Libertad y prisión durante el proceso

Aplicación inmediata y retroactiva del nuevo Código Procesal Penal de

Neuquén

por Gustavo L. Vitale

Sumario: I. Denominación y realidad del fenómeno. II. Mientras no

podamos eliminar el fenómeno, corresponde limitarlo. III. Sistema del

Código Procesal Penal de Neuquén. 1) Derecho a la libertad y presunción de

inocencia. 2) Prohibiciones absolutas de “prisión preventiva”. 3) Prueba de

la comisión de un delito. 4) Probabilidad de autoría o participación en un

delito. 5) Necesidad de probar la insuficiencia de las demás medidas de

coerción. 6) Carácter absolutamente imprescindible para garantizar la

realización del proceso. 7) Petición de parte. 8) Obligación del fiscal o del

querellante de probar todos y cada uno de los requisitos de la prisión durante

el proceso. 9) Necesidad de discutir cada petición en audiencia oral. 10)

Celeridad para discutir la cuestión de la libertad o encarcelamiento del

imputado. 11) Obligación de fijar judicialmente un plazo. 12) Libertad por

cumplimiento de plazos fatales. 13) Libertad por cumplimiento del plazo

máximo de la “prisión preventiva”. Aplicación inmediata de la nueva ley.

14) Retroactividad de la ley procesal penal más benigna. 15) Plazo razonable

del proceso e inconstitucionalidad del artículo 56 de la Ley Orgánica de la

Justicia Penal de Neuquén. 16) Mayores recursos al imputado que al

acusador. 17) Conclusión

I. Denominación y realidad del fenómeno

Si llamamos a las cosas por su nombre (o, en todo caso, si designamos a las

cosas con palabras que las describan –en lugar de usar términos con

pretensiones legitimantes-), cuando hablamos del encarcelamiento durante el

proceso estamos haciendo referencia al encierro en una prisión de personas

no condenadas; que no sabemos si deberán cumplir prisión alguna; que no se

sabe si cometieron el hecho que sólo se les atribuye o que no sabemos si les

corresponderá (o no) una pena por ese hecho. Estamos, por ende, frente a un

encarcelamiento de presuntos inocentes.

Precisamente, el juicio previo a la pena (del que habla el artículo 18 de la

CN) se exige para evitar que se aplique la pena previa al juicio.

En ese sentido, todo encarcelamiento de personas no condenadas importa

tratar al imputado como si fuera culpable, pues de otro modo no se lo

mantendría tras las rejas de una prisión. Para aplicar la prisión (que siempre

es una pena) hace falta culminar totalmente el juicio previo. Por eso es que

toda privación carcelaria de la libertad personal antes de una sentencia firme

de condena es, en los hechos, una pena anticipada.

Para decirlo de otro modo, el instituto que aquí tratamos constituye un modo

de penalización carcelaria de personas sobre las cuales sólo pesa una

sospecha de haber cometido un delito.

Para dar un ejemplo de una institución tan autoritaria como la prisión para

presuntos inocentes meramente sospechosos de delito (la llamada “prisión

preventiva”), podemos pensar en el trato que se brindaba en la Inquisición a

los sospechosos o sospechosas de herejía: a ellos o ellas se los trataba como

verdaderos culpables e, incluso, si “persistían” en la herejía (respecto de la

cual sólo se tenían meras sospechas), se los quemaba en la hoguera.

El tema es tratado hoy, por la mayor parte de la teoría penal, de un

modo demasiado irracional.

Se habla de la cárcel para presuntos inocentes con el nombre de “prisión

preventiva”, como si fuera una pena de prisión legítimamente aplicable a

personas no culpables de delito.

Se dice que la prisión no es pena, sino que es una medida “cautelar”

(designándola engañosamente como “preventiva”), porque (según el erróneo

discurso generalizado) sirve para evitar que el juicio previo no pueda

cumplirse.

En otros términos, se dice que para saber si corresponde encarcelar en una

prisión hay que mantener a muchas personas encarceladas antes de realizado

el juicio previo.

En función de esto, la ley procesal penal amenaza con privar de la libertad

en una cárcel, con lo que llama “prisión preventiva”, a quienes puedan

obstaculizar la investigación o fugarse. Es decir, la ley crea el peligro

procesal que dice querer evitar (Ferrajoli), ya que, si no amenaza con prisión

al imputado, este último no tiene razón alguna para no presentarse ante la

Justicia cuando sea convocado.

Para seguir llamando a las cosas por su nombre, lo que hace la ley es

contemplar el encierro carcelario para los imputados que pueden ser

calificados como “peligrosos procesales”. Otra vez se vuelve al

peligrosismo: ya no al peligrosismo penal (que propone encarcelar al que

considera que puede cometer delitos) sino, en cambio, al peligrosismo

procesal penal (que postula encerrar al imputado en prisión porque, en

libertad, va a impedir el enjuiciamiento). Se trata de dos aspectos del

peligrosismo, ya que ambos proponen encarcelar (en este caso sin condena)

en base a condiciones personales del ser humano.

Las condiciones personales del imputado no pueden servir para encarcelar (y

menos durante el proceso) por propia indicación de la Corte Interamericana

de Derechos Humanos (cfr. caso Bayarri vs. Argentina). Lo que no hace el

Sistema Interamericano, todavía, es advertir que toda prisión durante el

proceso se basa en condiciones personales del imputado: en su pretendido

“peligrosismo procesal”.

II. Mientras no podamos eliminar el fenómeno, corresponde limitarlo

De todos modos, hoy se acepta mayoritariamente la prisión para no

condenados, con el nombre más pintoresco de “prisión preventiva”, lo que le

da una apariencia de legitimidad que no tiene.

Mientras se acepte encarcelar a inocentes, corresponde tratar el tema como

uno de los supuestos que habilitan las mayores violaciones a Derechos

Humanos durante el enjuiciamiento de personas.

La lucha por la abolición de esta injusticia manifiesta reclama, durante su

realización, los mayores esfuerzos reductores o limitadores del fenómeno de

los presos sin condena.

Uno de estos esfuerzos limitadores lo ha llevado a cabo el Código Procesal

Penal de la Provincia de Neuquén, que entró en vigencia el 14 de enero del

año 2014 (por ley 2784).

III. Sistema del Código Procesal Penal de Neuquén

El Código Procesal que acaba de entrar en vigor contempla una serie de

disposiciones que, bien aplicadas, prácticamente no permite encarcelar a los

imputados antes de tiempo; es decir, antes de saber si son culpables o

inocentes.

No es que prohíba la prisión durante el proceso en todos los casos, pero le

pone límites contundentes que difícilmente admitan su empleo.

Tales disposiciones legales, en cuanto sean más benignas que las antes

vigentes, deben ser aplicadas a todos las “prisiones preventivas” que se

continúen cumpliendo luego de su entrada en vigencia, del mismo modo que

a las que se dispongan a partir de ese momento. Para decirlo con palabras de

Julio B. J. Maier, “… cuando la medida de coerción continúa vigente al

momento en el cual la nueva ley comienza a regir no existe problema alguno

relativo a la aplicación de la nueva ley, si ella es ‘más benigna’”.

Los límites que el código le impone al instituto son los siguientes:

1) Derecho a la libertad y presunción de inocencia

La persona sometida a proceso tiene derecho a la libertad. En tal sentido, el

artículo 9 dispone que “El imputado tiene derecho a permanecer en libertad

durante el proceso …”).

Esto es acorde a la presunción de inocencia, que también proclama (cfr. art.

8: “Nadie podrá ser considerado culpable mientras una sentencia firme no lo

declare tal”).

La última disposición legal citada guarda consonancia con las Declaraciones

y Convenciones Internacionales de Derechos Humanos, que consagran el

derecho de todo imputado a que se presuma de inocencia y, en su virtud, a

ser tratado como inocente mientras no exista una sentencia firme de

condena. En forma expresa establecen esta presunción la Declaración de los

Derechos del Hombre y del Ciudadano (art. 9), la Declaración Universal de

Derechos Humanos de Naciones Unidas, París, 1.948 (art. 11), la

Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8.2), el Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.2), así como la

Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (art. 40.2.b.I).

Las convenciones recién mencionadas –valga recordarlo– son “ley suprema

de la Nación” (art. 31, C.N.), además de haber adquirido expresa jerarquía

constitucional, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75, inciso 22,

de la Constitución Nacional (según su reforma de 1994).

Por otra parte, la ley 19.865 del año 1980 (que aprobó la Convención de

Viena sobre la validez de los tratados), en su artículo 27, declara que no

puede oponerse el derecho interno de un país signatario a la cláusula de un

tratado internacional aprobado por ese mismo país [en la medida, claro está,

que dicha cláusula reconozca mayores derechos al individuo frente al poder

estatal, pues en caso contrario prevalece la que más derechos acuerda a la

persona (en virtud del principio pro homine, reconocido en el artículo 29 de

la Convención Americana sobre Derechos Humanos)].

Ya resulta inexplicable que una persona sometida a proceso penal, sobre la

cual sólo pesa una sospecha de ser autor de un delito y quien se presume

inocente por disposición legal expresa, pueda ser encerrada en una prisión.

La prisión es incompatible con la presunción de inocencia.

Por ello, mientras no se logre la eliminación lisa y llana de toda forma de

encierro en una cárcel para personas sólo acusadas de delito (como sí se lo

ha logrado en el ámbito del proceso penal de niños, niñas y adolescentes de

Neuquén, de conformidad con el régimen vigente de la ley 2302), al menos

la privación carcelaria de la libertad debe ser demasiado excepcional e

imprescindible, como surge de las disposiciones del Código Procesal Penal

de Neuquén al que me estoy refiriendo.

2) Prohibiciones absolutas de “prisión preventiva”

El artículo 115 del código contiene prohibiciones absolutas de disponer el

encierro carcelario del imputado, para los casos en los que “el hecho

atribuido constituya un delito de acción privada o esté reprimido con pena

no privativa de libertad (inc. 1), “si … pudiere resultar de aplicación una

condena condicional” (inc. 2), “cuando se trate de personas mayores de

setenta años, embarazadas que requieran atención especial, madres durante

el primer año de lactancia de sus hijos o personas afectadas por una

enfermedad grave y riesgosa” (inc. 3).

En el mencionado supuesto en que fuera posible la condena condicional (art.

