LA PRISION PREVENTIVA

CAPITULO I:ANTECEDENTES

1. ANTECEDENTES HISTORICOS: Los origines de la prisin preventiva datan como tal desde antes del siglo XVI , tal y como Ulpiano lo dice al sostener que la crcel no se diriga al castigo sino para custodiar a quienes esperaban ser juzgados, ad continendos homines . En principio, la prisin preventiva es antecedente de la prisin misma como pena. Antes de ser pena, la prisin se utilizaba slo como "sala de espera" de la pena que se iba a imponer y que era de naturaleza casi siempre extintiva, lo que variaba era la forma de ejecucin. As, la prisin preventiva estaba acompaada de trabajos forzados o era reclusin en calabozos insalubres y enloquecedores. "La prisin fue siempre una situacin de alto peligro, un incremento del desamparo, y con ello un estado previo a la extincin fsica". Cuando la pena de muerte encuentra su fin (excepcin de casos ms graves) por lo que surge un ms eficaz y mejor mtodo (la prisin como pena) para intimidar o corregir o en fin, para segregar al hombre sin tener que matarlo, la prisin preventiva sigue fungiendo como siempre para retener al individuo sujeto a un proceso casi siempre inquisitivo para averiguar la "verdad"; por esto estuvo -sobre todo durante la Edad Media--, acompaada de la tortura. Si la tortura era legal y necesaria, slo se poda aplicar teniendo al sujeto en prisin preventiva. Mientras la prisin como pena sigui evolucionando (pozos, fincas enormes de cantera, mazmorras, jaulas, monasterios, torres como la de Londres, la Bastilla), durante la Edad Media la prisin preventiva era importante no en cuanto a la forma sino en cuanto a la necesidad de tener disponible al autor para la investigacin, por eso sigui una suerte paralela a la de la pena privativa de la libertad.

2. ROMA En Roma exista lo que se conoce como la vincula romana, lugar en donde los vinculados (prisioneros de guerra) se encontraban custodiados dentro de la vincula o fuera de ella; pero que estaban de tal modo atados que no podan presentarse en pblico sin desdoro(es decir con un menoscabo en su reputacin, fama o prestigio). Dentro de estas vinculas o crceles, las personas podan estar sin alguna ligadura en su cuerpo, pues el fin principal de este era asegurar la validez de prolongar la duracin de una detencin hasta el cumplimiento de la condena; aunque en algunos casos tambin llego a ser utilizada como un lugar de ejecucin o cumplimiento de pena de prdida de libertad. A pesar de ello la prisin fue ms bien vista como un lugar de custodia en vez de un lugar de castigo, esto se desprende del Digesto de Justiniano dentro del Ttulo III DE LA CUSTODIA Y EXHIBICION DE LOS REOS, libro 48; donde se establece la facultad que tena el procnsul para determinar en cuanto a la custodia de los reos, siendo que estos podran: quedar en la crcel o quedar su custodia encargada a los soldados o a sus fiadores o a ellos mismos.

La decisin que tomara el procnsul para determinar lo anterior se basara en 4 aspectos:

1. La calidad del delito que se imputaba2. La honradez de la persona acusada3. Su patrimonio4. Su inocencia y dignidad.Es por esto que podemos decir el derecho romano vea la prisin preventiva como una forma para recluir a los acusados antes de su sentencia evitando su fuga.Posteriormente la tradicin romana pasara a las Siete Partidas (VIII, Ley 2, Tt. II), donde se ordena que la crcel debe ser para guardar a los presos y no para hacer algn mal, ni darles pena en ellas, ni para escarmentar, sino para guardar a los presos tan solamente en ella hasta que sean juzgados.3. MXICO 3.1. Pre ColonialEra utilizada la prisin como medio para asegurar la persona del infractor de la norma, para posteriormente ejecutar la pena; la prisin por lo tanto duraba mientras se sentenciaba a juicio o se cumpla la pena corporal3.2. Santa inquisicinLa crcel era utilizada como una penitenciaria, mas no como un medio preventivo; las crceles del Santo Oficio eran: la secreta, aqu los reos se encontraban incomunicados hasta que se dictara una sentencia definitiva.3.3. Mxico independienteConstitucin de Apatzingan de 1814, Art. 21 establece solo las leyes pueden determinar los casos en que debe ser acusado, preso o detenido algn ciudadano. Despus durante el gobierno de Agustn de Iturbide, el reglamento provisional poltico del imperio mexicano, nos deca que nadie poda ser aprehendido por queja de otro, sino cuando el delito mereciera pena corporal y constara en el mismo acto, o en su defecto, el quejoso estara obligado a probar el delito en menos de seis das.

4. EUROPA (Epoca de transicin feudalismo-capitalismo): Surge en Europa otro concepto de la prisin como pena: ya no se utiliza slo para segregar o castigar, sino que pretende la reforma de los reos por medio del trabajo y la disciplina asegurndose su propio mantenimiento surgiendo las "houses of correction" o "bridewells" (siglo XVI) en Inglaterra, y las "rasp-huis" en Holanda como formas de segregacin punitiva (siglo XVII) consistentes en poner al preso a raspar rsticamente con una sierra la madera para la elaboracin de tintes textiles. El trabajo forzoso responda a los intereses de la nueva clase social naciente, la burguesa. La pena de muerte cede su lugar a la prisin por lo que los hombres valan ms vivos que muertos, ya que una vez que cometan el delito los hacan trabajar. Los procesados estaban siempre junto con los condenados sufriendo las mismas consecuencias. Ms tarde surge la fase correccionalista y moralizadora de los siglos XVIII y XIX, y por ltimo el periodo reconciliador y readaptador del actual sistema penitenciario.

5. ESTADOS UNIDOS DE AMRICA Durante el siglo XVIII la crcel era prisin militar, manicomio y custodia de deudores, etc. A finales del siglo, en Walnut Street Jail no haba ninguna separacin entre presos, llegando hasta el aislamiento celular riguroso de principio del siglo XIX (el solitary confinement, etc.).

CAPITULO II: LA PRISION PREVENTIVA1. DEFINICIN

El NCPP, establece los presupuestos materiales que deben concurrir para que se dicte la Prisin Preventiva (Artculo 268), pero no la define. Es por eso que he tenido conveniente citar algunos autores:

Vctor Cubas Villanueva, seala que: La prisin preventiva es una medida coercitiva de carcter personal, provisional y excepcional, que dicta el Juez de la Investigacin Preparatoria en contra de un imputado en virtud de la cual de restringe su libertad individual ambulatoria, para asegurar los fines del proceso penal; agrega, que este mandato est limitado a los supuestos que la ley prev.

Vctor Ral Reyes Alvarado, Vocal Superior de la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Huaura, citando a la Academia de la Magistratura, define la prisin preventiva como: La medida cautelar de carcter personal, cuya finalidad acorde con su naturaleza es la de garantizar el proceso en sus fines caractersticos y cumplimiento de la futura y eventual pena que pudiera imponerse. Horvtiz Lennon y Lpez Masle, autores chilenos, sealan que: La prisin preventiva consiste en la privacin temporal de la libertad ambulatoria de una persona, mediante su ingreso a un centro penitenciario, durante la sustanciacin de un proceso penal con el objeto de asegurar los fines del procedimiento.

Binder, al respecto, nos dice que; No sera admisible constitucionalmente la prisin preventiva si no se dan otros requisitos (adems de la existencia del hecho y de la participacin del imputado en l): los llamados requisitos procesales. Agrega, que estos requisitos se fundan en el hecho de ese encarcelamiento preventivo sea directa y claramente necesario para asegurar la realizacin del juicio o para asegurar la imposicin de la pena.

En conclusin, puedo decir que: La prisin preventiva debe entenderse como el ingreso del imputado a un centro penitenciario para evitar que evada a la accin de la justicia o produzca entorpecimiento o destruccin de la actividad probatoria. Por lo que no tiene como finalidad requisitoriar al imputado dictndose rdenes para su ubicacin y captura.

Sin embargo, la aplicacin de la prisin preventiva es ampliamente cuestionada por estar en contradiccin con el principio constitucional de la presuncin de inocencia. Ferrajoli considera que la prisin provisional antes de la condena es ilegtima e inadmisible, ya que vulnera el principio de jurisdiccionalidad, en la medida que la presuncin de inocencia asociada a la regla de tratamiento del imputado, excluye o al menos restringe al mnimo la limitacin de la libertad personal; adems, seala que no basta con poder ser detenido nicamente por orden de un juez, sino en poder serlo solo sobre la base de un juicio. As toda detencin sin juicio ofende el sentimiento comn de la justicia.

Ferrajoli aboga por un proceso sin prisin provisional, porque as no solamente se asegura la dignidad del ciudadano presunto inocente, sino tambin y sobre todo, por necesidades procesales, para que quede situado en pie de igualdad con la acusacin. Acepta tambin que existe la posibilidad que el imputado libre altere las pruebas, pero contesta sealando que ningn valor o principio puede satisfacerse sin costos, que el sistema penal debe estar dispuesto a pagar, si quiere salvaguardar su razn de ser. Por su parte, Moreno Catena afirma que la prisin preventiva admitida como un mal necesario en todos los ordenamientos jurdicos, representa hoy la ms grave intromisin que se puede ejercer en la esfera de la libertad del individuo, sin que medie todava una sentencia penal firme que la justifique. Consiste en la total privacin al inculpado de su derecho a la libertad ambulatoria, mediante su ingreso en un centro penitenciario, durante la substanciacin de un proceso penal.

