revista iuris 1

REVISTA DE DERECHO IURIS VERITATIS es una revista trimestral del Centro de Investigación Jurídica "IURIS VERITATIS" de la Universidad Católica de Santa María de Arequipa.

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REVISTA DE DERECHO IURIS VERITATISCentro de Investigación Jurídica "IURIS VERITATIS"Jerusalén 216 - B - Yanahuara - Arequipa-PerúTeléfono: (51)-54-95-957 9093Web: www.iurisveritatis.com.pewww.iurisveritatis.blogspot.comE-mail: [email protected]

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Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N°

CIERRES DE ANUNCIOS Y PUBLICIDAD

Numero IICierre de publicidad7 de julioFecha de publicación 18 de julioNumero IIICierre de publicidad26 de noviembreFecha de publicación 7 de diciembre

EDITORIAL

La Revista IURIS VERITATIS Nº 1 del Centro de Investigación Jurídica Iuris Veritatis, nace como un proyecto de los miembros de esta institución, quienes anhelando concretar una ventana de difusión del derecho, empiezan a buscar los nexos necesarios para concretar dicho objetivo, contactando a profesionales dedicados a la investigación e introduciéndonos incipientemente en la labor investigativa.

La presente publicación de artículos está distribuida en el siguiente orden, de tipo doctrinal, de análisis jurídico, entrevistas de coyuntura y por ultimo un ensayo jurídico.

En esta primera edición, se cuenta con la colaboración de destacados investigadores del hermano país de cuba, quienes a través de dos publicaciones de tipo doctrinal enriquecen la presente, uno de análisis sobre El impacto de la integración regional y otro sobre El reconocimiento de las fuentes del derecho en Cuba.

En los análisis jurídicos tenemos los siguientes:

La regulación jurídica de la ciencia y la tecnología en los estados de Guanajuato y Querétaro, se revisan Los criterios sobre como operan las transferencias de propiedad vehicular y un Análisis de la garantía hipotecaria y su ejecución.

En las entrevistas, plasmamos la realizada al Dr. Carlos Ramos Núñez, inintitulada “La memoria del Derecho” y la segunda sobre “Los Nuevos Retos de la Fiscalización Laboral en provincias”, realizada al Dr. Daniel Ulloa Millares.

Se realiza un análisis sobre La importancia del Catastro, La protección del Know-How sobre las prácticas e innovaciones de los Pueblos indígenas y Un análisis de los tratados internacionales y derechos internos.

A manera de colofón tenemos un ensayo jurídico sobre “El caos tiene la forma jurídica de una paloma” del Dr. Jaime Coaguila, quien metafóricamente plasma el aspecto simbólico del derecho.

Alcanzamos este primer trabajo a la comunidad jurídica, ratificando nuestro compromiso en pro de la sociedad.

Abril 2009

Aproximación al Derecho Penal de menores en Alemania, Orígenes del Arbitraje,

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INDICE

Presentación.

Aproximación al Derecho Penal de Menores en Alemania: Aspectos de su evolución histórica y de su

.regulación positiva vigente

El Impacto de la Integración Regional sobre el Estado: Tendencias y perspect ivas en el contexto latinoamericano actual.

Hacia un reconocimiento juridico-normativo de las fuentes del Derecho en Cuba.

Orígenes del Arbitraje.

La regulación jurídica de la ciencia y la tecnología en los estados de Guanajuato y Querétaro.

¿Cómo operan las transferencias de propiedad vehiculares? Análisis de los últimos criterios de la Corte Suprema.

La garantía hipotecaria y su ejecución: ¿la protección del acreedor o del deudor?

La Memoria del Derecho.

Nuevos retos de la fiscalización laboral en provincias.

La importancia del catastro en las relaciones jurídicas reales.

Propuesta para la Protección del Know –How, prácticas e innovaciones de los Pueblos Indígenas en el marco del TLC.

Tratados Internacionales y Derecho Interno.

El caos tiene la forma jurídica de una paloma.

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PRESENTACIÓN

Ante el panorama poco prometedor existente en nuestro país,

debido a la coyuntura que acontecía, y que a la fecha no se ha

enmendado; en un medio donde las acepciones de verdad y

justicia son constantemente distorsionadas o ignoradas,

añadiéndose a esto la imagen negativa del rol del abogado y, en

un contexto donde urge la participación de múltiples actores;

un grupo fraterno de amigos y compañeros de estudio de la

Facultad de Derecho, decidimos constituir una asociación

sólida y comprometida a alcanzar la formación profesional a la

par de propiciar el crecimiento ético.

Por ello en base a esfuerzo y perseverancia dimos origen a

IURIS VERITATIS, alcanzando materializarlo formalmente

luego de dos años de su creación; quienes conformamos esta

agrupación, creemos en nuestra generación que gesta un

cambio e intenta el retorno de la normalización de valores,

pretendiendo formar parte de la nueva voz del universitario,

que aspira a recuperar la valía de su opinión y desterrar el

prejuicio de ser un anónimo receptor de información repetitiva.

Estamos convencidos que lo lograremos mediante nuestra

entrega a una labor continua, disciplinada y a un férreo

compromiso a favor de la sociedad, consagrando el respeto por

la libertad como una máxima.

Mantenemos autonomía, de allí que nos permitimos afirmar

categóricamente que las decisiones son nuestras, por tanto

asumimos sus consecuencias responsablemente, sin desviarnos

de los objetivos primigenios trazados, lo anterior es importante

para realizar el trabajo voluntario, eficiente y satisfactorio.

Luego del tiempo transcurrido desde la formación de IURIS

VERITATIS, los componentes hacemos retrospectiva,

observando el inmenso camino de los días pasados, quedando

lejanos los aciertos y aprendizajes del momento, pero la semilla

de esa inquietud estudiantil, es la de un sólido árbol, de aquellos

que tardan en crecer, pero que el tiempo no logra derribar.

JEAN CARLO GONZALO CUBA YARANGA PRESIDENTE - FUNDADOR DEL C.I.J.I.V

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os estudios sobre la posición del Estado frente los fenómenos de la Li n t e g r a c i ó n r e g i o n a l , y

particularmente el impacto que sobre sus elementos posee la tendencia hacia la interdependencia estatal en el marco de la relaciones internacionales, en particular, la soberanía, han cubierto importantes espacios en el quehacer científico y académico, no solo desde el prisma jurídico, sino desde posiciones políticas, económicas, etc. En tal sentido se hace necesario insistir sobre cuestiones importantes relacionadas con la comprensión del papel y el futuro del Estado, en un contexto caracterizado por infinitos contrapunteos, dividido doctrinalmente entre defensores y detractores de la supervivencia del aparato estatal o seguidores y opositores de la viabilidad de los procesos de integración regional con tendencia a la absorción de las funciones y atributos estatales. En este escenario, este breve artículo, pretende reflexionar sobre algunas polémicas en torno a la situación de los Estados latinoamericanos frente a la integración continental, en una fase aún incierta respecto a los pasos definitivos en su orientación hacia la realización del proyecto político de los precursores de la independencia de alcanzar la plena unidad de América Latina, e implícitamente qué sucede respecto a algunas cuestiones de rigor relacionadas con los elementos más trascendentales del Estado, a decir, la soberanía, y otros, como el territorio o la territorialidad como rasgo, que se desprenden de las características que definen a uno u otro modelo de integración, en el haz de posibilidades que se presentan en la actualidad.