115, inc. 2), el fundamento de la obligación absoluta de liberar al imputado

es evidente, pues aún en caso de condena es posible que el imputado quede

en libertad (por lo cual la única pena carcelaria sería, allí, la llamada “prisión

preventiva”). Para determinar si es o no posible la condenación condicional

habrá que tomar en cuenta la calificación que el fiscal atribuya al hecho o la

que resulte menos severa para el criterio jurídico del órgano judicial. Ello es

así porque, en caso contrario, el fiscal podría desconocer la absoluta

prohibición legal de encarcelar por medio del simple trámite de calificar mal

el hecho o haciéndolo del modo que más le sirva para procurar el

encarcelamiento del imputado (si ese fuera el criterio del fiscal actuante,

pues este último bien puede reclamar la libertad del imputado y concentrare

en obtener pruebas para el juicio oral que determine la culpabilidad o

inocencia del sometido a proceso). Es, entonces, el órgano judicial, en

ejercicio de la jurisdicción (que constituye su función propia e indelegable,

según lo expresa el artículo 24, último párrafo, del código), quien puede

ejercer el control de legalidad y entender que existe posibilidad de condena

condicional pues la calificación del hecho debe entendérsela de modo más

benigno. Ante cualquier duda hay que entender que es posible la condena

condicional y ordenar la liberación automática del imputado. Esto surge de

la función de los jueces, que consiste en el cumplimiento de “los actos

propiamente jurisdiccionales, velando por el resguardo de los derechos y

garantías” (cfr. art. 6), tendiendo el deber de interpretar restrictivamente

“todas las normas que coarten la libertad personal del imputado o limiten el

ejercicio de sus derechos” (cfr. art. 23).

También está prohibida la prisión durante el proceso “cuando se trate de

delitos cometidos por medio de la palabra hablada o escrita”, en cuyo caso

“sólo estará justificada la privación de la libertad cuando ella provenga de

sentencia definitiva” (cfr. art. 66 de la Constitución de la Provincia de

Neuquén). Es el caso, entre otros, de un proceso por amenazas, orales o

escritas.

Para estos casos, por estar absolutamente prohibido recurrir a la pena

anticipada (a la llamada “prisión preventiva”), resulta irrelevante que exista

o no algún “peligro procesal”, aclarando el código que sólo “podrá ordenarse

su conducción por la fuerza pública en los casos precedentes cuando el

imputado no concurra a una audiencia u otro acto en el que resulte necesaria

su presencia” (último párrafo del artículo 115). Es decir, de ser necesario se

podrá conducir por la fuerza al imputado para practicar alguno de los actos

enunciados, quedando en libertad en forma inmediata una vez realizado el

acto correspondiente.

3) Prueba de la comisión de un delito

La prisión durante el proceso requiere, además, que alguno de los acusadores

acredite la certeza de la comisión del delito cuya ejecución se atribuye al

imputado. Al respecto, el artículo 114 inciso 1) exige “que existan elementos

de convicción para sostener que el delito se cometió”, lo cual debe ser

necesariamente interpretado de conformidad con el texto de la Constitución

de la Provincia de Neuquén, para la cual “no se dictará auto de prisión sino

contra persona determinada, en virtud de prueba plena de la existencia del

delito” (cfr. art. 66 de la Constitución provincial).

4) Probabilidad de autoría o participación en un delito

La persona sometida a proceso, para resultar encarcelada durante el

tiempo que se estipule de ese enjuiciamiento, debe ser probable autor o

partícipe del delito acreditado. Es necesario “que existan elementos de

convicción suficientes para considerar, razonablemente, que el imputado es

autor o partícipe de un delito” (art. 114, inciso 2). Por esos elementos de

convicción debe “estar acreditada por semiplena prueba la culpabilidad del

imputado” (art. 66 de la Constitución de la Provincia de Neuquén).

5) Necesidad de probar la insuficiencia de las demás medidas de

coerción

El código neuquino dispone a su vez que, para poder imponerse la prisión

durante el proceso, como medida más drástica, el acusador (además de haber

ordenado la detención por escrito) debe necesariamente comprobar que no

son suficientes las medidas de coerción distintas a la prisión “preventiva”

(art. 114, primer párrafo). Ello importa demostrar que cada una de las

medidas de coerción no carcelarias no pueden ser aplicadas en el caso

particular, lo cual resulta prácticamente imposible, pues en el último de los

casos (de acreditarse que no son suficientes las demás) siempre puede

cumplir exactamente la misma función la detención domiciliaria. Por ello, de

acuerdo con la programación legal propia del código de Neuquén, la

detención domiciliaria debiera ser la única medida restrictiva de la libertad a

la cual debiera recurrirse, en última instancia, en la casi totalidad de los

casos.

6) Carácter absolutamente imprescindible para garantizar la

realización del proceso

Si se cumplen los recaudos anteriores y, en especial, sólo si se comprueba la

insuficiencia de todas y cada una de las medidas de coerción diferentes al

encarcelamiento (lo cual parece francamente imposible), puede recurrirse a

este último pero sólo en la medida en que resulte imprescindible para

asegurar la realización del proceso penal.

Tal como dispone el artículo 9 del CPP: “La libertad sólo puede ser

restringida en los límites absolutamente indispensables para asegurar los

fines del proceso, con los alcances, modos y tiempos reglados en este

Código”). El artículo 110 del mismo código establece: “Las medidas de

coerción sólo serán impuestas cuando fueren absolutamente indispensables

para asegurar los fines del proceso”. El artículo 112 nos dice, al respecto,

que el fiscal deberá solicitar en audiencia la imposición de alguna medida de

coerción sólo si lo “estima necesario”. Por último, el artículo 114 inc. 3

añade que, para ordenar la “prisión preventiva”, es necesario “que se

demuestre que la medida resulta indispensable por presumir que aquél no se

someterá al procedimiento u obstaculizará la investigación”).

A diferencia de ello, la prisión excepcional durante el proceso no puede

fundarse, entre otros aspectos, en la gravedad del delito atribuido, en la

gravedad de la pena que podría imponerse en caso de condena o en las

características personales del autor (cfr. Corte Interamericana de Derechos

Humanos, Casos García Asto y Ramírez Rojas vs. Perú, Excepción

Preliminar, Fondo, reparaciones y Costas, sentencia del 25 de noviembre del

2005, Serie C Nº 137, párr. 106; Acosta Calderón vs. Ecuador, Fondo,

Reparaciones y Costas, sentencia del 24 de junio del 2005, Serie C Nº 129,

párr. 75; Tibi vs. Ecuador, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y

Costas, sentencia del 7 de septiembre del 2004, Serie C Nº 114, párr. 180;

Bayarri vs. Argentina, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas,

sentencia del 30 de octubre del 2008, Serie C Nº 187, párr. 74. Allí se dijo

que “las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito

que se le imputa no son, por sí mismos, justificación suficiente de la prisión

preventiva”.

7) Petición de parte

No se puede disponer ninguna medida de coerción (y menos aún la prisión

durante el proceso) si no existe petición concreta de alguno de los

acusadores.

En relación a este punto, el artículo 6 del CPP prescribe que los jueces “sólo

podrán disponer medidas probatorias y de coerción a petición de parte”. El

artículo 112 del CPP establece, en forma concordante, que “Si el fiscal

estima necesario que se aplique una medida de coerción deberá solicitarlo en

audiencia al juez” (segundo párrafo).

8) Obligación del fiscal o del querellante de probar todos y cada uno de

los requisitos de la prisión durante el proceso

La prueba de la concurrencia de todos y cada uno de los recaudos del

encarcelamiento anticipado recae sobre el acusador. Este último necesita

comprobar su existencia, en cada caso concreto, con elementos objetivos que

le permitan cumplir con tal obligación. La acusación debe probar, entonces,

todas las exigencias de la prisión anticipada y, en especial, que en el caso

particular no resulta suficiente ninguna medida de coerción distinta al

encierro carcelario y que este último es, entonces, absolutamente

indispensable para asegurar los fines del proceso.

Sobre ello, el código se expide en forma expresa en el artículo 114, segundo

párrafo: “Se podrá aplicar la prisión preventiva siempre que el fiscal o el

querellante acrediten los siguientes requisitos …”.

9) Necesidad de discutir cada petición en audiencia oral

Una novedad muy significativa es la necesidad de discutir las cuestiones

básicas del proceso en audiencia oral. En particular, deberán debatirse en

audiencia oral todas las peticiones vinculadas con las medidas de coerción y,

especialmente, con la prisión anticipada.

El artículo 112 del código nos dice, sobre este tema, que “si el fiscal estima

necesario que se aplique una medida de coerción deberá solicitarlo en

audiencia al juez” (segundo párrafo). El artículo 113, último párrafo, hace

referencia expresa a “la audiencia para debatir las medidas de coerción”.

La discusión acerca de la situación del imputado en audiencia oral (en la que

la persona sometida a proceso está presente y puede intervenir y probar

circunstancias que puedan resultar de interés) es un aspecto sumamente

relevante de la nueva legislación. Es que esa es una manera de jerarquizar la

problemática de mayor importancia en el proceso, que es el nivel de respeto

al derecho a la libertad del imputado y a la presunción de inocencia. Es ese

un modo genuino de brindarle a este último la posibilidad de conocer la

imputación en su contra, así como las pruebas que se invocan y de darle la

oportunidad dirigirse al órgano decisor para hacerse escuchar y reclamar él

mismo su libertad, además de presenciar la discusión que se produce entre

las partes a propósito de su situación en el proceso. Es ella una buena

manera de recordar, todas la veces que se lo requiera, que en cada proceso

penal hay un ser humano que sufre y que necesita una respuesta fundada a

cada una de sus pretensiones, para lograr que se cumpla con las exigencias

de un juicio justo, a través del cual habrá que averiguar si hace falta o no

imponer una pena carcelaria, en lugar de imponerla desde el comienzo con

otro nombre (con el de “prisión preventiva”) para establecer luego si hace

falta o no imponer la misma medida pero entonces sí utilizando su propio

nombre (el de pena).

10) Celeridad para discutir la cuestión de la libertad o encarcelamiento

del imputado

Es igualmente digno de destacar que la audiencia para discutir acerca de la

posibilidad de imponer medidas de coerción (y entre ellas el

encarcelamiento anticipado) “se llevará a cabo dentro de las 24 horas si el

imputado se encuentra detenido …” (art. 113, último párrafo, del CPP); “en

los demás casos dentro de las 72 horas de la solicitud fiscal” (art. 113,

último párrafo, del CPP).

Como se verá al tratar el tema de los recursos, la imposición de la prisión

durante el proceso podrá ser objeto de medios de impugnación, los que serán

tratados en audiencias orales que deben realizarse en plazos sumamente

cortos (de pocos días).