2.- PRINCIPIOS PARA LA APLICACIN DE LA PRISIN PREVENTIVA

2.1. Excepcionalidad e Instrumentalidad.

La regla es que el imputado debe ser investigado en libertad, y la prisin es la excepcin que debe decretarse solo cuando resulta indispensable (artculo 253.3). Por el principio de excepcionalidad, llamado tambin principio de necesidad, las medidas coercitivas slo se impondrn en la medida que sean estrictamente necesarias para los fines del proceso. La doctrina considera que las medidas coercitivas slo se aplicarn para asegurar la comparecencia del imputado en el proceso, evitar que se obstaculice la investigacin del delito y la actividad probatoria, y asegurar el cumplimiento de la pena probable a imponerse, as como de sus consecuencias civiles. El principio de instrumentalidad, por su parte, significa que el proceso principal es el instrumento para aplicar el Derecho penal, que se sirve de otro, la medida cautelar personal para asegurar su eficacia. Por esta razn, se considera la prisin preventiva como una medida instrumental, porque viene siempre asociada a un procedimiento de tramitacin, y se extingue cuando termina el proceso principal o cuando varan o se descartan las circunstancias que justificaron su adopcin.

2.2. Proporcionalidad.

El artculo 253.2 del NCPP menciona que la restriccin de un derecho fundamental en el proceso penal requiere que se imponga con el necesario respeto al principio de proporcionalidad. Su referencia constituye un hito fundamental, porque reconoce en forma expresa una regla de principio de carcter vital aplicable a toda limitacin de derechos fundamentales. Una medida que respete este principio debe ser idnea, necesaria y proporcional en sentido estricto, esto es, que supone llevar a cabo un juicio de ponderacin en el caso concreto, entre la gravedad o intensidad de la intervencin y el peso de las razones que la justifican. La norma procesal debe comprender para dicho efecto el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho (primer presupuesto material de la prisin preventiva), que significa que para adoptarla debe llevarse a cabo un juicio de verosimilitud sobre el derecho cuya existencia se pretende declarar en la sentencia definitiva; y, el periculum in mora o peligro en la demora procesal, segundo presupuesto que debe cumplirse para aplicar la prisin preventiva, que se divide a su vez en la prevencin del riesgo de fuga y el peligro de obstaculizacin.

2.3. Jurisdiccionalidad.-

Tratndose del derecho fundamental de la libertad, la prisin preventiva no poda ser concedida a otra autoridad que la jurisdiccional y en los casos y bajo los requisitos previstos por la ley. Este principio significa que la prisin preventiva, slo puede ser dictada por una autoridad judicial, tal como lo establece el artculo 268, a diferencia de la detencin que puede ser realizada por la polica (artculo 259, 205) y el fiscal (artculo 66.1). En virtud del mencionado principio nadie puede administrar justicia sin que previamente la ley le haya conferido poder, y solamente para los casos concretos que la misma establezca. Principio que tiene su base en el aforismo latino nemo judex sine lege.

Este principio est consagrado en el artculo 2 (inciso 24.f) de la norma constitucional vigente, donde se seala que Nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado por el Juez ().

2.4. Legalidad. La ley establece el procedimiento y los presupuestos para aplicar la prisin preventiva. La Constitucin Poltica en su artculo 2 (inciso 24.b) prescribe que no se permite forma alguna de restriccin de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. En tal sentido, slo son admisibles aquellas restricciones que la ley expresamente prev, slo podrn ordenarse en el seno del proceso penal, nunca al amparo de normas de otra naturaleza, ni en procedimientos de otro tipo; su adopcin y desarrollo se habrn de adecuar a las determinaciones previstas en el artculo VI del Ttulo Preliminar del NCPP.

2.5.- Tratamiento adecuado a la persona con detencin preventiva.

Binder dice, que el encarcelamiento preventivo es semejante a una pena. Sin embargo, existen ciertas orientaciones respecto del trato que deben recibir esta clase de personas encarceladas y que deben ser atendidas necesariamente. El encarcelado con prisin preventiva debe ser tratado de modo tal que se minimicen todos los efectos propios de la privacin de la libertad; por eso existe el principio de humanizacin de las crceles, en lo que respecta a la pena , as como el principio de minimizacin de la violencia a que esta sometido el preso en prisin preventiva. 3. PRESUPUESTOS MATERIALES

De acuerdo al Artculo 268.1 del NCPP el Juez a solicitud del Ministerio Pblico puede dictar mandato de prisin preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos es posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Que existan fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo.

b) Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad; y

c) Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que trata de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (Peligro de obstaculizacin).

El primer supuesto desarrolla el fumus boni iuris y los otros dos integran el periculum in mora o peligro procesal.

3.1 Que existan fundados y graves elementos de conviccin para estimar razonablemente la comisin de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo.

En este primer supuesto se regula lo que viene a ser el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, el cual significa que para adoptarse la prisin preventiva debe llevarse a cabo un juicio de verosimilitud sobre el derecho cuya existencia se pretende declarar en la sentencia definitiva. En el proceso penal, ese derecho es el ius punendi del Estado respecto del imputado, lo que significa que debe valorarse cual es la probabilidad de que el fallo que ponga fin al proceso sea uno de carcter condenatorio. Siendo necesario precisar que la valoracin no supone una referencia a un situacin de certeza sobre la responsabilidad criminal de una persona, porque es obvio que eso se logra solo en la sentencia y tras un juicio oral con debate contradictorio.

Debiendo existir un juicio asentado en criterios objetivos que permitan identificar los elementos que conducen a una razonada atribucin del hecho punible, quedando descartada cualquier aplicacin automtica o arbitraria. Asimismo por graves debe interpretarse lo mismo que por fundados, es decir, se requiere algo mas que elementos suficientes para estimar la probable comisin de un delito por parte del imputado.

El Juez debe valorar los elementos que arrojen un alto grado de probabilidad de sancionar luego al imputado como autor o participe del delito, y esto solo se acredita cuando se verifica un predominio de las razones que pueden justificar la imposicin de una condena sobre las razones divergentes o las justificativas de una sentencia absolutoria. As, la probabilidad, se diferencia de la posibilidad (suficientes elementos segn el CPP de 1991), de que esta se alcanza solo una vez que es posible rechazar, sin motivo de duda razonable, las razones contrarias a la hiptesis.

3.2 Que la sancin a imponerse sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad

El NCPP en su Artculo 268.1.b) establece como requisito de la prisin preventiva que sea posible determinar que la sancin a imponer en el proceso penal sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad, presupuesto que debe ser siempre analizado desde la perspectiva del riesgo de fuga, El legislador establece una pena tipo solo a partir de la cual se puede presumir la posibilidad de que el imputado se sustraiga a la accin de la justicia. En ese sentido cuando el NCPP dispone que debe valorarse la pena a imponer, queda claro que exige una prognosis de la sancin.

El juez no solo debe revisar la pena conminada, debe analizar, adems, cul es la pena probable(pena concreta). Un anlisis de la norma obliga a descartar la prisin preventiva en los casos que la pena conminada en su extremo mximo no supere los cuatros aos de pena privativa de la libertad. Pero incluso cuando la misma supere dicho lmite, debe valorarse si en el caso concreto, la gravedad del delito es suficiente para elegir una pena superior a los cuatro aos. Para ello se deben tener en cuenta elementos distintos a la pena conminada, factores que califican la entidad del injusto y la culpabilidad por el hecho (arts. 45 y 46 del CP).

La aplicacin de un limite penolgico de 4 aos para imponer la prisin preventiva es un requisito que entendido en su real dimensin importa un presupuesto indispensable para dotar a la prisin preventiva de una lgica proporcional. Es cierto que una utilizacin automtica y aislada de este requisito pervierte el sistema procesal y convierte a la prisin preventiva en un anticipo de la pena, que es un efecto no deseado con su regulacin. Pero tambin es cierto que si los 4 aos de pena privativa de libertad constituyen el limite para aplicar una pena de ejecucin suspendida condicionalmente(art. 57.1 CP) entonces es necesario establecer un criterio que, ms que permitir, impida aplicar la medida en los casos que la pena no supere dicho limite. Este criterio no imprime otra lgica que no sea la de considerar abiertamente desproporcionada la utilizacin de una medida limitativa que pueda infringir un dao mayor que el que pueda esperarse de la pena a imponer en la sentencia condenatoria.

Si a este criterio se acompaan los dems requisitos regulados por el NCPP, una evaluacin integral de los presupuestos y una correcta valoracin de la necedad y proporcionalidad de la medida en el caso concreto, entonces el requisito no tiene por qu ser suprimido y el problema no se ubica en su regulacin sino en la interpretacin y motivacin que ha venido realizando la jurisprudencia.

