la prision preventiva como paradigma de la ejecucion de la pena ensayo de demian aisicovich

1

La prisión preventiva como paradigma de la ejecución de la pena. La necesidad de un

replanteo para gozar de un proceso penal digno de un Estado de derecho.

Étienne de La Boétie

Resumen.

Un derecho penal liberal y democrático como el que podemos inferir de nuestra Constitución

Nacional supone un sinnúmero de garantías del imputado tanto sustanciales como procesales. Es

un sistema muy frágil ya que con el trastocamiento de una sola pieza, el juicio previo, las demás no

pueden ser efectivas. Una simple lectura de estadísticas permite informarnos que nuestras cárceles

están pobladas en su mayoría por personas no condenadas, es decir inocentes. Sostengo que esta

situación en que la prisión preventiva se convierte en paradigma de la ejecución de la pena se

debe en gran parte a la incorrecta aplicación de sus presupuestos y principios limitadores.

2

El estudio de la prisión preventiva es de vital importancia para el derecho penal. Lo delicado del

tema no tiene solo que ver con que reviste la misma calidad que la pena, con que es un encierro.

Sin exagerar podría afirmar que la vigencia del conjunto de garantías procesales y sustanciales

depende de la correcta aplicación de sus presupuestos y principios limitadores.1 Así nos

encontraremos con una prisión preventiva que reviste el carácter de medida cautelar o de una pena

anticipada. En este último caso, con la frustración del principio de jurisdiccionalidad que hace caer

el programa constitucional.2 En la práctica, esta funciona como pena anticipada, ayudada por la ley

procesal penal que considera la privación de la libertad como la regla, que prescinde de la

verificación de riesgos procesales en el caso concreto, y contiene criterios sustantivas, por lo tanto

el imputado queda en peor situación que un condenado, ya que se lo somete al mismo trato pero sin

que se haya realizado un juicio.3

Si a esto le sumamos una circunstancia fáctica, como lo es la cantidad de detenidos no

condenados,4 la situación es más que preocupante. No suena extraña la afirmación de que la prisión

preventiva ha reemplazado a la pena como sanción del delito, siendo que solo estamos ante una

sospecha de delito.5 Así es que nos preguntamos ¿Qué significa ser imputado hoy en día?

Presupuestos de la prisión provisional.

Nuestra Constitución impide que una persona sea tratada como culpable hasta tanto el órgano

judicial encargado de pronunciarse en esa materia no pronuncie una sentencia judicial firme

declarando la culpabilidad del imputado y sometiéndolo a una pena.6 Este principio de inocencia es

una derivación inmediata de la necesidad de juicio previo según el cual, por un lado, es necesaria

1 En le prisión preventiva se juega el Estado de derecho. PASTOR, Daniel, Escolios a la ley de limitación temporal del encarcelamiento

preventivo, en “Nueva Doctrina Penal”, 1996/A, Editores del Puerto, Buenos Aires, pagina 286. 2 Ya que se impone una pena sin que exista una sentencia como consecuencia de un procedimiento en el que hubo acusación, defensa y

prueba. 3 PASTOR, Daniel, op cit, p. 287.

4 Según el informe SNEEP Argentina 2010, elaborado por la Dirección Nacional de Política Criminal en materia de Justicia y Legislación Penal

dependiente de la Subsecretaria de Política Criminal del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, de un total de 58.917 personas detenidas en todo el país en Diciembre del 2010, 27.320 se encontraban condenados (46%) y 30.832 procesados (53%). 5 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal, Editorial Trotta. Madrid 2009. P. 342

6 MAIER, Julio B. J., Derecho Procesal Penal. I Fundamentos, Editores del Puerto, Ciudad Autonoma de Buenos Aires. 1996. P. 490

