revista iuris-julio 2010

De la necesidad surgió esta obra, en la que hemos pretendido recoger los aspectos esenciales de aque-llas materias en las que por la forma en que se desenvuelve su práctica profesional puede resultarútil contar con un prontuario. Un documento que contenga las ideas imprescindibles sobre cada unade las materias que trata, que recoge aquellas precisas cuestiones que más consultamos en las nor-mas y con los modelos de formularios que puedan servirles de ayuda en aquellos momentos en queno les sea posible desplazarse al despacho para consultarlos.

sumario6. VIOLENCIA DE GÉNERO 7. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 8. PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE EXTRANJERÍA Y ASILO

9. EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO10. LABORAL 11. FISCAL 12. CONSTITUCIONAL 13. INTERNACIONAL

1. AGENDA 2. EJERCICIO PROFESIONAL 3. CIVIL 4. MERCANTIL 5. PENAL

Coordinadores: Silvia Hinojal López y Valentín J. Sebastián Chena / Autores: Varios / Encuadernación: Rústica / Páginas: 952 / ISBN: 978-84-8126-508-8

¿Quién no ha necesitado en una reunión fuera del despacho consultar unos aspectos con-cretos sobre una materia para precisar algunos puntos de un acuerdo? ¿Quién no ha echa-do en falta, mientras va camino del Juzgado o espera en la puerta del mismo para que se ce-lebre la vista, un esquema del procedimiento que se va a desarrollar? ¿Quién, en una Juntade una comunidad de propietarios o en una Junta General de una sociedad mercantil, no haprecisado algunos datos jurídicos para completar un acta o un acuerdo?...

Prontuariodel abogado.Edición 2010

LO MÁS ÚTIL PARAGUIAR AL PROFESIONALEN SU LABOR DIARIA

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JULIO-AGOSTO

2010151

A C T U A L I D A D Y P R Á C T I C A D E L D E R E C H O

Luis Romero

Abogado

«Lo más criticable del nuevo Código Penal es que conculca el principio de intervención mínima»

Crónicas¿Reducir el déficit

público a costa de la

seguridad jurídica?

Oficina judicialLa interposición

de recursos tras

la macrorreforma

procesal

EjercerEl juicio como

herramienta de

fidelización de

clientes

3652

K12

648

3652

K12

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TRIBUNA

Operaciones vinculadas:

¿a qué atenernos?, por

David Fernández y Alberto

Casale

Editorial

Años de negociación entre los agentes socia-les, a la papelera: finalmente, la reforma la-boral se aprobó mediante el Real Decreto Ley 10/2010, al cual dedicaremos un especial

en el próximo número, que también se ocupará del nuevo Código Penal (LO 5/2010, de 22 de junio). Semanas antes se había aprobado el Real Decreto Ley 8/2010, que, con sus 59 páginas, pasará a los anales de la codificación legislativa como una de las normas de este rango más extensas. Apro-bado por el Gobierno para reducir el déficit público, del “re-cortazo” se ha denunciado que no respeta subidas salariales pactadas en negociación colectiva, que introduce modifica-ciones en la Ley de Presupuestos Generales del Estado, que es ilícitamente reformado mediante corrección de errores. ¿Reducir el déficit público a costa de la seguridad jurídica? En los próximos meses, los tribunales deberán resolver di-versos recursos presentados contra esta norma.

Legislar a golpe de “decretazo” no es ni mucho menos nuevo en nuestro ordenamiento. La improvisación se justifi-ca alegando que los plazos provienen de Bruselas. Pero cómo justificar que una transposición se demore durante años y que, cuando su aplicación es inminente, se precipiten las mo-dificaciones. Así ha sucedido con la normativa de operaciones vinculadas, convertida en un “galimatías”, según los autores de la Tribuna de este número. Ya el Real Decreto Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recuperación económica y el empleo introdujo reformas respecto a las obli-gaciones de documentación de las pymes, pero es que, a dos meses del plazo máximo para la declaración del Impuesto, se ha publicado un “desconcertante Proyecto que introduce nue-vos y confusos cambios”. ¿A qué atenernos?

Galimatías

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CONSEJO DE REDACCIÓN Daniel de Alfonso (magistrado), Silvia Hinojal (abogado) y Lucas Palomar (abogado)

Consejo asesor Ignasi Doñate (abogado), Yolanda Guerra (abogado), Helen Glover (periodista), Paloma Llaneza (abogado), Macarena Llansó (abogado), Judith Martínez (abogado) y Santiago Vidal (magistrado)

Redacción Carolina Menéndez (Coord.), Judith Casals ([email protected])Príncipe de Asturias, 61 · 08012 Barcelona · Tel. 93 295 48 05

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IURIS no hace necesariamente suyas las opiniones y criterios expresados por sus colaboradores. El criterio de IURIS es independiente. La publicación de informaciones es gratuita. Puede hacernos llegar sugerencias e información sobre su despacho a través de [email protected]

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3iuris julio-agosto 2010

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TRIBUNA Operaciones vinculadas:

¿a qué atenernos?

David Fernández y Alberto Casale

11

Sumario


6 CRÓNICAS DECRETAZOS

¿Reducir el défi cit público a costa de la seguridad jurídica?

Ana Belén del Pozo

9 AL DÍA

11 TRIBUNA

14 PROTAGONISTAS LUIS ROMERO

«La Ley de Enjuiciamiento Criminal debe imbuirse

del espíritu constitucional»

Cristina Gallardo

20 OFICINA JUDICIAL La interposición de recursos tras

la macrorreforma procesal

María Teresa Rodríguez Peralta y Josefa Fernández Nieto

23 EJERCER El juicio como herramienta de fi delización de clientes

Jordi Estalella del Pino

28 GESTIÓN

ANÁLISIS

34 Civil Cómo actuar ante la separación y divorcio

de mutuo acuerdo de extranjeros en España

Anna M. Vidal i Cardona

39 Penal

44 Nuevas Tecnologías

50 Administrativo Salidas ante las difi cultades de las sociedades

para pleitear contra la Administración

Sebastián Díaz Ribes

54 Mercantil Una aproximación al contrato de confi rming Javier Puyol Montero

59 Ventanilla Solicitar una autorización de residencia por arraigo social

Marcelo Belgrano Ledesma

PANORAMA ANEXOS

64 Leyes 71 Sentencias 80 Herramientas69 Comunitario 77 Libros 82 Infoiuris70 Fiscal 79 Agenda

GESTIÓNPautas para la ordenación de las relaciones

económicas entre abogado y cliente

Dionisio Escuredo

ANÁLISIS Penal Cumplimiento de penas privativas de

libertad: establecimientos penitenciarios (ii)

Carles Mir Puig

Consulte en HERRAMIENTAS la información marcada con y en www.revistaiuris.com los textos completos de normativa y jurisprudencia marcada con @

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ANÁLISIS Nuevas Tecnologías Novedades y cuasuística sobre

la videovigilancia

Alfonso Pacheco Cifuentes y Santiago Bermell Girona

39

44

28

Sumario

El pasado 20 de mayo, el Consejo de Ministros aprobó el Real Decreto Ley 8/2010 por el que se adoptan medidas extraordinarias pa-ra la reducción del déficit público. La norma

se publicó en el BOE el 24 de mayo, con dos correcciones pos-teriores los días 25 y 26 que por su alcance alimentaron, aún más, si cabe, la polémica acogida que tuvo la nueva norma.

El Real Decreto fue convalidado en el Congreso el 27 de mayo con los votos a favor de 169 diputados —los de los grupos

socialista y catalán—, 168 votos en contra y 13 abstenciones. No van a ser los únicos ajustes de nuestras maltrechas finan-zas y respecto a algunos de los aspectos regulados se anun-cian recursos porque no se ha respetado la legalidad vigente.

Desde que la sociedad y la clase política tuvieron conoci-miento de las medidas previstas por el Ejecutivo, las críticas por el fondo y la forma del Decreto han sido continuas. Algunos colectivos han emprendido una batalla para que se declarare la invalidez de determinados aspectos. Independientemente de

El Real Decreto Ley 8/2010, aprobado por el Gobierno para reducir el défi cit público, ha suscitado críticas por la forma y por el fondo. En los próximos meses, los tribunales deberán resolver algunos recursos

presentados principalmente por cuestiones de técnica legislativa y procedimiento.

DECRETAZOS

¿Reducir el déficit público a costa de la seguridad jurídica?

6 iuris julio-agosto 2010

CrónicasAutor: Ana Belén del Pozo. Periodista

6

que se pueda estar más o menos de acuerdo con la idoneidad de las resoluciones adoptadas, subyace un problema de im-provisación y falta de maduración de las leyes forzado por el momento de convulsión financiera que ha derivado, según al-gunos expertos, en evidentes carencias de técnica legislativa.

Pocos días antes de que el Consejo de Ministros aprobara el Real Decreto Ley, la Unión Europea obligó a los Estados miembros, especialmente a aquellos con mayor déficit pú-blico, a sanear sus cuentas para garantizar la estabilidad del euro. Esto es lo que llevó al Gobierno a aprobar con urgencia la reducción del gasto en 15.000 millones de euros en dos años. Éste es un primer paso en los ajustes, aunque no va a ser el único y le seguirán otras medidas y recortes que afec-tarán a nuevos colectivos.

Lo que algunos se preguntan es por qué no se han hecho los recortes sobre determinados gastos de la Administración que, aparentemente, pueden parecer prescindibles o, como es el caso de los sindicatos, por qué la reducción del déficit no se ha hecho por la vía del aumento de ingresos, por ejemplo, con la recuperación del Impuesto de Patrimonio, la reactivación del Impuesto de Sucesiones, el incremento del IRPF para ren-tas más altas, el aumento del IVA para determinados bienes de lujo o la lucha contra el fraude fiscal.

Empleados públicos

Los principales aspectos del Real Decreto Ley 8/2010, que, con sus 59 páginas, pasará a los anales de la codificación legislativa como una de las normas de este tipo más extensas, son la reducción media de un 5% de los salarios de los em-pleados públicos, efectiva en las nóminas del mes de junio, y la congelación de estos sueldos a partir de 2011.

La adopción de estas medidas se realiza, según el Minis-terio de Economía, al amparo del artículo 38.10 del Estatuto Básico del Empleado Público, suspendiendo parcialmente la aplicación de las cláusulas con contenido retributivo del Acuerdo entre Gobierno y sindicatos para la función pública en el marco del diálogo social firmado en septiembre de 2009.

Los sindicatos consideran, sin embargo, que la medida vulnera el derecho a la negociación colectiva, no sólo en lo concerniente al Estatuto Básico de la Función Pública, sino también al Estatuto de los Trabajadores en todo lo que tiene que ver con los convenios colectivos suscritos y vigentes en Comunidades Autónomas, ayuntamientos y ámbitos de personal laboral de la Administración General del Estado.

Algunas asociaciones de representación funcionarial co-mo la Federación de Asociaciones de Cuerpos Superiores de la Administración General del Estado (FEDECA) han anuncia-do diferentes acciones legales contra el recorte de los salarios de los empleados públicos. La Federación denuncia que las medidas adoptadas por el Gobierno son unilaterales y supo-

nen una violación de las normas de negociación, más aún cuando se había pactado para 2010-2012 una subida salarial.

“Como no pode-mos recurrir directa-mente el Real Decreto Ley ante el Constitu-cional, vamos a plan-tear una doble estra-tegia para intentar que sean los tribuna-les revisores los que planteen una cues-tión de inconstitucio-nalidad”, explica el portavoz de FEDECA, Rafael Coloma. Por un lado, la Federación va a poner a disposición de los funcionarios un

recurso pro forma contra la primera nómina del mes de junio, a la que se aplicarán los recortes, y que individualmente cada afectado deberá presentar ante el Tribunal Superior de Justi-cia que corresponda, tras haber interpuesto previamente un recurso de alzada que agote la vía administrativa; para ello no es necesario ni abogado ni procurador. Por otro lado, los servicios jurídicos de FEDECA estudian la presentación de un recurso en los juzgados centrales de lo contencioso de la Audiencia Nacional contra la Resolución de 25 de mayo de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos por la que se dictan instrucciones en relación con las nóminas de los funcionarios para desarrollar el Real Decreto. El plazo para interponerlo es de dos meses y no necesita recurso adminis-trativo previo al haber sido publicada en el BOE.

FEDECA ha encargado la dirección de estos recursos a un abogado privado ajeno a la función pública “por cuestiones de responsabilidad y para que no se puedan aducir incom-patibilidades en la representación si tiene que intervenir en algún momento un abogado del Estado”, explica el portavoz.

La fundamentación de la ilegalidad por inconstitucionali-dad que alega FEDECA se basa en la ausencia de extraordinaria y urgente necesidad de las medidas adoptadas. “No se entiende que la única solución posible a los problemas derivados de la crisis que ha encontrado el Gobierno sea la bajada de los suel-dos de los funcionarios y de las pensiones”, argumenta Coloma.

Además, en el caso de los pensionistas, la Federación alega que todavía faltan seis meses para que se vean los efec-tos de la medida, un periodo en el que previamente deberán aprobarse los Presupuestos Generales del Estado. Por lo que se refiere a las retribuciones de los funcionarios, aduce que hace pocos meses el Gobierno pactó con los sindicatos más representativos una subida de sueldo cuando ya se conocían las cuentas de la contabilidad pública.

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RAFAEL COLOMARAFAEL COLOMA

Portavoz de FEDECAPortavoz de FEDECA

“Vamos a plantear “Vamos a plantear una doble estrategia una doble estrategia para intentar que para intentar que sean los tribunales sean los tribunales revisores los revisores los que planteen que planteen una cuestión de una cuestión de inconstitucionalidad”inconstitucionalidad”


Crónicas

En segundo lugar, FEDECA considera que la polémica norma ha modificado, sin poder hacerlo, la Ley de Presu-puestos Generales del Estado; a su juicio, el Real Decreto Ley podría haber decretado la indisponibilidad de ciertos créditos previstos presupuestariamente, pero no modificar el texto de los artículos de los Presupuestos Generales.

Por último, Rafael Coloma explica que los recortes progresivos son, básicamente, un tributo y confieren un carácter impositivo a la relación empleado-em-pleador. “Lo verdadera-mente progresivo sería subir el IRPF por el pro-cedimiento establecido para que realmente so-porten la crisis quienes más tienen”, explica.

FEDECA aboga, además, por una reforma en profundi-dad de la Administración que elimine todo aquello que es claramente innecesario y que limite la externalización y contratación privada de todos aquellos servicios que puedan asumirse por los actuales empleados públicos para sanear, realmente, las cuentas públicas de este capítulo.

Salarios de los jueces

En lo que respecta a la reducción de las retribuciones de los jueces, el ajuste establecido en el Real Decreto Ley ha tenido que realizarse de manera diferente al resto de los empleados públicos ya que un Decreto no puede modificar una Ley Orgánica como la que regula las retribuciones de la carrera. Aun así, algunos magistrados han remitido escritos al Defensor del Pueblo porque consideran que la norma es inconstitucional en lo que afecta a sus retribuciones y le pi-den que plantee un recurso de inconstitucionalidad por ello.

Otra de las medidas acordadas es la suspensión de la revalorización de las pensiones en 2011 con excepción de las prestaciones más bajas del sistema, es decir, las no con-tributivas; asimismo, se adelanta al 1 de junio la suspensión del régimen transitorio de jubilación parcial cuya entrada en vigor estaba prevista para el 1 de enero de 2013.

Los recortes afectan también a dos de los bastiones de la política social del actual Gobierno socialista. El primero, la eliminación de la retroactividad en prestaciones por de-pendencia a partir del 1 de junio de este año y la posibilidad de aplazar hasta un máximo de cinco años el pago de dere-chos de retroactividad generados hasta ahora. Se pretende, en compensación, agilizar los procesos de reconocimiento de estas ayudas y limitar su tramitación a seis meses. La

segunda de las prestaciones con la “marca Zapatero” que des-aparecerá el 1 de enero de 2011 es el cheque-bebé de 2.500 euros con los que se apoyaba cada nacimiento o adopción.

Endeudamiento de las entidades locales

El Real Decreto también prevé la reducción y racionaliza-ción del gasto farmacéutico, la reducción de las inversiones públicas y de la ayuda al desarrollo o el aplazamiento al 2012 de las operaciones de endeudamiento a largo plazo de las en-tidades locales. La incertidumbre sobre la entrada en vigor de este punto referente a los ayuntamientos, con una corrección de errores cuya efectividad se posponía a enero de 2011 cuando inicialmente se anunció su aplicación inmediata, ha sido uno de los aspectos que más polémica ha suscitado, al menos desde el punto de vista de la seguridad jurídica y la técnica legislativa.

El abogado Miguel Temboury decidió presentar en un juz-gado central de lo contencioso-administrativo un recurso contra la corrección de errores publicada en el BOE, que en la práctica representa una modificación del contenido de una norma de rango superior. “Lo hago porque considero que es abusivo que por la vía de corrección de errores se cambie una ley”, señala.

Temboury argumenta que, si un Real Decreto Ley debe ser aprobado por todos los miembros del Consejo de Ministros, no es admisible que una decisión individual del presidente del Gobierno o de la ministra de Economía permita, por la vía de publicación en el BOE, un cambio en el sentido de lo acordado.

El abogado es consciente de la dificultad de que prospere su recurso: “Posiblemente alegarán que no tengo capacidad ni legitimidad para interponerlo porque en el Derecho admi-nistrativo no se admite un interés genérico del recurrente, hay que ser afectado directo.” Sin embargo, está dispuesto a abrir una “nueva vía jurisprudencial” al alegar su “derecho a conocer la norma jurídica y la integridad del ordenamiento”, algo que no se ha garantizado en el caso de las medidas apro-badas respecto a los ayuntamientos.

Asimismo, asegura que también tiene un interés directo por-que se ha visto afectado su derecho patrimonial como vecino de un municipio. Mientras el tribunal decide si admite el recurso, ha solicitado la supresión cautelar de esta corrección de errores.

“Se están dando bandazos legislativos y se está producien-do una sobreabundancia de legislación que no respeta el prin-cipio de legalidad”, asegura el letrado, para quien no es bueno que se dicten normas contradictorias al impulso de la realidad. “Si se hubiera legislado con más previsión no estaríamos en la actual situación”, asegura. Otro ejemplo que aporta de esta falta de seguridad jurídica para el ciudadano es la insinuación de la supresión de primas a las energías renovables: “Desde hace tiempo se sabía que el sistema de retribuciones de las renova-bles estaba mal diseñado pero se primaron las inversiones y mucha gente puso en ello su dinero.”

MIGUEL TEMBOURY MIGUEL TEMBOURY

Abogado Abogado

“Desde hace “Desde hace tiempo se sabía tiempo se sabía que el sistema de que el sistema de retribuciones de las retribuciones de las renovables estaba renovables estaba mal diseñado”mal diseñado”

Relevo al frente

de Sagardoy

Sagardoy Abogados, bufete especiali-zado en Derecho del trabajo y de la Segu-ridad Social, ha celebrado su 30 aniver-sario comenzando una nueva etapa en la que Íñigo Sagardoy sucede a su padre, Juan Antonio Sagardoy, en la presidencia de la firma. Martín Godino y José Manuel Martín han sido nombrados nuevos socios directores.

Olivares Mozo, nuevo

socio de Hispajuris

Tras integrar a Caruncho, Tomás & Ju-del en A Coruña, la agrupación de firmas de abogados Hispajuris ha incorporado a Oli-vares Mozo & Abogados como nuevo socio en Vigo. El nuevo miembro de Hispajuris es un despacho con 30 años de trayectoria, fundado por José Manuel Olivares Mozo, con un servicio multidisciplinar.


Al díaAutor: Redacción iuris

De izq. a dcha., José Manuel Martín, Martín Godino

e Íñigo Sagardoy. Sentado, Juan Antonio Sagardoy

Equipo profesional de Olivares Mozo & Abogados

Nicea Abogados Nicea Abogados ha

anunciado la incorpora-ción de Rafael Arráez a su área de Derecho In-mobiliario procedente del despacho interna-cional Clifford Chance,

donde ejercía como especialista de di-cha área jurídica desde principios de 2000.

Bird & BirdBird & Bird ha anunciado recien-

temente dos fichajes: Antonio Cue-to, proveniente de Gómez-Acebo & Pombo, se incorpora como consejero

para el área de Propiedad Industrial e Intelectual, y Lourdes Ayala, tras desarrollar su carrera en Araoz & Rueda e incorporarse luego a Lener, se integra como socia para codirigir el área de Mercantil y Fusiones & Adquisiciones.

Cuatrecasas, Gonçalves PereiraCuatrecasas, Gonçal-

ves Pereira ha reforzado su oficina de Palma de Mallorca con la incor-poración como socio del abogado del Estado

José Argüelles, que dirigirá las áreas de Contencioso y Mercantil.

Ibáñez & Fernández de Valderrama se incorpora

a la red internacional de despachos Crowe Horwath

El despacho de abogados Ibáñez & Fernández de Val-derrama se ha incorporado a la red internacional Crowe Horwath, con presencia en más de 100 países y más de 560 oficinas distribuidas por todo el mundo. Con la inte-gración en la red, el despacho pasa a denominarse Crowe Horwath Ibáñez & Fernández de Valderrama, Abogados y Asesores Tributarios.

La integración, a la que acompaña un cambio de ubicación en Madrid, se com-pleta con la incorporación como socio de Carlos Baquerín Alonso para reforzar el departamento de Derecho Mercantil y la creación de dos nuevos departamentos, de Fusiones y Adquisiciones, dirigido por José Peña Arsuaga, y Fiscal, dirigido por Luis Rodríguez-Ramos Ladaria, que también se incorporan como socios. Para los socios fundadores del despacho, la integración supone consolidar su crecimiento: “El obje-tivo de la firma es combinar un servicio de multidisciplinar con un enfoque práctico y unos honorarios competitivos”, indica Gonzalo Fernández de Valderrama; según Javier Ibáñez, “esta nueva etapa representa un paso más de la firma en su constante voluntad de mejora, tanto en la calidad del asesoramiento jurídico como en la amplia-ción de la gama de sus servicios y en la cobertura internacional”.

De izq. a dcha., Gonzalo Fernández de Valderrama y Javier Ibáñez


Al día

“El proceso de mediación será estructurado, sencillo,

ágil, efi caz y económico”, según las conclusiones del

I Encuentro de Juristas sobre Mediación

“El proceso de mediación, tal como se regula en el Anteproyecto de la Ley de Mediación y Arbitraje, será un pro-ceso estructurado, sencillo, ágil, eficaz y económico”. Es una de las conclusiones del I Encuentro de Juristas sobre Media-ción, que, organizado por la Asociación de Juristas por la Mediación, tuvo lugar el 10 de junio en el Colegio de Abogados de Madrid, patrocinador del evento den-tro de las actividades del Centro de Res-ponsabilidad Social de la Abogacía. En la jornada, dirigida a magistrados, jueces, fiscales y abogados, se debatió la repercusión que tendrá la futura Ley de Mediación, uno de los tres pilares de la nueva reforma de la Justicia que emprenderá el Gobierno español, así como los diferentes ámbitos en los que se está desarrollando la mediación. Entre los intervinientes, los magistrados Margarita Uría Etxebarría, María Teresa Martín Nájera, Ramón Sáez Valcárcel o Rosario García Álvarez, así como el fiscal Agustín Herrero Alonso y los mediadores Antonio Acevedo Bermejo y Daniel Bustelo Eliçabe-Urriol.

Voluntariedad, confidencialidad, imparcialidad y neutralidad del mediador, buena fe, carácter personalísimo y protección de los intereses de los menores y personas dependientes son “los principios inspiradores del procedimiento de me-diación”, una fórmula alternativa de resolución de conflictos que cobra relevancia debido al inicio del proceso de transposición de la Directiva 2008/52 CE, sobre la mediación en aspectos civiles y mercantiles, que desembocará en la futura Ley. Con motivo de dicha transposición, el Consejo General del Poder Judicial está tra-bajando en un protocolo para llevar a cabo la mediación en el ámbito mercantil. En la jurisdicción laboral está en curso un proyecto piloto que se lleva a cabo en el Juzgado de lo Social n.º 3 de Bilbao y existe en marcha un proyecto en la Comu-nidad de Madrid.

Además del análisis de experiencias actuales de implantación de la mediación, el grueso de la jornada se dedicó a examinar la futura Ley: “Entre las novedades, la Ley de Mediación obligará a que las reclamaciones de hasta 6.000 euros se sometan a un proceso de mediación antes de acudir a los tribunales. Las reclamaciones de hasta 300 euros se tramitarán telemáticamente.” En cuanto al proceso regulado en la misma, se inicia con una sesión informativa, que será gratuita en caso de que la mediación sea obligatoria. La solicitud de inicio podrá realizarse conjuntamente por las partes o por una con la posterior aceptación de las demás; en el supuesto de que exista un procedimiento judicial en curso, las partes podrán solicitar su suspensión. El inicio del proceso de mediación interrumpirá los plazos de prescripción y caduci-dad de la acción. Por cada sesión de mediación se levantará un acta y la finalización del proceso se realizará mediante la firma del acta final por el mediador y las partes. El acuerdo de mediación tiene efecto de cosa juzgada y frente a él sólo cabe solicitar anulación o revisión conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para sentencias firmes, goza de eficacia ejecutiva y constituye título suficiente para instar su ejecución forzosa.

La red GIPE se certifi ca

en calidad total

La red de firmas legales GIPE ha inicia-do el proceso de certi-ficación de calidad de su estructura y orga-nización. “Creemos firmemente en la ven-taja competitiva que otorga una certifica-ción frente a los clien-

tes”, resume Ignacio Herrero, presidente de GIPE España, el esfuerzo que realizará la red en los próximos meses: “Después de obtener la certificación de cada bufete, nos parecía necesario proseguir iniciando el proceso para toda la red.” Integran la red en España los siguientes despachos: Mingo-rance Mier Villalobos (Andalucía), Rivero & Sáez Bufete (Asturias), Sirvent y Grana-dos Asociados (Canarias), Emin Abogados y Asesores (Cataluña), Herrero e Hidalgo Asesores (Madrid), Grau Pastor Mora Serna Abogados (Valencia) y Evalúa Consultores (Baleares). Según la responsable de calidad, Carmen Herrero, “los bufetes integrantes de nuestra red operan como una sola fir-ma en la gestión de los expedientes y en la calidad de atención a los clientes; por ello utilizamos software en común y crite-rios de organización y calidad que ahora certificaremos”.

Bové Montero y Asociados

apuesta por Baleares

Apenas unas se-manas después de que Deloitte anunciara su apuesta por Baleares, con la constitución de una sede en Mallorca, Bové Montero y Aso-ciados ha incorporado al alemán Klaus Dieter Görgen como director

de la oficina de la firma en Palma de Mallor-ca, que desde su nueva posición reforzará el plan de crecimiento de la firma en la plaza balear.

Ignacio Herrero

Klaus Dieter Görgen

Operaciones vinculadas: ¿a qué atenernos?

A escasos días de concluir el plazo para la presentación del Impuesto sobre Socieda-des para la mayoría de las empresas del país, el 25 de julio, los profesionales del

sector se encuentran con dificultades importantes respecto a la aplicación de la normativa de operaciones vinculadas. Esta incertidumbre la motiva la publicación de un Proyecto de Real Decreto que modifica (una vez más) la normativa en relación con esta materia.

La falta de planificación y reflexión respecto a un cambio de este calado afecta de lleno a la seguridad jurídica de nues-tro país. ¿Qué opinión generará en las empresas extranjeras que han invertido en España, por ejemplo a través de una Entidad de Tenencia de Valores Extranjeros (ETVE), y en los contribuyentes locales una nueva modificación de la norma-tiva fiscal de operaciones vinculadas a menos de dos meses de presentar el Impuesto?

Evolución normativa

El cambio fundamental de la reforma introducida por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la pre-vención del fraude fiscal en materia tributaria consistió en el traslado efectivo de la carga de la prueba en operaciones vinculadas de la Administración al contribuyente. Es decir, que ahora es el contribuyente el que debe demostrar que los precios aplicados en sus operaciones vinculadas se corres-ponden con los precios de mercado (principio básico de la fiscalidad).

Sin embargo, la reforma de diciembre de 2006 se retrasó hasta febrero de 2009 de manera injustificada por la falta de la aprobación de un reglamento que definía precisamente lo que se debía cumplir (Real Decreto 1793/2008, de 3 de no-viembre, por el que se modifica el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades). Esta demora originó, en muchos casos,


DAVID FERNÁNDEZ Socio director Sala & Serra Abogados. Profesor en el

Máster de Tributación y en el Máster de Asesoría de

Empresas del Centro de Estudios Financieros.

ALBERTO CASALEAsociado Sala & Serra Abogados. Ha sido asociado

del equipo de precios de transferencia de Ernst &

Young Abogados en Madrid.

Tribuna

el desinterés por parte de los contribuyentes y de los despa-chos, así como la oportunidad perdida de la Administración tributaria de transmitir la importancia de la reforma y, sobre todo, de formar al contribuyente en su aplicación.

Cuando muchos contribuyentes ya habían cumplido o estaban en proceso de cumplir con este nuevo deber formal y muchos despachos profesionales inver-tían recursos en ad-quirir bases de datos y

preparar a sus profesionales, se aprobó el Real Decreto Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas para el impulso de la recu-peración económica y el empleo, una norma que modificaba parcialmente la norma de operaciones vinculadas respecto a pymes. ¿Qué se le puede decir al empresario serio y previsor que contrató trabajos que ahora se quedan sin contenido?

Pero ahí no termina este galimatías en que ha convertido el Gobierno la aplicación de esta norma: a dos meses del plazo máximo para la declaración del Impuesto, se ha publicado un desconcertante Proyecto que introduce nuevos y confusos cambios, ya que amplía la exención documental a “el conjunto de las operaciones que no excedan de 250.000 euros realizadas en el periodo impositivo con la misma persona o entidad vinculada, cualquiera que sea el tamaño de la em-presa y el carácter interno o internacional de las operaciones”.

En nuestra opinión, este Proyecto pretende introducir, de manera imperfecta e improvisada, modificaciones a nivel reglamentario que inesperadamente vacían de contenido las modificaciones realizadas sobre la Ley del Impuesto sobre So-ciedades aprobadas en el denominado “Pacto Zurbano”. Eso, dos meses antes de la declaración del Impuesto, dos meses antes de haber cambiado las reglas del juego establecidas desde diciembre de 2006, premiando a los contribuyentes que no habían preparado sus deberes formales y penalizando a los que sí, y esta vez sin importar que fueran o no empresas de reducida dimensión.

Situaciones confusas

Estas modificaciones generan, además, una serie de si-tuaciones confusas y dudas de difícil aclaración en tan poco tiempo, muchas de las cuales parecen ser consecuencia de una falta de comprensión respecto al espíritu de la norma así como a su aplicación práctica.

Por ejemplo, y desde una perspectiva de mero cumpli-miento formal, podría producirse que un contribuyente sin obligación de documentar sus transacciones (todas ellas menores de 250.000 euros) pudiera tener que documentar

el funcionamiento de su grupo. En la actualidad, el docu-mento de precios de transferencia incluye obligaciones de documentación tanto para el grupo como para el obli-gado tributario, pero el Proyecto de reforma establece exenciones sólo sobre estos últimos requisitos. Así, una empresa cuyas transacciones no están obligadas a documen-tarse podría ser sancionada por no haber documentado sus “no transacciones”.

Asimismo, el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (TRLIS) establece requisitos específicos para la deducibilidad del gasto originado en ciertas tran-sacciones, como, por ejemplo, la prestación de servicios y acuerdos de reparto de costes. Sin embargo, si el gasto re-gistrado en estas transacciones fuese inferior a los 250.000 euros y, por lo tanto, no existiese la necesidad de documen-tarlo, ¿cómo se podría cumplir con estos requisitos?, ¿la de-ducibilidad se entenderá de manera automática?

Sin embargo, los mayores defectos se observan a niveles de aplicación práctica y comprensión técnica de la norma. Las directrices de precios de transferencia de la OCDE esta-blecen que el análisis de las transacciones vinculadas deberá hacerse transacción por transacción, y sólo se recurrirá al análisis conjunto de distintos tipos de transacciones en aque-llas circunstancias en las que no haya más remedio. En ese sentido, si el objetivo de la norma era atacar la libre fijación de precios en operaciones entre partes vinculadas, ahora es el análisis del precio de la transacción el que se ha convertido en el protagonista de la Ley. Actualmente, ese mismo espíritu se incluye de manera indirecta en la jerarquía de métodos, y los métodos directos o transaccionales son preferidos a los métodos indirectos o de márgenes.

Establecer como hito de discriminación documental un valor mínimo sobre un conjunto de operaciones con la misma persona o entidad vinculada, y no sobre un tipo específico de operación (en la práctica, se analizan tipos de transacciones de manera agregada, según sus características, por ejemplo, préstamos, compraventa de mercancía, alquile-res, etc.), contraviene el objetivo de la norma y crea distorsio-nes que pueden ocasionar que no se obtenga la más mínima reducción de requisitos documentales.

Por ejemplo, una empresa que realice tres tipos de ope-raciones (A+B+C) con partes vinculadas podría tener que valorar las tres transacciones si el importe conjunto superase ese límite mínimo con una de las partes. Estarían exentas de documentación las transacciones con el resto de las partes vinculadas, sin importar que el coste de documentar dependa del número de tipos de transacciones que analizar, dado que su aplicación es casi siempre transversal a todas las partes vinculadas. Es decir, el análisis de la transacción A general-mente sirve para todas las transacciones que realice el con-tribuyente. Por lo tanto, establecer un importe mínimo sobre un conjunto de transacciones y no sobre una transacción o

“La reforma de la “La reforma de la Ley originará un Ley originará un impacto documental impacto documental real muy limitado real muy limitado o nulo”o nulo”

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Tribuna

tipo de transacción específica obligaría al contribuyente a do-cumentar, por ejemplo, una transacción del tipo A de importe 50 e si las operaciones del tipo B y C con una parte vinculada específica superasen los 249.951 euros. Eso, cuando quizá ese tipo de transacción A haya quedado registrada con otras partes vinculadas por valores realmente relevantes, pero con importes inferiores a 250.000 euros.

Adicionalmente, el Proyecto parece no considerar el impac-to de este enfoque en ciertos tipos especí-ficos de operaciones, como, por ejemplo, las operaciones financie-ras (préstamos y ava-les/garantías). Según el Banco de España, el tipo de interés banca-rio medio para opera-ciones de préstamo de más de un millón de

euros con personas jurídicas fue en abril de 2010 del 2,71%. De esa forma, si un préstamo fuese la única transacción reali-zada por el contribuyente con una parte vinculada específica (algo común en grandes grupos multinacionales, en los que

las filiales suelen estar especializadas), únicamente se anali-zarían los préstamos cercanos a los nueve millones de euros, volúmenes que están completamente fuera del alcance de pymes, originalmente el tipo de empresa que se pretendía proteger con esta reforma.

Conclusión

Establecer requisitos de documentación sobre un conjun-to de operaciones y no sobre el importe conjunto de tipos de operaciones parece totalmente desacertado desde una pers-pectiva técnica, ya que contraviene el objetivo último de la norma. Además, la reforma de la Ley originará un impacto documental real muy limitado o nulo (aplicación transversal a otras partes vinculadas) y posiblemente contrario a los in-tereses de la Administración tributaria.

Los cambios planteados, que en origen buscaban la protec-ción de las empresas de reducida dimensión, afectarán de ma-nera negativa al objetivo de la norma, despreciando su impor-tancia real para el Estado, además de convertirse en una burla para el contribuyente responsable que prepara con antelación sus deberes. La seguridad jurídica es una de las principales demandas de los empresarios cuando invierten su dinero; re-currir a continuas modificaciones de normas fundamentales puede generar más costes que beneficios a la sociedad consi-derada en su conjunto, no sólo al contribuyente.

“Los cambios “Los cambios planteados suponen planteados suponen una burla para una burla para el contribuyente el contribuyente responsable responsable que prepara con que prepara con antelación sus antelación sus deberes”deberes”

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Asociación de Peritos Colaboradores con la Administración de Justicia de la Comunidad de Madrid

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ProtagonistasAutor: Cristina Gallardo Fotografías: Juan Manuel Miranda

LUIS ROMERO Abogado

“La Ley de Enjuiciamiento Criminal

debe imbuirse del espíritu constitucional”

El espíritu constitucional aún no ha penetra-do suficientemente ni en la Administración de Justicia ni en los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad. Las policías están aplicando la

Ley de Enjuiciamiento Criminal como si no tuviéramos Cons-titución, como si estuviésemos en un Estado predemocráti-co”. Así de claro se pronuncia Luis Romero, socio director de un despacho especializado en Derecho penal y de familia cuyas oficinas de Madrid y Sevilla han llevado asuntos de renombre como los casos Latin Kings o Spanair y, en la ac-tualidad, la Operación Troika contra la mafia rusa. Profesor de Derecho procesal penal y consultor jurídico de Televisión Española y otras cadenas nacionales y autonómicas, Romero también critica duramente lo ocurrido a determinados letra-dos del caso Gürtel, cuyas conversaciones con clientes en prisión fueron grabadas por orden del juez, y lamenta que los colegios de abogados no hayan actuado firmemente frente a estas situaciones.

Pregunta: En una reciente tertulia celebrada en el Co-legio de Abogados de Málaga hizo usted mención a la existencia de una legislación a nivel europeo que protege

eficazmente la relación entre reo y abogado. ¿Carece Es-paña de esa protección?

