el
inculpado ha tenido participación en el delito como autor,
cómplice o encubridor.
El artículo 297 establece que una vez declarado reo al inculpado se
entiende iniciado el juicio criminal en su contra, dando inicio a su derecho a
defensa por medio del abogado y el procurador a quienes se confíe la
defensa y representación.
El artículo 298 establece que el auto en que el inculpado fuere declarado
reo o mandado tener en libertad será motivado y expresará si se han
reunido o no las condiciones del artículo 296 para dictar la prisión
preventiva, y los fundamentos en que se apoye la convicción del juez.
El artículo 299 establece que el auto de procesamiento será notificado al
jefe de la casa de detención en que se encontrare el reo y a este mismo,
quien en el acto designará al abogado y procurador a quien confíe su
defensa y representación.De esta diligencia se pondrá testimonio en el
proceso y se expresará el nombre del abogado y procurador que el reo haya
escogido o que le sean designados de oficio.
El artículo 300 establece que si el reo contra quien se decreta orden de
detención, se encontrare en libertad, el juez expedirá por separado un
mandamiento de prisión, y si el inculpado se hallare detenido al ser
declarado reo bastará hacerle las notificaciones correspondientes.
46
El artículo 301 establece que si el reo se encontrare en territorio extranjero,
y el delito fuere de aquellos que autorizan la extradición, el juez procederá a
pedirla en la forma que señala el código.
En el párrafo IV bajo el epígrafe “Disposiciones comunes a la detención y a
la prisión preventiva”, detalla la forma y procedimientos en que se harán
efectivas tanto la detención como la prisión preventiva y los funcionarios
competentes para realizarlas; también la reglamentación y las condiciones
carcelarias de la prisión preventiva.
Así en el artículo 302 establece que toda orden de detención o prisión
preventiva debe constar por escrito, y el juez o la autoridad que la decrete
despachará un mandamiento firmado en que dicha orden se encuentre
transcrita literalmente.
El artículo 303 establece los elementos del mandamiento de detención o
prisión preventiva:
1. Designación del funcionario que lo expide.
2. Nombre de la persona a quien se encarga su ejecución si el
encargo no se hiciere de un modo genérico a la fuerza pública.
3. El nombre y apellido de la persona que debe ser aprehendida o
ensu defecto, las circunstancias que la individualicen o
determinen.
4. El motivo de la detención o prisión siempre que alguna causa
grave no lo aconsejare.
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5. La cárcel o lugar público de detención donde deba conducirse al
aprehendido.
6. La circunstancia de si debe o no mantenerse en incomunicación
7. La firma entera del funcionario y del secretario si lo tuviere.
El artículo 305 establece que los autos en que se decrete o deniegue la
detención, prisión o excarcelación, serán apelables en el solo efecto
devolutivo y en su inciso segundo que el mandamiento de detención o de
prisión será ejecutorio en todo el territorio de la República.
El artículo 306 indica que el mandamiento debe intimarse al tiempo de
ejecutarlo, a la persona en quien deba cumplirse; señalando que se le
exhibirá en el mismo momento de la detención y se le entregará copia de él.
Los artículos 310 y 311, regulan el caso en que la detención deba realizarse
empleando la fuerza ya sea a través de decretar allanamiento o mediante el
uso de la fuerza física ante el temor de fuga o resistencia de aquel a quien
se trata de aprehender. Pero en todo caso deberá hacerse la intimidación
tan pronto cese el peligro de fuga o resistencia.En su inciso segundo
establece la obligatoriedad de la fuerza pública para prestar auxilio
inmediatamente que sea requerido por persona que presente el
mandamiento expedido por el juez.
Los artículos 312 y 313 regulan el ingreso del detenido a la cárcel o lugar
público de detención.
El artículo 314 establece que en cuanto sea posible los detenidos y los
presos estarán separados.
48
El artículo 315 establece que tanto la prisión como la prisión preventiva
debe efectuarse de modo que se moleste a la persona o se dañe la
reputación del procesado lo menos posible, que la libertad de este sea
restringida a lo estrictamente necesario para mantener el orden del
establecimiento y para asegurar su persona o impedir las comunicaciones
que pudieran entorpecer la investigación.
Los artículos 316 y 317 regulan las comunicaciones y visitas del detenido en
caso de no estar incomunicado.
El Párrafo quinto “De las Medidas que Agravan la Detención y la
Prisión” regula las medidas extraordinarias de seguridad que se pueden
aplicar al detenido, en particular el régimen de la medida de incomunicación.
Los artículos 318 y 319, establecen que no se adoptarán contra el detenido
o preso ninguna otra medida extraordinaria de seguridad sino en los casos
calificados de desobediencia, violencia o rebelión.
Del artículo 320 al 327 se establece la facultad del juez para incomunicar al
detenido o preso cuando fuere indispensable para la averiguación y
comprobación del delito y la regulación de esta institución.
El título V regula los casos de detención o prisión arbitraria.Así el artículo
328 señala que todo individuo contra el cual existiere orden de detención o
prisión emanada de autoridad que no tenga facultad de arrestar o expedida
fuera de los casos previstos por la ley, o con infracción a cualquiera de las
formalidades determinadas por el Código, sea dicha orden se haya
49
ejecutadoo no, podrá reclamar su inmediata libertad o que se subsanen los
defectos enunciados.
Los artículos 329 al 339, regulan este recurso. Así el artículo 329 establece
que este recurso se deducirá ante la Corte de Apelaciones respectiva por el
interesado o por cualquier persona en su nombre.
El artículo 330 establece que el tribunal fallará el recurso en el término de 24
horas .Salvo que hubiera necesidad de practicar alguna investigación fuera
del lugar en que funciona el tribunal, en cuyo caso se aumentará el plazo a
seis días
El artículo 331 establece que el tribunal podrá comisionar a alguno de sus
ministros para que se traslade al lugar donde se encuentre el detenido o
preso, y en virtud de los antecedentes disponga o no su libertad o subsane
los efectos reclamados.
En el artículo 332 establece que el tribunal que conoce del recurso podrá
ordenar que dentro del plazo que fijare según la distancia, el detenido o
preso sea traído a su presencia, estableciendo que esta orden sea
obedecida sin dilación por los encargados de las cárceles o lugar donde se
encontrare el detenido o preso.
El artículo 333, establece que si el tribunal revocare la orden de detención o
de prisión, o mandare subsanar sus defectos, ordenará que pasen los
antecedentes al MinisterioPúblico,éste estará obligado a deducir querella en
contra del autor del abusodentro del plazo de 10 días con la finalidad de
hacer efectiva su responsabilidad civil y criminal.En ambos casos el
50
funcionario culpable, deberá indemnizar los perjuicios que haya
ocasionado.También el detenido preso podrá deducir esta querella.
Por su parte, el artículo 338 dice que la resolución que dicte la Corte de
Apelaciones de este recurso, será apelable para ante la Corte Suprema
pero en el solo efecto devolutivo cuando sea favorable al detenido, esta
apelación deberá interponerse en el perentorio término de 24 horas.
El Artículo 339 se refiere al caso de una persona que se encontrare
detenida en un lugar que no sea de los destinados a servir de casa de
detención o de prisión, señalando la obligatoriedad tanto de los tribunales
como el ministerio público o la fuerza pública de denunciar el hecho al
tribunal competente, señalando además que el juez, conocida esta
circunstancia, se trasladará en el acto al lugar en que se encuentra la
persona detenida o secuestrada y lahará poner en libertad. Si alegara algún
motivo legal de detención dispondrá que la persona sea conducida a su
presencia e investigará si efectivamente la medida de que se trata es de
aquellas que en los casos extraordinarios o especiales autorizan la
Constitución o las leyes. Este artículo es un antecedente del moderno
Recurso de Amparo o Habeas Corpus.
El título VI se refiere al procedimiento para tomar las declaraciones de los
inculpados.
El título VII señala los procedimientos relativos a la identificación del
delincuente y sus circunstancias personales.
El título VIII se refiere a la institución del careo y su procedimiento.
51
El título IX se refiere a la libertad provisional de los procesados señalando
en el artículo 379 que la prisión preventiva solo durará mientras subsistan
motivos que la hubieren ocasionado y que el detenido preso será puesto en
libertad en cualquier momento de la causa en que aparezca su inocencia.
Impone además la obligación a los funcionarios encargados de dilatar lo
menos posible la detención de los inculpados y la prisión preventiva de los
reos.
El artículo 380 establece que si el delito de que se trata no merece pena
corporal superior a la de reclusión menor en su grado mínimo, se decretará
la libertad del imputado sin exigirle caución alguna. Sí se le impondrá sin
embargo, la carga de mantenerse a disposición del tribunal.
En el artículo 381, establece que se otorgará la libertad condicional sin
necesidad de caución, si el delito imputado no mereciere una pena aflictiva:
1. Al reo que en primera instancia se pronunciare en su favor o auto
procesamiento aun cuando existieren recursos pendientes.
2. Al reo condenado en primera instancia a una pena cuyo tiempo se
hubiere completado durante la detención y la prisión preventiva.
El artículo 382 además señala que se suspenderá el decreto de detención o
prisión preventiva contra una persona sindicada de delito a que la ley no
señale pena aflictiva siempre que ella diere previamente fianza suficiente.
El artículo 384 concede al tribunal la facultad de conceder la libertad
provisional bajo fianza a los reos procesados por delitos que merezcan pena
aflictiva que no sea la de presidio o reclusión mayores en su grado máximo
52
u otra superior cuando el inculpado reo haya comprobado buenos
antecedentes y se crea con fundamento que no tratará de sustraerse a la
acción de la justicia y el delito no haya producido alarma.En este caso la
resolución que otorgue la libertad provisional deberá consultarse al tribunal
de alzada y no se aceptará otra caución que una fianza hipotecaria o un
depósito de dinero o efectos públicos en valor equivalente.
En tanto el artículo 383 establece que los reos procesados por delitos que
merezcan pena aflictiva y fueran absueltos o que respecto a ellos se haya
dictado sobreseimiento en primera instancia serán puestos en libertad bajo
fianza mientras la causa fuere revisada por tribunal superior, siempre que el
Ministerio Público no se oponga a ello.
El artículo 385 señala que el juez cuando las circunstancias lo ameritan
dispondrá que el inculpado reo se presente en la secretaría en días
determinados bajo apercibimiento de dejar sin efecto la libertad provisional y
de hacer efectivo el pago dela caución.
El artículo 386 establece que se negará la libertad provisional al detenido o
preso cuando a juicio del juez la detención o prisión sea estrictamente
necesaria para la investigación del sumario o para la seguridad de la
persona del ofendido. Sin embargo, satisfechos estos fines se otorgará la
libertad condicional. Indica además que no se otorgará la libertad provisional
a los vagabundos ni a los reincidentes en delitos que la ley castigue con
penas de crímenes.
53
El artículo 387 establece que la libertad provisional puede perderse y
otorgarse en cualquier estado del juicio.
El artículo 388 fija un plazo de 24 horas para resolver la solicitud sobre
libertad provisional.
El artículo 389 señala que el auto que decrete o deniegue la libertad
provisional y que fije la cuantía de la fianza será reformable de oficio o a
instancias de parte durante todo el curso de la causa. El juez podrá
desechar de plano la reconsideración. La apelación del auto será concedida
en el solo efecto devolutivo.
En el artículo 400 se establece que el juez podrá poner término a la libertad
provisional cuando tenga motivo fundado para temer que se fugue el
procesado o cuandonuevas investigaciones modifiquen lacondición legal del
mismo, señalando además que el procesado que se hubiese fugado , y
fuese nuevamente aprehendido, no podrá otorgársele después la libertad
provisional.
4.PRINCIPALES MODIFICACIONES AL CODIGO DE PROCEDIMIENTO
PENAL DE 1906
Desde la promulgación del Código de Procedimiento Penal de 1906, este no
sufrió modificaciones sustantivas en materias relativas a la prisión
preventiva, aun cuando sufrió numerosas modificaciones en otras materias
que esencialmente no alteraron el sistema inquisitivo propio de este código,
manteniéndose la prisión preventiva lejos de ser la excepción,
convirtiéndose en norma.
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Las reformas más importantes en la materia que nos interesa son las
siguientes:
Decreto Ley 2.185 publicado el 6 de Mayo de 1978
Este cuerpo legal busca armonizar el procedimiento a las garantías
establecidas en el acta Constitucional Nº 3, que posteriormente se incorporó
a la Constitución Política de la República de 1980, la cual reconoce la
libertad provisional como un derecho del detenido o sujeto a prisión
preventiva, estableciendo que ésta procederá siempre a menos que sea
considerada por el juez como necesaria para la investigación o para la
seguridad del ofendido o de la sociedad. Así lo establece el artículo 19 Nº 7
letra e de la Constitución Política de la República.
Así es como se agrega al artículo 356 inciso primero lo siguiente:
“El detenido y el preso tendrán derecho a la libertad provisional en la forma
y condiciones previstas en este título.”
El artículo 361 sustituyó su inciso primero por el siguiente:
“Si el delito tiene asignada por ley pena aflictiva, el detenido o preso tendrá
derecho a que se le conceda la excarcelación salvo en los casos a que se
refiere el artículo 363.
A su vez el artículo 363 señala los casos en que la libertad provisional no
procederá, señalando que esto debe ser considerado por el juez en
resolución someramente fundada estrictamente necesaria:
- Para la investigación del sumario;
- Para la seguridad de la persona del ofendido;
55
- Para la seguridad de la sociedad por haber antecedentes graves
de que se tratará de eludir la acción de la justicia o continuará su
actividad delictiva.
En este mismo artículo señala los elementos que debe considerar el juez
para evaluar lo dispuesto en la letra c), entre ellos tomar en cuenta la
sanción legal probable, el número de delitos atribuidos, si existen condenas
anteriores, el carácter y gravedad de las acciones, el tiempo transcurrido
desde que se cometieron, los antecedentes penales del procesado, si se
encontrare en libertad provisional o condicional, o gozaba de beneficio de
remisión condicional de la pena al cometer el delito, si tiene pendiente
cumplimiento de condena anterior, o si se ha fugado o intentado evadirse, o
ha sido declarado rebelde, si carece de residencia y por último la
peligrosidad de hechor.Señala además los casos en que la libertad
provisional del inculpado reo constituye un peligro para la seguridad de la
sociedad. A este respecto esta modificación legal, señala el significado
preciso a la frase “peligro para la sociedad”, avance muy importante para
evitar la discrecionalidad y el arbitrio en esta materia al señalar:“Se estimará
que la libertad provisional del inculpado o reo constituye un peligro concreto
para la seguridad de la sociedad en los siguientes casos:
1º Cuando el delito o alguno de los delitos que se trata están
sancionados por la ley con presidio o reclusión mayores en su grado
máximo u otra pena superior.
56
2º Cuando el preso ha sido condenado a uno o más penas que
separadamente o en conjunto sean superiores a cinco años de
presidio o reclusión a menos que condenado en la forma antedicha
por la sentencia de primera instancia, la segunda le imponga una
sanción menor a 3 años y un día o cualquiera no privativa de
libertad.
3ºCuando el inculpado o reo se hubiere fugado, evadido y es
nuevamente aprehendido.
4ºCuando la posibilidad o reiteración de delitos, las condenas
anteriores, y los demás antecedentes conocidos del procesado o
detenido, revelen habitualidad o profesionalidad en la comisión de
hechos delictuosos”.
En tales casos el juez podrá conceder la excarcelación por resolución
fundada y siempre que existieren motivos muy calificados que así lo
determinen.
En el artículo 364 se establece que la libertad provisional se puede pedir y
otorgar en cualquier estado del juicio, estableciendo que la resolución que
dicta el juez de la causa y deniega la libertad provisional, debe ser siempre
fundada.