3.3 Que el imputado, en razn a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que trata de eludir la accin de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguacin de la verdad (Peligro de obstaculizacin).

3.3.1 Peligro de Fuga.

La finalidad de evitar la fuga del imputado se concreta en dos funciones especficas:

El aseguramiento de su disponibilidad fsica a los largo del proceso penal y garantizar su sometimiento a la ejecucin de la pena. Siendo as la existencia del peligro de fuga debe apoyarse en un anlisis concreto del caso y basarse en hechos determinados que puedan ser contrastados con los elementos de la Investigacin Preparatoria. As lo dispone el artculo 268 del NCPP cuando menciona que para determinar que el imputado tratara de eludir a la accin de la justicia (peligro de fuga) deben evaluarse sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular. Asimismo el artculo 269 seala los criterios que el juez podr valorar para determinar la existencia de este peligro:

a) El arraigo en el pas del imputado. Determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el pas o permanecer oculto. El arraigo debe ser entendido como el establecimiento de una persona en un lugar por su vinculacin con otras personas o cosas.

b) La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento En este supuesto debe evaluarse si este supuesto es idntico al regulado por el artculo 268.1.b o un criterio especifico que obliga al juez a evaluar la gravedad de la pena independientemente de la prognosis de pena superior a los 4 aos de pena privativa de libertad. Al respecto consideramos que este es un criterio especfico, ya que una vez que el juez ha verificado la existencia de un alto grado de probabilidad de imponer una condena superior a los cuatro aos de pena privativa de la libertad, luego, debe necesariamente evaluar este criterio junto con otras circunstancias.

c) La importancia del dao resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a l. Esta disposicin pretende introducir algunos aspectos para favorecer la posicin de la vctima en el proceso penal. En la medida que introduce una valoracin que se encuentra estrechamente ligada a la idea de que ste no solo debe fortalecer el control social de las personas que realicen una conducta no deseada por el ordenamiento, sino que debe dirigirse tambin a satisfacer la posicin de la vctima, resarcirla en sus derechos afectados y reparar los daos ocasionados por el delito.

d) El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecucin penal. Lo que viene a ser un supuesto de conducta procesa. Cuando se evala el comportamiento del imputado durante el procedimiento el, debe analizarse cul ha sido su disposicin frente al proceso. Es posible evaluar si el imputad ha asistido a las diligencias para las que se ha requerido su presencia, pero ello en ningn caso obliga a considerar como conducta procesal indebida el hecho que este no confiese, no declare, no diga la verdad o no colabore con la administracin de justicia, puesto que nadie puede ser obligado ni inducido a declarar o reconocer culpabilidad contra s mismo.

3.3.2 Peligro de Obstaculizacin

Este presupuesto pretende evitar que una conducta positiva (ilcita) del imputado pueda ocasionar la desaparicin de futuras fuentes de prueba, o en su caso, la alteracin de la veracidad. Queda descartada que a travs de la prisin preventiva se busque la colaboracin activa del imputado en el proceso, puesto que esta medida cautelar no tiene por funcin dar impulso al proceso.

En ese sentido resulta errneo sealar que esta medida cautelar tiene por funcin el aseguramiento de la prueba.

Los criterios que el juez debe valorar para determinar la existencia de este peligro se encuentran regulados en el artculo 270 del NCPP, entre los que se encuentran:

Destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de prueba. Este es un acierto del legislador, toda vez que seala en forma precisa las conductas que pretende evitar al aplicar al imputado la prisin preventiva. Influir para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. Inducir a otros a realizar tales comportamientos.

Estos ltimos supuestos tienen relacin entre s, toda vez que el supuesto del inciso b es complemento de este ltimo. Siendo as es necesario precisar que el peligro de la obstaculizacin implica evitar aquellas acciones positivas e ilcitas destinadas a frustrar el desarrollo y resultado del proceso, ya que si bien no se le puede obligar a colaborar, se le debe impedir que influya negativamente en testimonios que son indispensables para una valoracin que el juez debe realizar desde una perspectiva neutral. El peligro debe ser concreto y fundado y debe atenderse a la capacidad del sujeto pasivo de la medida para influir a los imputados, testigos, peritos o quienes puedan serlo. Asimismo el inciso c) regula la posibilidad de que la destruccin, ocultacin y alteracin de fuentes e prueba pueda ser realizada por terceras personas a solicitud del imputado.

3.4 Pertenencia o reintegracin a una organizacin delictiva.

El NCPP incluye en el Artculo 268.2 la posibilidad de dictar mandato de prisin preventiva, si el imputado pertenece a una organizacin delictiva o se interpone o se interprete como posible su reintegracin a la misma y siempre que pueda utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados, o para obstaculizar la averiguacin de la verdad.

4. EL TRMITE DEL REQUERIMIENTO DE PRISION PREVENTIVA

4.1 Oportunidades en las que el Fiscal puede requerir Audiencia para que se determine la procedencia de la Prisin Preventiva.

En la etapa de investigacin preliminar, el fiscal requiere por primera vez que se dicte la prisin preventiva.

Antes de formalizar la investigacin en la etapa preliminar, el fiscal puede requerir al juez que dicte la medida cautelar del prisin preliminar, cuando el investigado est detenido.

El artculo 264.1 establece lo siguiente: la detencin policial de oficio o la detencin preliminar slo durar un plazo de veinticuatro horas, a cuyo trmino el fiscal decidir si ordena la libertad del detenido o si comunicando al juez de la investigacin preparatoria la continuacin de las investigaciones solicita la prisin preventiva u otra medida alternativa.

En consecuencia de acuerdo a esta norma, para que el fiscal presente el requerimiento de prisin preventiva, deben encontrarse el imputado detenido en flagrancia por la polica o mediante arresto ciudadano (artculo 259 y 260), o en su defecto cuando se haya ejecutado la detencin preliminar previamente ordenada por el Juez en el supuesto de inexistencia de flagrancia.

De acuerdo al artculo 264.1 est claro que el fiscal para requerir la prisin preventiva, el imputado debe estar detenido, entonces se continuar con el trmite para realizar la audiencia de prisin preventiva, segn los pasos descritos en artculo 271.

La audiencia se celebrar con la concurrencia obligatoria del fiscal, el imputado y su defensor y si bien el numeral 2 del citado dispositivo establece que si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia ser representado por su abogado o el defensor de oficio, en este caso, debe de entenderse que el imputado detenido expresa su voluntad de negarse a estar presente en la audiencia, pues este numeral se relaciona con el numeral 1 y este a su vez en lo establecido en el artculo 264.1.

4.2 El tramite para dictar la prisin preventiva cuando el imputado se encuentra libre, en el momento o despus que el fiscal formaliza la investigacin.

Puede suceder que el fiscal no haya requerido que el juez dicte el mandato de detencin preliminar y el imputado no est requisitoriado y se ha limitado a formalizar la investigacin, pero podra conjuntamente condicho acto, o en el transcurso de la investigacin, requerir que se dicte la prisin preventiva de un imputado que no se encuentra privado de su libertad ya que existen normas procesales que autorizan al fiscal a presentar este requerimiento, que son las siguientes.

El artculo 254.1 del NCPP, establece los requisitos y el trmite del auto judicial que resuelve las medidas de coercin procesal, estableciendo en dicho dispositivo que se realiza previa solicitud del sujeto legitimado, es decir, el fiscal tiene que requerir al juez que dicte la prisin preventiva y en este caso, para los efectos del trmite, rigen los numerales 2 y 4 del artculo 203.

Al ser la prisin preventiva una medida de coercin procesal de carcter personal y el imputado se encuentra libre, corresponde aplicar el citado dispositivo de carcter general y no el especial para los imputados detenidos. El numeral 2 del artculo 203, establece que los requerimientos del Ministerio Pblico sern motivados y debidamente sustentados.

El juez de la investigacin preparatoria, decidir inmediatamente sin trmite alguno. Si no existe riesgo fundado de prdida de finalidad de la medida, el juez deber correr traslado previamente a los sujetos procesales y en especial al afectado. Asimismo, para resolver, podr disponer mediante resolucin inimpugnable la realizacin de una audiencia, con intervencin del Ministerio Pblico y de los dems sujetos procesales, que se realizar con los asistentes.

En este supuesto, el juez siempre debe convocar a audiencia al imputado libre, para que garantice su derecho a ser odo y al contradictorio, que adems es uno de sus roles fundamentales.

El numeral 3 del artculo 203, que tambin es aplicable en el presente caso, a su vez nos remite al artculo 8 del NCPP, que corresponde al tramite que se sigue cuando se deducen medios de defensa, tales como la cuestin previa y otros, para lo que tambin se convoca a una audiencia, con las formalidades previstas en este dispositivo y que el juez debe tener en cuenta cuando le requieran que dicten el mandato de prisin preventiva contra un imputado libre. Asimismo, debe tenerse presente que la asistencia del imputado libre a la audiencia de prisin preventiva, puede cuestionar el peligro de fuga y el fiscal tiene que convencer que subsiste este presupuesto material.