3

una sentencia judicial firme para imponer una pena a alguien7 y por otro lado para llegar a esa

sentencia se impone un procedimiento previo que procure los elementos para la decisión del

tribunal.8 Debe ser un procedimiento reglado por la ley, que respete los derechos individuales y

formas que postula la Constitución. De esta manera protege jurídicamente a los justiciables y se

exterioriza como ley reglamentaria de la Constitución.9

Del principio de inocencia se derivan el in dubio pro reo,10

el onus probandi,11

y por último el

trato de inocente. La principal consecuencia de la exigencia de que el imputado sea tratado como

inocente es el derecho a permanecer en libertad durante el proceso y por lo tanto, para que este no

sea vulnerado la aplicación de una medida de coerción procesal debe cumplir con una serie de

requisitos que determinaran su legitimidad.12

Entonces en primer lugar la prisión preventiva no

podrá consistir en un anticipo de pena y el modo para distinguir la coerción procesal de la

material solo puede ser establecido por los fines que una y otra persiguen.13

Entonces, ¿habilita la Constitución Nacional la privación de la libertad antes de la condena?

Maier afirma que si, a partir del art. 18 de la CN que “(…) tolera el arresto por orden escrita de

autoridad competente, durante el procedimiento de persecución penal.”14

Según Pastor la regla del

art. 18 se refiere a casos de detenciones breves y no a la prisión preventiva como la conocemos

hoy, que se prolonga indefinidamente en el tiempo. El encarcelamiento preventivo solo puede

funcionar como excepción.15

A lo que Sergi responde que “(…) el programa constitucional

7 MAIER, op. Cit. P. 478

8 MAIER, op. Cit. P. 488.

9 MAIER, op. Cit. P. 490.

10Que juega a la hora de sentenciar, determinando la decisión judicial en caso que no haya certeza apodíctica de que el imputado ha

cometido el hecho. 11

Según el cual le corresponde al acusador demostrar la culpabilidad del imputado y no al imputado demostrar su inocencia. 12

BOVINO, Alberto, El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos, en Martin Abregú y Christian Courtis (Comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editores del Puerto/CELS, Buenos Aires, 1997, p. 441. 13

MAIER, op. Cit. P. 514. 14

MAIER, p. cit. P. 511. 15

PASTOR, Daniel, El encarcelamiento preventivo, en AA.VV., El nuevo Codigo Procesal de la Nacion. Analisis Crittico, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993. P. 47.

4

permite una privación de la libertad, dentro de los estrictos límites precisos, que impiden ser

equiparada a una pena”16

Es posible afirmar, entonces, que la prisión preventiva es la “(…) privación de la libertad del

imputado con el fin de asegurar el proceso de conocimiento o la ejecución de la pena.”17

Podemos

apreciar el carácter estrictamente cautelar del instituto, determinado por su fin. Son sus

presupuestos materiales, la sospecha vehemente de la comisión del hecho punible sumado a un

motivo especifico de detención (en principio fuga18

o peligro de fuga y peligro de entorpecimiento

de la investigación).19

La sospecha sustantiva de responsabilidad implica un cierto grado de desarrollo de la

imputación, es decir, una probabilidad concreta de que el imputado haya cometido el hecho punible

que se investiga.20

Además de los resultados concretos respecto de la participación del imputado en

el hecho él debe haber conocido la imputación, contado con un defensor y tenido oportunidad de

ser oído.21

El peligro de fuga debe apreciarse solo en razón de las circunstancias del caso particular.22

Por

otro lado, el peligro de entorpecimiento debe fundarse en sospechas vehementes. No es suficiente

deducir la existencia de peligro a partir de la posibilidad de entorpecer sino que debe fundarse en

circunstancias concretas.23

Desarrollare este tema más adelante.

Principios limitadores de la prisión provisional.

Los presupuestos mencionados anteriormente podríamos decir que se quedan a mitad de

camino. Veremos que además del merito sustantivo o sospecha vehemente de la comisión de un

16

SERGI, Natalia, Presupuestos para el encarcelamiento preventivo en la jurisprudencia, en Florencia G. Plazas y Luciano A. Hazan (Comps.), Garantias constitucionales en la investigación penal. Un estudio crítico de la jurisprudencia, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 474. 17

ROXIN, Claus, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 257. 18

En realidad si ya se ha dado la fuga el peligro procesal se habría materializado y la prisión preventiva ya no seria una herramienta eficaz. Ver CNCP, Sala I, “Palleros, Diego Emilio s/recurso de casación” reg 6387 9/12/2003 19

ROXIN, op. Cit. P. 259. 20

SERGI, op. Cit. P. 476. 21

PASTOR, El encarcelamiento preventivo, cit. P. 48. 22

ROXIN, op. Cit. P. 260. 23

ROXIN, op. Cit. P. 262.