Ley 18.857 del 6 de Diciembre de 1989
En su artículo 21 reformó el título de la prisión preventiva porque pasó a
llamarse “Del procesamiento y la prisión preventiva”.Esta modificación tenía
por objeto evitar la confusión que se producía al estimar a la prisión
57
preventiva como una consecuencia necesaria del procesamiento, en
definitiva este cambio intenta clarificar que esta medida cautelar
“eventualmente”, puede ser consecuencia del auto de procesamiento.
Así se agrega el artículo 42 bis, que señala:
“No se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva,
separar de su domicilio o arraigar a ningún habitante de la
República sino en los casos y en la forma señalada en la
Constitución Política de la República y en las leyes…”. Sustituye en su
articular el artículo 275 quedando de la siguiente forma:
“La resolución en que el inculpado sea sometido a proceso o mandado tener
en libertad será fundada, y expresará si se han reunido o no las condiciones
determinadas en el artículo 274.
En la misma resolución, el juez ordenará la filiación del reo por el servicio
correspondiente, y se concederá la excarcelación al acusado, fijando en su
caso la cuantía de la fianza, cuando el delito por el cual se le injuria haga
procedente este beneficio en algunas de las formas previstas en los
artículos 357 a 359, a menos que exista motivo para mantenerlo en prisión
preventiva, el que deberá expresar”.
Ley 19.047 publicada con fecha 14 de febrero de 1991
Esta ley tiene por objeto garantizar de mejor forma los derechos de las
personas y forma parte de las llamadas “Leyes Cumplido”.
58
Su objetivo principal fue adecuar la legislación vigente a la Constitución y a
los Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encontraren
vigentes.
El cumplimiento de este objetivo fue parcial, por cuanto no se intentó un
cambio en las estructuras inquisitivas fundamentales en la legislación
procesal penal. No obstante, se introdujeron a este respecto una serie de
garantías de relevancia, como por ejemplo la de eliminar las presunciones
de peligrosidad para efectos de negar la libertad provisional. En su artículo
quinto esta ley reafirma el derecho a la libertad provisional, modificando el
artículo 356, sustituyendo sus incisos primero y segundo por los siguientes:
“La libertad provisional es un derecho de todo detenido o preso. Este
derecho podrá ser ejercido siempre en la forma y condiciones previstas en
este título. La prisión preventiva sólo durará el tiempo necesario para el
cumplimiento de sus fines. El juez, al resolver una solicitud de libertad,
siempre tomará en especial consideración el tiempo que el detenido preso
haya estado sujeto a ella”.
Asimismo, sustituye el artículo 363 por el siguiente:
“Sólo podrá denegarse la libertad provisional por resolución fundada en
antecedentes calificados del proceso cuando la detención o prisión sea
estimada por el juez estrictamente indispensable para el éxito de diligencias
precisas y determinadas de la investigación, o cuando la libertad del
detenido o preso sea peligrosa para la seguridad de la sociedad o del
ofendido.
59
Se entenderá que la seguridad de la víctima del delito se encuentra en
peligro por la libertad del detenido o preso cuando existan antecedentes
calificados que permitan presumir que éste pueda realizar atentados graves
en su contra.
El tribunal deberá dejar constancia en el proceso en forma pormenorizada
de los antecedentes calificados que hayan obstado a la libertad provisional
cuando no pueda mencionarlos en la resolución, por afectar el éxito de la
investigación”.
Asimismo sustituye el artículo 377 que facultaba al juez poner término a la
libertad provisional reemplazándolo por el siguiente:
“Podrá el juez poner término a la libertad provisional por resolución fundada,
cuando aparezcan nuevos antecedentes que así lo justifiquen, al tenor de lo
dispuesto en los incisos primero y segundo del artículo 363, y procediendo
en lo demás en conformidad a lo establecido en el inciso tercero del mismo
artículo”.
Ley 19.114 publicada con fecha 4 enero 1992
Esta ley sustituye el artículo 9 por el siguiente:
“Reemplácese en todas las disposiciones legales en que figuren las
expresiones “auto de reo”, “encargatoria de reo” y “autoencargatoria de
reo”, por la de “auto de procesamiento”, y la palabra “reo” por “procesado”.
Además, establece las normas del procedimiento, según sea el estado del
plenario para el procesado sujeto a prisión preventiva.
60
Se destaca en esta materia, que en estos casos la causa se agregará
extraordinaria y preferentemente a la tabla de la semana siguiente a la
designación del relator. Se procederá a su vista sin esperar la
comparecencia de las partes, y no habrá lugar a suspensión alguna. La sala
de la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá integrarse sólo
con ministros titulares”.
Esta norma procesal establece una preferencia para aquellas personas
sujetas a prisión preventiva.
DFLN°6 publicado con fecha 2 febrero 1993
Una diferencia importante fue modificar en el artículo 73 del Código de
Procedimiento Penal la expresión “el reo preso”, por el de “procesado
que estuviese sometido a prisión preventiva”.
Ley 19.385 publicada con fecha 24 de mayo 1995
Esta ley agrega al artículo 363 la facultad del juez para requerir del servicio
de Registro Civil e identificación los antecedentes del procesado para fines
de concederle la libertad provisional estando este servicio obligado a
proporcionar dichos antecedentes de inmediato.
Ley 19.503 publicada el 5 de junio de 1997
A través de ésta, se modifica nuevamente el artículo 363 del código
reformado anteriormente por la ley 19.047 en lo relativo a clasificar el
concepto de peligro para la seguridad de la sociedad, sugiriendo al juez un
conjunto de criterios que le permiten una adecuada ponderación y
determinar si la causal referida amerita decretar prisión preventiva.
61
La ley 19.503, en un artículo único, dispone intercalar en el artículo 63 del
Código de Procedimiento Penal un nuevo inciso segundo:
“El juez podrá estimar que la libertad del imputado resulta peligrosa para la
seguridad de la sociedad, tomando en consideración alguna de las
siguientes circunstancias:
- La gravedad de la pena asignada al delito,
- El número de delitos que se le imputen, y el carácter de los mismos
- La existencia de procesos pendientes
- El hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal,
en libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios
contemplados en la Ley Nº 18.216, y la existencia de condenas
anteriores cuyo cumplimiento se encontraren pendientes atendiendo
a la gravedad de los delitos de que trataren”.
Ley 19.567 publicada con fecha 1º julio 1998
Modifica el Código de Procedimiento Penal en lo relativo a la detención y
dicta normas de protección en lo relativo a los derechos del ciudadano.Esta
norma en su artículo primero establece los procedimientos policiales para la
detención por delito flagrante, sentenciados que hubieren quebrantado sus
condenas, y o detenido o preso que se fugare.
Modifica el artículo 284 precisando el procedimiento de detención por la
policía estableciendo la obligación de publicidad en los lugares de detención
de carteles que consignan los derechos de los detenidos y la exigencia al
62
juez al interrogar al detenido preso comprobar si se dio o no cumplimiento al
procedimiento establecido.
En el artículo 293 se establece que en cualquier circunstancia el detenido
preso aun encontrándose incomunicado tiene derecho a que en su
presencia y a la mayor brevedad se informe a su familia, a su abogado, o a
la persona que indique, del hecho y la causa de su detención o prisión.
Ley 19.661 del 10 febrero 2000
Esta norma significó un retroceso en cuanto a las limitaciones que la
anterior normativa presentaba a la discrecionalidad del juez para decretar la
prisión preventiva, al obligarlo a fundar la resolución que negase la libertad
provisional, como también la de tomar en consideración ciertas condiciones
o circunstancias que permitieran estimar que la libertad del imputado sería
considerada como un peligro para la sociedad acotando dicha causal.
Esta ley sustituye el inciso segundo del artículo 361 que señalaba:
“En este caso, la resolución que otorgue la libertad provisional deberá
consultarse al tribunal de alzada que corresponde por el siguiente:
“En este caso, la resolución que otorgue la libertad provisional será fundada
sobre la base de antecedentes de hecho y de derecho que existan e el
proceso, y deberá consultarse al tribunal de alzada que corresponda. Dicho
tribunal resolverá la respectiva consulta o apelación en su caso, por
resolución también fundada”.
Este cambio dificulta la concesión de la libertad provisional al agregarle
requisitos y procedimientos adicionales.
63
En esta misma línea sustituyó en el inciso primero del artículo 363 la
frase“estrictamente indispensable para el éxito de diligencias precisas y
determinadas de la investigación” por “como necesarias para el éxito de las
investigaciones del sumario”.Esta norma va en sentido contrario al texto y
espíritu de la modificación de las “Leyes Cumplido”, al ampliar la
discrecionalidad del juez respecto a la aplicación de la prisión preventiva
que había sido acotada a lo estrictamente indispensable para el éxito de
diligencias precisas y determinadas.
En el mismo artículo 363, a continuación del inciso primero intercala el
siguiente inciso que define cuando la prisión preventiva es necesaria para el
éxito de las investigaciones señalando:
“Se entenderá que la prisión preventiva es necesaria para el éxito de las
investigaciones, sólo cuando el juez considerare que existe sospecha grave
y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la investigación mediante
conductas tales como la destrucción, modificación, ocultación o falsificación
de elementos de prueba, o cuando pudiere inducir a co imputados, testigos,
peritos, o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera
desleal o reticente”.
Además sustituye el inciso segundo del artículo 363 por el siguiente:
“Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la
seguridad de la sociedad, el juez deberá considerar especialmente alguna
de las siguientes circunstancias.
- la gravedad de la pena asignada al delito
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- el número de delitos que se imputare y el carácter de los mismos
- la existencia de procesos pendientes
- el hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal, en
libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios
contemplados en la Ley Nº 18.216,
- la existencia de condenas anteriores cuyo cumplimiento se
encontrare pendiente, atendiendo la gravedad de los delitos que
tratare o el haber actuado en grupo o pandilla”.
Reemplaza el inciso tercero por el siguiente;
“Se entenderá que la seguridad de la víctima del delito se encuentra en
peligro por la libertad del detenido o preso cuando existan antecedentes
calificados que permitan presumir que este puede realizar atentados en
contra de ella o su grupo familiar”.
Para la aplicación de esta norma, bastará que los antecedentes le consten
al juez por cualquier medio.
VI. REFORMA PROCESAL PENAL
Ley 19.696 año 2000
Esta ley crea un nuevo Código Procesal Penal.
1.CÓDIGO PROCESAL PENAL
Este cuerpo legal, cambia radicalmente la característica del antiguo
procedimiento penal inquisitorio, reemplazando por un nuevo sistema
procesal penal acusatorio.
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Este nuevo sistema hace coherente la legislación procesal penal chilena con
las exigencias que establecen los tratados internacionales sobre derechos
humanos.
La reforma que da origen a este nuevo código genera modificaciones
importantes a algunas instituciones consagradas en el antiguo Código de
Procedimiento Penal, y que sin duda era necesario cambiar profundamente.
Tal es el caso de la aplicación de la medida de prisión preventiva. Dentro de
este cuerpo legal esta medida logra cambios trascendentales adoptando
con fidelidad los principios en materias de derechos humanos que
propugnan los Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Chile,
además de la influencia determinante en esta materia del Código Procesal
Modelo para Iberoamérica. Así, el Código Procesal Penal establece a la
prisión preventiva como una medida cautelar excepcional y provisional que
se decreta sólo cuando se cumplan los presupuestos que la ley procesal
señala y nace siempre como consecuencia de una discusión jurídica
respecto de los fundamentos sobre su procedencia, diferencia notable con
lo dispuesto en el antiguo Código de Procedimiento Penal, en la cual
prácticamente aparecía como una consecuencia automática de la dictación
del auto de procesamiento. Desaparece esta última institución, y con ella la
facultad del juez de dictarla unipersonalmente, dando cabida a la
posibilidad que esta medida se discuta en audiencias orales, situación que
otorga un mayor control en su utilización.
66
El nuevo Código Procesal Penal contempla una regulación más exhaustiva
de la prisión preventiva, acogiendo principios que siempre debieran ser
respetados en esta materia.
En efecto, en el libro I del Código relativo a los principios básicos, aparece
ya la primera norma referida a las medidas cautelares, señalando con
claridad el principio de legalidad al señalar el artículo 5:
Artículo 5 Legalidad de las medidas privativas o restrictivas de libertad. “No
se podrá citar, arrestar, detener o someter a prisión preventiva, ni aplicar
cualquier otra forma de privación o restricción de libertad a ninguna persona
sino en los casos y en la forma señalada por la constitución y las leyes”. El
carácter excepcional y provisional de las medidas cautelares está señalado
en el artículo 122 al declarar:
Artículo 122 Finalidad y alcance. “Las medidas cautelares personales sólo
serán impuestas cuando fueren absolutamente indispensables para
asegurar la realización de los fines del procedimiento y sólo durarán
mientras subsistiere la finalidad de su aplicación”.
En el título V del mismo cuerpo legal se contemplan las medidas cautelares
personales, que analizaremos a continuación, en particular la prisión
preventiva regulada en el párrafo V.
El Código Procesal Penal establece en su Título V la regulación de las
medidas cautelarespersonales diferenciando claramente la detención de la
prisión preventiva, regulándolas por separado, rasgo diferenciador con el
antiguo sistema procesal penal que tendía a confundirlos. Además es
67
taxativo en considerar la prisión preventiva como una medida cautelar y no
como una pena. Así, establece como medidas cautelares personales, la
citación, la detención, la prisión preventiva, y otras medidas cautelares
personales señaladas en el párrafo cuarto del Título V.
De esta forma, en el párrafo uno bajo el epígrafe Principio General señala
la finalidad y alcance de las medidas cautelares personales estableciendo:
En el párrafo dos el código se refiere a la citación.El artículo 123 se refiere a
la oportunidad de la citación judicial señalando que cuando la presencia del
imputado fuere necesaria ante el tribunal, éste dispondrá su citación. Y en el
artículo 124 establece que cuando la imputación se refiera a faltas o delitos
que la ley no sanciona con penas privativas o restrictivas de libertad, la
única medida cautelar posible será la citación, salvo el caso de falta de
comparecencia, o que corresponda la detención o prisión preventiva.
El artículo 33 regula las citaciones judiciales, señalando que la no
comparecencia justificada a la citación darálugar a que sean conducidos por
medio de la fuerza pública,quedarán obligados al pago de costas que
causaren y que puedan imponérseles sanciones.En el caso de testigos,
peritos u otras personas cuya presencia se requiriere, frente a su
inconcurrencia podrán ser arrestados hasta la realización de la actuación
por un máximo de 24 horas, e imponérseles además una multa de hasta 15
UT mensuales.Si quien no concurriere, fuere el defensor o el fiscal, el
artículo 287 establece que dicha conducta se sancionará con suspensión
del ejercicio de la profesión hasta por dos meses.
68
En el párrafo tercero se regula la aplicación de la medida cautelar de
detención, reafirmando el principio de legalidad establecido en el artículo Nº
7 y la garantía constitucional del derecho a la libertad personal del artículo
Nº 19 Nº 7 letra b de la Constitución Política de la República.
Así el artículo 125 establece que:
Artículo 125. Procedencia de la detención. “Ninguna persona podrá ser
detenida sino por orden de funcionario público expresamente facultado por
la ley, y después que dicha orden le fuere intimidada en forma legal a
menos que fuera sorprendida en delito flagrante, y para el único efecto de
ser conducido ante la autoridad correspondiente”.
El artículo 126 establece el derecho de un imputado contra quien se hubiere
emitido orden de detención para concurrir siempre ante el juez que
correspondiere a solicitar un pronunciamiento sobre la procedencia de esta
medida o cualquier otra medida cautelar.
El artículo 127 define los casos en que procede la detención judicial, en que
el tribunal a solicitud del Ministerio Público, podrá ordenar la detención del
imputado para ser conducido a su presencia sin previa citación en el caso
de que la comparecencia pudiere verse demorada o dificultada.
También se decretará la detención del imputado cuando no compareciere
sin causa justificada a una audiencia judicial que sin su presencia no
pudiere realizarse.