Todo esto hace que un instituto tan lesivo de Derechos Humanos, como la

llamada “prisión preventiva”, provoque, al menos, un sufrimiento más corto

o, en todo caso, menos largo que el que se venía permitiendo en la

legislación anterior.

11) Obligación de fijar judicialmente un plazo

Si se considerara imprescindible encarcelar al imputado antes de saberse si

es culpable o inocente, de todos modos debe fijarse un plazo máximo de

duración (del mismo modo debe fijarse el plazo de duración del proceso o de

la etapa del proceso en la que se la disponga).

El artículo 116 del CPP expresa, sobre el punto: “… Si se tratare de la

imposición de prisión preventiva deberá además determinar la duración de la

misma, así como el plazo de duración de la investigación”).

Con ello ha quedado claro que no existe más la llamada “prisión preventiva”

por tiempo indefinido. Es más, en las audiencias para debatir medidas de

coerción no sólo se puede discutir la imposición de la prisión anticipada,

sino también el plazo por el que ella fue impuesta.

12) Libertad por cumplimiento de plazos fatales

El Código Procesal Penal de Neuquén contempla supuestos de libertad

obligatoria y automática por el cumplimiento de plazos fatales.

En tal sentido, el artículo 120 nos dice lo siguiente: “Cuando se haya

planteado revisión de una medida cautelar privativa de libertad y el juez no

resuelva dentro de los plazos establecidos en este Código, el imputado podrá

urgir pronto despacho y si dentro de las 24 horas no obtiene resolución,

corresponderá la libertad”. Es el caso en el que se haya dispuesto una prisión

anticipada y el imputado o la defensa interponen recurso de revisión, el que

debe presentarse en forma oral e inmediatamente después de ordenado el

encarcelamiento procesal. Ante tal interposición, en cinco días corridos debe

fijarse audiencia oral para debatirse ante tres jueces distintos la decisión

dictada por uno solo (la que impuso la prisión procesal). Vencido este plazo,

corresponderá al imputado o la defensa presentar un pronto despacho y si,

pese a ello, no se hizo la audiencia y por ende no se resolvió el recurso, el

imputado debe obtener la libertad indefectiblemente (para lo cual “se

solicitará al presidente del Colegio de Jueces que la ordene de inmediato” –

cfr. art. 120–).

Es también el caso del artículo 50 de la Ley Orgánica de la Justicia Penal, Nº

2891 (publicada el 3 de enero de 2014), que lleva el siguiente título: “Causas

en trámite ante los Juzgados de Instrucción con personas detenidas, al

momento de entrar en vigencia la Ley 2784”. Este artículo expresa: “En

todas las causas penales en las que existan personas detenidas en prisión

preventiva, el fiscal … tendrá un plazo máximo de 20 días hábiles para

solicitar a la Oficina Judicial que designe la fecha de audiencia, en los

términos previstos por el artículo 112 del Código Procesal Penal, en la que

podrá solicitar al juez que disponga la continuidad de la prisión preventiva,

su modificación por alguna otra medida de coerción, conforme lo dispuesto

por el artículo 113 del Código Procesal Penal o proceda a dejarla sin efecto”.

Es decir, si se cumple ese plazo de 20 días, sin que el fiscal reclame la

continuidad de la prisión anticipada, corresponde ordenar la libertad

inmediata del imputado, por el vencimiento del plazo fatal contemplado en

el artículo 50 de la referida ley.

Lo mismo dispone la ley procesal penal neuquina en relación a las “causas

en trámite ante las Cámaras Criminales o Juzgados Correccionales con

personas detenidas en prisión preventiva, al momento de entrar en vigencia

la Ley 2784” (cfr. art. 52 de la Ley Orgánica de la Justicia Penal).

Un caso semejante está previsto el artículo 89 del código: “Demora del

Tribunal de Impugnación. Resolución ficta. Cuando el Tribunal de

Impugnación no resuelva el recurso dentro de los plazos establecidos por

este Código, se podrá solicitar pronto despacho. Si en 5 días no dicta

resolución, se entenderá que ha admitido la solución propuesta por el

recurrente, salvo que sea desfavorable para el imputado, en cuyo caso se

entenderá que el recurso ha sido rechazado. Si existen recursos de varias

partes, se admitirá la solución propuesta por el imputado”. Entonces, en este

supuesto, el vencimiento del plazo sin resolución produce como efecto

jurídico la libertad inmediata del imputado.

Es también el caso del vencimiento del plazo (legal o judicial) establecido

para concluir la etapa de investigación fiscal preparatoria. Si el imputado

está privado de su libertad, procederá la libertad inmediata cuando se

produzca el vencimiento del plazo previsto en el artículo 158 (tanto del

plazo legal de 4 meses, dos veces prorrogables fundadamente por otros 4

meses, como el plazo judicial que fije el órgano judicial cuando impone la

llamada “prisión preventiva” –cfr. art. 116 del CPP–).

Por otra parte, el vencimiento del plazo máximo del proceso (establecido en

los artículos 87 y 224 inc. 1 del CPP produce, también, la liberación

automática del imputado (en la medida en que no la hubiera obtenido antes

por vencimiento del plazo máximo de la “prisión preventiva”).

Debe recordarse aquí que el Código Procesal Penal de Neuquén establece

plazos fatales o perentorios, que deben ser cumplidos indefectiblemente. Así

lo dispone el artículo 79: “Los plazos legales y judiciales serán perentorios y

vencerán a las 24 horas del último día señalado, provocando la caducidad de

las instancias o de la petición de las partes”. Concordantemente, el artículo

13 de la Ley Orgánica de la Justicia Penal, Nº 2891 del año 2014 prescribe

que “Los plazos son improrrogables y perentorios, salvo disposición legal

expresamente prevista. Su incumplimiento genera la responsabilidad

disciplinaria, penal o que corresponda”.

13) Libertad por cumplimiento del plazo máximo de la “prisión

preventiva”: aplicación inmediata de la nueva ley

El encierro carcelario durante el proceso no puede durar indefinidamente,

sino que debe existir un plazo máximo fijado por ley. De no ser así, el

Estado incurre en responsabilidad internacional por violación al derecho del

imputado a obtener la libertad luego de transcurrido cierto lapso.

Tanto bajo la vigencia de la Declaración Americana de Derechos y Deberes

del Hombre, como de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,

existía y existe el deber de los Estados de respetar el derecho a ser juzgado

en un plazo razonable o a disponer la libertad del detenido.

La primera de ellas establece lo siguiente: “Todo individuo que haya sido

privado de su libertad tiene derecho … a ser juzgado sin dilación

injustificada o, de lo contrario, a ser puesto en libertad” (artículo XXV,

que trata el “derecho de protección contra la detención arbitraria”; en

particular, el tercer párrafo).

La Convención Americana sobre Derechos Humanos lo hace de esta forma:

“Toda persona detenida o retenida … tendrá derecho a ser juzgada dentro

de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que

continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que

aseguren su comparecencia en el juicio” (artículo 7.5).

Este derecho, si bien se emparenta con el derecho de todo ser humano de

ser juzgado en un plazo razonable (art. 8.1 CADH y, entre otros, art. 18 del

Código Procesal Penal de Neuquén), es, en verdad, un derecho autónomo,

que se distingue de aquél y que se establece sólo en cabeza de quienes

permanecen sometidos a proceso penal pero privados de libertad.

El objetivo político de este derecho consiste en la necesidad de poner

límites a la prisión de personas que se presumen inocentes (art. 8.2. 1º

párrafo CADH) y, al mismo tiempo, a la finalidad estatal de custodiar los

fines del proceso por medio de esta drástica medida (que no puede perdurar

por tiempo indeterminado).

Si no existieran o dejaran de existir los requisitos de procedencia que evitan

la arbitrariedad de la medida, mantener al imputado en prisión “sería lo

mismo que anticipar una pena a la sentencia, lo cual está en contra de

principios generales del derecho universalmente reconocidos” .

Es que “su prolongación la transforma en un castigo” y, por ende, en una

medida carente de toda legitimidad.

Por ello, una vez transcurrido cierto tiempo de encarcelamiento durante el

proceso, la libertad se impone aunque pudieran invocarse “peligros

procesales”.

Tal como ha resuelto la Corte IDH, el derecho contenido en el artículo 7.5

de la Convención Americana sobre DH “impone límites temporales a la

duración de la prisión preventiva, y, en consecuencia, a las facultades del

Estado para proteger los fines del proceso mediante este tipo de medida

cautelar. Cuando el plazo de la prisión preventiva sobrepasa lo razonable,

el Estado podrá limitar la libertad del imputado con otras medidas menos

lesivas que aseguren su comparencia a juicio, distintas a la privación de su

libertad mediante encarcelamiento. Este derecho impone, a su vez, una

obligación judicial de tramitar con mayor diligencia y prontitud aquellos

procesos penales en los cuales el imputado se encuentra privado de su

libertad” .

Por ello es que el Estado tiene siempre la obligación de revisar

periódicamente las prisiones preventivas para verificar si subsisten las

razones de su dictado y de disponer la libertad del imputado si no se

mantienen o si su duración dejó de ser razonable. En tal sentido, las

autoridades nacionales deben ofrecer los fundamentos suficientes que

permitan conocer los motivos por los cuales se mantiene la restricción de la

libertad .

En razón de que el derecho a ser liberado dentro de un plazo razonable

persigue poner un límite temporal a la prisión preventiva (en atención a la

garantía de presunción de inocencia y para contrarrestar en alguna medida

el riesgo de encarcelar a un inocente –como sucede tantas veces–), la Corte

IDH ha manifestado que aun cuando medien razones para mantener a una

persona en prisión preventiva, el artículo 7.5 garantiza que aquella sea

liberada si el período de la detención ha excedido el límite de lo

razonable .

Aquí debe considerarse el aspecto relativo a la legalidad de la

determinación del plazo razonable de duración de la prisión sin condena y

el concerniente a la razonabilidad.

En los países en los que rige una ley interna que establece un límite

temporal máximo de la prisión preventiva, ese es el plazo razonable

máximo al que alude la normativa interamericana aplicable al

correspondiente caso. Con esa ley, claro está, sólo se cumple con la

exigencia de legalidad.

Así lo reconoció la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros,

en el Caso Bayarri vs. Argentina. En dicho precedente, la Corte IDH

sostuvo que “aun cuando medien razones para mantener a una persona en

prisión preventiva, el artículo 7.5 garantiza que aquella sea liberada si el

período de la detención ha excedido el límite de lo razonable … el Tribunal

entiende que la Ley Nº 24.390 establecía el límite temporal máximo …

luego del cual no puede continuar privándose de la libertad al imputado …

Resulta claro que la detención del señor Bayarri no podía exceder dicho

plazo”.