4.3 El tramite cuando en la etapa intermedia el fiscal requiere que se dicte la prisin preventiva de un imputado que se encuentra libre y no tiene en su contra ninguna medida de coercin procesal.

El artculo 349.4 establece que el fiscal indicar en la acusacin las medidas de coercin subsistentes dictadas durante la investigacin preparatoria; y, en su caso, podr solicitar su variacin o que se dicten otras segn corresponda, entonces es el momento procesal para que el fiscal solicite audiencia de prisin preventiva. El trmite debe realizarse de acuerdo a lo previsto en los artculos 254.1, 203.3.4., y 8 del NCPP.

4.4 El tramite a seguir cuando en la etapa de juzgamiento, el fiscal requiere que se dicte la prisin preventiva de un imputado libre, que no tiene dictada ninguna medida de coercin procesal de carcter personal. De producirse este supuesto que no ha previsto el Cdigo, el juez debe rechazar el requerimiento para no vulnerar el principio de legalidad, ya que el imputado que no asiste injustificadamente a la audiencia del juicio oral, ser declarado reo contumaz y se ordenar su conduccin compulsiva para realizar la audiencia con su presencia obligatoria (355.4, 423.4, 463.2). Sin embargo, insisto en que la contumacia no soluciona la imposibilidad de realizar el juicio oral, en el momento en que es puesto a disposicin del juez penal de juzgamiento. Por lo que debe modificarse la norma.

5.- DURACIN

La prisin preventiva tiene sus lmites temporales y se establece que su plazo no exceder de nueve meses y se considera que cuando se trate de procesos complejos el plazo lmite ser de dieciocho meses (Art. 272). En este ltimo supuesto ha de estimarse que el caso que se investiga debe de haber sido declarado complejo, bajo los criterios de nmero de imputados, agraviados, concurso de delitos, dificultades en la realizacin de las pericias, principalmente.

La consecuencia natural del vencimiento del plazo sealado sin haberse dictado sentencia de primera instancia es la inmediata libertad del imputado, por mandato judicial, sea de oficio o a pedido de parte, sin perjuicio de que la autoridad judicial pueda citar concurrentemente las medidas necesarias para asegurar la presencia del imputado a la sede judicial, que pueden ser impedimento de salida del pas, la detencin domiciliaria e incluso aquellas relativas a restricciones como: obligacin de no ausentarse de la localidad, prohibicin de comunicarse con personas determinadas y pago de caucin econmica. (Art. 273).

La ley tambin mantiene la institucin de la prolongacin de la prisin preventiva slo cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongacin de la investigacin y que el imputado pudiera sustraerse a la accin de la justicia fijndose una prolongacin no mayor a los 18 meses. Puede interpretarse que esta prrroga puede ser adicional al supuesto de complejidad, lo que sumado al plazo mximo anterior dara un total de 36 meses.

Corresponde al Fiscal hacer el requerimiento de prolongacin de la prisin preventiva, debiendo el Juez de la investigacin preparatoria citar a una audiencia dentro de los tres das siguientes con asistencia del fiscal, el imputado y su defensor, y luego de haber escuchado a las partes podr dictar la resolucin en la misma audiencia o podr hacerlo dentro de las 72 horas siguientes.

Esta diligencia es de suma importancia porque el juez conocer de los fundamentos que tiene el fiscal sobre la necesidad de prolongar la prisin del imputado, con vista de la documentacin sustentatoria; asimismo, tendr en cuenta la posicin del defensor e incluso or al imputado.

Tambin se ha regulado el supuesto en que el imputado hubiera sufrido condena, pero la sentencia se encuentra en apelacin, establecindose que en tal supuesto la prisin podr prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta. (Art. 274.4).

Es necesario sealar que para efecto de cmputo del plazo, no se tendr en cuenta el tiempo que el proceso sufriera dilaciones maliciosas de parte del imputado o su defensa. En los casos donde se declare la nulidad de lo actuado y se disponga nuevo auto de prisin preventiva, no se considerar el tiempo transcurrido hasta la fecha de la emisin de dicha resolucin, lo que puede ser cuestionable si se tiene en cuenta la efectividad de la restriccin de la libertad y el hecho que amerita la nulidad no proviene del imputado o su defensor.

El mismo criterio se sigue tratndose de los casos que anulados en el fuero militar pasan a la jurisdiccin ordinaria, computndose el plazo desde la fecha en que se dicte el nuevo auto de prisin preventiva. (Art. 275.1 y 2).

6.- VARIACION DE LA COMPARECENCIA A PRISIN.-

Como efecto del principio general de provisionalidad de las medidas coercitivas (el rebus sic stantibus), el artculo 279 del CPP establece: si durante la investigacin resultare o aparecieran indicios que el imputado en comparecencia, est incurso en los supuestos materiales del artculo 268 CPP (presupuestos de prisin preventiva), el Juez de la investigacin preparatoria a peticin expresa y fundamentada del Fiscal y luego de realizar la AUDIENCIA con los que concurran, podr dictar auto de prisin en el mismo da o dentro de 48 horas del requerimiento fiscal. Lgicamente la resolucin es apelable.

7. LA INCOMUNICACIN

Si es indispensable para el esclarecimiento de un delito considerado grave, el Juez a peticin expresa y motivada del Fiscal encargado de la investigacin preparatoria, podr por resolucin debidamente motivada y sin trmite alguno, disponer la incomunicacin hasta por 10 das del imputado en prisin preventiva. Esta incomunicacin de modo alguno alcanza a su abogado defensor, pues ste debe estar en constante comunicacin con su patrocinado para preparar la estrategia de su defensa en todo momento del proceso (280 CPP) Procede recurso de apelacin en el plazo de 1 da.

La incomunicacin consiste en no poder comunicarse con terceros ni familiares, pero el imputado tiene derecho a leer libros, diarios, revistas, escuchar noticias de libre circulacin y difusin y a recibir sin obstculo sus alimentos que le hacen llegar sus parientes. Vencido el trmino de la incomunicacin, sta cesar automticamente.

8. CESACIN DE LA PRISIN PREVENTIVA

El Cdigo Procesal Penal del 2004 extendi partida de defuncin a la mal dominada libertad provisional. Pues la libertad es un estado definitivo, de ah que excepcionalmente pueda limitarse o restringirse de modo alguno puede servir para denominar en forma coherente y racional a un instituto procesal como libertad provisional.

En su lugar se prev la cesacin de la prisin preventiva, la misma que puede definirse como el instituto procesal por el cual el imputado y su defensa solicitan cese la prisin preventiva debido que los presupuestos materiales que le dieron origen y sustentaron se han desvanecido.

De esa forma el artculo 283 del CPP prev que el imputado podr solicitar al Juez de la investigacin preparatoria la cesacin de la prisin y su sustitucin las veces que considere pertinente. El juez decide luego de realizarse la correspondiente audiencia con la concurrencia del Fiscal quien en su caso, podr muy bien oponerse fundamentando su pretensin. La resolucin ser en el mismo acto o dentro de 72 horas.

Segn la normatividad del Cdigo Procesal Penal, resultar procedente la cesacin de la prisin preventiva cuando nuevos elementos de conviccin demuestren que ya no concurren los presupuestos materiales que la determinaron; y a su vez, proceder tambin cuando concluya el plazo de la prisin preventiva.

Es apelable. El recurso impugnatorio de modo alguno evita la excarcelacin.

9. REVOCATORIA

La cesacin de la prisin preventiva ser revocada por el Juez a peticin motivada del Fiscal, en los siguientes supuestos: Si el imputado infringe las reglas de conducta impuestas por el Juez en la resolucin de cesacin de la prisin preventiva; no comparece a las diligencias del proceso sin excusa suficiente; realiza actos que evidencian la preparacin para fugarse o surgen o aparecen los presupuestos materiales que sustentan la prisin preventiva.

El Fiscal al efectuar el requerimiento de revocatoria de la cesacin de la prisin preventiva, en su argumentacin o motivacin, debe indicar de modo lgico, coherente y racional las razones de su pretensin, adjuntado de ser posible los elementos de conviccin que sustentan su pedido.

10. PROBLEMATICA

10.1 Presencia del Imputado en la Audiencia y Necesidad de la Detencin preliminar.

El primer problema que surgi con la aplicacin den nuevo procesal, referido a la a la prisin preventiva estuvo referida a lo sealado por el Inciso 1 del Artculo 271 del Cdigo Procesal Penal, en cuanto que seala que la audiencia de la prisin, preventiva se celebrar con la concurrencia obligatoria del Fiscal. Del imputado y su defensor. Crendose el problema que realizar una interpretacin literal se entenda que para llevarse a cabo l audiencia de prisin preventiva era obligatoria la presencia de imputado, lo que ocasionara que bastara que cualquier imputndose negare a participar en dicha audiencia para que el pedido de prisin preventiva se frustre. Lo que traera como consecuencia el incumplimiento de los fines d dicha mediada cautelar que repercuten en el proceso.