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El artículo 128 establece la facultad de cualquier tribunal para dictar orden
de detención contra las personas que dentro de su despacho cometieren
algún crimen o simple delito.
El artículo 129 y 130 regulan la detención en caso de flagrancia señalando
que cualquier persona podrá detener a quien sorprendiera en delito
flagrante, con el fin de entregarlo inmediatamente a la policía, ministerio
público, o autoridad judicial más próxima. Define además qué se entenderá
por “se encuentra en situación de flagrancia”:
- El que actualmente se encontrare cometiendo el delito
- El que acabare de cometerlo
- El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por
el ofendido u otra persona como autor o cómplice
- El que en tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere
encontrado con objetos procedentes de aquel o con señales en sí
mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación
en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados
para cometerlo, y
- El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio o testigos
presenciales señalaren como autor o cómplice de un delito que se
hubiere cometido en un tiempo inmediato.
El artículo 131 se refiere a los plazos de detención señalando plazos breves
en los cuales el detenido debe ser puesto a disposición del juez competente
70
dando cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 19 Nº 7 letra c de la
Constitución Política de la República.
Así, cuando la detención se practicase en cumplimiento de una orden
judicial, los agentes policiales que la hubieren realizado, o el encargado del
recinto de detención, deberán conducirlo inmediatamente a la presencia del
juez que emitió la orden.Si no fuere posible, el detenido podrá permanecer
en su lugar de detención hasta el momento de la primera audiencia judicial,
plazo que en caso alguno excederá las 24 horas.En el caso de flagrancia, el
agente policial que la hubiere realizado deberá informar de ello al ministerio
público en plazo no superior a 12 horas.El fiscal podrá dejar sin efecto la
detención u ordenar que el detenido fuere conducido hasta el juez dentro del
plazo de 24 horas a contar de la detención.En ausencia de manifestación
del fiscal, la policía deberá presentar al detenido al juez en el mismo plazo.
En cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución de
la República de Chile, el fiscal cuando ordene poner al detenido a
disposición del juez, deberá en el mismo acto, dar conocimiento de esta
situación al abogado de aquél o a la defensoría penal pública para que
ejerza su derecho a defensa.
Este mismo principio consagra el artículo 132 relativo a la comparecencia
judicial.
El fiscal podrá solicitar una ampliación del plazo de detención por tres días
con el fin de preparar su presentación, que el juez concederá cuando
estimare que la medida se justifica.
71
En cumplimiento al artículo 19 Nº 7 letra d) de la Constitución Política de la
República, el artículo133 del Código establece la prohibición a los
encargados del establecimiento penitenciario de aceptar el ingreso de
personas sin una orden judicial.
Los artículos 135, 136 y 137 regulan el derecho a información al detenido, y
la obligatoriedad del juez y el fiscal acerca del cumplimiento del deber de
información.
El artículo 138 hace una excepción en el caso de la legítima defensa
estableciendo en el artículo 10 Nº 6 del Código Penal al establecer que la
detención del imputado se realizará en su residencia.
VII.-PRISION PREVENTIVA EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
La prisión preventiva sufrió profundas reformas en el nuevo código, producto
de una amplia discusión al momento de definir cuáles serían los fines
procesales que otorgarían la posibilidad de aplicar esta medida cautelar.
El mensaje señalaba en relación a esta materia como objetivo del
procedimiento garantizar la comparecencia futura del imputado a los actos
del procedimiento o al cumplimiento de la pena, proteger el desarrollo de la
investigación, proteger a las víctimas o para asegurar los resultados
pecuniarios del juicio.Se establece la preeminencia del principio de
presunción de inocencia como base de aplicación de toda medida cautelar.
De esta forma, la coerción se establece como una posibilidad excepcional
de afectar la situación normal y general con fines cautelares, y por tanto,
72
aparece justificable que para asegurar el proceso, y asegurar el
cumplimiento de la sentencia se adopten medidas de resguardo que
impliquen formas de coerción sobre el imputado. Lo anterior implica que la
prisión preventiva reciba un tratamiento estrictamente
excepcional,permitiéndose solamente cuando las demás medidas
cautelares disponibles fueren insuficientes para lograr dichos fines.
El órgano persecutor penal además de velar por la protección de los fines
procesales, debe acreditar que se cumplan ciertos presupuestos para que el
tribunal decida si impone la prisión preventiva o no. Esto implica que el juez
constate con un grado de verosimilitud que existe una presunción grave
respecto de la existencia del derecho que se reclama.
En el ámbito del derecho procesal, y en el terreno de la prisión preventiva
este principio se traduce en la probabilidad (no la certeza), de que el sujeto
en contra del cual se dirige la investigación, ha tenido participación en un
hecho que reviste caracteres de delito, y sobre el cual debe recaer una
sanción probable.
En concreto este cuerpo legal señala causales propias para que proceda la
prisión preventiva, las cuales serán discutidas y analizadas por los actores
que participan en el proceso oral penal, durante una audiencia oral, donde el
imputado tendrá derecho a estar presente para manifestar sus
observaciones.
No será necesario expresar la oportunidad de solicitar la libertad provisional
como en el sistema antiguo, para discutir los fundamentos que hacen
73
precedente esta medida cautelar. Así, este necesario debate se promueve
antes de que el juez ordene poner en prisión al imputado.
En este código el auto de procesamiento fue eliminado, y por lo tanto la
prisión preventiva no nace automáticamente como consecuencia de su
dictación.
1.Requisitos para ordenar la prisión preventiva
El juez sólo puede decretar esta medida cautelar a petición del ministerio
público o del querellante una vez que se ha formalizado la investigación, y
concurriendo los requisitos señalados en el código en su artículo 140 que
dispone lo siguiente:
Artículo 140: “Requisitos para ordenar la prisión preventiva” Una vez
formalizada la investigación, el tribunal a petición del Ministerio Público o
del querellante, podrá decretar la prisión preventiva del imputado, siempre
que el solicitante acredite que se cumplen los siguientes requisitos:
- Que existen antecedentes que justifican la existencia del delito que
se investigare.
- Que existen antecedentes que permiten presumir fundadamente que
el imputado ha tenido participación como autor, cómplice o
encubridor.
- Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal
considerar que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de
diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que la
74
libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad, o
del ofendido.
Se entenderá que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de la
investigación cuando existiere sospecha grave y fundada de que el
imputado pudiere obstaculizar la investigación mediante la destrucción,
modificación, ocultación o falsificación de elementos de prueba o cuando
pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos, o terceros para que
informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la
seguridad de la sociedad, el tribunal deberá considerar especialmente
alguna de las siguientes circunstancias:
- La gravedad de la pena asignada al delito
- El número de delitos que se le imputare y el carácter de los mismos
- La existencia de procesos pendientes
- El hecho de encontrarse sujeto a alguna medida cautelar personal,
en libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios
alternativos a la ejecución de las penas privativas o restrictivas de
libertad contempladas en la ley, la existencia de condenas anteriores
cuyo cumplimiento se encontrare pendiente atendiendo la gravedad
de los delitos de que trataren, y el hecho de haber actuado en grupo
o pandilla.
Se entenderá que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la
libertad del imputado cuando existieren antecedentes calificados, y que
75
permitieren presumir que este realizará atentados en contra de aquel, o en
contra de su familia o de sus bienes.
La redacción de este artículo señala un marco que reduce la atribución del
juez para aplicar la prisión preventiva cuando dice que podrá hacerlo a
petición del Ministerio Público o del querellante, no pudiendo por lo tanto
hacerlo de oficio. Agrega que el solicitante Ministerio Público o querellante,
deberá acreditar que se cumplan los requisitos. Se establece que en el caso
en que se refiera al peligro para la seguridad del ofendido, exige la
presunción de atentados graves.
2.Improcedencia de la prisión preventiva
Artículo 141: “No se podrá ordenar la prisión preventiva cuando ésta
aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las
circunstancias de su comisión, y la sanción probable”.
No procederá la prisión preventiva:
- Cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente con
penas pecuniarias o privativas de derechos, o con una pena privativa
o restrictiva de libertad de duración no superior a la de presidio o
reclusión menores en su grado mínimo.
- Cuando se trate de un delito de acción privada.
- Cuando el tribunal considere que en caso de ser condenado el
imputado, pudiere ser objeto de alguna de las medidas alternativas a
la privación o restricción de libertad contempladas en la ley, y éste
76
acreditare tener vínculos permanentes con la comunidad que den
cuenta de su arraigo familiar.
Sin perjuicio de lo anterior, el imputado deberá permanecer en el lugar del
juicio hasta su término, presentarse a los actos del procedimiento y a la
ejecución de la sentencia, inmediatamente que fuere requerido o citado en
conformidad a los artículos 33 y 123
Podrá en todo caso decretarse la prisión preventiva en los eventos previstos
en el inciso segundo, cuando el imputado hubiere incumplido alguna de las
medidas cautelares previstas en el párrafo 6º de este título, o cuando el
tribunal considere que el imputado pudiere incumplir lo establecido en el
inciso precedente. Se decretará también la prisión preventiva del imputado
que no hubiere asistido a la audiencia del juicio oral, resolución que se
dictará en la misma audiencia a petición del fiscal o del querellante.
La prisión preventiva no procederá respecto del imputado que se encontrare
cumpliendo efectivamente una pena privativa de libertad, si por cualquier
motivo fuera a cesar su cumplimiento efectivo, y el fiscal o el querellante
estimaren procedente esta medida cautelar, o alguna de las medidas
previstas en el párrafo siguiente y podrá recabarla anticipadamente de
conformidad a las disposiciones de este párrafo, a fin de que si el tribunal
acogiere la solicitud, la medida se aplique al imputado en cuanto cese el
cumplimiento efectivo de la pena, y sin solución de continuidad.
Se aprecia que la letra a) de este artículo determina la improcedencia de la
prisión de aquellos delitos que sólo admiten citación. Asimismo la letra b)
77
también prescribe que en los delitos de acción privada no procede la prisión
preventiva. Por último en la letra c) se prohíbe la aplicación de la prisión
preventiva en aquellos casos en los cuales el tribunal considere que en el
caso que recaiga una condena en el imputado, éste puede ser objeto de una
medida alternativa de aquellas establecidas en la Ley 18216; que son:
libertad vigilada, remisión condicional de la pena y reclusión nocturna,
siempre que el imputado acreditare tener vínculos permanentes con la
comunidad.
Los anteriores casos de improcedencia prevén la obligación por parte del
imputado de permanecer en el lugar del juicio, presentarse a todos los actos
del procedimiento, y a la ejecución de la sentencia una vez que fuere
requerido o citado de acuerdo a lo señalado en los artículos 33 y 123.
El inciso final del artículo 141 establece que no procederá la prisión
preventiva respecto del imputado que se encontrare cumpliendo
efectivamente una pena privativa de libertad , estableciendo que si por
cualquier motivo, fuese a cesar su cumplimiento efectivo, y el fiscal o el
querellante estimare procedente solicitar esta medida cautelar, podrá
recabarla anticipadamente a fin de que si el tribunal acogiere la solicitud, la
medida se aplica al imputado en cuanto cese el cumplimiento efectivo de la
pena sin solución de continuidad.
También este inciso establece que podrá decretarse la prisión preventiva
cuando el imputado hubiere incumplido alguna de las medidas cautelares
alternativas a la prisión preventiva contempladas en el artículo 155 o cuando
78
a juicio de un tribunal, el imputado puede incumplir con su deber de
presentación al procedimiento o cuando no asiste a la audiencia del juicio
oral.En este caso, se dicta la prisión preventiva en esta misma audiencia a
petición del ministerio público el querellante.
Las disposiciones anteriormente analizadas conforman notorios avances
respecto a la prisión preventiva en relación a las causales. En el anterior
Código de Procedimiento Penal, éstas estaban íntimamente ligadas con los
auto de procesamiento y libertad provisional, por ello, teniendo la
trascendencia jurídica que reconocemos en la institución de la prisión
preventiva, no contaba con presupuestos propios que permitieran hacerla
procedente, ni con alguna instancia que posibilitare su discusión previa, y
antes de ser decretada. El nuevo Código Procesal, no sólo contempla
causales de procedencia de la prisión preventiva sino también de
improcedencia, estableciendo así un marco regulatorio claro y preciso de
esta institución, otorgándoles mayores garantías al imputado, y a su vez
limitaciones a la acción de los órganos acusadores y juzgadores.
3.Tramitación de la prisión preventiva
En el nuevo Código Procesal Penal, se mejora sustancialmente la
tramitación de la prisión preventiva al derogar la institución del auto de
procesamiento que producía de pleno derecho la dictación de la prisión
preventiva, como una de sus consecuencias.
79
Así, el Código Procesal Penal, al establecer la prisión preventiva como una
institución autónoma e independiente de cualquier otra la dota de de su
propio sistema de tramitación esencialmente garantizados de los derechos
básicos de defensa del imputado.
El artículo 142 de Código se refiere a la tramitación de la prisión preventiva
señalando:
Artículo 142: Tramitación de la prisión preventiva. “La solicitud de prisión
preventiva podrá plantearse verbalmente en la audiencia de formalización
de la investigación, en la audiencia de preparación del juicio oral. También
podrá solicitarse en cualquier etapa de la investigación, respecto del
imputado contra quien se hubiere formalizado ésta, caso en el cual el juez
fijara una audiencia para la resolución de la solicitud, citando a ella al
imputado, su defensor y los demás intervinientes. La presencia del imputado
y su defensor constituyen un requisito de validez de la audiencia en que se
resolviere la solicitud de prisión preventiva. Una vez expuestos los
fundamentos de la solicitud por quien la hubiere formulado, el tribunal oirá
en todo caso al defensor, a los demás intervinientes si estuvieren presentes
y quisieren hacer uso de la palabra, y al imputado”.
4.Formas de solicitar la prisión preventiva
El artículo 142 establece dos modos de solicitar la prisión preventiva:
Verbalmente, en las audiencias de formalización de la investigación,
preparación del juicio oral y audiencia del juicio oral, condicionada a la
comparecencia del imputado y su defensor como requisito de validez.
80
Por escrito, en cualquier etapa de la investigación respecto del imputado al
cual se le hubiere formalizado la investigación, debiéndose citar a una
audiencia para resolver la solicitud, al imputado, su defensor y los demás
intervinientes.
Existe discusión respecto a la posibilidad de solicitar prisión preventiva por
escrito en una etapa distinta a la investigación, en especial en la etapa de
juicio oral, ya que el artículo 142 señala que se puede solicitar por escrito en
cualquier etapa de la investigación no previendo otra posibilidad.La
jurisprudencia al respecto está dividida en tanto algunos tribunales aceptan
la posibilidad de solicitar la prisión preventiva en una etapa fuera de la
investigación por escrito. En tanto otros tribunales no consideran posible tal
solicitud por escrito, señalando el tenor de la ley es claro al establecer que
sólo en la etapa de la investigación se puede solicitar prisión preventiva por
escrito.
Respecto a este tema existió algún grado de controversia. Para cierto sector
de la doctrina sólo le correspondería conocer de esta solicitud al juez de
garantía. Esto se resolvió, sin embargo, a través de la reforma que la Ley
18.708 de fecha publicación 5 de enero 2001 introdujo al Código Orgánico
de Tribunales, y que a través del artículo 18 letra b) otorga a los tribunales
de juicio oral en lo penal, resolver, en su caso sobre la libertad o prisión
preventiva de los acusados puestos a su disposición. Así, se entiende que la
competencia para conocer solicitudes de prisión preventiva corresponde al
81
tribunal de juicio oral en lo penal desde que recepciona el auto de apertura
hasta que se dicte sentencia definitiva y ésta queda ejecutoriada.
Esta posición es criticada por la doctrina, se argumenta que no se garantiza
la imparcialidad que debiere tener el tribunal al momento de conocer el
asunto puesto que al enterarse de los antecedentes de la investigación
antes de realizarse el juicio con motivo de la dictación de la prisión
preventiva se vería influenciado por estos al momento de fallar. En la
práctica, los jueces se inhabilitan.