5

hecho delictivo y del riesgo procesal es necesario introducir otros principios para el correcto

funcionamiento del instituto.

¿Cuáles son los limites que nos permiten distinguir una privación de la libertad durante el

proceso legitima de una ilegitima? A partir de ciertos principios limitadores, que de una manera u

otra han sido mencionados anteriormente, podemos acercarnos a dilucidarlos.

Fundamental y regulador de todo el encarcelamiento preventivo es el principio de

excepcionalidad.24

Este surge de la combinación del principio de inocencia y el derecho a la

libertad ambulatoria e implica que el encarcelamiento preventivo debe ser necesario para

neutralizar peligros que no pueden afrontarse de otro modo,25

y no podrá ser aplicado en caso que

estos puedan ser neutralizados por medidas menos cruentas.26

Por este principio, el legislador se

encuentra obligado a prever una amplia gama de medidas alternativas a la prisión que permitan ser

aplicadas a la generalidad de los casos y garanticen los fines del proceso.27

Referido a la

excepcionalidad la Comisión Interamericana de Derechos Humanos –en adelante CIDH- afirmo

que el imputado debe permanecer en libertad como regla general y que solo como excepción y bajo

determinadas condiciones el Estado está facultado para detener provisionalmente a una persona

durante un proceso judicial aun inconcluso.28

Además solo procederá la prisión preventiva cuando

sea el único medio que permita asegurar los fines del proceso porque se pudo demostrar que las

medidas menos lesivas serian infructuosas.29

En segundo lugar, el principio de proporcionalidad intenta impedir que aun en los casos de

encierro admisible, se inflija a quien soporta la prisión preventiva un mal mayor, irremediable, que

la propia reacción del Estado en caso de condena.30

Es decir, como mínimo que no reciban un trato

24

BOVINO, op. Cit. P. 453. 25

BOVINO, op. Cit. p. 455. 26

SERGI, op cit. p. 475. 27

BOVINO, op cit. p. 456. 28 Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Nº 35/07 Caso 12.553 “JORGE, JOSÉ Y DANTE PEIRANO BASSO

REPÚBLICA ORIENTAL DEL URUGUAY.” Los criterios expuestos por la oomision han sido confirmados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del 17/11/2009 “Barreto Leiva vs Venezuela” 29

CIDH Informe 35/07 párr. 100. 30

MAIER, op. Cit. p. 526.

6

peor que los condenados.31

Pero este principio presenta ciertos problemas. Al vincular el encierro

procesal con la magnitud de la pena rebela el carácter material de la prisión preventiva,32

y de esta

manera constituye una justificación de la pena anticipada.33

Además, no solo puede ser

considerado un límite, sino una justificación para la prolongación del encierro.34

Vemos como esa

vinculación entre pena y medida cautelar “(…) termina por producir efectos negativos sobre el

respeto efectivo del principio de inocencia.”35

Sergi, consciente de la problemática reformula el

principio como inequivalencia o prohibición de la equivalencia entre pena y prisión

provisional.36

De este modo, afirma, la medida cautelar no puede equipararse a la pena ni en

calidad, ni en cantidad.37

La CIDH también afirma que la prisión preventiva no puede equipararse

a la pena en cantidad ni en calidad. Este principio es, según la CIDH, una ecuación entre el

principio de inocencia y la finalidad de la medida cautelar.38

Por eso no se podrá recurrir a la

prisión preventiva cuando la pena prevista para el delito imputado no sea privativa de la libertad,

proceda en abstracto suspender la ejecución de una eventual condena o si, también en abstracto,

mediando condena sea procedente la libertad provisoria por el plazo transcurrido.39

Además para

calcular el plazo debe considerarse en abstracto la pena prevista para el delito imputado y estimarse

siempre la imposición del mínimo legal de la clase de pena más leve, ya que cualquier pronóstico

de pena realizado en una etapa anterior a la valoración de pruebas y sentencia y que supere ese

mínimo conculca el derecho de defensa y la garantía de ser juzgado por un juez imparcial.40

Este

principio impone determinar un límite temporal superado el cual la consecuencia ineludible será la

31

BOVINO, op cit. p. 457. 32


CIDH Informe 12/96 34



SERGI, op. Cit. p. 476. 37




CIDH Informe 35/07 párr. 111.