Cuando los Estados, a diferencia del caso anterior, no han dictado una ley

interna que establezca el plazo máximo del encarcelamiento preventivo,

entonces violan este derecho reconocido en la Declaración Americana de

los D y D del H y en la Convención Americana sobre DH. Así lo ha

establecido la Corte IDH, al sostener que “el derecho interno de Trinidad y

Tobago no establece [esa garantía] y, por lo tanto, no se ajusta a la

Convención” .

En lo que respecta a la legalidad, en el ámbito de la República Argentina y,

en particular, en el de la Provincia de Neuquén (que es lo que ahora nos

interesa), el Código Procesal Penal de esta provincia establece un plazo

máximo de un año, el que resulta improrrogable.

El artículo 119 del CPP dispone: “La prisión preventiva no podrá durar más

de un año … Vencido este plazo no se podrá decretar una nueva medida de

coerción privativa de libertad”.

Ese plazo será mayor sólo en causas por “delitos complejos”, para las cuales

se extenderá a un año y medio (cfr. art. 224 inc. 1: “… se extenderá hasta un

máximo de 18 meses”).

Esta disposición legal reglamenta la normativa suprema que establece la

obligación estatal de fijar un plazo máximo de duración de la prisión durante

el proceso.

En este sentido, el artículo 119 del código neuquino constituye una

reglamentación de la normativa constitucional e interamericana

correspondiente, cumpliéndose con ella el requerimiento de legalidad.

En lo que se vincula con la exigencia de razonabilidad, la Comisión IDH

ha sostenido, en su Informe nº 35/97, que, para los Estados que no han

establecido legalmente el plazo máximo de la “prisión preventiva”, esta

última no puede nunca sobrepasar las dos terceras partes del mínimo de la

pena con el que la ley penal reprime el delito atribuido.

Adviértase que, en el Caso Barreto Leiva, la Corte IDH consideró que “el

Estado violó los artículos 7.5 y 8.2 de la Convención Americana, en cuanto

la prisión preventiva del señor Barreto Leiva excedió los límites de

temporalidad, razonabilidad y proporcionalidad a los que debió estar sujeta.

Todo lo cual constituyó, además, una violación del derecho a la libertad

personal, consagrado en el artículo 7.1 de la misma” . “ … el señor Barreto

Leiva fue condenado a un año y dos meses de prisión … Sin embargo,

estuvo privado de su libertad de manera preventiva durante un año, dos

meses y dieciséis días. Consecuentemente, la detención preventiva de la

víctima superó en dieciséis días la condena que finalmente le fue impuesta”

.

Ello nos indica que, según el criterio de la Comisión IDH puesto de

manifiesto en el citado Informe nº 35/97, en el ámbito de la provincia de

Neuquén el plazo máximo establecido legalmente en un año (y para casos

“complejos” en un año y seis meses) puede ser menor, en la medida en que

menor sea el que corresponde a las dos terceras partes del mínimo de la

pena con el que la ley penal reprime el delito atribuido. Por ejemplo, si bien

en principio el plazo máximo es de un año, en un proceso por hurto o robo

simple (cuyo mínimo legal es de un mes de prisión) el plazo máximo de la

“prisión preventiva” es de 20 días.

En verdad, el Estado de Argentina, en el ámbito nacional, después de más de

seis años de vigencia de la ley 24.390 (que había entrado en vigor el

22/11/1.994 y que establecía un plazo máximo de dos años), sancionó la ley

25.430 (que entró en vigencia el 01/06/2.001), por la cual eliminó el plazo

máximo de la prisión preventiva, estableciendo que “los plazos previstos en

el artículo precedente no se computarán a los efectos de esta ley, cuando los

mismos se cumplieren después de haberse dictado sentencia condenatoria,

aunque la misma no se encontrare firme” (artículo 2 de la ley 24.390 –texto

según ley 25.430, B.O.: 01/06/2.001–). Esto es, por medio de esta última ley

se permiten hoy en Argentina, legalmente aunque en forma irrazonable,

prisiones preventivas sin límite temporal, cuando el plazo máximo

establecido en el artículo 1 de la ley 24.390 se cumple habiéndose dictado

sentencia de condena no firme.

A nivel nacional, entonces, este último aspecto requiere una necesaria

corrección por vía de reforma legislativa, para evitar que el terrible instituto

de la prisión de presuntos inocentes se aplique en forma irrazonable y con

autorización legal, por tiempo indefinido. Ello resulta imprescindible para

remediar la actual situación de violación a la Convención Americana sobre

Derechos Humanos que se produce, en este tema, en el ámbito nacional.

En el ámbito de la provincia de Neuquén, como se dijo, se puso en

funcionamiento un ley procesal penal que fija un límite temporal máximo de

la “prisión preventiva” de un año (art. 119 del CPP) y de un año y medio

(“18 meses”) para “delitos complejos” (cfr. art. 224 inc. 1 del CPP).

Los citados artículos 119 y 224 inc. 1 del Código Procesal Penal de Neuquén

se aplican tanto para las causas que se abran a partir de su entrada en

vigencia como, también, para los casos en trámite al momento en que

comenzaron a regir.

En verdad, ello es propio de la norma general que manda a aplicar

irretroactivamente la ley penal (para el futuro), tanto en su aspecto material

como procesal. Es lo que establece el artículo 22 del Código Procesal Penal

de Neuquén (“Las normas procesales no tendrán efecto retroactivo”) y no la

excepción establecida en el artículo 8 (“Siempre se aplicará la ley procesal

penal más benigna para el imputado”).

Esto es así porque las causas que comenzaron a tramitarse antes de la

entrada en vigencia de tales disposiciones legales y que no terminaron allí,

sino que siguen su trámite luego de tal entrada en vigor, son, en verdad,

causas actuales y no anteriores a los nuevos artículos 119 y 224 inc. 1 del

CPP de Neuquén (al menos ello es así en lo que respecta a los actos que no

han concluido al empezar a regir la nueva ley y que, precisamente por ello,

son actos actuales y no actos pasados).

Es decir, aplicar una nueva ley a situaciones actuales de procesos en trámite

no importa hacer una aplicación retroactiva de esa ley, sino, por el contrario,

constituye una aplicación para el futuro (para después de su entrada en

vigencia). Para decirlo con palabras de Clariá Olmedo: “La regla de la

irretroactividad significa que la nueva ley regirá para todo proceso a

iniciarse y para la continuación de todo proceso ya iniciado”.

Se trata de un supuesto de aplicación inmediata de la ley a situaciones

existentes al momento de su vigencia. Estamos ante el principio general de

la “aplicación inmediata de la ley procesal” penal a los actos no concluidos

durante la vigencia de la ley anterior, del que hablan José I. Cafferata Nores

y Aída Tarditti .

Para dar un ejemplo: si queremos aplicar una nueva ley para resolver el

problema de la validez de un acto ya realizado bajo la vigencia de una ley

anterior estaremos aplicando una ley para el pasado (en forma retroactiva),

mientras que si aplicamos una nueva ley a una situación existente luego de

su entrada en vigencia estaremos aplicando esa nueva ley en forma

inmediata; es decir, para el futuro (en forma irretroactiva).

Una cosa es juzgar la validez de un reconocimiento en rueda de personas

efectuado de conformidad con una ley procesal anterior y otra bien distinta

es determinar la razonabilidad del plazo de una “prisión preventiva” que se

está sufriendo hoy (aunque hubiera comenzado bajo la vigencia de una ley

anterior). En este último caso, si aplicamos el artículo 119 del Código

Procesal Penal de Neuquén (según el cual la prisión durante el proceso no

puede superar el plazo de un año), lo estaremos haciendo para adelante y no

para atrás, ya que la “prisión preventiva” es única y se está cumpliendo en la

actualidad. Por ello, si alguien, luego de la entrada en vigencia del nuevo

Código Procesal Penal de Neuquén, ya lleva cumplido un año de prisión

anticipada, entonces, por aplicación inmediata del artículo 119 a una

situación actual, resulta obligatorio disponer la libertad del imputado por

cumplimiento del plazo máximo de la “prisión preventiva”. Esa es

precisamente la valoración efectuada por la nueva ley sobre esta

problemática, que debe aplicarse a las situaciones actuales. Adviértase que el

citado artículo 119 no establece que “la prisión preventiva no podrá durar

más de una año más de lo que ya llevaba cumplido en prisión preventiva

antes de la entrada en vigencia de esta ley”, sino que sólo dispone que “no

podrá durar más de un año”, agregando incluso que “vencido este plazo no

se podrá decretar una nueva medida de coerción privativa de libertad”. Si

estableciera lo primero o si se interpretara que dice lo primero (que no puede

durar más de un año más del tiempo que ya lleva en “prisión preventiva”)

sería una ley inconstitucional por irracional. Ello es así pues, por un lado,

estaría admitiendo que más de un año de prisión anticipada es un plazo

ilegítimo por irrazonable, pero, al mismo tiempo, afirmaría lo contrario [es

decir la legitimidad de “prisiones preventivas” por más (e incluso mucho

más) que el plazo máximo que establece]. O un año es irrazonable o no lo es,

pero no puede ser las dos cosas al mismo tiempo. Por ejemplo, si alguien

lleva 3 años en “prisión preventiva”, no es legítimo sostener que todavía

podría corresponderle un año más (es decir un total de 4 años), mientras que

si una causa análoga comenzara luego de la vigencia del nuevo código no

podría estar en esa condición (de inocente preso) ni siquiera por un año y un

día. Habría, en esa posible interpretación amplia de la ley procesal, una

importante dosis de irracionalidad y desigualdad ante la ley, que la tornarían

repugnante y violatoria de la Norma Fundamental.

Esta aplicación inmediata de la ley procesal, en materia de prisión durante el

proceso, ha sido consagrada por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, precisamente en un caso contra nuestro país (cfr. Caso Bayarri vs.

Argentina, en el cual se consideró aplicable, para establecer el plazo legal

máximo de la “prisión preventiva”, la ley 24.390 –vigente a partir del año

1.994–, a pesar de que se trataba de una ley que entró en vigor cuando el

señor Bayarri se encontraba en prisión durante el proceso desde hacía mucho

tiempo atrás).