5.Desarrollo de la audiencia
El artículo 142 en su inciso final establece que la presencia del imputado y
su defensor constituyen un requisito de validez de esta audiencia.
Sin embargo, la presencia del imputado no es necesaria cuando se trata de
la imposición de la prisión preventiva, cuando este no ha comparecido a una
audiencia a la que legalmente fue citado, en este caso el inciso final del
artículo 33 del Código Procesal Penal, permite que se disponga
directamente tal medida.El mismo artículo 142 en su inciso final, expresa
que formulada la solicitud de prisión preventiva, el juez debe oír al defensor
y a los demás intervinientes, si estuvieren presentes y quisieran hacer uso
de la palabra y al imputado.
6.Resolución respecto de la prisión preventiva
Como lo señala el artículo 143, una vez finalizadas las exposiciones de las
partes anteriormente señaladas, el tribunal deberá resolver sobre la prisión
preventiva a través de una resolución que debe ser fundada, debiendo
82
expresar claramente los antecedentes calificados que hayan justificado su
decisión, más aún cuando el artículo 36 del Código Procesal Penal dispone
la obligación de fundar toda resolución judicial. El legislador, al especificar
que se debe fundar la resolución que se pronuncia sobre la solicitud de
prisión preventiva reconoce la importancia que reviste, puesto que incide en
la restricción de un derecho amparado constitucionalmente.
7.Modificación y revocación de la prisión preventiva.
El carácter transitorio de esta medida cautelar queda de manifiesto en el
artículo 144 de Código Procesal Penal, que establece que en cualquier
momento del procedimiento, el tribunal de oficio, o a petición de parte,
pueda modificar la resolución sobre la prisión preventiva.
Así la norma establece la posibilidad de que en caso de variación de los
antecedentes que se tuvieran en consideración al momento de decretar la
prisión preventiva, se pueda solicitar la modificación de esta haciendo valer
el carácter de provisionalidad que debe regir a esta medida cautelar, en
cuanto éstas solo pueden subsistir cuando sea absolutamente necesaria su
aplicación.
En el artículo 144 inciso segundo, se establece que si el imputado solicitare
la revocación de la resolución que depuso su prisión preventiva por
estimarse que ya no subsisten los presupuestos que permitieron su
dictación, el tribunal puede adoptar las siguientes medidas:
83
- Rechazar de plano la solicitud de revocación cuando considera que
aún subsisten los presupuestos que permitieran declarar la prisión
preventiva o.
- Citar a todos los intervinientes a una audiencia para debatir la
subsistencia de los requisitos que autorizaren la medida si lo
estimaren necesario.
No obstante el juez, estará obligado a citar a todos los intervinientes a una
audiencia con este objeto cuando hubieren transcurrido dos meses desde
el último debate oral en que se decretó o se mantuvo la medida cautelar.
Lo anterior constituye un mecanismo de control de la duración de la prisión
preventiva, para evitar una excesiva duración de la misma que pudiese
perjudicar gravemente las garantías del imputado como son la seguridad
jurídica, derecho a ser juzgado en un plazo razonable, y sobre toso la
observancia del principio de inocencia.
Si la prisión preventiva hubiese sido rechazada ella, podrá, ser decretada
con posterioridad en una audiencia cuando a juicio del tribunal existieran
nuevos antecedentes que justificaren nuevamente su procedencia.
8.Sustitución de la prisión preventiva
El artículo 145 se refiere a la sustitución de la prisión preventiva y revisión
de oficio. Este artículo en su inciso primero establece la posibilidad de que
el tribunal de oficio o a petición de parte, sustituya la prisión preventiva, por
alguna de las medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva.
84
En el inciso segundo establece una nueva norma de regulación de la
duración de la prisión preventiva, señalando que transcurridos 6 meses
desde que se hubiese decretado la prisión preventiva o desde el último
debate ordinario en que ella se hubiere decidido, el tribunal de oficio citara a
una audiencia con el fin de considerar su cesación o prolongación.
El artículo146 establece que en determinados casos procede el reemplazo
de la prisión preventiva a través de una caución económica que fijará el juez
cuando la prisión preventiva hubiere sido o debiere ser impuesta para
garantizar la comparecencia del imputado al juicio y eventual ejecución de la
pena.En todo caso esta forma de reemplazo de la prisión preventiva no
procede como una aplicación de carácter general, sino que en determinados
casos en los cuales se requiera para garantizar la comparecencia del
imputado a juicio y a la ejecución de la pena.La caución económica puede
consistir en el depósito por el imputado u otra persona de dinero o valores,
la constitución de prendas o hipotecas o la fianza de una o más personas
idóneas calificadas por el tribunal-
9.Termino de la prisión preventiva
Bajo la normativa del Código Procesal Penal, la prisión preventiva, tiene
variadas formas de terminar además de las formas tradicionales.
- La Modificación
- La Revocación
- La sustitución por otra medida cautelar alternativa
- Reemplazo por una caución económica de la prisión preventiva;
85
Constituyen novedosas formas de poner término a esta medida cautelar.
También puede terminar a través de la aplicación de una salida alternativa.
Las formas tradicionales de término de la prisión preventiva, están
señaladas en el artículo 153 del Código Procesal Penal, que establece que
“el tribunal deberá poder poner término a la prisión preventiva cuando
dictare sentencia absolutoria y cuandodecretare sobreseimiento definitivo o
temporal, aunque dichas resoluciones no se encontraren ejecutoriadas”.
En este caso se podrá imponer alguna de las medidas cautelares
personales del párrafo cuarto del Código cuando se consideraren
necesarias para asegurar la presencia del imputado.
Aunque el artículo 153 no lo establezca, podemos señalar que otra forma de
poner término a la prisión preventiva la constituye la dictación de sentencia
condenatoria ejecutoriada puesto que en este caso una vez condenada la
persona puede traducirse en el cumplimiento de la pena concreta que se le
imponga, o bien cumpliéndose ciertos requisitos legales puede verse
favorecida con alguno de los beneficios que contempla la Ley 18216 y que
consiste en la Remisión Condicional de la Pena , la Libertad Vigilada y la
Reclusión Nocturna, caso en los cuales también se pone término a la prisión
preventiva.
10.Recursos que proceden en contra de la resolución que decreta o
deniega la prisión preventiva
86
El régimen de recursos del nuevo código, recoge principios esenciales que
sustentarán el juicio; como son los de Oralidad e Inmediación. Se disminuye
la gran cantidad de recursos existentes, desaparece la consulta, se
promueven los debates orales, desaparece la noción del recurso como
medio de control jerárquico estableciéndose como: “Un instrumento a
disposición de las partes para obtener resoluciones dotadas de la mayor
legitimidad posible vigilando especialmente las garantías del orden
procesal”.
Reemplaza al llamado control jerárquico el control horizontal que las partes
intervinientes ejercen sobre las actuaciones del tribunales en la distintas
etapas del procedimiento.
En relación con la prisión preventiva en nuevo Código Procesal Penal prevé
la procedencia de recursos de Reposición, Apelación y Amparo.
Recurso de reposición
El Recurso de reposición está regulado en el Título II artículos 362 y 363.El
artículo 363 regula la reposición en las audiencias orales. Esta es la
normativa aplicable puesto que la prisión preventiva, siempre será
decretada en audiencia.
Este artículo señala que la Reposición debe promoverse tan pronto se dicte
la resolución, y sólo serán admisibles cuando no hubieren sido precedidas
de debate.
La tramitación de este recurso se efectúa verbalmente en forma inmediata y
de la misma manera deberá pronunciarse el fallo.
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La exigencia que la ley establece para que sea procedente este recurso de
no haber precedido debate, está relacionada con posibles intervenciones
previas de las partes en tanto éstas hayan tenido la oportunidad de exponer
sus opiniones o peticiones, transformando el Recurso de Reposición en un
solo medio de dilatación del desarrollo de la audiencia.
Recurso de apelación
Este recurso está tratado en el Código Procesal Penal en forma expresa
como un medio de impugnación frente a la resolución que decreta o deniega
la prisión preventiva.
Así el artículo 148 señala:Recursos relacionados con la medida de prisión
preventiva. La resolución que ordenare, mantuviere, negare lugar o revocare
la prisión preventiva, será apelable cuando hubiere sido dictada en una
audiencia. En los demás casos no será susceptible de recurso alguno.
El Código franquea la posibilidad de apelación sólo en el caso que la
resolución fuere dictada en audiencia oral. Si el tribunal se pronunció de
plano no procede recurso alguno.
La idea del legislador, fue quitarle el carácter de regla general a este recurso
evitando así un aumento en su procedencia, y reduciendo la tarea de las
cortes de alzada. También consideró que la Corte de Apelaciones debía
actuar de manera excepcional para relevar la importancia del juez de
garantía. Refuerza esta posición, lo señalado el artículo 364 y 370 del
Código Procesal Penal que señala:
88
Artículo 364: Resoluciones inapelables. Serán inapelables las resoluciones
dictadas por un tribunal de juicio oral en lo penal.
Artículo 370: Resoluciones apelables: Las resoluciones dictadas por un juez
de garantía serán apelables en los siguientes casos:
- Cuando pusieren término al procedimiento, hicieren imposible su
prosecución o lo suspendieren por más de treinta días y
- Cuando la ley lo señalare expresamente.
- Como la resolución se pronuncia sobre la medida de prisión
preventiva según lo establecido en el artículo 149, nos encontramos
en el caso de la hipótesis (b) del artículo 370.
El artículo 365 señala que el Recurso de Apelación deberá entablarse ante
el mismo juez que hubiere dictado la resolución, y éste lo concederá o
denegará.
El artículo 366 establece el plazo para interponer el Recurso de Apelación
que será dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la resolución
impugnada.
El artículo 367 establece que este recurso debe ser interpuesto por escrito
con indicaciones de su fundamento, contener peticiones concretas que se
sometan al conocimiento del tribunal, limitando así el uso indiscriminado de
este recurso que permitía la causal de “gravamen irreparable”, que
aceptaba el anterior código.
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El artículo 368, señala que el recurso se concederá en el solo efecto
devolutivo a menos que la ley señalare expresamente lo contrario, cosa que
no ocurre respecto de la resolución que decreta la prisión preventiva.
Recurso de hecho
El artículo 369 establece que denegado el Recurso de Apelación, concedido
siendo improcedente u otorgados con efectos no ajustados a derecho, los
intervinientes podrán ocurrir de hecho dentro de tercero día ante el tribunal
de alzada, con el fin de que se resuelvan si hubiera o no lugar al recurso y
cuáles debieran ser sus efectos .Una vez presentado el recurso, el tribunal
de alzada solicitará cuando corresponda los antecedentes señalados en el
artículo 371; copia fiel de la resolución y de todos los antecedentes que
fueren pertinentes para el acabado pronunciamiento sobre el recurso. Luego
el tribunal de alzada fallará en cuenta.
Si acogiere el recurso por haberse denegado la apelación, retendrá tales
antecedentes o los recabará, sino los hubiere pedido para pronunciares
sobre la apelación.
Recurso de amparo
El nuevo Código Procesal Penal, a diferencia del Código de Procedimiento
Penal, no contempla dentro de su normativa la regulación del Recurso de
Amparo, pero estableció en remplazo de este un amparo especial que se
ejerce ante el juez de garantía, y está regulado en el artículo 95 que señala:
“Toda persona privada de libertad tendrá derecho a ser conducida sin
demora ante el juez de garantía, con el objeto de que examine la legalidad
90
de su privación de libertad, y en todo caso, para que examine las
condiciones en que se encontrare, constituyéndose si fuera necesario en el
lugar que ella estuviere. El juez podrá ordenar la libertad del afectado o
adoptar las medidas que fueren procedentes.
El abogado de la persona privada de libertad, sus parientes o cualquier
persona en su nombre, podrán siempre ocurrir ante el juez que conociere
del caso o aquel del lugar donde aquella se encontrare para solicitar que
ordene que sea conducida a su presencia y se ejerzan las facultades
establecidas en el inciso anterior.
Con todo, si la privación de libertad hubiere sido ordenada por resolución
judicial, su legalidad sólo podrá impugnarse por los medios procesales que
correspondan ante el tribunal que la hubiere dictado, sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 21 de la Constitución Política de la República”.
La creación de este Recurso de Amparo ante el juez de garantía, genera un
debate respecto a la siguiente problemática.
- Determinar si el recurso de amparo regulado en el antiguo código
desaparecería del ordenamiento jurídico.
- Si el nuevo recurso de amparo reemplazará al recurso de amparo
anterior.
- o si el recurso de amparo anterior se mantendrá vigente a través del
amparo constitucional establecido en el artículo 21 de la Constitución
Política de la República.
Quienes postulaban su eliminación, argumentaban:
91
Que en los sistemas de derecho comparado similares al proyecto propuesto
en Chile, no se contempla el recurso de amparo, toda vez que los derechos
fundamentales de las personas están protegidos por el juez de garantía, y
por los mecanismos procesales pertinentes
Porque el recurso de amparo “Es una acción constitucional que nace de la
Constitución, y que es mucho más amplia que la relativa a la defensa de la
libertad personal en un proceso judicial”.16
En el debate del legislativo, la cámara de diputados, estimó que dicho
recurso debía ser objeto de una ley especial, que abarcara todas las demás
acciones que se conceden a las partes para la protección de su derechos,
encontrándose mal ubicado en el Código de Procedimiento Penal.
Además durante su discusión en el Senado, se estimó que el Recurso de
Amparo, no debía ser utilizado en contra de resolución que se dictaren en el
proceso penal, reservándose dichos recursos para aquellos reclamos e
contra de actos administrativos o particulares que atenten contra la libertad
personal o sus atributos.
Por ello, se decide mantener la regulación del Recurso de Amparo
solamente a lo que establece la Constitución Política de la República en su
artículo 21, ya que se estima que debido a su amplitud incluye todo tipo de
privación, perturbación o amenaza de la libertad personal, y de la seguridad
16
Guillermo Piedrabuena R; breves comentarios de la Reforma Procesal Penal, Fallos del mes, publicación de la
jurisprudencia de la Corte Suprema, Decreto Nº 11, página 22)
92
individual, y no distingue respecto de quien sea que amenaza este derecho
que puede provenir de una autoridad administrativa, judicial o particular.
Por otra parte, crea el Recurso Especial de Amparo ante el juez de garantía,
cuyo objeto será velar porque se respete la garantía constitucional de la
libertad personal de un individuo que se vea afectado por una actuación del
fiscal o de la policía con la finalidad de ser conducido ante su presencia para
que éste vele por la legalidad de su detención de manera directa, inmediata
y efectiva, instituyendo los hechos, el verdadero sentido del habeas corpus.
De lo anterior, se concluye que la incorporación del nuevo recurso de
amparo ante el juez de garantía, no excluye la posibilidad de recurrir de
amparo a las Cortes de Apelaciones, pero permite que la situación que
afecte a una persona detenida, por alguna circunstancia que pudiere
considerarse extrema o peligrosa para ella, pueda ser resuelta por este
recurso con mayor prontitud.
Podemos señalar que el recurso de amparo que consagra el artículo 21 de
la Constitución Política de la República, y su correspondiente auto acordado
de la Corte Suprema, permanece plenamente vigente.Por lo tanto, un
individuo que sufra una privación de libertad arbitraria, o si se decreta en su
contra una medida de prisión preventiva que contravenga lo dispuesto en la
Constitución Política de la República de Chile y las leyes, podrá recurrir
siempre de amparo ante la Corte de Apelaciones respectivas, y así lo
dispone el inciso final del artículo 95 del Código Procesal Penal.
93
Estimamos que la normativa del nuevo código, constituye un importante
avance en materia de recursos.