7

sustitución de la prisión preventiva por una medida menos lesiva o directamente la disposición de

la libertad.41

En tercer lugar, el principio de provisionalidad determina que la detención solo podrá

continuar si subsisten todas y cada una de las circunstancias que fundaron el dictado de la prisión

provisional,42

esta “(…) solo es legítima en la medida en que continúen existiendo todos sus

presupuestos.”43

Este principio impone el control de la subsistencia de los presupuestos del

dictado de la medida, desaparecidos el encarcelamiento debe cesar.44

También para que sea legítimo el encarcelamiento preventivo debe controlarse judicialmente y

respetarse ciertas normas en el cumplimiento de la medida, la detención y forma de la detención –

prohibición de tratos crueles, inhumanos y degradantes-.45

Por último, más allá de la prohibición de equivalencia entre pena y prisión provisional debe

establecerse un plazo de duración de la medida. Este debe operar como limitación temporal del

encarcelamiento y representar un límite infranqueable pasado el cual se produzca la cesación de la

medida.46

En caso que la prisión preventiva exceda el plazo razonable constituye una pena

anticipada.47

Afirma Pastor que en el procedimiento penal existe una tensión entre dos fines

polarizados: verificar las condiciones de procedencia para la pena y evitar la afectación de derechos

y garantías del imputado. Esta tensión puede verse también en la prisión preventiva entre el

aseguramiento del juicio con lesión de garantías o aseguramiento de las garantías a través de la

libertad del imputado con peligro para la realización tanto del juicio como del derecho sustantivo.

Este dilema intenta ser salvado por el sistema procesal mediante la determinación de quien, como y

hasta cuando correrá los riesgos. Al principio el péndulo se inclina a favor del Estado. Transcurrido

un plazo razonable sin que el Estado alcance los fines que justificaron la prisión del imputado, el

41







CIDH Informe 2/97

8

riesgo cambia de manos y el imputado debe recuperar su libertad “(…) a partir de ese momento los

riesgos los corre la meta estatal de realización de la ley penal”48

Vencido el plazo, el Estado ha

perdido la oportunidad de continuar asegurando el proceso mediante la privación de la libertad del

imputado, la prisión preventiva podrá o no ser sustituida por otras medidas menos gravosas pero se

deberá disponer la libertad del imputado.49

Este principio limitador opera en caso de delitos graves,

con penas muy altas, de contrario con anterioridad se produciría la violación de la prohibición de

equivalencia entre pena y prisión preventiva.50

Además, solo debería operar en caso que subsista el

riesgo procesal, de otro modo se debería haber ordenado la libertad con anterioridad,51

es decir

debe cesar no ya por su razonabilidad temporal sino por su falta de fundamento.52

No como lo ha

interpretado la Corte Suprema a partir de la modificación de la ley 24.240, donde se permite la

continuidad de la privación de la libertad por subsistencia del riesgo procesal. Lo ha dicho la

CIDH, la libertad debe producirse independientemente de que subsista el riesgo procesal, porque el

establecer un plazo razonable obedece a la necesidad de fijar un límite temporal mas allá del cual la

privación de la libertad no puede continuar.53

Este plazo no puede ser fijado en abstracto sino que

depende de cada caso, pero si un Estado ha fijado un límite máximo, en virtud del principio pro

homine debe interpretarse que el Estado ha decidido autolimitarse otorgando un mayor goce de

derechos.54

La existencia de un plazo legal es un límite máximo por encima del cual toda detención

es ilegitima, además, no otorga la facultad al Estado de mantener detenido al imputado por todo ese

lapso, así, el no cumplimiento del plazo no hace presumir la legitimidad de la detención.55

Dispuesta la libertad, solo se podrá privarla nuevamente en caso que no se haya cumplido el plazo,

48

PASTOR, Escolios cit. p. 289. 49


En Argentina el plazo seria de dos años al que se le podrá añadir uno mas por complejidad y seis meses para los recursos. Considero que la modificación de la ley 24.240 y la interpretación que ha hecho la Corte Suprema han significado un retroceso para el principio ya que lleva a la conclusión de que hoy en día no opera el plazo. 51

SERGI, op cit, p. 477. 52



CIDH Informe 35/07 párr. 137 ss. 55

CIDH Informe 35/07 párr. 139.