14) Aplicación retroactiva de la ley penal más benigna (tanto en su

aspecto sustancial como procesal)

Un problema distinto al antes referido es el de la aplicación retroactiva de la

ley penal más benigna (tanto en su aspecto sustancial como procesal) a

hechos concluidos ya bajo la vigencia de una ley procesal penal anterior.

Ello podría plantearse porque el nuevo Código Procesal Penal de Neuquén

contiene, en este aspecto, normas más benignas que las que regían antes en

la provincia, ya que antes, para el encarcelamiento de presuntos inocentes,

en general el tratamiento era más riguroso. Por ejemplo: la ley anterior

pretendía en ciertos casos obligar al órgano judicial a imponer el

encarcelamiento durante el proceso, mientras que hoy es sólo una potestad

excepcional de los jueces (que pueden imponer si se cumplen una serie de

condiciones); a diferencia de antes, ahora no se permite ninguna prisión sin

condena que no haya sido pedida expresamente por la parte acusadora (pues

se ha reconocido que los jueces deben conservar la imparcialidad necesaria

para aplicar la ley ante cualquier controversia); se eliminó la posibilidad de

imponer prisiones “cautelares” por tiempo indeterminado o sin plazo

expresamente fijado (por entenderse la gravedad del fenómeno de los presos

sin condena como un supuesto de violación a Derechos Humanos); antes no

se prohibía la “prisión preventiva” cuando era posible la condena

condicional, a diferencia del texto actual, que no la admite en ningún caso

(pues se ha comprendido la ilegitimidad de encarcelar cuando es posible que

no deba imponerse encarcelamiento efectivo alguno ni siquiera en caso de

condena); antes no existía directamente un plazo máximo previsto en la ley,

mientras ahora nunca puede ser mayor a un año (cumpliendo con una de las

tantas exigencias de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, que exige a los Estados Parte del Sistema

Interamericano el respeto al derecho a la libertad personal contemplado en el

artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); antes

habían menos recursos contra las decisiones que imponían prisiones

anticipadas (añadiéndose otros debido a la gravedad del fenómeno punitivo

del encierro carcelario anticipado y de sus efectos irreparables); en el código

anterior los acusadores tenían los mismos medios de impugnación que el

imputado para lograr el encierro de este último cuando su pretensión no

había tenido acogida judicial favorable, mientras ahora tienen menos

recursos que el imputado (reconociéndose que el imputado encerrado en una

cárcel es la parte más indefensa en el proceso penal); a diferencia de antes,

ahora esta pena anticipada puede revisarse periódicamente y en audiencia

oral (advirtiéndose que sus presupuestos deben verificarse en forma

permanente y que deben cesar cuando desaparezcan, como lo exige el

Sistema Interamericano de Derechos Humanos), etc.

De todos modos, a nuestro entender esas normas más benignas deben

aplicarse directamente y en forma inmediata a todas las “prisiones

preventivas” existentes al momento de su entrada en vigor, con

independencia de cuándo fue su momento inicial, pues –como se dijo antes–

la “prisión preventiva” que se está cumpliendo al iniciar la vigencia de una

nueva ley es un sola y actual. No se trata de dos “prisiones preventivas” (una

la cumplida antes del comienzo de vigencia de la nueva ley y otra la que se

cumple a partir de ese momento), sino de una sola, comprensiva de todo el

tiempo de privación carcelaria de la libertad personal. Desde que empieza a

regir una nueva ley, entonces, las prisiones anticipadas deben ajustarse a su

normativa, a menos (claro está) que la nueva regulación fuera más severa.

Como lo expresa un importante documento del Instituto Interamericano de

Derechos Humanos, es obvio que, entre otros puntos, “ …la amplitud del

derecho a la excarcelación o libertad provisoria … son aspectos que el

legislador no puede recortar arbitrariamente con posterioridad al hecho,

porque lesionan Derechos Humanos y, fundamentalmente, el derecho al

proceso legal”.

También son más benignas las leyes que reducen los plazos de prescripción

de la acción penal o de la pena (porque se reconoce que los procesos deben

culminar antes, para no mantener a las personas imputadas de delito a

indefinidas situaciones de incertidumbre lesivas de sus derechos

fundamentales o, también, para no convertirlas en fugitivas de por vida). En

estos últimos casos –como se dijo en relación a las normas reguladoras de la

llamada “prisión preventiva– se trata de la aplicación inmediata de las

nuevas leyes procesales, pues ellas se aplican a procesos en curso al

momento en que la nueva ley más benigna comienza a regir.

Sin embargo, a diferencia de lo que acaba de apuntarse, es común

caracterizar a la aplicación de una nueva ley a prisiones durante el proceso

que se iniciaron antes de esa nueva legislación (pero que continúan después)

como supuestos de aplicación retroactiva de la nueva ley.

Debe recordarse, en tal caso, que el principio de legalidad es una garantía del

imputado que, como tal, limita el poder punitivo estatal, asegurándole que lo

punible (tanto por razones sustanciales como procesales) sólo lo será en

adelante, en razón de que la ley (tanto penal propiamente dicha como

procesal penal) fija las reglas de juego a las que atenerse en el futuro. Si algo

es punible a partir del dictado de una ley penal sustancial, lo será sólo de ahí

en adelante. Si algo es punible en virtud de normas procesales, sólo lo será,

también, para el futuro. Si algo no punible (por razones sustanciales o

procesales) se transforma en punible en virtud de una ley posterior

(sustancial o procesal), ella no puede ser aplicada para hechos anteriores a

dicha ley.

En el sentido indicado y por esas razones, las normas penales (sustanciales o

procesales) no pueden ser aplicadas retroactivamente para afectar derechos

de imputados o condenados por hechos anteriores a su entrada en vigencia.

En cambio, distinta es la situación cuando la nueva ley penal (sustancial o

procesal) es más benigna, en razón de un cambio de valoración social sobre

determinada cuestión. Por ejemplo, se despenaliza una conducta (porque ya

no se comparte su caracterización como delito), se reduce la pena para un

delito (porque se advierte que es suficiente con una pena menos rigurosa a la

antes existente) o se establecen condiciones antes inexistentes para la

intimación o formulación de cargos al imputado o para acordar validez a su

declaración en el proceso.

De todos modos, si cuando corresponda no se reconociera la retroactividad

de la ley penal (de fondo o procesal) se estaría considerando a la legalidad

penal como un principio a favor del Estado frente al individuo,

desconociendo su carácter de garantía individual y su objetivo político de

servirle de límite al poder punitivo estatal (tanto al poder de crear delitos y

penas como al de perseguir penalmente a los sospechosos de haber cometido

delito alguno).

Es así que la Constitución de la Provincia de Neuquén dispone, en forma

expresa, la retroactividad de la ley procesal penal más benigna.

Dice lo siguiente: “Debido proceso. Artículo 63. Ningún habitante de la

Provincia puede ser penado sin juicio previo, fundado en ley anterior al

hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales o sacado de los

jueces preconstituidos por la ley antes del hecho de la causa. Siempre se

aplicará, aún por efecto retroactivo, la ley penal más favorable al imputado

…”.

Es decir, la norma fundamental de la Provincia de Neuquén consagra el

principio de retroactividad de la ley más benigna, como garantía del debido

proceso; es decir, como garantía procesal penal.

Nadie puede discutir que la provincia tiene competencia para dictar su ley

suprema y, a través de ella, establecer garantías procesales que no pueden

ser dejadas de lado por las leyes que se dicten en su consecuencia.

Ello, incluso, lo deja en claro en otra de sus cláusulas, dedicada a la

“supremacía de la Constitución”. Allí se dice que “toda ley … u orden

contrarios a esta Constitución, no tienen ningún valor y los jueces deben

declararlos inconstitucionales” (cfr. art. 16).

Nadie puede sostener que el artículo 63 no se refiere a la ley procesal penal.

En primer lugar, la Constitución de Neuquén se refiere a ella al establecer

las garantías del “debido proceso”. Ese es, precisamente, el nombre del título

que lleva esa norma. Y en segundo término, la referida disposición

constitucional coloca dichas garantías en cabeza del “imputado” (es decir de

la persona sometida a proceso), en razón de que la provincia sólo tiene

competencia penal en el aspecto procesal (en lo relativo al poder estatal de

persecución penal) y no en cuestiones penales propiamente dichas. Por ello

la Constitución de Neuquén puede ordenar, para actos del proceso realizados

anteriormente, la aplicación de leyes posteriores que limiten el poder de

persecución penal; del mismo modo que, respecto de leyes que reducen las

penas, puede habilitar el recurso de revisión, para que pueda aplicarse el

artículo 2 del Código Penal, que establece el principio de aplicación

retroactiva de la ley penal (propiamente dicha) cuando ella es más benigna

para el condenado.

La Constitución provincial manda a aplicar la ley penal más benigna (en su

aspecto procesal) “siempre”, lo cual no admite excepción alguna. “Siempre”

quiere decir en todos los casos.

Además, la ley suprema provincial aclara que la ley penal más favorable al

imputado (particularmente la de índole procesal penal) se aplicará “aún por

efecto retroactivo”.

Es decir, la Constitución de Neuquén trató concretamente esta cuestión,

poniendo un límite a los legisladores (al poder constituido), que ellos no

pueden desconocer, pues en caso de hacerlo los jueces tienen el deber de

declarar su inconstitucionalidad, aun de oficio (cfr. art. 16, CN).

De acuerdo con esta restricción constitucional, son contrarias a la

Constitución todas las leyes, ordenanzas, decretos u órdenes que,

desconociendo su manda, prohíban aplicar retroactivamente leyes penales

(en su aspecto procesal) que sean más beneficiosas para el imputado. Ello

surge del juego de los citados artículos 16 y 63 de la Constitución de

Neuquén. Lo mismo sucede con cualquier ley que procure impedir la

aplicación inmediata de una ley procesal penal más benigna a procesos en

curso o a ciertos actos que continúan realizándose después de comenzada la

vigencia de dicha ley.

A favor de la aplicación retroactiva de la ley procesal penal más benigna se

expiden, también, Zaffaroni, Alagia, Slokar, quienes aclaran que “(a) Un

proceso penal tiene una conclusión binaria (pena o no pena); y si al

momento del hecho que se juzga las disposiciones procesales llevaban a una

no pena, no había conminación penal en concreto respecto de la persona

comprometida. No hay amenaza penal cuando no se puede amenazar con

algo que no se puede realizar. Todo esto sea dicho, sin perjuicio de observar

que la coerción procesal es punitiva y la negación de este carácter es una

peligrosa confusión entre los planos normativo y fáctico, que tienen el

penoso efecto de ocultar la realidad y permitir la violación ilimitada del

principio de inocencia. (b) El otro argumento es exegético e histórico:

cuando el art. 18 CN dice juicio previo fundado en ley anterior al hecho del

proceso, no parece dejar fuera la ley procesal, sino todo lo contrario …”.