A través del sistema acusatorio garantista de los derechos de los
intervinientes del proceso, se busca que toda resolución que se dicte dentro
de éstas sea precedida de un debate que permita un resguardo íntegro de
las garantías procesales, dando mayor transparencia y oportunidad a las
partes para que puedan expresar sus argumentos y defensas,
manteniéndose a su veza través de los recursos, control sobre las
resoluciones que dicta el juez.
11. Medidas alternativas a la prisión preventiva
En este tema el nuevo Código Procesal Penal, representa una innovación,
adoptando parte importante de las medidas alternativas de la prisión
preventiva presentes en el derecho comparado.
El establecimiento de otras medidas cautelares personales pone de
manifiesto que se debe usar la prisión preventiva sólo en caso de absoluta
necesidad.
Dado lo preceptuado en el artículo 139 inciso segundo, del Código Procesal
Penal, que considera la prisión preventiva como medida de última ratio, al
establecer que el juez sólo podrá usarla cuando estime que las demás
medidas cautelares personales son insuficientes, se hace necesario contar
con medidas cautelares personales de menor gravedad que la prisión
preventiva, como alternativas a ésta, con el fin de resguardar su carácter
excepcional.Su finalidad consiste en garantizar el éxito de la diligencias de
94
la investigación, la protección a la víctima, o asegurar la comparecencia del
imputado a los actos del procedimiento o a la ejecución de una eventual
sentencia condenatoria.
12. Medidas cautelares señaladas en el artículo 155 del Código
Procesal Penal.
Artículo 155. Enumeración y aplicación de otras medidas cautelares
personales. “Para garantizar el éxito de las diligencias de la investigación o
la seguridad de la sociedad, proteger al ofendido, o asegurar la
comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o
ejecución de la sentencia, después de formalizada la investigación, el
tribunal, a petición del fiscal, del querellante o de la víctima, podrá imponer
al imputado una o más de las siguientes medidas:
- La privación de libertad, total o parcial en su casa o en la que el
propio imputado señalare, si aquella se encontrare fuera de la ciudad
asiento del tribunal”. Esta medida es similar al arresto domiciliario que
consiste en la prohibición total o parcial para el imputado de salir de
su casa durante el plazo en que se mantengan los requisitos que le
dieron origen. Consiste en una extensión de la garantía constitucional
contemplada en el artículo 19 Nº 7 letra d) de la Constitución Política
de la República que señala: “Nadie puede ser arrestado o detenido
sino en su casa o en lugares públicos destinados a ese objeto”.
- La sujeción a la vigilancia de una persona o de una institución
determinada las que informarán periódicamente al juez. Esta medida
95
cautelar personal, no inhibe la libertad ambulatoria sino que somete
al imputado a la supervisión de otra persona o una institución, las
cuales deberán informar al juez de que la conducta del imputado se
ajusta a las condiciones que regulan esta medida particular.
- La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la
autoridad que él designare. Esta medida cautelar personal está
orientada a mantener un control de la permanencia del imputado en
el lugar en que debe presentarse, reduciendo así el eventual peligro
de fuga para burlar la acción de la justicia. Esta medida encuentra
sus antecedentes en el artículo 462 del Código de Procedimiento
Penal, que posibilitaba al juez al momento de decretar la libertad
provisional, obligar al imputado a su presentación a la secretaría del
tribunal en días determinados y bajo el apercibimiento de dejar sin
efecto su libertad provisional haciendo efectivo el pago de la caución
que correspondiera.
- La prohibición de salir del país de la localidad en la cual residiere, o
del ámbito territorial que fijare el tribunal.
Esta medida cautelar personal es conocida como arraigo, que es una
medida restrictiva de la libertad, que se aplica al imputado por
resolución judicial, y tiene por efecto asegurar la comparecencia del
imputado a las actuaciones del procedimiento, o a la ejecución de
una pena si procediere. Sólo podrá operar si el juez así lo ordena una
vez verificados los casos previstos por la norma. No procederá el
96
arraigo de pleno derecho. En el caso de prohibición de salir del país,
de la localidad en la cual reside, o del ámbito territorial determinado,
el juez ordenará el arraigo a las autoridades competentes. En el caso
de prohibición de salir del país será Policía Internacional y Registro
Civil.
- La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o
espectáculos públicos o de visitar determinados lugares. Esta medida
tiene una gran utilidad práctica en materia relacionada con la Ley de
Violencia a los estadios. Sin embargo por la amplitud de su
denominación, puede presentar problemas de aplicación práctica en
otros ámbitos. Por ejemplo: determinar para un imputado a qué tipo
de recinto, reunión, o espectáculos podría prohibirse su concurrencia.
Además podría su aplicación contradecir la garantía constitucional
del artículo 19 Nº 13, respecto del derecho de reunión u otras
garantías como el derecho a sindicalización del artículo 19 Nº 19, o la
libertad de culto del 19 Nº6 , sino se aplica de manera prudente.
- La prohibición de comunicarse con personas determinadas siempre
que no se afectare el derecho a defensa. Esta medida cautelar no
debe confundirse con la incomunicación del artículo 151 de este
código, que puede extenderse hasta por 10 días para el detenido o
preso cuando fueren necesarias para el éxito de la investigación.
Esta medida tiene más relación con evitar el oscurecimiento de la
investigación al prohibir al imputado contactarse con otros
97
imputados, testigos o personas con las que pueda concertarse para
obstruir u obstaculizar los procedimientos. También para resguardar
la seguridad de las víctimas evitando comunicarse con ellas personal
o telefónicamente. Todo sin embargo, no debe afectar las garantías
constitucionales cauteladas por el artículo 19 Nº 5 que garantiza la
inviolabilidad del hogar y las comunicaciones con sus defensores.
- La prohibición de aproximarse al ofendido o su familia, y en su caso
la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél. Esta
medida cautelar está destinada fundamentalmente a preservar la
seguridad de la víctima, de su familia , de sus bienes, evitando
también que el imputado pueda amenazar o amedrentar a la víctima,
haciéndola desistir de la colaboración al tribunal . En el caso de
violencia intrafamiliar, esta es una medida idónea para proteger a la
familia del agresor, y permitir su funcionamiento. Si se agrega a esta
prohibición el uso de dispositivos de tele vigilancia, como es el caso
del brazalete electrónico, se podrá obtener una mayor efectividad de
ello.
En términos generales, en relación a la procedencia de requisitos de
impugnación y límites temporales de las medidas cautelares, éstas deben
referirse a las mismas disposiciones aplicables a la prisión preventiva.
98
VIII.-MODIFICACIONES AL CODIGO PROCESAL PENAL Y EN
ESPECIAL LA DENOMINADA AGENDA CORTA
Desde la fecha de publicación 12 de Octubre 2000, el Código Procesal
Penal ha sufrido las siguientes modificaciones:
Ley 18.789 publicada el 30 enero 2002.
Reemplaza el artículo 124 por el siguiente:
Artículo 124. “Exclusión de otras medidas. Cuando la imputación se refiera a
faltas o delitos que la ley no sancionare con penas privativas o restrictivas
de libertad, no se podrán ordenar medidas cautelares que recaigan sobre la
libertad del imputado con excepción de la citación”.
Elimina la posibilidad de decretar medidas cautelares que señala el texto
original para penas privativas de libertad cuando estas no excedieran las de
presidio o reclusión menor en su grado mínimo, limitando así el ámbito de
aplicación a la prisión preventiva.
Ley 20.074, publicada el 14 noviembre de 2005
Reemplaza el inciso 2º del artículo 139 por el siguiente:
“La prisión preventiva procederá cuando las demás medidas cautelares
personales, fueren estimadas por el juez como insuficientes para asegurar
las finalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la
sociedad”.
Agrega esta norma por lo tanto como causal, la seguridad del ofendido o de
la sociedad, ampliando así su ámbito de aplicación.
99
En el inciso 2º del artículo 140, al agregar la palabra “especialmente”, limita
la acción del juez al establecer:“Se entenderá especialmente que la prisión
preventiva es indispensable para el éxito de la investigación, cuando
existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiera obstaculizar
la investigación mediante la obstrucción, modificación, ocultación o
falsificación de elementos de prueba”.
En el inciso 4 º del artículo 140, se modifica por la letra b del Nº 15 del
artículo primero de esta ley, en el sentido de suprimir el vocablo “graves “
después de la palabra atentados, quedando el artículo de la siguiente
forma:“Se entenderá que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro
por libertad del imputado, cuando existieren antecedentes calificados que
permitieren presumir que éste realizará atentados, y no atentados graves,
en contra de aquel o en contra de su familia o de sus bienes”.
Esta ley además reemplaza al artículo 141 por el siguiente:
Artículo 141: Improcedencia de la prisión preventiva. “No se podrá ordenar
la prisión preventiva:
- Cuando el delito imputado estuviere sancionado únicamente con
penas pecuniarias o privativas de derechos.
- Cuando se tratare de delitos de acción privada.
- Cuando el imputado se encontrare cumpliendo efectivamente una
pena privativa de libertad. Si por cualquier motivo fuere a cesar el
cumplimiento efectivo de la pena, y el fiscal o querellante estimaren
necesarias la prisión preventiva o alguna de las medidas previstas en
100
el párrafo sexto, podrá solicitarlas anticipadamente, de conformidad a
las disposiciones de este párrafo, a fin de que si el tribunal acogiere
la solicitud, la medida se aplique al imputado en cuanto cese el
cumplimiento efectivo de la pena, sin solución de continuidad.
Podrá en todo caso decretarse la prisión preventiva en los eventos
previstos en el inciso anterior, cuando el imputado hubiere incumplido
alguna de las medidas cautelares previstas en el párrafo sexto de este título,
cuando el tribunal considerare que el imputado pudiere incumplir con su
obligación de permanecer en el lugar del juicio hasta su término y
presentarse a los actos del procedimiento como a la ejecución de la
sentencia, inmediatamente que fuere requerido o citado de conformidad a
los artículos 33 y 123. Se decretará también la prisión preventiva del
imputado que no asistiere a la audiencia del juicio ordinario, resolución que
se dictará en la misma audiencia, a petición del fiscal o del querellante”.
En la misma línea del endurecimiento respecto a los requisitos para la
improcedencia de la prisión preventiva, esta misma ley modifica el artículo
146, intercalando en el inciso 1º del artículo 146, entre las palabras,
“impuesta“ y “para”, el vocablo “únicamente”, quedando de la siguiente
manera:Artículo 146: Caución para reemplazar la prisión preventiva.
“Cuando la prisión preventiva hubiere sido o debiere ser impuesta
únicamente para garantizar la comparecencia del imputado al juicio, y a la
eventual ejecución de la pena, el tribunal podrá autorizar su reemplazo por
una caución económica suficiente cuyo monto fijará.
101
La caución podrá consistir en el depósito por el imputado u otra persona de
dinero o valores, la constitución de prendas o hipotecas, o la fianza de una o
más personas idóneas calificadas por el tribunal”.
La incorporación de la palabra “únicamente” tiene una gran importancia,
puesto que reduce las posibilidades de reemplazar la prisión preventiva por
caución, solamente a los casos en que la prisión preventiva haya sido
impuesta para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio y
eventual ejecución de la pena, eliminando esta posibilidad de reemplazo
para la prisión preventiva, dictada para las restantes causales que autorizan
su dictación.
También se modifica en esta ley en el artículo 149, al intercalar a
continuación de la palabra audiencia la siguiente oración:“…no obstará a la
procedencia del recurso la circunstancia de haberse decretado a petición
de cualquiera de los intervinientes alguna de las medidas cautelares
señaladas en el artículo 155…”,quedando como sigue:Artículo 149:
Recursos relacionados con la medida de prisión preventiva. “La resolución
que ordenare, mantuviere, negare lugar, o revocare la prisión preventiva,
será apelable cuando hubiere sido dictada en una audiencia. No obstará a la
procedencia del recurso, la circunstancia de haberse decretado a petición
de cualquiera de los intervinientes, alguna de las medidas cautelares
señaladas en el artículo 155. En los demás casos, no será susceptible de
recurso alguno”.
102
Esta modificación permite que el fiscal o querellante, puedan apelar a la
resolución del juez que niega la aplicación de prisión preventiva para un
imputado, aun cuando esté cumpliendo alguna de las otras medidas
cautelares del artículo 155, y por lo tanto concede acción a querellante y
fiscal para endurecer las medidas cautelares pudiendo aplicar la medida
cautelar más grave que es la prisión preventiva.
Ese es el efecto sobre la medida cautelar aún cuando anteriormente el
tribunal haya considerado que la medida en cumplimiento era la adecuada.
El artículo 155 se modifica al insertar la frase “o la seguridad de la
sociedad”, a continuación de la expresión “para garantizar el éxito de la
investigación”, quedando de la siguiente manera:Artículo 155.-
Enumeración y aplicación de otras medidas cautelares personales.
“Para garantizar el éxito de las diligencias de investigación o la seguridad de
la sociedad, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado
a las actuaciones del procedimiento o ejecución de la sentencia, después de
formalizada la investigación el tribunal, a petición del fiscal, del querellante o
la víctima, podrá imponer al imputado una o más de las siguientes medidas:
a) La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el
propio imputado señalare, si aquélla se encontrare fuera de la ciudad
asiento del tribunal;
b) La sujeción a la vigilancia de una persona o institución
determinada, las que informarán periódicamente al juez;
103
c) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la
autoridad que él designare;
d) La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere
o del ámbito territorial que fijare el tribunal;
e) La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o
espectáculos públicos, o de visitar determinados lugares;
f) La prohibición de comunicarse con personas determinadas,
siempre que no se afectare el derecho a defensa, y
g) La prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su
caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél.
El tribunal podrá imponer una o más de estas medidas según
resultare adecuado al caso y ordenará las actuaciones y
comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento.
La procedencia, duración, impugnación y ejecución de estas medidas
cautelares se regirán por las disposiciones aplicables a la prisión
preventiva, en cuanto no se opusieren a lo previsto en este Párrafo”.
Al incorporar el concepto seguridad de la sociedad, como uno de los
elementos que justifican la imposición de las medidas cautelares detalladas
en el artículo 155, deja un amplio margen de interpretación, por cuanto este
es un concepto jurídico indeterminado, desviando la orientación general de
la reforma procesal, en torno a objetivar lo más posible las causales que
permitan la restricción de la garantía de la libertad del imputado.
104
Ley 20.253 publicada el 14 de marzo del año 2008
En materia de detención, esta ley fortalece las atribuciones de la policía,
modificando el artículo 85, permitiéndoles evaluar las “circunstancias”para
determinar si existen indicios de comisión del delito, y poder realizar control
de identidad a personas que se encapuchen o embocen, para ocultar,
dificultar o disimular su identidad.
Además, sin necesidad de otro indicio, podrá proceder al registro de la
vestimenta, equipaje o vehículo de la persona cuya identidad se controla,
disponiendo que la policía procederá a detener sin necesidad de orden
judicial a las personas sorprendidas en situación de flagrancia, ampliándose
el plazo para el desarrollo de este procedimiento de 6 a 8 horas.
Por otra parte define lo que se entenderá “tiempo inmediato en la
flagrancia”, definiéndolo como; “todo aquel que transcurra entre la comisión
del hecho y la captura del imputado, siempre que no hubieren transcurrido
más de 12 horas, ampliando así el tiempo en el cual la policía puede
considerar flagrante un hecho”.
Modifica el artículo 132, en cuanto a establecer que la declaración de la
ilegalidad de la detención no impedirá que el fiscal, o el abogado asistente
del fiscal, pueda n formalizar la investigación y solicitar las medidas
cautelares que sean procedentespero en este caso no podrán solicitar la
ampliación de la detención.