Con la evolución misma del Estado, la realidad de 1entenderlo como soberano absoluto , con rasgos y

elementos que permitían configurarlo como un ente relativamente individualizado e independiente se ha visto transformada, y los tiempos actuales exigen una revisión crítica de sus presupuestos teóricos. Uno de los procesos que mayor incidencia ha tenido en estos cambios de perspectiva ha sido precisamente la interdependencia que se produce entre los Estados en medio del auge de la globalización, proceso que ha traído de su mano profundos cambios en el marco de las relaciones internacionales y ha convertido en necesidad la reorientación de las políticas exteriores de los países en prácticamente todo el mundo, moviendo sus fundamentos económicos hacia la idea de la cooperación y el intercambio, como única salida previsible a la cruda competencia de mercados desregulados y agudizados en sus crisis por el neoliberalismo. Junto a este fenómeno se despliegan los procesos de integración regional, de los cuales se van teniendo noticias, fundamentalmente en Europa, a partir de la creación de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), mediante el Tratado de París de 18 de abril de 1951, como premisa para la posterior adopción del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (Roma, 25 de marzo de 1957), los precursores de la actual Unión Europea, que encontró en Maastricht en 1992 su formal

TENDENCIAS Y PERSPECTIVAS EN EL CONTEXTO LATINOAMERICANO ACTUAL

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* Profesor de Teoría General del Estado, Universidad de Granma, Cuba. Maestrante en Derecho Internacional Público por la Universidad de La Habana.

1 Todo intento de comprender el alcance de las transformaciones sobre la noción de Estado que aquí se abordarán, debe tener presente lo que ha significado, dentro de sus elementos, la soberanía. Brevemente pudiera apuntarse que la soberanía, como categoría, encuentra sus orígenes en el profundo proceso de formación de los Estados nacionales, atribuyéndose su identificación a obras trascendentales como la de BODINO, y sistematizándose en todo el entramado político que tuvo como escenario fundamental a Europa, en un momento inicial incluso como parte del reforzamiento del absolutismo monárquico, pero que progresivamente se tradujo en parte del discurso liberal burgués revolucionario. La soberanía popular en ROUSSEAU o la doctrina del poder constituyente en SIEYÉS y sus sucesores elevaron esta categoría a su máxima expresión. En la etapa contemporánea, el término de la I Guerra Mundial, y la formación de la Sociedad de Naciones, condujeron a una nueva visión de la soberanía, sobre todo en el plano de las relaciones exteriores. De tal forma, como principio (igualdad soberana de los Estados) se concreta en el Tratado de San Francisco, al término de la Segunda Guerra Mundial, siendo desarrollado en resoluciones y declaraciones de los más diversos órganos del sistema de Naciones Unidas, así como en el ámbito jurisprudencial tanto internacional como regional. Se produce así la consagración de la soberanía comprendida ad extra, mientras que en su sentido interno, para muchos el más importante, pasa a incorporarse en la mayoría de los textos constitucionales contemporáneos, como principio o declaración expresa de que el ejercicio de su titularidad comprendía la máxima expresión de poder en cada Estado. Esta dualidad en la concepción de la soberanía -externa e interna- posee una importancia fundamental. Hablamos de la posición de igualdad en que concurren los Estados a relacionarse en el plano internacional, y de la máxima potestad de estos respecto a su ordenamiento interno, con los caracteres de supremacía y superioridad que configuran al titular de la soberanía para el ejercicio de su competencias y el acatamiento de sus decisiones, siendo además, en su noción clásica, indivisible y absoluta.

EL IMPACTO DE LA INTEGRACIÓN REGIONAL SOBRE EL ESTADO:

Por: Lic. Carlos Justo Bruzón Viltres*

“No tenemos por qué copiar esquemas, pero en el nuestro, deberá tenerse presente que el sacrificio de un atributo puede verse compensado con un beneficio”.

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constitución, reformada y consolidada por tratados posteriores y sometida actualmente a un serio debate jurídico-político sobre el futuro carácter de esta integración, a partir de los avances y retrocesos experimentados respecto al Tratado por el que se establece una Constitución para Europa. En América Latina, por su parte, las experiencias también fueron pioneras en la integración. Antes que la CECA existió una propuesta de Unión Aduanera del Plata y una Carta de Quito. Pero a diferencia de Europa, en nuestro continente “ninguno de estos precedentes llega a concretarse en definitiva, por inmadurez de condiciones históricas e interferencias externas, y por fundarse solo en afinidades culturales, coincidencias políticas o urgencias económicas de

2carácter coyuntural” . Posteriormente se concretan los primeros pasos en el proceso integracionista continental, sobre todo en la década de 1960 y fueron ampliándose a lo largo de los años setenta y particularmente en los noventa, los mecanismos de cooperación y coordinación del área latino-

3americana.Pero, de acuerdo al tema planteado, ¿qué ha significado la integración regional para el Estado y sus atributos esenciales? Existen criterios compartidos al respecto. Para un sector dominante se ha producido una notable transformación en la noción clásica de soberanía y en las competencias estatales mismas, mientras algunos procesos, sobre todo en Europa, tienden a la progresiva desaparición de las fronteras y a la creación de un espacio físico común, con la incorporación adicional del elemento de ciudadanía común. En esta vertiente pueden identificarse posturas radicales, que califican de obsoleta la cualidad soberana del Estado, atendiendo precisamente a la interdependencia y fusión de las competencias y rasgos estatales en entidades de integración supranacionales, y otro sector, que desde una posición más objetiva aborda la necesaria transformación y adecuación del concepto de Estado -con sus rasgos y elementos implícitos- a la condiciones impuestas por el proceso de globalización y las relaciones multilaterales en las que participa, incluida las de integración, que prevén la cesión de competencias soberanas para la formación de un espacio común -en el orden económico, monetario, político y jurídico-. No escapan de estas variantes las polémicas en torno a la posibilidad o no, de acuerdo a su carácter indivisible, de la delegación o transferencia de partes de la soberanía estatal a órganos creados en el marco de la integración regional, mientras para algunos autores parece erróneo hablar de soberanía limitada, cuando esta realmente es única e indivisa y reside

precisamente en un cuerpo político -pueblo, nación, Estado-, con la virtual imposibilidad de que otro ente pueda ostentarla, dado que la propia creación de esa estructura situada por encima de los Estados nacionales como concepto, dependen de una manifestación de la voluntad soberana individual de estos, llevadas a vías de hecho -o de derecho- a partir de instrumentos convencionales -tratados, generalmente-, que se adoptan haciendo válido el principio del consentimiento. Evidentemente, en la noción de Estado internacionalmente integrado, sostenida por un amplio sector doctrinal, se va verificando este cambio cualitativo y cuantitativo competencial, que lleva consigo una idea más amplia y flexible de soberanía. Existen estudios interesantes que arrojan un doble impacto en el ámbito estatal de fenómenos paralelos que lo afectan tanto ad intra como ad extra y pone al límite las capacidades de respuesta de las competencias soberanas del Estado. Por un lado, se trata de los llamados procesos de integración estatal, que conllevan a hablar en términos de multigobierno y multiconstitucionalismo, en favor de la creación de estructuras supraestatales y por otro, de los procesos de descentralización política hacia unidades infraestatales, los que en suma provocan respecto al Estado “un vacío de las competencias”

4tradicionales . Esto demuestra que el fenómeno es complicado, y aún más cuando se trata de establecer los límites de estas competencias en el ámbito de la integración regional.Existe una visión crítica en torno al Estado que vacila entre su posible transformación o desaparición absoluta. Algunos observan que se produce una “mutación de la naturaleza jurídico-política del Estado” (LÓPEZ PORTA), en gran medida por la pérdida de poder real que experimenta y por la cesión de estas competencias que antaño eran exclusivas de los Estado nacionales y que ahora deben compartirse en el seno de una estructura económica, política y jurídica superior. Para otros, el Estado deberá pervivir, pues continúa siendo el sujeto principal del proceso integracionista, el único capaz de aglutinar bajo un ordenamiento jurídico a los ciudadanos, de hacer valer sus normas y organizar por ende la sociedad, incluso, de hacer posible el cumplimiento de las estrategias adoptadas en un órgano común establecido para los fines de la cooperación, precisamente por ellos mismos, en calidad de soberanos. Los autores que sostienen que el Estado desaparecerá, señalan que este tránsito habrá de realizarse de manera lenta y agónica. De difícil pronóstico, en las condiciones actuales tanto las teorías que admiten el mantenimiento incólume del

El Impacto de la Integración Regional sobre el Estado: Tendencias y perspectivas en el contexto latinoamericano actual.