Respuesta: En realidad, la que protege en España es la Constitución, en sus artículos 24 y 18, que prevé como fun-damentales el derecho a la defensa y al secreto en las co-municaciones. Pero la relación entre reo y abogado no está regulada en una ley como ocurre en Francia, Alemania o Italia. En estos países la legislación dice que la intervención de las comunicaciones entre el abogado y el cliente en prisión está prohibida, pero en España no hay una regulación espe-cífica. En el caso Gürtel, el magistrado instructor Antonio Pedreira validó las escuchas que ordenó Baltasar Garzón en prisión aplicando el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero utilizó esta norma, que es decimonónica, sin encuadrarla dentro un sistema de garantías constitucionales. Gracias a Dios, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid enmendó el error y anuló las intervenciones.

P: ¿Considera necesaria una reforma legal para aumen-tar la protección de las relaciones entre abogado y cliente?

R: Por supuesto, sería necesaria una legislación específi-ca. Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional como

Imbuir la Ley de Enjuiciamiento Criminal del espíritu constitucional y garantizar que la tutela judicial efectiva impregne todos sus preceptos. Ésta es la reforma que se debería acometer, en

opinión de Luis Romero, para preservar el derecho de defensa en el proceso penal. Con más de 19 años de experiencia en este campo, este abogado sevillano va incluso más allá y aboga por dotar al ordenamiento español de una norma específi ca que proteja la relación entre el abogado y el cliente

para evitar escuchas como las del caso Gürtel.

15iuris mayo 2008 15iuris julio-agosto 2010


Protagonistas

la del Tribunal Supremo, en sentencias de los años 80 y 90, dejaba muy claro que solamente en casos de terrorismo y cuando lo autorizara un juez se podrían grabar las comunica-ciones entre un preso y su abogado, que estuviera ejerciendo en ese momento funciones de defensa. El Tribunal Consti-tucional llega a decir que incluso en los casos de terrorismo las intervenciones deben ser excepcionales y estar muy bien justificadas. Pero en el caso Gürtel el juez Garzón no lo en-tendió así.

P: ¿Y cómo podría clarificarse la situación?R: Comparto la opinión del presidente del Consejo Gene-

ral de la Abogacía, Carlos Carnicer, que recientemente ha manifestado que hace falta una Ley Orgánica del derecho de defensa que desarrolle el artículo 24 de la Constitución Española. El espíritu constitucional aún no ha penetrado suficientemente ni en la Administración de Justicia ni en los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad. Las policías están apli-cando la Ley de Enjuiciamiento Criminal como si no tuvié-ramos Constitución, como si estuviésemos en un Estado predemocrático.

P: ¿A qué se refiere exac-tamente con esta falta de penetración del espíritu constitucional?

R: Lo lógico sería, como ocurre en los países anglo-sajones, que cuando un abo-gado va a la Policía o a la Guardia Civil pudiera entre-vistarse previamente con el cliente y que se le permitiera estudiar el atestado. Sin em-bargo, todos los días estamos

viendo que el letrado se limita a ser un convidado de piedra durante la declaración en sede policial.

Por ello, lo que hacemos los abogados es proponer al cliente, aunque a la Policía no le gusta, que no declare hasta llegar a sede judicial. Rara es la vez que si hacemos esto un policía no nos echa la bronca alegando que la ley no prevé específicamente esta situación, cuando la verdad es que tam-poco la prohíbe. Y en el juzgado, cuando el abogado tiene acceso al expediente, que suele ser muy voluminoso, a los cinco minutos se nos pide que lo devolvamos.

Una Ley del derecho de defensa debería regular estas situaciones de forma clara. Sería importante que existiera también una grabación desde el mismo momento que una persona entra en una comisaría, con el fin de evitar casos de malos tratos. Porque cuando te cuentan situaciones así cientos de clientes, piensas que alguno te puede engañar, pero no todos.

P: ¿Qué opina de la justificación dada hasta ahora tanto por la Fiscalía como por el juez de la Audiencia Nacional en el sentido de que las escuchas de las conver-

saciones entre abogados y reos están justificadas para evitar nuevos delitos en prisión?

R: Entiendo que las fiscales del caso Gürtel han incurrido en el mismo delito que el juez Garzón de prevaricación y de revelación de secretos. Según ha denunciado Ignacio Peláez, defensor de uno de los imputados en este caso, los abogados de la defensa se encontraron en un momento determinado ante el juez Garzón, puestos de acuerdo con su cliente, como es lógico tras pactar una estrategia de defensa, sin saber que habían sido escuchados previamente y que tanto las fiscales como el juez sabían lo que allí se iba a decir.

P: Su bufete está personado en la causa abierta en la Audiencia Nacional con ocasión de la denominada Operación Troika contra la mafia rusa. ¿No cree que las escuchas en prisión pueden ser necesarias en el caso de investigaciones realizadas a grandes organizaciones criminales, al tratarse de grupos cuya actividad es muy compleja?

R: Entiendo que, de acuerdo con el Convenio Europeo de Derechos Humanos, las conversaciones en prisión entre un abogado y un preso no pueden estar nunca al alcance del oído de una tercera persona ni directa ni indirectamente. Ahora bien, por supuesto podrá haber intervenciones telefónicas motivadas y ordenadas por un juez a personas en prisión, pero nunca con sus abogados.

Además, las escuchas a letrados no pueden justificarse ni mucho menos, tal como se ha pretendido en el entorno de Garzón, en la Directiva europea de prevención de blanqueo

“Más de la mitad “Más de la mitad de las personas de las personas presas hoy en presas hoy en España deberían España deberían estar en centros estar en centros psiquiátricos o de psiquiátricos o de desintoxicación”desintoxicación”


de capitales. Esta norma deja muy claro que está dirigida a los abogados cuando actúan como asesores fiscales o co-mo consultores en temas inmobiliarios o financieros. Pero jamás podría aplicarse cuando un abogado ejerza las fun-ciones de defensa. De otro modo, nos encontraríamos ante un nuevo tipo de tortura, como la de la Inquisición. Porque ninguna persona está obligada a confesarse culpable, y podría hacerlo ante su abogado sin saber que está siendo escuchado.

P: ¿Cree que los abogados del caso Gürtel hicieron lo correcto al denunciar a Garzón ante el Supremo por una supuesta prevaricación relacionada con estas escuchas?

R: Nos tendría que dar vergüenza a todos los abogados que ex fiscales como Peláez y ex magistrados de la Audiencia como José Antonio Choclán hayan tenido que llevar la inicia-tiva para poner a Garzón en su sitio. No entiendo por qué la famosa junta del Colegio de Abogados de Madrid celebrada en octubre de 2009 tomó la tajante decisión de presentar querella tanto contra el juez como contra las fiscales y que finalmente no lo haya hecho.

P: Como abogado penalista, ¿qué pediría de una nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal?

R: Esta Ley debería imbuirse del espíritu constitucional y, sobre todo, del respeto al derecho de defensa desde el primer artículo hasta el último. Se está contemplando, por ejemplo,

la grabación de todos los juicios, porque actualmente algunos se graban porque lo quiere el juez. Lo que no puede ser es que se tengan que grabar todos los juicios civiles, porque así lo establece la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero no los penales. Yo abogo por que se graben también otras diligencias, como las de declaración, las entradas y registros o las ruedas de reconocimiento, para evitar irregularidades e ilicitudes. Se daría así la garantía de que se está preservando el derecho de defensa.

P: ¿Está de acuerdo con la creación de la figura del fiscal instructor que se está estudiando?

R: Políticamente se ha querido dar importancia a la figura del fiscal instructor. Yo estoy en desacuerdo con ella por el sistema de organización de la Fiscalía que tenemos en nuestro país. Existe una dependencia tanto jerárqui-ca como política de los fiscales y, si llegan a instruir las causas, podríamos llegar a vivir en una especie de Estado policial.

Hoy en día cada fiscal está supervisado por el fiscal jefe y éste, a su vez, lo está por el Fiscal General del Estado, que ha sido nombrado por el Gobierno. Eso quiere decir que políticamente puede estar controlado desde el asunto más importante hasta el de menos peso, y esto ocurre día a día. A mí me lo han reconocido en casos de corrupción urbanística. Si no hubiera esa dependencia jerárquica y política de los fiscales, estaría de acuerdo con la figura del fiscal instruc-

Su primer reto profesionalA los tres días de estar colegiado, ponerme la toga para defender un juicio penal por delito de hurto. Y el resultado fue bueno porque el cliente salió absuelto.

Su mayor logroCada vez que un cliente sale en libertad provisional antes del juicio o es absuelto en un juicio.

A quién admiraAdmiro a los abogados que día a día se enfrentan a todos los obstáculos que hay en el proceso penal y, a pesar de ello, no cuelgan la toga.

Si no fuera juristaSería profesor.

Cuando no trabajaIntento estar el máximo tiempo posible con mi familia.

Pecado confesableReconozco que los abogados somos empresarios.


Protagonistas

tor, pero con una Fiscalía como la que tenemos actualmente, creo que es más garante de derechos constitucionales el sistema actual.

P: ¿Qué opina de la atribución a los secretarios judi-ciales de funciones que tradicionalmente han recaído en los jueces?

R: Había que quitar atribuciones al juez en favor del secretario, porque eso lleva a democratizar los procesos penales y permite compartir las responsabilidades de la oficina judicial. Estoy de acuerdo en casi todas las medi-das que se han tomado para la nueva organización de la oficina judicial, si bien considero que no se han librado los presupuestos pertinentes. En la mayoría de los juzgados la reforma procesal no se está pudiendo llevar a cabo porque no hay recursos ni personal. Por otra parte, los secreta-rios judiciales deberían tener una mayor retribución por las nuevas funciones que van a ejercer y económicamente no les está repercutiendo la reforma. Entendería que se plantaran.

P: ¿Qué opinión le me-rece la reforma del Código Penal? ¿Cuáles son los as-pectos que le parecen más positivos y cuáles los más criticables?

R: Lo más criticable es que se está conculcando el principio de intervención mínima del Derecho penal, porque se amplían bastante los delitos, como el de cohe-cho entre personas que no

son autoridades o funcionarios. Ello criminaliza el tráfico mercantil y la vida diaria de cualquier ciudadano. Aunque en algunos casos sea acertado, en otros no hacía falta esa reforma. Lo positivo es que se pueda, por ejemplo, imputar y juzgar a las personas jurídicas.

P: ¿Cree acertada la tendencia actual a endurecer las leyes penales como única respuesta ante el delito?

R: No soy partidario de que las penas se incrementen, ni por supuesto de la pena de muerte ni de la cadena perpetua, aunque sea revisable. No estuve ya de acuerdo con el endure-cimiento del Código Penal del año 2003. Creo que habría que respetar más el fin constitucional que señala que la prisión, ya sea provisional o definitiva, debe tener como objetivo la reinserción social de los presos.

Para ello, lo primero que habría que estudiar son las condiciones en las que se encuentran las prisiones; en la mayoría son demenciales. No se trata de que quien esté privado de libertad se encuentre como en un hotel, pero lo que tampoco se puede permitir es que ir a la cárcel sea como un infierno. No estamos al nivel de prisiones sudame-ricanas o africanas, pero la mayoría de establecimientos

penitenciarios tienen problemas de hacinamiento o peligro de integridad física por agresiones entre presos. Privar a una persona de libertad no debe significar destruirla física y psíquicamente. Las personas que pasan un periodo amplio en prisión deben tener una constitución fuerte tanto física como mentalmente. Una prisión puede destruir a una per-sona para el resto de su vida.

P: ¿Considera justificado en este momento debatir so-bre la cadena perpetua?

R: Cuando oigo decir que siete o diez años de prisión son muy pocos, pediría a esas personas que estuvieran sólo un mes en prisión, o una semana, a ver qué pensarían después. Hay que recordar que durante el tiempo en que una perso-na está en prisión no puede trabajar, a no ser que tenga un negocio, pero se tiene difícil acceso a un teléfono o a Inter-net. La cárcel también destruye familias. En muchos casos, aunque se trate de periodos cortos de estancia en prisión, se dan rupturas matrimoniales. Pasan penuria económica los que están fuera mientras los que están dentro no tienen una atención médica o psicológica suficiente. Más de la mi-tad de las personas presas hoy en España deberían estar en centros psiquiátricos o de desintoxicación, puesto que son enfermos psíquicos o personas dependientes del alcohol y las drogas. Si fuera así quedarían menos de la mitad, de los que habría que restar los condenados injustamente o aquellos que no han tenido una defensa lo suficientemente correcta.

P: Entonces, ¿de qué otro modo puede darse respuesta a la demanda de la sociedad de una mayor dureza puniti-va contra, por ejemplo, terroristas o pederastas?

R: Recuerdo que, cuando actuaban los GAL, te montabas en un taxi y el taxista te decía: “¡Muy bien! ¡Que maten a los etarras!” Luego vimos que muchos de los fallecidos o heridos no tenían nada que ver con ETA, eran simplemente nacio-nalistas, o nada de eso siquiera. Había mucha gente que lo justificaba, en un taxi, en una tienda, en un bar o en la calle. En este caso es lo mismo, no se puede legislar a golpe de caso televisivo. No se pueden promover nuevas leyes porque se den determinados casos.

Hoy ya el Código Penal contempla penas lo suficiente-mente duras. Como abogado que visito prisiones, conozco a médicos y psicólogos que me dicen que no hay una asisten-cia correcta en prisión, sobre todo en lo referido a tratamien-tos de desintoxicación. En primer lugar, porque en todas las prisiones hay droga, y eso se sabe y está reconocido. Y, en segundo lugar, porque las personas que necesitarían un apoyo educativo, o para estudiar o prepararse para trabajar fuera, no lo tienen. Además, como la prisión es un medio de ambiente sórdido, una persona no tiene lo mínimo que puede requerir. Incluso las condiciones de climatización son muy malas. No se está cumpliendo entonces el fin constitu-cional de la reinserción. Por ello muchas veces vuelven a delinquir, porque la cárcel es muchas veces una escuela de delincuencia.

“Yo abogo por “Yo abogo por que se graben que se graben otras diligencias, otras diligencias, aparte de los aparte de los juicios, para evitar juicios, para evitar irregularidades e irregularidades e ilicitudes”ilicitudes”

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La figura del depósito a efectos de poder re-currir una resolución judicial se introduce

por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva ofi-cina judicial, mediante la aprobación de una Disposición Adicional 15.ª en la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Aunque en nuestro Derecho proce-sal histórico ya ha existido esta figura, es la primera vez que los ingresos pro-cedentes de esos depósitos perdidos se destinan a la modernización de la Ad-ministración de Justicia y a la financia-ción de la asistencia jurídica gratuita. En caso de ser estimado el recurso, se procederá a la devolución de la canti-dad consignada al recurrente; no es, por tanto, una tasa, sino una carga pro-cesal ideada con el propósito de evitar el abuso, por parte de profesionales o justiciables, del sistema procesal am-plio que sobre recursos impera en el Derecho español.

Este depósito está concebido única-mente respecto de la interposición de recursos que se tramitan por escrito; quedan expresamente excluidos los orales (artículos 210 y 285 de la LEC), así como los recursos de reposición previos (requisito subsanable) a la in-terposición del recurso de queja, los recursos de suplicación o casación en el orden social (apartados a) y b) del ar-tículo 227.1) y el recurso de revisión en el orden civil (artículo 513.1 de la LEC).

Dedicamos esta nueva entrega de la sección a uno de los temas que más polémica ha suscitado de la reforma procesal para la nueva oficina judicial: la introducción de un depósito para recurrir.

La interposición de recursos tras la macrorreforma procesal

MARÍA TERESA RODRÍGUEZ PERALTAJuez sustituto

JOSEFA FERNÁNDEZ NIETOSecretario judicial


Oficina judicial

En todos los recursos, la consig-nación del depósito es un requisito subsanable en el plazo de dos días. La cuantía y el momento de interposición varía, como veremos, en función del ti-po de recurso.

ÁMBITO DE APLICACIÓN

Jurisdicción civilEstán obligadas al pago del depó-

sito para recurrir todas las personas físicas o jurídicas con las siguientes excepciones:

Personas físicas o jurídicas que ten-gan reconocido el derecho al beneficio de justicia gratuita.

Trabajadores en el ejercicio de ac-ciones para la efectividad de los dere-chos laborales en los procedimientos concursales, o cuando se tenga la con-dición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Personas jurídicas de naturaleza pública (exentas de conformidad con la Ley 52/1997 y el apartado 5 de la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ).

Se contemplan los siguientes tipos de recursos y cuantías:

Personas físicas o jurídicas respec-to a los recursos de reposición y revi-sión de resoluciones adoptadas por el secretario judicial en el ámbito de su competencia (decretos y diligencias), en cuantía de 25 euros, a consignar con la interposición.

Personas físicas o jurídicas respec-to del recurso de apelación y recurso extraordinario por infracción procesal, en cuantía de 50 euros, a consignar en la preparación del mismo.

Personas físicas o jurídicas respec-to del recurso de queja, en cuantía de 30 euros, a consignar en la preparación del mismo.

Personas físicas o jurídicas respec-to de la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en cuantía de 50 euros, a consignar con la interposición de la demanda.

Personas físicas o jurídicas respec-to del recurso de casación, en cuantía de 50 euros, a consignar en la prepara-ción del mismo.

Personas físicas o jurídicas respec-to del recurso de revisión en cuantía de 300 euros, a consignar con la interpo-sición de la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 513.1 de la LEC.

Jurisdicción penal

Únicamente está obligada al pago del depósito para recurrir la acusación popu-lar; quedan exentas la acusación particu-lar, el actor civil, los responsables civiles, el imputado y las personas jurídicas de naturaleza pública (de conformidad con la Ley 52/1997 y el apartado 5 de la Dis-posición Adicional 15.ª de la LOPJ).


Acusación popular respecto a los recursos de reforma, súplica y revi-sión de resoluciones adoptadas por el secretario judicial en el ámbito de su competencia (decretos y diligencias), en cuantía de 25 euros, a consignar con la interposición.

Acusación popular respecto del re-curso de apelación, en cuantía de 50 euros, a consignar con la interposición.

Acusación popular respecto del re-curso de queja, en cuantía de 30 euros, a consignar en la presentación del mismo.

Acusación popular respecto del recurso de casación, en cuantía de 50 euros, a consignar en la preparación del mismo.

Acusación popular respecto del re-curso de revisión de sentencia firme, en cuantía de 50 euros, a consignar con la interposición de la demanda.

Jurisdicción contencioso-administrativa

Están obligadas al pago del depó-sito para recurrir todas las personas físicas o jurídicas con las siguientes excepciones:

Los ciudadanos extranjeros que go-cen de asistencia jurídica gratuita en los procedimientos que puedan llevar a la denegación de su entrada en Es-paña, a su devolución o expulsión del territorio español, y en todos los proce-dimientos en materia de asilo.

Los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social, para litigios que sobre esta materia se sustancien ante el orden contencioso-administrativo y que tengan reconocido el derecho del beneficio de justicia gratuita.



Personas físicas o jurídicas respec-to a los recursos de reposición, súplica y revisión de resoluciones adoptadas por el secretario judicial en el ámbito de su competencia (decretos y diligen-cias), en cuantía de 25 euros, a consig-nar con la interposición.

Personas físicas o jurídicas respec-to del recurso de apelación, en cuantía de 50 euros, a consignar en la prepara-ción del mismo.

Personas físicas o jurídicas respec-to del recurso de queja, en cuantía de 30 euros, a consignar en la preparación del mismo.

Personas físicas o jurídicas respec-to del recurso de casación, en cuantía de 50 euros, a consignar en la prepara-ción del mismo.

Personas físicas o jurídicas respec-to del recurso de revisión de sentencia firme, en cuantía de 50 euros, a consig-nar con la interposición de la demanda.

Jurisdicción social

Están obligadas al pago del depó-sito para recurrir todas las personas físicas o jurídicas con las siguientes excepciones:

Las personas físicas que tengan la condición de trabajador o beneficiario

Será el secretario Será el secretario judicial el encargado de judicial el encargado de verificarverificar la constitución la constitución del depósitodel depósito


del régimen público de la Seguridad Social.



Personas físicas o jurídicas respecto a los recursos de reposición y revisión de resoluciones adoptadas por el secretario judicial en el ámbito de su competencia (decretos y diligencias), en cuantía de 25 euros, a consignar con la interposición.

Personas físicas o jurídicas respec-to del recurso de suplicación, en cuan-tía de 150 euros, a consignar con la in-terposición o al tiempo de personación.

Personas físicas o jurídicas respec-to del recurso de queja, en cuantía de 30 euros, a consignar con la interposi-ción o al tiempo de personación.

Personas físicas o jurídicas respec-to del recurso de casación, en cuantía de 300 euros, a consignar con la inter-posición o al tiempo de personación.

Personas físicas o jurídicas respec-to del recurso de revisión de sentencia firme, en cuantía de 300 euros, a con-signar con la interposición o al tiempo de personación.

FALTA DE SUBSANACIÓN, REPOSICIÓN Y PÉRDIDA

Toda notificación de una resolución recurrible deberá indicar la necesidad de la constitución de depósito para re-currir, así como la forma de realizarlo. Será el secretario judicial el encargado de verificar la constitución del mismo, dejando constancia en autos.

En el supuesto de que no se subsa-ne el defecto, la omisión o el error en la consignación en el plazo de dos días concedido al efecto, se dictará auto que pondrá fin al trámite del recurso, inad-mitiendo la demanda o dejando firme la resolución recurrida.

Si el órgano jurisdiccional inadmi-te el recurso o la demanda, o confirma la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito.

Su importe será transferido desde la cuenta del expediente a la cuenta 9900 (depósitos de recursos desestimados) destinada al proceso de modernización de la Justicia y a financiar el servicio de justicia gratuita, distribuyendo esos ingresos entre el Estado y las Comu-nidades Autónomas con competencias asumidas en materia de Justicia.

Si se estimara total o parcialmente el recurso, la revisión o la rescisión de sentencia, en la misma resolución se dispondrá la devolución del depó-sito, que será reintegrado mediante mandamiento de pago o transferen-cia, en el caso de que se hubiera de-signado número de cuenta mediante otrosí).

Novedades en los juicios rápidos civilesLa Ley 13/2009 realiza modificaciones en los apartados 2 y 3 de la Disposición Adicional 5.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre medidas de agilización de procesos civiles, introducida por la Ley Orgánica 19/2003.

En el apartado 2 se establece, como requisito de admisión de las demandas y solicitudes que se presenten ante las oficinas de señalamiento inmediato, que al demandante o solicitante le sea posible designar un domicilio o resi-dencia del demandado a efectos de su citación. En cuanto a las materias objeto de juicio rápido civil, se eliminan las demandas de nulidad de la letra e); se mantienen demandas de separación o divorcio de mutuo acuerdo o con el con-sentimiento de uno de los cónyuges.

En el apartado 3 se fija un plazo para las actuaciones previas a la ad-misión de la demanda o solicitud, que deben llevar a cabo las oficinas de señalamiento inmediato, en el mismo día de su presentación o, de no ser po-sible, en el siguiente hábil. Dentro de la regla 1.ª se establece, en la letra d), la subsanación de los defectos procesales que pudiera presentar la demanda pa-ra lo que se concede el plazo máximo de tres días al actor.

En la regla 2.ª de dicho apartado se determina que la petición de abogado, procurador o ambos profesionales del turno de oficio deberá realizarla el demandado en el plazo de tres días desde la recepción de la citación.

En el caso de no admisión de la demanda o solicitud, establece la regla 3.ª, se dejará sin efecto el seña-lamiento, comunicándolo a quienes hayan sido citados, y se añade, “en su caso, a través del procurador que así lo hubiera solicitado”. Se recoge la inme-diata designación de abogado y procu-rador de oficio, que se requerirá por el juez de primera instancia en el propio auto de admisión si se conoce la solici-tud en el momento de la admisión de la demanda; en caso contrario, el requeri-miento lo hará el secretario judicial en decreto posterior.

Se trata de unos plazos muy ajusta-dos para aquellos casos en los que se soli-cite abogado y procurador de oficio.


Oficina judicial

El mundo exterior no es tal como lo perci-bimos. El conjunto de personas, objetos y re-

laciones existentes entre ellos forman una realidad distinta a la que nuestros sentidos captan. La información que proviene del exterior es procesada pri-mero por nuestros órganos sensoriales y luego por el cerebro. Este procesa-miento amplía, sesga y modifica esa información de tal manera que lo que acabamos percibiendo no es la realidad en sí misma, sino una interpretación de la realidad.

Podemos comprender mejor esta idea si nos imaginamos circulando con nuestro coche por una carretera desconocida. El mapa o GPS del que nos valemos para orientarnos es una

El acto del juicio es el mejor de los escenarios para que los abogados procesalistas fidelicen al cliente. Y conseguirlo es tan fácil como utilizar una serie de técnicas que le transmitan los cuatro elementos que se vinculan a una imagen del letrado acorde con sus creencias y expectativas: seguridad, persuasión, credibilidad y responsabilidad.

El juicio como herramienta de fidelización de clientes

JORDI ESTALELLA DEL PINOAbogado y profesor de Habilidades

Procesales y Comunicación en la UNED y el ICAB.

www.jordiestalella.com


Ejercer

representación del territorio, pero no es el territorio por el que circulamos. Ofrece una interpretación del lugar válida para evitar que nos perdamos, aunque no existe identidad entre el mapa y el terreno. Las percepciones son nuestro mapa del mundo, el con-junto de representaciones que nos hacemos de todo aquello que nos ro-dea.

El cliente y sus percepciones

De acuerdo con la teoría de las percepciones, cada persona tiene su mapa del mundo, una forma de concebir la realidad distinta a la del resto. En el proceso cerebral de creación de percepciones intervie-nen dos ingredientes fundamentales: las creencias y las expectativas. De la combinación de estos elementos se obtienen el mosaico de percepciones que forman el mapa de cada uno de nosotros.

Las creencias son el resultado de la genética y, sobre todo, del aprendi-zaje asimilado durante nuestra vida. La educación de los padres, los maes-tros, las conversaciones compartidas con los amigos e incluso determinadas lecturas, películas o canciones han dejado una huella en nuestro cerebro. La característica de esta impronta, aprendida consciente o inconscien-temente, es la fuerza e intensidad con que se ha grabado en la corteza cerebral, área principal implicada en el aprendizaje y la memorización. Si de pequeños nuestros maestros nos repetían que éramos malos estudian-tes, esta creencia habrá determinado la actitud con que de mayores hemos afrontado los estudios, limitando nuestro potencial.

Las expectativas se definen como la proyección de los deseos y espe-ranzas que las personas depositamos en algo o alguien. Esperamos que los acontecimientos sucedan de acuerdo con una imagen que hemos diseñado en nuestra mente. Esas imágenes pue-den tener como base alguna creencia o simplemente construirse con retales de

información y experiencias previamen-te almacenadas.

Nuestra conducta y manera de conducirnos en la vida dependerá de las creencias y expectativas que al-bergamos. Adoptar una decisión, re-lacionarnos con los demás o afrontar un reto son acciones que realizaremos y valoraremos en función de nuestro mapa de percepciones, construidas con las creencias y expectativas, y ello con independencia de cuál sea la realidad.

Precisamente, uno de los mayores desafíos de los abogados es crear en los clientes las percepciones adecuadas. El abogado debe utilizar los recursos de comunicación necesarios para transmi-tir a los clientes, actuales y potenciales, una imagen acorde con sus creencias y expectativas. En el caso de los aboga-dos procesalistas, existe un conjunto de cuatro elementos que siempre se vinculan a su imagen por parte de los clientes. Éstos esperan que un abogado litigante se muestre seguro, altamente persuasivo, creíble y responsable. Si somos capaces de transmitir a nuestros clientes estos cuatro componentes, no sólo conseguiremos que nos contrate, sino que garantizaremos algo más im-portante: su fidelidad.

El juicio, el mejor escenario

Existen diversos recursos que pue-den ayudar al abogado procesalista a crear en los clientes una percepción

que integre los cuatro elementos ante-riores. Las reuniones que mantenemos con ellos constituyen el primer esce-nario en el que el saludo, las miradas, el mensaje y la entonación de la voz se utilizan para moldear sus percep-ciones. Aunque, sin lugar a dudas, el escenario que brinda mayores opor-tunidades y donde los beneficios son evidentes es el juicio.

El trabajo del abogado procesalis-ta pasa en la mayor parte de los casos desapercibido. El cliente no ve el tiem-po que dedicamos al estudio del caso ni a la búsqueda de jurisprudencia. Tampoco es consciente de la inquietud que padecemos por no estar seguros de haber escogido la mejor estrategia de defensa. Ni mucho menos sabe las dificultades que hemos tenido en la re-dacción de la demanda, querella o con-testación. Todo este trabajo lo ignora y, aunque fuéramos capaces de comuni-cárselo, seguramente no lo percibiría como importante. Y aquello a lo que no se atribuye importancia se valora menos o no se valora en absoluto.

En el extremo opuesto tenemos el juicio. De entrada, ya contamos con unas creencias y expectativas favora-bles de los clientes sobre los juicios. ¿Quién de ellos no ha visto la película Philadelphia, protagonizada por Denzel Washington y Tom Hanks? ¿A quién no le suena la mítica serie Perry Mason o la más moderna Ally McBeal? En cual-quier caso todos han tropezado en el cine o la televisión con alguna de las innumerables escenas de abogados peleándose en los tribunales. Para la persona que nunca ha pisado un juzga-do o lo ha hecho en pocas ocasiones, la imagen, la percepción que tiene de los juicios es la que le ofrecen esos largo-metrajes o series televisivas. Es cierto que la realidad de los tribunales espa-ñoles es bien distinta a las películas, pero, como hemos dicho antes, lo que cuenta son las creencias y expectati-vas que tenemos sobre las cosas. Ésa es nuestra realidad.

En el acto del juicio el cliente estará más cerca que nunca de sus expectati-

Uno de los mayores Uno de los mayores desafíos de los desafíos de los abogados es crear abogados es crear en los clientes en los clientes las las percepcionespercepciones adecuadasadecuadas


Ejercer

vas, de aquellas imágenes o representa-ciones que ha proyectado en su mente respecto a los abogados litigantes y los juicios. El juicio será la primera ocasión en que verá a su abogado en auténtica acción, convirtiendo en tangible un servicio que hasta enton-ces ha permanecido oculto a sus ojos. En el poco tiempo que dura el juicio el abogado ha de esforzarse en cubrir o su-perar las expectativas del cliente y este desempeño no está exento de riesgos; los intensos estímulos a los que está so-metido en la sala pueden modificar muy rápidamente las percepciones que tiene sobre la eficacia y valía de su abogado.

La celebración del juicio se asimi-la a un partido de tenis que permite al cliente comparar a los dos jugadores. Hasta entonces ha tratado con su abo-gado sin ningún otro punto de referen-cia, pero en el juicio puede comparar-lo con el abogado contrario y está en disposición de decidir quién le resulta más convincente. Desde luego, pocas veces comprende el significado de los conceptos técnicos que empleamos los abogados y desconoce si las leyes o sentencias que alegamos son correctas. En cambio, la incesante comparación le ofrece una clara percepción de cuál de los abogados transmite mayor seguri-dad, resulta más creíble, comprensible y persuasivo.

La percepción de estos valores por parte del cliente no necesariamente proviene de un análisis racional. No llega a la conclusión de que un abogado es más persuasivo que el otro a través de una comparación de los parámetros del lenguaje verbal y no verbal que, se-gún los manuales, definen una buena comunicación. Es algo mucho más sen-cillo, vinculado con sus emociones. La observación comparativa le provoca un torrente de sensaciones internas que, si son de signo positivo, le tranquilizan y le hacen pensar que está ganando el juicio y, si son negativas, le causan in-seguridad y desconfianza respecto al resultado.

A modo de resumen, podemos de-cir que el acto del juicio es el mejor

de los escenarios de los que dispo-nemos como abogados procesalistas para conseguir fidelizar al cliente. El proceso de fidelización consiste en utilizar una serie de técnicas en el juicio que transmitan al cliente una imagen que integre los cuatro elemen-tos anunciados más arriba: seguridad, persuasión, credibilidad y responsa-bilidad. Sólo así podemos crearle una percepción que supere, o al menos cumpla, sus expectativas. En otras pa-labras, durante y después del juicio el cliente tiene que sentirse orgulloso de su abogado y pensar que ha contrata-do a uno de los mejores. Si logramos despertar este sentimiento, habremos

ganado un cliente fiel, que continuará con nosotros aunque la sentencia sea desfavorable.

CLAVES PARA FIDELIZAR AL CLIENTE EN LOS JUICIOS

Acabamos de decir que para fideli-zar a los clientes hemos de transmitir en el juicio una imagen basada en la seguridad, persuasión, credibilidad y responsabilidad. En este apartado des-cribiremos las claves o técnicas con-cretas para transmitir estos cuatro ele-mentos en las distintas fases de las que se compone un juicio. La clasificación de estas fases obedece a un criterio

Tácticas para fi delizar al cliente

En la entrevista

previa Tranquilice al cliente, dígale que está seguro de que

declarará bien y que no se obsesione con su declaración Implíquelo, apueste por el nosotros mediante frases

como: “el abogado contrario intentará demostrar que nues-tras afirmaciones no tienen base” o “hemos de interrogar a ese testigo”

Indíquele la duración estimada del juicio, descríbale la sala, los intervinientes y su orden de actuación

Hágale un mapa para llegar al juzgado y recuérdele los documentos que deba llevar

En los pasillos Sea el primero en ponerse la toga Despeje las dudas del cliente sobre el juicio y explíque-

le quiénes son todos los que estén esperando Hechas estas aclaraciones, dirija la conversación hacia

temas personales, deportes, noticias...

Durante el juicio Entre siempre delante del cliente y, una vez sentados en el estrado, mírele, asienta levemente con la cabeza o realice cualquier otro gesto que le infunda tranquilidad

Mire al cliente durante el juicio. Guíñele un ojo al aca-bar de interrogar a la parte contraria, a un testigo o durante el informe final

Interrumpa los interrogatorios a su cliente en cuanto note que se pone nervioso. Hágalo aunque no esté justifi-cado, dele tiempo para que recupere la serenidad

Utilice la expresión “mi cliente”, a la vez que lo mira, durante la exposición del informe final

Empatice con su cliente. Cuando interrogue a la otra parte, imprima a algunas de sus preguntas un tono emo-cional, mostrándose levemente agresivo, molesto o dis-gustado


temporal y he distinguido tres: previa al juicio; momentos antes del juicio y durante el juicio.

Fase previa al juicio

Antes del juicio podemos aprove-char la entrevista de preparación con el cliente para fortalecer nuestra relación con él y, de paso, asegurarnos una declaración favorable a los intere-ses del caso.

Lo primero que debemos hacer es tranquilizar al cliente. Es curioso ob-servar como la mayoría de abogados orientan al cliente sobre lo que han de decir u omitir en sus declaraciones, pe-ro en cambio no dedican ni un minuto a serenarlo. Transmitirle seguridad es básico, ya que refuerza su confianza en nosotros y, a la vez, refleja nuestra pro-pia seguridad. Una de las técnicas más efectivas es decirle al cliente que no se preocupe por los errores que cometa ni por el resultado de su declaración. ¿Estoy insinuando que no tiene impor-tancia si se equivoca al responder las preguntas del abogado contrario o del juez? Ni mucho menos. Lo que inten-to que entienda es que su cliente no puede acudir al juicio pensando que un error suyo será determinante en el resultado del pleito. Y, como abogados, ni usted ni yo podemos cargarle esa responsabilidad porque lo único que conseguiremos es incrementar su in-seguridad en el momento de declarar. Cuando le pregunten, el propio temor a errar le hará ponerse nervioso y dará respuestas equivocadas. Para evitarlo, podemos incidir en los aspectos positi-vos de las aptitudes del cliente dicién-dole que estamos seguros de que decla-rará bien y que no se obsesione con su declaración. Esto le dará confianza en sí mismo, a la vez que depositará una confianza mayor en nosotros.

Un segundo aspecto sobre el que puede incidir en la entrevista es el “nosotros”. Se trata de que el cliente perciba que forma parte de un equipo liderado por usted. No se enfrenta él so-lo al juicio, sino que lo hace el equipo. Esta percepción la logrará, por un lado,

si utiliza el pronombre “nosotros” en lugar de “yo” y “usted” cuando se refie-ra al juicio. Por ejemplo, puede decirle que “el abogado contrario intentará de-mostrar que nuestras afirmaciones no tienen base” o que “hemos de interro-gar a ese testigo”. Por otro lado, puede decir al cliente que usted estará allí y le prestará la ayuda que necesite, al igual que haría un jugador con otro jugador del equipo. Estas consignas incremen-tan su seguridad y transmiten la sensa-ción de responsabilidad.

Otra clave que puede aplicar es orientar al cliente en el itinerario del juicio. Recuerde que la mayoría no ha asistido a un evento de esta na-turaleza o lo ha hecho en contadas oca-siones. Desconoce el protocolo básico y todo aquello que para un abogado resulta habitual o normal. Será de gran ayuda que explique a sus clien-tes el escenario del juicio, describién-dole el lugar físico, quiénes serán las personas que intervendrán y el orden en que lo harán. Dígales la duración estimada del juicio y de su propia de-claración y explíqueles qué espera de ellos. Facilíteles la ruta para llegar a la sede judicial y recuérdeles los do-cumentos que han de llevar. De esta manera, conseguirá transmitir a los clientes una imagen de profesionali-dad, es decir, credibilidad y seguridad, ya que demostrará que tiene experien-cia como abogado litigante.