Sustituye el artículo 140 por el siguiente:
105
Artículo 140.- Requisitos para ordenar la prisión preventiva. “Una vez
formalizada la investigación, el tribunal, a petición del Ministerio Público o
del querellante, podrá decretar la prisión preventiva del imputado siempre
que el solicitante acreditare que se cumplen los siguientes requisitos:
a) Que existen antecedentes que justificaren la existencia del delito
que se investigare;
b) Que existen antecedentes que permitieren presumir fundadamente
que el imputado ha tenido participación en el delito como autor,
cómplice o encubridor, y
c) Que existen antecedentes calificados que permitieren al tribunal
considerar que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de
diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que la
libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o
del ofendido, o que existe peligro de que el imputado se dé a la fuga,
conforme a las disposiciones de los incisos siguientes.
Se entenderá especialmente que la prisión preventiva es
indispensable para el éxito de la investigación cuando existiere
sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la
investigación mediante la destrucción, modificación, ocultación o
falsificación de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a
coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen
falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.
106
Para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la
seguridad de la sociedad, el tribunal deberá considerar
especialmente alguna de las siguientes circunstancias: la gravedad
de la pena asignada al delito; el número de delitos que se le imputare
y el carácter de los mismos; la existencia de procesos pendientes, y
el hecho de haber actuado en grupo o pandilla.
Se entenderá especialmente que la libertad del imputado constituye
un peligro para la seguridad de la sociedad, cuando los delitos
imputados tengan asignada pena de crimen en la ley que los
consagra; cuando el imputado hubiere sido condenado con
anterioridad por delito al que la ley señale igual o mayor pena, sea
que la hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se encontrare
sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o
gozando de alguno de los beneficios alternativos a la ejecución de las
penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley.
Se entenderá que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro
por la libertad del imputado cuando existieren antecedentes
calificados que permitieren presumir que éste realizará atentados en
contra de aquél, o en contra de su familia o de sus bienes”.
Este artículo precisa los casos en que la libertad del imputado constituye un
peligro para la sociedad, estableciendo entre ellos que los delitos imputados
tengan asignada pena de crimen; cuando el imputado hubiere sido
condenado anteriormente por delito al que la ley señale mayor o menor
107
pena, ya sea que la hubiere cumplido efectivamente o no; cuando se
encontrare sujeto a alguna medida cautelar personal en libertad condicional,
o gozando de algún beneficio alternativo para ejecución de penas privativas
o restrictivas de libertad.
Modifica el artículo 144 por el siguiente:
Artículo 144.- Modificación y revocación de la resolución sobre la prisión
preventiva. “La resolución que ordenare o rechazare la prisión preventiva
será modificable de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, en
cualquier estado del procedimiento. Cuando el imputado solicitare la
revocación de la prisión preventiva el tribunal podrá rechazarla de plano;
asimismo, podrá citar a todos los intervinientes a una audiencia, con el fin
de abrir debate sobre la subsistencia de los requisitos que autorizan la
medida. Si la prisión preventiva hubiere sido rechazada, ella podrá ser
decretada con posterioridad en una audiencia, cuando existieren otros
antecedentes que, a juicio del tribunal, justificaren discutir nuevamente su
procedencia”.
Elimina así una de las normas que representaban más fielmente el carácter
esencialmente transitorio de la prisión preventiva , aquella que obligaba al
tribunal a convocar a un audiencia para discutir acerca de su procedencia
en el plazo de dos meses contados desde el último debate oral en que se
hubiere ordenado o mantenido la prisión preventiva.
Se agrega al artículo 149, incisos segundos y terceros nuevos quedando
así: Artículo 149.- Recursos relacionados con la medida de prisión
108
preventiva. “La resolución que ordenare, mantuviere, negare lugar o
revocare la prisión preventiva será apelable cuando hubiere sido dictada en
una audiencia. No obstará a la procedencia del recurso, la circunstancia de
haberse decretado, a petición de cualquiera de los intervinientes, alguna de
las medidas cautelares señaladas en el artículo 155. En los demás casos no
será susceptible de recurso alguno.
Tratándose de los delitos establecidos en los artículos 141, 142, 361, 362,
365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Código Penal, y los de la ley N°
20.000, que tengan pena de crimen, el imputado no podrá ser puesto en
libertad mientras no se encuentre ejecutoriada la resolución que negare o
revocare la prisión preventiva, salvo el caso en que el imputado no haya
sido puesto a disposición del tribunal en calidad de detenido. El recurso de
apelación contra esta resolución deberá interponerse en la misma
audiencia, gozará de preferencia para su vista y fallo y será agregado
extraordinariamente a la tabla el mismo día de su ingreso al tribunal de
alzada, o a más tardar a la del día siguiente hábil. Cada Corte de
Apelaciones deberá establecer una sala de turno que conozca estas
apelaciones en días feriados.
En los casos en que no sea aplicable lo dispuesto en el inciso anterior,
estando pendiente el recurso contra la resolución que dispone la libertad,
para impedir la posible fuga del imputado la Corte de Apelaciones respectiva
tendrá la facultad de decretar una orden de no innovar, desde luego y sin
esperar la vista del recurso deapelación del fiscal o del querellante”.
109
Esta modificación, establece la prohibición de poner en libertad al imputado,
por delito que tenga pena de crimen, mientras no se encuentre ejecutoriada
la resolución que negare o revocare la prisión preventiva, salvo el caso en
que el imputado no haya sido dispuesto a disposición del tribunal en calidad
de detenido.
En caso de interponerse Recurso de Apelación en contra de la resolución
que dispone la libertad, para impedir la posible fuga del imputado, facilita a
la Corte de Apelaciones para decretar una orden de no innovar, desde luego
y sin esperar la vista del recurso.
Esta modificación tiene por objetivo impedir la fuga de imputados de delitos
que tenga pena de crimen.
Articulo 150.Modifica el artículo 150 sustituyendo el inciso 5º e intercalando
un nuevo inciso 6º, quedando de la siguiente forma:
Artículo 150.- Ejecución de la medida de prisión preventiva. “El tribunal será
competente para supervisar la ejecución de la prisión preventiva que
ordenare en las causas de que conociere. A él corresponderá conocer de
las solicitudes y presentaciones realizadas con ocasión de la ejecución de la
medida.
La prisión preventiva se ejecutará en establecimientos especiales, diferentes
de los que se utilizaren para los condenados o, al menos, en lugares
absolutamente separados de los destinados para estos últimos.
El imputado será tratado en todo momento como inocente. La prisión
preventiva se cumplirá de manera tal que no adquiera las características de
110
una pena, ni provoque otras limitaciones que las necesarias para evitar la
fuga y para garantizar la seguridad de los demás internos y de las personas
que cumplieren funciones o por cualquier motivo se encontraren en el
recinto.
El tribunal deberá adoptar y disponer las medidas necesarias para la
protección de la integridad física del imputado, en especial aquellas
destinadas a la separación de los jóvenes y no reincidentes respecto de la
población penitenciaria de mayor peligrosidad.
Excepcionalmente, el tribunal podrá conceder al imputado permiso de salida
durante el día o por un período determinado, siempre que se asegure
convenientemente que no se vulnerarán los objetivos de la prisión
preventiva.
Con todo, tratándose de los delitos establecidos en los artículos 141, 142,
361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Código Penal, y de los
sancionados con pena de crimen en la ley Nº 20.000, el tribunal no podrá
otorgar el permiso señalado en el inciso anterior sino por resolución fundada
y por el tiempo estrictamente necesario para el cumplimiento de los fines del
citado permiso.
Cualquier restricción que la autoridad penitenciaria impusiere al imputado
deberá ser inmediatamente comunicada al tribunal, con sus fundamentos.
Éste podrá dejarla sin efecto si la considerare ilegal o abusiva, convocando,
si lo estimare necesario, a una audiencia para su examen”.
111
Esta modificación suprime la posibilidad de permiso de salida indefinida, y
para los delitos señalados en el inciso sexto, exige que el permiso sea
otorgado por resolución fundada y por el tiempo estrictamente necesario
para el cumplimiento de los fines del permiso.
Ley 20.592 publicada con fecha 02 de junio del año 2012
Esta ley modifica el Código Procesal Penal en el artículo 8 quedando como
sigue:
Artículo 8º.- Ámbito de la defensa. “El imputado tendrá derecho a ser
defendido por un letrado desde la primera actuación del procedimiento
dirigido en su contra. Todo imputado que carezca de abogado tendrá
derecho irrenunciable a que el Estado le proporcione uno. La designación
del abogado la efectuará el juez antes de que tenga lugar la primera
actuación judicial del procedimiento que requiera la presencia de dicho
imputado. El imputado tendrá derecho a formular los planteamientos y
alegaciones que considerare oportunos, así como a intervenir en todas las
actuaciones judiciales y en las demás actuaciones del procedimiento, salvas
las excepciones expresamente previstas en este Código”.
Esta importante modificación consagra el derecho de defensa al establecer:
“Todo imputado que carezca de abogado tendrá derecho irrenunciable a
que el estado le proporcione uno”.
112
IX.-ANALISIS DE LA EVOLUCION DE LA PRISION PREVENTIVA EN LA
REFORMA PROCESAL PENAL
Uno de los objetivos de la implementación del nuevo sistema procesal penal
en chile ha sido garantizar de manera efectiva los derechos fundamentales
de las personas sometidas a persecución penal, a fin de superar los grandes
problemas que a este respecto tenía el anterior sistema inquisitivo,
especialmente corregir el uso extendido de la privación de libertad en el
proceso mediante la prisión preventiva.
Este capítulo tiene por objeto exponer los impactos de la instauración del
nuevo sistema procesal penal en el uso de la prisión preventiva como
medida cautelar personal en el proceso penal.
El Código de Procedimiento Penal regulaba la prisión preventiva como la
consecuencia natural y casi automática en el caso de que una persona fuese
sometida a proceso. La dictación del auto de procesamiento daba lugar a la
prisión preventiva, debiendo el procesado solicitar la libertad provisional para
obtener la excarcelación.
Como consecuencia la mayoría de las personas sometidas a proceso, aún
por delito de mediana cuantía, permanecían un tiempo en prisión preventiva,
sin perjuicio de obtener posteriormente su libertad provisional.
Las modificaciones al Código de Procedimiento Penal aun cuando
significaron un avance en esta materia, no cambiaron en lo sustancial la
lógica inquisitiva del sistema. Es así que hasta el año 1999, último año en
que rigió plenamente el sistema inquisitivo, un alto porcentaje del total de
113
personas privadas de libertad, lo estaba en espera de su juicio y no como
consecuencia de una condena.
En la tabla N° 1 se advierte que de las personas en prisión en los últimos 20
años de vigencia del antiguo sistema, aproximadamente la mitad de ellas lo
estaban como consecuencia de la aplicación de prisión preventiva. Si se
agrega a este porcentaje el correspondiente a las personas detenidas, se
evidencia que el total de presos sin condena se mantuvo alrededor del 60%.
Un estudio de la Fundación Paz Ciudadana realizado en el año 2001 que
analizó 2.990 casos terminados con sentencia condenatoria respecto de los
delitos con más alta connotación social, establece, que salvo el delito de
lesiones, un porcentaje cercano al 100% estuvieron en prisión preventiva
durante el desarrollo del proceso.
La aplicación del sistema descrito anteriormente tenía efectos negativos que
era necesario corregir, entre ellos:
Una parte importante de las personas condenadas, permanecían en prisión
preventiva períodos que equivalían a una gran parte de la pena con que
eran sancionados finalmente; por otra parte para los jueces se hacía muy
difícil dictar sentencias absolutorias para personas que habían estado
sujetas a prisión preventiva durante largos períodos, con todo, un porcentaje
importante de personas que lograban sentencia absolutoria habían estado
en prisión preventiva.
114
Hay que agregar además que este sistema acarreaba prisiones preventivas
de larga duración.
En definitiva, la prisión preventiva constituía la medida cautelar personal más
aplicada, contradiciendo un principio esencial, ya que al tratarse de la
medida cautelar personal más gravosa para el procesado debe aplicarse
como última ratio.
Esta situación cambia con la instauración del nuevo sistema procesal penal,
en este las medidas cautelares dejan de ser un efecto automático del auto
de procesamiento, el cual desaparece como institución, pasando a constituir
medidas excepcionales en relación a un imputado protegido por el principio
de presunción de inocencia .Para ello estableció un nuevo catálogo de
medidas cautelares personales distintas a la prisión preventiva, ellas están
en reguladas en el artículo 155 del Código Procesal Penal.
Así el principio es reducir la aplicación de la prisión preventiva para casos
en los cuales sus fines podían obtenerse a través de otros mecanismos
menos lesivos de la libertad individual. La prisión preventiva en definitiva
sólo debía usarse en ausencia de otra medida cautelar más idónea. Esto es
una aplicación concreta del principio de proporcionalidad.
Una segunda consecuencia del principio de proporcionalidad es la limitación
temporal de la prisión preventiva en relación con la duración de la pena
asignada al delito que se le imputa. Esto se refleja en la norma que obliga al
juez a citar a una audiencia para evaluar la permanencia de la prisión
115
preventiva una vez que el imputado hubiese estado afecto a ésta la mitad
del tiempo que tendría la pena en caso de ser condenado. (Artículo 152
Código Procesal Penal).
Por último, en este orden de cosas, constituyó un cambio relevante el
tratamiento relativo al régimen de las detenciones. Como hemos visto las
personas detenidas constituían una parte importante del total de personas
presas bajo el sistema anterior.
El nuevo Código Procesal Penal regula de manera mucho más estricta lo
relativo a los plazos y los lugares de detención. En relación a los plazos el
artículo 173 establece que toda persona detenida debe ser llevada
inmediatamente o a más tardar las 24 horas siguientes al tribunal,
reduciendo así el tiempo para decidir acerca de la privación de libertad de un
detenido, el artículo 132 establece que en esa audiencia el fiscal debe
comunicar los cargos al imputado y señalar si requerirá aplicar prisión
preventiva o alguna otra medida cautelar.
En lo relativo a lugares detención, el artículo 133 establece que el ingreso de
un detenido a recintos penitenciarios sólo puede hacerse en virtud de
resoluciones judiciales, lo anterior significa que los detenidos no son
ingresados a las cárceles sino después de la audiencia en la cual se decide
sobre la prisión preventiva, manteniéndose al detenido en este período en
los cuarteles policiales por regla general.