9

para el cual se debe computar la privación de la libertad ya sufrida y el computo no debe

reanudarse.56

Riesgo Procesal.

La tesis del trabajo se refiere a la aplicación de los presupuestos de la prisión preventiva,

específicamente al riesgo procesal y como a pesar de los avances que ha habido en la materia, la

falta de precisión del concepto permite introducir todo tipo de argumentos para encarcelar

preventivamente a un inocente. Los avances que menciono son conocidos por todos, me refiero a la

interpretación de la normativa procesal, las presunciones iure et de iure, luego iuris tantum de fuga

o entorpecimiento, hasta fallos como Mendez, Evelyn y Machieraldo donde se afirma que “(…) el

tribunal debe atender a las circunstancias objetivas que en el caso concreto permitirán formular

un juicio sobre la existencia del peligro que genera la necesidad de la medida (…) [es]

improcedente presumir la existencia de peligro procesal (…) se ordenaría la detención aun

cuando no existiera peligro alguno.”57

Ferrajoli realiza una encarnizada denuncia del instituto de la prisión preventiva afirmando que

no solo su abuso, sino ya su uso es radicalmente ilegitimo e idóneo para provocar el

desvanecimiento de todas las garantías procesales, que caen con el desconocimiento del principio

de jurisdiccionalidad.58

Dice que es un mero sofisma decir que la prisión preventiva no contradice

el principio de juicio previo por considerar que no es una pena sino una medida cautelar. Luego se

pregunta sobre las necesidades que justifican la prisión sin juicio. Descartadas por su repugnancia

con la Constitución las finalidades de prevención y defensa social, quedan el peligro de fuga y el de

entorpecimiento de la investigación. Acepta el autor que estos últimos asignan fines estrictamente

56

CIDH Informe 35/07 párr. 145 y 146. 57

Mendez Machieraldo citado por sergi 58

FERRAJOLI, op. Cit. p. 555.

10

cautelares a la prisión preventiva pero cuestiona su proporcionalidad respecto al sacrificio impuesto

a una persona inocente.59

El fundamento referido al entorpecimiento de la investigación solo podría utilizarse al inicio del

proceso, luego de realizada la declaración del imputado y comprobados los argumentos de la

defensa la continuidad de la detención pierde todo fundamento y se convierte en un arma para

situar a la acusación en una posición de superioridad respecto del imputado. Dice Ferrajoli que los

únicos que pueden valorar positivamente la continuidad de la prisión luego del interrogatorio,

desde este punto de vista, consideran el papel de la defensa como un “inoportuno estorbo.”60

Respecto del peligro de fuga, advierte el citado autor, se da una circularidad en la

argumentación, ya que esta provocado más que por el temor a la pena, por el miedo a la prisión

preventiva. Dice que si el imputado no estuviera ante esa perspectiva tendría el máximo interés en

no escaparse y defenderse.61

Además, el peligro no existe realmente, sobre todo si se tienen en

cuenta las características de la sociedad actual –informatización, integración, etc.-, la fuga obligaría

a vivir en la clandestinidad por lo tanto ya sería un tipo de pena y si se ha perdido la pista del

imputado se ha conseguido el propósito de neutralizarlo. Finalmente, dice en una provocadora

frase, invirtiendo los argumentos de la jurisprudencia, que el peligro de fuga es directamente

proporcional al monto de las penas y por lo tanto estas últimas deberían ser reducidas.62

Más allá de las críticas anteriores del jurista italiano, resulta clave para la tesis de este trabajo su

afirmación acerca de que el rasgo predominantemente policial, su desarrollo como medio ordinario

de administración de justicia y consecuente incompatibilidad con las garantías penales y procesales

debe buscarse en el carácter arbitrario de los presupuestos de la prisión preventiva. Ni los indicios

de culpabilidad, ni el peligro de fuga, o de entorpecimiento de la investigación son por naturaleza

susceptibles de prueba y refutación, ahí radica su carácter potestativo y nunca cognoscitivo. Así es

59

FERRAJOLI, op cit. p. 556. 60

FERRAJOLI, op cit. ps. 557 y 558. 61

FERRAJOLI, op. Cit. p. 558. 62

FERRAJOLI, op cit, p. 559.