Momentos antes del juicio

Esta fase sucede después de la en-trevista en el despacho y justo antes del juicio en la sala de vistas. Tiene lugar en los pasillos o lugares de espera habilitados en los juzgados y tribunales. El tiempo que transcurre antes de entrar en la sala es primordial en la psicología del cliente y hemos de rentabilizarlo con el objetivo de refor-zar la relación de confianza con él y multiplicar su seguridad.

Aparte de ponernos la toga cuan-to antes e intentar ser los primeros en hacerlo, acción que tendrá una influencia positiva en nosotros y los

clientes por las causas que expliqué en otro número de esta revista (IURIS n.º 122, diciembre de 2007), utilizare-mos el tiempo de espera para despe-jar las dudas que éstos tengan sobre la materia y funcionamiento del jui-cio. Algo que intranquiliza a menudo a nuestros clientes es ver otra gente en los pasillos y no saber quién es. Podemos ayudarles dedicando unos segundos a aclarar la identidad de esas personas, señalándoles quién es el abogado y procurador contrario, el agente judicial o el perito.

Hechas estas aclaraciones, hemos de dirigir la conversación hacia otros temas distintos al juicio, como la familia, los deportes o noticias de ac-tualidad. Desviar la atención hacia esas cuestiones quita importancia al acto del juicio, estrecha el lazo de confianza con el abogado y calma los nervios del cliente. De hecho, el lector se habrá da-do cuenta de que en los momentos de espera son los propios clientes quienes introducen temas alejados del juicio como mecanismo autorregulador de la ansiedad.

Durante el juicio

Cuando el agente judicial nos avise del comienzo del juicio, primero en-traremos nosotros y detrás el cliente. Hacer lo contrario, es decir, dejar que el cliente pase delante, sería como si le soltáramos en medio de una plaza de toros con un enorme miura esperán-dole. Una vez sentados en el estrado,

En el acto del juicio En el acto del juicio el cliente está más el cliente está más cerca que nunca de cerca que nunca de las las expectativasexpectativas que que ha proyectado en su ha proyectado en su mente respecto a los mente respecto a los abogados litigantesabogados litigantes


Ejercer

miraremos al cliente y asentiremos le-vemente con la cabeza o realizaremos cualquier otro gesto que le infunda tranquilidad.

Las miradas bien utilizadas tienen un gran poder de fidelización y resul-tan reparadoras. Durante el juicio, mi-raremos al cliente unas cuantas veces acompañando la mirada con un peque-ño guiño de confidencialidad. Podemos hacerlo cuando acabemos de interrogar a la parte contraria, a un testigo o duran-te el informe final. Pruebe este recurso y notará como la confianza de su cliente alcanza niveles insospechados.

Un segundo recurso que ofrece buenos resultados es utilizar la expre-sión “mi cliente” durante la exposi-ción del informe final. Si al mismo tiempo que la pronunciamos dirigimos una mirada al cliente, el efecto de fide-lización se intensifica. Esta expresión traza un puente entre los intereses del

abogado y de su cliente, dando la im-presión de que ambos comparten idén-tico destino. La consecuencia es que el cliente se siente más protegido.

El tercer recurso de fidelización que tenemos a nuestro alcance es la interrupción. Si durante el interroga-torio de nuestro cliente notamos que se pone nervioso, no contesta bien o tiene dificultades, interrumpiremos las pre-guntas. No importa que quien interro-gue sea el abogado contrario, el fiscal o el propio juez y tampoco importa si existe una justificación para interrum-pir. Lo importante es la interrupción en sí misma, que aquí utilizamos como técnica para romper conductas. En es-tos casos, el cliente ha entrado en una espiral de tensión que debemos que-brar antes de que sea demasiado tarde y sus declaraciones nos perjudiquen sin remedio. Es preferible interrumpir con alguna excusa, desviar el curso del interrogatorio y dar la oportunidad al

cliente de que se reponga. Éste se dará cuenta de la acción y agradecerá la ayu-da prestada, lo que se traducirá en un incremento de confianza en nosotros.

Por último, una buena manera de buscar la fidelización del cliente es la transmisión. Se trata de actuar en el jui-cio como una correa de transmisión de sus pensamientos y emociones. En determinadas fases del juicio como el interrogatorio, al cliente le gustaría estar en el lugar del abogado. Desearía ser él quien interrogara a su adversa-rio natural que es el otro cliente. Y si pudiera lo haría dejándose llevar por el rencor, el sufrimiento o la incompren-sión, o sea, desde las emociones. Por tanto, póngase en su lugar y cuando in-terrogue al cliente contrario imprima a algunas de sus preguntas un tono emo-cional, mostrándose levemente agre-sivo, molesto o disgustado. Su cliente empatizará enseguida con usted y con-seguirá una relación más fiel.

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La entrada en vigor de la denominada Ley Ómnibus (Ley 25/2009, de 22 de di-

ciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley so-bre el libre acceso a las actividades de

servicios y su ejecución) ha supuesto el último y claro hito del proceso des-regulador que, sobre las profesiones liberales, se viene sucediendo desde hace años. No será el último. Desde es-ta perspectiva, y sin querer juzgar si dicha vocación es buena o no para la abogacía, debemos tomar conciencia de que el legislador se ha propuesto, como objetivos primordiales, la defen-sa de los consumidores y usuarios —esencialmente, en materia de reclama-ciones— y la supresión de todo aquello que pueda ser considerado, en térmi-nos genéricos, restricción a la libre competencia. Ambos vectores tienen directa transposición e incidencia en las relaciones económicas con nues-tros clientes.

Pautas para la ordenación de las relaciones económicas entre abogado y clienteLa marea desreguladora impulsada desde Bruselas ha llevado a que el abogado sea libre de pactar honorarios con los clientes con la única limitación del Código Deontológico. La difícil tarea de fijar precios se torna así más complicada y hace imprescindible la suscripción de hojas de encargo profesional.

DIONISIO ESCUREDO Abogado

Gestión


Criterios orientadores y cuota litis

Dentro de las reformas llevadas a cabo, concluyendo las ya iniciadas hace unos años con la Ley 7/1997, de 14 de abril, de medidas libera-lizadoras en materia de suelo y de colegios profesionales, queda defi-nitivamente asentado el régimen de libertad absoluta para fijar honora-rios profesionales entre el abogado y su cliente, desapareciendo cualquier alusión a criterios orientadores. Así, el artículo 14 de la Ley de Colegios Profesionales ha quedado redactado de la siguiente forma: “Los colegios profesionales y sus organizaciones co-legiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra restric-ción, recomendación, directriz, norma o regla sobre honorarios profesionales, salvo lo establecido en la Disposición Adicional 4.ª.”

A fin de adaptarse a las directrices comunitarias que se avecinaban, ya en octubre de 2008 el Colegio de Abo-gados de Madrid modificó las normas existentes sobre tarifas, que pasaron a llamarse “Criterios del Colegio de Abogados de Madrid en la emisión de sus dictámenes sobre honorarios pro-fesionales a requerimiento judicial”, dejando sin efecto el hasta entonces sistema consultivo de valoraciones previas. En definitiva, la función resi-dual, pero no menos fundamental, de los Colegios queda limitada a la emi-sión de dictámenes en tasaciones de costas y en juras de cuentas (DA 4.ª de la Ley Ómnibus y artículo 53 i) del Estatuto General de la Abogacía), así como, en todo caso, a evacuar consul-tas sin cuantificación y, previa petición de las partes y siempre bajo concierto, realizar funciones de mediación o ar-bitrajes. Sin perjuicio de ello, coincido con el abogado Miguel Ángel Hortelano en que, al menos transitoriamente, los criterios orientadores servirán como instrumento o parámetro de referencia para dotar de seguridad a algo tan va-riable como una minuta.

En el seno de esta marea desre-guladora también podemos insertar

la derogación de nuestra más antigua institución deontológica, la prohibi-ción estatutaria del pacto de cuotalitis, como consecuencia de la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 4 de noviembre de 2008, que la entiende como una limitación, aun a pesar de contemplarse en el Código Deontológico Europeo, de la libre com-petencia.

La conclusión es clara: hoy por hoy, el abogado es libre de pactar con su cliente los honorarios que consi-dere oportunos con la sola limitación del Código Deontológico. Tal reserva afecta exclusivamente a los supues-tos de captación desleal de cliente-la y al tratamiento de los fondos del cliente y de terceros, no al precio del servicio jurídico. Así, el Tribunal Su-premo tiene declarado que la iguala y la primera consulta gratuita o el estudio del caso no suponen actos de competencia desleal ni venta a pérdida, en tanto constituyen actua-ciones preparatorias que permiten la oferta del servicio y el conocimiento por parte del cliente de su necesidad o utilidad y de las condiciones para solicitarlo.

Por lo que se refiere a las socie-dades profesionales, la conclusión es idéntica. La propia Ley de Colegios, en su artículo 2.6, dispone que no cabe restricción alguna a su libre ejercicio, incluyendo, como es lógico, la retribu-ción de sus servicios.

Los abogados incurrimos Los abogados incurrimos en en contradiccióncontradicción al al no sustentar de forma no sustentar de forma transparente, precisa transparente, precisa y documentada las y documentada las relaciones económicas relaciones económicas con nuestros clientescon nuestros clientes


Obligatoriedad de la hoja de encargo

Partiendo de esta meridiana auto-nomía, la hasta ahora difícil tarea de establecer una política comercial y de precios en nuestro despacho se nos antoja ahora más complicada por no tener, como regla de mínimos, el auxi-lio de baremos indicadores, siquiera para introducir descuentos o aumen-tos sobre los mismos. He tenido ya oportunidad de exponer en otros foros la contradicción en la que incurrimos los abogados al no sustentar de forma transparente, precisa y documentada las relaciones económicas que mante-nemos con nuestros clientes y, con ello, la necesidad de que los abogados ad-quieran conciencia, de una vez por to-das, sobre la conveniencia de suscribir un contrato de prestación de servicios jurídicos en el inicio de las relaciones profesionales.

El presupuesto, preceptivo si el cliente lo solicita, se convierte en el elemento vertebrador de la hoja de en-cargo, que, lejos de constituir un las-tre, debe ser tomada en consideración, desde una doble visión, como garantía para el primero —lo que se identifica con esta nueva abogacía de consumi-dores y usuarios, de ventanilla única y de servicios de reclamaciones colegia-les— y también como garantía para el abogado. En este sentido, si la hoja de encargo se utiliza como elemento para determinar honorarios profesionales, accederemos, entre otras bondades, a los beneficios que el artículo 35 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece a la hora de reclamar el pago de nues-tra prestación, pues se considera do-cumento suficiente para acreditar el importe de la deuda.

De cualquier forma, me congratu-la el hecho de saber que el borrador del Estatuto General de la Abogacía sobre el que el Consejo General viene trabajando y que probablemente verá la luz en fechas próximas, contempla la hoja de encargo como instrumen-to preceptivo en nuestras relaciones con los clientes para fijar el concreto alcance de la prestación, su importe

y su forma de pago, con las solas ex-cepciones de actuaciones urgentes o de encargos realizados en el seno de relaciones continuadas. La modifica-ción estatutaria, pasando del consejo del uso de la hoja de encargo —salvo expresa petición del cliente— a la obli-gación de su suscripción, sólo puede recibirse con alborozo; por fin el dicho “en casa del herrero, cuchillo de palo” tiene sus días contados y nos vamos a ver a ver abocados a fijar documen-talmente las condiciones del contrato que nos une. Ya avanzaba esta deci-sión normativa la denominada “Carta de los derechos del ciudadano ante la Justicia”, a cuyo rebufo algunos jueces han considerado, si bien sin sustento legal suficiente, que la falta de hoja de encargo debía servir para impedir la personación del letrado en actuaciones judiciales.

En este punto, en el que conflu-yen libertad para fijar la retribución y compromiso para documentarla, llega el momento en el que el abogado debe coger el toro por los cuernos y tener clara la política de honorarios que ha de servir para el correcto desa-rrollo y expansión de su despacho, ya que no cabe duda de que la clien-tela se adquiere cuando a una buena praxis profesional se le añade una justa oferta de precios. Y digo justa porque la experiencia demuestra que en nuestra profesión tampoco es válida, a medio o largo plazo, una práctica jurídica de bajo coste, pues, bien sea por la des-confianza del cliente o bien por la im-posibilidad de mantener el equilibrio

calidad-precio durante mucho tiempo, lo cierto es que este tipo de ofrecimien-tos acaba fracasando.

Criterio de facturación

Hace escasos días, en declaracio-nes publicadas por el rotativo francés Le Figaro, el decano del Colegio de Abogados de París apoyaba claramen-te un cambio de estilo y de época en la abogacía, cambio que insertó en la praxis comercial de los despachos y que sintetizó comparando su modelo de funcionamiento con el de una em-presa.

¿Cuál debe ser, entonces, el criterio de facturación correcto? La pregunta no tiene fácil respuesta. Las disposi-ciones de las distintas y extintas nor-mas de honorarios y un mínimo senti-do común nos llevan a pensar, en un primer momento, que el importe de nuestros servicios debe modularse, en un marco de trasparencia, por pa-rámetros tales como la dificultad del caso, la trascendencia real del asunto en la esfera de derechos del cliente, el resultado que pueda ser obtenido, la experiencia del letrado que asuma la defensa, la dedicación que requiera tanto de estudio de antecedentes como de razonamientos jurídicos, los despla-zamientos necesarios para la llevanza de la encomienda, etc.

De igual forma, un criterio eficaz, y sin duda ecuánime, sería la factura-ción cuantificada sobre la base de las horas trabajadas y, dentro de éstas, en función de quien desarrolla el trabajo y en qué se ocupa el tiempo minutado, pues no puede tener el mismo valor la búsqueda de reseñas judiciales que re-unirse con la parte adversa o asistir al acto de un juicio. El problema radica, al margen de grandes firmas o de letrados de reconocido prestigio, en que para la generalidad de los abogados que ejer-cen individualmente, en régimen de colaboración o bajo una sociedad pro-fesional pero sin grandes medios admi-nistrativos o de personal, el control de la actividad y de las actuaciones lleva-das a cabo no resulta a veces práctico

Con la cuotalitis, el Con la cuotalitis, el abogado deja de ser abogado deja de ser un un defensordefensor de la parte de la parte para convertirse en para convertirse en parte del negocioparte del negocio


Gestión

ni rentable. Parece evidente que una gestión rigurosa de los timings, de suer-te que la facturación por horas resulte real y satisfactoria para las partes, tien-de a encorsetar demasiado al abogado que no disponga de suficientes medios para administrar su actividad y puede resultar más un lastre que un avance. Todo ello a pesar de que las actuales armas informáticas de las que dispo-nemos faciliten de forma exponencial la prestación.

Tipos de despacho

Desde mi punto de vista, todo va-riará en función de que nos encontre-mos en un periodo de expansión o de consolidación. En un momento inicial, parece claro que las energías de abo-gado deben concentrarse, quizás en la misma proporción, tanto en desarro-llar sus aptitudes como jurista —inclu-so a través del auxilio de colaboradores expertos, retribuidos en consonancia con su valía y en detrimento de hipo-téticos beneficios tan necesarios en nuestros comienzos— como en adqui-rir la destreza necesaria para “captar” clientes a través de buenas propuestas de marketing o, simplemente, de ser un buen relaciones públicas. Parece que una política de contención de pre-cios o incluso de descuentos en esta fase puede redundar en la conforma-ción de una sólida y a la vez ansiada cartera de clientes. Ello no obsta para que el tratamiento del presupuesto y de la facturación tenga que ser serio, riguroso, adecuado y documentado para que el cliente no aprecie una in-definición que, hasta la fecha, era el pan nuestro de cada día y que puede tornarse fácilmente, al final de la rela-ción, en la clásica disconformidad con la minuta recibida y el consiguiente proceso de reclamación de cantidad. Tal proceso encrespará al deudor, in-vitará a la reclamación deontológica y hará gastar al abogado parte de su ya escaso tiempo en solucionar cuestio-nes que se presumen “secundarias”. Este problema se agravará, además, si el pleito no ha cubierto las expectati-vas del cliente y se le ha condenado en costas.

Llegada la consolidación del despa-cho, el criterio debe venir marcado por el tipo de cliente y por la agilidad para adecuarse a sus necesidades (igualas, facturación por tramos, financiación, etc.). En este contexto, parece que se vie-nen imponiendo sistemas de facturación de ascendencia anglosajona y muy del gusto del consumidor como son la prima de éxito (success fee) o el descuento por fracaso (abort discount). En mi opinión, esta forma de afrontar la retribución del

asunto encomendado es muy eficaz, no genera tensiones y es positiva tanto para el abogado como para el justiciable. To-dos sabemos que, ante la perspectiva del éxito, el cliente no mostrará reparos en compartir los beneficios obtenidos con el abogado que los consigue por altos que puedan parecerle. De igual forma, el cliente será menos reacio a liquidar el trabajo profesional llevado a cabo sin resultado positivo, incluso con pérdidas económicas y pago de costas del con-

Pautas para la hoja de encargo profesional

El modelo de hoja de encargo profesional —qué expresión tan desafortuna-da— debe ser modificado teniendo como pautas de configuración en materia de honorarios las siguientes:❚ De conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 del Estatuto General de

la Abogacía y 15 del Código Deontológico, el abogado tiene derecho a perci-bir retribución libremente pactada por los servicios profesionales prestados. Constituye, por tanto, un elemento esencial del contrato.❚ El presupuesto debe ser detallado e incluir indefectiblemente, y cuando

menos, una previsión del coste de los gastos del abogado, de otros profesiona-les (procuradores y peritos) y de posibles suplidos que puedan ser necesarios (certificaciones registrales, actas notariales, fotocopias, etc.).❚ Las facturas, totales o parciales, como documentos contables que soportan

los abonos, son documentos inherentes a la prestación para el tratamiento fiscal de nuestros ingresos; al respecto, ha señalado el Supremo que las dis-tintas partidas de una minuta no se pueden compensar entre sí, de suerte que si una se declara excesiva no puede acrecer a la otra, pues cada una responde a una actuación diferente. Emitida una minuta con varios apartados valorados libremente por el letrado, su importe es vinculante para éste. Las exigencias que se nos van a imponer se encaminan hacia una elaboración cada vez más detallada en beneficio del consumidor —con desglose pormenorizado de las actuaciones—, hacia la puntualidad en el envío dentro de los ejercicios fiscales correspondientes y hacia la justificación exhaustiva del trabajo realizado y de las horas dedicadas. En este sentido se pronuncia el borrador del Estatuto General, que igualmente se inclina por el fomento de la utilización de la factura electrónica.❚ El tratamiento de los fondos ajenos y los del propio cliente debe ajustarse

a lo dispuesto en el artículo 20 del Código Deontológico. Así, salvo consig-nación y autorización expresa en el contrato de prestación de servicios, el letrado no podrá hacer suyas cantidades recibidas de terceros ni, por el contrario, destinar cantidades del cliente a usos que no sean los previamente convenidos. ❚ Como consecuencia de la modificación introducida por la Ley Ómnibus del

Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, debe articularse en el encargo profesional una previsión sobre la resolución extrajudicial de conflictos con el cliente.

p. 80-81

Modelos


trario, si el abogado participa, en cierto modo, del mismo.

Por tanto, puede parecer razonable atender a este tipo de prácticas en prin-cipio poco acordes con el modelo orto-doxo de facturar honorarios con inde-pendencia del resultado del proceso con justificación, desde luego acertada, en que el trabajo desarrollado tiene igual valor tanto en el supuesto de ganar co-mo de perder el litigio, o el asunto, si se trata de asesoramiento extrajudicial. En cualquier caso, no comparto, a pe-sar de la resolución judicial a la que he hecho referencia, que el pacto de cuo-talitis sea beneficioso para el abogado. Una cosa es trabajar con prima de éxito, garantizándose el abogado unos hono-rarios razonables que no solivianten al cliente, y otra muy distinta financiar el pleito y compartir de forma absoluta el riesgo del encargo, incluso sufragando los gastos de cualquier clase en que se incurra. En este punto, el abogado deja de ser un defensor de la parte para con-vertirse en parte del negocio. Además, es evidente que muchos abogados no pueden permitirse este lujo y de ahí que se considere por muchos contrario a la libre competencia.

Costas y provisiones de fondos

Como último apunte, dentro de la inveterada falta de concreción de la vertiente económica de la defensa contra la que debemos luchar, hemos de hacer alusión a los escasos plantea-mientos que a este respecto realizan los abogados sobre el tratamiento de las costas y, en menor medida, sobre las provisiones de fondos, para que,

en un futuro, y en conjunto con los ho-norarios, dejemos atado y bien atado cualquier fleco de posible inseguridad.

Por lo que respecta a las costas procesales (artículos 394 y concordan-tes de la Ley de Enjuiciamiento Civil), como he señalado, la mejor opción es que sean objeto de tratamiento conjun-to con los honorarios convenidos en los términos antes expresados. De esta manera, y al margen de que se impone dar una información certera sobre lo que supone para el cliente el concepto “costas”, como derecho a resarcirse de lo que le ha costado la defensa en caso de vencimiento —en tanto se trata de un pronunciamiento accesorio a la preten-sión, pero de trascendencia económica capital para que se decida encargar profesionalmente un asunto—, puede servir, en lo que aquí nos interesa, para aquilatar el concierto sobre el importe previsto de honorarios profesionales. Con este objeto, el abogado podrá con-venir con su cliente posponer el cobro de parte o la totalidad de su factura a la obtención de la condena en costas del contrario, o determinar que sus hono-rarios se modulen en función de que dicha condena se obtenga o no. En todo caso, no debemos confundir concep-tos, pues lo obtenido, si hay condena en costas (circunscrito a actuaciones procesales), no tiene por qué coincidir con lo acordado con el justiciable, tal y como reiteradamente viene declarando el Tribunal Supremo.

En igual sentido, sigue siendo una asignatura pendiente la forma en que debe articularse el derecho del abogado para recibir honorarios a cuenta, es de-

cir, la denominada percepción de provi-sión de fondos (autorizada sin mayores reservas en el artículo 17 del vigente Có-digo Deontológico). Teniendo en cuenta los problemas fiscales que se generan y que no son al caso exponer, así como la falta de concreción con que se adminis-tran las percepciones a cuenta, abogo por que el pago de los honorarios par-ciales o incluso de suplidos o gastos se materialice, con total libertad en cuanto a sus importes, plazos o condiciones, a través de la correspondiente factura y de forma pautada en su tratamiento en la hoja de encargo profesional.

Con ello no sólo generaremos con-fianza en el cliente, sino que también evitaremos adentrarnos en supuestos de incorrectas rendiciones de cuentas (vid. Resolución de 27 de noviembre de 2008 del Consejo de Colegios de Aboga-dos de la Comunidad de Madrid (Exp. 232/07): “La rendición de cuentas cons-tituye una obligación de tracto permanen-te no sujeta a los plazos de prescripción de las obligaciones fiscales”), que tiene mucha trascendencia en el orden deon-tológico, por ser una de las obligaciones esenciales derivadas de la prestación de servicios jurídicos. Por lo que al aboga-do respecta, y más allá de la forma en que deba articularse, acostumbrarse a trabajar con pagos a cuenta tiene la ven-taja de asegurar cuando menos parte de la retribución del trabajo realizado, algo que resulta vital en periodos de profun-da crisis como la que atravesamos. Por lo demás, debe desterrarse de una vez por todas la idea de que reclamar provi-siones de fondos puede alejar al cliente en busca de otros profesionales menos exigentes.

Bibliografía

De Charette, L.: “Le barreau de Paris au secours de la réforme pénale”, en Le Figaro, 16 de abril de 2010.

Escuredo, D.: “El encargo profesional. Su formalización”, en VVAA: Deon-tología y práctica de la abogacía en el siglo XXI. Cizur Menor: Aranzadi, 2008.

Hortelano Anguita, M.A.: “Costas procesales y baremos de honorarios: ¿es posible su derogación?”, en IURIS, n.º 116, mayo de 2007.

Debe desterrarse la idea Debe desterrarse la idea de que la de que la provisión provisión de fondosde fondos puede alejar puede alejar al cliente en busca al cliente en busca de profesionales de profesionales menos exigentesmenos exigentes

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La confusión de concep-tos en el ámbito del Derecho internacional privado es habitual en

la mayoría de operadores jurídicos. Su complejidad aboca a ello, pero en un

mundo internacionalmente relaciona-do y globalizado debemos aprender a utilizar esas herramientas legales con normalidad también en Derecho de fa-milia. Para realizar un buen análisis de un caso como el expuesto es imprescin-dible estudiar detalladamente cada uno de los siguientes elementos: la determi-nación de los tribunales competentes, la ley aplicable y la prueba del Derecho extranjero.

Tribunales competentes

Dicha verificación es necesaria-mente la primera porque debemos de-terminar que los tribunales españoles son los que pueden conocer del divorcio y sólo nos debemos centrar en este as-pecto sin preocuparnos, por el momen-to, por la ley aplicable.

Para comprobar si los tribunales españoles son competentes debemos acudir al Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de re-soluciones judiciales en materia ma-trimonial y de responsabilidad paren-tal, que desplaza las normas internas incluso en el caso de extracomunita-

rios. Este Reglamento comunitario es-tablece diversos puntos de conexión posibles.

Ley aplicable

En segundo lugar, debemos plan-tearnos qué ley deberá aplicar a este divorcio el tribunal español compe-tente. Nuestro ordenamiento limita el uso de la autonomía de la voluntad en el ámbito del Derecho de familia y ello continúa siendo así en el caso de la aplicación de las normas de Derecho internacional privado a los conflictos de familia internacionales. Por ello, debemos acudir imperativamente a las normas de conflicto de momen-to contenidas en el Código Civil. La determinación de la ley aplicable al divorcio se encuentra en el artículo 107. Dicho precepto no se aplica al régimen económico matrimonial de la pareja y, por tanto, tampoco a su disolución.

El actual artículo 107 del CC es fruto de la reforma operada en el año 2003 a raíz de una recomendación del Defensor del Pueblo que pretendía introducir un principio de autonomía de la voluntad, pero el texto final del

Cómo actuar ante la separación y divorcio de mutuo acuerdo de extranjeros en EspañaEn un mundo globalizado, se impone conocer y manejar con soltura las herramientas de Derecho internacional privado. En este sentido, conviene tener en cuenta el decisivo Reglamento propuesto en el seno de la Unión Europea sobre la ley aplicable a los casos de divorcio y separación.


Civil

ANNA M. VIDAL I CARDONAAbogada Bufete Jurídico

Internacional Vidal i Cardona. Doctora en Derecho

Caso práctico

Dos argentinos residentes en España, casados en Argentina y con dos hijos menores de edad, acuden a nuestro despacho tras decidir di-vorciarse de mutuo acuerdo.

nuevo artículo es confuso y aban-dona esa idea y opta por incluir una cláusula especial de orden público, sin introducir ningún criterio inno-vador.

Establece el párrafo segundo del artículo 107.2 que en todo caso se apli-cará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida habi-tualmente en España en tres supuestos concretos:

Si no resulta aplicable ninguna de las leyes posibles según el párrafo primero del precepto (la ley nacional común de los cónyuges en el momen-to de la presentación de la demanda; a falta de nacionalidad común, la ley de la residencia habitual común del matri-monio en dicho momento; en defecto de ésta, la ley de la última residencia ha-bitual común del matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente en dicho Estado).

Si la demanda se presenta de mu-tuo acuerdo o por uno con el consenti-miento del otro.

En el caso de que la ley designada en el párrafo primero no reconociera la separación o el divorcio o lo hiciera de forma discriminatoria o contraria al orden público.

En consecuencia, en una separa-ción o divorcio de mutuo acuerdo no hay posibilidad de escoger el Derecho aplicable; se aplicará necesariamente la ley española por imperativo del ar-tículo 107.2 del CC. La jurisprudencia también se ha encargado de fijar este extremo.

Por lo tanto, en estos casos, des-plazando lo establecido en el párrafo primero, cuando se trate de un divor-cio o separación de mutuo acuerdo y uno de los cónyuges resida en Es-paña, se aplicará ley española aun-que en el momento de la demanda

no haya nacionalidad común ni la residencia habitual común sea en España ni la nacionalidad común sea la española.

Como no se introduce la posibili-dad de la autonomía de la voluntad en la elección de la ley aplicable, re-sulta que las partes no podrán inter-poner un divorcio de mutuo acuerdo según la legislación de su nacionali-dad o de su residencia habitual co-mún o de su última residencia habi-tual común si estos criterios llevan a leyes diferentes de la española, ya que sólo lo podrán hacer según la ley española.

Esta situación lleva al absurdo ya que las partes pueden llegar a un acuerdo, pero este acuerdo tiene que ser necesariamente según la ley española, no puede ser según la ley extranjera porque imperativamente lo determina el artículo 107 y ello aunque la legislación extranjera no sea contraria al orden público, ni per-judique los intereses de ninguno de los miembros de la familia. No pueden entonces las partes acordar un divor-cio de mutuo acuerdo escogiendo apli-car la ley extranjera.

La norma de La norma de conflictoconflicto recogida en el Código recogida en el Código Civil no responde a Civil no responde a la recomendación del la recomendación del Defensor del Pueblo de Defensor del Pueblo de introducir un principio de introducir un principio de autonomía de la voluntadautonomía de la voluntad


No obstante, el artículo 107 CC no se aplica a todas las cuestiones jurí-dicas existentes en un divorcio. La ley aplicable al régimen económico matrimonial viene determinada por el artículo 9.2 CC, que sí permite la elección del régimen económico ma-trimonial. Ello posibilita la entrada indirecta de la elección de ley. No se permite la autonomía de la voluntad para elegir la ley aplicable a los efec-tos del matrimonio pero sí elegir el régimen económico matrimonial, que puede ser distinto del régimen econó-mico legal supletorio por aplicación de dicha ley que rige los efectos del matrimonio.

Por ello, tendremos un divorcio de mutuo acuerdo que se regirá por la ley española, pero dicha ley española no alcanza al régimen económico matri-monial ni a su liquidación.

¿Alcanza la ley aplicable al divor-cio de mutuo acuerdo a los acuerdos alcanzados respecto de los regímenes de guarda y custodia, visitas y alimen-tos de los hijos menores? Como ya he-mos expuesto, en Derecho internacio-nal privado nada es sencillo ni fácil. La unidad de la relación familiar y la simplicidad del proceso con relación a los justiciables aconsejan soluciones fáciles; ello nos lleva a mantener la postura de atracción de todos estos conceptos bajo la ley aplicable a la separación o divorcio, sobre todo en un mutuo acuerdo, a fin de obtener una respuesta global sobre la ruptura familiar al amparo de un mismo para-

guas, pero, estrictamente, lo cierto es que se recogen diferentes normas de conflicto para las distintas relaciones jurídicas.

La ley aplicable a las relaciones paterno-filiales es la ley personal del hijo. En un Derecho de atribución de la nacionalidad ius sanguini, difícil-mente los hijos de extranjeros tendrán nacionalidad española, por lo que nos encontraremos que deberíamos apli-car el Derecho español al divorcio o separación de mutuo acuerdo en todo caso y, en cambio, deberíamos aplicar el Derecho extranjero a las relaciones paterno-filiales.

En relación con la ley aplicable a los alimentos reclamados o fijados para los hijos en el caso de ruptura matrimonial, el planteamiento sería el mismo, aunque en este caso la prácti-ca suaviza el problema al amparo de

la normativa internacional suscrita por España desde ya hace tiempo: los tratados que han venido a desplazar las normas internas determinan, co-mo criterio básico, el de la residencia habitual de acreedor de los alimentos, que, evidentemente, plantea menos problemas si, de conformidad con el artículo 107.2 del CC, ya se aplica la ley española (que normalmente es el de la residencia) a los extranjeros re-sidentes en España que accionan un divorcio de mutuo acuerdo. El posible juego que se introduce en los nuevos instrumentos sobre obligaciones ali-menticias al uso de la autonomía de la voluntad para dichas obligaciones continúa posibilitando, en todo caso, el recurso a la ley de la residencia ha-bitual, suavizando así, igualmente, el conflicto en dicho punto.

Prueba del Derecho extranjero

Llegado a este estado de la cues-tión, ¿es necesario probar el Derecho que debe aplicarse a los acuerdos de disolución del régimen económico matrimonial? El régimen aplicable no debe acreditarse propiamente, viene determinado por la norma de conflicto de aplicación imperativa.

En la práctica, seguramente no habrá problema si no se acredita el Derecho extranjero con base en el cual se realiza la liquidación. Es una solución habitual: las dos partes es-tán de acuerdo, nadie va a impugnar dicho régimen y, seguramente, dado el volumen de trabajo, nadie en sede judicial advertirá el elemento de ex-tranjería y se aprobará el convenio sin más. No obstante, técnicamen-te, estamos ante un mutuo acuerdo y el Derecho extranjero debe ser acreditado y probado según los ar-tículos 265 a 268 LEC. ¿Debemos, en un mutuo acuerdo, probar docu-mentalmente todo lo que alegamos y acordamos? Se impone, por lógica, una respuesta negativa al amparo de la LEC. Por ello, entiendo que no es estrictamente necesario realizar una prueba del Derecho extranjero en este caso. Entrar en esa prueba lo

Se debería instaurar Se debería instaurar un mecanismo un mecanismo más fácil, ágil y más fácil, ágil y económico de la económico de la pruebaprueba del Derecho del Derecho extranjeroextranjero


Civil

único que supondrá es complicar el proceso y dificultar la aprobación del convenio habida cuenta de lo dificul-toso de dicha prueba.

Dicho esto, no debe actuarse en este caso como si se tratara de un ca-so puramente interno; que manten-gamos la innecesaridad de la prueba del Derecho extranjero aplicable a la liquidación del régimen matrimonial practicada en un convenio regulador de mutuo acuerdo como requisito im-prescindible para su tramitación y aprobación no quiere decir que pres-cindamos de ese Derecho extranjero. El profesional encargado del tema de-be conocer dicho Derecho aplicable y disponer de sus textos e interpretacio-nes; incluso es aconsejable aportar un principio de prueba con la demanda e invocar los posibles convenios inter-nacionales sobre prueba de Derecho extranjero para que el juez de oficio requiera la información que conside-re oportuna, o para estar dispuesto a subsanar o ampliar dicha prueba si es requerido por el juzgado, tenien-do en cuenta que es posible proponer dicha prueba en el procedimiento de mutuo acuerdo según la propia LEC y que el juzgador podría intervenir en la misma.

En ningún caso entiendo que se pueda desestimar la demanda de di-vorcio de mutuo acuerdo por esa fal-ta de prueba del Derecho extranjero aplicable a la liquidación del régimen matrimonial, porque la acción prin-cipal que se ejercita es el divorcio, a la que se aplica la ley española, que a su vez se guía por el principio iure novit curia.

Por otro lado, cabe tener presente la jurisprudencia del TC que ha venido a sancionar, en cierta manera, la postura favorable a la aplicación del Derecho español en caso de no acreditación del Derecho extranjero y a favorecer esta posición entre la jurisprudencia me-nor, aunque con excepciones.

La respuesta es necesariamente distinta en caso de divorcio conten-

cioso, supuesto en el que estaríamos pidiendo al juez que aplique una le-gislación extranjera para determinar una liquidación del régimen económi-co matrimonial sobre la que hay con-flicto y sobre la que debe analizarse cuál de las peticiones se ajusta a la ley extranjera aplicable. En un caso contencioso entre nacionales del mis-mo país extranjero, además, toda la legislación aplicable al divorcio, in-cluidas sus causas y efectos, sería la ley extranjera y, por tanto, la prueba de ese Derecho que se invoca, a la luz de la norma imperativa de Derecho

internacional privado, debe ser apor-tada a juicio de manera plena desde la demanda. Una actuación distinta sería una mala práctica profesional, aunque se mantenga la postura favorable a la aplicación del Derecho español, y ello con independencia de reclamar una prueba más ágil del mismo, utilizan-do los nuevos medios tecnológicos, conexiones telemáticas a redes oficia-les, por ejemplo, u otros mecanismos que ya empiezan a mencionarse en algunos instrumentos comunitarios o internacionales y huir del sistema tradicional de los dos jurisconsultos,

Normativa y jurisprudencia aplicable

Normativa

Tribunales competentes. Reglamento (CE) 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconoci-miento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimo-nial y de responsabilidad parental (DOUE L 338, de 23 de diciembre de 2003).

Ley aplicable. Artículos 9.2, 9.4 y 107 del Código Civil, sobre ley aplica-ble a los efectos del matrimonio, a las relaciones paterno-filiales y al divorcio, separación y nulidad; Convenio de La Haya de 2 de octubre de 1973 (BOE 222, de 16 de septiembre de 1986) en materia de alimentos, que desplaza la normativa del Código Civil; Reglamento (CE) 4/2009, de 18 de diciembre de 2008 (DOUE L7 de 10 de enero de 2009), totalmente vinculado al reciente Convenio de La Haya sobre cobro internacional de alimentos para los niños y otros miembros de la familia (hecho el 23 de noviembre de 2007) y su Pro-tocolo 1 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias (hecho el 23 de noviembre de 2007).

Prueba del Derecho extranjero. Artículos 280 y 281 de la Ley de Enjuicia-miento Civil; Convención Interamericana de 8 de mayo de 1979 sobre prueba e información acerca del Derecho extranjero, hecha en Montevideo (BOE 11, de 13 de enero de 1988).

Jurisprudencia

Sobre la aplicación del Reglamento (UE) 2201/2003 a los extracomu-nitarios. STJCE 3.ª de 29 de noviembre de 2007 (Rec. C-68/2007).