2 KAPLAN, M., Democratización, desarrollo nacional e integración regional de América Latina, Biblioteca Jurídica Virtual de la UNAM, versión en PDF, IIJ-UNAM, ISBN 968-36-6171-6, México, D. F., 2008, p. 32

3 Los más importantes: Mercado Común Centroamericano (MCCA), como parte de la configuración del Sistema de Integración Centroamericano; el Grupo Andino, convertido en la actualidad en la CAN; CARICOM; MERCOSUR; TLCAN. Otros instrumentos de coordinación y cooperación: SELA, ALADI y AEC. En los albores del presente siglo proyectos como el ALBA y la recientemente formada Unión de Naciones del Sur (UNASUR) complementan el escenario de la integración latinoamericana.

4 Un excelente estudio al respecto en LÓPEZ PORTA, M. B., “El Estado en los procesos de integración y descentralización política. Una reflexión sobre su naturaleza política y jurídica”, en Revista de Derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, RDUNED, No. 2, 2007, pp. 283-324.

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Estado, como las que han explicado su extinción son difíciles de sostener. Hablar de profundas transformaciones en la propia naturaleza de este ente político parece más adecuado, solo que deben precisarse sus matices, conforme a los hechos que la realidad objetiva nos somete. ¿Qué sucede entonces, de manera general, en nuestro continente?No son pocos los autores y analistas de diversas materias, pero especialmente del Derecho, que en América Latina se cuestionan el futuro del Estado y sus categorías fundamentales. Se habla en algunos casos de “conceptos superados” (FLORES OLEA), de “relativismo de la concepción de soberanía” DUEÑAS de adaptación de las concepciones ampliadas de la soberanía -DROMI- frente a los procesos de integración y el valor de un “constitucionalismo de la realidad”, capaz de adaptarse a las nuevas condiciones y aceptar el Derecho Comunitario, de “mutabilidad” de conceptos (A. R. VÁZQUEZ), o de la posibilidad de “trasladar” la soberanía a una región (CARPIZO). Coexisten parte de las divergencias ya anunciadas anteriormente, pero se dan en condiciones diferentes. El hecho de afirmar que los latinoamericanos no estamos “definitiva y seriamente involucrados en un proceso de integración plena” no debe entenderse como una apatía o un esfuerzo irrelevante de nuestro continente hacia la integración, sino que expresa las dificultades con que el proceso integracionista pleno ha tropezado a lo largo de cuarenta años, que han impedido orientar definitivamente los cauces de esa gran integración política, económica, y ahora sumo, jurídica, hacia las aspiraciones de los precursores de nuestras independencias. La realidad latinoamericana ha marchado en sentido diferente a la configuración de una unión político-jurídica en su mayor dimensión, con un espacio y ciudadanía común, así como el resto de los elementos conformadores de un esquema de esta naturaleza. Desde sus primeros pasos ha sorteado demasiados obstáculos, y se ha inspirado, cuando más, en situaciones coyunturales, en movimientos de oscilación política, sujeta en muchos casos a la dependencia funcional respecto a naciones o bloques económicos foráneos. Persisten algunos

5problemas de origen , no obstante los progresivos avances en el contexto actual, que no permiten el desarrollo de capacidades para negociar como una gran nación. En fin, la integración latinoamericana, como han señalado algunos, en el estado en que se encuentra actualmente, debería preocuparse más por encontrar la vía correcta y más precisa que garantizara la unión necesaria y definitiva, mientras los problemas de la extinción probable o no del Estado deben ocupar un plano secundario, no tanto así lo relativo a las cuestiones de la soberanía en su estricto carácter teórico, y más aún los efectos sobre los patrones culturales y políticos construidos a lo largo de siglos de su defensa y preservación en el

6continente . Creo que, en las condiciones actuales, la integración plena de nuestro continente, por las vías que intentase emprenderse, debería asumir lo que hoy constituyen retos para la Ciencia Política y el Derecho Público en general, no limitándose a la cuestión de las opciones, sino que debe ir a la evaluación del impacto que los fenómenos, descritos en este artículo, tienen realmente sobre las estructuras estatales nacionales y medir, con certeza, sus efectos a corto, mediano y largo plazo. Se trata de la búsqueda de una alternativa guiada por el Derecho, con la sabia aplicación de los instrumentos teóricos y de la interpretación que pueda ofrecerse lo mismo desde el constitucionalismo, como del Derecho Internacional, la Economía y la Política. Considero que la vocación integracionista de nuestros pueblos -aunque algunos pretendan demostrar lo contrario-, consagrada en muchos textos constitucionales, no puede verse como un elemento de contradicción frente a la defensa de nuestras soberanías, también recogida en la mayoría de las constituciones latinoamericanas. Habrá que

7aplicar la fórmula más adecuada para lograr que el éxito de una no dependa del desconocimiento o menoscabo de la otra, hasta que las condiciones precisen del concurso del interés colectivo de servir y beneficiarse como una gran nación. No tenemos por qué copiar esquemas, pero en el nuestro, deberá tenerse presente que el sacrificio de un atributo puede verse compensado con un beneficio. Incluso, si ese atributo, como sucede con la soberanía, ha sido uno de nuestros baluartes defensivos más

Lic. Carlos Justo Bruzón Viltres

5 Jorge CARPIZO apunta, por ejemplo, entre los aspectos que “no colaboran para la integración de la región” las viejas disputas en el orden territorial que en su momento conllevaran a conflictos armados, desconfianzas y temores de países pequeños frente a sus vecinos más fuertes, la existencia de economías competitivas, no complementarias y la presencia de problemas internos que no contribuyen con el equilibrio de determinadas regiones (Cfr., CARPIZO, J.: “Derecho Constitucional Latinoamericano y Comparado”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XXXVIII, No. 114, septiembre-diciembre de 2005, pp. 949-989). KAPLAN suma otros elementos, entre ellos, la posición de determinados grupos elitistas en el poder que asumen y defienden intereses particulares por encima de los regionales, el desinterés cultivado por décadas de estrechar lazos de solidaridad y cooperación en el continente, desprecio inicial a los aspectos políticos y sociales de la integración, complementado con la carencia de estructuras jurídico-institucionales en el proceso integracionista, la imposición de tendencias centrífugas y la exacerbación del nacionalismo, entre otros, que han afianzado la dependencia respecto a estilos y tendencias foráneas.