116
Tabla Nº 1
Población Penitenciaria en Chile
En promedio diario 1980-2012
Fuente: Estadísticas Gendarmería de Chile
AÑO DETENIDOS PROCESADOS CONDENADOS TOTAL
Cantidad % Cantidad % Cantidad % Cantidad %
1980 1.836 12,06% 7.272 47,75% 6.122 40,20% 15.230 100%
1981 1.853 12,58% 7.110 48,28% 5.763 39,13% 14.726 100%
1982 1.950 11,75% 7.750 46,69% 6.898 41,56% 16.598 100%
1983 2.052 11,08% 8.542 46,11% 7.931 42,81% 18.525 100%
1984 2.081 10,83% 8.617 44,83% 8.524 44,35% 19.222 100%
1985 2.081 10,28% 8.550 42,25% 9.604 47,46% 20.235 100%
1986 2.248 10,53% 9.395 44,01% 9.705 45,46% 21.348 100%
1987 2.283 10,01% 10.715 46,97% 9.815 43,02% 22.813 100%
1988 2.330 9,57% 11.204 46,00% 10.820 44,43% 24.354 100%
1989 2.423 9,89% 10.751 43,89% 11.323 46,22% 24.497 100%
1990 2.356 10,43% 9.438 41,77% 10.799 47,80% 22.593 100%
1991 2.265 10,85% 9.435 45,20% 9.172 43,94% 20.872 100%
1992 2.121 10,47% 10.283 50,76% 7.854 38,77% 20.258 100%
1993 2.245 10,96% 10.425 50,88% 7.820 38,16% 20.490 100%
1994 2.224 10,61% 10.414 49,68% 8.324 39,71% 20.962 100%
1995 2.022 9,18% 10.886 49,42% 9.119 41,40% 22.027 100%
1996 1.920 8,15% 10.699 45,40% 10.948 46,45% 23.567 100%
1997 1.798 7,15% 11.029 43,88% 12.310 48,97% 25.137 100%
1998 1.887 7,02% 11.762 43,77% 13.222 49,21% 26.871 100%
1999 2.270 7,55% 12.787 42,55% 14.994 49,90% 30.051 100%
2000 2.391 7,23% 13.642 41,28% 17.017 51,49% 33.050 100%
2001 2.115 6,29% 12.891 38,34% 18.614 55,37% 33.620 100%
117
2002 2.094 6,00% 13.373 38,32% 19.434 55,68% 34.901 100%
2003 1.799 4,95% 14.178 39,02% 20.354 56,02% 36.331 100%
2004 1.039 2,83% 12.965 35,35% 22.370 61,00% 36.674 100%
2005 1.090 2,94% 11.739 31,70% 24.204 65,36% 37.033 100%
2006 256 0,65% 11.546 29,29% 27.615 70,06% 39.417 100%
2007 266 0,61% 10.484 24,04% 32.852 75,35% 43.602 100%
2008 211 0,44% 11.230 23,52% 36.308 76,04% 47.749 100%
2009 180 0,35% 12.112 23,43% 39.399 76,22% 51.691 100%
2010 156 0,29% 11.600 21,71% 41.687 78,00% 53.443 100%
2011 123 0,23% 10.477 19,97% 41.873 79,80% 52.473 100%
2012 145 0,29% 11.052 22,16% 38.669 77,55% 49.866 100%
118
Población Penitenciaria en Cihile
0
10.000
20.000
30.000
40.000
50.000
60.000
1980
1981
1982
1983
1984
1985
1986
1987
1988
1989
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
2012
Año
Nú
mero
DETENIDOS PROCESADOS CONDENADOS TOTAL
Población Penitenciaria en Chile Porcentual
0,00%
10,00%
20,00%
30,00%
40,00%
50,00%
60,00%
70,00%
80,00%
90,00%
100,00%
1980
1981
1982
1983
1984
1985
1986
1987
1988
1989
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011
2012
DETENIDOS PROCESADOS TOTAL
119
X.-EFECTOS DE LA APLICACIÓN DE LA REFORMA PROCESAL PENAL
EN LA PRISION PREVENTIVA
En esta materia es necesario establecer que no existe un registro estadístico
único acerca del número de imputados e imputados sometidos a prisión
preventiva. Resulta un esfuerzo significativo pero no suficiente en esta
dirección el Anuario Estadístico Interinstitucional de la reforma procesal
penal, por lo anterior, los análisis deben ser hechos sobre la base de
información proporcionada por las diferentes instituciones participantes en el
sistema. Para ello se utilizará la información contenida en los anuarios de la
Defensoría Penal Pública, del Ministerio Público y de la información de
Gendarmería de Chile.
La información de la Defensoría Penal Pública difiere de la provista por el
Ministerio Público. Esto se debe a que por una parte los datos del Ministerio
Público se construyen sobre el universo de formalizados, quedando fuera
los casos de menor gravedad que son impulsados por medio de
procedimientos especiales previstos en el Código Procesal Penal, donde no
se produce formalización de la investigación y en los cuales normalmente no
se discute ni se decreta la prisión preventiva.
Por otra parte, en los datos de la Defensoría Penal Pública podrían estar
incluidas personas a las que nunca se les formaliza por razones distintas al
procedimiento seguido en su contra, como por ejemplo las decisiones de no
120
perseverar que toma el Ministerio Público en base del ejercicio en aplicación
del principio de oportunidad.
Se evidencia la necesidad de normalizar y homologar un sistema único de
información en esta materia, con el fin de facilitar y hacer más eficiente el
análisis e informaciones respecto al funcionamiento del sistema procesal
penal.
En contradicción de información , para efectos de analizar la aplicación de
las medidas cautelares del artículo 155, preferiremos el sistema de datos de
la Defensoría Penal Pública, por cuanto para los imputados ingresados a
este sistema concurren plenamente los requisitos inspiradores del Código
Procesal Penal en lo relativo al debido proceso.
Para efecto del análisis general de los datos, preferiremos las estadísticas
de Gendarmería de Chile expresadas en la tabla N° 1, por cuanto el efecto
real de la aplicación de las medidas restrictivas de la libertad personal, se
reflejan en último término en las personas ingresadas a los recintos
penitenciarios. Agrega certeza a esta información el rigor registral del
ingreso a estos recintos.
No obstante lo anterior, los datos de todas las instituciones mencionadas,
son consistentes en señalar que con la instalación de la reforma procesal
penal el porcentaje de prisiones preventivas disminuyó considerablemente
comparado con el sistema anterior.
121
Analizaremos la aplicación de la prisión preventiva en el periodo transcurrido
entre los años 1980 y 2012.
Según datos de Gendarmería de Chile desde 1980 hasta 1990, contenidos
en tabla N° 1, la población penal, en promedio diario, en Chile aumentó de
15.230 a 222.593 presos, manteniéndose en ese período la cantidad de
procesados y condenados prácticamente en la misma proporción pasando
los condenados de 6.122 a 9.172, y los procesados de 7.272 a 9.435,
representando un 43,9 % y un 45,2% respectivamente, y los detenidos que
cumplían su detención en centros penitenciarios en este periodo, oscilaron
entre el 10 y el 12 %. Durante la mayor parte de este período, los
procesados superaron a los condenados.
En el período comprendido entre el año 1991 y el año 1996, los procesados,
pese a la dictación de las Leyes Cumplido de 1991, superaron a los
detenidos, alcanzando en 1993 el valor de 10.435; mientras que los
condenados sumaban 7.828, representando un 50, 9% y un 38,20
%respectivamente, manteniéndose los detenidos en un 11 %.
En el año 1996 la cantidad de condenados y procesados, es prácticamente
la misma, representando un 45,4% los procesados y un 46,5 % los
condenados, mientras los detenidos sumaban un 7,2%.
A partir de 1996, pese al aumento en el número total de presos, la
proporción de procesados comienza a disminuir sistemáticamente,
122
aumentando la proporción de los condenados en el total de personas
privadas de libertad.
Con la aplicación de la reforma procesal penal del año 2000, se mantiene la
tasa de reducción de prisión preventiva, respecto al número total de presos;
es así que en el año 2006, año que entra en plenitud a regir la reforma
procesal penal en todo el país, los datos indican que existe un gran
incremento del número total de presos, alcanzando en al año 2006 la cifra
de 39.417 personas privadas de libertad, de los cuales 27.615 equivalentes
al 70,1% son condenados y 11.546, equivalentes al 29,3% son procesados,
bajando la tasa de detenidos a un 0, 6% del total con 256 casos.
Entre el año 2006 y el año 2011
Como hemos visto se desprende de los datos analizados que aún cuando el
número de prisiones preventivas aumenta, disminuye su participación
relativa en el número total de presos, disminuyendo también el número de
personas detenidas en recintos penitenciarios. Lo anterior evidencia que el
número de personas procesadas sometidas a prisión preventiva en el
antiguo sistema procesal, disminuye levemente, sin embargo su
participación porcentual en el total de personas presas cae
significativamente.
Lo anterior es una consecuencia de la aplicación de medidas cautelares
personales alternativas a la prisión preventiva establecidas en el artículo
155 del Código Procesal Penal que son :
123
La privación de libertad, total o parcial en su casa o en la que el propio
imputado señalare, si aquélla se encontrare fuera de la ciudad asiento del
tribunal,
La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que
informarán periódicamente el juez;
La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad
que él designare,
La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del
ámbito territorial que fijare el tribunal.
La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos, o espectáculos
públicos o de visitar determinados lugares.
La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no
se afectare el derecho a defensa
La prohibición de aproximarse al ofendido o su familia, y en su caso, la
obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél.
En la estadística se incluyen como otras medidas cautelares:
La Citación, la detención por orden judicial, la detención prorrogada, las
medidas cautelares reales, la retención de licencia de conducir, la
internación provisional, la caución, las cautelares por violencia intrafamiliar,
la salida del hogar común, la prohibición de acercarse a la víctima del
124
artículo 9 de la Ley VIF, la prohibición de tener o portar armas de fuego y el
someterse a tratamiento sicológico.
La tabla N° 2, construida con datos de la Defensoría Penal Pública, muestra
los datos de imputados sometidos a prisión preventiva y otras medidas
cautelares a partir del año 2006 en que comienza a operar de forma plena el
nuevo sistema procesal penal. Es necesario señalar que estos datos no
contienen el total de imputados que ingresan al sistema penal, sino la
fracción que ingresa al sistema de la Defensoría Penal Pública, no obstante
por su gran tamaño muestral, permite suponer que representa de manera
adecuada las variables del sistema.
Los datos de la tabla N° 2, señalan que entre los años 2006 y 2011 el
número de prisiones preventivas subió de 15.614 a 20.677, siendo su
participación del total de medidas cautelares de un 15, 8 % y un 13, 3 %
respectivamente.
En tanto, en el mismo período, las medidas cautelares del artículo 155,
aumentaron de 72.312 a 79.208 representando el 73, 1%y el 51, 1 %
respectivamente del total de medidas cautelares. En tanto otras medidas
cautelares aumentaron de 10.993 a 55.056 pasando del 11,1% al 25,5% del
total de medidas cautelares.
De la información expuesta en la tabla N° 2, se advierte que el porcentaje de
imputados aumento en un 51% entre 2006 y 2011, en tanto el porcentaje de
medidas cautelares aumentó en un 56,6%.
125
Respecto de las prisiones preventivas en el mismo período aumentaron de
15.614 a 20.677, es decir aumentaron un 32,5%; representando un 7,6% y
un 5,6% del total de imputados respectivamente.
En cuanto a la evolución de las medidas cautelares, se advierte que éstas
crecieron gradualmente de 98.919 el año 2006 a 154.941 en el año 2011,
es decir las medidas cautelares en total aumentaron en un 56,6%.
Las medidas cautelares del artículo 155 se han mantenido prácticamente
estables durante el período, en cambio las otras medidas cautelares luego
de crecer moderadamente entre 2006 y 2009 aceleraron su crecimiento
entre 2009 y 2011, absorbiendo la mayor parte del crecimiento de las
medidas cautelares representando el año 2011 el 35, 3 % de las mismas.
En relación a las denominadas otras medidas cautelares, según el informe
estadístico anual 2011 de la Defensoría Penal Pública, las más frecuentes
corresponden a las detenciones por orden judicial, (56,4%) y la prohibición
de acercarse a la víctima (24,9%).La cantidad de detenciones por orden
judicial aumentó de 8.912 medidas decretadas el 2006 a 30.949 el año
2011.
Un aspecto a considerar es el número de personas que resultan absueltos
habiendo estado en prisión preventiva. Este número aumentó de 275 casos
en el año 2006 a 588 casos en el año 2011, es decir aumentó en un 113%.
126
TABLA N° 2
DATOS DE LA DEFENSORIA PENAL PÚBLICA
Imputados v/s Medidas Cautelares
204.811
250.983
299.640325.430 321.334
369.950
98.919116.417 128.397 131.802 130.196
154.941
0
50.000
100.000
150.000
200.000
250.000
300.000
350.000
400.000
2006
2007
2008
2009
2010
2011
Año
Nú
mero
Imputados Total Cautelares
Año Imputados
Prisión
Preventiva
Cautelares
Art 155
Otras
Cautelares
Total
Cautelares Absueltos
Control
de
Detención
2006 204.811 15.614 15,78% 72.312 73,10% 10.993 11,11% 98.919 275 0,28% 44.810 45,30%
2007 250.983 17.845 15,33% 82.073 70,50% 16.499 14,17% 116.417 276 0,24% 54.250 46,60%
2008 299.640 20.940 16,31% 87.466 68,12% 19.991 15,57% 128.397 401 0,31% 64.969 50,60%
2009 325.430 21.510 16,32% 86.882 65,92% 23.410 17,76% 131.802 450 0,34% 71.437 54,20%
2010 321.334 19.583 15,04% 77.086 59,21% 33.527 25,75% 130.196 578 0,44% 69.785 53,60%
2011 369.950 20.677 13,35% 79.208 51,12% 55.056 35,53% 154.941 588 0,38% 79.020 51,00%
127
Prisión Preventiva
15.614
17.845
20.940
21.510
19.583
20.677
15.000
16.000
17.000
18.000
19.000
20.000
21.000
22.000
2006
2007
2008
2009
2010
2011
Año
Nú
mero
Prisión Preventiva
Absueltos
275 276
401
450
578 588
0
100
200
300
400
500
600
700
2006 2007 2008 2009 2010 2011
Año
Nú
mero
Absueltos
128
XI.-JURISPRUDENCIA
Se han seleccionado tres jurisprudencias, la primera de ellas de la Corte de
Apelaciones de Concepción que falla declarando improcedente la apelación verbal
del Ministerio Público contra la decisión del Juez de Garantía de no otorgar prisión
preventiva en causa motivada por el delito de robo por sorpresa, por no tener éste
pena de crimen. Este fallo es importante pues evidencia con claridad el principio de
proporcionalidad.
El segundo caso presentado es un a aplicación clara del principio de prohibición de
exceso y la cautela del principio que indica que la prisión preventiva sólo debe
durar lo necesario para los fines del proceso y la seguridad de la sociedad y o la
víctima.
Por último el tercer caso presentado, representa una aplicación práctica a las
limitantes que tiene el arbitrio del juez para aplicar la prisión preventiva a no ser
que sea solicitada por el ministerio público o el querellante.
Corte confirma resolución del JG que declaró improcedente la apelación
verbal contra la decisión de no otorgar la prisión preventiva por el delito de
robo por sorpresa, por no tener éste pena de crimen (CA Concepción
25.03.2009 rol 14-2009)
Norma asociada: CPP ART.149; L20253; CPP ART.5
Tema: Principios y Garantías del Sistema Procesal en el CPP; recursos
Descriptores: Recurso de hecho; recurso de apelación; prisión preventiva;
Interpretación SÍNTESIS. Corte rechaza recurso de hecho deducido por el MP y
confirma resolución del juez de garantía que declaró improcedente la apelación
deducida verbalmente contra la decisión de no otorgar la prisión preventiva por el
delito de robo por sorpresa, por no tener éste pena de crimen. A juicio de la Corte,
la disposición del art. 149 del CPP introducida por la ley 20.253 es restrictiva de la
libertad y por lo que ha de ser interpretada de manera restringida, en consecuencia
sólo se aplica a los delitos indicados en el listado que ella señala y referidos a
129
aquellos con pena de crimen, sea que estén contenidos en la ley 20.000 como en el
CP (Considerando: 4).
TEXTO COMPLETO
Concepción, veinticinco de marzo de dos mil nueve.
VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
PRIMERO: Que a fs. 1 la abogada Marcela María Cartagena Ramos, Fiscal Adjunto
de la Fiscalía Local de Concepción ha recurrido de hecho en contra de la resolución
dictada por el Sr. Juez Subrogante del Juzgado de Letras y Garantía de Lota, don
Iohan León Espinoza, de fecha 23 de enero de 2009, en virtud de la cual declaró
inadmisible la apelación verbal deducida por el Ministerio Público en contra de la
resolución dictada en la audiencia de control y formalización de igual fecha, en la
cual no se dio lugar a la prisión preventiva del imputado I.A.R.V., debiendo hacerlo,
según los fundamentos de hecho y de derecho que expone.
Señala que en la causa RUC.0900073099-5 por los delitos de robo por sorpresa y
porte ilegal de arma prohibida, el Ministerio Público, en la audiencia y Tribunal ya
precisado, luego de formalizar cargos en contra de los imputados, solicitó, respecto
del imputado mayor de edad I.A.R.V., la medida cautelar de prisión preventiva, a lo
cual el Tribunal no accedió, fundado en que respecto de este imputado y, en lo
referente al delito de porte ilegal de arma prohibida, no estaría suficientemente
acreditada su participación y, en lo que dice relación con el delito de robo por
sorpresa, su menor entidad no justificaría la cautelar de prisión preventiva
solicitada.