Por caminos diferentes, llegan a la misma conclusión José I. Cafferata Nores

y Aída Tarditti, al sostener que “las medidas de coerción, por expresas

disposiciones constitucionales, son irretroactivas (art. 7.2 CADH; art. 9,1

PIDCP … Desde que se trata de normas garantizadoras establecidas a favor

de los imputados, ellas impiden la retroactividad de las regulaciones más

gravosas de la privación de libertad cautelar, pero, desde luego, no cancelan

la retroactividad de las modificaciones más beneficiosas” .

Es también el caso de Alberto M. Binder, para quien “la organización legal

del proceso debe ser, también, anterior al hecho que motiva ese proceso. Tan

anterior como la tipificación de los delitos por los cuales ese proceso se

inicia. Existe una relación paralela entre la previa legalidad de la tipificación

de los delitos y la previa estructuración legal del proceso … el principio

garantista fundamental consiste en la irretroactividad de la ley procesal penal

… este principio de la irretroactividad de la ley penal cuando afecta el

sentido político-criminal garantizador del proceso penal tiene excepciones

… otra excepción … es la que impone la retroactividad de la ley procesal

más favorable … Si en la Constitución Nacional el proceso penal está

presentado, fundamentalmente, como un régimen de garantías y de

restricciones garantizadoras sobre el poder penal del Estado, toda ley que

fortaleza esta opción tendría efectos retroactivos que, inclusive, pueden

llevar a la renovación del acto que ha sido realizado de un modo menos

garantizador … no existe mayor diferencia entra la irretroactividad de la ley

penal sustancial y el régimen de la irretroactividad de la ley procesal penal.

Una y otra constituyen mecanismos para evitar que la imposición de la pena

se realice de un modo arbitrario. Ambas concluyen en la idea de que tanto lo

que constituye un delito como el modo de comprobación de la existencia de

ese delito y de aplicación de la pena, tienen que haber sido previstos con

anterioridad al hecho que motiva la sanción para que el ciudadano tenga

claro no sólo lo que debe y no debe hacer, sino también cuál va a ser el

camino por el que será sancionado, cuáles son sus derechos y obligaciones

durante el proceso, cuáles serán las limitaciones del juez, cuáles sus

garantías”.

También se expide de modo análogo Daniel R. Pastor, quien sostiene que

“las normas sustantivas y las procesales no son, en más de un aspecto,

diferenciables con rigor, exactitud y calidad … hay … razones jurídicas que

hablan en favor de tal asimilación, puesto que no es honestamente

imaginable … una puja leal (CN, 18) cuyas reglas de juego no estén fijadas

de antemano con toda precisión y respeto, sobre todo en beneficio de las

personas, cuyo Estado y no ellas, está obligado a ser leal para no

despreciarse a sí mismo … Por ello, todas las reglas del procedimiento

deberían ser tratadas bajo la consideración del principio de legalidad

material: mandato de certeza, irretroactividad –salvo la del precepto más

favorable– … si la aplicación de la ley penal sustantiva está sometida a

determinados límites en beneficio de la dignidad de las personas, entonces la

ley penal procesal y muy especialmente los preceptos sobre prisión

preventiva también deberían estarlo … Y así como la duración prevista para

la pena no puede ser extendida más allá de su límite legal máximo en virtud

de una reforma ex post factum, tampoco la duración máxima legal de la

prisión preventiva puede ser amplificada de ese modo … la regulación legal

del proceso previa al hecho, salvo el supuesto del régimen más favorable, es

una condición básica ineludible de un enjuiciamiento penal … adecuado al

sistema de los derechos fundamentales de las personas …”.

Esteban Righi ha dicho, en la misma línea de pensamiento, que “el principio

de retroactividad de la ley más favorable comprende también a las normas

procesales, como cuando un nuevo ordenamiento amplía las posibilidades de

defensa, establece requisitos de procedibilidad antes no contemplados o

permite una libertad bajo fianza de la que no gozaba el procesado … la

norma (art. 2º, CPen.) debe regir respecto de cualquier ley penal más

favorable al imputado, sea sustantiva o adjetiva … si a posteriori de

cometido el hecho se adopta un régimen más favorable, ese cambio de

concepción jurídica debe beneficiar al acusado. No se advierte fundamento

para que la regla quede limitada a normas de derecho material exceptuando

las de procedimiento, especialmente teniendo en cuenta que algunas, por

afectar la libertad ambulatoria como las de excarcelación, pueden resultar

más trascendentes que las de fondo … el principio también resulta aplicable

a los supuestos en que una nueva ley reduce los plazos de prescripción sin

que se pueda distinguir entre prescripción de la pena (art. 65, CPen.) y de la

acción penal (art. 62 CPen.)”.

15) Plazo razonable del proceso e inconstitucionalidad del artículo 56 de

la Ley Orgánica de la Justicia Penal de Neuquén

En razón de que el vencimiento del plazo total del proceso produce como

consecuencia la libertad automática del imputado (si es que no hubiera

obtenido antes su libertad por otro motivo), resulta de interés dejar en claro

que el plazo máximo del proceso es, en Neuquén, de tres años o, en asuntos

“complejos”, de cuatro años. Es decir, ningún proceso puede durar, en su

totalidad, más de tres o cuatro años, según sea el caso.

Por esta razón, resulta palmariamente inconstitucional el artículo 56 de la

Ley Orgánica de la Justicia Penal nº 2891 (publicada el 3 de enero de 2004),

que pretende prolongar el plazo total del proceso para las causas viejas, a

diferencia de las nuevas (para las que sí se postula respetar los plazos

máximos antes señalados).

Dice la Ley Orgánica: “Artículo 56. Aplicación del plazo total del proceso a

causas iniciadas bajo el régimen de la Ley 1677. Para las causas iniciadas

bajo el régimen de la Ley 1677 que continúen su trámite bajo la modalidad

del nuevo proceso previsto en la Ley 2784, los plazos totales comenzarán a

computarse, íntegramente, desde la entrada en vigencia de la nueva Ley. En

los casos de causas elevadas a juicio o aquellos en los que la instrucción

haya durado más de 3 años, tendrán un lazo de 2 años para su adecuación al

nuevo proceso y finalización de los mismos”.

Tal disposición legal procura impedir el efecto inmediato de la norma que

establece los plazos máximos del proceso (no de la “prisión preventiva”)

para las causas en trámite al momento de empezar a regir el nuevo código.

Se refiere al plazo máximo de 3 años del artículo 87 del CPP (“Artículo 87.

Duración máxima. Todo procedimiento tendrá una duración máxima de 3

años improrrogables ...”) o al lapso de 4 años del artículo 224 inc. 1 del CPP,

referido al “procedimiento para asuntos complejos” (“Artículo 224. Plazos.

Una vez autorizado este procedimiento, producirá los siguientes efectos. 1)

… la duración total del proceso será de 4 años improrrogables”).

A pesar de que tal artículo 56 no se refiere al plazo máximo de la “prisión

preventiva”, sino al plazo máximo del proceso (por lo que no puede ser

invocado para prolongar una “prisión preventiva” que supere el año),

corresponde –de todos modos– señalar su clara inconstitucionalidad.

Ello es así porque, por un lado, resulta irracional desconocer el plazo ya

transcurrido del proceso y pretender comenzar a contarlo como si recién

comenzara (contrariándose, de esa forma, las cláusulas contenidas en los

artículos 1 de la Constitución Nacional y 1 de la Constitución de la

Provincia de Neuquén, que establecen la forma republicana de gobierno, uno

de cuyos componentes esenciales es, precisamente, la racionalidad de los

actos de gobierno).

Por otra parte, tal disposición resulta contraria al principio de igualdad ante

la ley (arts. 16 de la CN y 22 de la Constitución de Neuquén), pues importa

tratar más severamente a quien ha debido soportar largos plazos de

incertidumbre –propia del sometimiento a juicio– que a quienes nunca lo

debieron sufrir por tratarse de imputados de hechos posteriores a la entrada

en vigencia de los artículos 87 y 224 inc. 1 que, por esa razón, nunca podrán

estar sometidos a proceso penal por un tiempo mayor al establecido por las

últimas normas citadas.

Por ejemplo: si el Estado prolongó la causa penal seguida contra una persona

por 7 años y, a partir de allí, comenzó a regir el nuevo código procesal (que

establece el derecho a ser juzgados dentro del plazo de 3 años o, para

asuntos “complejos”, 4 años), el artículo 56 cuestionado pretende que esa

misma persona y por la misma causa pueda ser sometida a proceso por un

término total de 10 años (o de 9 si es que las causas iniciadas bajo la ley

anterior habían sido elevadas a juicio o si habían durado más de 3 años en

“instrucción”). Es decir, dicha norma procura que, además de los 7 años,

pueda seguir sometida a proceso penal, encima de ello, por tres o dos años

más, según el caso.

Es que los arts. 87 y 224 inc. 1 del CPP de Neuquén (que establecen plazos

máximos del proceso) son reglamentarios del derecho de todo ser humano de

ser juzgado en un plazo razonable (art. 8.1 CADH y, entre otros, art. 18 del

Código Procesal Penal de Neuquén) y, como tales, consagran plazos fatales,

cuyo vencimiento produce el efecto ineludible de la culminación definitiva

del proceso por sobreseimiento.

Desde otro punto de vista, tal artículo 56 resultaría contrario al texto del

artículo 63 de la Constitución de Neuquén, que obliga a los jueces a la

aplicación retroactiva de la ley penal más benigna (en el aspecto procesal).

Por la razón indicada, dicho artículo 56 debe ser declarado inconstitucional

(tanto a petición de parte como de oficio), pues ello es un deber judicial

emanado del artículo 16 de la Constitución de Neuquén, que consagra la

supremacía de la Constitución sobre cualquier otra disposición normativa.

Es esa una consecuencia del necesario y obligatorio control judicial difuso

de constitucionalidad que caracteriza a nuestro régimen constitucional. Es

que los jueces juran defender y aplicar el régimen constitucional en los casos

en los que intervengan, sin que sea condición que nadie se los recuerde o

requiera (cfr. art. 16 de la Constitución de Neuquén: “los jueces deben

declararlos inconstitucionales”.