6 El factor del nacionalismo enraizado en la cultura política y la actitud ciudadana de muchos países latinoamericanos y la defensa de la soberanía derivada de ello constituyen elementos sobre los que debe concentrarse el mayor esfuerzo en el proyecto definitivo de integración continental. Debe, como señala VASCÓS GONZÁLEZ, trabajarse seriamente en la educación política de los pueblos, con vistas a que “puedan identificar la unión que debe ser repudiada y la unión que debe ser promovida” (Cfr., del autor: “Alternativa Bolivariana para las Américas: hacia una Confederación de Estados”, en Granma, viernes 15 de junio de 2007, p.5.).

7 Sin entorpecer el objetivo que se persigue en los tiempos actuales, de crear un esquema de integración novedoso, flexible, y sobre todo, genuino, no debe perderse de vista la importancia y necesidad de la debida fundamentación desde bases jurídicas del proceso integracionista, que puede lograrse a través fórmulas de integración ya experimentadas, como la supranacionalidad, o incluso, el modelo confederal, propuesto en algún momento en el marco del ALBA, pero sobre los que se sostiene una especie de rechazo, probablemente por algunos de los motivos que han impedido el éxito mismo de la completa integración latinoamericana por más de cuatro décadas. Esta fundamentación desde bases jurídicas de la integración regional, a mi juicio, debería comprender las fórmulas más correctas de encauzar dicho proceso, determinando con claridad el papel de las normas de Derecho aplicables a este tipo de relaciones, que sin discusión, parten de la naturaleza internacional de los vínculos de cooperación e intercambio entre los Estados; debe observarse el impacto que jurídicamente puede tener la

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importantes, y expresa nuestro sentido de independencia y el reclamo de respeto a la autodeterminación, porque, en cualquier caso, todo intento de arribar a la plena integración continental debe partir de la premisa de la construcción de un esquema solidario, complementario, de respeto mutuo entre nuestros pueblos, jamás de un modelo de penetración o dominio de cualesquiera fuerzas, políticas o económicas. Este sería el camino más correcto en la inevitable marcha hacia la transformación de nuestros Estados, en un proceso impuesto por las condiciones objetivas del desarrollo humano, donde, reitero, la salida a eventuales crisis estará en nuestra capacidad para unirnos.La transformación del Estado, como categoría y realidad, es inevitable. La incidencia que sobre su estructura y funciones poseen fenómenos como la globalización y la integración regional, como respuesta a las exigencias de la cooperación in te res ta t a l , e s ap rec iab le , y conduce necesariamente a reformular, teórica y prácticamente, algunos de los presupuestos sobre los que se han sostenido tradicionalmente los Estado nacionales. América Latina no escapa a estos hechos, y en el contexto de su proceso integracionista se vuelve una necesidad comprender el alcance de estas transformaciones, siendo cada vez más urgente encauzar definitivamente los pasos para alcanzar la plena y efectiva unidad continental, aspiración a la que se arribará no solo mediante un discurso político coherente y una concepción económica acertada, sino también a través del empleo de los mecanismos e instrumentos que el Derecho provee, en aras de lograr una adecuada fundamentación desde bases jurídicas del proceso de integración regional, que implica, entre muchos factores, la institucionalización del esquema integracionista y la consolidación de los vínculos y relaciones establecida entre sus protagonistas: nuestros pueblos.

BIBLIOGRAFÍA:

1. CARPIZO, J.: “Derecho Constitucional Latinoamericano y Comparado”, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XXXVIII, No. 114, septiembre-diciembre de 2005, pp. 949-989.

2. DE LA MADRID HURTADO, M., “Soberanía nacional y mundialización”, en El papel del Derecho Internacional en América. La soberanía nacional en la era de la integración regional, Biblioteca Jurídica Virtual de la UNAM, México, D. F., 2008, pp. 11-19.

3. D E V E R G O T T I N I , G . , “ D e r e c h o Constitucional Comparado”, Biblioteca Jurídica

Virtual de la UNAM, México, D. F., 2008.4. DIEZ DE VELASCO, M.: “Instituciones de

Derecho Internacional Público”, 15ta. Edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2005.

5. DÍAZ BARRADO, C., “La Comunidad Suramericana de Naciones: Propuestas y Realizaciones”, en Revista Española de Derecho Internacional, Vol. LVII-2005, No. 2, julio-diciembre, Asociación Española de Profesores de D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l y R e l a c i o n e s Internacionales-Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2006, pp. 641-662.

6. DUEÑAS MUÑOZ, J. C., “Soberanía y Estado constitucional: su importancia en la integración y en el derecho comunitario”, en Anuario Mexicano de Derecho Constitucional, 2007, pp. 741-760.

7. GRABENDORFF, W.: “Perspectivas de una integración política de América del Sur”, en Nueva Sociedad, 177, Universidad Nacional de Quilmes, Argentina, 2002, pp. 21-33.

8. HÄBERLE, P; HABERMAS, J.; KOTZUR, M.; FERRAJOLI, L.; ERMANNO, V., “La constitucionalización de Europa”, Biblioteca Jurídica Virtual de la UNAM, México, D. F., 2008.

9. H I N O J O S A M A R T Í N E Z , L . M . , “Globalización y soberanía de lo Estados” (consultado en la edición digital de la REEI, www.reei.org).

10. KAPLAN, M., “Democratización, desarrollo nacional e integración regional de América Latina”, Biblioteca Jurídica Virtual de la UNAM, México, D. F., 2008

11. LÓPEZ PORTA, M. B., “El Estado en los procesos de integración y descentralización política. Una reflexión sobre su naturaleza política y jurídica”, en Revista de Derecho de la Universidad Nacional de Educación a Distancia, RDUNED, No. 2, 2007, pp. 283-324

12. MORENO DURAZO, L. C., “Soberanía nacional, globalización y regionalización”, en El papel del Derecho Internacional en América. La soberanía nacional en la era de la integración regional, Biblioteca Jurídica Virtual de la UNAM, México, D. F., 2008, pp. 263-272.

13. PINO CANALES, C. et al: “Temas de Derecho Internacional Público”, Editorial Félix Varela, La Habana, 2006.

14. TORRES ESPINOSA, E., “El Estado-nación y la Unión Europea. ¿Hacia una necesaria reformulación de lo estatal?”, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. VI, 2006, pp. 551-575.

15. VASCÓS GONZÁLEZ. F., “Alternativa Bolivariana para las Américas: hacia una Confederación de Estados”, en Granma, viernes 15 de junio de 2007, p.5.

16. V Á Z Q U E Z , A . R . , “ S o b e r a n í a , supranacionalidad e integración”: la cuestión en los países del Mercosur”, en Anuario Mexicano de Derecho Constitucional, 2007, pp. 233-244.

El Impacto de la Integración Regional sobre el Estado: Tendencias y perspectivas en el contexto latinoamericano actual.

construcción de uno u otro esquema, sobre todo en el ámbito de las competencias soberanas en los marcos estatales y fuera de ellos así como la preservación de los principios básicos de Derecho Internacional, que garanticen ante todo el respeto a las individualidades como premisa para la formación de espacios multilaterales; la creación de mecanismos institucionales rectores del proceso de integración, con capacidad para tomar decisiones de alcance general, con valor de normas jurídicas obligatorias y la determinación de los espacios de regulación normativa que atiendan los beneficios recíprocos y permitan compartir las cargas que todo esquema integracionista comporta. De igual manera presupone la consolidación y perfeccionamiento de las regulaciones específicas de las operaciones mercantiles y financieras, motor impulsor de un proceso de esta naturaleza. Presupuestos indispensables en el acomodo de nuestros Estados a las exigencias de la integración regional en un mundo globalizado, y de los que dependerá el éxito de la unidad continental.