Al respecto en el Distrito Judicial de Huaura se present el siguiente caso: el Fiscal Provincial peal presento su requerimiento de Audiencia de Prisin Preventiva de un imputado de los delitos de Secuestro y Violacin de la Libertad sexual. Al llevarse a cabo dicha audiencia el debate se concreto en la posibilidad de realizar a audiencia de prisin preventiva sin la concurrencia de los imputados y sin antes haberse dictado o en su caso efectivizado mandato de detencin preliminar.

El Juez de la Investigacin Preparatorio dicto infundado el pedido de realizacin de la audiencia de requerimiento de prisin preventiva sin presencia de los imputados. Por su parte la sala Superior revoco la resolucin apelada que declaro infundado el pedio del fiscal y lo declaro improcedente, sealando para que se requiera prisin preventiva por primera vez es necesario que el imputado ste detenido por la Polica mediando flagrancia o por orden de detencin preliminar del juez.

Adems la audiencia de prisin preventiva se debe celebrar con la concurrencia obligatoria del Fiscal, del imputado y de su defensor. Y si bien el artculo 261.2 del NCPP establece que cuando el imputado se niega a estar presente en la audiencia ser representado por su abogado defensor o el de oficio, debe entenderse que tiene que encontrarse detenido y en esa condicin negarse a concurrir a la audiencia, distinta es la situacin cuando ya existe formalizacin de la investigacin preparatoria y al imputado s ele ha impuesto medida de comparecencia, en cuyo caso se podr solicitar la diligencia de variacin de dicha medida por la de prisin preventiva. Adems seala que si se rechazo la medida de detencin preliminar o no se solicit medida alguna contra un imputado ya no se puede requerir mandato de prisin preventiva al no tener la condicin de detenido, solo puede instarse la mediada de comparecencia.

Por su parte la Corte Suprema solucion este problema sealando en la Resolucin de Casacin N 01-2007- Huaura, que no es necesaria la presencia del imputado en la audiencia de prisin preventiva, lo que si es necesario es su debida citacin en su domicilio real o procesal-si lo hubiere sealado-, o su conduccin al juzgado cuando este efectivamente detenido. Salvo que se niegue a asistir, porque huy, porque no es habido o porque no quiere asistir, en cuyo caso es obligatoria la presencia de su abogado defensor. Agregando que no es necesario para solicitar prisin preventiva que previamente se haya solicitado detencin preliminar y menos que en caso se haya negado la detencin preliminar ya no pueda solicitarse prisin preventiva.

10.2 Notificacin de la Resolucin de Prisin Preventiva y Nulidad Absoluta de la Audiencia.

Asimismo en el Distrito de Judicial de Lambayeque surgi una controversia en cuanto al trmite de la prisin preventiva, exactamente referido a la notificacin de la resolucin expedida de una audiencia de prisin preventiva. El caso es el siguiente:

El fiscal provincial de la fiscala provincial penal de la victoria solicit la prisin preventiva de Moiss Ticcla Snchez, quien manejando en estado de ebriedad causo lesiones culposas graves a Roymer Paz Daz. Siendo necesario precisas que el imputado tambin resulto con lesiones. Al llevarse a cabo la audiencia de prisin preventiva el imputado no se presento pese a que se encontraba detenido(dentro del as 24 horas por flagrancias) alegando que se encontraba mal de salud, por lo que se suspendi la audiencia, a fin que el juez constate el estado de salud, Al verificar el juez que el imputado poda asistir a la audiencia continuo con esta, llevando a cabo la audiencia sin la presencia del imputado, pero con la presencia de su abogado defensor, declarando el juez fundada la prisin preventiva. Contra dicha resolucin el imputado interpuso recurso de apelacin, por lo que se realizo la vista de la causa. Declarando el rgano superior la nulidad de la resolucin dictada oralmente que declaraba fundada la prisin preventiva sealando que se haba inobservado el precepto constitucional segn el cual nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado, agregando que es criterio de sala que dicha omisin es causal de nulidad absoluta prevista en el inciso d del artculo 150 del Cdigo Procesal Penal. Contra dicha resolucin la Fiscala Superior de Apelaciones interpuso Recuso de Casacin, a fin que se declare como jurisprudencia: aplicacin de la convalidacin de la nulidad relativa por omisin del cumplimiento de la notificacin motivada y escrita del mandato de detencin cuando resulta evidente que el imputado detenido ha tomado conocimiento de dicho mandato y se establezca que el acto de audiencia de prisin preventiva mantiene sus efectos legales de validez, cuando se ha omitido la notificacin de la resolucin al imputado que ha rehusado asistir a la audiencia de prisin preventiva. Dicho recurso fue declarado improcedente sealando que en el presente caso no existe inters casacional, pese a que este debe ser analizado por la corte suprema. Finalmente contra dicha resolucin que ha interpuesto recurso de queja, el cual se encuentra pendiente de ser resuelto.

Prolongacin de la Prisin Preventiva. Acuerdo Plenario N 02-2208, Tema 02.

10.3. La prisin preventiva en el proceso por faltas

Otro de los problemas que plantea la prisin preventiva es acerca de su procedencia en los procesos por faltas, al respecto es necesario sealar que el Artculo 485.2 del NCPP permite su procedencia en los procesos por faltas hasta que se realice y culmine la audiencia, la que se celebrara inmediatamente, al respecto es necesario sealar que a nuestro parecer esta medida es equivocada, toda vez que de una lectura del artculo 268 del NCPP se desprende que esta es una institucin reservada para los imputados que han cometido un delito. Asimismo las normas que la regulan requieren que la medida sea necesaria en el caso concreto, situacin de muy difcil concrecin en un proceso por faltas. Sobre todo si la prisin preventiva solo procede cuando la pena a imponer sea superior a cuatro aos de pena privativa de libertad, adems de la imposibilidad material de ubicar una sancin de esa entidad en el Libro III del Cdigo Penal.

CAPITULO III: LEGISLACION COMPARADA

1. ESPAA:1.1. La Prisin Provisional:Laprisin provisionalse haya regulada en la legislacin espaola por:

LaConstitucin espaolaen su artculo 17.4, que establece el mandato constitucional de que la Ley deber establecer un plazo mximo.

LaLey de Enjuiciamiento Criminal, artculos 502 y siguientes. Caben resaltar el artculo 503 que establece unosrequisitos mnimospara poder decretarse y el 505 que establece laduracin mxima:

1.2. Requisitos (Art. 503):

Que conste la existencia de hechos delictivos con penas mximas igual o superiores a 2 aos (o inferior si el imputado tiene antecedentes).

Que aparezcan motivos bastantes para creerlo responsable criminalmente del delito.

Que se persigan determinados fines:

Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando haya riesgo de fuga Evitar la ocultacin, alteracin o destruccin de pruebas Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurdicos de la vctima Evitar el riesgo de que pueda cometer otros hechos delictivos (siempre que se trate de la inculpacin por un delitodoloso)1.3. Duracin mxima (Art. 504):

Durar el tiempo imprescindible para alcanzar los fines:

Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando haya riesgo de fuga Evitar la ocultacin, alteracin o destruccin de pruebas Evitar que pueda actuar contra bienes jurdicos de la vctima

Si los fines son (a-evitar el riesgo de fuga) o (c-evitar los daos contra bienes):

Mximo 1 ao (para delitos penados mximo 3 aos) prorrogable hasta 6 meses

Mximo 2 aos (para delitos penados con ms de 3 aos) prorrogable hasta 2 aos

Si ya ha sido condenado en un proceso pero recurre la sentencia, [en tanto en cuanto no recaiga una nueva sentencia firme, el preso ser considerado igualmente en prisin provisional, y en este caso] su duracin nunca podr exceder la mitad de la pena a la que haya sido condenado, [debiendo en todo caso, antes de dicha fecha, celebrarse el nuevo juicio o ser puesto en libertad].

No debe confundirse laprisin provisionalcon ladetencin preventiva, que es la retencin que puede efectuar la polica (o la Guardia Civil) en sus instalaciones (comisaras) antes de la puesta a disposicin del detenido ante un juez. El detenido no se haya en este caso preso, sino tan slo retenido y, no podr durar ms del tiempo estrictamente necesario para la realizacin de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, y, en todo caso, en el plazo mximo de setenta y dos horas, el detenido deber ser puesto en libertad o a disposicin de la autoridad judicial. (artculo 17.2 de la Constitucin espaola).

2. FRANCIA:

EnFrancia, laprisin provisional(dtention provisoireen francs) es una medida de privacin de libertad de carcter excepcional, para el ingreso en prisin de un acusado en espera de un juicio.

La prisin provisional, llamada preventiva hasta1970(dtention prventiveen francs), se rige por los artculos 143 y siguientes delCdigo de Procedimiento Penaly por los artculos 131 y 135 delCdigo de Justicia Militarde Francia.

Ellegisladorha visto a menudo como un abuso la utilizacin que han hecho de la prisin provisional los tribunales penales: En1997, aproximadamente el 41% de la poblacin carcelaria en Francia estaba compuesta por presos provisionales, llegando hasta un 52% en1984. Por ello, desde 1970 se han hecho sucesivas reformas legales, haciendo ms restrictivos los casos de detencin, con el fin de garantizar una aplicacin ms estricta de laley, que haga que sea realmente una medida excepcional. Entre las reformas, destacan tres: 10 de juniode1983 30 de diciembrede1996 15 de juniode2000Ley de la presuncin de inocencia

El informe anual de2005de laComisin de seguimiento de la prisin preventivadenunci que la duracin media de la prisin provisional aument de 6,4 meses en 2002 a 7,1 meses en 2005. La insuficiencia de motivos y las malas condiciones de las crceles, tambin se criticaron en el informe.