Sobre la ley aplicable al divorcio de mutuo acuerdo. AAP Barcelona, Secc. 18.ª, de 11 de enero de 2007 (Rec. 734/2006); AAP Barcelona, Secc. 18.ª, de 28 de noviembre de 2006 (Rec. 385/2006); AAP Barcelona, Secc. 18.ª, de 25 octubre de 2005 (Rec. 126/2005); AAP Barcelona, Secc. 12.ª, de 13 de septiem-bre de 2007 (Rec. 502/2007).

Sobre la aplicación del Derecho extranjero. STC 10/2000, de 17 de ene-ro; STC 155/2001, de 2 de julio; STC 33/2002, de 11 de febrero.


@

demasiado caro e inaccesible en un mundo globalizado donde los justi-ciables, en el ámbito de Derecho de familia internacional, ya no son sólo las clases acomodadas, sino todo lo contrario.

Resolución del supuesto

De la aplicación de la legislación descrita al caso práctico expuesto re-sulta lo siguiente:

Los tribunales españoles serán competentes. Siendo los cónyuges re-sidentes en España, donde se halla la residencia habitual de ellos y sus hijos, es evidente que los tribunales españo-les serán competentes al amparo del Reglamento comunitario.

La ley aplicable al divorcio es la ley española, no debe aplicarse la ley de la nacionalidad común. Por tanto, para las posibles causas de di-

vorcio y sus efectos en un divorcio de mutuo acuerdo de dos extranjeros residentes en España regirá, sin lu-gar a dudas, la ley española, de con-formidad con el artículo 107.2 del Código Civil, y ello aunque ambos cónyuges tengan la misma nacionali-dad no española en común. Es lógico pensar que, si ambos son argentinos, quieran disolver su matrimonio de conformidad con la normativa argen-tina, pero el legislador no ha dejado la puerta abierta a la autonomía de la voluntad y, por imperativo legal, si se divorcian de mutuo acuerdo dos extranjeros en España, se aplicará la ley española, mientras que en un caso contencioso se aplicaría la ley argentina.

No puede aplicar a este divorcio su legislación argentina que es la na-cionalidad común. Ello es así hasta que la nueva normativa europea que permite una autonomía de la volun-

tad limitada pueda ser aplicada (ver recuadro).

Ley aplicable a la liquidación del régimen económico matrimo-nial. Sólo respecto a la liquidación de dicho régimen podrá aplicarse al caso de nuestra pareja argentina su Derecho nacional común, si es que nunca hicie-ron un pacto distinto para aplicar otro régimen matrimonial, ya que la ley que rige los efectos del matrimonio, incluso los patrimoniales, viene determinada por la ley personal común al tiempo de contraerlo. Por ello, en el caso de ejem-plo, y remitiéndonos al hecho de que el primer domicilio conyugal está en Argentina y que nunca hicieron pactos matrimoniales, se les deberá aplicar el Derecho argentino que es un régimen de sociedad de gananciales, aunque no el régimen de sociedad de gananciales de nuestro Código Civil.

Ley aplicable a las relaciones pa-terno-filiales. Aunque la ley aplicable a las relaciones paterno-filiales sea la ley personal del hijo, que es la ley de la nacionalidad, podríamos tener dos so-luciones distintas: aplicación de la ley española si los hijos hubieran nacido en España, ya que, por aplicación del criterio general de ius soli seguido por la legislación argentina para el otorga-miento de la nacionalidad, se favorece al amparo de nuestra legislación que los menores argentinos puedan adqui-rir la nacionalidad española.

Si los menores hubieran nacido en Argentina y llegado a residir en España teniendo esta nacionalidad, se aplicaría la ley argentina a no ser que hubieran adquirido la nacionalidad española por residencia.

Ley aplicable a los alimentos. Es la ley española.

Deberíamos aportar un principio de prueba del Derecho extranjero y cono-cerlo para saber si las soluciones que se recogen en el acuerdo de conformi-dad con la ley argentina son correctas y poder aportarlo al juzgado de ser re-querido.

Normativa en preparación

❚ El pasado marzo se aprobaba la Propuesta de Reglamento comunitario sobre ley aplicable al divorcio y separación, pendiente de adoptar sólo para 11 Estados miembros entre los que se encuentra España, en el marco del proceso de cooperación reforzada (COM (2010) 105 final (Bruselas, 24.3.2010) Propuesta de Reglamento (UE) del Consejo por el que se establece una coope-ración reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial).❚ El Reglamento prevé introducir la autonomía de la voluntad y permitir

a los esposos escoger la ley aplicable a su divorcio entre las siguientes posibilidades en el momento de concluir por escrito el pacto: ley de la residencia habitual común; ley de la última residencia habitual común si uno de los dos aún reside allí; ley de la nacionalidad de uno de los esposos; ley del tribunal que conoce del divorcio. Además, la elección de ley es el primer punto de conexión; sólo en caso de que no exista elección de ley aplicable se deberá recurrir a los otros puntos de conexión fijados en el Reglamento.❚ El 24 de marzo fue publicada la Propuesta, junto con una nota de prensa y

un documento aclarativo de Preguntas Frecuentes, en la sección de Noticias de la sede web de la Dirección General de Justicia, Libertad y Seguridad de la Comisión: http://ec.europa.eu/justice_home/news En la base de datos EUR-Lex http://eur-lex.europa.eu puede descargarse la versión en español, desde la sección Trabajos preparatorios, introduciendo año (2010) y número de pro-puesta (105).


Civil

La pena privativa de li-bertad, y en concreto la pena de prisión, es aún en la actualidad un

mal necesario al menos para los delitos graves, aunque la evolución humanita-ria apunta a las penas alternativas para los delitos menos graves, como la pena de multa proporcional o día-multa o la de localización permanente, a la que la reforma del Código Penal otorga mayor protagonismo, estableciendo que los jueces puedan sustituir las penas de prisión de menos de seis meses por la localización permanente.

Es innegable que la cuestión de los establecimientos penitenciarios no es baladí ni de escasa trascendencia, sino que incluso algún autor como Jacobo Ló-pez Barja de Quiroga ha afirmado, sin faltarle la razón, que son elementos cla-ve del sistema punitivo y que cualquier alteración que les afecte repercutirá de forma importante en la ejecución de las penas. Así, puede decirse que un sistema penitenciario que adopte como objetivo único de la pena la retribución del de-lito hará uso de prisiones por completo diferentes a las empleadas en otro que tenga como meta la resocialización del delincuente: en el primer caso encontra-remos grandes prisiones en las que lo predominante es la seguridad de la re-clusión; en el segundo, centros de formas arquitectónicas predominantemente ho-rizontales, con módulos y que requieren grandes extensiones de terreno. De ahí que García Valdés haya hablado del paso del presidio a la prisión modular.

En efecto, la idea arquitectónica hoy imperante tiende a desarrollar ambien-tes físicos que favorezcan la evolución

Tras haber estudiado los orígenes y evolución histórica del Derecho penitenciario y el régimen actual de la relación jurídico-penitenciaria en la primera parte de la serie, nos detenemos a analizar tanto la regulación como la situación real de las prisiones dejando el régimen penitenciario para la última entrega.

CARLES MIR PUIGMagistrado de la Audiencia Provincial

de Barcelona. Profesor asociado de Derecho penal en la Universitat

Pompeu Fabra de Barcelona. Doctor en Derecho

Cumplimiento de penas privativas de libertad: establecimientos penitenciarios (ii)

Penal


de técnicas sociales y la aplicación de tratamientos individualizados para la implantación de comportamientos responsables. Lejos están ya —aunque todavía pueda verse algún estable-cimiento obsoleto como la Modelo de Barcelona— los sistemas radiales, es decir, galerías o pasillos en que se dis-tribuyen las celdas que coinciden en un solo centro “panóptico”. Y quedan para la historia los centros en que reinaba la promiscuidad, donde los reclusos eran hacinados sin ningún tipo de separa-ción por razón de sexo, edad, antece-dentes penales, enfermedad, etc.

Reglas internacionales y principios constitucionales

En la primera parte de esta serie se aludió a las Reglas Mínimas de Gine-bra, para el tratamiento de los reclusos, aprobadas en el primer Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente (1955); la Regla 8.ª establece que “los reclusos de diferentes categorías deberán ser alojados en establecimientos diferen-tes o en diferentes secciones dentro de un mismo establecimiento, según sexo, edad, antecedentes, motivos de deten-ción y el tratamiento que corresponde aplicarles”.

Dicha norma ha servido de inspira-ción al artículo 16 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, gene-ral penitenciaria (LOGP), que dispone: “Cualquiera que sea el centro en el que tenga lugar el ingreso, se procederá, de manera inmediata, a una completa sepa-ración, teniendo en cuenta el sexo, emoti-vidad, edad, antecedentes, estado físico y mental y, respecto de los penados, las exi-gencias del tratamiento. En consecuencia:

a) Los hombres y las mujeres debe-rán estar separados salvo en los supues-tos excepcionales que reglamentaria-mente se determinen.

b) Los detenidos y presos estarán se-parados de los condenados y, en ambos casos, los primarios de los reincidentes.

c) Los jóvenes, sean detenidos, pre-sos o penados, estarán separados de los adultos en las condiciones que se deter-minen reglamentariamente.

d) Los que presenten enfermedad o deficiencias físicas o mentales estarán separados de los que puedan seguir el régimen normal del establecimiento.

e) Los detenidos y presos por delitos dolosos estarán separados de los que lo estén por delitos de imprudencia.”

También deben tenerse en cuenta los principios constitucionales de los arts. 25.2, 25.1 y 9.3 CE, que, además de las normas internacionales, consti-tuyen los presupuestos de aplicación de la LOGP y su Reglamento. En efecto, es trascendental el art. 25.2 CE: “Las penas privativas de libertad y las me-didas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzo-sos. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como el acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad.”

Concepto

El artículo 10.1 del actual Regla-mento penitenciario de 1996 conceptúa el establecimiento penitenciario como “una entidad arquitectónica, adminis-trativa y funcional con organización pro-pia” y se concreta en el apartado 2 que “los establecimientos estarán formados por unidades, módulos y departamentos que faciliten la distribución y separación de los internos”.

Hoy prima la idea del estableci-miento polivalente, que pueda alber-gar diversos regímenes: el ordinario, el cerrado, el abierto, es decir, un estable-cimiento que pueda permitir que todos los grados penitenciarios puedan cum-plirse en el establecimiento originario con sólo variar de unidad regimental.

El art. 12 del Reglamento dice: “1. Se entiende por establecimiento polivalente aquel que cumple los diversos fines pre-vistos en los artículos 7 a 11 de la LOGP.

2. En los establecimientos polivalen-tes se deberá cuidar de que cada uno de los departamentos, módulos o unidades que los integren tengan garantizados, en igualdad de condiciones, los servicios generales y las prestaciones adecuadas a los fines específicos a que vengan des-tinados y a los generales del sistema penitenciario, y, en especial, el de la se-paración entre penados y preventivos.”

Principio celular

Se debe tener en cuenta el principio celular, que viene a recomendar que cada interno esté alojado en una cel-da, en un dormitorio individual. Así lo establecen los artículos 13 y 19 de la LOGP y 13 del Reglamento de 1996. El primero reza: “Los establecimientos penitenciarios deberán contar en el con-junto de sus dependencias con servicios idóneos de dormitorios individuales, en-fermerías, escuelas, biblioteca, instala-ciones deportivas y recreativas, talleres, patios, peluquería, cocina, comedor, lo-cutorios individualizados, departamento de información al exterior, salas anejas de relaciones familiares y, en general, todos aquellos que permitan desarrollar en ellos una vida de colectividad orga-nizada y una adecuada clasificación de los internos, en relación con los fines que en cada caso les están atribuidos.” El segundo dice: “Todos los internos se alojarán en celdas individuales. En caso de insuficiencia temporal de alojamien-to o por indicación del médico o de los equipos de observación y tratamiento, se podrá recurrir a dependencias colec-tivas. En estos casos, los internos serán seleccionados adecuadamente.” Y el ter-

En la actualidad prima la En la actualidad prima la idea del establecimiento idea del establecimiento polivalente,polivalente, que que pueda albergar pueda albergar diversos regímenesdiversos regímenes


Penal

cero dice: “1. El sistema penitenciario estará orientado por el principio celular, de manera que cada interno disponga de una celda, salvo que sus dimensiones y condiciones de habitabilidad permitan, preservando la intimidad, alojar a más de una persona, en cuyo caso se podrá autorizar compartir celda a petición del interno, siempre que no existan razones de tratamiento, médicas, de orden o se-guridad que lo desaconsejen.

2. Temporalmente, cuando la pobla-ción penitenciaria supere el número de plazas individuales disponibles, se podrá albergar a más de un interno por celda.

3. En los establecimientos especiales y de régimen abierto podrán existir dor-mitorios colectivos, previa selección ade-cuada de los internos que los ocupen.”

Es evidente que el principio celular es un desiderátum del legislador, por-que es más fácil resocializar a quienes disponen de celdas individuales. Sin embargo, la realidad enseña que en una sola celda pueden llegar a convivir hasta seis reclusos, como es el caso en ocasiones de la Modelo (CP de Hombres de Barcelona), y ello debido a que la po-blación penitenciaria en España era, en octubre de 2009, de 76.090 internos (15.812 preventivos y 60.278 penados).

La tasa de encarcelamiento se sitúa en España en 157 reclusos por 100.000 habitantes, por delante de Gran Bretaña (153), Portugal (104), Francia (96) e Italia (92). Las mujeres reclusas suponen el 8% del total de la población reclusa. Sin em-bargo, la tasa de criminalidad (infraccio-nes penales por cada 1.000 habitantes) es una de las más bajas de la Unión Europea (47,6, por delante sólo de Grecia (41,2), Portugal (37,2) e Irlanda (25,2), es decir, unos 20 puntos por debajo de la media. Ello ha obligado a las Administraciones penitenciarias a incumplir el desiderá-tum legal del principio celular; la cárcel se está convirtiendo, como viene venido siendo denunciado, en recurso asisten-cial cuando no es ésa su función. Además, el 37% de los reclusos son extranjeros, muchos como presos preventivos al no tener arraigo y representar un alto riesgo de fuga, y el 25% de la población reclusa padece algún tipo de trastorno mental.

Para cumplir el principio celular y evitar la masificación no hay otro camino que la construcción de nuevos centros penitenciarios, lo que va unido a un ma-yor esfuerzo presupuestario, salvo que se dicten normas nuevas que disminuyan el ingreso de delincuentes en las cárceles.

Se están construyendo nuevos cen-tros penitenciarios como: Ceuta 1, Ca-narias II en Gran Canaria; Mahón en Baleares; Levante I en Murcia; Norte II en Navarra; Norte I en el País Vasco; Centros de Inserción Social de Castilla-La Mancha I, en Albacete, Murcia y Va-lladolid. Asimismo, están proyectados o programados: Málaga I, Levante II, Ca-narias IV en Fuerteventura, Centro I en Soria, Norte III en el País Vasco, centros de inserción social en Gran Canaria, Navarra, Álava y Vizcaya, Guipúzcoa, Valencia, Andalucía I, Andalucía II, Cas-tilla-La Mancha II, Madrid II, Madrid III, Fuerteventura; y unidades de madres en construcción de Madrid, Canarias II en Gran Canaria y Valencia. Sólo en Ca-taluña, se acaban de construir nuevos centros penitenciarios, como Brians 2 en Sant Esteve Ses Rovires, el Centro Penitenciario de Jóvenes de Quatre Ca-mins en La Roca del Vallès y el centro penitenciario de Lladoners en Sant Joan de Vilatorrada, y están pendientes de

construcción los centros penitenciarios de Sant Llorenç d’Hortons, Tàrrega, El Catllar y Les Basses.

Tipos de centros

Establecen la LOGP (arts. 7 a 14 y 15 y ss.) y el Reglamento (arts. 10 a 14 del Título I, arts. 73 y ss. del Título III, dedicado al régimen penitenciario, y arts. 163 y ss. del Título VII, “Formas especiales de ejecución”) los distintos tipos de establecimiento penitenciario en España (ver recuadro). Junto con los centros de preventivos y especiales, se denominan “establecimientos de cum-plimiento” los destinados a la ejecución de las penas privativas de libertad (art. 9.1 LOGP); pueden ser de hombres, de mujeres y de jóvenes (de los 18 a los 21 años, y excepcionalmente hasta los 25 años, teniendo en cuenta la personali-dad del interno), y de régimen ordinario, abierto o cerrado (arts. 9 y 10 LOGP). El Reglamento contempla, por otro lado, como formas de especial ejecución, las siguientes:

Establecimientos o departamen-tos mixtos, es decir, de hombres y mu-jeres (art. 168) con base en la delega-ción del art. 16 a) de la LOGP a favor del Reglamento.

Tipos de establecimiento penitenciario

❚ Preventivos (art. 7 LOGP): de hombres; de mujeres (art. 8.3); de jóvenes (art. 8.3). Pueden ser centros de régimen ordinario o cerrado (art. 10.2 LOGP).❚ De cumplimiento (art. 7 LOGP): de hombres (art. 9.1); de mujeres (art. 9.1);

de jóvenes (art. 9.2). A su vez pueden ser de régimen ordinario (art. 9.1), cerra-do (art. 10.1) y de régimen abierto (art. 9.1). Los de régimen cerrado pueden ser en un establecimiento cerrado (casos de manifiesta inadaptación al régimen ordinario o abierto) o en un departamento especial (casos de peligrosidad ex-trema de los reclusos). Los de régimen abierto pueden ser: centros abiertos de inserción social (arts. 80 LOGP y 163 Reglamento); secciones abiertas (art. 8 LOGP) y unidades dependientes (arts. 80 LOGP y 165 a 167 Reglamento). El Reglamento también se refiere a establecimientos o departamentos mixtos, es decir, de hombres y mujeres (art. 168), con base en la delegación del art. 16 a) de la LOGP a favor del Reglamento, y a unidades de madres (art. 178).❚ Especiales: centros hospitalarios (art. 11 LOGP); centros psiquiátricos (arts.

11 LOGP y 183 y ss. del Reglamento, que introduce las unidades psiquiátricas) y centros de rehabilitación social (art. 11 LOGP).


El artículo 182 del Reglamento auto-riza al cumplimiento en unidades extra-penitenciarias. Un recluso clasificado en tercer grado en centro de deshabitua-ción de drogodependencias y otras adic-ciones podrá ingresar en un centro ex-trapenitenciario público o privado previa autorización del centro directivo, de ne-cesitar un tratamiento específico de des-habituación de las mismas, dando cuenta al juez de vigilancia penitenciaria.

Asimismo, los arts. 17 y 178 a 181 del Reglamento prevén el internamiento en unidades de madres y establecen unas normas de su régimen, de modo que las mujeres que sean madres pue-dan convivir con sus hijos menores de tres años siempre que acrediten la filia-ción y que dicha situación no entrañe riesgo para los menores. El art. 180 del Reglamento establece que el centro di-rectivo podrá autorizar, a propuesta de la junta de tratamiento, que las internas clasificadas en tercer grado de trata-miento con hijos menores sean destina-das a unidades dependientes exteriores, donde éstos podrán integrarse plena-mente en el ámbito laboral y escolar.

Preventivos

A los detenidos y presos preven-tivos —al igual que a los penados sin clasificar— se les aplica el régimen ordinario (art. 74.1 del Reglamento).

Los establecimientos de preventi-vos son centros destinados a la reten-ción y custodia de detenidos y presos en que también podrán cumplirse penas y medidas penales privativas de libertad cuando el internamien-to efectivo pendiente no exceda de seis meses (art. 8.1 LOGP). En cada provincia podrá existir más de un es-tablecimiento de esta naturaleza (art. 8.2 LOGP). Cuando no existan estable-cimientos de preventivos para mujeres y jóvenes, ocuparán en los de hombres departamentos que constituyan unida-des con absoluta separación y con or-ganización y régimen propios (art. 8.3).

También podrán ser destinados a los establecimientos o departamentos

especiales de régimen cerrado con carácter de excepción y absoluta sepa-ración de los penados, dando cuenta a la autoridad judicial correspondiente, aquellos internos preventivos en los que concurran las circunstancias ex-presadas en el art. 10.1 LOGP, es decir, los presos de peligrosidad extrema o inadaptados, entendiendo por inadap-tación el régimen propio de los estable-cimientos de preventivos (art. 10.2). El tiempo de permanencia en estos cen-tros será por el tiempo necesario hasta tanto desaparezcan o disminuyan las razones o circunstancias que determi-naron su ingreso (art. 10 in fine).

Debe tenerse presente que, en el ca-so de los internos preventivos, les es de aplicación el principio de presunción de inocencia del art. 24 CE, puesto que puede ocurrir que finalmente no sean condenados. Por ello, el art. 20.1 del Reglamento dispone: “Los detenidos y presos ocuparán una celda en el depar-tamento de ingresos, donde deberán ser examinados por el médico a la mayor brevedad posible. Igualmente serán en-trevistados por el trabajador social y por el educador, a fin de detectar las áreas ca-renciales y necesidades del interno, y si el médico no dispusiese otra cosa, pasarán al departamento que les corresponda. Di-chos profesionales emitirán informe sobre la propuesta de separación interior, con-forme a lo dispuesto en el artículo 99, o de traslado a otro centro, así como acerca de la planificación educativa, sociocultural y deportiva y de actividades de desarro-llo personal. Respetando el principio de presunción de inocencia, la junta de tra-tamiento, de acuerdo con dicho informe,

valorará aspectos tales como ocupación laboral, formación cultural y profesional o medidas de ayuda, a fin de elaborar el modelo individualizado de intervención.”

La estancia de preventivos o pena-dos en el departamento de ingresos será, como máximo, de cinco días y sólo podrá prolongarse por motivos de orden sani-tario o para preservar su seguridad. De la prolongación se dará cuenta al juez de vigilancia correspondiente (art. 20.3).

El ingreso de una persona en prisión en calidad de detenido, preso o penado se efectuará mediante orden judicial de detención, mandamiento de prisión o sentencia firme de la autoridad judicial competente, aunque la orden de deten-ción puede proceder de la policía judi-cial y del Ministerio Fiscal (art. 15 Regla-mento). Dicho ingreso podrá efectuarse mediante presentación voluntaria en un centro penitenciario; el director del cen-tro deberá recabar del juez o tribunal, dentro de las 24 horas siguientes al in-greso, el correspondiente mandamiento de prisión, así como, en el caso de los penados, el testimonio de la sentencia y liquidación de condena. Si, transcurri-do el plazo de las 72 horas siguientes al ingreso, no se hubiese recibido en el centro la documentación que legalice el mismo, se procederá a la excarcelación del ingresado (art. 16 del Reglamento).

Internas con hijos

El art. 38.2 de la LOGP, en su re-dacción dada por la LO 13/1995, de 18 de diciembre, establece: “Las internas podrán tener en su compañía a los hijos que no hayan alcanzado los tres años de edad, siempre que acrediten debida-mente su filiación.” El art. 17 del Re-glamento establece además que: “1. La dirección del establecimiento admitirá a los hijos menores de tres años que acom-pañen a sus madres en el momento del ingreso. Cuando éstas soliciten mante-nerlos en su compañía dentro de la pri-sión, deberá acreditarse debidamente la filiación y que dicha situación no entra-ña riesgo para los menores, poniendo en conocimiento del Ministerio Fiscal la de-cisión adoptada a los efectos oportunos.

El principio celular El principio celular es un es un desiderátumdesiderátum del legislador, pues la del legislador, pues la realidad enseña que realidad enseña que en una celda llegan a en una celda llegan a convivir seis reclusosconvivir seis reclusos


Penal

2. Las internas que tuviesen en el ex-terior hijos menores de tres años bajo su patria potestad podrán solicitar del consejo de dirección autorización para que éstos permanezcan en su compañía en el interior del centro penitenciario, que se concederá siempre que se acredite debidamente la fi-liación y que tal situación no entraña ries-go para los menores. A tal fin, se recabará la opinión del Ministerio Fiscal, a quien se le notificará la decisión adoptada.

3. Admitido el ingreso de los niños en prisión, deberán ser reconocidos por el médico del establecimiento y, si éste no dispusiere otra cosa, pasará a ocupar con sus madres la habitación que se les asigne dentro de la unidad de madres.”

Se ha constatado que hasta los tres años es desaconsejable la separación del niño de su madre, y en la mayoría de los casos se podrán conjurar los de-rechos del niño y de la madre; en caso de controversia deberán prevalecer siempre los del niño (art. 17.4 LOGP).

Establecimientos especiales

Los establecimientos especiales son aquellos en los que prevalece el ca-rácter asistencial y serán: centros hos-pitalarios; centros psiquiátricos, y centros de rehabilitación social, pa-ra la ejecución de las medidas pena-les, de conformidad con la legislación vigente en la materia (art. 11 LOGP).

El artículo 183 del Reglamento, bajo el Título VII “Internamiento en un es-tablecimiento o unidades psiquiátricas penitenciarias”, dispone: “Los estable-cimientos o unidades psiquiátricas peni-tenciarias son aquellos centros especiales destinados al cumplimiento de las medi-das de seguridad privativas de libertad aplicadas por los tribunales correspon-dientes.” A modo de concreción de di-cho régimen, en el ámbito de Cataluña, el art. 5 del Decreto 329/2006, de 5 de septiembre, que aprueba el Reglamento de organización y funcionamiento de los servicios de ejecución penal en Catalu-ña, establece lo siguiente con relación a los establecimientos especiales:

“1. Los establecimientos especiales son aquellos en los que prevalece el ca-

rácter asistencial. La naturaleza de es-tos centros determina que se destinen a los mismos aquellos sujetos que requie-ran un tratamiento asistencial tenden-te a la curación de las enfermedades o deficiencias en la salud o a la mejora de los condicionamientos psicosociales que hayan incidido en la actividad de-lictiva, y en los que consecuentemente, es preciso armonizar las exigencias del tratamiento con la finalidad específica de cada uno de ellos.

2. Los establecimientos especiales pueden ser: a) Centros, unidades o de-pendencias hospitalarias; b) Centros, unidades o dependencias psiquiátricas, y c) Centros, unidades o dependencias de atención sociosanitaria.

3. Los centros, unidades o depen-dencias hospitalarias tienen caracterís-ticas diversas de acuerdo con las nece-sidades médicas y asistenciales que se detecten, y están destinadas a acoger a aquellos/as internos/as que deban so-meterse a intervenciones quirúrgicas o que sufran alguna afectación de la sa-lud que haga necesario su tratamiento en instalaciones adecuadas e idóneas para la sanidad de las patologías men-cionadas.

4. Los centros, unidades o depen-dencias psiquiátricas están destinadas al cumplimiento de las medidas de segu-ridad privativas de libertad impuestas por los jueces y tribunales a los suje-tos que, a pesar de haber cometido un hecho constitutivo de delito o falta, se haya declarado la exención completa o incompleta de responsabilidad penal; o que, habiendo sido condenados penal-mente, el órgano jurisdiccional penal acuerde la imposición de una medida de seguridad por razón de una enfer-medad mental sobrevenida; y también para el diagnóstico y tratamiento de po-sibles anomalías o alteraciones psiquiá-

tricas que hayan podido detectar en los internos/as los servicios médicos de los centros ordinarios. También podrán in-gresar en estas unidades, cuando así lo acuerde la autoridad judicial competen-te, los/as detenidos/as o presos/as con patología psiquiátrica, para su observa-ción y/o tratamiento, por el tiempo que aquélla determine. En estas unidades regirá la forma especial de ejecución es-tablecida a la legislación penitenciaria.

5. Los centros, unidades o depen-dencias de atención sociosanitaria es-tán destinadas a ofrecer tratamientos y rehabilitación especializados, en medio residencial o no, a las personas a las que se haya impuesto una pena o medida de seguridad por razón de su dependencia de sustancias que creen adicción o por sufrir alteraciones de la percepción para el seguimiento de los programas adecua-dos para su curación o mejora, tenden-tes a favorecer su rehabilitación social.

6. Esas unidades o centros especiales pueden estar o no ubicados en los equi-pamientos penitenciarios, de acuerdo con lo que determinen en cada momento los departamentos competentes por ra-zón de la materia; y su forma de funcio-namiento se rige por lo que se dispone en la legislación penitenciaria para las formas especiales de ejecución.”

Así, en Cataluña se ha creado el Pabellón Hospitalario Penitenciario de Terrassa y la Unitat Hospitalària Psi-quiàtrica Penitenciària de Catalunya de Sant Joan de Déu, con un equipo dis-ciplinar, servicio de urgencia, unidad para enfermos agudos, unidad para en-fermos subagudos, etc. En España, tres prisiones poseen un centro psiquiátrico: Fontcalent, en Alicante, con unas 320 plazas; el CP de Sevilla, con unas 120 plazas, y Can Brians 1 en Cataluña, con 67 plazas.

Bibliografía

García Valdés, C.: Del presidio a la prisión modular. Madrid: Opera Prima, 1998. López Barja de Quiroga, y J. Conde-Pumpido Tourón, C.: Comentarios

al Código Penal. Barcelona: Bosch, 2007.


La proliferación de sis-temas de captación de imágenes con fines de vigilancia es una

de las realidades que ha tenido mayor incidencia en el mundo de la protec-ción de datos de carácter personal en los últimos años. La Agencia Españo-la de Protección de Datos (AEPD), en sus últimas Memorias Anuales, co-rrespondientes a 2008 y 2009, califica la videovigilancia como un fenómeno

imparable y ofrece significativos datos: en 2008 los ficheros de videovigilan-cia inscritos en el Registro General de Protección de Datos (RGPD) duplicaron a los de 2007; los sectores en los que hay más ficheros de videovigilancia son, por este orden, comercio, turismo, hostelería y —atención— comunidades de propietarios. La videovigilancia se ha convertido en el tercer motivo de inspección de la Agencia Española de Protección de Datos y las resoluciones de procedimientos sancionadores rela-cionados con la misma se incrementa-ron en 2008 en un 633,3% y, en 2009, en un 229,55% sobre las del ejercicio anterior.

En este artículo vamos a dejar de la-do las grabaciones de uso doméstico, el uso de la videovigilancia por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (regulado en la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de vi-deocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos) o su

Novedades y casuística sobre la videovigilanciaLa videovigilancia se ha convertido en el tercer motivo de inspección de la Agencia Española de Protección de Datos y las resoluciones de procedimientos sancionadores relacionados con la misma se han incrementado exponencialmente. La reciente transposición de la Directiva de Servicios introduce relevantes modificaciones, cuyo análisis se suma al de la rica casuística derivada de la actividad de la Agencia.

ALFONSO PACHECO CIFUENTES

Y SANTIAGO BERMELL GIRONAConsultores en protección de datos

de carácter personal. Miembros de la Asociación Profesional Española

de Privacidad

Nuevas Tecnologías


utilización como herramienta de control laboral al amparo del art. 20 del Estatuto de los Trabajadores, y nos vamos a cen-trar en la captación y el tratamiento de imágenes con fines de vigilancia para la seguridad de bienes y perso-nas en el sector privado.

Está fuera de toda duda que la imagen de las personas es un dato de carácter personal (art. 3 a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciem-bre, reguladora de la protección de da-tos de carácter personal, en relación hoy con el art. 5.1 f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD (RDLOPD). Su grabación, captación, reproducción, transmisión, conservación o almace-namiento, de forma que las personas sean identificadas o identificables, exi-ge un tratamiento de la misma (art. 3 c) de la LOPD en relación hoy con el art. 5.1 t) del RDLOPD). Por tanto, la captación de imágenes de personas fí-sicas identificadas o identificables por medio de videocámaras con fines de seguridad se somete a los mismos re-quisitos de legitimación que cualquier otro tratamiento de datos de carácter personal.

Para el tratamiento pretendido, y ante la imposibilidad de obtención del consentimiento individualizado de todos los sujetos objeto de graba-ción, esto suponía la necesidad de encontrar una norma con rango de ley que habilitara el tratamiento y eximiera al responsable de recabar ese consentimiento individualizado,

tal como establece el art. 6.1 y 2 de la LOPD y recalca el art. 2 de la Instruc-ción 1/2006, de 8 de noviembre, de la AEPD, sobre el tratamiento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o vi-deocámaras.

Norma con rango de Ley

La AEPD determinó que dicha norma era la Ley 23/1992, de 30 de julio, de seguridad privada (LSP), en su art. 5.1 e) en relación con los arts. 1.1, 1.2 y 7.1 del mismo texto legal y el art. 20 de su Reglamento de desarrollo, el Reglamento de Seguridad Privada (RSP), aprobado por el Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre.

Así, y por todas, la Agencia de Protección de Datos, en su Resolución Sancionadora R/1287/2008, de 24 de septiembre de 2008, y al hilo del contenido del art. 2 de la Instrucción 1/2006, manifiesta lo siguiente: “El mencionado artículo debe conectarse con lo dispuesto en la LSP, que estable-ce en su art. 1.1 que ‘esta Ley tiene por objeto la prestación por personas, físi-cas o jurídicas privadas, de servicios de vigilancia y seguridad de personas o de bienes, que tendrán la consideración de actividades complementarias y su-bordinadas respecto a las de seguridad pública’. Asimismo, añade el art. 1.2 LSP: ‘A los efectos de esta Ley, única-mente pueden realizar actividades de seguridad privada y prestar servicios de esta naturaleza las empresas de seguridad y el personal de seguridad privada.”

En su resolución sancionadora, la AEPD también recuerda que el art. 5.1 e) de la LSP dispone que “las empresas de seguridad únicamente podrán prestar o desarrollar los siguientes servicios y actividades (…) instalación y manteni-miento de aparatos, dispositivos y sis-temas de seguridad”, previsión que se reitera en el art. 1 RSP. De este modo, concluye la Agencia que “la Ley habi-litaría que los sujetos previstos en su ámbito de aplicación puedan instalar dispositivos de seguridad, entre los que

La transposición de la La transposición de la Directiva de Servicios Directiva de Servicios ha supuesto un ha supuesto un terremototerremoto en el mundo en el mundo de la videovigilanciade la videovigilancia


podrían encontrarse las cámaras, siem-pre con la finalidad descrita en el citado art. 1.1 LSP”.

Por tanto, desde el punto de vista estricto de la legitimación y la protec-ción de datos, la AEPD bendecía las instalaciones de videovigilancia siem-pre y cuando las mismas hubieran sido realizadas por una empresa de segu-ridad privada homologada.

REFORMAS LEGISLATIVAS

Problemas de legitimación

Sin embargo, la adaptación al or-denamiento jurídico español de la Di-rectiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior, a través de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y, especialmente, la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley 17/2009 (Ley Ómnibus), ha su-puesto un terremoto en el mundo de la videovigilancia por cuanto, median-te la modificación del art. 5 LSP y la adición a dicha norma de una Dispo-sición Adicional 6.ª, se ha excluido del ámbito de la legislación de seguridad privada la venta, entrega, instalación o mantenimiento de equipos técnicos de seguridad, entre los que se encuen-tran las cámaras de videovigilancia, siempre que no incluyan la prestación de servicios de conexión a centrales de alarma, de forma que dichos ser-vicios podrán ser realizados por cual-quier prestador de servicios. Es decir: desaparece la reserva de actividad a favor de las empresas de seguri-dad privada, de forma que cualquier prestador de servicios podrá realizar una instalación de videovigilancia, siempre y cuando esa instalación no incluya la conexión a centrales de alarma.

Esa reforma conlleva un efecto secundario no previsto: la desapari-ción de la legitimación para el trata-miento de datos personales a través

de aquellos sistemas de videovigi-lancia que a partir de la entrada en vigor de la reforma, el 1 de enero de 2010, quedaban excluidos del ámbito de aplicación de la LSP. Ante dicha circunstancia, la AEPD reaccionó con rapidez. Primero, a través de una nota informativa, y luego con la emisión del Informe Jurídico 650/2009, docu-mentos a través de los que anuncia que se podrá acudir a cualquier pres-tador de servicios para contratar este tipo de instalaciones sin necesidad de preocuparse de la legitimación para el tratamiento de las imágenes y voces captadas, por cuanto, liberalizada la prestación, se entiende intrínseca a la misma esa legitimación. Eso sí, siem-pre y cuando dicha instalación no es-té conectada a una central de alarma, caso en el que la instalación deberá seguir siendo realizada por una em-presa de seguridad.

Debe tenerse en cuenta, además, que la reforma operada en el mes de marzo en el RLSP establece en el pá-rrafo segundo de su art. 39.1 que, a efectos de su instalación y manteni-miento, tendrán la misma considera-

ción que las centrales de alarmas los denominados centros de control o de videovigilancia, entendiendo por ta-les los lugares donde se centralizan los sistemas de seguridad y vigilan-cia de un edificio o establecimiento y que obligatoriamente deban estar controlados por personal de seguri-dad privada.

Es decir, si el sistema de videovi-gilancia está conectado a una central receptora de alarmas o centro de con-trol, esa instalación debe seguir rea-lizándola una empresa de seguridad privada y, por tanto, dependerá de di-cha circunstancia la legitimación para proceder, desde el punto de vista de la LOPD, al tratamiento de las imágenes. Si no existe esa conexión, entonces la instalación podrá ser realizada por cualquier prestador de servicios.