11

que según el autor la prisión preventiva termina cumpliendo la función de por un lado pena

anticipada y por otro una función inquisitiva constriñendo al imputado a confesar o colaborar.63

Luego de leer los argumentos del citado autor resulta muy difícil no concordar. Pero como él

también ha afirmado, en el corto plazo un proceso penal sin prisión preventiva resulta una quimera.

Y veremos que si bien los presupuestos del instituto tienen cierto carácter potestativo y ciertas

veces es difícil su prueba –que no está a cargo del imputado- o refutación no es tan cierta que lo sea

por su naturaleza. Debe insistirse en el carácter cautelar del instituto.64

De esta manera quedan

excluidos la peligrosidad del imputado, sus antecedentes, la repercusión social del hecho y la

necesidad impedir que el imputado continúe cometiendo nuevos delitos.65

Por otro lado, el riesgo

procesal no puede ser presumido, no alcanza con alegar las características del caso concreto, o

solamente que la pena prevista legalmente es alta. Debe atenderse a circunstancias objetivas y

ciertas que en el caso concreto permitan formular un juicio sobre la existencia probable de peligro

que hace imprescindible la medida procesal de coerción.66

Debe ser posible fundar racionalmente

que el imputado se fugara o mediante su comportamiento entorpecerá la investigación. La

verificación del riesgo debe ser efectiva y de circunstancias objetivas cuya existencia sea

demostrada a través de la incorporación al proceso de elementos de prueba que la fundamenten.

Breve análisis jurisprudencial.

Dicho lo anterior resulta interesante pasar a ver que tiene en cuenta la jurisprudencia a la hora de

afirmar la existencia de riesgo procesal. No intento realizar una investigación exhaustiva, sino

solamente realizar una lectura de fallos del último año de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo

Criminal y Correccional –en adelante CNACC-.

63

FERRAJOLI, op. Cit. ps. 775 y 776. 64



BOVINO, op. Cit. p. 450.

12

La sala I suele tener en cuenta si el imputado es nacional o no, y siendo extranjero cuanto

tiempo hace que se encuentra en al país, también evalúa si el imputado tiene antecedentes,

inconductas procesales y el estado de la causa67

La sala IV sostiene que la severidad de la pena en expectativa es en parte válida para presumir la

fuga y a la hora de ordenar la libertad del imputado ha basado su decisión en que el hecho no fue

grave ni violento, que el imputado no cuenta con rebeldías o que la prueba ya ha sido recabado.68

Por su lado, la sala V sostiene que no debe ordenarse la libertad del imputado cuando el mínimo

de la pena en expectativa lo torna improcedente –conf. 316 y 317 del Codigo Procesal Penal de la

Nación- y ha llegado a afirmar, en total contradicción con nuestro programa constitucional –

específicamente al principio de inocencia y de jurisdiccionalidad- que quien ha demostrado

semejante desprecio hacia los bienes jurídicos ajenos y al orden social es altamente improbable que

se someta a la pauta procesal de comparecer al tribunal.69

La sala VI tiene en cuenta si se ha constatado el domicilio, el arraigo, si el imputado cuenta con

antecedentes, la gravedad del hecho –aunque no por si sola-, las reiteradas incomparecencias, si ha

habido declaraciones de rebeldía, si el imputado registra condenas anteriores, inconductas

procesales, la comisión de un nuevo hecho –por demostrar la infidelidad del imputado a las normas

y el desconocimiento del orden jurídico- la reticencia para ser identificado, como ha sido la

detención –en el caso el imputado habría amedrentado a un efectivo.70

Resulto llamativo la

constatación que en casos de violencia de género se ha optado por la privación de la libertad para