En contra de tal resolución, el Ministerio Público dedujo apelación verbal, siendo
ella rechazada por el Tribunal por improcedente, argumentando que la referida
apelación, en la forma deducida no sería viable tratándose del delito de robo por
sorpresa, por no tener asignada éste pena de crimen, asilándose para ello en la
norma del artículo 149 del Código Procesal Penal, incorporado por la ley 20.253,
comúnmente denominada de agenda corta. Lo anterior por cuanto en la norma ya
citada se incorpora un catálogo de ilícitos, luego de los cuales se indica, entre
comas, que tengan pena de crimen. Sin embargo, estima el Ministerio Público que
esa alusión a la pena de crimen se refiere solamente a los delitos de la ley 20.000 y
no a los del Código Penal.
Concluye expresando que la errada interpretación que el Juez hizo del artículo 149
del Código Procesal Penal ha privado al Ministerio Público del recurso
130
Acoge amparo contra resolución que mantuvo al imputado en prisión
preventiva, considerando que el plazo primitivo de investigación fue de 6
meses y fue prorrogado en forma sucesiva y por más de dos años (CA San
Miguel 20.08.2011 rol 354-2011)
Norma asociada: CPR ART. 19 N° 7; CPP ART. 122; CPP ART. 140 a; CPP ART.
140 c; CP ART. 390.
Tema: Medidas cautelares; Recursos
Descriptores: Parricidio; recurso de amparo; preventiva; derecho a la libertad
personal y seguridad individual.
SINTESIS: Corte de Apelaciones acoge por mayoría amparo de la defensa contra
resolución que mantuvo al imputado en prisión preventiva, considerando que (1) es
necesario tener presente que el plazo primitivo de investigación fue de 6 meses (2)
este plazo fue prorrogado en forma sucesiva y por más de dos años, pudiendo
constatar que el amparado ha permanecido privado de libertad durante toda la
investigación por el término de 26 meses (3) la medida cautelar de prisión
preventiva es de última ratio (4) según el artículo 122 del Código Procesal Penal, la
prisión preventiva sólo durará mientras subsista la necesidad de su aplicación (5) el
hecho que el Fiscal de la causa ha solicitado audiencia para proceder conforme a
las normas del procedimiento abreviado, de lo que resulta necesariamente que se
reconoce la posibilidad cierta de que existe una rebaja sustancial de la pena a
aplicar, elementos todos que permiten concluir que no se dan actualmente los
presupuestos para mantener la privación de libertad (Considerandos: 4, 5 ,6).
TEXTO COMPLETO
San Miguel, veinte de agosto de dos mil once.
Vistos y teniendo presente:
Primero: Que a fojas 48 don Jorge Ferdman Niedmann, interpone recurso de
amparo en favor de C.G.G, quien se encuentra privado de libertad como
consecuencia de su calidad de imputado en la causa del 11° Juzgado de Garantía,
RIT 4983-2009, RUC 0900564177-K, que corresponde a una investigación
formalizada en su contra por el delito de parricidio a cargo del fiscal del Ministerio
Público don Pedro Orthusteguy por la resolución de 8 de agosto del presente
dictada por la magistrado de ese tribunal doña Alejandra Apablaza Reyes, que
mantuvo el régimen cautelar en el que se encuentra el imputado desde el mes de
junio de 2009 al estimar que su libertad constituye un peligro para la seguridad de
la sociedad. Señala que tal decisión vulnera lo dispuesto en el artículo 140 letras a)
y c) del Código Procesal Penal e implica un desconocimiento a lo que consagra el
artículo 19 N°7 de la Constitución Política de la República, en cuanto garantiza la
131
libertad individual de cualquier sujeto; desde que se sigue una investigación que
mantiene privado de libertad al amparado, desde del año 2009.
Señala que aquél tiene 29 años de edad, de profesión técnico mecánico, casado,
padre de dos hijos menores de edad y sin antecedentes penales. Hace presente
que el occiso era padre del imputado y, que los hechos fueron consecuencia del
clima hostil y agresivo existente al interior del hogar creado por el mismo, al punto
de haber ejercido violencia física en forma reiterada hacia su cónyuge, siendo
detenido y formalizado en dos oportunidades.
Explica que P.G.M resultó herido en el pecho con arma corto punzante, falleciendo
luego, cuando recibía los primeros auxilios; y, que el amparado desde un primer
momento reconoce los hechos ocurridos, puso a disposición de sus hermanos la
totalidad de sus ahorros con el objeto de reparar el mal causado y, que existe
informe presentencial realizado por Gendarmería de Chile que sugiere su
incorporación al sistema de libertad vigilada.
Corte revoca resolución de TG que sin mediar solicitud, decreta una cautelar
más gravosa que las pedidas por la Fiscalía, el sentido de la norma es
beneficiar al imputado, no perjudicarlo más (CA Rancagua 10.07.2010 rol 233-
2010)
Norma Asociada: CPP ART.145; CPP ART.155
Tema: Medidas Cautelares
Descriptores: Reclusión nocturna; Medidas cautelares personales; Actuación de
oficio; Cautela de garantías
SÍNTESIS: Corte revoca resolución del Tribunal de Garantía que, sin mediar
solicitud, decreta una medida cautelar más gravosa que las solicitadas por el
Ministerio Público; el tribunal de alzada determina que dicha decisión, tomada al
tenor del artículo 145 del Código Procesal, está errada, por cuanto la disposición
tiene un sentido diverso al que le otorgó el juez, pues su objetivo es impedir que un
imputado permanezca en prisión preventiva más del tiempo pertinente, no pudiendo
entonces el juez utilizar esta norma para decretar una medida más gravosa que las
que solicita el mismo órgano encargado por ley de actuar como persecutor
(Considerandos: 3).
TEXTO COMPLETO
Rancagua, diez de julio de dos mil diez.
Siendo las 10.00 horas, ante la Sala de Turno de esta Corte de Apelaciones,
integrada por los señores Ministros Ricardo Pairicán García, Carlos Moreno Vega y
abogado integrante don Alamiro Carmona Rojas, se lleva a efecto la audiencia
pública del recurso de apelación deducido por el Defensor Penal Público Carolina
132
Alvarado Cisternas, contra la resolución dictada en la audiencia de 02 de julio de
2010, dictada por la Juez de Garantía de Santa Cruz, don Octavio Salinas Cabrera.
La presente audiencia se lleva a efecto con la asistencia del abogado Defensor
Penal Público, doña Carolina Alvarado Cisternas.
El recurrente, solicita la revocación de la resolución en alzada, en cuanto el Juez de
Garantía de Santa Cruz decretó de oficio la medida cautelar de arresto domiciliario
contemplada en el artículo 155 letra a) del Código Procesal Penal, sin mediar
solicitud del Ministerio Público fundándose en el artículo 145 del mismo cuerpo
legal, norma que no tiene aplicación en el caso concreto, puesto que la misma debe
ser utilizada para minimizar las medidas solicitadas por el ente persecutor y no para
imponer una más gravosa al imputado.
De las íntegras alegaciones de la interviniente da cuenta el registro de audio de
esta Corte de Apelaciones, razón por la cual no serán transcritas en esta Acta.
Luego el Tribunal suspendió la audiencia para deliberar y alcanzar acuerdo.
Reanudada la audiencia, la Corte comunica a la interviniente haber alcanzado
acuerdo
unánime que es del siguiente tenor:
Oída la interviniente y teniendo presente:
1. Que, consta con motivo de esta causa la realización de una audiencia de revisión
de la medida cautelar de prisión preventiva, donde se solicitó por la defensa del
imputado, se revoque dicha medida cautelar, petición a la cual no se opuso el
Ministerio Público el que solicitó, en cambio, las cautelares de prohibición de
acercarse a la víctima contemplada en el artículo 9 letra b) de la Ley 20.066 y,
asimismo, la del artículo 155 letra f) del Código Procesal Penal, esto es, la
prohibición del imputado de tener cualquier tipo de comunicación con ésta.
2. Que, no obstante, el Ministerio Público no solicitó otra medida cautelar y, el
Tribunal de oficio, amparándose en la norma prevista en el artículo 145 del Código
Procesal Penal, la que permite al Juez sustituir la medida cautelar de prisión
preventiva por alguna de las medidas que se contemplan en las disposiciones del
Párrafo VI del Título V del citado Código, dispuso la privación de libertad parcial del
imputado, conocida como arresto domiciliario nocturno.
3. Que la citada disposición tiene un sentido diverso al que le otorgó el Juez, pues,
su objetivo es impedir que un imputado permanezca en prisión preventiva más del
tiempo pertinente, siendo su naturaleza esencialmente cautelar, obligando al Juez
de Garantía, que transcurrido más de 6 meses de dictada la cautelar más gravosa,
debe necesariamente citar de oficio a una audiencia a fin de discutir su cesación o
prolongación.
133
De esta manera, no le es posible al Juez utilizar esta norma para decretar una
medida más gravosa que la solicitada por el propio Ministerio Público, entidad
precisamente encargada por ley de actuar como órgano persecutor y solicitar, en
defensa de la sociedad y especialmente de la víctima, como en el caso de autos,
las medidas cautelares necesarias
134
XII. CONCLUSIONES
La prisión preventiva ha tenido una evolución histórica en el derecho chileno
caracterizada por tres etapas; una primera es aquella en la cual rigieron
fundamentalmente las leyes españolas. En esta la prisión preventiva se mantiene
casi sin grandes modificaciones hasta la dictación del Código de Procedimiento
Penal de 1906. En este cuerpo legal la prisión preventiva nace como una
consecuencia automática del auto de procesamiento.Lo anterior implicó que la
prisión preventiva fuera extensamente aplicada transgrediendo claramente el
principio de presunción de inocencia al privar al procesado por el auto de
procesamiento de su libertad individual, situación que solo podía ser remediada
solicitando la libertad provisional. Esta fórmula se mantuvo sin grandes
modificaciones hasta la dictación del DL 2185 publicado el 6 de mayo de 1978 en
el cual se reconoce la libertad provisional como un derecho del detenido o sujeto a
prisión preventiva estableciendo que esta procederá siempre, a menos que sea
considerada por el juez como necesaria para la investigación o para la seguridad
del ofendido o de la sociedad. Asimismo la Ley 18.857 del 6 de diciembre de 1989
clarifica que la prisión preventiva no es una consecuencia necesaria del
procesamiento sino que esta medida cautelar eventualmente puede ser
consecuencia de este.
La ley 19.047 que forma parte de las denominadas Leyes Cumplido intentó
garantizar de mejor manera los derechos de las personas. Su objetivo principal fue
adecuar la legislación procesal vigente a la Constitución Política de la República y
a los tratados internacionales ratificados por Chile que se encontraren vigentes. El
135
cumplimiento del objetivo de este esfuerzo legislativo fue parcial, pues no cambió
las estructuras inquisitivas de la legislación procesal penal. Sin embargo respecto a
la prisión preventiva se introdujeron varias garantías de relevancia, entre ellas la de
eliminar las presunciones de peligrosidad para efectos de negarla, acota la prisión
preventiva a sólo el tiempo necesario para el cumplimiento de sus fines y establece
que sólo podrá negarse la libertad provisional por resolución fundada. Asimismo la
ley 19.503 publicada el 05 de julio de 1997 precisa el concepto de peligrosidad
para la sociedad sugiriendo al juez un conjunto de criterios que le permiten una
adecuada ponderación y determinar si la causal referida amerita decretar prisión
preventiva. No obstante los avances señalados en la dirección de establecer la
medida cautelar de prisión preventiva como ultima ratio tuvo un retroceso con la
dictación de la Ley 19.961 del año 2000, en la cual se dificulta la concesión de la
libertad provisional al agregarle requisitos y procedimientos adicionales. Asimismo
esta norma va en sentido contrario al texto y espíritu de las Leyes Cumplido al
ampliar nuevamente la discrecionalidad del juez respecto a la aplicación de la
prisión preventiva que había sido acotada a lo estrictamente indispensable par el
éxito de diligencias precisas y determinadas.
Con la reforma procesal penal creada por Ley 19.696 del año 2000 se crea un
nuevo Código Procesal Penal. Este cuerpo legal cambia radicalmente la
característica del procedimiento penal inquisitorio reemplazándolo por un nuevo
sistema procesal penal acusatorio. Este nuevo sistema hace coherente la
legislación procesal penal chilena con las exigencias que establecen los tratados
internacionales de derechos humanos.
136
En lo relativo a la prisión preventiva este código establece una exhaustiva
regulación acogiendo los principios universalmente aceptados en esta materia,
entendiendo a la prisión preventiva como una medida cautelar excepcional y
provisional y que sólo debe durar mientras subsista la finalidad de su aplicación.
Distingue claramente detención de prisión preventiva, y es taxativa en cuanto a
considerarla como una medida cautelar y no como una pena, estableciendo con
claridad los requisitos para ordenarla y las condiciones en las cuales no procederá
de forma alguna. Al considerarla como una institución autónoma la dota de su
propio sistema de tramitación esencialmente garantista de los derechos básicos de
defensa del imputado. Realza su carácter transitorio al establecer que en cualquier
momento el tribunal puede a petición de parte o de oficio modificar la resolución
sobre la que haya recaído la prisión preventiva generando medidas cautelares
alternativas a esta estableciéndola como última ratio.
Establece recursos que proceden en contra de la resolución que concede o
deniega la prisión preventiva: el recurso de reposición, apelación, hecho y amparo
especial ante el juez de garantía.
En relación a la información disponible en el sistema penal chileno se advierte la
necesidad de estandarizar la que proveen los diversos organismos que participan
en él, ello permitirá disponer de información pública, confiable y suficiente para
evaluar los efectos de la norma penal en sus dimensiones prácticas. Esto es
particularmente necesario cuando el tema de la delincuencia y la forma de
controlarla se transforman en uno de los más relevantes para la ciudadanía, como
lo establecen casi todas las encuestas de opinión. Permitirá además que la
137
discusión, el análisis y las medidas correctivas, ya sean legislativas o
administrativas, cuenten con una base común de información, evitando que este
tema se transforme en una trinchera desde la cual se trata de cuestionar las
políticas públicas del gobierno de turno, haciendo deficiente su aplicación y
erosionando su legitimidad. También permitirá la adecuada evaluación de los
actores en el sistema, evitando la competencia sobre sus responsabilidades.
Desde el punto de vista de los efectos, analizados estos desde la perspectiva de
los objetivos planteados para ella podemos concluir que si se compara la situación
de la aplicación de la prisión preventiva en el antiguo sistema con la situación de
de la reforma procesal en régimen, es decir al partir del año 2006, la reducción en
términos porcentuales de la misma es muy importante. En efecto, durante el
periodo analizado, es decir entre 1980 y 20012, la proporción de la población
carcelaria en prisión preventiva que antes de 2006 representaba alrededor del
cincuenta por ciento del total se reduce al año 2012 a un cuarto. En números
totales la cantidad de presos cuyo origen es la prisión preventiva disminuye
ligeramente, aún cuando el número total de presos aumenta al doble desde el año
1980 al 2012. Ello obedece a la aplicación de las medidas cautelares del artículo
155 del Código Procesal Penal, que son aplicadas en reemplazo de la prisión
preventiva. Respecto a la composición de la aplicación de las medidas cautelares
personales, según datos de la Defensoría Nacional Pública, se advierte una
estabilización de las prisiones preventivas. Sin embargo se observa, en los últimos
años, el aumento de las denominadas otras medidas cautelares personales, las
138
más frecuentes de las cuales corresponden a las detenciones por orden judicial y
la prohibición de acercarse a la víctima.
No obstante los avances destinados a racionalizar el uso de la prisión preventiva,
aún subsisten y en aumento caso de personas que habiendo sido detenidos
preventivamente, son absueltos finalmente.
139
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