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A modo de introducción.

as reflexiones de forma que a continuación presentamos, son Lalgunas cuestiones que hemos

venido estudiando en torno al ordenamiento jurídico cubano, a partir de anomias que provocan dificultades en torno a la creación y posterior aplicación del Derecho, por los diferentes operadores jurídicos.

Siendo así, es que para una primera visión del tema de las fuentes del Derecho en Cuba, hemos abordado lo concerniente, a la temática de manera general, a partir de la cual, se realiza una búsqueda en cuanto al orden jurídico cubano, haciendo uso de literatura actualizada en ambos casos.

II.- L a s f u e n t e s d e l D e r e c h o : Introduciendo el tema.

Si bien el estudio y análisis del sistema de fuentes se desarrolla principalmente desde la teoría del derecho, como ciencia que estudia los aspectos teóricos más generales relacionados con el Derecho, según Enrique Álvarez Conde, hoy día parece comúnmente pacífico que la regulación de las fuentes del Derecho se sitúe en el campo de la teoría de

1la Constitución , también es admitido que dicho estudio no es exclusivo de las ciencias

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jurídicas normativas específicas, es decir, de las ramas del ordenamiento jurídico.

Como señalábamos anteriormente, la realización de este trabajo, es esencia modesta, con el mismo no se pretende dar solución a la incógnita sobre la naturaleza del Derecho o de su contenido, problemáticas que pese a una creencia generalizada, en el sentido de que no tienen que ver con las fuentes del Derecho, están íntimamente relacionadas con dicha teorética, esto es, por cuanto la definición de las fuentes del Derecho, es en última instancia, la lucha por decir el Derecho que redunda en la batalla

2por la supremacía del campo jurídico que a su vez confluye en la supremacía por el poder de los demás campos de la vida ordinaria de los sujetos dentro de una sociedad regida por normas jurídicas.

Siendo así es que convendremos, tal vez desde una posición formalista, con lo señalado por algunos autores, que se conoce como fuentes de Derecho, los métodos y procedimientos de carácter formal por medio de los cuales se concretan las normas jurídicas y que señalan su fuerza obligatoria, siendo unos de los aspectos fundamentales de las ciencias jurídicas.

La expresión fuentes del Derecho, ha sido utilizada desde diferentes ópticas o puntos de referencia, según haya sido el enfoque que se quiera brindar, que de modo ilustrativo podemos citar la enumeración de significados al término fuentes del Derecho expresado por LEGAZ y LACAMBRA:

- Fuentes de conocimiento de lo que es o ha

* Profesor de Derecho Constitucional y Director del Departamento de Derecho de la Universidad de Granma, Cuba.

1 ÁLVAREZ CONDE, Enrique, Curso de Derecho Constitucional, Volumen I, El Estado Constitucional, el sistema de fuentes, derechos y libertades, 138.

2 En este caso deben considerarse los planteamientos realizados por Pierre BOURDIEU, La fuerza del Derecho. Elementos para una Sociología del Campo Jurídico, Ediciones Uniandes, Bogota, 2000.

DE LAS FUENTES DEL DERECHO EN CUBA

Por: Prof. Juan Ramón Pérez Carrillo*

“Debemos tener en cuenta para abordar el tema en cuestión: la Constitución como norma jurídica, la Constitución como fuente de Derecho y la Constitución como norma delimitadora del sistema de fuentes”.

“La no existencia en nuestro país de una normativa de carácter general donde se establezcan de forma expresa las fuentes nacionales del Derecho y su jerarquía, es algo que nos ubica en una situación sui generis con respecto al resto de los ordenamientos a nivel internacional”.

sido el Derecho,

- Fuerza creadora del Derecho como hecho de la vida social,

- Autoridad creadora del Derecho,

- Fundamento de validez jurídica de una norma concreta de Derecho,

- Forma de manifestarse la norma jurídica,

- Fundamento de validez de un Derecho subjetivo.

A lo anteriormente señalado habría que añadirle otras clasificaciones aportadas por otros autores, hasta llegar a la más moderna clasificación del profesor AGUILÓ REGLA, de Fuentes Acto y

3Fuentes Hecho .

Todo lo anterior, ha transitado hasta conformar lo que se denomina hoy día una verdadera teoría general sobre las fuentes del Derecho, encontrándose sustentada la misma de forma general, en los principios de competencia y el de unidad y jerarquía del ordenamiento jurídico.

El estudio de las fuentes del Derecho en general y de las de cada rama en particular reviste gran importancia ideológica y jurídica, dado que de su apreciación se deriva la relevancia que en una sociedad determinada se le otorga a una u otra para interpretar y aplicar el Derecho. La característica de generalidad del Derecho obliga a conocer las fuentes del mismo, en el momento sumamente importante de su aplicación, en que la interpretación de la norma jurídica provoca adecuar a un caso específico el contenido de la ley y el juzgador tiene que tener en cuenta todos los elementos de su elaboración y promulgación para aplicarla correctamente.

Dentro de la teoría del Derecho, tradicionalmente se han admitido como fuentes formales del Derecho a: la ley, la costumbre y los principios generales del

4Derecho , también se debe señalar el caso de la jurisprudencia o precedente judicial en dependencia del sistema de Derecho del que se trate, ya sea

perteneciente al romano francés o al anglosajón respectivamente.

Se entiende generalmente como ley, es decir, en sentido amplio, a toda norma jurídica, independientemente de la autoridad de que emane. Ahora bien, en correspondencia a la jerarquía promulgadora de la norma jurídica, podemos clasificarla en leyes (constitucionales y ordinarias), decretos leyes, decretos, resoluciones, etc., conforme hayan sido promulgadas por una Asamblea Constituyente o aprobadas en un referendo o plebiscito, por un congreso o parlamento, por un órgano ejecutivo sea presidencial o ministerial.

La Constitución debe primar por su excelencia por encima del resto de ordenamiento jurídico, tiene una importancia vital en su conformación, posee su fundamento en el poder que ostentan quienes la aprueban, por lo complejo que torna su aprobación, modificación o reforma, es un proceso que difiere del resto de las demás leyes formales, en el que se presume rigor, control y protección de los intereses generales y públicos que refrenda, y porque debe representar la solidez del sistema que la aprueba. A ella tiene que obedecer el resto del ordenamiento jurídico; “de hecho, todo proceso de creación del Derecho, de creación de las normas jurídicas, se inspiran en la legitimidad que le confiere la Constitución, la cual confiere a determinados órganos la capacidad para crear normas jurídicas y confiere a las normas creadas, cuando se hacen en obediencia a su letra y espíritu, la debida legitimidad. En ese sentido esa es, sin duda, la primera y más importante norma de reconocimiento

5de un ordenamiento jurídico.”