Libre competencia

No obstante, y llegados a este pun-to, debe señalarse que, de acuerdo con lo dispuesto en la nueva redacción del art. 42 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, general de telecomuni-caciones (LGT), en el Reglamento re-gulador de la actividad de instalación y mantenimiento de equipos y siste-mas de telecomunicación, aprobado por Real Decreto 244/2010, de 5 de marzo, y en la Orden ITC/1142/2010, de 29 de abril, por la que se desarrolla el Reglamento anterior, la prestación a terceros de servicios de instala-ción o mantenimiento de equipos o sistemas de telecomunicación (y de acuerdo con el art. 4.3.c de la Orden ITC/1142/2010, los sistemas de vi-deovigilancia no conectados a centra-les de alarmas o centros de control, así como sistemas de circuito cerrado de televisión, lo son) se realizará en régimen de libre competencia. Ahora bien, con carácter previo al inicio de la actividad, deberán presentar ante el Registro de Empresas Instaladoras de Telecomunicación (REIT), adscrito a la Secretaría de Estado de Teleco-municaciones y para la Sociedad de la Información, una declaración res-ponsable relativa al cumplimiento de


Nuevas Tecnologías

los requisitos exigidos para realizar la actividad (que se seguirán cumplien-do durante el tiempo de prestación de los servicios) y de estar en posesión de la documentación que justifique todo ello.

Por tanto, a resultas de estas nor-mas sectoriales, parece que debemos completar nuestra anterior conclusión en el siguiente sentido: la instalación, puesta a punto y mantenimiento de un sistema de videovigilancia no conecta-do a una central de alarma o centro de control podrá llevarse a cabo por cual-quier prestador de servicios, sin que se trate necesariamente de una empresa de seguridad, pero siempre y cuando ese prestador de servicios esté debida-mente inscrito en el REIT.

Y la pregunta es: ¿afectará, en-tonces, a la legitimación para el tra-tamiento de las imágenes el hecho de que la instalación la realice un pres-tador de servicios no inscrito en ese Registro? ¿Entenderá la AEPD que la consecuencia es la pérdida de legi-timación, como sucedía hasta ahora cuando la instaladora no era una em-presa de seguridad? A ciencia cierta, no lo sabemos, porque, a fecha de cierre de este artículo, la AEPD no se ha pronunciado al respecto, ni se ha hecho eco de que el RLSP ha equipa-rado los centros de control a las cen-trales de alarma. Eso sí, como opinión personal, nos parece que los niveles de exigencia y requerimientos técni-cos establecidos en la normativa de telecomunicaciones expuesta no son equiparables a los que la Ley de Se-guridad Privada exige a una empresa de seguridad, de forma que en todo caso estaríamos ante una posible san-ción por parte de la Administración competente en materia de telecomu-nicaciones, pero no ante una pérdida de legitimación desde la perspectiva de la LOPD para el tratamiento de las imágenes. Una conclusión contraria significaría volver a la situación pre-via a las reformas operadas por la Ley Ómnibus, si bien sustituyendo “em-presa de seguridad” por “empresa ins-taladora de telecomunicaciones”. Y no

creemos que eso fuera lo que se ha deseado. De todas formas, repetimos que lo deseable sería que, una vez que todas las Administraciones públicas con competencias en la materia hayan dicho la suya, la AEPD expusiera a la vista de todo ello su posicionamiento final, en aras de la seguridad jurídica y, permítannos, monetaria. No hace falta recordar aquí el montante de las sanciones previstas en la LOPD.

Otras cuestiones problemáticas

Por otro lado, y expuesto el pro-blema de la legitimación para el trata-miento de las imágenes, a la hora de decidirnos por la instalación de un sis-tema de videovigilancia es importante prever si en un futuro vamos a desear conectarlo a una central de alarmas o centro de control porque dicha deci-sión tendrá relevantes repercusiones (ver recuadro).

Del mismo modo, tampoco tenemos que perder de vista la idoneidad de la instalación elegida y de sus compo-nentes desde la perspectiva de la apor-tación de las imágenes captadas a un proceso judicial. Las condiciones técni-cas de los equipos deben garantizar la prueba de la integridad y autenticidad de las imágenes que se van a poner a disposición de la autoridad judicial, si queremos que ésta considere esas grabaciones como un medio de prueba válido y fiable del que extraer elemen-tos probatorios.

Aplicación retroactiva de la norma más favorable

Pero las consecuencias de los cam-bios introducidos en la LSP no acaban en la legitimación para el tratamiento de las imágenes, sino que han tenido un efecto inmediato en los procedimientos sancionadores en curso incoados por la

Repercusiones de la conexión a una central

de alarmas

Al optar por un sistema de videovigilancia se debe prever si en un fu-turo se va a conectar a una central de alarmas o centro de control porque, si es así, debe sopesarse la posibilidad de contratar desde el principio los servicios de una empresa de seguridad o bien exigir a su instalador por escrito y como parte del contrato que la instalación cumpla con todos los requisitos exigidos por la LSP y normativa complementaria, dado que la Unidad Central de Seguridad Privada de la Comisaría General de Seguridad Ciudadana (UCSP), en su Informe Jurídico de 26 de abril de 2010 (páginas 10 y 11), establece que:❚ El titular de la instalación no realizada por empresa de seguridad no

podrá solicitar y conseguir su conexión a una central de alarmas o centro de control hasta que una empresa de seguridad haya revisado todos los aspectos de la instalación, comprobado que los elementos que la componen se adecuan a lo exigido por la normativa de seguridad privada y verificado su correcto funcionamiento.❚ Si el sistema no reúne alguno de los requisitos exigidos por la normativa de

seguridad privada, la empresa de seguridad deberá subsanarlos. Y si el in-cumplimiento es total deberá realizarse de nuevo toda la instalación, siempre por empresa de seguridad. Todo ello, por supuesto, con las exigencias técnicas y formales previstas en la LSP.❚ Deberá comunicarse la instalación en la forma prevista en la LSP y su

RDLSP.


AEPD: en virtud del principio básico del derecho sancionador de aplicación retro-activa de la norma más favorable, la AE-PD ha empezado ya a archivar los proce-dimientos sancionadores tramitados por falta de legitimación para el tratamiento de las imágenes en los supuestos en los que la instalación no había sido realizada por una empresa de seguridad privada o que, habiéndolo sido, no se cumplían todos los requerimientos exigidos por la LSP. Eso sí, siempre y cuando se trate de instalaciones sin conexión a centrales de alarma o centros de control, en cuyo ca-so el procedimiento sigue adelante (en-tre otras, Resolución de 19 de enero de 2010 (PS 623/2009) y Resolución de 27 de enero de 2010 (PS 659/2009), ambas localizables a través de la página web de la AEPD).

CASUÍSTICALo que no ha perdido un ápice de

vigencia es la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre el trata-miento de datos personales con fines de vigilancia a través de sistemas de cámaras o videocámaras, sobre cuyo contenido cabe destacar las cuestiones a las que más nos hemos enfrentado en la práctica.

Características del distintivo informativo. En primer lugar, el dis-tintivo informativo al que se refiere el apartado primero del artículo 3 es el recogido en el Anexo I de la Instruc-ción 1/2006, y no un cartel con el logo comercial bien visible de la empresa que ha hecho la instalación al que se ha añadido la leyenda que dicha em-presa ha tenido por conveniente. Po-demos discutir largo y tendido, si en el fondo, con esos carteles también se está informando de la existencia de cá-maras, pero lo que no ofrece discusión es que no suelen contener la mención específica a la LOPD y mucho menos la identidad de la persona o departa-mento ante la que se pueden ejercitar los derechos de acceso y cancelación. Por cierto, y al respecto de esto último, el rectángulo existente al efecto en el cartel está para ser cumplimentado o

rellenado. ¿Ante cuántos carteles in-formativos obtenidos directamente de la web de la AEPD ha pasado usted con ese espacio en blanco?

Ubicación y tamaño del distinti-vo. Otro aspecto que ha de tenerse en cuenta en relación con estos distintivos informativos es el de su ubicación: de-berá colocarse en un lugar bien visible —en la entrada, a la altura de los ojos— pero desde luego no le corresponde la esquina inferior del escaparate y más alejada de la puerta, porque ése es el sitio donde menos afea y molesta. Y lo mismo se podría decir del tamaño. Hay que respetar las proporciones y tama-ño, cuando menos, del modelo que fa-cilita la AEPD. De lo que se trata es que el cartel se vea y cumpla su función, no que estéticamente quede bien y no estropee la armonía del escaparate. ¿De qué sirve un cartel informativo de un tamaño inferior a la carátula de un DVD encasquetado entre dos hileras de un expositor de gafas de sol en el inte-rior de la tienda?

Impresos informativos. Si los in-cumplimientos en cuanto al distintivo informativo suelen ser habituales, los impresos informativos a los que hace referencia el segundo apartado del ar-tículo 3 suelen brillar por su ausencia. No obstante, es obligatorio tenerlos a disposición de quien así lo solicite, aunque se acepta colocar un letrero in-formativo con el mismo contenido al lado de los distintivos informativos.

También hay que recordar las es-pecialidades contempladas en el art. 5 de la Instrucción en cuanto al ejercicio de los derechos de acceso y cancela-ción: el interesado, junto a su solicitud de ejercicio, debe acompañar una fo-to actualizada; el derecho de acceso se atiende no permitiendo al interesado visionar las imágenes, sino mediante escrito certificado. Es recomendable revisar el protocolo de atención de de-rechos al respecto.

Nivel de las medidas de seguri-dad que deberemos adoptar. Si bien llama la atención que nada se dice al respecto en la Instrucción 1/2006, la AEPD sí que se ha pronunciado de for-ma expresa sobre esta cuestión: el ni-vel que debe aplicarse es el básico. Así, en su Informe 41/2007 afirma: “Dado que los únicos datos objeto de tratamien-to son las imágenes captadas por los sis-temas de videovigilancia y la finalidad del tratamiento es la seguridad, el tra-tamiento de las imágenes no encaja en las previsiones contenidas en los apar-tados segundo y tercero del art. 4 del RD 994/1999 [hoy apartados segundo y tercero del art. 80 RD 1720/2007], que son los que determinan cuando nos encontramos en presencia de un fichero que deba de adoptar medidas de seguri-dad de nivel medio o alto. En consecuen-cia, los ficheros de imágenes captadas por sistemas de videovigilancia con fines de seguridad, deberán adoptar medidas de seguridad de nivel básico.”

Investigación y persecución de un delito. ¿Y qué pasa si a resultas de la grabación se han captado imágenes, por ejemplo, de la comisión de un deli-to? ¿Se modifica el nivel de las medidas de seguridad que debe aplicarse al fi-chero? Pues no. La AEPD, en su Informe 313/2008, tras reiterar lo ya expuesto, añade: “El tratamiento de las imágenes para la investigación y persecución de un delito lo efectuará o el órgano judicial competente o la policía en su caso, pu-diendo basarse dicho tratamiento en las imágenes que le haya cedido la consul-tante. La policía o el órgano judicial como cesionarios de dichos ficheros deben de cumplir con todas las previsiones de la

Los equipos deben Los equipos deben garantizar la garantizar la pruebaprueba de la integridad y de la integridad y autenticidad de las autenticidad de las imágenes que se van a imágenes que se van a poner a disposición de poner a disposición de la autoridad judicialla autoridad judicial

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Nuevas Tecnologías

Ley Orgánica 15/1999, así lo dispone el artículo 11.5 de la citada Ley, por lo que el fichero de imágenes del que sea res-ponsable la policía, o el órgano judicial competente, sí deben de adoptar medidas de seguridad de nivel alto en virtud del ar-tículo 81.3 del Real Decreto 1720/2007 que señala ‘además de las medidas de seguridad de nivel básico y medio, las me-didas de nivel alto se aplicarán en los si-guientes ficheros o tratamientos de datos de carácter personal: b) los que conten-gan o se refieran a datos recabados para fines policiales sin el consentimiento de las personas afectadas.”

Cancelación después de un mes. Debe tenerse muy en cuenta que, con la Instrucción 1/2006 y la LOPD en la ma-no, el transcurso del plazo máximo de conservación de las imágenes (un mes según el art. 6 de la Instrucción) no fa-culta para la eliminación o destrucción de las imágenes, sino para su cancela-ción. La cancelación implica el bloqueo de los datos durante el plazo de pres-cripción de las posibles responsabilida-des en las que se haya podido incurrir por el tratamiento de las imágenes. Sólo cuando hayan prescrito esos plazos po-dremos eliminar esas imágenes.

En este sentido, por ejemplo, el Informe Jurídico 472/2009 de la AE-PD establece: “La instrucción señala expresamente en el artículo 6 que ‘los datos serán cancelados en el plazo máximo de un mes desde su captación’, quiere esto decir que una vez transcu-rrido dicho plazo las imágenes debe-rán de ser canceladas, lo que implica el bloqueo de las mismas pues así lo establece la Ley Orgánica 15/1999, que en el artículo 16.3 señala que ‘la

cancelación dará lugar al bloqueo de los datos, conservándose únicamente a disposición de las Administraciones públicas, jueces y tribunales, para la atención de las posibles responsabili-dades nacidas del tratamiento, durante el plazo de prescripción de éstas. Cum-plido el citado plazo deberá procederse a la supresión.”

En la misma línea se expresa el In-forme Jurídico 672/2009 de la AEPD, más claro y directo: “En consecuencia, el plazo de un mes que señala la Ins-trucción 1/2006 es un plazo máximo para la cancelación de datos en los tér-minos vistos, no para su eliminación, que estará sujeta al transcurso de los plazos de prescripción de responsabi-lidades.”

No nos parece acertada ni práctica la solución adoptada. Si, como reconoce la AEPD en el citado Informe, para la fijación del plazo de un mes se ha adap-tado el previsto a tal efecto en el art. 8 de la Ley Orgánica 4/1997, de 4 de agosto, por la que se regula la utilización de vi-deocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos, el mismo precepto prevé la destrucción, no la cancelación de dichas imágenes. Y si adoptar el criterio del plazo no es arbitrario, hacer lo propio en cuanto a la conservación o destrucción tampoco lo hubiera sido, como sí ha hecho, con matices, la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, en la norma 5.ª de su Instrucción 1/2007, de 16 de mayo, sobre el tratamiento de datos personales a través de sistemas de cámaras o videocámaras en el ám-bito de los órganos y Administraciones públicas de la Comunidad de Madrid, a

cuyo contenido nos remitimos en aras a la brevedad.

Copias de respaldo. Tal como di-ce la AEPD en el citado Informe Jurídico 672/2009, es preceptiva la realización de copias de respaldo en los términos del art. 94.2 del RDLOPD: “El Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, aprobado por Real Decreto 1720/2007, al regular las medidas de seguridad apli-cables a ficheros y tratamientos auto-matizados establece en su art. 94.2 que ‘Deberán establecerse procedimientos de actuación para la realización como mínimo semanal de copias de respaldo, salvo que en dicho período no se hubiera producido ninguna actualización de los datos’. No se establece en la norma nin-guna excepción a dicho deber, por lo que el mismo es aplicable a cualquier fichero automatizado entre los que se encuentran los resultantes de la grabación de imáge-nes a través cámaras o videocámaras con fines de videovigilancia.”

Zonas de carácter privado. Es im-portante recordar que no se puede ins-talar cámaras en aquellas zonas de claro carácter privado o íntimo, como pueden ser aseos o vestuarios. Tampoco hay que olvidar que, con independencia de todo lo expuesto, este tipo de instalaciones, visto que suponen una injerencia en la privacidad de las personas, solamente resultarán viables si superan el famoso triple control de proporcionalidad: si el fin perseguido se consigue con la ins-talación del sistema de videovigilancia; que no exista o sea posible una medida más adecuada y menos intrusiva, y si los beneficios de la intrusión en la pri-vacidad de las personas son superiores a sus perjuicios.

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Es bien conocido el elevado volumen de asuntos pendientes que existe en la ju-

risdicción contencioso-administrativa, tanto en los juzgados de este orden jurisdiccional como en los Tribunales Superiores de Justicia y en el Supremo. Según las estadísticas, en esta área es mayor el retraso en la solución de los recursos respecto al existente en otros órdenes judiciales (civil, penal o social).

En relación con ello, se plantea ahora la problemática surgida con una reciente interpretación que el Tribunal Supremo está haciendo del artículo 45.2 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, regula-dora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA), que ha ocasio-nado honda preocupación en la doctrina científica y en los profesionales ejercien-

Nuevas dificultades de las sociedades para pleitear contra la AdministraciónEl Supremo ha extendido a las sociedades mercantiles exigencias documentales para pleitear contra las Administraciones públicas que anteriormente sólo eran exigidas a corporaciones e instituciones. Sin embargo, dicha traba puede ser salvada de modo viable y práctico por las empresas.

SEBASTIÁN DÍAZ RIBES Doctor en Derecho. Profesor EUEJE (adscrita a la Universidad de Cádiz). Área de Derecho público y privado

Administrativo


tes pues supone poner trabas al ejercicio de las acciones judiciales. Así, para la abogada Teresa González, dicha doctrina implica una “merma de la tutela judicial efectiva” y supone “un obstáculo no sólo desproporcionado sino carente de funda-mento jurídico en el acceso al proceso” (cfr. Expansión, 29 de abril de 2009).

Legislación aplicable

El citado art. 45.2 d) LJCA establece que al escrito de iniciación del recurso contencioso-administrativo acompaña-rá, entre otros documentos, aquel que acredite el cumplimiento de los requi-sitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de apli-cación, salvo que se hubiera incorpora-do o insertado en lo pertinente dentro del cuerpo del documento de represen-tación que se indica en el apartado a) del mismo artículo.

El órgano judicial, sea juzgado o sala, examinará de oficio el conjunto documental que se haya aportado con el escrito de interposición y, si lo pre-sentado resulta incompleto o el juzgado o sala estima que no concurren los re-quisitos exigidos legalmente, requeri-rá de inmediato la subsanación de los mismos señalando un plazo de 10 días para dicha subsanación; si no se hicie-ra, podrá ordenarse el archivo de las actuaciones (art. 45.3).

Ya la anterior Ley de esta jurisdic-ción, de 27 de diciembre de 1956, es-tablecía como requisito necesario la aportación del documento que acredite la representación del compareciente, la acreditación de la legitimación en caso de herencia o cualquier otro título, la co-pia del acto o disposición recurrida y el documento que acredite el cumplimien-to de las formalidades que para entablar demandas se exijan a las corporaciones o instituciones por sus leyes respectivas, además de otros documentos (art. 57.2).

Obsérvese que, anteriormente, la exigencia de las formalidades legales para entablar demandas se limitaba a las corporaciones o instituciones, es

decir, a personas jurídicas de naturale-za corporativa o asociativas, mientras que la Ley actual se refiere a todas las personas jurídicas, lo que supone una ampliación que incluso abarca también a las sociedades mercantiles.

A este respecto y en el caso de las entidades locales, por ejemplo, el art. 370 de la anterior Ley de Régimen Lo-cal de 1955 exigía a los ayuntamientos dictamen previo de letrado. Asimismo, el art. 54.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (Texto Refun-dido de las disposiciones legales vigen-tes en materia de régimen local) exige dictamen del secretario o de la asesoría jurídica o, en su caso, de un letrado.

Jurisprudencia aplicable

Hasta ahora, los juzgados y tribuna-les, siguiendo la filosofía antiformalista de la Ley actual 29/1988, de 13 de julio, venían actuando con un criterio de fle-xibilidad y no exigían a las sociedades mercantiles y asociaciones privadas tal requisito; sin embargo, la tendencia se ha invertido tras un conjunto de sen-tencias entre las que podemos resaltar, entre otras, las siguientes:

La Sentencia de la Sección 1.ª del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 25 de junio de 2007 (Rec. 1375/2005) acude a la jurispru-dencia del Supremo, citando en concre-to la Sentencia de 24 de junio de 2003 y aludiendo luego a la existencia de otras resoluciones: “Muchísimas Sen-tencias del Tribunal Supremo insisten en la idea de la necesaria acreditación del oportuno acuerdo por el órgano al que

estatutariamente viene encomendado, mediante la aportación de los estatutos y del acuerdo social que legitima la inter-posición del recurso mencionado, para tener por acreditada la capacidad proce-sal. Se cita ahora, por tomar sólo algún ejemplo, la muy exhaustiva STS de 5 de junio de 2003.” En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal de 28 de enero de 2008 (Rec. 998/2005).

La Sentencia de 12 de enero de 2007 de la Sección 2.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía (Rec. 1306/2004) establece, por su parte: “Contra lo que al respecto mantiene la actora, no basta con el otorgamiento del poder por quien estatutariamente ostente la representa-ción de la entidad ni a su exigencia es óbice el que la Administración haya teni-do por parte a la actora a lo largo del pro-cedimiento, pues la exigencia de la Ley se refiere al proceso, tratándose de un requisito imprescindible para el ejercicio de la acción y sin que a esa exigencia, que no requiere interpretación alguna dados los términos claros de la norma, sólidamente asentada en la doctrina del nuestro Tribunal Supremo, se opongan los principios que la demanda extrae de la STC de 20 de octubre de 2003, cuya lectura refuerza aún más, si cabe, la ne-cesidad del cumplimiento de la norma.”

La Sección 3.ª de la Sala de lo Con-tencioso-Administrativo del mismo Tri-bunal establece en Sentencia de 18 de octubre de 2007 (Rec. 761/2003): “El Tribunal Supremo ha declarado en reite-rada jurisprudencia (entre otras, Senten-cias de 20 de enero de 1997, 31 de enero de 1997 y 6 de marzo de 2001) que, tra-tándose del ejercicio de acciones en nom-bre de un ente colectivo, es preciso acre-ditar el oportuno acuerdo por el órgano que estatutariamente tiene encomendada dicha competencia, de forma que la juris-prudencia de esta Sala forma un cuerpo de doctrina reconociendo la necesidad de aportación de los estatutos y del acuer-do del órgano competente que legitima la interposición del recurso contencioso-administrativo, extremo que no consta acreditado en las actuaciones […] de suerte que se viene exigiendo que en los

Nos parece que la Nos parece que la medida es medida es desacertadadesacertada y que se hubieran y que se hubieran podido utilizar otros podido utilizar otros medios técnicos más medios técnicos más adecuadosadecuados

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recursos promovidos por personas jurídi-cas, que representen intereses institucio-nales, hayan de acreditar, acompañando el documento correspondiente (estatutos o reglas reguladoras correspondientes), que el órgano que ha adoptado la deci-sión de recurrir es el facultado para ello; dicho de otro modo, el demandante tiene la carga de acreditar su capacidad para ser parte y para la actuación procesal.”

Ya en sede de Tribunal Supremo, determina lo siguiente la Sentencia de 23 de diciembre de 2004 (Rec. 4989/2001): “Entendemos que el tenor del art. 45.2 d) de la Ley 29/1998 clarifi-ca definitivamente la cuestión, en el sen-tido de que con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo ha de aportarse, si se acciona en nombre de una persona jurídica, cualquiera que sea la naturaleza, pública o privada, de ésta, el documento o documentos que acredi-ten el cumplimiento de los requisitos que sus normas o estatutos exijan para enta-blar acciones: entre los que se encuentra, claro es, y como primero, el que acredite que el órgano de la persona jurídica que sea competente o que ostente facultades para ello ha adoptado el acuerdo de ac-cionar. Exigencia de aportación que tiene como excepción, lógica, el supuesto en el que esos documentos acreditativos se in-corporaron o insertaron en lo pertinente en el documento acreditativo de la repre-sentación del compareciente.”

En Sentencia posterior, de 5 de noviembre de 2008, establece el Su-premo lo siguiente: “A diferencia de lo dispuesto en el art. 57.2 d) de la Ley de la jurisdicción de 27 de diciembre de 1956, que se refería sólo a las ‘corporaciones o instituciones’ cuando imponía que al escrito de interposición del recurso con-tencioso-administrativo se acompaña ‘el documento que acredite el cumplimiento de las formalidades que para entablar demandas exijan a las corporaciones o instituciones sus leyes respectivas’, hoy, el artículo 45.2 d) de la Ley de la jurisdic-ción de 13 de julio de 1998, de modo más amplio, más extenso, se refiere a las ‘per-sonas jurídicas’, sin añadir matiz o ex-clusión alguna, disponiendo literalmente que a aquel escrito de interposición se

acompañará ‘el documento o documen-tos que acrediten el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar accio-nes las personas jurídicas con arreglo a las normas o estatutos que les sean de aplicación, salvo que se hubieran incor-porado o insertado en lo pertinente den-tro del cuerpo del documento menciona-do en la letra a) de este mismo apartado’.

Por tanto, tras la Ley de 1998, cual-quiera que sea la entidad demandante, ésta debe aportar, bien el documento independiente acreditativo de haberse adoptado el acuerdo de interponer el recurso por el órgano a quien en cada caso competa, o bien el documento que, además de ser acreditativo de la repre-sentación con que actúa el comparecien-te, incorpore o inserte en lo pertinente la justificación de aquel acuerdo.

Una cosa es, en efecto, el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facul-tado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción que habrá de ser toma-da por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxi-ma trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida consti-tución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbi-to de la jurisdicción contencioso-adminis-trativa, lo primero que ha de constatarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el corres-pondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal de-cisión, ya que en otro caso se abre la po-

sibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente.”

Actuación de los tribunales

El art. 69 b) de la Ley 29/1998 dis-pone que la sentencia declarará la in-admisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones, entre otros casos, en el supuesto en que se hubiera inter-puesto por persona incapaz, no debida-mente representada o no legitimada.

Aunque hay que recordar, en este punto, que estos defectos procesales pue-den ser objeto de subsanación en múl-tiples supuestos, la importancia de este extremo es fundamental ya que, si la sen-tencia declara la inadmisión, no podrá contener ningún otro pronunciamiento relacionado con el fondo del asunto, por lo que tal inadmisión supone la pérdida del recurso y, por tanto, el decaimiento del derecho que se pretenda ejercer.

Los letrados representantes de la Administración pública demandada suelen oponer, para la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo, la excepción de falta de legitimación ac-tiva del recurrente en relación con la in-admisibilidad del recurso ex art. 45.2 d) LJCA, acordando los tribunales requerir a los actores para que en el plazo de 10 días aporten el documento que acredi-te el acuerdo los órganos rectores de la sociedad mercantil o asociación para in-terponer el recurso, con apercibimiento expreso de archivo del trámite judicial, y, lógicamente, con la exigencia de que la acreditación del acuerdo de la perso-na jurídica sea de fecha anterior a la de la interposición del recurso contencio-so-administrativo.

Consecuencias desfavorables para las sociedades actuantes

Ello supone introducir más trabas a las empresas para actuar jurídicamente contra la Administración pública, ya que son los órganos de administración de ca-da sociedad los que tienen que adoptar el acuerdo de plantear un recurso. Ello

Cambiar los estatutos Cambiar los estatutos para para salvarsalvar esta traba esta traba conlleva trámites, retrasos conlleva trámites, retrasos y costes innecesariosy costes innecesarios


Administrativo

implica que si se trata de una empresa de escasa dimensión podrá ser el admi-nistrador de la misma quien acuerde en cada caso; pero si se trata de una gran empresa, tendrá que ser el consejo de administración quien acuerde en con-secuencia. Y la realidad es que, dada la gran litigiosidad de una empresa de ele-vado volumen, chocará con la complica-ción de los trámites de convocatoria del órgano, adopción del acuerdo, etc.

Consecuencia de ello es que si la ju-risdicción contencioso-administrativa actuara con el máximo rigor, se elimi-naría la posibilidad de litigar de alguna empresa por la dificultad anteriormen-te citada. Por ello, parte de la doctrina viene considerando que puede afectar-se el principio fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva.

Si lo que se pretende con esta inter-pretación jurisprudencial es poner freno a la interposición de recursos y descar-gar así de trabajo en el futuro a la juris-dicción contencioso-administrativa, nos parece que la medida es totalmente des-acertada y que se hubieran podido utili-zar para esa finalidad otros medios técni-cos más adecuados, como, por ejemplo, un incremento de los órganos judiciales o de personal en los ya existentes o una simplificación de los trámites judiciales por modificación legislativa.

Especial trascendencia constitucional

De todos modos, no nos debe extra-ñar tal postura de nuestro Tribunal Su-premo, ya que también el Constitucional ha adoptado un criterio similar para re-ducir asuntos en materia de recursos de amparo constitucionales. En efecto, el art 50.1 b) de la Ley Orgánica del Tribu-nal Constitucional, en la redacción dada por la LO 6/2007, de 24 de mayo, esta-blece que el contenido del recurso de amparo tiene que justificar necesaria-mente su “especial trascendencia consti-tucional”, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o pa-ra su general eficacia, así como para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales.

Al amparo de dicho precepto, que modifica sustancialmente el sistema de admisión a trámite de los recursos de amparo, el TC dictó el importantísimo Auto 188/2008, de 21 de julio de 2008 por el que se inadmitía un recurso de amparo por considerar que “la demanda no contiene argumentación expresa algu-na destinada a cumplir la carga de justifi-car la especial trascendencia constitucio-nal del recurso de amparo […] por lo que no cabe sino concluir que el recurrente ha incumplido de forma insubsanable dicha exigencia lo que determina la inadmisión del recurso”. Dicha resolución ocasionó críticas en la generalidad de la doctri-na; para Montoro Puerto, el citado Auto “conduce al pesimismo pues a través de una fórmula ciertamente ambigua, ‘re-levancia constitucional de la demanda de amparo’, van a producirse inadmi-siones en masa del último resorte que los ciudadanos cuentan para encontrar justicia”. Lo más llamativo es que, en estos supuestos, el TC venía inadmitien-do recursos sin motivar la circunstancia de que en la demanda de amparo no se hubiera acreditado la especial trascen-dencia constitucional ya que se limita-ba a expresar en un solo renglón que el recurso no reúne tal requisito. ¿Resulta procedente, acaso, que el TC, garanti-zador de los derechos fundamentales del ciudadano, acuerde sin respetar el principio constitucional de motivación de las resoluciones? Consciente de ello, el Pleno del mismo TC, en Sentencia 155/2009, de 25 de junio, considera el carácter notablemente abierto e in-determinado de la noción de “especial trascendencia constitucional” y los cri-terios legalmente establecidos para su

apreciación, y concreta los supuestos en que pueda existir especial trascenden-cia constitucional (ver IURIS, n.º 143).

Posibles salidas

Volviendo a la reciente doctrina ju-risprudencial establecida sobre las exi-gencias documentales impuestas a las sociedades mercantiles para pleitear contra la Administración, concluimos proponiendo diversas salidas a esta situación. Al preverse legalmente que las personas jurídicas deben cumplir los requisitos para entablar acciones con arreglo a sus normas estatutarias, podría incluirse tal posibilidad en los estatutos de la sociedad, pero ello su-pondría en la mayor parte de los casos la modificación de los mismos, lo que conllevaría trámites, retrasos y costes innecesarios, por lo que no se conside-ra recomendable.

Otra opción más práctica y viable consistiría en que el órgano de admi-nistración de la sociedad mercantil delegara en algún otro órgano más operativo la facultad de decidir inter-poner las acciones o procedimientos judiciales que puedan interesar a la misma incluyendo cualquier actuación judicial derivada de dicho ejercicio en todas sus fases (allanamientos, desisti-mientos, renuncias, entre otras). Esto último sería lo aconsejable para las sociedades de gran dimensión porque acostumbran a tener mayor litigiosi-dad y su consejo de administración suele encontrarse “más alejado” de ca-da procedimiento judicial que pueda afectar a la sociedad.

Bibliografía

González, T.: “Merma de la tutela judicial efectiva”, en Expansión, 29 de abril de 2009.

Montoro Puerto, M.: “El Tribunal Constitucional modifica absolutamente el trámite de admisión del recurso de amparo: a propósito del ATC 188/2008, de 21 de julio” en Economist & Jurist, n.º 124, octubre de 2008.

Sanz Moreno, J.A.: “El requisito de la especial trascendencia constitucional en el nuevo régimen del recurso de amparo”, en IURIS, n.º 143, noviembre de 2009.


El contrato de confir-ming, conocido tam-bién como contrato confirmatorio o de

gestión de pagos, o incluso como facto-ring proveedor, constituye un sistema encaminado a facilitar la gestión de cobro de los proveedores. Básicamente es una relación contractual por la cual una institución financiera o un banco gestiona el pago o la liquidación de las facturas en poder de un cliente o em-presario a consecuencia de la deuda mantenida con un proveedor. También se puede configurar este contrato como un sistema integral de pagos diseñado para proporcionar un conjunto de ser-vicios administrativos y financieros a empresas, clientes, instituciones y al conjunto de sus proveedores.

Diferencias con contratos análogos

Debe distinguirse este contrato de otros análogos, fundamentalmente del llamado contrato de factoring, que consiste en una relación contractual

Una aproximación al contrato de confirmingEl contrato de confirming constituye una relación contractual por la cual una institución financiera gestiona el pago de las facturas de un cliente a consecuencia de la deuda mantenida con un proveedor con el objetivo de facilitar la gestión del cobro.

JAVIER PUYOL MONTEROMagistrado. Abogado.

Director Asesoría Jurídica Contenciosa Corporativa BBVA


Mercantil

por la cual un empresario transmite los créditos comerciales que ostenta frente a su clientela a otro empresario espe-cializado (una entidad de crédito), la cual se compromete a prestar una serie de servicios respecto a aquéllos, como pueden ser la presentación al cobro o su descuento con o sin recurso.

De ello puede deducirse que mien-tras que el confirming supone bási-camente la gestión de deudas o de pagos para clientes y empresarios; el factoring lleva consigo una gestión de créditos o de cobros, de ahí que pue-da denominarse al confirming como un “factoring de proveedores”.

Por medio de este contrato se evita que coincida la fecha en la que el pro-veedor percibe el pago de sus ventas con el momento en que el cliente efec-túa el correspondiente desembolso. Básicamente, estamos en presencia de una operación financiera que per-mite flexibilizar los flujos de entradas y salidas de fondos del cliente de una institución financiera y también a sus proveedores, y ello con independencia de los términos en los cuales se haya suscrito la relación jurídica subyacen-te, que puede ser una compraventa, un contrato de suministro o la prestación de determinados servicios o cualquier otra relación jurídica análoga.

Por ello, algunas instituciones fi-nancieras consideran que el contra-to de confirming no constituye una forma o modalidad más de pago, si-no una alternativa de financiación vinculada a un seguro de crédito que puede a su vez presentar diversas mo-dalidades en función de lo que expresa-mente se haya pactado entre el banco y su cliente o empresario.

Figuras destacadas

En la operativa de este contrato se distingue la presencia de tres figuras o agentes bien definidos:

Pagador u ordenante. Esta figura viene constituida normalmente por la empresa que debe atender el pago de

las facturas que le han sido giradas por sus proveedores en los plazos previa-mente acordados, que considera plena-mente conformes.

El empresario puede ser una perso-na física o una persona jurídica, aunque en casi la totalidad de los supuestos se trata de una persona de carácter jurídi-co o sociedad, puesto que las institucio-nes financieras normalmente exigen y aconsejan que el beneficiario de este ti-po de servicios sea principalmente una empresa, a la que se exige que posea un volumen importante de negocio.

Banco o institución financiera. Es la entidad que intermedia en la ope-ración de pago. Debe indicarse que va a recibir del cliente o empresario que tiene la obligación de pagar la infor-mación suficiente correspondiente a las facturas que le han sido giradas y que debe satisfacer. Además, debe en-contrarlas plenamente conformes en cuanto a su contenido y cuantías; con-secuentemente, realizará las gestiones oportunas para saldar las deudas a las que correspondan tales facturas en las fechas acordadas.

La entidad de crédito confirmante puede ser cualquier establecimiento de cré dito o financiero, y no necesa-riamente un banco; normalmente se trata de entidades especializadas en la prestación de servicios de factoring que amplían su actividad al negocio del confirming.

Cobrador o beneficiario. Es la persona física o jurídica que tiene de-recho al cobro de las facturas emitidas a consecuencia de la prestación de un servicio, del suministro de un bien o de cualquier relación jurídica que se haya producido entre el empresario deudor y el empresario acreedor.

Ventajas para las empresas

Constituye un hecho cierto que di-cho contrato ha tenido en los últimos tiempos un notable auge y ello se debe a que supone ventajas muy interesan-tes para las empresas, siempre que las mismas reúnan una serie de caracte-rísticas, entre las que cabe citar las siguientes:

Que tengan un sistema de pagos so-metido a una cierta complejidad.

Regulación normativa

Esta modalidad contractual no tiene una regulación propia singular en el ámbito de nuestro Derecho positivo ya que no se encuentra reconocida expre-samente. Por esto la doctrina entiende de manera generalizada que estamos en presencia de una modalidad de contrato de comisión mercantil, si bien matizado con importantes modificaciones en el objeto de este contrato, que lo constituyen en una figura contractual atípica y propia.

Por ello la regulación normativa del contrato de confirming se deduce de lo expresamente previsto en los artículos 244 a 280 del Código de Comercio y, supletoriamente, por lo dispuesto en los artículos 1709 a 1739 del Código Civil; el primer grupo de estos preceptos, referente a la comisión mercantil, y el segundo, regulador del contrato de mandato.

Complementariamente a esa regulación, se han de tener en cuenta las nor-mas que regulan el funcionamiento y la transparencia bancaria, la disciplina de las entidades de crédito y las normas propias de cada entidad, al ser las insti-tuciones financieras las que habitualmente utilizan este contrato como medio financiero con sus clientes; ello determina que le sea de aplicación el conjunto normativo que regula el funcionamiento de los bancos y demás instituciones financieras o crediticias.


@

Que tengan diversificados a sus proveedores.