2.1. REQUISITOS DE FONDO 2.1.1. Es necesario que el delito sea: Un crimencito Un delito menor, punible por 3 aos de prisin o ms (nuevo artculo de laLey 143-1 del Cdigo de Procedimiento Penal, suprimiendo de la distincin entre daos a la propiedad y daos a las personas).

Adems, la prisin provisional puede imponerse cuando el imputado no ha cumplido las obligaciones de control judicial que le han impuesto, por cualquier delito punible con pena de prisin (Ley 143-1 del Cdigo de Procedimiento Penal).

Adems, las leyes de1996y2000, con el objeto de reforzar el carcter excepcional de esta medida, establecen que la prisin provisional debe dictarse cuando sea la nica forma de: Conservar las pruebas y/o indicios materiales, Evitar la presin sobre los testigos o las vctimas, Evitar acuerdos fraudulentos entre el acusado y sus cmplices, Proteger al propio imputado, Poner fin a la infraccin y/o evitar su reincidencia Garantizar la puesta a disposicin de la justicia del imputado (es decir, evitar la fuga), Mantener el orden pblico (nicamente aplicable en materia criminal). En este ltimo caso, el legislador, debido al excesivo uso que de l se ha hecho, ha tenido que aclarar su significado: debe haber provocado un dao excepcional y persistente de perturbacin del orden pblico, de modo que la prisin sea la nica forma de ponerle fin.

Adems, eljuez de libertades y prisin(juge des liberts et de la dtentionen francs), (que sera parecido aljuez de primera instanciaen Espaa), que acuerda la prisin provisional, debe justificar su decisin por escrito. Las rdenes de emplazamiento presentadas durante la instruccin deben fundamentarse en derecho, y especificar la insuficiencia de establecer otras medidas decontrol judicial.

2.2. REQUISITOS FORMALES:

Tras las ltimas reformas, es eljuez de libertades y prisin(JLP) el que acuerda o rechaza la prisin provisional, a peticin deljuez de instruccin. El JLP responde despus de dar audiencia y de abrir debate contradictorio entre: La acusacin de la fiscala La observaciones del inculpado as como las de su consejero (generalmente su abogado) El inculpado o su abogado pueden solicitar unaplazamientopara preparar su defensa, en cuyo caso la audiencia se aplazar por un perodo de 4 das laborables mximo, durante el cual, el inculpado permanecer encarcelado.

Despus de este aplazamiento el inculpado comparece de nuevo ante el JLP, que dicta su decisin final: libertad o prisin provisional.

La ley de1993cre lalibertad provisional, que permite al preso, al mismo tiempo que apela, solicitar al presidente de la Junta de Instruccin suspender los efectos de la orden de ingreso en prisin a la espera del resultado de la apelacin (que debe estar en un plazo de diez das, o en su defecto, el acusado ser puesto en libertad). La libertad provisional debe solicitarse el da siguiente al de la orden de ingreso en prisin, y la respuesta debe emitirse y ser motivada por el Presidente de la Junta antes de 3 das. La solicitud de libertad provisional debe especificar porque no es necesario mantener en prisin al acusado mientras se espera el resultado de la apelacin (contra la orden de prisin provisional). La ley de1996aumenta los poderes del Presidente en este mbito, permitindole adoptar las siguientes decisiones con respecto a la orden de prisin provisional: Suspensin Revocacin Sustitucin por un control judicial O bien, confirmar la prisin.2.3. DURACION:

LaConvencin Europea sobre los Derechos Humanos, en su artculo 5 establece que el perodo de prisin provisional debe ser razonable:Toda persona detenida o presa en las condiciones previstas en el apartado 1.c de este artculo, ser llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer el poder judicial, teniendo derecho de ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad en espera del juicio. Libertad que podr estar subordinada a garantizar la comparecencia del interesado a la vista.Francia, despus de haber sido condenada varias veces por elTribunal Europeo de Derechos Humanos, ha hecho varios cambios, especialmente con la Ley de 1996: Para crmenes: En materia criminal, el imputado no puede ser detenido ms all de un ao, excepto que, el juez de libertades y prisin emita, previo debate contradictorio, una orden motivada de prrroga cada 6 meses. La detencin no podr exceder de 2 aos si la pena es de menos de 20 aos y 3 aos cuando la pena sea superior a 20 aos. Pasando a 3 y 4 aos cuando el delito sea cometido fuera del territorio nacional o cuando la persona sea procesada por varios delitos contra las personas o en contra la nacin, el Estado o la paz pblica, o por trfico de estupefacientes,terrorismo,prostitucin,extorsino por un delito cometido por bandas organizadas. Para delitos: La detencin no podr exceder de 4 meses si el acusado se enfrenta a una pena de menos de 5 aos y ya ha sido condenado por un delito de derecho comn a una pena superior a 1 ao sin suspensin. En los dems casos, el juez de libertades y prisin puede emitir una orden motivada para prolongar la detencin, pero esta vez cada 4 meses y por un mximo de 1 ao en total y 2 aos para los delitos de delincuencia organizada.

Cuando las investigaciones del juez de instruccin deban continuar, y la liberacin de los imputados entrae un riesgo de particular gravedad, la Junta de instruccin, a peticin por escrito motivado del JLP, puede decidir una prrroga excepcional de 4 meses, renovable por una sola vez en materia criminal. La prisin provisional puede entonces, tener una duracin mxima de 28 meses para los delitos y 56 meses para los crmenes.

Hay un caso particular, el de las personas que ejercen la patria potestad de un nio menor de 10 aos de edad y que viven con l. En este caso se evita al mximo la prisin preventiva, usando en su lugar el control mediante dispositivos devigilancia electrnicamviles, utilizado tambin en otros casos en los que la situacin familiar lo hace preferible.

3. CONDICIONES:

Debe efectuarse en pabellones especiales, en una situacin similar alarresto domiciliario, con unas condiciones en principio ms permisivas que para los condenados. El juez de instruccin puede, en caso necesario, tomar la decisin de mantener en secreto la detencin por un perodo de diez das, renovable una sla vez. En cualquier momento se puede producir la puesta en libertad, ya sea por decisin del juez de instruccin, ya sea a peticin del fiscal de la Repblica, en cuyo caso el juez deber enviar la solicitud dentro de los 5 das al juez de libertades y prisin, que debe dictar su respuesta en 3 das. La solicitud tambin puede proceder del preso provisional, en este caso el expediente debe ser enviado por el juez de instruccin al fiscal de la Repblica. Excepto si el juez da una respuesta favorable a la solicitud, debe comunicarlo con un dictamen motivado al juez de libertades y prisin en los cinco das siguientes a la presentacin de la solicitud al fiscal, el plazo sigue siendo de 3 das para la respuesta. Si el preso no recibe una respuesta en plazo, puede dirigirse directamente a la Junta de Instruccin que deber responder en un plazo de veinte das (si el juez de instruccin se opone a la puesta en libertad, el plazo se reduce a quince das). Si la Junta de Instruccin no cumple el plazo el preso tiene derecho a ser puesto en libertad, excepto si se ha ordenado comprobaciones o circunstancias imprevistas han impedido cumplir con los plazos. Si el juez de instruccin no interroga al preso durante un periodo superior a 4 meses, este puede solicitar su puesta en libertad a la Junta de Instruccin, que debe responder igualmente en 20 das. La prisin acaba, ya sea por una orden de finalizacin del juez de instruccin, ya sea por comparecencia ante el tribunal (si el juez dicta una orden motivada en este sentido). Si el proceso finaliza con una rebaja o laabsolucin(de forma definitiva), el ex preso puede, desde1970, en virtud de los artculos 149 y siguientes de la Cdigo de Procedimiento Penal, dirigirse al primer presidente de la Corte de Apelaciones para reclamar una indemnizacin como compensacin por el dao sufrido. La decisin puede despus recurrirse ante la Comisin Nacional de Reparacin de la Prisin Provisional, que depende de la Corte de Casacin. Si el proceso concluye con una condena, el periodo de prisin provisional se deducir de la pena. Adems, laLey de la presuncin de inocenciatambin instituy unComit de Seguimiento de la Prisin Provisionaldependiente del Ministerio de Justicia.

CAPITULO IV:JURISPRUDENCIA

1. JURISPRUDENCIA 1.1 ANALISIS DE LA SENTENCIA CASATORIA N 01-2007- HUAURA, SOBRE PRISIN PREVENTIVA. 1.1.1 Admisin del Recurso:

1.1.1.1 Antecedentes.- Con fecha 17/05/2007 la Corte Suprema emite auto de calificacin del recurso de casacin, en virtud al requerimiento efectuado por la Fiscal Adjunta Superior, sobre la resolucin que declara improcedente el pedido de prisin preventiva, solicitado con anterioridad, invocando las causales previstas en el artculo 429 incisos 3 y 4, que son:

a) Infraccin de ley; y b) Manifiesta ilogicidad de la motivacin del auto recurrido.