16) Mayores recursos al imputado que al acusador

a. El Código Procesal Penal de Neuquén regula los recursos contra las

decisiones judiciales vinculadas a la prisión anticipada, tomando en cuenta

la distinta situación en la que se encuentran el imputado y su defensa, por

una parte, y quien aparece como probable víctima de un delito y los

acusadores, por la otra. De este modo, proporciona mayores vías de

impugnación al imputado y su defensa que a la contraparte.

b. Ello es así porque, como se dijo al comienzo, el imputado no se sabe si es

culpable o inocente del delito que sólo se le atribuye en el proceso, por lo

cual (por imperativo constitucional y de la misma ley procesal) debe ser

tratado como inocente. Sólo si se comprueba su responsabilidad penal por

medio de una condena firme podrá ser considerado culpable y, si

corresponde, recién en ese momento puede ser encerrado en una cárcel para

cumplir la pena privativa de libertad que se le haya impuesto en aquella

condena.

Los acusadores, en cambio, son la parte fuerte en el proceso penal, pues

tienen en sus manos el ejercicio del poder persecutorio, con toda la violencia

ínsita que ello implica para las personas sólo sometidas a juicio por ser

meramente sospechosas de delito (para colmo la mayoría pobres).

c. En rigor, la diferencia señalada en materia de recursos es general y no se

restringe a la problemática de la prisión de no condenados.

Par dar algún ejemplo, adviértase que el imputado y su defensa tienen

recurso contra una condena dictada en un juicio por jurados (cfr. art. 238 del

CPP), mientras que la acusación no puede cuestionar la absolución (salvo,

claro está, que sea consecuencia de un soborno –cfr. art. 238, último párrafo,

CPP–).

En forma similar, las sentencias dictadas por jueces técnicos habilitan mayor

potestad recursiva al imputado y su defensa que a la parte contraria. Es así

que la condena puede impugnarse tanto por defectos formales, como

sustanciales (cfr. art. 236 del CPP), mientras que la absolución admite

recurso sólo por arbitrariedad o apreciación absurda de las pruebas (cfr. art.

237 del CPP).

Es más, podría pensarse que el Código, en otro supuesto, previó la

bilateralidad, como sería el caso de los recursos de revisión previstos, sin

aclarar a favor de quién, contra las decisiones adoptadas en la etapa de

ejecución penal (cfr. art. 266 del CPP: “Las decisiones del Juez de Ejecución

serán revisadas en audiencia por tres jueces distintos del que aplicó la

medida cuestionada”). Allí podría pensarse que, implícitamente, se

contempló el recurso de revisión para ambas partes (a diferencia, como

diremos, del art. 118 del CPP, que en forma expresa estableció tal recurso

sólo para el imputado o su defensa técnica). Ello lo menciono con

independencia de la discusión relativa a la naturaleza constitucional de los

recursos, en base a la cual podemos afirmar que ellos son instrumentos sólo

al servicio del imputado y nunca del acusador y al margen de poder

sostenerse que los recursos de los órganos estatales o de quienes detenten el

poder de persecución penal deben ser acordados en forma expresa (y no

tácita), a diferencia del párrafo transcripto del citado artículo 266 (pero esa

es una cuestión distinta de la que aquí se trata).

En la misma dirección, el código neuquino dispone que, “en caso de duda,

debe presumirse que el imputado ha ejercido su derecho a impugnar” (art.

239, último párrafo, del CPP). Al contrario, si la misma duda existiera

respecto de cualquiera de los acusadores, la presunción debe ser la inversa:

que no han interpuesto recurso alguno.

d. En lo relativo, ya, al aspecto central de este apartado, el artículo 118 del

CPP contempla el recurso de revisión sólo a favor del imputado y la defensa,

aclarando cuál es su trámite: “La resolución que ordene o mantenga la

prisión preventiva será revisada, a pedido del imputado o su defensor, por

otros tres magistrados del Colegio de Jueces. La solicitud deberá realizarse

inmediatamente y la audiencia cumplida en el término de cinco (5) días. Los

jueces resolverán inmediatamente”. Tanto el órgano revisor, como la forma

y tiempo de interposición del recurso, el plazo de la audiencia oral y la

oportunidad en que el recurso debe ser resuelto está especificado en dicho

párrafo legal a favor del imputado o su defensor.

Si cualquiera de estos últimos interponen tal revisión y si los miembros del

Colegio de Jueces (designados para la audiencia aludida) rechazan tal

recurso y mantienen la prisión anticipada, el imputado o su defensa tendrán

todavía un recurso de impugnación contra esa denegatoria. Así lo dispone el

artículo 239: “Además de la sentencia condenatoria, el imputado podrá

impugnar … la que imponga la prisión preventiva …”. A su vez, el artículo

233 declara impugnables “la decisión que imponga, mantenga … una

medida de coerción …”.

Consagrar más recursos al imputado y su defensa que a la acusación es,

como se dijo, coherente con el sistema de este código procesal penal.

e. Los acusadores, en cambio, contra una decisión que rechaza la petición de

imponer una pena carcelaria anticipada al imputado (una denominada

“prisión preventiva”), el código sólo les acuerda un recurso: el de

impugnación .

Ello surge expresamente del último párrafo del artículo 118 del CPP: “La

resolución que rechace o revoque una medida de coerción podrá ser

impugnada por el fiscal o la querella”.

Igualmente ello ha sido regulado en el ya mencionado artículo 233: “Serán

impugnables … la decisión que … rechace una medida de coerción”.

A mi juicio, no debería contemplarse recurso alguno para volver a pretender

el encierro de un ser humano en una institución carcelaria por la mera

sospecha de ser autor de un delito. Del mismo modo, debería respetarse

siempre, y en todos los casos, el derecho del imputado a permanecer en

libertad mientras se averigua si es culpable o no y si corresponde imponerse

o no una pena carcelaria efectiva, pues durante el proceso todos tenemos

derecho a ser tratados como inocentes y, por ende, a no ser penados (o

encarcelados, que no es diferente).

De todos modos, no podemos pedir tanto en este momento histórico ni en

este lugar del planeta. Sea como sea, hoy existe la prisión por sospecha (la

“prisión preventiva”) y los acusadores, además del poder de pedirla, tienen

la posibilidad de interponer un recurso para conseguirla cuando el juez ante

quien la requieren se las rechaza.

Lo importante es que, al menos, se cumpla la ley y a los acusadores sólo se

les reconozca el recurso que la ley les acuerda y no los que la misma ley

consagra –con mayor amplitud– nada más que a favor del presunto inocente

o de su defensa. Sería demasiado que directamente se desconozca el texto

del código procesal.

La ley es clara: el fiscal o la querella sólo pueden interponer impugnación

para insistir en el intento de lograr el encarcelamiento de un presunto

inocente que antes, habiéndolo pedido, no pudieron conseguir. Como dice la

ley, el rechazo o la revocación de una medida de coerción podrá ser

“impugnada” por los acusadores.

f. Es claro que, para la ley neuquina, una cosa es el recurso de revisión y otra

el de impugnación. El texto del citado artículo 118 contempla la revisión de

la prisión sin condena “a pedido del imputado o su defensor”, añadiendo que

“también podrán ser revisadas, a pedido del imputado o de su defensa, las

medidas previstas en los incisos 4), 5) y 6) del artículo 113”.

Tal solicitud de revisión deberá ser realizada oralmente en la misma

audiencia (“inmediatamente” después de que se imponga la prisión, como

dice el texto del artículo 118, 1° párrafo, del CPP).

A diferencia de ello, el recurso de impugnación debe ser interpuesto por

escrito y dentro de los cinco días de dictada la resolución que se cuestiona

(como lo dispone el artículo 242, 1° párrafo, del CPP, pues el último párrafo

del señalado artículo 118 –que acuerda sólo impugnación a los acusadores–

nada dice al respecto y, precisamente, nada estipula porque ello está

regulado en otra parte del código: en el citado artículo 242, 1º párrafo).

g. A mi juicio el tema es claro y no merecería un tratamiento particular, a no

ser por la interpretación contraria que acaba de defender Alfredo A. Elosú

Larumbe, en su trabajo: “La reforma procesal penal de Neuquén. Algunas

cuestiones para ir pensando (A propósito de las primeras audiencias

desarrolladas), que fue publicado en la página web del Poder Judicial de la

Provincia de Neuquén. Este último trabajo motivó la presente nota, en la

cual intento demostrar el equívoco en el que incurre Alfredo Elosú al

sostener que los acusadores tienen la posibilidad de interponer, igual que el

imputado y la defensa, tanto el recurso de revisión como el de impugnación,

con el objeto de poder insistir, dos veces, en su pretensión de encarcelar al

meramente sospechoso de delito, que a su vez se califica de “peligroso

procesal”.

h. Alfredo Elosú sostiene que “el art. 118 no dice ante qué órgano pueden

ser recurridas esas decisiones”, por lo que afirma que el previsto en el último

párrafo de dicha disposición legal “se trata de una ‘revisión’ ante el Colegio

de Jueces”.

En verdad, no hacía falta que el código dijera eso en dicha disposición legal,

como tampoco debe hacerlo cada vez que menciona la impugnación. El

código resuelve esa cuestión al referirse al “procedimiento de la

impugnación”, en el artículo 242, el que se aplica a la impugnación contra

toda decisión contemplada en cualquier parte de su articulado.

i. También es incorrecto sostener que “la conclusión no puede ser otra,

debido a que, de conformidad con la enunciación taxativa que efectúan los

arts. 240 y 241, ni la querella ni la fiscalía poseen legitimación activa para

impugnar ninguna medida de coerción”.

Nada más equivocado, pues el artículo 233 establece, expresamente, que la

decisión que rechace una medida de coerción es, precisamente, una decisión

impugnable (obviamente por la parte acusadora). Dice el artículo 233:

“Serán impugnables … la decisión que … rechace una medida de coerción

…”.

Ojalá tuviera razón Alfredo Elosú en este último punto, en cuando afirma

que “ni la querella ni la fiscalía poseen legitimación activa para impugnar

ninguna medida de coerción”, pues ello se compadecería con mi postura

sobre la naturaleza de los recursos como derechos del imputado (y mucho

más en una temática tan lesiva de derechos humanos como es la vinculada

con la inmerecida prisión por las dudas, por cuya abolición muchos

luchamos y lo seguiremos haciendo con toda convicción, como se lo ha

hecho o se lo viene realizando con tantos institutos inhumanos –como la

esclavitud, la tortura, el homicidio estatal de condenados denominado “pena

de muerte” o las penas corporales–). Pero no tiene razón y, entonces (por

desgracia para muchos de nosotros), los acusadores tienen la posibilidad de

impugnar el rechazo de una petición de prisión anticipada (lo que no implica

que pueden hacerlo luego de contar, también, con el recurso de revisión

contra una denegatoria inmediatamente anterior).

j. Por ello no es correcto sostener, como lo hace Alfredo Elosú, que “cuando

el último párrafo del art. 118 establece que ‘la resolución que rechace o

revoque una medida de coerción podrá ser impugnada por el fiscal y la

querella’ debe interpretarse que esas resoluciones podrán ser revisadas por

las partes mencionadas”. En el mismo sentido sigue diciendo Alfredo que

“la utilización del vocablo ‘impugnada’ debe ser entendida en su acepción

de ‘susceptible de ser revisable o controlable’ y no referida al recurso de

impugnación que regulan los arts. 233 y siguientes”.