67

CNACC Sala I: Causa nº 42.503/12 , “GUERRERO RODRIGUEZ, Jorge Wilson s/Excarcelación.” 5/6/2012. Causa nº 42.347 “ Villalba, Jonathan Fidel s/Excarcelación” 3/5/2012. Causa nº 42.293 “González, Gustavo.” 20/04/2012. Causa nº 42.226 “Cendon, Osvaldo y otros s/Excarcelación.” 10/04/2012. 68

CNACC Sala IV: Causa 742/12 “Incidente de excarcelación de Rocio Noemi Gonzalez.” 11/06/2012. Causa nº 1.177/11 “Ramirez, Emilio Antonio s/excarcelación.” 23/08/2011. 69

CNACC Sala V: Causa nº 42081 “Capelo Nieva, Cristian Rodrigo s/excarcelación” 22/09/2011. 70

CNACC Sala VI: Causa Nro. 42.924 “Peralta, Gabriel Andrés s/ excarcelación” 20/12/2011. Causa Nro. 376/2012 “Escalante Amarillo, Jorge Domingo s/ excarcelación.” 26/04/2012. Causa N° 258 “Nuñez, Iván s/excarcelación” 9/4/2012. Causa Nro. 306/12 “Zarate Guerrero, Yenson Stick s/ excarcelación” 18/04/2012. Causa N° 453 “F., J. A. s/exención de prisión” 7/5/2012. Causa N° 467 “M., F. R.s/excarcelación” 29/05/2012.

13

impedirla y argumentado que la soltura del imputado podría llegar a influir en la victima para que

no declare.71

La sala VII sostiene que la severidad de la pena y la gravedad del hecho son validas para

presumir la fuga. También sostiene que la cantidad de intervinientes en un hecho, el ingreso a

moradas particulares el uso de vehículos, herramientas, aparatos de comunicación telefónica por

los cuales ocultaban su identidad permiten inferir la existencia de riesgo procesal “(…) ya que

quien así se conduzca difícilmente observe las normas del proceso”72

y demuestra riesgo de

elusión. Además tiene en cuenta la existencia de otras causas en trámite, el que el imputado habría

utilizado una tabla de madera con clavos para cometer el hecho!!!, que al ser liberado

anteriormente cometió otro hecho, el peligro corrido por la victima, la actitud hostil del imputado

frente a su aprehensión, la escala penal –como primer indicador- el que el imputado tenía un DNI

apócrifo y por último, ha llegado a sostener la confirmación de la prisión preventiva en base a que

el caso no encuadra en el art. 317 del CPPN y el imputado cuenta con condenas anteriores.73

Podemos observar como en ninguno de los supuestos mencionados anteriormente se han

afirmado circunstancias objetivas y ciertas que permitan inferir la necesidad de la medida cautelar.

La libertad es vista como un beneficio y no como la regla en el proceso, no como un derecho de

raigambre constitucional. En la mayoría de los casos se hace una enumeración de criterios que

podríamos llamar cliché, ya que se limitan a comentar si tiene arraigo o no, o la conducta del

imputado a la hora de la detención. Por otro lado es preocupante el hincapié que se hace en criterios

sustantivos mostrándolos como indicadores de riesgo, así como las características del hecho –con

casos extremos como el de la tabla con clavos- los antecedentes del imputado, rebeldías anteriores,

inconductas procesales –sin definir específicamente que consideran una inconducta procesal-.

Hasta se llega el extremo de hacer consideraciones típicas de un derecho penal de autor y de

71

CNACC Sala VI. Causa N° 453 “F., J. A. s/exención de prisión” 7/5/2012. Causa N° 467 “M., F. R.s/excarcelación” 29/05/2012. 72

CNACC Sala VII Causa nº 218/12. “Acuña, Carlos A.”. Excarcelación. 15/03/2012 73

CNACC Sala VII: Causa nº 218/12. “Acuña, Carlos A.”. Excarcelación. 15/03/2012. Causa nº 199/12. “Molina, Javier Carlos”. Excarcelacion. 15/03/2012. Causa nº 185/12. “Vizcarra Rebaza, Luis A.”. Excarcelación. 12/03/2012. Causa nº 182/12. “Vallejos, Facundo N.”. Excarcelación. 12/03/2012. Causa nº 471/12 “Vaccarezza, Ruben”. Excarcelacion. 26/04/2012. Causa nº 851/12. “Torres Guevara, Alfer Mauricio”. Excarcelación 28/06/2012.