1.1.1.2 Pronunciamiento.

El Supremo Tribunal, seal respecto del primer supuesto que la resolucin materia del recurso no es una resolucin impugnable en casacin, toda vez que un auto expedido en apelacin por la Sala Penal Superior que se pronuncia sobre una medida coercitiva personal, no se trata de una resolucin que ponga fin al procedimiento penal y por ende tampoco causa un gravamen irreparable, en tanto que no resuelve sobre el objeto procesal.

Asimismo, no corresponde la causal sobre infraccin de ley, prevista en el artculo 429, inciso 3 del citado Cdigo, porque la impugnacin no est enderezada a cuestionar una errnea interpretacin de la ley penal material, causante de anulacin judicial, sino ms bien a denunciar la inobservancia de una norma procesal penal, como son los preceptos sobre prisin preventiva.

En el presente caso se alega la vulneracin de los preceptos que regulan la prisin preventiva, errores en el procedimiento, pues se ha inobservado el rito establecido para llegar a la decisin, en consecuencia el canal correcto a invocar es la inobservancia de una norma procesal penal; pues la institucin de prisin preventiva en anlisis es de carcter eminentemente procesal.

Respecto del segundo motivo, manifiesta ilogicidad de la motivacin del auto recurrido, se pronuncia el Supremo Tribunal que esa causal, slo procede respecto de la valoracin de la prueba, pues es un control externo de la exigencia de motivacin racional de la prueba, es decir, su finalidad es controlar el sentido lgico mediante el cual el juez arrib a la decisin; por lo que no cabe extenderla al examen de las normas jurdico procesales, a cuyo efecto el cauce idneo, es el de indebida aplicacin, errnea interpretacin o una falta de aplicacin de la norma procesal.

Por los motivos expuestos, la Corte Suprema pudo inadmitir el recurso planteado, no obstante, haciendo uso de la facultad que le concede el numeral 4 del artculo 427 del Cdigo Procesal Penal, que le permite excepcionalmente admitir el recurso cuando la Corte Suprema, discrecionalmente lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, lo admiti a trmite.

El Tribunal Supremo, asumiendo la doctrina de la voluntad impugnativa, que permite resolver cuestiones no planteadas expresamente o planteadas por un cauce inadecuado, pero que se entiendan comprendidas tcitamente en la impugnacin formulada en atencin al contenido fundamentado y a la pretensin hecha valer por el recurso, sin desconocer el carcter extraordinario del mismo, admite a trmite dicho recurso.

1.1.2 De la Sentencia de Casacin.

El nico motivo de casacin admitido es la inobservancia de normas procesales, es decir, estamos ante la presencia de la llamada casacin formal o por quebrantamiento de forma, centrada en revisar si el rgano superior cumpli o no con las normas jurdicas que rigen el procedimiento y mbito de las resoluciones que emitan en funcin a la pretensin de las partes. Porque, frente a las normas de derecho procesal, el Juez est en posicin de destinatario de la norma, la cual le impone su modo de actuacin y regula su conducta en el proceso. Por ello, los actos del proceso constituyen aqu el tema de decisin, respecto de lo cual se ha de comprobar si es verdad que no se ha realizado, o que no se ha realizado en las formas debidas la actividad procesal.

1.1.2.1 Fundamentos.

La Fiscal recurrente sostiene que:

a) No es necesario para requerir prisin preventiva que antes se haya solicitado y obtenido mandato de detencin preliminar. b) Los presupuestos materiales del pedido de prisin preventiva no incorporan la necesidad que el imputado est presente o haya sido previamente detenido; c) Lo nico consustancial a la audiencia es que se garantice el derecho de defensa.

Por el contrario el Tribunal Superior resolvi sustentndose en que:

a) Para que se requiera prisin preventiva por primera vez es necesario que el imputado est detenido por la Polica mediando flagrancia o por orden de detencin preliminar del Juez.b) La audiencia de prisin preventiva se debe celebrar con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y de su defensor.c) Si bien el art. 271 inciso 2 del NCPP establece que cuando el imputado se niega a estar presente en la audiencia ser representado por su abogado defensor o el de oficio, debe entenderse que tiene que encontrarse detenido y en esa condicin negarse a concurrir a la audiencia.

En consecuencia para casar o no, se tendr en cuenta:

a) Que la Fiscal haba iniciado las diligencias preliminares a raz de un secuestro y ulterior abuso sexual, que sufri la menor R.K.R.O, comprendiendo a Jimmy Cavero Ramrez, el presunto agresor y a Margarita Ramrez Ramos y Anyela Cavero Ramrez por proporcionar versiones falsas sobre su paradero con la finalidad de confundir a la justicia.

b) Para ello la Fiscal habra solicitado la medida de detencin preliminar contra los tres imputados, concedindola el Juez respecto de Jimmy Cavero Ramrez, lo cual no se hizo efectivo, por cuanto el encausado se encontraba prfugo en Argentina.

c) Que, posteriormente, el Fiscal Provincial dict la Disposicin de Formalizacin y Continuacin de la investigacin preparatoria contralos tres inculpados, requiriendo despus el mandato de prisin preventiva y finalmente, formul acusacin contra los tres.

d) En la Audiencia de prisin preventiva, en Primera Instancia no asistieron los encausados, pero s los abogados de su eleccin. En la audiencia de apelacin asistieron las encausadas por delito de falsedad en juicio, el abogado defensor de oficio del imputado Jimmy Cavero Ramrez y la abogada de confianza de las otras dos inculpadas. En ambas audiencias el debate se centr en la posibilidad legal de solicitar la prisin preventiva y en el debido y oportuno emplazamiento de las dos encausadas.

Por tanto el objeto procesal del recurso de casacin es la procedencia del mandato de prisin preventiva.

1.1.3. Pronunciamiento del Supremo Tribunal:

En la sentencia analizada, la Corte Suprema desarrolla las instituciones de las medidas de coercin personal (detencin preliminar y prisin preventiva), sosteniendo que; No constituye presupuesto material de dicha medida personal, () que el imputado se encuentre sujeto a la medida provisionalsima de detencin, en cualquiera de sus modalidades.

Exigindose slo que esta medida provisional tenga lugar en los mbitos de una investigacin preparatoria formal, es decir, que se haya dictado la formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria a que hace referencia el artculo 336 del Cdigo Procesal.

Por consiguiente el imputado contra quien se solicita mandato de prisin preventiva puede encontrarse en muy diversas situaciones procesales. Pudiendo estar detenido policialmente, en flagrancia delictiva, por arresto ciudadano o preliminarmente por orden judicial. Asimismo puede encontrarse en la situacin de no habido o sin medida coercitiva personal alguna porque el Fiscal no la solicit ante el Juez de la investigacin preparatoria, sea por la razn que fuere.

Asimismo, no es imprescindible para decretar la prisin preventiva y condicin para su imposicin, que previamente se haya dictado y ejecutado la medida de detencin preliminar, de suerte que si sta no tiene lugar, porque no se efectiviz o se desestim, es posible solicitar aqulla y concederla.

Seala el Mximo Tribunal, que; La detencin, si bien es una privacin de libertad provisionalsima caracterizada por su brevedad y su limitacin temporal de naturaleza estrictamente cautelar evita la posibilidad de fuga o elusin de los efectos de la justicia y dispuesta por la Polica o por el Juez de la Investigacin Preparatoria, cuya funcin es tanto asegurar a la persona del imputado cuanto garantizar la futura aplicacin del ius puniendi mediante la realizacin inmediata de actos de investigacin urgentes o inaplazables, no es una medida imprescindible para que se dicte posteriormente mandato de prisin preventiva.

Adems el tribunal anota que; La prisin preventiva, es una medida coercitiva personal, estrictamente jurisdiccional, que se adopta a instancia del Ministerio Pblico y en el seno de un proceso penal debidamente incoado, siempre que resulte absolutamente imprescindible, que persigue conjugar un peligro de fuga o un riesgo de ocultacin o destruccin de las fuentes de prueba. Est sometida en comparacin con la detencin, a requisitos ms exigentes - cuyo eje es la probabilidad positiva de la responsabilidad del imputado, la comisin del delito por l -, tanto desde la intensidad de la imputacin necesaria para dictarla cuanto desde la propia configuracin y valoracin de los peligros que la justifican sometida con ms rigurosidad formal o material a los principios de necesidad y de motivacin.

La audiencia de prisin preventiva, regulada por los apartados uno y dos del artculo 271 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, prev varias exigencias para que pueda emitirse vlidamente un mandato de prisin preventiva o, alternativamente comparecencia restrictiva o simple. Son:

a) Requerimiento del Ministerio Pblicob) Realizacin de la audiencia en el plazo de 48 horas siguientes al requerimientoc) Concurrencia a la audiencia del Fiscal requirente, del imputado y de su defensor si no asiste el defensor de confianza del imputado o no lo tiene se le remplaza en el acto o interviene el defensor de oficio.