Que pretendan por medio de este con-trato mejorar sus condiciones de compra o, alternativamente, que deseen alargar los términos en los cuales deba producir-se el pago efectivo de sus facturas.

De manera habitual el uso del con-trato de confirming produce notables be-neficios en el funcionamiento de las em-presas, entre los cuales cabe destacar:

Ahorro de costes derivados de los instrumentos financieros utili-zados como medios de pago. Como la empresa no ha de recurrir a cheques, pagarés o letras de cambio, evita los gastos de gestión y problemas colatera-les que su uso conlleva hoy en día (de-volución, manipulación indebida, etc.).

Reducción de problemas deri-vados de la emisión de recibos. Las empresas podrán evitar todos los pro-blemas y costes asociados a la emisión de recibos y de sus correspondientes domiciliaciones.

Mejora reputacional o de imagen. Esto se produce frente a todos los pro-veedores de la empresa que utilizan es-te mecanismo para la gestión de pagos

de sus clientes, ya que todos sus pagos, mediante este sistema, se encontrarían avalados por una institución financie-ra o un banco que garantiza la certeza y seguridad en los términos de pago, constituyendo, consecuentemente, un hecho ciertamente beneficioso tanto pa-ra la propia empresa contratante como para sus clientes o proveedores.

Actitud activa de la empresa en el cumplimiento de sus obligaciones. También constituye un elemento que se debe tomar en consideración que la em-presa siempre vaya a mantener una ac-titud activa en el cumplimiento de sus obligaciones, al desplegar frente a sus clientes o proveedores una iniciativa de pago que se corresponda con su nivel de actividad comercial o financiera.

Simplificación de constantes co-municaciones. Esto tiene importantes repercusiones en la imagen de la empre-sa con relación a sus clientes o provee-dores, al evitar constantes comunicacio-nes (sean efectuadas por carta, burofax, llamada telefónica, requerimientos en general, etc.), así como los gastos que se derivan del desarrollo de tal actividad.

Economías de escala. Desde la perspectiva estricta de la gestión, este

mecanismo genera importantes bene-ficios o economías de escala a la em-presa, ya que centraliza la gestión de pagos y cobros y se evita la dispersión del control de cuentas corrientes, lo que implica la necesidad de vigilar el pago efectivo por parte de sus provee-dores de las letras de cambio, pagarés, cheques y otros instrumentos o docu-mentos que se utilicen para el pago de las deudas u obligaciones.

Ventajas para los proveedores

El contrato de confirming no sólo supone un elemento ciertamente posi-tivo para el funcionamiento de las em-presas, sino que también trasciende a sus proveedores. Entre otras, se pue-den destacar las siguientes ventajas que redundan en favor de los mismos:

Una línea de crédito sin límite definido. Por parte de los proveedores se accede en la práctica a una línea de crédito que no tiene un límite definido y que, además, no consume sus propias capacidades en este ámbito ya que quien formalmente se encuentra endeudado es la empresa o el empresario al que se han prestado los servicios o se han suminis-trado las mercancías adeudadas.

Importante ahorro de timbres derivados de los instrumentos finan-cieros. Este tipo de contrato también implica un notable ahorro de timbres derivados de los instrumentos finan-cieros que ya no son utilizados (letras de cambio, pagarés, etc.). Es decir, al no existir un documento que sea negocia-ble, se evita el abono del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados con el consiguiente ahorro.

Posibilidad de cobrar el impor-te de las facturas al contado. Para los proveedores se produce un efecto muy favorable al permitir que cobren el importe de sus facturas al contado, evitando un riesgo fundamental que es el impago de los mismos. Es cierto que, no obstante, deben ser desconta-dos los costes o gastos financieros, pe-ro aun así la situación que se deriva de la aplicación de este contrato es, desde

Modalidades del contrato

En la práctica, se suelen distinguir diferentes modalidades de contrato de confirming:❚ Gestión de pagos. Es inherente a la celebración de cualquier contrato de

esa naturaleza. También es la más conocida y la que caracteriza a este tipo de relación contractual y a las operaciones que la misma conlleva. En este caso, la institución financiera abonaría las cantidades a que ascendieron los créditos cedidos por cuenta del cliente o empresario y con cargo a la cuenta corriente que él mismo posee abierta a su favor en dicha entidad.❚ Financiación a los proveedores. Se produce cuando, después de suscrito

un contrato de confirming con el cliente o empresario, el propio banco o ins-titución de crédito se pone en contacto con los proveedores emisores de la factura con la finalidad de ofrecerles un crédito o anticipo de las facturas que le han sido comunicadas por su cliente o empresario. Si los proveedores están conformes con la propuesta que la entidad les efectúa, la institución financiera o de crédito se encarga de llevar a cabo la financiación previamente pactada.


Mercantil

el punto de vista financiero, completa-mente satisfactoria.

Obtención de financiación inme-diata y la existencia de una mejor garantía de liquidez. Esto se deriva, normalmente, de un aumento de la capa-cidad de endeudamiento que poseen las empresas. Así, se puede afirmar que el conjunto de sus beneficios trae dos con-secuencias fundamentales: una mejora de las ratios financieras que posee la em-presa y el no consumo de sus líneas de descuento habituales que utilice en sus actividades mercantiles o comerciales.

Empleo de sistemas de financia-ción más favorables. Tampoco puede obviarse que la utilización de este con-trato conlleva el empleo de sistemas de financiación más favorables, que por otra parte sólo se conseguirían si se ne-gociara de manera individual el pago de una factura.

Funcionamiento

El mecanismo de funcionamiento del contrato de confirming puede pre-sentar algunas variantes en su puesta en práctica, pero lo más habitual es que el desenvolvimiento del contrato se ajuste a los siguientes parámetros entre las partes:

Acto de comercio entre el clien-te y el proveedor. Un cliente, normal-mente empresario y a su vez cliente de un banco o de una institución finan-ciera, realiza cualesquiera actos de co-mercio con sus proveedores compran-do toda clase de mercancías o servicios, o suscribiendo cualquier otro tipo de contrato con finalidad mercantil, y se compromete con ellos a realizar un pa-go aplazado del importe de las mercan-cías o servicios adquiridos.

Comunicación con el banco o institución financiera. Dicho cliente comunica al banco o institución finan-ciera las obligaciones asumidas y les encarga la gestión de todos los pagos debidos o facturas pendientes a sus proveedores como consecuencia de las mercancías o servicios adquiridos.

Pago de las facturas por parte de la entidad financiera. Una vez exami-nado el encargo efectuado y sólo si lo cree conveniente, la entidad financiera procederá al pago de aquellas facturas que le comunique su cliente. No obs-tante, en todo caso es el cliente provee-dor quien acepta o no las condiciones del anticipo portado por la entidad fi-nanciera y quien tiene la obligación de comunicárselo expresamente.

En el caso de que el proveedor las acepte expresamente, dispone de dos opciones para hacer efectivo el im-porte de las facturas que son objeto de este sistema de gestión de pago: o bien recibe el dinero a través de una transferencia a la cuenta corriente que expresamente se designe al efecto, o bien procede a la apertura de una nue-va cuenta corriente en el banco o insti-tución financiera pagadora, en la que, una vez comunicada, se le va hacer efectivo el pago de dicha factura.

Comunicación entre el cliente y la institución financiera. De manera habitual el proceso de comunicación en-tre el cliente y la institución financiera se encuentra convenido de antemano y, normalmente, incluso sometido a for-mularios, procesos telemáticos o al esta-blecimiento de un cauce ex profeso para facilitar la comunicación entre ambos.

Una vez recibida la comunicación y después de que se haya procedido a la afectación de la operación por el ban-co, la institución comunica a su cliente que dispone de los fondos precisos pa-ra hacer frente al pago encomendado.

Otras vinculaciones contractua-les. También constituye una prácti-ca habitual que al confirming puedan anexionarse otras vinculaciones con-tractuales entre el cliente o empresa-rio y el banco o la institución financie-ra. En tal caso podemos hablar de otros contratos de financiación como présta-mos, pólizas de descuento, anticipos, etc.; todo ello encaminado a financiar a dicho cliente con la intención de ade-lantar el cobro de las facturas que le son debidas, aunque todavía no exista una obligación concreta del pago de las mismas al no haber llegado la fecha de su vencimiento o término de cobro.

Como se ha apuntado, estamos en presencia de pactos accesorios a lo que constituye el propio contrato de gestión de pagos o confirming. En este sentido, constituye una práctica común, y tam-bién un pacto accesorio a este contrato de gestión de pagos, que la entidad financie-ra implemente una solución al problema que se suscita cuando, a la fecha del ven-cimiento de las facturas, el cliente o em-presario carezca de fondos para pagar-las; si el banco o la institución financiera anticipa el pago de las facturas, tendrá derecho al cobro de los intereses que se generen como tal deuda o crédito.

Obligaciones entre los intervinientes

De las relaciones jurídicas que he-mos descrito y que básicamente cons-tituyen el contrato de confirming, se deduce la existencia de obligaciones recíprocas entre todos los intervinien-tes. Así, para la entidad de crédito es evidente que surge la obligación de actuar con manifiesta diligencia en la gestión de los pagos de los proveedores cuyas facturas han sido giradas y de-claradas conformes. También es nece-sario que comunique oportunamente al proveedor la confirmación de su pago, anticipando si procede la gestión del correspondiente descuento y abriendo la cuenta de crédito al empresario con el correspondiente cobro de intereses, si así se ha pactado.

En lo que atañe al empresario, también asume compromisos por ra-

El uso del contrato El uso del contrato de de confirmingconfirming produce produce notables beneficios notables beneficios en el funcionamiento en el funcionamiento de las de las empresasempresas


zones del contrato que nos ocupa. Son las siguientes:

En primer lugar, es obvio que viene obligado a proporcionar las adecuadas comunicaciones, instruc-ciones, informaciones y la documen-tación prevista al banco que ha de de-sarrollar la gestión de los pagos. En el cumplimiento de esta obligación, el empresario o cliente ha de sujetar-se a las normas predeterminadas por la institución financiera para poder prestar este tipo de servicios (formu-larios, requisitos, documentación, sis-tema telemático, etc.).

En segundo lugar, también es con-natural a esta obligación del empresa-rio disponer del correspondiente saldo o efectivo para poder pagar las facturas gi-radas por los proveedores confirmados y, finalmente, pagar la remuneración, los intereses, los gastos y cualesquiera otras cantidades derivadas de los pactos suscritos con la entidad financiera.

Con independencia de las obligacio-nes que se han descrito, tanto el banco o entidad financiera como el cliente o empresario deben dar cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones que se derivan del régimen jurídico de la obligación suscrita, tomando como base las disposiciones establecidas a tal efecto en el Código de Comercio pa-ra el comisionista y en el Código Civil para el contrato de mandato.

Inconvenientes del confi rmingSi hasta ahora hemos abordado

las evidentes ventajas que presenta el

contrato de confirming, cabe señalar que de manera habitual se suele re-prochar a esta figura contractual como inconveniente más frecuente la exis-tencia de una falta de flexibilidad en la capacidad del cliente o empresa-rio a la hora de pagar sus facturas, al tenerse que adaptar necesariamente a la institución financiera o de crédito con la cual mantiene relaciones finan-cieras o comerciales, así como a los procesos que la misma tiene instaura-dos al efecto para esta operativa.

Tampoco puede pasarse por al-to que hoy en día muchas empresas no pueden conseguir la renovación de sus pólizas de confirming o que, aun pudiendo hacerlo, deciden can-celarlas con el fin de que ese con-sumo de riesgos bancarios pueda tener un uso más necesario que el de financiar estrictamente a sus proveedores, buscando sistemas que produzcan efectos similares sin los inconvenientes que puede conllevar esta operación.

En este sentido y a modo de re-flexión, una de las cuestiones que frecuentemente surge es la relativa a si se debe o no asumir el crédito que genera esta operativa negocial o si, por el contrario, se ha de buscar otra forma de proceder que elimine la ne-cesidad de asumir precisamente los riegos que se derivan de la asunción de dichos créditos, pasando incluso a un segundo plano la importancia que tenga el posible coste financiero que estas nuevas fórmulas puedan llevar consigo.

Del mismo modo, debe tenerse presente que, en la actualidad, la re-dacción de los nuevos contratos de confirming está sufriendo una cierta evolución ya que, en los mismos, co-mienzan a incluirse estipulaciones en las que los bancos o instituciones de crédito similares se protegen del riesgo de impago ante situaciones tales como la morosidad, el con-curso de acreedores u otras simi-lares que podrían comportar que la entidad financiera no pudiera poste-riormente reclamar al beneficiario el cobro realizado en estos supuestos específicos.

También constituye un hecho frecuente que se gestionen contratos de confirming contra alguna garantía de pago por parte del empresario o cliente; a tal efecto, por ejemplo, las llamadas certificaciones de obra, que operan en su gestión como facturas y se benefician no sólo de la utilidad de este sistema de pago, sino tam-bién de la gestión automatizada de las mismas, lo que conlleva un im-portante ahorro de carácter adminis-trativo.

Por último, cabe plantearse si el contrato de confirming constituye una buena operativa para situaciones de crisis, teniendo en cuenta el volu-men de negocio que habitualmente se exige para llevarla a cabo, y máxime cuando las empresas hoy en día ca-recen frecuentemente de la liquidez suficiente para el ejercicio de su ac-tividades.

Es habitual que el Es habitual que el banco pacte el cobro banco pacte el cobro de los de los interesesintereses generados por anticipar generados por anticipar el pago de facturasel pago de facturas

Pactos que modifi can el contrato de confi rming

❚ La autonomía de la voluntad, sobre la base del artículo 1225 del Código Civil, permite la suscripción de múltiples pactos convencionales que modifiquen el normal desenvolvimiento de este contrato. ❚ Por ejemplo, puede pactarse entre el banco y la institución financiera una

proporción en el reparto con relación al tipo de descuento aplicado a las fac-turas cuyo pago se haya anticipado expresamente al proveedor que haya utilizado este sistema de cese de pagos.


Mercantil

Desde la década de los 90 y hasta hace tres o cuatro años, el número de ciu-

dadanos extranjeros no comunitarios que venían a España con un proyecto migratorio de carácter laboral fue su-biendo exponencialmente. La Ley exige a éstos, y a todos los extranjeros que deseen realizar una actividad lucrati-va, la obtención de una autorización administrativa previa por parte de las autoridades. Sin embargo, la realidad nos ha mostrado que los cauces legales no son (ni fueron) sencillos a la hora de obtener esas autorizaciones adminis-trativas antes de entrar en el territorio español, lo que originó que numerosas personas con deseos de establecerse en España para realizar alguna actividad entraran como turistas, sin pedir pre-viamente la autorización previa. Tras una corta estancia (tres meses), estas personas quedaban irremediablemente en situación administrativa irregular.

A lo largo de las diversas reformas de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integra-ción social (LOEX) —que no preveía la

situación de los irregulares “sobreveni-dos”— se ha recurrido a fórmulas extra legem o procedimientos de regulariza-ción documental y normalización labo-ral, de carácter extraordinario y limita-dos en el tiempo. Pero estas soluciones parciales no han dado respuesta a la continua e incesante llegada de extran-jeros a España que, en poco tiempo, de-vienen irregulares.

Ante las situaciones de irregularidad queda el recurso al mecanismo legal-mente establecido para otorgar la resi-dencia temporal por diversas razones excepcionales (de arraigo, laborales, hu-manitarias o bien de carácter familiar), que se encuentra regulado en la Ley de Extranjería y el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprue-ba su Reglamento de ejecución.

Dicha autorización de residencia temporal por circunstancias excep-cionales (art 31.3 LOEX) habilita al extranjero a residir durante el tiempo que se conceda “por situación de arrai-go, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se de-terminen reglamentariamente”.

Solicitar una autorización de residencia temporal por arraigo socialLa Ley de Extranjería prevé la concesión de autorizaciones de residencia temporal en España en determinados supuestos excepcionales. Uno de ellos es el arraigo social, para el que se exige, entre otras cuestiones, disponer de un contrato de trabajo, demostrar vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe municipal que acredite la inserción social del interesado.

MARCELO BELGRANO

LEDESMAAbogado. Coordinador del Servicio de Orientación de Extranjería ICAM

Caso práctico

José, de nacionalidad boliviana, lleva en España tres años y cuatro meses de forma irregular. Tiene documentos que acreditan su es-tancia y secuencia de su estancia en España (certificados médicos, de envío de dinero y diversos empa-dronamientos). Durante su estan-cia, no le ha sido incoado expedien-te sancionador alguno por estancia irregular. Tiene la posibilidad de trabajar y su empleador le ofrece la oportunidad de hacerle un contra-to de trabajo por un año. Carece de familiares residentes y de antece-dentes penales en su país de origen y en España, y está empadronado. Quiere saber si puede obtener su residencia por arraigo social.


Ventanilla

Esta indefinición legal deja al pro-pio Reglamento que delimite cada uno de los supuestos. Así, en el art 45.2 del actual y vigente RD 2393/2004 se en-cuentran definidas las autorizaciones de residencia temporal por razones ex-cepcionales, de arraigo social, laboral, familiar y otras.

Es necesario puntualizar que, aun-que parezca que todas las situaciones de residencia excepcional señaladas en el art. 45 del RD 2393/2004 es un numerus clausus, la jurisprudencia ha establecido que debe considerarse un numerus apertus, pues, dada la excep-cionalidad de las razones que motivan su concesión, ésta no puede quedar li-mitada a los supuestos de ese artículo, sino que debe estudiarse caso por caso.

El objeto de este trabajo se limita al estudio del arraigo social, definido en el art 45.2 b) del Reglamento.

Características generales

La autorización por arraigo social comparte algunas características con la que se concede por arraigo laboral. Así, ambas:

Se pueden solicitar sin necesidad de poseer el visado, a diferencia de otras autorizaciones.

Exigen que se carezca de antece-dentes penales en España y en el país de origen.

Requieren una permanencia con-tinuada del extranjero en España du-rante un periodo determinado, sin importar si su presencia y situación administrativa es de carácter regular o irregular.

De forma específica, el arraigo laboral (art. 45.2 a) RD 2393/2004) exige:

una presencia continuada de dos años en España, sin salidas (se tolera un máximo de tres meses en el año, en caso de haberse producido alguna), y

demostrar la existencia de relacio-nes laborales cuya duración no sea in-ferior a un año.

En cambio, para el arraigo social (art. 45.2 b) RD 2393/2004) se exige:

una presencia continuada de tres años en España, sin salidas (se to-lera un máximo de tres meses en el año, en caso de haberse producido alguna);

contar con un contrato firmado por el trabajador y el empresario en el mo-mento de la solicitud, cuya duración no sea inferior a un año, y

bien acreditar vínculos familiares con otros extranjeros residentes (exclu-sivamente cónyuges, ascendientes y des-cendientes en línea directa), bien presen-tar un informe que acredite su inserción social emitido por el ayuntamiento en el que tenga el domicilio habitual.

Documentación

Dada la poca concreción de la propia Ley y del Reglamento de aplicación so-bre el arraigo social, en fecha de 22 de junio de 2005 la Dirección General de Inmigración dictó una Instrucción que establecía los requisitos específicos de este tipo de autorización. Dicha Instruc-ción contempla como documentación necesaria para la solicitud la siguiente:

Pasaporte en vigor o título de viaje, según lo previsto por el artículo 46.1 a) del RD 2393/2004, con una vi-gencia mínima de cuatro meses.

Contrato de trabajo, según lo es-tablecido por el artículo 46.1 b) del RD

Ventanilla

60 iuris julio-agpstp 2010

2393/2004, que deberá haber sido fir-mado por el trabajador extranjero y por el empresario o empleador en el mo-mento de la solicitud y cuya duración no será inferior a un año. Sus efectos estarán condicionados a la entrada en vigor de la autorización de residencia y trabajo solicitada. El ayuntamiento co-rrespondiente podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que dispone de medios de vida suficientes.

Documentación que acredite, de forma objetiva, la secuencia de una permanencia continuada en Espa-ña durante un periodo mínimo de tres años, cualquiera que hubiera sido la situación administrativa del solicitan-te. Se otorgará preferencia a la acredi-tación de esta permanencia mediante aquellos documentos que reúnan los siguientes requisitos:

haber sido emitidos o registrados por una Administración pública española,

ser documentos originales o copias debidamente compulsadas, y

contener los datos de identificación del interesado.

Sin perjuicio de la presentación de otros documentos registrados o emiti-dos por los ayuntamientos, “la perma-nencia continuada en España se presumi-rá acreditada cuando así conste a través del padrón del municipio en el que el extranjero tenga su domicilio habitual”, según la Instrucción de la Dirección General de Inmigración, que también establece que “cuando se tuviera cons-tancia de que el extranjero hubiera salido de España en los últimos tres años, no existirá impedimento para entender que la permanencia ha sido continuada siem-pre que las ausencias no hayan superado 120 días en dicho periodo de tiempo”.

Certificado de antecedentes pe-nales expedido por las autoridades del país o países en que haya residido du-rante los cinco últimos años anteriores a su entrada en España, en el que no deberán constar condenas por delitos existentes en el ordenamiento español. Este certificado debe estar, en su caso,

traducido al castellano o a la lengua co-oficial en los supuestos previstos en el artículo 36 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento Administrativo Común y, “salvo supuestos excepcionales y de-bidamente motivados sobre los que se deberá elevar consulta a la Dirección General de Inmigración”, previamente legalizado por la Oficina consular es-pañola con jurisdicción en el país en el que se ha expedido y por el Ministerio de Asuntos Exteriores y de Coopera-ción, salvo en los casos en que dicho certificado haya sido apostillado por la autoridad competente del país emisor signatario del Convenio de La Haya, de 5 de octubre de 1961, sobre la elimina-ción del requisito de la legalización de documentos públicos extranjeros.

Acreditación de vínculos familia-res con otros extranjeros residentes (co-mo cónyuge, ascendiente o descendien-te en línea directa) con documentación que reúna los elementos necesarios para producir efectos en España, en los supuestos de arraigo por este motivo.

Informe municipal de inserción social, cuando no se acrediten los vín-culos familiares. Este informe será emi-tido por el ayuntamiento en el que el interesado tenga su domicilio habitual, en el modelo normalizado, el cual re-mitirá copia del mismo a la Delegación o Subdelegación del Gobierno compe-tente en relación con la correspondien-te solicitud de residencia temporal por razones de arraigo. En dicho informe deberá constar:

el tiempo de permanencia del tra-bajador extranjero en ese municipio (especificando el que consta al ayun-tamiento),

los medios de vida con los que cuente, su grado de conocimiento de la len-

gua o lenguas oficiales en la Comuni-dad Autónoma en la que esté ubicado el municipio,

la inserción del trabajador extranje-ro en las redes sociales de su entorno,

los programas educativos o de formación laboral en instituciones públicas o privadas en los que haya

participado o participe el trabajador extranjero o sus familiares directos, y

cuantos otros extremos puedan servir para determinar su grado de arraigo, incluyendo, siempre que sea posible, los referidos a la vivienda en la que tiene su domicilio.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 30/1992 (aplica-ble en materia de procedimientos en to-do lo no previsto por el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, según su DA 2.ª), el informe municipal de inserción social no tendrá carácter vinculante.

La Instrucción de la Dirección Ge-neral de Inmigración establece que el informe municipal será emitido por el ayuntamiento “exclusivamente a los fines de la tramitación de la corres-pondiente solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo, presumiéndose que la elaboración del mismo ha estado en todo momento pre-sidida por el principio de buena fe y que en el mismo no se ha cometido, a sabien-das de ello, ningún tipo de falsedad o simulación que pudiera ser objeto de las correspondientes actuaciones adminis-trativas o penales”.

Además de emitir el informe, y en caso de tener sentido positivo, el ayuntamiento podrá recomendar que se exima al extranjero del requisito de contar con un contrato de trabajo, siempre que éste haya acreditado que

El ayuntamiento puede El ayuntamiento puede recomendar que se recomendar que se eximaexima al extranjero al extranjero de contar con un de contar con un contrato de trabajo si contrato de trabajo si acredita medios de vida acredita medios de vida suficientessuficientes


cuenta con medios de vida suficientes. Esta recomendación, según lo estable-cido en Reglamento de la LO 4/2000, se hará en oficio de la autoridad muni-cipal competente dirigido al delegado o subdelegado del Gobierno y no tendrá carácter vinculante para la Adminis-tración General del Estado. Cuando se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 58. a) a f) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, aportándose la documentación prevista en el artículo 59.2 d) a g) del mismo, el extranjero podrá alegar que los medios de vida derivan de una actividad laboral a de-sarrollar por cuenta propia.

Otros documentos y comparecencia

Siguiendo la Instrucción de la Di-rección General de Inmigración, según lo establecido en el artículo 46.4 del Reglamento de la LO 4/2000, el órgano competente para tramitar la solicitud de autorización de residencia podrá requerir del extranjero interesado que aporte los documentos señalados an-

teriormente, u otros documentos que sean necesarios para justificar los mo-tivos de la solicitud, y le manifestará que, de no hacerlo en el plazo que se señale en la notificación, que no podrá ser superior a un mes, se le tendrá por desistido de la solicitud y se producirá el archivo del procedimiento.

Asimismo, el órgano competente podrá requerir la comparecencia del solicitante y mantener con él una en-trevista personal sobre los requisitos alegados para su solicitud, la documen-tación aportada, su grado de conoci-miento de la lengua o lenguas oficiales, etc., entrevista que, en su caso, se cele-brará según el procedimiento y con los efectos previstos en el artículo 46.5 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de cuyo contenido quedará constancia mediante acta.

Autorización de trabajo

Siguiendo la Instrucción de la Di-rección General de Inmigración, según

el artículo 45.7 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, la concesión de una autorización de residencia por razones de arraigo, que tendrá una duración de un año, llevará aparejada una autorización de trabajo en España durante la vigencia de aquélla (salvo si es concedida a menores de edad), si bien la eficacia de la autorización de residencia (y trabajo) concedida estará condicionada a la posterior afiliación y alta del trabajador extranjero en la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación realizada a éste, según lo previsto en el artículo 46.7 del citado Reglamento. Cumplida esta condición, la autorización comenzará su periodo de vigencia.

En los casos en que se conceda una autorización de residencia por razones de arraigo al demostrar que existen medios de vida que se derivan de una actividad por cuenta propia, se con-cederá una autorización de residencia y trabajo por cuenta propia inicial que co-menzará su periodo de vigencia cuando conste la afiliación o alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social.

En los casos en que se conceda una autorización de residencia por razones de arraigo al acreditar otros medios de vida, sin necesidad de acreditar la afiliación o alta en la Seguridad Social, se concederá una autorización de re-sidencia cuyo periodo de vigencia co-menzará a partir de la notificación de la misma al interesado. No obstante, quien obtenga una autorización de resi-dencia por esta vía podrá presentar una solicitud de autorización de trabajo si acreditase, durante el periodo de vigen-cia de dicha autorización de residencia, que se cumplen los requisitos previstos en los apartados b), c), d) y e) del art. 50 del Reglamento de la LO 4/2000.

La autorización de trabajo que lleva aparejada la autorización de residen-cia por razones de arraigo no exigirá la consideración del requisito del artículo 50 a) del Reglamento en relación con la situación nacional de empleo y, con carácter general, estará limitada al ám-bito geográfico y sector de actividad a

Establecimiento de tasas

❚ El artículo 31.3 de la Ley de Extranjería no fue modificado en la reforma operada con la reforma por la Ley Orgánica 2/2009, de modo que se mantie-nen las mismas circunstancias excepcionales para conceder autorizaciones de residencia temporal. Sin embargo, al estar definidas en el Reglamento de aplicación, es de esperar que, cuando se desarrolle el Reglamento, dichas autorizaciones puedan sufrir modificaciones tanto en los requisitos como en el propio procedimiento.❚ La única novedad introducida por la LO 2/2009 en estos tipos de autoriza-

ciones excepcionales por arraigo ha venido dada por la obligación del pago de tasas por la tramitación de este procedimiento, al establecer el art. 44, en su apartado 2 b), que el hecho imponible lo constituye la tramitación para las autorizaciones para residir en España.❚ El art. 48 establece que una orden ministerial determinará el importe de

las tasas. A tal fin se dictó la Orden PRE/3/2010, de 11 de enero (BOE de 12 de enero de 2010), en la que se establecen las cuantías de las tasas para los diferentes procedimientos. La de la autorización de residencia temporal por razones excepcionales queda fijada en 35,70 euros.❚ El periodo de pago voluntario para el abono de las tasas cuyo hecho impo-

nible se encuentre contenido en el artículo 44.2 de la LO 4/2000 es de ocho días hábiles desde el momento de admisión a trámite de la solicitud. En caso de impago de la tasa, se archiva el procedimiento.

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Ventanilla


que se refiera el contrato de trabajo que aporte el solicitante, salvo que la au-toridad competente para su concesión estime la existencia de razones para eliminar esta limitación.

En el plazo de un mes desde la en-trada en vigor de la autorización de residencia temporal por razones de arraigo, el extranjero deberá solicitar personalmente la tarjeta de identi-

dad de extranjero, según lo previsto en el artículo 46.8 del Reglamento.

En cuanto a la renovación o cese de la situación de residencia temporal por razones de arraigo, será de aplicación el artículo 47.3 y 4 del Reglamento.

Resolución del supuesto

Tras este análisis, podemos ver que José podría obtener la residencia por arraigo con autorización de trabajo, al cumplir los requisitos legales: pasa-porte, empadronamiento, acreditación de estancia, carencia de antecedentes penales y contrato (promesa de él) por un año. Sin embargo, dada la poca concreción normativa, nos podríamos encontrar, según las diferentes inter-pretaciones, con diversos problemas:

No acreditar secuencia de estancia de esos tres años, por carecer de docu-mentos acreditativos de estancia cada cierto tiempo (tres o cuatro meses), puede ser motivo de denegación.

Que en el periodo de los tres años le haya sido incoado un procedimien-to sancionador de expulsión (o que haya un decreto dictado al respecto) también puede ser motivo de denega-ción, aunque en ocasiones prima el derecho de acceder a la documenta-ción y se revoca o no se tiene en cuen-ta la sanción si sólo lo es por estancia irregular.

Si no observa buena conducta y tie-ne alguna actuación policial a su res-pecto, puede denegarse su petición por informe gubernativo desfavorable.

Si quien le realiza la oferta de em-pleo tiene deudas con la AEAT o con la Seguridad Social, puede también José ver denegada su solicitud.

Todas estas circunstancias pue-den darse, a pesar de lo establecido en la Ley y el Reglamento, que no es de aplicación uniforme y depende de la interpretación de su aplicador (Delega-ciones o Subdelegaciones de Gobierno, según proceda).

El órgano competente El órgano competente podrá mantener una podrá mantener una entrevistaentrevista con el con el interesado sobre los interesado sobre los requisitos alegados requisitos alegados para su solicitudpara su solicitud

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LeyesAutor: Centro de Análisis Documental WKE

Régimen jurídico de

los servicios y entidades

de pago

Real Decreto 712/2010, de 28 de mayo, de

régimen jurídico de los servicios de pago y de

las entidades de pago (BOE 29-05-2010)

La Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago incorporó la Directi-va 2007/64/CE a nuestro ordenamiento, pero quedaron huérfanos de regulación algunos aspectos de los que se ocupa aho-ra la presente norma. Establece los requi-sitos para obtener y conservar la autori-zación de una entidad de pago, mediante una solicitud que deberá presentarse ante la Dirección General del Tesoro y Política Financiera. Regula también la actividad transfronteriza de las entida-des de pago y el régimen de los agentes y delegación de funciones operativas e introduce el concepto de entidades de pago híbridas.

La necesidad de que las entidades de pago salvaguarden los fondos de sus usua-rios para la ejecución de operaciones de pago exige que estas entidades dispongan de alguno de los dos métodos de garantía establecidos en la citada Ley 16/2009. El Reglamento detalla el método de cálculo que deberán aplicar las entidades de pago para determinar sus requerimientos de re-cursos propios y contiene también dispo-siciones tendentes a garantizar el retorno al cumplimiento de las normas relativas a recursos propios, en caso de que una entidad presente un déficit de recursos propios. Dos son las excepciones que se contemplan a la aplicación de la nueva normativa de las entidades de pago: para instrumentos de escasa cuantía y siempre que así se pacte entre las partes, respecto a ciertas obligaciones que la Ley establece entre el proveedor de servicios de pago y el usuario, y respecto a los servicios de pago que se basen en instrumentos cu-yo uso esté limitado a los establecimien-tos del emisor o a una red limitada de proveedores.

Medidas urgentes de reforma del mercado laboral

Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado

de trabajo (BOE 17/06/2010)

El objeto de la reforma que se introduce en virtud de la norma es contribuir a la reducción del desempleo e incre-mentar la productividad de la economía española median-te correctivos que garanticen la estabilidad en el empleo e incrementen la flexibilidad interna de las empresas.

Reducción de la temporalidad

Una de las principales medidas es la restricción del uso injustificado de la contratación temporal a fin de favorecer una utilización más extensa de la contratación indefinida. Destaca, en este ámbito, la fijación de un límite temporal máximo en los contratos para obra o servicio determinado, la introducción de ajustes para evitar el encadenamiento sucesivo de contratos temporales o el incremento de los días de indemnización por finalización de contratos temporales; con relación al contrato de fomento de la contratación indefinida, se amplían los colectivos con los que se puede suscribir esta modalidad de contrato, se acorta a tres meses la exigencia del periodo de permanencia en el desempleo y se reducen las cantidades que han de abonar las empresas en caso de extinción de los contratos mediante la asunción tran-sitoria por el Fogasa de una parte de las indemnizaciones. También se modifican las causas del despido por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción a fin de reforzar la causalidad de la extinción de los contratos de trabajo.

Facilitación de fl exibilidad y reducción de jornada

Las medidas adoptadas en el ámbito de la flexibilidad interna en las empresas y el fomento del uso de la reducción de jornada pretenden favorecer la adaptabilidad de las condiciones de trabajo a las circunstancias de la producción, configurando instrumentos que permitan a las empresas mejorar su competitividad, a la vez que queden a salvo los derechos de los trabajadores. A tal fin, se modifican las reglas sobre traslados colectivos, modificaciones sustanciales de las condiciones de tra-bajo, cláusulas de inaplicación salarial y, sobre todo, aquellas relacionadas con la suspensión de contratos y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas y de producción.

Se establece el carácter improrrogable del plazo previsto para los periodos de consultas en los supuestos de movilidad geográfica y modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, y se prevé una solución legal para los supuestos en que no existan representantes de los trabajadores en la empresa con quienes negociar, potenciando la utilización de medios extrajudiciales de solución de discrepancias establecidos a través de la negociación colectiva.

Se incorporan también medidas tendentes a favorecer la efectividad de los proce-dimientos de inaplicación salarial, cuando la situación y perspectivas de la empresa pudieran verse dañadas como consecuencia de régimen salarial establecido afectan-do a las posibilidades de mantenimiento del empleo.

En el ámbito de la protección social, se persigue la adopción por el empre-sario de medidas de reducción del tiempo de trabajo, a fin de alcanzar un justo

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Desarrollo de la Ley

del Cine

Real Decreto 490/2010, de 23 de abril, por el que

se modifi ca el Real Decreto 2062/2008, de 12 de

diciembre, por el que se desarrolla la Ley 55/2007,

de 28 de diciembre, del cine (BOE 11-05-2010)

La presente norma da una nueva regu-lación a la calificación de las películas cine-matográficas estableciendo como criterios para la calificación los que propongan los interesados, a cuyo fin se asume por el Ins-tituto de la Cinematografía y de las Artes Audiovisuales la propuesta que realice el solicitante, salvo decisiones en contra siem-pre que sean suficientemente motivadas.

La norma modifica también la regula-ción sobre las ayudas de gestión centraliza-da, eliminando la obligación de inscripción en el Registro de Empresas del Instituto de la Cinematografía y de las Artes Audio-visuales a los solicitantes de ayudas para la realización de obras audiovisuales con empleo de nuevas tecnologías así como para las ayudas a la conservación. Con re-lación a las ayudas para la amortización de largometrajes, se establecen nuevos procedimientos para acreditar la distribu-ción de películas a través de Internet o de otros sistemas basados en la demanda del espectador, así como de la venta y el arren-damiento de soportes físicos, a cuyo fin se sustituye el concepto de recaudación por el de espectador. Se dota de una mayor segu-ridad jurídica a los solicitantes de ayudas a la amortización de largometrajes, ya que se determina como momento inicial para la aplicación del nuevo régimen el inicio del rodaje de las películas. A fin de redu-cir las cargas administrativas, se sustituye la aportación de documento público como medio acreditativo de estar al corriente en el cumplimiento de las obligaciones con-traídas con el personal por la de una decla-ración responsable, y, en el procedimiento para la inscripción en el Registro Adminis-trativo de Empresas Cinematográficas y Audiovisuales, se elimina la obligación de presentar copias de los documentos acredi-tativos del número de identificación fiscal, así como del alta en el IAE o censo, dando a los interesados la opción de autorizar a la Administración para obtenerlos.

equilibrio que resulte beneficioso tanto para los empresarios como para los tra-bajadores. Se trata de conseguir un ajuste de la empresa a las necesidades reales del mercado sin menoscabar la estabilidad laboral del trabajador. A tal fin se introduce la medida de reducción temporal de jornada y se amplían los incenti-vos para trabajadores y empresarios vinculados a la utilización de esta medida mediante la reposición de las prestaciones de desempleo y bonificaciones de las cotizaciones empresariales.