En nuestra opinión el estudio de las fuentes del Derecho de cada país debe partir imprescindible y necesariamente del análisis de las disposiciones

6establecidas en la Constitución , en tal sentido, desde la Teoría del Derecho se ha afirmado que: La incidencia de la Constitución en el sistema de

Hacia un reconocimiento juridico-normativo de las fuentes del Derecho en Cuba

3 AGUILÓ, Joseph, des carta las clásicas oposiciones conceptuales que dividen las fuentes del Derecho en fuentes formales vs. fuentes materiales, fuentes legales vs. fuentes extra ordinem, fuentes de conocimiento vs. fuentes normativas; y en su lugar partiendo de la distinción entre las nociones de hecho jurídico y acto jurídico, generadores de normas jurídicas, plantea la existencia de1 fuentes hecho y fuentes acto. Los primeros son aquellos en donde el resultado institucional de creación o generación de una norma jurídica se produce con independencia de la voluntad del sujeto que realiza el comportamiento. Los segundos son aquellos en donde el resultado institucional de creación o generación de una norma jurídica, es el producto de la voluntad y la intención del sujeto que produce el comportamiento. Desde esta óptica, son fuentes hecho: la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del Derecho. En tanto, son fuentes acto: la ley, las estipulaciones de los contratos validamente celebrados y la doctrina. Véase AGUILÓ REGLA, Joseph. Teoría general de las fuentes del Derecho (y del orden jurídico). Editorial Ariel S. A., Barcelona, 2000.

4 A tal efecto puede consultarse con artículo No. 1 del Código Civil español, donde se definen cuales son las fuentes del Derecho del ordenamiento jurídico español.

5 Fernández Bulté, Julio: Teoría del Estado y del Derecho. Teoría del Derecho, p. 56

6 Desde una óptica general, para mayor amplitud en el plano teórico general, véase al respecto a Pérez Royo, Javier: Las Fuentes del Derecho, Tecnos, Madrid, 1984, pág.27, donde plantea: “La Constitución pretende ordenar la génesis del Derecho. Y esto lo suele hacer de dos maneras: regulando, por una parte, ciertas materias de manera directa o determinando, por otra, que órganos u procedimientos regularán aquellas materias que ella misma no ha regulado. La Constitución es, por lo tanto, y de manera simultanea, fuente del Derecho y norma que regula las fuentes del Derecho, la producción jurídica”.

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fuentes es doble, porque doble es su carácter de norma suprema y de norma que regula la producción

7normativa .

Consiguientemente, tres son las consideraciones que debemos tener en cuenta para abordar el tema en cuestión: la Constitución como norma jurídica, la Constitución como fuente de Derecho y la Constitución como norma delimitadora del sistema de fuentes.

Todo lo cual en nuestra opinión esta estrechamente vinculado a los contenidos básicos que regula la Constitución, entre ellos, los relativos el sistema de gobierno, los Derechos Humanos, la estructura, funciones y atribuciones de los órganos del poder del estado, la forma de actualización del texto constitucional, etc. Todo lo cual implica que sea a partir de la Carta Magna, que diseñe de forma extrínseca y también intrínseca de alguna manera todo lo relativo a la construcción de ordenamiento jurídico, es decir, que órganos serían los facultados para la adopción de determinadas normativas en función de su jerarquía y competencias de forma

8gradual desde la cima hasta la base de dicho ordenamiento, y que tendría su posterior traducción en lo que todos conocemos como ramas del Derecho, teniendo en cuenta, la esfera de relaciones sociales dentro de la sociedad.

En el caso de la costumbre, se entiende por ella, una conducta uniforme y reiterada en el tiempo, que es aceptada por el consentimiento popular, es decir, la repetición de actos que se remontan un anterior y que se espera que se prolonguen en el futuro, además es el uso consuetudinariamente mantenido de un quehacer jurídico, que debe ser uniforme, general, duradero, repetido constantemente de forma verbal y aceptado o asimilado por todos. Esta noción alude al conjunto de prácticas políticas jurídicas espontáneas que han alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una comunidad política.

Los elementos que constituyen la costumbre son:

a) Elemento material.- Hace referencia a la práctica reiterada y constante, es decir, alude a la duración y reiteración de conductas en el tiempo (consuetudo inveterate).

b) Elemento espiritual.- Hace referencia a la existencia de una conciencia social acerca de la obligatoriedad de una práctica

reiterada y constante; es decir, alude a la convicción generalizada respecto de la exigibilidad jurídica de dicha conducta (opinio iuris necesitatis).

Generalmente se clasifica a la costumbre en 3 tipos, a saber: Secundum Legem: Es la norma consuetudinaria derivada de la ley. Es la ley que le reconoce la posibilidad de crear derecho. Esta costumbre "auxilia" a la ley. Praeter Legem: Destinada a regir en todas aquellas circunstancias no previstas por la ley. Permite llenar espacios vacíos, regula un aspecto no previsto por la ley. Contra Legem: La que contraría a una ley existente. En principio no crea derechos, pero puede derogar la ley si se le reconoce fuerza jurígena.

La otra fuente del Derecho que mencionábamos anteriormente son los principios generales del Derecho, que son aquellos principios eternos y universales de justicia que orientan la creación y aplicación del Derecho, pues suministran pautas o modelos de conducta, los mismos no se encuentran fundados en la autoridad estatal, como ley, ni en los usos o prácticas de determinadas sectores o fuerzas sociales como es el caso de la costumbre, esta noción alude a la pluralidad de postulados o proporciones con sentido y proyección normativa o deontológica que, por tales, constituyen parte de núcleo central el sistema jurídico. Insertados de manera expresa o tácita dentro de aquél, están destinados a asegurar la verificación preceptiva de los valores o postulados ético-políticos, así como las proporciones de carácter técnico-jurídico, de los que se pueden mencionar entre otros:

- La ignorancia de la ley no exime de su cumplimiento.

- Nadie debe hacer justicia por propia mano.

- Libertad es la facultad natural de obrar libremente en todo lo que le ley no prohíbe

- No hay delito sin ley previa que lo regule.

- A igual trabajo, igual salario.

- Nadie debe ser juzgado dos veces por el mismo delito.

- Toda persona es inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad.

- Primero en tiempo, primero en derecho.

- El que pudiendo no prohíbe, consiente.

Los principios generales, en relación a las normas y a los valores, han adquirido gran importancia para la

Prof. Juan Ramón Pérez Carrillo

7 BETEGON, Jerónimo, GASCON Marina, DE PARAMO, Juan Ramón, PRIETO, Luís. Ob. Cit., p. 285.

8 En términos Kelsenianos y acogiendo la teoría de la elaboración gradual del ordenamiento jurídico, estructurada en la noción de norma fundamental, sobre la que reposa la unidad del ordenamiento jurídico, KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, 138. Por otra parte se predica que por numerosas que sean las fuentes del Derecho en un ordenamiento complejo, este ordenamiento constituye una unidad por el hecho de que directa o indirectamente, todas las fuentes del Derecho convergen en una única norma, la norma fundamental o poder originario, que en la teorética expuesta Hart corresponde a lo que él denomina Regla de Reconocimiento, HART, H.L A., El concepto de Derecho, 132-139.

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interpretación jurídica, además de su indispensable aplicación para fines de integración jurídica. En ese contexto, un sector importante de la doctrina considera que los principios generales también pueden ser considerados como normas, aun cuando en algunos casos los principios no sean expresos. Hay casos en que los principios adoptan expresamente la estructura jurídica de normas; por ejemplo, cuando el principio es incorporado a la disposición o texto normativo. En esa línea se ha

9sostenido que los principios son una clase de norma . En cuanto a esta postura BOBBIO precisa que:

“...los principios generales no son sino normas fundamentales o generalísimas del sistema, las normas más generales. El nombre de principios llama a engaño, tanto que es una vieja discusión entre los juristas si los principios generales son normas. Para mí es indudable que los principios generales son normas como todas las otras... Dos son los argumentos para sostener que los principios generales son normas, y ambos son válidos: de acuerdo con el primero de ellos, si son normas aquellas que se deducen de los principios generales por medio de un procedimiento de generalización sucesiva, no se ve por qué estos no deban ser normas también... En segundo lugar, la función para la cual se deducen y se adoptan es la misma que se lleva a cabo para todas las normas, o sea la función de regular un caso. ¿Con qué fin se deducen en caso de laguna? Es c laro que para regular un comportamiento no regulado, pero, entonces ¿sirven para el mismo fin que las normas expresas? Y, ¿por

10qué no deberían ser normas?”