14

peligrosidad, como en los casos en que se menciona el desprecio al orden social del imputado por

haber cometido el hecho –negando además de manera increíble el principio de inocencia-, la

infidelidad a las normas y la orientación de la conducta del imputado hacia el desconocimiento del

orden jurídico o afirmaciones tales como quien así se conduzca difícilmente observe las normas del

proceso. Además, salvo una que otra excepción, en ninguno de las resoluciones se realiza un

razonamiento que permita sostener que ha habido una instancia de argumentación y prueba

seguido de la voz del imputado acerca de la existencia del riesgo. Simplemente vemos

afirmaciones dogmaticas, sumado a que la mayoría de los argumentos se encuentran en grave

contraposición con nuestro orden jurídico.

Da la sensación de que la afirmación de la existencia de peligro procesal es enunciada como

mera formalidad.74

El monto de la pena es tomado en cuenta y los criterios se utilizan como meras

enunciaciones que si se suman parecen indicar un mayor grado de peligrosidad procesal, pero es

notable en las sentencias la falta de fundamentación y discusión, ya que si bien se mencionan

causales –por mas criticables que sean- no se explica cómo operan en el caso concreto.75

Llega a

sostenerse que el delito al que se vincula al imputado redundara en el actuar procesal de este

negando a su vez que puedan tenerse en cuenta las características del hecho. Puede observarse

detrás de los argumentos la presunción de que todo aquel que es investigado será hallado culpable

y por lo tanto, ante la imposición de la pena intentara eludir el accionar de la justicia.76

Respecto al

uso de criterios peligrosistas para la procedencia de la prisión provisional, se esta confesando de

manera explícita que la medida cautelar constituye un adelanto de pena y es aplicada para verificar

sus fines.77

74

IINECIP y OPEN SOCIETY FOUNDATIONS, El estado de la prisión preventiva en la Argentina. Situación actual y propuestas de cambio. Disponible online http://www.inecip.org/admin/proyectos/archivos/ INECIP_Prision% 20Preventiva_digital %20(1).pdf. P. 39. 75

INECIP, op cit. p. 41. 76

INECIP, op. Cit. p. 42. 77

INECIP, op. Cit. p. 44.

http://www.inecip.org/admin/proyectos/archivos/%20INECIP_Prision%25%2020Preventiva_digital%20%20(1).pdf

http://www.inecip.org/admin/proyectos/archivos/%20INECIP_Prision%25%2020Preventiva_digital%20%20(1).pdf

15

En un informe del INECIP78

luego de hacer un relevamiento de resoluciones de juzgados de

instrucción en Capital Federal, se afirma que para imponer la prisión preventiva se utilizaron los

siguientes fundamentos: el delito tiene prevista una pena privativa de la libertad mayor a ocho años

(57% de los casos), se pronostica el rechazo de la ejecución condicional (28%), las características

del hecho (49%), declaración de reincidencia (61%), condiciones personales del imputado (67%) y

la existencia de anteriores excarcelaciones (36%). Respecto de los elementos de prueba tomados en

cuenta a la hora de resolver la procedencia de la cautelar se utilizo combinados de distintas

maneras: informe de antecedentes penales (69%), circunstancias de la detención (62,5%), informe

socio ambiental respecto de la veracidad de los domicilios aportados y de la identidad del imputado

(12,5%).79

En conclusión, es posible observar una de las causas de la cantidad de detenidos en prisión

preventiva, esta es el uso inadecuado de lainstitucion. Nos encontramos con resoluciones

dogmaticas que elaboran enunciaciones genéricas de principios constitucionales que no aplican

buscando presentar una aparente fundamentación,80

así los principios limitadores y presupuestos de

la prisión preventiva pierden su utilidad y pasan a ser parte de lo que debe citarse en una resolución

judicial sin que determinen su decisión, a esto debemos sumarle la utilización indiscriminada de

criterios sustantivos con la consecuente admisión del carácter de pena anticipada del instituto en

cuestión.

78



INECIP, op. Cit. p 45.

la prision preventiva como paradigma de la ejecucion de la pena ensayo de demian aisicovich

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