Fomento del empleo de jóvenes y desempleados

Se busca fomentar el empleo de jóvenes y personas desempleadas mediante una mejora en la política de bonificaciones a la contratación indefinida, a través de una regulación más rigurosa y la definición selectiva de los colectivos de trabajadores para cuya contratación indefinida se establecen bonificaciones: jóvenes hasta 30 años con especiales problemas de empleabilidad y mayores de 45 años con una permanencia prolongada en el desempleo.

Se mantienen determinadas bonificaciones para la conversión de contratos for-mativos y de relevo en contratos indefinidos, mejorando las cuantías de estas bo-nificaciones cuando la contratación se haga para mujeres. Se mantienen también las bonificaciones dirigidas a personas con discapacidad, constitución inicial de trabajadores autónomos, empresas de inserción, víctimas de violencia de género y, en particular, las que tienen como finalidad mantener la situación de actividad de los trabajadores mayores de 59 años.

Con relación a la contratación de los jóvenes, se introducen mejoras sustanciales en la regulación de los contratos para la formación mediante la bonificación total a los empresarios de las cotizaciones sociales. El contrato en prácticas también ha sido modificado para delimitar los títulos que habilitan para realizarlo y el plazo dentro del cual es posible realizarlos.

Intermediación laboral y empresas de trabajo temporal

Se regula legalmente la actividad de las agencias de colocación con ánimo de lucro, asegurando la centralidad de los servicios públicos de empleo respecto a ellas al imponerse la exigencia de una autorización administrativa para el desarrollo de tal actividad, al mismo tiempo que las agencias se configuran como entidades colaboradoras de los servicios públicos de empleo cuando suscriban convenios de colaboración con ellos. La reforma también introduce medidas para la adaptación de las agencias de colocación a la legislación de Seguridad Social.

Importante ha sido la reforma con relación a las empresas de trabajo temporal. Amén de las modificaciones referidas al principio de igualdad de trato entre los trabajadores cedidos por las empresas de trabajo temporal y los trabajadores de las empresas usuarias, se acomete una adaptación a la legislación comunitaria, que obliga a revisar las restricciones que se aplican a las empresas de trabajo temporal. No obstante, para aplicar esta medida, se ha reservado un periodo para que la ne-gociación colectiva, dentro de los sectores que hoy están excluidos de la actividad de las empresas de trabajo temporal por razones de seguridad y salud en el trabajo, pueda definir los empleos u ocupaciones de especial riesgo que no puedan ser objeto de contratos de puesta a disposición.

Finalmente, se autoriza al Gobierno para que apruebe, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros, una nueva prórroga, hasta el 31 de diciembre de 2012, del Plan extraordinario de medidas de orientación, formación profesional e inserción laboral, referida exclusivamente a la medida consistente en la contratación de 1.500 orientadores para el reforzamiento de la red de oficinas de empleo.

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Leyes

Registro de convenios

y acuerdos colectivos

Real Decreto 713/2010, de 28 de mayo, sobre

registro y depósito de convenios y acuerdos

colectivos de trabajo (BOE 12-06-2010)

El objeto de la presente norma, que entrará en vigor el 1 de octubre de 2010, es regular el registro y depósito de con-venios y acuerdos colectivos de traba-jo, así como efectuar su adaptación a la Administración electrónica, todo ello en cumplimiento de la previsión al efecto establecida en el Estatuto de los Traba-jadores y en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciuda-danos a los servicios públicos, en cuanto al derecho de los ciudadanos a relacio-narse con la Administración por medios electrónicos.

Se crea el Registro Central de Conve-nios y Acuerdos Colectivos de Trabajo, adscrito a la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo e Inmigración y al que las autoridades laborales competen-tes deben remitir los asientos electrónicos practicados en cada uno de sus respectivos registros.

Los registros de convenios y acuer-dos colectivos de trabajo no son registros electrónicos en el sentido legal, sino que constituyen registros específicos de con-venios y acuerdos colectivos con funcio-namiento mediante medios electrónicos. Son registros administrativos de carác-ter público y funcionamiento a través de medios electrónicos, pero no ostentan la naturaleza de registros electrónicos. Los datos inscritos en dichos registros son de acceso público excepto los relativos a la intimidad de las personas, que disfrutan de la protección y de las garantías pre-vistas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal.

La presentación de la solicitud de re-gistro de los convenios colectivos y demás actos inscribibles por medios electrónicos requiere la existencia de aplicaciones in-formáticas que se ocupen de la recepción y tratamiento de los mismos.

Medidas para la reducción del défi cit público

Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptan medidas extraordinarias

para la reducción del défi cit público (BOE 24-05-2010)

La principal medida que se impone es reducir, con criterios de progresividad, la masa salarial del sector público en un 5% en términos anuales. Esta reducción, que resulta de aplicación a todas las Administraciones públicas, debe imponerse de manera progresiva y de forma que no incida sustancialmente en los salarios más bajos. Dentro de este ámbito, se suspende parcialmente la aplicación de las cláusulas retributivas del Acuerdo alcanzado entre el Gobierno y los sindicatos para la fun-ción pública. Además, teniendo en cuenta que notarios y registradores de la propiedad y mercantiles son fun-cionarios públicos, se introduce una rebaja arancelaria general del 5% para los documentos de cuantía, dejando sin cambios los honorarios fijos referidos a los documen-tos sin cuantía.

Pensiones y dependencia

Con relación a las pensiones, dos son las medidas introducidas: se suspende la revalorización de las pensiones públicas para el año 2011, salvo las no contributivas y las pensiones mínimas, y se elimina el régimen transitorio para la jubilación par-cial. No obstante, estas medidas no afectan a la cuantía de los haberes reguladores del Régimen de Clases Pasivas del Estado ni a los empleados públicos del Régimen de Seguridad Social sobre los que se mantiene una base de cotización semejante en su cuantía a aquella por la que se ha venido cotizando hasta el mes de mayo del año en curso.

Las ayudas por situación de dependencia sufren también una modificación impor-tante. Se suprime, para los nuevos solicitantes, la retroactividad del pago de presta-ciones por dependencia al día de presentación de la solicitud, de modo que, a partir de ahora, el derecho de acceso a las prestaciones se generará a partir de la resolución en la que se reconozca la concreta prestación que haya de percibir la persona benefi-ciaria; además, se fija un plazo máximo para resolver las solicitudes sobre el recono-cimiento de la situación de dependencia y la prestación que corresponda recibir, de forma que el incumplimiento de este plazo supondrá la aplicación retroactiva de la prestación. Asimismo, el pago de las cuantías que se adeuden en concepto de efectos retroactivos de las prestaciones económicas, independientemente de la fecha de la solicitud, podrá ser aplazado en pagos anuales de igual cuantía en un plazo máximo de cinco años.

Tributación, Seguridad Social y sanidad

Con respecto a las medidas en materia tributaria y de Seguridad Social, se deja sin efecto la prestación por nacimiento o adopción de 2.500 euros, a partir del 1 de enero de 2011, y para los nacimientos o adopciones producidos a partir del 1 de enero de 2011 se suprime la deducción por hijo del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y la prestación económica de pago único por nacimiento o adopción de hijo de la Seguridad Social. En lo tocante a la sanidad, se prevé la revisión del precio de los medicamentos excluidos del sistema de precios de referencia y la adecuación del número de unidades de los envases de los medicamentos a la duración estandarizada de los tratamientos, así como la dispensación de medicamentos en unidosis, con la finalidad de reducir los gastos en farmacia.


Adaptaciones a la

Directiva de Servicios

RD 560/2010, de 7 de mayo, por el que se

modifi can diversas normas reglamentarias

en materia de seguridad industrial para

adecuarlas a la Directiva de Servicios (BOE

22-05-2010)

Abarca la presente norma la modifica-ción de normas de carácter reglamentario en materia de seguridad industrial, a fin de adaptarlas a la Directiva de Servicios. Se requiere modificar el Reglamento del Registro de Establecimientos Industriales, que pasa a denominarse Registro Integra-do Industrial, a fin de otorgarle un conteni-do más claro y simple para que resulte más operativo y automatizable en su gestión, posibilitando el acceso electrónico de los interesados. Con respecto a la realización de la actividad en libre prestación se exige la presentación de una declaración respon-sable y que se cumplan determinados re-quisitos, como el empleo de medios técni-cos específicos regulados en la normativa española, la disponibilidad de un seguro profesional o un número de personal mí-nimo con objeto de asegurar la seguridad pública y prevenir riesgos para la salud y la seguridad.

Defi nición del blanqueo

de capitales

Protocolo establecido sobre la base del

artículo K.3 TUE, sobre la definición del

concepto de blanqueo de capitales y sobre

la inclusión de información sobre matrículas

de vehículos en la lista de datos del Convenio

relativo a la utilización de la tecnología de la

información a efectos aduaneros, hecho en

Bruselas el 12 de marzo de 1999

(BOE 11-06-2010)

El objeto del Protocolo es la modifica-ción de la definición del concepto de blan-queo de capitales y la inclusión de infor-mación sobre matrículas de vehículos en la lista de datos del Convenio relativo a la utilización de la tecnología de la informa-ción a efectos aduaneros.

Reforma del Reglamento de instituciones

de inversión colectiva

Real Decreto 749/2010, de 7 de junio, por el que se modifi ca el Reglamento de la Ley 35/2003,

de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por el RD 1309/2005,

de 4 de noviembre, y otros reglamentos en el ámbito tributario (BOE 08-06-2010)

Modifica el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva y otros tres Reglamentos en el ámbito impositivo (el del Impuesto sobre la Renta de No Residentes (RD 1776/2004), el del Impuesto sobre Socieda-des (RD 1777/2004) y el del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (RD 439/2007) con el objetivo de solucionar algunos problemas planteados por el impacto de la crisis financiera sobre el activo de las instituciones de inversión colectiva y de introducir mejoras que permitan mayor flexibilidad en la actuación de estas figuras de inversión, sin menoscabar la protección del inversor.

Partiendo de la actual situación de crisis económica, era necesaria la previsión de una alternativa a la liquidación definitiva de una institución de inversión colec-tiva, lo que se plantea a través de la creación de instituciones de inversión colectiva o compartimentos de propósito especial, conocidos a nivel internacional como side pockets, en los que se alojarán los activos afectados por la situación excepcional que dificulta su valoración y hace disminuir su liquidez. Con esta alternativa, la institu-ción de inversión colectiva o compartimento original se podrá seguir gestionando con normalidad, mientras que la institución de inversión colectiva o compartimento de propósito especial quedará sometido a un régimen especial de valoración, liquidez, suscripciones y reembolsos.

Se introducen también las siguientes medidas tendentes a flexibilizar la operativa de las instituciones de inversión colectiva:

Se permite operar con exchange-traded funds, más conocidos como ETF, en forma de sociedades de inversión de capital variable.

Se flexibiliza el régimen de inversión de las instituciones de inversión colec-tiva de carácter inmobiliario, incluyendo a las sociedades cotizadas de inversión en el mercado inmobiliario entre los activos en los que pueden materializar sus inversiones.

Se flexibilizan determinados límites a las inversiones que tienen que cumplir los fondos de inversión con objetivos de rentabilidad garantizados y se mejora el régimen de transparencia de las comisiones.

Se acerca el régimen de delegación de las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva al de las empresas de servicios de inversión, evitando así que las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva que están autorizadas para la prestación de determinados servicios de inversión tengan que atender a reglas diferentes a la hora de delegar funciones en otra entidad.

En materia fiscal, se exime de la obli-gación de practicar retención o ingreso a cuenta de las rentas derivadas de trans-misiones o reembolsos de acciones o par-ticipaciones representativas del capital o patrimonio de los fondos de inversión coti-zados o sociedades de inversión de capital variable índice cotizadas.

Real Decreto Ley 9/2010, de 28 de mayo, por el que se autoriza a la Administración General del Estado al otorgamiento de avales a determinadas operaciones de financia-ción en el marco del Mecanismo Europeo de Estabilización Financiera de los Estados miembros de la zona del euro (BOE 29-05-2010)

Real Decreto 557/2010, de 7 de mayo, por el que se establecen los umbrales de renta y patrimonio familiar y las cuantías de las becas y ayudas al estudio del Ministerio de Educación para el curso 2010-2011 (BOE 8-05-2010)

Real Decreto 559/2010, de 7 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Integrado Industrial (BOE 22-05-2010)

Real Decreto 449/2010, de 16 de abril, por el que se modifica el Real Decreto 1917/2009, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Programa anual 2010 del Plan Estadístico Nacional 2009-2012 (BOE 27-05-2010)

Real Decreto 691/2010, de 20 de mayo, por el que se regula la Televisión Digital Te-rrestre en alta definición (BOE 02-06-2010)

Orden ITC/1142/2010, de 29 de abril, por la que se desarrolla el Reglamento regulador de la actividad de instalación y mantenimiento de equipos y sistemas de telecomuni-cación, aprobado por RD 244/2010, de 5 de marzo (BOE 5-05-2010)

Orden PRE/1329/2010, de 20 de mayo, por la que se publica el Acuerdo por el que se aprueba el II Plan Nacional para la Alianza de Civilizaciones (BOE 22-05-2010)

Orden PRE/1366/2010, de 20 de mayo, por la que se modifica el Reglamento de la circulación aérea operativa, aprobado por RD 1489/1994, de 1 de julio (BOE 28-05-2010)

Orden TIN/1402/2010, de 28 de mayo, por la que se dictan las normas para la elabora-ción de los Presupuestos de la Seguridad Social para el ejercicio 2011 (BOE 01-06-2010)

Resolución de 22 de marzo de 2010, de la Dirección General de Transporte Terrestre, por la que se publica el Acuerdo de Consejo de Ministros de 5 de marzo de 2010, por el que se adapta a la situación actual del transporte ferroviario el Reglamento (CE) 1371/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los derechos y las obligaciones de los viajeros por ferrocarril (BOE 01-05-2010)

Resolución de 22 de abril de 2010, de la Intervención General de la Administración del Estado, por la que se publica la modificación del Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2008, por el que se da aplicación a la previsión de los artículos 152 y 147 de la Ley General Presupuestaria, respecto al ejercicio de la función interventora en régimen de requisitos básicos (BOE 05-05-2010)

Resolución de 6 de abril de 2010, de la Dirección General del Tesoro y Política Financie-ra, por la que se regula el procedimiento de consulta, a través de Internet, de apoderados para la constitución de garantías en la Caja General de Depósitos (BOE 06-05-2010)

Resolución de 30 de abril de 2010, conjunta de la Intervención General de la Admi-nistración del Estado y de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, sobre el procedimiento para la realización de ciertos pagos a través de agentes mediadores (BOE 08-05-2010)

Resolución de 3 de mayo de 2010, de la Dirección General de Política Energética y Mi-nas, por la que se aprueban los modelos de declaración responsable y de comunicación de inicio de las distintas actividades de comercialización del sector de hidrocarbu-ros en cumplimiento de lo establecido en el RD 197/2010, de 26 de febrero, por el que se adaptan determinadas disposiciones relativas al sector de hidrocarburos a la Directiva de Servicios (BOE 12-05-2010)

Resolución de 25 de mayo de 2010, de la Secretaría de Estado de Hacienda y Presu-puestos, por la que se dictan instrucciones en relación con las nóminas de los fun-cionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, en los términos de la Disposición Final 4.ª de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, y se actualizan con efectos de 1 de junio de 2010 las cuantías de las retribuciones del personal a que se refieren los correspondientes artículos de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho ejercicio (BOE 26-05-2010)

Referencias de interés


Leyes

Fondos de garantía de

depósitos en entidades

de crédito

Real Decreto 628/2010, de 14 de mayo, por el

que se modifi can el Real Decreto 2606/1996,

de 20 de diciembre, sobre fondos de garantía

de depósitos en entidades de crédito y el

Real Decreto 948/2001, de 3 de agosto, sobre

sistemas de indemnización de los inversores

(BOE 03-06-2010)

Con la presente norma se completa la transposición de la Directiva 2009/14/CE, que introdujo reformas esenciales en la re-gulación de los sistemas de garantía de de-pósitos europeos. A la vista de las mismas, la presente norma:

Transpone la reducción del plazo para que el Banco de España declare la incapa-cidad de una entidad de realizar el pago de sus depósitos y del plazo para hacer efec-tivo el pago por los fondos de garantía de depósitos.

Establece las obligaciones de los fon-dos de garantía de depósitos de realizar pruebas de esfuerzo para evaluar su capa-cidad para hacer frente a la eventual crisis de una entidad.

Prevé la obligación de las entida-des de crédito de poner a disposición de sus clientes la información relati-va al funcionamiento de los fondos de garantía de depósitos a los que estén adscritas.

Precisa que el excedente de que pue-den disponer los fondos se destinará al pa-trimonio sin que pueda distribuirse entre las entidades adheridas.

Sustituye, en el RD 2606/1996, las re-ferencias a quiebras y suspensiones de pa-gos por el concurso de acreedores.

Modifica el plazo de pago de valores e instrumentos financieros cubiertos por los fondos de garantía de depósitos o por el fondo de garantía de inversio-nes.

Especifica que el fondo de garantía de inversiones no cubrirá a los inversores que tuvieran contratada una cuenta de valores con una entidad no cubierta por el fondo español aunque ésta, a su vez, hubiera de-positado sus valores en una cuenta de una entidad cubierta por el fondo.


Reglamento (UE) 407/2010 del Consejo, de 11 de mayo de 2010, por el que se establece un mecanismo europeo de estabili-zación financiera (DOUEL 12-05-2010)

Decisión 2010/252/UE del Consejo, de 26 de abril de 2010, por la que se completa el Código de fronteras Schengen por lo que se re-fiere a la vigilancia de las fronteras marítimas exteriores en el marco de la cooperación operativa coordinada por la Agencia Europea para la Gestión de la Cooperación Operativa en las Fronteras Exteriores de los Estados miembros de la Unión Europea (DOUEL 04-05-2010)

Decisión 2010/260/UE de la Comisión, de 4 de mayo de 2010, relativa al plan de seguridad para el funcionamiento del Sistema de Información de Visados (DOUEL 05-05-2010)

Decisión 2010/261/UE de la Comisión, de 4 de mayo de 2010, relativa al plan de seguridad para el SIS II Central y la infraes-tructura de comunicación (DOUEL 05-05-2010)

Decisión 2010/249/UE de la Comisión, de 30 de abril de 2010, relativa a la adopción de una decisión de financiación con respec-to a una acción preparatoria relativa a los puestos de control en 2010 (DOUEL 01-05-2010)

Decisión 2010/293/UE de la Comisión, de 20 de mayo de 2010, relativa al establecimiento de disposiciones de ejecución entre la Co-misión Europea y el Gobierno de EEUU para actividades de coopera-

ción en el ámbito de la investigación sobre la seguridad interior/civil (DOUEL 21-05-2010)

Decisión 2010/291/UE del Consejo, de 19 de enero de 2010, por la que se establece si Grecia ha tomado medidas eficaces en respues-ta a las recomendaciones del Consejo de 27 de abril de 2009 (DOUEL 21-05-2010)

Decisión BCE/2010/5 del Banco Central Europeo, de 14 de mayo de 2010, por la que se crea el programa para mercados de valores (DOUEL 20-05-2010)

Decisión 2010/248/UE del Consejo, de 26 de abril de 2010, por la que se adaptan las indemnizaciones previstas en las Decisiones 2003/479/CE y 2007/829/CE, relativas al régimen aplicable a los expertos y militares nacionales destinados en comisión de servicio en la Secretaría General del Consejo (DOUEL 01-05-2010)

Decisión 2010/279/PESC del Consejo, de 18 de mayo de 2010, so-bre la Misión de Policía de la UE en Afganistán (DOUEL 19-05-2010)

Decisión 2010/302/UE del Consejo, de 10 de mayo de 2010, so-bre la celebración de un memorándum de cooperación entre la Organización de Aviación Civil Internacional y la Comunidad Europea sobre auditorías e inspecciones de la seguridad y asun-tos relacionados (DOUEL 28-05-2010)

Ofi cina Europea de Apoyo al Asilo

Reglamento (UE) 439/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 2010,

por el que se crea una Ofi cina Europea de Apoyo al Asilo (DOUEL 29-05-2010)

La Oficina Europea de Apoyo al Asilo se crea con el fin de contribuir a una mejor implantación del sistema europeo común de asilo, reforzar la cooperación prác-tica en materia de asilo entre los Estados miembros y prestar apoyo operativo o coordinar el apoyo operativo prestado a los Estados miembros, en particular aque-llos cuyos sistemas de asilo y acogida estén sometidos a especial presión.

Será el órgano encargado de facilitar, coordinar y reforzar la cooperación práctica entre los Estados miembros, en los múltiples aspectos del asilo y de ser-vir de apoyo operativo efectivo a los Estados miembros cuyos sistemas de asilo y acogida estén sometidos a especial presión, sirviéndose de los recursos útiles de que disponga, que podrán incluir la coordinación de los recur-sos prestados por los Estados miembros. Proporcionará también asistencia científica y técnica respecto a la política y la legislación de la Unión en todos los ámbitos que tengan una incidencia directa o indirecta en el asilo, con el fin de poder prestar su pleno apoyo a la cooperación práctica en materia de asilo y desempeñar eficazmente sus funciones.


ComunitarioAutor: Centro de Análisis Documental WKE

Libre competencia en

el sector de los vehículos

de motor

Reglamento (UE) 461/2010 de la Comisión,

de 27 de mayo de 2010, relativo a la aplicación

del artículo 101, apartado 3, del Tratado

de Funcionamiento de la Unión Europea

a determinadas categorías de acuerdos

verticales y prácticas concertadas en el sector

de los vehículos de motor (DOUEL 28-05-2010)

Reforzar la competencia en el merca-do de reparación de vehículos es el fin del Reglamento, en virtud del cual se podrán acometer las reparaciones del vehículo en cualquier taller no oficial durante el pe-riodo de garantía sin perderla. Así se pre-tende dar mayor volumen de negocio a los pequeños talleres multimarca, limitando las prácticas abusivas que los fabricantes venían imponiendo para la aplicación de sus garantías.

© Photo Parlement Europeen


FiscalAutor: CISS Tel.: 902 250 500 [email protected] www.ciss.es

Aprobados los modelos de

declaración de Sociedades

A través de la Orden EHA/1338/2010, de 13 de mayo, se aprueban los Modelos 200 y 220, de declaración general y para los grupos consolidados respectivamente, relativos a los periodos impositivos inicia-dos entre el 1 de enero y el 31 de diciembre del año 2009. Entre las novedades, desta-can las siguientes:

Se tienen en cuenta las peculiaridades propias de las sociedades anónimas coti-zadas de inversión en el mercado inmobi-liario (Ley 11/2009, de 26 de octubre), que tributan al 18%.

Las entidades con cifra neta de nego-cios en periodos iniciados en 2009, 2010 y 2011 inferior a cinco millones de euros, y plantilla media inferior a 25 empleados, tributarán al 20% (base imponible hasta 120.202,41) y al 25% la parte de base im-ponible restante (Ley 26/2009).

Libertad de amortización para periodos impositivos iniciados en 2009 y 2010, en elementos nuevos del inmovilizado mate-rial, cuando haya mantenimiento de empleo.

Obligación de presentar, con carácter previo a la presentación de la declaración, un formulario específico en el Registro Electrónico de la AEAT, cuando se haya consignado un importe superior a 50.000 euros en determinados apartados de la de-claración, entre ellos «otras correcciones al resultado de las cuentas de pérdidas y ganancias», o determinadas deducciones: por reinversión de beneficios extraordina-rios (art. 42 TRLIS); por inversiones medio-ambientales (art. 39 TRLIS); por actividades de investigación y desarrollo e innovación tecnológica (art. 35 TRLIS), y por actividades de exportación (art. 37 TRLIS).

Tratados y convenios internacionales Protocolo de modificación del Convenio hispano-luxemburgués de 10 de noviem-

bre de 2009 (BOE 31-05-2010) Para evitar la doble imposición en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y para prevenir el fraude y la evasión fiscal, hecho en Bruselas el 10 de noviembre de 2009

Materias afectadas: IRPF, Sociedades, No residentes, Patrimonio y tributos locales sobre la renta y el patrimonio

Aplicación provisional de la Carta de asistencia entre España y la UNAMID de 26 de noviembre y 12 de diciembre de 2008 (BOE 01-06-2010) Aplicación provisional de la Carta de asistencia entre el Reino de España y la UNAMID (operación híbrida de la Unión Africana y Naciones Unidas en Darfur), hecha el 26 de noviembre y 12 de diciem-bre de 2008

Materias afectadas: No residentes, Aduanas Aplicación provisional del Acuerdo entre España y el Secretariado de la Unión

por el Mediterráneo de 4 de mayo de 2010 (BOE 15-06-2010) Aplicación provisional del Acuerdo de Sede entre el Reino de España y el Secretariado de la Unión por el Mediterrá-neo, hecho en Madrid el 4 de mayo de 2010

Materias afectadas: IRPF, IVA, No residentes y Aduanas

IRPF

Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo (BOE 24-05-2010) Se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público

Real Decreto 749/2010, de 7 de junio (BOE 08-06-2010) Se modifica el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, y otros reglamentos en el ámbito tributario

Sociedades

Orden EHA/1338/2010, de 13 de mayo (BOE 24-05-2010) Se aprueban los mode-los de declaración del Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes correspondiente a establecimientos permanentes y a entidades en régimen de atribución de rentas constituidas en el extranjero con presencia en territorio español, para los periodos impositivos iniciados entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2009, se dictan instrucciones relativas al procedimiento de declaración e ingreso y se establecen las condiciones generales y el procedimiento para su presentación telemática

Materias afectadas: No residentes

Gestión Tributaria

Orden EHA/1160/2010, de 29 de abril (BOE 07-05-2010) Se modifican: la Orden de 1 de febrero de 1996, por la que se aprueban los documentos contables a utilizar por la Administración General del Estado; la Instrucción de Operatoria Contable a seguir en la ejecución del gasto del Estado, aprobada por Orden de 1 de febrero de 1996; y la Orden HAC/1300/2002, de 23 de mayo, por la que se aprueba la Instrucción de Contabilidad para la Administración General del Estado

Orden EHA/1490/2010, de 28 de mayo (BOE 10-06-2010) Se regula el funciona-miento del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado

Resolución de 18 de mayo de 2010 (BOE 21-05-2010) Dirección General de Agen-cia Estatal de Administración Tributaria En relación con el registro y gestión de apo-deramientos y el registro y gestión de las sucesiones y de las representaciones legales de menores e incapacitados para la realización de trámites y actuaciones por Internet ante la Agencia Tributaria


Contencioso-Administrativo

Libertad ideológica de un profesor(LA LEY 224424/2009) TSJ Murcia Secc. 2.ª 30 de octubre de 2009

El TSJ confirma la denegación de una solicitud para que se retire un belén ubi-cado en un aula de religión de un centro escolar público y para que no se utilice simbología religiosa alguna. Según el Tri-bunal, no existe violación de los derechos a la libertad ideológica, religiosa y de culto de un profesor de instituto por la coloca-ción de un belén en época navideña en una zona común del centro.

Retraso de la Administración sin derecho a indemnización(LA LEY 4987/2010) AN Secc. 4.ª 24 de febrero de 2010

La AN desestima el recurso contencio-so-administrativo interpuesto relativo a solicitud de resarcimiento por daños mora-les derivados del retraso de los efectos de la jubilación parcial solicitada, por ausen-cia de antijuridicidad en la actuación de la Administración. El retraso no da derecho a indemnización cuando viene justificado en una interpretación razonable de la norma.

Anotación preventiva de embargo(LA LEY 306976/2009) AP Alicante Secc. 6.ª 28 de diciembre de 2009

El JPI desestimó la demanda plantea-da por un Ayuntamiento en ejercicio del recurso jurisdiccional interpuesto contra la resolución de la DGRN que confirmó la negativa del registrador de la propie-dad a practicar una anotación de embargo ordenado en expediente de apremio por falta de pago de determinados impuestos municipales. La AP de Alicante estima el recurso de apelación del actor y, acogiendo íntegramente la demanda, revoca la reso-lución de la DGRN, así como la calificación negativa del registrador, y ordena que se practique la anotación de embargo solicita-da sobre un bien situado fuera del término municipal.

Extravío del soporte videográfi co del juicio(LA LEY 18417/2010) AN Secc. 3.ª 26 de marzo de 2010

La AN estima el recurso contra resolu-ción del Ministerio de Justicia que denegó la reclamación indemnizatoria presenta-da en su día por el concepto de respon-

sabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, declarando el derecho del recurrente a la indemnización solicitada por el extravío del soporte videográfico del juicio que su-puso la declaración de nulidad y repetición de actuaciones, incidiendo negativamente en la duración de la causa.

Precio del gas natural(LA LEY 26971/2010) TJUE Gran Sala 20 de abril de 2010

El TJUE resuelve decisión prejudicial que tiene por objeto la interpretación de la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre normas co-munes para el mercado interior del gas natural, formulada en el marco de litigios entre varias empresas y asociaciones de empresas que operan en el mercado ita-liano del gas natural y la Autorità per l’energia elettrica e il gas (AEEG) en rela-ción con actos mediante los que ésta fijó

precios de referencia para el suministro de gas natural que las empresas deben incluir en sus ofertas comerciales a una parte de su clientela.

Cese de una jueza por su trato a varios mossos d’esquadra (LA LEY 21176/2010) TS Secc. 8.ª 3 de marzo de 2010

El TS desestima recurso contra acuer-do de la Comisión Permanente del CGPJ sobre cese de jueza sustituta por falta de aptitud e idoneidad para el ejercido del cargo por su trato desconsiderado e irres-petuoso hacia varios mossos d’esquadra.

Incorrecto encuadramiento en un régimen de la SS(LA LEY 295433/2009) TSJ Cataluña Secc. 2.ª 10 de dic.de 2009

El TSJ declara el derecho de la traba-jadora a ser encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social. No está sometida a ningún plazo de prescripción


SentenciasAutor: Centro de Análisis Documental WKE

Límites de la designación de abogado de ofi cio

para extranjeros con expediente de expulsión

ATC 2.ª de 30 de noviembre de 2009 (LA LEY 300226/2009)

El Tribunal Constitucional inadmite el recurso de amparo interpuesto por una abogada del turno de oficio por supuesta lesión del derecho a la tutela judicial efec-tiva ante el archivo del recurso contencioso-administrativo interpuesto ante el Juzgado por no haber acreditado la representación de su defendido. La letrada, designada en vía administrativa para la defensa de su pa-trocinado —un extranjero con expediente de expulsión—, interpuso el recurso contencio-so-administrativo tras la desestimación presunta del delegado de Gobierno, siendo requerida por el órgano judicial a fin de aportar poder para pleitos que acreditara su representación o realizar el apoderamiento apud acta. Dicho defecto no fue sub-sanado, solicitando la abogada que se requiriera al colegio de procuradores para que nombrara un procurador de oficio, petición que le fue denegada, y que propició, tras el archivo de las actuaciones, la interposición del recurso de amparo. Entiende el TC que en este caso no se ha violado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva porque el propio interesado no ejerció tal derecho sino que la abogada promovió el recurso contencioso-administrativo sin contar con su representación, de modo que fue correcta la actuación del Juzgado cuando efectuó el requerimiento sobre la acre-ditación de aquélla, pues el hecho de haber sido designada por el Colegio de Abogados para asistir a su cliente en vía administrativa no supone una atribución a la colegiada del carácter de representante procesal.

la solicitud de revisión de un incorrecto encuadramiento en un régimen.

Multa por insertar publicidad durante una retransmisión(LA LEY 18546/2010) AN Secc. 8.ª 18 de marzo de 2010

La AN mantiene la sanción a una ope-radora de televisión por uso de transpa-rencias publicitarias durante la retransmi-sión de los cuartos de final de la Copa de la UEFA y anula la relativa a la publicidad indirecta de bebidas alcohólicas con gra-duación superior a 20 grados.

Deber de secreto de datos personales(LA LEY 18375/2010) AN Secc. 1.ª 10 de febrero de 2010

La AN anula parcialmente la resolu-ción de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), en el sentido de califi-car como grave, en lugar de muy grave, la infracción del deber de secreto apreciada por haber publicado en el boletín oficial en Internet una resolución de separación del servicio a un funcionario que incluía datos sobre la condena impuesta por delito de abuso sexual.

Ruidos y molestias de un casal fallero(LA LEY 310168/2009) TSJ Valencia Secc. 1.ª 11 de diciembre de 2009

El TSJ decreta el cierre de local fallero y reconoce el derecho de los recurrentes a ser indemnizados por la inactividad de la Administración local ante los ruidos y molestias soportados, respondiendo soli-dariamente el Ayuntamiento y la asocia-ción fallera.

Daños sufridos por un comercio durante la celebración de una victoria del FC Barcelona(LA LEY 307578/2009) TSJ Cataluña Secc. 4.ª 3 de diciembre de 2009

El TSJ confirma la improcedencia de la indemnización reclamada por responsa-bilidad patrimonial de la Administración en los daños y robo sufridos por un local comercial durante la celebración callejera de una victoria deportiva del FC Barcelona.

Derecho de un médico a trabajar hasta los 70 años(LA LEY 27117/2010) TS Secc. 7.ª 10 de marzo de 2010

El TS declara no haber lugar a recurso contra STSJ Cataluña, por la que se recono-ció el derecho de un médico a permanecer en servicio activo hasta la edad de jubila-ción forzosa de 70 años de edad.

Límite temporal del derecho de reversión(LA LEY 27113/2010) TS Secc. 6.ª 23 de marzo de 2010

El TS desestima el recurso contra dos resoluciones por las que se denegaba el derecho de reversión de una finca expro-piada para la construcción de un campo de tiro. En el límite temporal del derecho de reversión incide la reforma operada por la Ley de Ordenación de la Edificación y el análisis de su régimen de derecho transitorio.

Sanción a un guardia civil(LA LEY 27138/2010) TS 3 de marzo de 2010

El TS confirma la sanción de pérdida de 15 días de haberes impuesta a un guardia

civil, al considerarle autor de una falta gra-ve consistente en hacer manifestaciones contrarias a la disciplina por anunciar que se iban a dejar de multar las infracciones de tráfico durante un mes, como medida de protesta por las condiciones laborales y retributivas del colectivo.

Civil

Deber de información de la cotización a la baja de las acciones(LA LEY 262245/2009) AP Barcelona Secc. 19.ª 4 de dic. de 2009

La AP condena a una entidad finan-ciera a indemnizar a la actora por incum-

Criterios para facilitar la decisión en casos

de desahucio de vivienda familiar

STS 1.ª de 18 de enero de 2010 (LA LEY 3984/2010)

Dado que se están planteando supues-tos cada vez más complejos, el Supremo considera necesario fijar criterios para facilitar la decisión en los diferentes ca-sos de desahucio por precario que pueden plantearse respecto a la vivienda familiar. En primer lugar, el cónyuge titular del de-recho de propiedad de la vivienda puede venderla o cederla a un tercero una vez dictada la sentencia en el procedimiento matrimonial; puede ocurrir también que se trate de una vivienda en copropiedad de ambos cónyuges y que uno de ellos ejerza la acción de división. En estos casos, el derecho del cónyuge titular es opo-nible a los terceros que hayan adquirido directamente del propietario único o en la subasta consiguiente a la acción de división. En segundo lugar puede ocurrir que el tercero sea el propietario y haya cedido el uso de la vivienda a uno de los cónyuges mediante un contrato, que puede ser anterior al matrimonio o durante el mismo, en este caso, atribuida la vivienda al cónyuge no contratante, éste no se subroga en la misma relación que ligaba al cónyuge contratante con el propietario, porque el juez no puede crear un título que altere las relaciones contractuales existentes entre las partes y la relación contractual no continúa con el cónyuge no contratante. En tercer lugar, cuando el tercero propietario haya cedido el uso de forma totalmente gratuita y de favor al usuario de la vivienda, producida la crisis matrimonial y atribuido di-cho uso al otro cónyuge, el propietario ostenta la acción de desahucio porque existe un precario. Finalmente, la copropietaria tiene derecho a usar la vivienda y puede ceder su derecho para una finalidad concreta, de modo que cuando dicha finalidad desaparece, como ocurre en el caso de crisis matrimonial, podrá recuperar la pose-sión para la comunidad. El de la copropiedad es el único supuesto permitido en el Código Civil para el caso en que dos o más personas ostenten la posesión conjunta sobre una misma cosa, pero ello no excluye la existencia de precario cuando se haya cedido dicha posesión por parte de uno de los copropietarios sin contraprestación o a título gratuito y de favor.


Sentencias

plimiento de su deber de diligencia e in-formación en el marco de un contrato de gestión de cartera de valores por no infor-mar a su cliente de la cotización a la baja de las acciones suscritas.

Uso de la vivienda familiar(LA LEY 21048/2010) TS 14 de enero de 2010

El JPI desestimó la acción reivindicato-ria de vivienda. La AP Valladolid revocó la Sentencia anterior y estimó la demanda. El TS desestima el recurso de casación y sien-ta doctrina sobre la naturaleza y los efectos del derecho al uso de la vivienda familiar concedido mediante sentencia judicial.

Abuso de posición de dominio de Renfe(LA LEY 20560/2010) JM Madrid 24 de marzo de 2010

El JM declara acto de competencia des-leal por infracción de normas de defensa de la competencia por la elevación de pre-cios reales del servicio de transporte de mercancías por ferrocarril ejecutado por la demandada.