En este hilo argumental, especial mención merecen los principios constitucionales. Sobre ellos se ha dicho que son instituciones con proyección normativa de los cuales se extraen reglas jurídicas y

11que han de deducirse de las reglas constitucionales . FREIXES y REMOTTI señalan que los principios constitucionales tienen las siguientes características estructurales:

- Son normas inferidas de una interpretación operativa sobre las reglas constitucionales.

- Constituyen proyecciones normativas a partir de elementos reglados.

- Contienen gérmenes de reglas indeterminadas,

pero predictibles.

- Entre los principios no existe relación 12jerárquica a nivel estructural.

Los mismos autores sostienen que los principios constitucionales, en cuanto instituciones jurídicas con proyección normativa, cumplen una función informadora de todo el ordenamiento jurídico. Dicha función se concreta en que:

Tienen eficacia directa.

- Permiten extraer reglas aplicables al caso concreto.

- Su función positiva consiste en informar el ordenamiento.

- La función negativa comporta que tengan fuerza derogatoria.

- Su interpretación debe realizarse en forma complementaria e indisociable.

- Facilitan, a partir de su transmutación en reglas, la posibilidad operativa de una pluralidad de opciones cuya elección concreta

13corresponde a criterios de política legislativa.

Dichos principios cumplen una cuádruple función, a saber:

1.-Sistematizadora: En disciplinas jurídicas que carecen de cuerpos normativos ordenados y sistematizados, los principios de la materia sirven como articuladores de la disciplina.

2.-Normativa: Resultan de inestimable valía para los procesos de realización e integración del Derecho en casos de vacíos legales.

3.- Interpretadora: Los principios de una rama jurídica deben contribuir a la explicación y justificación de las soluciones normativas.

4.- Informadora: Orientan al legislador al momento de legislar, informándole acerca de la orientación de la materia, rumbos y sendas seguidas por el sistema jurídico.

III.- Las fuentes del Derecho en Cuba.

La problemática del estudio de las Fuentes del Derecho en Cuba, tiene como punto de partida la inexistencia de un reconocimiento normativo acerca

14de las fuentes del Derecho cubano en general , a

9 BETEGÓN, Jerónimo, GASCÓN Marina, DE PÁRAMO, Juan Ramón, PRIETO, Luis. Ob. Cit., p. 343.

10 BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho. Bogotá: Editorial Temis, 1999, p. 239.

11 FREIXES SAN JUAN, Teresa y REMOTTI CARBONELL, José Carlos. Los valores y principios en la interpretación constitucional, en: Revista Española de Derecho Constitucional, Año 12. N.° 35. Mayo-Agosto 1992. pp. 102 y 103.

12 Ob. Cit. p. 103.

13 Ob. Cit, p. 104.

14 En una búsqueda preliminar, estos algunas de las excepciones a lo antes aludido, Vid. Méndez López, Josefina: El modelo de creación de las leyes en Cuba, Tesis Doctoral, Facultad de Derecho, Universidad de Oriente, 1999; Prieto, Martha: El Derecho, la Constitución y su interpretación, Tesis Doctoral, Facultad de Derecho, Universidad de la Habana, 2002; Pérez Gallardo, Leonardo et al: Compendio de Derecho Civil, Editorial Félix Varela, La Habana, 2002; Matilla Correa, Andry et al: Temas de Derecho Administrativo, T.I, Editorial Félix Varela, La Habana, 2004.


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pesar que en prácticamente todos los manuales o libros de textos cubanos, se mencionan un grupo de fuentes del Derecho, en función de las disposiciones jurídicas reguladoras del tema en cuestión, pero sin mencionar la inexistencia antes aludida, con excepción, de los autores de la referencia señalada.

Cuba posee características propias; no es contentivo nuestro ordenamiento jurídico de un sistema de f u e n t e s e x p r e s a m e n t e e n u m e r a d a s . Consecuentemente, el resto de las materias o ramas jurídicas tampoco la han previsto; solo se establecen algunas referencias en cuanto a las facultades normativas y el tipo de norma que crean los órganos, según lo previsto en la Constitución, pero que dejan a nuestro juicio una carencia y una laguna importantísima en el estudio, creación y aplicación de las normas jurídicas de cada una de estas ramas.

La no existencia en nuestro país de una normativa de carácter general donde se establezcan de forma expresa las fuentes nacionales del Derecho y su jerarquía, es algo que nos ubica en una situación sui generis con respecto al resto de los ordenamientos a nivel internacional.

Lo cierto es que la Constitución, el Código Civil 15 cubano y las normas relativas a las ramas

específicas, carecen de una cuestión tan medular y necesaria como la institucionalización de un sistema de fuentes del Derecho, que permita una adecuada construcción jurídica patria y ofrezca seguridad jurídica en este aspecto que se aparte de exclusivo normativismo y abarque todo el complejo conjunto ofrecido por la riqueza agraria; este es un particular que ha sido criticado por quienes han estudiado estos cuerpos normativos, por los serios trastornos y dificultades que genera, tanto para el estudio, como para la creación y aplicación del Derecho, lo cual podría ser resuelto con la adopción de una Ley de Creación de los Actos Normativos como existió en países como Bulgaria, en la cual estén de manifiesto elementos tales como inserción de un criterio atinado sobre las jerarquías normativas, organismos facultados para emitir cada una de las disposiciones jurídicas, que sucedería en caso de contradicción entre ellas, los requisitos formales y materiales de cada una de dichas disposiciones, norma que debe primar en orden prelativo en la solución de conflictos, entre otros.

Por supuesto la inexistencia de tal regulación, además de los aspectos negativos ya mencionados, provoca que sea mucho más difícil acercarse a

cualquier rama del Derecho, desde la óptica de las fuentes del Derecho, siendo así, se impone una búsqueda de diversas instituciones y disposiciones jurídicas, de su origen y contenido, para desde luego poder conformar las fuentes de una determinada

16rama del Derecho , de forma tal, que una cuestión que debe realizarse aproximadamente a partir de un análisis deductivo, debe realizarse por inducción, de lo particular a lo general.

Existen ramas del Derecho de concepción mas reciente, como el caso del Derecho Agrario, Ambiental, etc., donde es un tanto más complejo, pues es una materia joven, con muchas instituciones en discusión, con una naturaleza jurídica compleja, ubicadas dentro de lo que se ha denominado Derecho Social, por su carácter protector o tuitivo, con particularidades propias, que persigue el desarrollo regional, la protección del medio en la actividad agropecuaria, la conservación de los bienes de interés cultural, la protección de consumidor, la protección de la mujer, etc., pero con una clara mezcla de instituciones de Derecho Privado: Civil, Mercantil, pues regula la propiedad, el contrato y la actividad económica de las particulares, con instituciones de Derecho Público, determinado por la promulgación de normas jurídicas y la intervención en los procesos de Reforma Agraria, con una doctrina internacional consolidada.

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4. BALAGUER CALLEJON, F., “Fuentes del Derecho”, Vol. I, Principios del ordenamiento constitucional, Tecnos, Madrid, 1992.