No es acorde al texto legal interpretar el término “impugnar” de modo

extensivo, de forma tal que se le atribuya el significado de “revisar”, a fin de

que, además de entenderle reconocido el recurso de revisión, se sostenga que

el código le añada el de impugnación. Esa interpretación no es concordante

con el texto legal ni con las normas constitucionales a las que éste debe

subordinarse, pues extiende indebidamente el alcance de una norma,

mientras el código y la Constitución provincial prohíben la interpretación

extensiva del poder de persecución y obliga, al contrario, a reconocer un

alcance restringido a toda norma que limite derechos de la persona imputada

de delito.

Al respecto, el artículo 23 del CPP de Neuquén expresa que “todas las

normas que coarten la libertad personal del imputado o limiten el ejercicio

de sus derechos se interpretarán restrictivamente”. En análogo sentido, el

artículo 64 de la Constitución de Neuquén dispone, con la misma claridad,

que “los jueces no podrán … interpretar extensivamente la ley en perjuicio

del imputado”.

Sostener que, en el contexto del Código Procesal Penal de Neuquén, la

posibilidad de “impugnar” de los acusadores significa la habilitación legal

para interponer “revisión” y luego también “impugnación” contra las

decisiones que rechacen la petición de encarcelar al meramente sospechoso

de delito constituye, sin duda alguna, una interpretación extensiva que

restringe los derechos del imputado, por lo cual resulta abiertamente

contraria a la ley procesal y, antes que a ella, a la normativa constitucional.

k. “En apoyo de lo expuesto (sigue diciendo Alfredo Elosú), debe hacerse

notar que el título del art. 118 es, precisamente, ‘revisión’, lo que lleva a

sostener que es esa, y no otra, la materia que regula”. Es decir que, frente a

la indiscutida diferencia entre el nombre del título (“revisión”) y el del

recurso que, en el último párrafo del artículo 118, se contempla para los

acusadores (“impugnación”), se sostiene que debe aplicarse el del título y no

el del texto legal.

El argumento es erróneo. Es tan incorrecto como si se pretendiera sostener

que la “fuerza física irresistible” (del art. 34 inc. 2, 1º supuesto, del Código

Penal), la actuación “bajo amenazas de sufrir un mal grave e inminente” (del

art. 34 inc. 2, 2º hipótesis, del Código Penal), la realización de una conducta

penalmente típica “para evitar un mal mayor e inminente a que ha sido

extraño” el autor (del art. 34 inc. 3 del Código Penal) o, entre otros

supuestos, la legítima defensa (del art. 34 inc. 6 del Código Penal) fueran

todas causas de inimputabilidad porque el artículo 34 del Código Penal se

encuentra bajo el título de “inimputabilidad”. No hay ninguna duda que el

Código Penal utilizó un título equivocado, porque la fuerza física irresistible

es un caso de falta de conducta; la actuación bajo amenazas de sufrir un mal

grave e inminente es un caso de coacción o de estado de necesidad

disculpante que excluye la culpabilidad y, por último, el estado de necesidad

por el cual se causa un mal “para evitar uno mayor e inminente a que ha sido

extraño” y la legítima defensa son causas de justificación que eliminan la

antijuridicidad de la conducta típica. A pesar del error legal, nadie sostiene

que esas situaciones constituyen formas de inimputabilidad o que se

convierten en tales por el nombre que se eligió para el título que precede al

artículo.

l. Alfredo Elosú agrega que la tesis contraria (la que aquí defiendo)

“conduciría al absurdo de negar” a los acusadores “la vía cuasi inmediata del

art. 118”, por lo cual se quedan sin posibilidad de lograr la prisión “en el

menor tiempo posible. Porque si no es así, si aguardan a que se tramite el

recurso de impugnación que prevé un procedimiento temporalmente mucho

más extenso, obviamente, el imputado … tendrá mayores posibilidades para

evadir la acción de la justicia o tiempo para obstaculizar la investigación”.

Por ello concluye que, a través del recurso de revisión, “el nuevo código ha

puesto al alcance de las partes acusadoras una herramienta procesal acorde a

sus necesidades, que permite revisar la denegatoria de sus pretensiones

cautelares de manera inmediata”, de conformidad con “el espíritu con el que

fue redactada la disposición” y con la interpretación “armónica” que debe

efectuarse de la ley, “teniendo en cuenta el plexo normativo en su conjunto”.

Nuevamente encuentro aquí un análisis incorrecto del sistema de recursos

del Código Procesal Penal de Neuquén y, en especial, en lo que respecta a la

irracional y contradictoria “medida de coerción” llamada engañosamente

“prisión preventiva” (para ocultar su contenido indiscutidamente punitivo).

Ello es así porque no es nada absurdo acordar a los acusadores un solo

recurso contra su pretensión de encarcelar sin condena a un meramente

sospechoso de delito que, incluso, por ley se presume inocente. Ese, como

ya se dijo, es el sistema del código, que no acoge el principio de

bilateralidad, conforme al cual las partes tienen los mismos recursos. Por el

contrario y como se adelantó, el sistema recursivo de la ley procesal penal

neuquina acuerda al imputado y a su defensor mayores potestades recursivas

que a la contraparte.

La impugnación, en tanto, es un recurso eficaz para lograr la pretensión

encarcelatoria y no deja de ser un medio al servicio de la celeridad procesal,

que es uno de los “principios del proceso acusatorio” enunciados en el

artículo 7 del código. En efecto, la impugnación debe plantearse, en lugar de

inmediatamente, dentro del término de cinco días (art. 242, primer párrafo,

del CPP). Que se establezca el plazo máximo de cinco días no significa que

el acusador deba esperar dicho término, por lo cual tiene la posibilidad de

interponerlo en el mismo día de rechazada la prisión por sospecha. Además,

el recurso de revisión (que tiene el imputado y la defensa de conformidad

con lo dispuesto por el artículo 118 del CPP) no es resuelto en forma

inmediata, sino que debe interponérselo inmediatamente, debiendo fijarse

una audiencia “en el término de cinco días”, en la cual se deberá, sí, resolver

de inmediato. Es decir, el trámite de la revisión tiene también su tiempo. En

forma semejante, el recurso de impugnación (que puede interponerse el

mismo día del rechazo) debe resolverse en audiencia que se fijará “dentro de

los diez días de recibidas las actuaciones” en el Tribunal de Impugnación

(cfr. art. 245, 1º párrafo, del CPP). Dicha audiencia puede, entonces, fijarse

ni bien llegan las actuaciones al Tribunal de Impugnación, ya que el plazo de

diez días es sólo un término máximo, que permite la fijación prácticamente

inmediata. La audiencia previa para valorar la procedencia de la prueba (que

está prevista dentro de los cinco días de interpuesta la impugnación) es una

audiencia sólo eventual, pues bien puede recurrirse sin producir prueba

alguna, limitándose el impugnante a cuestionar el criterio de la decisión

denegatoria de la prisión. En suma, la impugnación es un medio ágil, que

permite a los acusadores conseguir su objetivo de penalizar a inocentes.

Al mismo tiempo, el mismo código permite a los acusadores requerir la

imposición (incluso en subsidio) de medidas cautelares que no se identifican

con la pena carcelaria (como es el caso, entre otros, de la obligación de

presentación periódica, el abandono del domicilio, la prestación de una

caución suficiente o la prisión domiciliaria –cfr. art. 113 del CPP–). Ello

podría servir para evitar las imaginadas fugas masivas de presuntos

inocentes.

Por último, el invocado “espíritu de la ley” podría mostrarnos, precisamente,

la intención y necesidad de brindar al imputado mayores armas recursivas

que al acusador. Igualmente, una interpretación “integradora” debe

considerar la obligación de interpretación restrictiva de todo posible recorte

a los derechos del imputado (cfr. art. 23 del CPP) y la prohibición absoluta

de la interpretación extensiva de la ley en perjuicio del imputado (cfr. art. 64

de la Constitución de Neuquén).

Estas son algunas razones por las cuales el Código Procesal Penal de

Neuquén concede mayores vías recursivas al imputado y a su defensa y, en

particular, cuando se refiere a una situación tan inentendible, contradictoria

y lesiva de derechos humanos como aquella que se produce cuando a una

persona investigada, que es sólo sospechosa de delito, se le aplica la pena

carcelaria antes de saber si es culpable o inocente del delito que se le

atribuye en el proceso (y que sólo puede habilitar la imposición de una pena

si, al finalizar el juicio previo a la pena, es declarado culpable en virtud de

una sentencia firme de condena).

17) Conclusión

En suma y evocando al Preámbulo de nuestra Constitución Nacional: no es

el poder de encarcelar presuntos inocentes una vía para “afianzar la justicia”,

sino la sustanciación de juicios en todo caso menos lentos que, a los

procesados, “aseguren los beneficios de la libertad”.

El Código Procesal Penal de Neuquén ha significado un adelanto en materia

de libertad de la persona meramente sometida a proceso, no obstante lo cual

mantiene el instituto de la prisión de presuntos inocentes (a diferencia de la

Ley 2302 de Protección Integral de Niñez y Adolescencia de la misma

Provincia de Neuquén, que no admite encierro carcelario alguno de niños

sospechosos de haber cometido un delito, sino sólo un arresto no carcelario

máximo de 30 días, al cual es prácticamente imposible llegar).

Dicho a la inversa: la provincia de Neuquén no acabó con el lesivo

fenómeno de los presos sin condena, pero su nuevo código establece un

programa normativo que, si fuera bien aplicado, no permitiría que los

meramente sospechosos de delito sean penados con cárcel antes de saberse si

son culpables o inocentes, o, al menos, lo admitiría en una medida

francamente menor a lo que venía sucediendo.

En ese último sentido, el nuevo código ha constituido, sin dudas, un buen

avance.