La pérdida de la vecindad civil vizcaína no excluye los derechos derivados de la troncalidad(LA LEY 21098/2010) TS 11 de marzo de 2010

Las Sentencias de instancia estimaron la demanda en la que los actores solicita-ban la declaración en su favor de la condi-ción de herederas abintestato del fallecido con respecto a una finca troncal, así como la declaración de su propiedad sobre dicha finca por terceras partes. El TS desestima el recurso de casación interpuesto por la demandada y establece que la pérdida de la vecindad civil vizcaína del causante no excluye los derechos derivados de la troncalidad.

Intromisión ilegítima en el honor de la FAES(LA LEY 19837/2010) AP Madrid Secc. 11.ª 2 de febrero de 2010

La AP Madrid revoca la Sentencia de instancia que estimó la demanda formu-lada por la Fundación para el Análisis y los Estudios Sociales (FAES) sobre intro-misión ilegítima en su derecho al honor por la imputación de la financiación de un partido político, en el único sentido de que la difusión de la resolución deberá reali-zarse en el programa televisivo en el que se vertieron las manifestaciones contro-vertidas o similar que lo sustituya.

Daños en el ascensor comunitario(LA LEY 14335/2010) AP Girona Secc. 1.ª 20 de enero de 2010

La AP de Girona confirma la Senten-cia que desestimó la acción de reclama-ción de cantidad dirigida contra el pro-pietario de una vivienda por los daños que el arrendatario causó en el ascensor comunitario.

Los efectos de cosa juzgada de la transacción judicial no impiden instar su nulidad(LA LEY 27010/2010) TS 5 de abril de 2010

El JPI desestimó la demanda en la que se ejercitaban dos acciones acumuladas, sobre nulidad del acuerdo transaccional, aprobado judicialmente, y sobre disolu-ción del condominio. LA AP Málaga con-firmó la desestimación de la demanda por razones diferentes, apreciando de oficio la existencia de cosa juzgada. El TS estima el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por los

demandantes, anula la Sentencia recurri-da y ordena retrotraer el procedimiento al momento anterior a dictar sentencia en apelación, con el fin de que la Audiencia Provincial dicte nueva sentencia pronun-ciándose en apelación sobre las acciones ejercitadas sin apreciar la existencia de cosa juzgada.

Prestación de avales por los miembros de la junta directiva del FC Barcelona(LA LEY 29425/2010) AP Barcelona Secc. 16.ª 15 de feb. de 2010

El JPI desestimó íntegramente la de-manda formulada por un socio del Futbol Club Barcelona contra el propio club y los miembros de su junta directiva en la que postulaba de manera principal la nulidad de su toma de posesión por incumplimiento por sus integrantes de la obligación legal de prestar aval por el 15% del presupuesto de gasto y de forma subsidiaria que se condenase a la junta a prestar el aval. La AP Barcelona estima

Admitida la impugnación de la sentencia apelada

respecto a un pronunciamiento que no fue objeto

del recurso de apelación inicialmente formulado

STS 1.ª de 13 de enero de 2010 (LA LEY 3976/2010)

La cuestión planteada en el ca-so consiste en determinar si la pre-clusión del trámite de impugnación de la sentencia apelada afecta a las partes del pleito de primera instan-cia que hayan interpuesto recurso de apelación independientemente de la parte contra la que lo hayan di-rigido o, por el contrario, no impide que quien ha recurrido en apelación contra una parte pueda hacer uso de la facultad de impugnar la sentencia frente a otra de las partes a la que no afectaba el primer recurso, si ésta interpone recurso de apelación. El Supremo considera que la cuestión debe ser resuelta en el sentido de que la interposición de un recurso de apelación contra una parte no impide impugnar la sentencia, en los aspectos relativos a otra de las partes a la que no afectaba el primer recurso interpuesto, si ésta, a su vez, interpone recurso de apelación. De no aceptarse esta interpretación, en los casos de pluralidad de partes podría verse frustrada la finalidad del trámite de impugnación, consistente en favorecer el aquietamiento a la sentencia no totalmente favorable, pues se obligaría a quien desease limitar su recurso a una de las partes a recurrir contra todas las demás. Asimismo, podrían generarse situaciones de indefensión, pues el re-curso de apelación interpuesto contra una sola de las partes limitaría las posibilidades de defensa contra las demás partes no afectadas por dicho recurso inicial que pudieran, a su vez, recurrir en apelación.


en parte el recurso de apelación inter-puesto por el actor y la impugnación del club demandado y, revocando la Senten-cia de instancia, declara que las personas físicas demandadas en cuanto miembros de la junta directiva del club debieron constituir los avales bancarios y condena a quienes sigan siendo miembros de la ci-tada junta a que aporten aval de la suma que resulte de dividir la total cantidad total que se debe avalar por el número de miembros de la junta.

Inconstitucionalidad de la extinción de la pensión de viudedad por convivencia marital posterior(LA LEY 40583/2010) TC 2.ª 27 de abril de 2010

El TC declara inconstitucional y nu-lo el artículo 174.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, en su referencia a la causa de extinción de la pensión de viu-dedad establecida en el artículo 101 del Código civil de “vivir maritalmente con otra persona”.

Resolución de arrendamiento de vivienda(LA LEY 309218/2009) AP Girona Secc. 1.ª 28 de diciembre de 2009

La AP decreta la resolución del contra-to de arrendamiento de vivienda que liga a las partes por disponer el arrendatario de otra vivienda en la misma localidad pro-piedad de su esposa.

Modifi cación del modo de contribución a los gastos comunes(LA LEY 34202/2010) TS 30 de abril de 2010

El TS establece que la modificación del modo de contribución a los gastos comunes establecido en el título cons-titutivo exige acuerdo unánime de los copropietarios.

Indemnización por un tratamiento de inseminación artifi cial(LA LEY 34192/2010) JPI Alcoy 15 de abril de 2010

El JPI n.º 4 de Alcoy estima parcial-mente la demanda de un matrimonio con base en la Sentencia de apelación que condenó a un ginecólogo a indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios derivados del tratamiento de insemina-ción artificial al que se sometió difiriendo la cuantificación de la indemnización a

un proceso posterior y condena a dicho demandado a indemnizar a la actora con 814.932,94 euros y a su marido con 130.525,50.

Penal

El plan de secuestro constituye conspiración para delinquir(LA LEY 300536/2009) AP Barcelona Secc. 3.ª 29 de octubre de 2009

La AP de Barcelona condena a los coacusados por un delito de conspiración para la comisión de un delito de secuestro. El plan de secuestro inminente, detallado y minucioso, con reparto de funciones en-tre los acusados constituye conspiración para delinquir.

Condena a un letrado por calumnias(LA LEY 88162/2009) AP Huesca 11 de mayo de 2009

La AP de Huesca condena como autor de un delito de calumnias al letrado que imputa, en un recurso de apelación, un de-lito de prevaricación al juez que denegó la sustitución de la pena de prisión impuesta a su cliente.

Crimen de Bellvitge(LA LEY 21010/2010) AP Barcelona Secc. 6.ª 18 de marzo de 2010

El tribunal del jurado de la AP de Bar-celona condena al acusado del asesinato de dos mujeres policía en prácticas co-mo autor de un delito de allanamiento de morada, un delito de violación, dos delitos de asesinato, un delito de pro-fanación de cadáver, un delito de robo

Designación de un administrador para activar

la cuenta de correo electrónico de uso sindical

STS 4.ª de 16 de febrero de 2010 (LA LEY 4153/2010)

El Supremo desestima el recurso interpues-to contra Sentencia de la Audiencia Nacional, que a su vez desestimó demanda sobre conflicto colectivo y declaró la inexistencia de vulnera-ción de la libertad sindical, por la exigencia de designar una persona responsable de la admi-nistración del correo electrónico para su uso por los sindicatos, del secreto a las comunicaciones. La circunstancia de que el ejercicio de la acción sindical haya pasado del tablón de anuncios al tablón virtual en manera alguna puede compor-tar que ese derecho online pueda actuarse sin cumplir las exigencias razonables que se impongan por la empresa o vengan determinadas por su sistema informático, cual puede ser el de identificar una persona responsable de la administración de la cuenta de correo, siempre que tal responsabilidad se halle limitada a la custodia y distribu-ción de los mensajes, sin alcanzar al contenido de aquéllos.

En cuanto a la denuncia relativa a la infracción del secreto de las comunicaciones por exigir la empresa una identificación individual como responsable y propietario del contenido y distribución de la cuenta genérica de la sección sindical, la Sala considera que tal argumentación es incoherente con el bien jurídico protegido por el precepto constitucional y con las garantías que su tutela comporta. El secreto de las comuni-caciones garantiza la impenetrabilidad de las comunicaciones frente a terceros, y no sólo en lo que a su contenido se refiere, sino también a otros aspectos de las mismas, particularmente la identidad subjetiva de los interlocutores, pero esto no se compro-mete con la exigencia de que el sindicato reclamante designe una persona individual que haya de responsabilizarse de la administración de la cuenta, pues no se desvela secreto alguno de los protegidos por el derecho fundamental, ni tan siquiera a nivel de identificación de los interlocutores.


Sentencias

con violencia, un delito de incendio y un delito de quebrantamiento de condena, concurriendo en el segundo y en el ante-penúltimo de ellos la circunstancia agra-vante de reincidencia.

Caso Yak-42(LA LEY 16966/2010) TS 22 de marzo de 2010

El TS confirma la SAN que condenó a un militar, General de División del Cuer-po de Sanidad, como autor de un delito de falsedad en documento oficial come-tido por funcionario público y a dos de sus colaboradores, comandante y capitán médico, como cómplices del mismo delito con declaración expresa de la responsa-bilidad civil subsidiaria del Ministerio de Defensa.

Supuesto espionaje a dos presidentes de cajas de ahorros(LA LEY 26083/2010) AP Sevilla Secc. 4.ª 11 de enero de 2010

La AP confirma la absolución de los cuatro acusados por delito de injurias gra-ves con publicidad por la difusión pública de información sobre el supuesto espiona-je a dos presidentes de cajas de ahorros de Sevilla encargado por destacados militan-tes del PSOE.

Indemnización por daños psíquicos por presenciar un accidente(LA LEY 295228/2009) AP Islas Baleares Secc. 1.ª 30 de dic. de 2009

La AP revoca la SJP n.º 1 de Mahón en el único sentido de condenar al acu-sado al pago de la indemnización por responsabilidad civil en concepto de le-siones psíquicas a la hermana de la víc-tima mortal, que presenció el accidente, confirmando el fallo condenatorio por un delito de homicidio por imprudencia grave y por un delito de omisión del de-ber de socorro agravado por el especial deber que recae sobre el que ocasiona el accidente.

La congelación de fondos de los sospechosos de estar relacionados con Al- Qaida no se aplica a algunas prestaciones(LA LEY 26637/2010) TJUE 29 de abril de 2010

El TJUE resuelve la cuestión prejudi-cial planteada en relación con la inter-pretación del artículo 2.2 del Reglamento 881/2002 CE, por el que se imponen de-terminadas medidas restrictivas especí-ficas dirigidas contra determinadas per-

sonas y entidades asociadas con Usamah bin Ladin, la red Al-Qaida y los talibanes, en el marco de unos litigios que tienen por objeto prestaciones de Seguridad Social y asistenciales concedidas a las demandan-tes, que son cónyuges de personas enume-radas en el Anexo I del Reglamento, y que residen con esas personas y con sus hijos en el Reino Unido.

Necesaria autorización judicial para obtener datos conservados por los operadores de telecomunicaciones (LA LEY 16977/2010) TS 18 de marzo de 2010

El TS anula la SAP de Álava que con-dena al acusado como autor de un de-lito de posesión de pornografía infantil y le absuelve del delito de difusión. El

Tribunal considera necesaria una au-torización judicial para obtener los da-tos conservados por los operadores de telecomunicaciones.

Caso Llucmajor(LA LEY 27025/2010) TS 3 de marzo de 2010

El TS estima el recurso contra la SAP de Baleares que condenó al alcalde de la localidad de Llucmajor, al concejal de fes-tejos de dicho Ayuntamiento y a la com-pañera sentimental de éste por un delito de malversación de caudales públicos y a los dos últimos, además, por un delito de alzamiento de bienes con la atenuante de dilaciones indebidas en ambos delitos, anulando dicha Sentencia y declarando su devolución al Tribunal de origen para la

Incumplimiento laboral por parte de trabajadora

acosada sexualmente que no justifi ca su despido

disciplinario

STSJ de Galicia de 22 de enero de 2010 (LA LEY 6846/2010)

El TSJ Galicia desestima el recurso de su-plicación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de Pontevedra que, estimando la demanda formulada por la traba-jadora, declara la vulneración de su derecho a la dignidad e integridad física y la nulidad de su despido disciplinario. La Sala, habiendo rechazado las revisiones fácticas solicitadas por la empleadora, señala que los hechos de-clarados probados conducen a considerar, tal como ha hecho el juzgador de instancia, la existencia de un acoso sexual, ante la evidencia de dos grupos de conductas: conduc-tas directamente dirigidas a la trabajadora (excesiva confianza y acercamiento físico, un mensaje de móvil de contenido sugerente y el reproche por no haber llamado para tomar café) y conductas dirigidas a otra, al manifestarle la existencia de una relación sexual con la trabajadora, con afirmaciones de connotación sexual en mensajes de móvil dirigidos a esa otra trabajadora. Habiendo concluido la existencia de acoso sexual, la Sala analiza la posible responsabilidad de la empresa, llegando a la con-clusión de que, dado que la misma tenía conocimiento del acoso en el momento de acordar el despido disciplinario y de que el trabajador se encuentra integrado entre los mandos de la empresa, de modo que, siendo el jefe de seguridad de la empresa, sería inverosímil que no fuese expresamente consultado en relación al despido de la trabajadora, que él mismo contrató, a la empresa le alcanza responsabilidad indemnizatoria. Las anteriores reflexiones llevan a la Sala a calificar el despido de la trabajadora como discriminatorio por razón de sexo, al suponer una retorsión frente a la actitud de incumplimiento laboral que la trabajadora ha asumido al tomar conocimiento cabal e íntegro del entorno intimidatorio, degradante y ofensivo en el ámbito laboral en el cual su jefe la ha situado.



Sentencias

subsanación de las graves deficiencias de que adolece.

Condenada la madre que suministra etanol a su hija de dos años(LA LEY 261275/2009) AP Málaga Secc. 7.ª 30 de octubre de 2009

La AP de Málaga condena por un de-lito de asesinato intentado con agravante de parentesco a la madre que suministró etanol a su hija de dos años a través de una sonda nasogástrica provocándole una intoxicación etílica aguda.

Asesinato alevoso de una recién nacida a la que se arranca el cordón umbilical(LA LEY 306645/2009) AP Barcelona Secc. 10.ª 23 de octubre de 2009

El tribunal del jurado de la AP de Bar-celona dicta Sentencia de condena por delito de asesinato con agravante de pa-rentesco por el asesinato alevoso de una recién nacida a la que su madre arranca el cordón umbilical tras el alumbramiento sin anudarlo, provocándole una hipovole-mia mortal.

Incumplimiento de los requisitos para extinguir el contrato por decisión de trabajadora víctima de violencia de género(LA LEY 33306/2010) TSJ País Vasco 2 de febrero de 2010

El TSJ desestima el recurso contra el Auto dictado en ejecución de Sentencia del JS n.º 1 de Donostia-Gipuzkoa por el que se acuerda mantener la opción de readmi-sión ejercitada por la empresa y se fijan los salarios de tramitación en favor de la trabajadora.

Prevaricación del aparejador municipal(LA LEY 312466/2009) AP Granada Secc. 2.ª 6 de noviembre de 2009

La AP estima parcialmente el recurso contra la Sentencia de condena del Juzga-do de lo Penal n.º 1 de Motril por delito de prevaricación urbanística, en el senti-do de adicionar la pena de inhabilitación especial impuesta al condenado como ar-quitecto técnico municipal, por la emisión de informe favorable de licencia de obra y primera ocupación de vivienda ilegal pro-piedad de su esposa.

Aborto por imprudencia grave(LA LEY 316547/2009) AP Sevilla Secc. 1.ª 29 de diciembre de 2009

La AP confirma la SJP n.º 7 de Sevilla por delito de aborto por imprudencia gra-ve de dos matronas que omiten su deber

de dar aviso al ginecólogo cuando los re-gistros cardiográficos evidenciaban sufri-miento fetal durante horas.

Social

Protección de las trabajadoras embarazadas(LA LEY 21050/2010) TSJ Andalucía 9 de febrero de 2010

El TSJ declara el despido como impro-cedente. En la protección de las trabaja-doras embarazadas, se excluyen de los supuestos de fecundación in vitro cuando aún el óvulo fecundado no ha sido transfe-rido al útero.

Cesión defi nitiva de un futbolista(LA LEY 20992/2010) JS Barcelona 28 de abril de 2010

El JS n.º 14 desestima la demanda in-terpuesta en reclamación de una indemni-zación a cargo del club transmitente, por la cesión definitiva de un futbolista a otro club.

Apropiación de secretos de la empresa(LA LEY 21083/2010) JS Madrid 21 de abril de 2010

El JS n.º 30 desestima la excepción de prescripción y la demanda interpuesta por el trabajador, y declara la procedencia de su despido disciplinario por la apropiación de secretos de la empresa y utilización en su propio beneficio.

Derecho a recibir un ejemplar del convenio(LA LEY 12395/2010) AN 17 de marzo de 2010

La AN estima la demanda interpuesta por el sindicato en reclamación de con-flicto colectivo y declara el derecho e los trabajadores a que se les entregue desde su firma un ejemplar del convenio vigen-te en formato libro, no sustituible por el acceso al mismo a través del portal del empleado.

Caso controladores aéreos(LA LEY 27680/2010) AN 10 de mayo de 2010

El TS desestima la excepción de falta de legitimación activa de la Unión Sin-dical de Controladores Aéreos, estima la excepción de falta de legitimación pasiva del Ministerio de Fomento y desestima la demanda de conflicto colectivo formu-lada por dicho sindicato que pretendía la reposición de los controladores a los

derechos que les reconoce el I Convenio Colectivo.

Hospitalización de familiares por parto de un hijo(LA LEY 16933/2010) AN 26 de marzo de 2010

La AN declara el derecho de los trabaja-dores de Telefónica SAU cuyos familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad hayan sido hospitalizados con motivo del parto de un hijo a disfrutar de permiso retribuido.

Califi cación de “no aptos” como ATS tras dar positivo en VIH(LA LEY 274618/2009) TSJ Cataluña 23 de noviembre de 2009

El TSJ desestima el recurso contra Sentencia del JS n.º 17 de Barcelona, sobre despido, confirmando la absolución de la empresa por calificar como “no aptos” para trabajar como ATS-DUE a dos trabajadores tras dar positivo en VIH en el reconoci-miento médico de la empresa.

Nulidad de preceptos del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes(LA LEY 12522/2010) AN 12 de febrero de 2010

La AN anula diversos preceptos del Con-venio Colectivo de Grandes Almacenes, pu-blicado en el BOE del 5 de octubre de 2009.

Despido de trabajadora embarazada(LA LEY 23460/2010) TSJ Madrid Secc. 5.ª 18 de febrero de 2010

El TSJ desestima el recurso contra SJS n.º 4 de Madrid que estima la deman-da formulada por la trabajadora y declara nulo su despido. La falta de aportación del parte de baja no justifica el despido disciplinario al encontrarse embarazada la trabajadora.

Efi cacia ex tunc de las sentencias anulatorias de un convenio colectivo(LA LEY 34323/2010) TS 16 de febrero de 2010

El TS establece la eficacia ex tunc de las sentencias anulatorias de un convenio colectivo o de parte de él.

Inviabilidad de la empresa en el seno de un proceso concursal(LA LEY 13342/2010) TSJ Cataluña 26 de enero de 2010

Según el TSJ de Cataluña, la decla-ración de inviabilidad de la empresa en el seno de un proceso concursal es causa suficiente para justificar la extinción de todas las relaciones laborales.

Josep M. Fontanellas MorellMarcial Pons 2010367 pp. PVP: 38 e

La professio iuris

sucesoria

Después de que la Comisión Euro-pea haya dado los primeros pasos pa-ra legislar la professio iuris, esta mo-nografía estudia el origen, evolución histórica y presencia en el Derecho internacional privado contemporáneo de esta institución, que permite ele-gir la ley rectora de la sucesión mortis causa, así como su naturaleza y régi-men jurídico.

Julio Banacloche PérezLA LEY 20101.664 pp. PVP: 182 e

Vademécum fi scal

Éste es un libro de consulta in-mediata de nociones fundamentales del Derecho tributario a través de es-quemas que facilitan la comprensión de la estructura de las disposiciones reguladoras de la tributación en ge-neral y de los impuestos estatales y su rápida localización sistemática, así como la reseña de sentencias y reso-luciones judiciales y administrativas de las dos últimas décadas.

LA LEY 2010288 pp. PVP: 52 e

Esquemas procesales

civiles, penales y

concursales

Este exhaustivo compendio de esquemas de Derecho procesal ci-vil, penal y concursal permite co-nocer cuál es la vía adecuada para acercarse con éxito a los tribunales. En su segunda edición, incorpora el nuevo panorama dibujado por la legislación que regula la implanta-ción de la nueva oficina judicial.

Néstor Carmona Fernández (coord.)CISS 20101.485 pp. PVP: 135,20 e

Convenios fi scales

internacionales y

fi scalidad de la Unión

Europea 2010

Esta obra analiza la normativa in-ternacional tributaria que regula la doble imposición, el fraude de ley y la evasión fiscal de las rentas generadas por los sujetos pasivos no residentes en los Estados donde éstas se produ-cen, así como la legislación comunita-ria en materia de tributación directa a través de sus principales Directivas y de la jurisprudencia de su Tribunal de Justicia.

Fernando Javier Fernández GonzálezFrancis Lefebvre 2010293 pp. PVP: 51,48 e

Memento experto

operaciones

vinculadas

Este volumen contiene más de 80 supuestos prácticos en los que se analizan las consecuencias con-tables y fiscales de las operaciones vinculadas, teniendo en cuenta las novedades introducidas por el RD Ley 6/2010, de 9 de abril, de medidas pa-ra el impulso de la recuperación eco-nómica y el empleo.

José Manuel Chozas AlonsoLA LEY 2010784 pp. PVP: 96,97 e

El interrogatorio

de testigos en los

procesos civil y penal

Con un enfoque eminentemente práctico, el autor repasa la regulación del interrogatorio de testigos en los procesos civil y penal, teniendo en cuenta las modificaciones introduci-das por la Ley 13/2009, de reforma de la legislación procesal para la implan-tación de la nueva oficina judicial.


LibrosMaterial cedido por Atelier Libros S.A. Tel.: 932 954 560 www.atelierlibros.es

Varios autoresLA LEY 2010928 pp. PVP: 122 e

Los contratos

de distribución

Los distintos trabajos que com-ponen esta obra reflejan, de forma deliberada, la variedad de posiciones doctrinales y jurisprudenciales que existen respecto a los contratos de distribución. La primera parte ex-pone los principales problemas que en la praxis plantea la aplicación del régimen jurídico de estos contratos (formación, contenido e indemniza-ción al distribuidor); la segunda se dedica a las cuestiones del Derecho antitrust y de la competencia desleal, y la tercera se centra específicamente en el sector de la automoción.

Jordi Nieva FenollMarcial Pons 2010374 pp. PVP: 42 e

La valoración

de la prueba

Este libro establece las bases para una correcta actividad de va-loración de la prueba a la vez que propone un esquema de trabajo pa-ra ayudar a jueces y a abogados a construir las conclusiones y articu-lar recursos basados en su errónea apreciación.

Francisco Mellado Benavente (coord.)CISS 2010960 pp. PVP: 45,76 e

Prontuario

inmobiliario 2010

Con un formato de bolsillo, esta obra ofrece de forma sintéti-ca la información fiscal, contable, laboral y urbanística adaptada a las necesidades de los sectores de la promoción inmobiliaria y de la construcción, actualizada a marzo de 2010.

José Luis Monereo Pérez y José Esteban Sánchez Montoya (dirs.)Comares 2010750 pp. PVP: 60 e

El Derecho del trabajo

y de la Seguridad

Social ante la crisis

económica

Con una orientación teórico-práctica, esta obra colectiva ofrece un análisis de las normas y conjun-tos normativos que, integrados en el Derecho del trabajo y de la Seguri-dad Social, intentan dar respuesta a la crisis económica desde el ámbito jurídico, con el objetivo de resol-ver los problemas interpretativos y aplicativos que se plantean en este contexto.

M.ª Cruz Álvaro López y Araceli Perdices LópezLex Nova 2010848 pp. PVP: 80 e

Delitos de tráfi co

A partir del análisis de más de 100.000 resoluciones judiciales an-teriores y posteriores a la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2007, esta obra ofrece un panorama de las decisiones de los tribunales penales y del Constitucional en el ámbito de los delitos relacionados con la seguridad del tráfico.

Ricardo Escudero Rodríguez (coord.)LA LEY 2010768 pp. PVP: 53 e

Inmigración

y movilidad de

los trabajadores

La perspectiva comparada es esencial para comprender la inmi-gración. De ahí que los trabajos que integran esta obra colectiva profun-dicen en este fenómeno desde la experiencia de tres países (España, Francia e Italia) que se han visto obligados a diseñar y aprobar unas específicas políticas inmigratorias y a acometer, en consecuencia, su-cesivas y significativas reformas legislativas.


Libros


AgendaAutor: Redacción iuris

Congreso internacional sobre la prueba judicial

Organizado por las Facultades de Derecho de las Universidades de Deusto, Pon-tificia de Comillas y ESADE, este Congreso tiene por objetivo generar una reflexión jurídica de carácter transversal que aborde temas dog-máticos sobre la prueba judicial, los avances del Dere-cho probatorio en cada una de las jurisdicciones y temas específicos de la probática, que es la ciencia aplicada a la prueba de los hechos en el proceso.

Más informaciónFacultad de Derecho de ESADEAvda. Pedralbes, 60-6208034 BarcelonaTel.: 93 495 38 15 (Silvia Cester)E-mail: [email protected]: www.esade.eduInscripción: 100 eCelebración: 19 al 21 de julio (Barcelona)

Premio de Derecho deportivo

Pueden optar a este Premio de la Asociación Andaluza de Derecho Deportivo trabajos inéditos, de 15 a 40 páginas y redactados en lengua castellana, que versen sobre cualquier tema o aspecto del Derecho deportivo. Se convocan dos modalidades, una académico-científica, con un perfil universitario y de investigación sobre el Derecho deportivo, y otra profesional, con un perfil eminentemente práctico ligado al ejercicio profesional y expe-riencia de los operadores jurídicos en los distintos ámbitos del Derecho, como abogados y otros profesionales de la Justicia.

Más informaciónAsociación Andaluza de Derecho Deportivo E-mail: [email protected] Antón, 70, esc. dcha. 4.º A Dotación: 1.000 e para cada modalidad18005 Granada Plazo: 15 de septiembre

Congreso de Derecho mercantil y concursal

La tercera edición de este Congreso reunirá a magistrados de lo mercantil, abogados especializados en concursal, auditores y administradores concursales para debatir, desde un punto de vista jurídico, las principales cuestiones que afectan a las empresas que se declaran en concurso, como las acciones de reintegración, los créditos contra la masa y la liquidación anticipada, así como la incidencia en el concurso de la implantación de la nueva oficina judicial.

Más informaciónSecretaría técnica E-mail: [email protected] Gourié, 107 pl. 2 oficina 8 Inscripción: 360 e35003 Las Palmas de Gran Canaria Celebración: 15 y 16 de julioTel.: 928 44 59 23 Fax: 928 38 09 97 (Las Palmas de Gran Canaria)

Jornada sobre la reforma

laboral

El Real Decreto Ley 10/2010 de medi-das urgentes para la reforma del mercado de trabajo es el objeto de estudio de esta Jornada, impartida por el abogado labora-lista Jaume Molist.

Más informaciónPlanificación Jurídica Centro de DocumentaciónTrafalgar, 70 1.ª planta08010 BarcelonaTel.: 902 10 49 38E-mail: [email protected]: www.planificacion-juridica.comInscripción: 211,22 eCelebración: 12 de julio (Barcelona)

Cursos de verano

Directorio Cursos de verano 2010. Aprendemas.com dispone de un portal dedicado a cursos de ve-rano, que incluye, además de otros contenidos, información de decenas de convocatorias del ámbito jurídico. http://www.cursosdeverano.info

Universidad Internacional Me-néndez Pelayo. Fundada en 1932, es la Universidad que, con sus múltiples sedes, más cursos de verano ofrece en todo el Estado. http://www.uimp.es

Institut Joan Lluís Vives. Esta Guía recoge una cincuentena de cur-sos de ámbito jurídico impartidos en catalán. http://www.estiu.info


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Herramientas

Propuesta de plantilla de hoja de encargo profesional

En [ ]

Don [ ], con domicilio en [ ] , tel. [ ], y NIF n.º [ ], y

Don [ ], abogado, colegiado n.º [ ] del Colegio de Abogados de [ ], con despacho en [ ] y NIF n.º [ ]

Intervienen el primero en propio nombre y derecho y el segundo en nombre y representación del despacho de abogados [ ], en su condición de [ ] y a tal efecto:

EXPONEN

I. Que D. [ ] está interesado en contratar los servicios profesionales jurídicos de un despacho de abogados como consecuencia de [ ]

II. Que el despacho de abogados [ ] se dedica a la prestación de dichos servicios jurídicos en régimen de arrendamiento de servicios y con sujeción a las normas reguladoras de la abogacía y a su Código Deontológico, por lo que, interesando a ambos que el asunto sea asumido por dicho despacho, lo llevan a efecto a través del presente contrato, que se regirá por las siguientes:

CONDICIONES

Primera. Objeto. D. [ ] encarga al despacho de abogados [ ] la realización de los siguientes trabajos profesionales:- Reclamación de [ ] contra la entidad [ ]- [ ]

Quedan incluidos en dicho encargo cuantos recursos resulten procedentes contra resoluciones que, a criterio profesional del defensor, sean necesarios para garantizar los derechos del cliente. En todo caso, de desestimarse el proceso íntegramente, el letrado queda obligado a presentar recurso de apelación contra la sentencia recibida salvo que posea una instrucción expresa del cliente en sentido contrario.

Segunda. Precio y forma de pago. Los honorarios profesionales que se convienen particularmente entre las partes ascien-den a la cantidad de [ ] e

- En caso de estimarse íntegramente la pretensión defendida, dicha cantidad se incrementará en [ ] e- En caso de desestimación, los honorarios se reducirán en un [ ]% - En caso de que sea necesario formular recurso de apelación, su precio queda fijado en la cantidad de [ ] e

Los honorarios estarán sujetos al régimen fiscal de retenciones e IVA procedente y se abonarán mediante transferencia ban-caria a la cuenta [ ], abierta a nombre de [ ], en un plazo no superior a 15 días a partir de que el cliente reciba la factura que corresponda.

Tercera. Provisiones y gastos. Los honorarios convenidos excluyen los servicios de otros profesionales que deban intervenir en el asunto y los gastos que se puedan generar durante la sustanciación del mismo. A título informativo, y sin perjuicio de que pudieren producirse variaciones significativas que serán puestas en conocimiento del cliente, el coste de dichos servicios puede atender a las siguientes cuantías:

- Desplazamientos [ ] e- Gastos de administración y papelería [ ] e- Suplidos (notaría, registro…) [ ] e- Presupuesto aproximado procurador (concertado) [ ] e- Presupuesto aproximado perito [ ] e

➜

Gestión

pp. 28-32

Pautas para la

ordenación de las

relaciones econó-

micas entre abo-

gado y cliente

@


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Para atender a dichos gastos (excluidos los de otros profesionales que serán facturados por éstos separadamente) así como abonos a cuenta de los honorarios convenidos, se establece el siguiente calendario de pagos:

- Provisión inicial [ ] e- 2.ª provisión (determinar devengo) [ ] e- 3.ª provisión (determinar devengo) [ ] e- Liquidación final [ ] e

Cuarta. Tratamiento de las costas. En caso de obtenerse condena en costas de la parte contraria, el cliente autoriza al abogado para hacerlas suyas, comprometiéndose éste a la devolución y liquidación de las facturas abonadas por el cliente en un plazo no superior a [ ] desde que reciba dichas costas.

- De ser superior el importe de las costas que lo presupuestado al cliente [ ] e- De ser inferior el importe de las costas que lo presupuestado, el cliente vendrá obligado a abonar la diferencia si bien ambas partes acuerdan reducir [ ] e

Quinta. Modificación del presupuesto. Quedan al margen del presupuesto otras actuaciones urgentes que deban entablar-se como consecuencia del encargo cuya aceptación será sometida a la aprobación del cliente y cuyas bases de facturación se comunicarán en un plazo no superior a [ ] desde dicha aprobación.

Sexta. Colaboradores. El letrado director y responsable de la defensa, sin perjuicio del derecho del despacho para nombrar colaboradores de éste, es [ ], colegiado [ ]. Cualquier cambio del letrado director y sin perjuicio de las obligaciones profesionales y colegiales que correspondan deberá ser puesto en conocimiento del cliente en un plazo de [ ], a fin de que éste preste consen-timiento a la sustitución.

Séptima. Aceptación e inicio de la prestación. El presente encargo surtirá efectos a partir del día siguiente al ingreso de la primera provisión de fondos solicitada, declinando el despacho cualquier responsabilidad profesional hasta dicha fecha.

En caso de no verificarse la provisión, el despacho mantendrá la oferta de sus servicios al cliente por el precio convenido por un periodo de [ ]

Octava. Resolución extrajudicial de conflictos. Las partes se someten al arbitraje de [ ] en caso de conflicto sobre la apli-cación de cualquiera de las cláusulas de este contrato o de su interpretación, obligándose a acatar y cumplir la resolución que se dicte.

Novena. Confidencialidad. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 32 del Estatuto General de la Abogacía y 5 del Código Deontológico, los datos y confidencias suministrados por el cliente tendrán carácter confidencial y no podrán ser divul-gados ni utilizados por el abogado.

Décima. Seguro de Responsabilidad Civil. Tanto el despacho de abogados [ ] como D. [ ] tienen suscrito, con la entidad [ ], seguro de responsabilidad civil para cubrir cualesquiera eventualidades dimanantes de su trabajo profesional.

Undécima. Tratamiento de fondos ajenos. Destino de fondos del cliente. El cliente autoriza al despacho para [ ]

Duodécima. Tratamiento de los datos personales. Los datos personales proporcionados por el cliente como consecuencia del presente encargo serán incorporados y tratados en el fichero automatizado denominado [ ], titularidad del abogado [ ], inscrito en el Registro General de Datos Personales dependiente de la Agencia Española de Protección de Datos, cuya única finalidad es la gestión del despacho y de la representación, asesoría o defensa jurídicas de los clientes. Dichos datos serán tratados conforme a la normativa de protección de datos personales y no serán utilizados para otras finalidades ni cedidos o comunicados a terceros. El interesado podrá ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición en el despacho del titular sito en [ ]

Y en prueba de conformidad ambos comparecientes firman [ ]

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La revista iuris publica artículos sobre actualidad y práctica del Derecho escritos por profesionales jurídicos. Los originales se deben enviar al correo electrónico de la redacción de iuris ([email protected]). Han de ser inéditos y no estar pendientes de publicar en ninguna otra revista.

Los artículos deben tener una extensión máxima de 2.500 palabras (de seis a siete folios) e incluir herramientas como formu-larios, esquemas, referencias de legislación y jurisprudencia relacionada, referencias bibliográficas, direcciones web de interés, recortes de prensa, estadísticas, etc.

El Consejo de Redacción de iuris estudiará los originales remitidos por los lectores para determinar si acepta su publicación, valorando el cumplimiento de las condiciones formales y la calidad del contenido, con especial énfasis en la aplicación práctica de los temas presentados.

La redacción de iuris acusará recibo de los originales remitidos y, en caso de aprobarse su publicación, lo comunicará al autor. iuris no se compromete a mantener correspondencia con los autores sobre los originales remitidos; del mismo modo, no se com-promete a fecha de publicación alguna por razones de programación. Los textos no solicitados no son retribuidos.

Una vez aceptada la publicación, la redacción de iuris editará los artículos, reservándose el derecho a elegir títulos, subtítulos y entradillas, y enviará las pruebas a su autor por correo electrónico para introducir correcciones. También se le enviarán dos ejemplares del número en el que se publique el trabajo.

Compartir experiencias

iuris ofrece a los abogados un espacio para dar a conocer las novedades que se produzcan en sus despachos (incorporaciones de abogados, acuerdos con otros bufetes…) o buenas prácticas que hayan puesto en marcha (edición de boletines informativos para clientes, lanzamiento de páginas web o blogs, creación de nuevas áreas…). Estas aportaciones de los lectores se podrán incorporar en las secciones de Actualidad con absoluto rigor y sin ningún tipo de contraprestación a cambio.

Se requiere el envío al correo electrónico de redacción ([email protected]) de un texto de no más de 20 líneas, en el que conste nombre y datos de contacto del remitente, describiendo brevemente el contenido que se desee publicar en la revista.

La redacción de iuris examinará todas las aportaciones recibidas y, en caso de que el Consejo de Redacción apruebe su publi-cación, se pondrá en contacto con los remitentes para ampliar y elaborar la información.

Proponer eventos

Los lectores también pueden proponer a la redacción de iuris la publicación de reseñas de monografías o la convocatoria de premios o eventos en la sección Panorama. Para ello, se debe enviar la información referente al premio, evento o libro, más los datos de contacto, al correo electrónico de la redacción: [email protected]

revista iuris-julio 2010

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