Siendo particularmente importante, a todos los efectos, la regla incorporada en el penltimo extremo del apartado dos del examinado artculo 271: ... Si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia, ser representado por su abogado o el defensor de oficio, segn sea el caso. Si el imputado se niega a asistir, sea porque huy, porque no es habido o porque, sencillamente no quiere hacerlo, la audiencia se lleva a cabo con la representacin tcnica del abogado defensor, de confianza o de oficio. Cumplindose as el principio de contradiccin y se hace efectiva la garanta de tutela jurisdiccional, en cuanto al acceso al proceso y se afirma a su vez la garanta de defensa procesal. Por tanto, el Tribunal de Apelacin, al igual que el Juez de la Investigacin Preparatoria, Inobservaron las exigencias establecidas por el artculo 268 del Nuevo Cdigo Procesal Penal y tergiversaron los alcances de los artculos 261 y 264 del mismo Cdigo en relacin con la norma anteriormente citada. Sobre esa consideracin, el Juez de la investigacin preparatoria limit indebidamente el mbito de la audiencia de prisin preventiva y no decidi sobre el fondo del asunto, sin dar pie adems, pese a ser el objeto central de la misma, a un debate oral sobre el mrito del requerimiento fiscal.

Por tales argumentos la Corte Suprema declar FUNDADO el Recurso de Casacin por inobservancia de la norma procesal-artculo 429 inciso 2 del NCPP-, interpuesto por la Fiscal Adjunta Superior de Huaura, contra el auto de vista que revocando el auto de primera instancia, declaro improcedente el requerimiento de prisin preventiva. NULO el auto de vista e INSUBSISTENTE el auto de primera instancia.

1.1.4 La Corte Suprema estableci bsicamente que:

El imputado previo al pedido de prisin preventiva puede estar o no fsicamente arraigado a la investigacin formal.

1.- No es absoluta la necesidad de presencia del imputado en la Audiencia de prisin preventiva, no obstante s lo es su debida citacin y emplazamiento. Respetndose as el principio de contradiccin y el derecho de defensa, hacindose efectiva la tutela jurisdiccional, en cuanto al acceso al proceso.

2.- Si el imputado se niega a asistir a la Audiencia de Prisin Preventiva, sea por el motivo que fuere, la audiencia se llevar a cabo con la representacin tcnica del abogado defensor, de confianza o de oficio.

CAPITULO V: MARCO METODOLGICO

1. REALIDAD PROBLEMTICA Ante la comisin de un hecho punible que afecta el orden social, se activa el ius puniendi del estado, para materializar esta facultad debe hacerlo otorgando garantas mnimas consagradas en la constitucin y tratados internacionales sobre derechos fundamentales de toda persona a quien se le presente aplicar la sancin penal.

Esta idea, es concordante con el estado de derecho, donde no solo los rganos del estado actan conforme al orden jurdico establecido, sino que tambin es respetuoso de los derechos reconocidos de los que conforman la sociedad y en especial del sujeto inmerso a la pretensin punitiva del estado. Desde esa perspectiva, solo ser vlida aquella sancin impuesta al sujeto otorgando garantas necesarias, de modo que, la resolucin que determina la culpabilidad del agente debe fundamentarse en los hechos y pruebas sometidos al debate.

Ahora bien, en el desarrollo del proceso penal se activa el derecho de presuncin de inocencia[footnoteRef:1], que al decir del maestro argentino Alberto Binder, podemos sealar como el escudo protector que acompaa al sujeto hasta la ltima resolucin que determina la condena o absolucin del procesado. [1: ]

Frente a este postulado constitucional, existen normas procedimentales de menor rango, que establecen medidas cautelares personales destinados a cumplir con el objeto del proceso penal (efectivizar la pretensin punitiva del estado), y con esa finalidad se le priva de libertad a la persona sin que exista una resolucin firme que declare su culpabilidad.

Segn el sistema procesal adoptado por nuestro ordenamiento jurdico, como regla general, el sujeto debe afrontar su proceso estando en libertad sin embargo, excepcionalmente y en los casos expresamente sealados por ley y que la naturaleza de los casos as lo requiera, el juez de investigacin preparatoria debe dictar medida cautelar la prisin preventiva, cuando advierte que cumple con los requisitos establecidos en el nuevo cdigo procesal penal.

De ah que surge cierta contradiccin entre la norma constitucional y con una norma de menor rango.2. FORMULACIN DEL PROBLEMALa prisin preventiva vulnera derecho fundamental de libertad en el nuevo cdigo procesal penal peruano de 2004?

3. JUSTIFICACIN

3.1. RELEVANCIA

3.1.1 Poltica: la intervencin de los grupos de poder dentro del proceso penal y ms an al momento de evaluar los medios probatorios genera que estos sean alterados y orientados a satisfacer sus intereses.

3.1.2. Econmica: los niveles de inters que se generan dentro de un proceso motiva a generar que los sujetos con mayor poder econmico puedan dominar, ejecutar, realizar, construir y determinar los medios probatorios a favor suyo manipulado de este modo la justicia a travs de un fallo absolutorio.

3.1.3. Jurdica - Social: Existe en la sociedad una falta de confianza, credibilidad, y seguridad hacia los rganos jurisdiccionales que aplican y administran justicia, ya que el desarrollo de los procesos penales muchas veces se ha visto manchado y/o manipulado por factores externos y no propios a un correcto ejercicio de la actividad jurisdiccional.

4. UTILIDAD: Al no haber una vulneracin de los derechos y al hacer un uso correcto de los principios ticos y procesales penales, y de una correcta aplicacin y administracin de justicia por parte de los jueces y Fiscales se ver beneficiada la sociedad.

Como beneficiaros indirectos de esta correcta aplicacin de justicia, orientado a esclarecer la verdad de los hechos y obtenido un proceso limpio de influencias socio polticas con diferentes intereses se beneficiar la comunidad jurdica: jueces, fiscales, abogados, entre otros; ya que su trabajo y desempeo ser mejor corroborado por la sociedad.

5. VIABILIDAD

5.1. CONTRASTE CON LA REALIDAD: Hoy en da la administracin de justicia a travs de sus rganos jurisdiccionales se ve muy cuestionada por los niveles de poder poltico, econmico que circula inmerso en cada proceso penal.

5.2. RESTRICCIONES, existe criterios determinados por parte de los jueces al momento de emitir la resolucin de la prisin preventiva, por lo tanto, resulta dificultoso cambiar una postura con mayor arraigo y acogida por parte de la comunidad jurdica.

6. OBJETIVOS

6.1. OBJETIVOS GENERAL Determinar que la prisin preventiva vulnera el derecho fundamental de libertad.

6.2. OBJETIVOS ESPECFICOS

Analizar la Doctrina respecto a dogmtica penal, procesal penal y libros especializados para delimitar claramente las categoras a estudiar y unificarlas Analizar la fuente moderna del Derecho comparado para determinar la vulneracin vulnerando el derecho de libertad en los casos de prisin preventiva dentro de los procesos penales

Analizar la jurisprudencia para determinar la cantidad de sentencias bajo esta modalidad y el porcentaje de las adulteradas para concluir con nuestra investigacin

7. HIPTESIS La prisin preventiva s vulnera derecho fundamental de libertad en el nuevo cdigo procesal penal peruano de 2004.

8. VARIABLES8.1. VARIABLE INDEPENDIENTE

La Prisin preventiva

8.2. VARIABLE DEPENDIENTE

Vulneracin del principio de presuncin de inocencia y el derecho fundamental de libertad.

9. TIPO DE INVESTIGACIN

9.1. EXPLICATIVA CAUSAL

Esta investigacin tiene como objetivo principal la bsqueda del porqu de las cosas, hechos, fenmenos o situaciones. As como est orientado a analizar las causas y efectos de la relacin entre variables: dependiente e independiente.

CAPITULO VI: CONCLUSIONES

La prisin preventiva es un acto procesal dispuesto por una resolucin judicial que produce una prisin provisional de la libertad personal del imputado, con el propsito de asegurar el desarrollo del proceso personal y la eventual ejecucin de la sentencia o pena.

Los principios que se deben tener en cuenta para aplicar o no aplicar la prisin preventiva son los de: excepcionalidad e instrumentalidad, proporcionalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y tratamiento adecuado al encarcelado preventivamente.

El nuevo proceso penal exige que la prisin preventiva se conciba como un instrumento excepcional y subsidiario que solo puede ser utilizado cuando las dems medidas cautelares personales del proceso penal son insuficientes para lograr el objetivo que se pretende: asegurar el desarrollo y resultado del proceso.

Se debe tener en cuenta que el NCPP regula expresamente los criterios para valorar el peligro de fuga u obstaculizacin en la aplicacin de la prisin preventiva (art. 269 y 270). Estos criterios deben ser utilizados en la aplicacin de las medidas alternativas a la prisin preventiva, toda vez que en tanto tales, persiguen los mismos objetivos.

El NCPP exige que las medidas cautelares personales se apliquen siempre que sean solicitadas por el Fiscal y luego de un debate contradictorio.

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