5. BALAGUER CALLEJON, F., “Fuentes del

15 Relacionado con este aspecto existen posiciones divididas, unos plantean que tal regulación debe ser objeto de la Constitución y otros como el profesor Rapa, que debía regularse en el Código Civil.

16 Se pueden mencionar algunas ramas del Derecho que por sus características y principios se pueden determinar más fácilmente sus fuentes, por ejemplo: Derecho Penal y Derecho Financiero.

Prof. Juan Ramón Pérez Carrillo

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Derecho” Vol. II, Ordenamiento General del Estado y Ordenamientos Autonómicos, Tecnos, Madrid, 1992.

6. BETEGÓN, Jerónimo et al., “Lecciones de Teoría del Derecho”, McGraw-Hill, Madrid, 1997

7. BOBBIO, Norberto. “Teoría General del Derecho”. Bogotá: Editorial Temis, 1999.

8. BOURDIEU, Pierre, La fuerza del Derecho. Elementos para una Sociología del Campo Jurídico, Ediciones Uniandes, Bogota, 2000.

9. CANIZARES, Fernando, “Teoría del Derecho”, Editorial Pueblo y Educación, La Habana, 1979.

10. Colectivo de Autores, Temas de Derecho Administrativo cubano, T. I y II, Editorial Félix Varela, La Habana, 2004.

11. DIEZ PICAZO, Luis “La Doctrina de las Fuentes del Derecho”, en “Anuario de Derecho civil”, 1984.

12. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Luis María, “Constitución y fuentes del Derecho”, en Revista Española de Derecho Administrativo, No. 21, abril-junio de 1979, [disponible en CD-ROOM], pp. 189 y ss.

13. FERNÁNDEZ BULTÉ, Julio, “Teoría del Estado y del Derecho”. Teoría del Derecho, Editorial Félix Varela, La Habana, 2001.

14. FREIXES SAN JUAN, Teresa y REMOTTI CARBONELL, José Carlos. “Los valores y p r i n c i p i o s e n l a i n t e r p r e t a c i ó n constitucional”, en: Revista Española de Derecho Constitucional, Año 12. N.° 35. Mayo-Agosto 1992.

15. H.L A., “El concepto de Derecho”, traducción de Genero R. Carrió, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1961.

16. KELSEN, Hans, “Teoría Pura del Derecho”, Editorial Universitaria de Buenos Aires, Duodécima Edición, Buenos Aires, 1974.

17. LEGAZ y LACAMBRA, Luis, Filosofía del Derecho, Bosch Editores, Barcelona, 1979.

18. MÉNDEZ LÓPEZ, Josefina,”El modelo de creación de las Leyes en Cuba” Tesis Doctoral, Facultad de Derecho, Universidad de Oriente, 1999.

19. MICHKIEVICH, A.V., “Las fuentes (formas de expresión externa) del Derecho y la creación jurídica en el Estado Socialista”, en Colectivo de autores, Manual de Teoría del Estado y el Derecho, Pueblo y Educación, La Habana, 1988, pp. 371-386.

20. PÉREZ ROYO, Javier, Las Fuentes del Derecho, 3ª edición, Tecnos, Madrid, 1986.

21. PRIETO, Martha, “Derecho, la Constitución y su interpretación” Tesis Doctoral, Facultad de Derecho, Universidad de la Habana, 2002.

22. ___________, “El ordenamiento jurídico cubano”, en Andry Matilla Correa (Coord.) et al., Introducción al estudio del Derecho, Félix Varela, La Habana, [s.f.], pp. 130-142.


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APROXIMACIÓN AL DERECHO PENAL DE MENORES EN ALEMANIA:

ASPECTOS DE SU EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y DE SU REGULACIÓN POSITIVA VIGENTE

Miguel Polaino-Orts*

SUMARIO:

I.- Introducción: Independización y caracteres del Derecho penal juvenil

II.-Evolución histórica del Derecho penal alemán del menor:

A) La partida de nacimiento: la primera Ley alemana de Tribunales de Menores (1923)

B) La Ley de Tribunales de Menores del Tercer Reich (1943)

C) La Ley de Tribunales de Menores de la República Federal de Alemania (1953)

D) Las reformas posteriores en materia de Derecho penal de menores: en concreto, la primera Ley de reforma de la LTM de 1953 (1990)

III.- Bosquejo general de la vigente Ley de Tribunales de menores

IV.- Principios informadores del Derecho penal de menores

A) Reforzamiento de la idea de la educación

B) Compromiso entre educación y pena

C) Formas alternativas de reacción a hechos punibles cometidos por menores

D) Respuesta intensiva a la especial situación conflictual por parte del individuo

E) Evitación de la estimagtización juvenil

V.- Aspecto personal: menores y adolescentes

A) Presupuestos de la aplicación de la LTM

B) Concepto legal de “menor” y de “adolescente”

VI.- Medidas de seguridad de menores

A) Clasificación de las medidas

1.Medidas formales y medidas informales

2. Medidas imponibles antes del proceso y medidas imponibles mediante sentencia judicial

B) Medidas educativas

C) Medios de corrección

VII.- Consecuencias jurídico-penales

A) Pena de prisión para el menor

B) Suspensión a prueba de la pena

VIII.- Excursus. Sobre la discusión actual del Derecho penal de menores en Alemania

IX.- Bibliografía

A) Comentarios

B) Introducciones y Manuales

C) Libros de casos

D) Libros colectivos

E) Artículos sobre el proceso legislativo de reforma

F) Obras en español

G) Discusión actual

I.- Introducción: Independización y caracteres del Derecho penal juvenil

Una evolución constante en los sistemas penales de nuestro entorno jurídico ha sido el progresivo desgajamiento, en el seno de la tradicional “Ciencia global del Derecho Penal”, de que hablara el ilustre penalista y padre de la Política Criminal Moderna Franz VON LISZT en el último cuarto del siglo XIX, de varios sectores de esa Ciencia que, de este modo, han adquirido carta de naturaleza como disciplinas

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* Magister iuruis comparativi Universidad de Bonn

“Lo que se pretende, en fin, es evitar no sólo la desocialización actual del sujeto, sino aun especialmente el evitar poner trabas al posterior desarrollo de la vida social del sujeto”.

científicas autónomas. Así sucedió con la Criminología, la Victimología, la Sociología Criminal, etc. y también, prontamente, con el Derecho penal juvenil o de menores. Alemania ha experimentado -no ha sido una excepción- también ese proceso de desmembración. La independización del Derecho penal y procesal de menores tiene, en el país germano, fecha de nacimiento: 1923, año en que se promulga la primera “Ley de Tribunales de

1Menores” (Jugendgerichtsgesetz: JGG) , consumándose de tal modo la “huida” del Código penal (Strafgesetzbuch: StGB) de los preceptos dedicados a la criminalidad juvenil, aunque cabe enmarcar ese hito dentro de un proceso político-criminal más amplio en el que se reivindicaba una regulación substantiva y adjetiva específica para ese tipo de criminalidad, más acorde a sus peculiares rasgos distintivos, que aconsejaban un tratamiento diferenciado para los menores que hayan cometido conductas descritas como injustos punibles.

La ratio essendi de la autonomía del Derecho penal juvenil reside, pues, en la especial caracterización del sujeto activo del delito, el joven o menor (la independización de dicha disciplina debe entenderse ratione personae), y no propiamente en la entidad de los hechos cometidos por los menores (el § 1.1 de la vigente Ley alemana de Tribunales de Menores afirma que dicha ley se aplica cuando un menor o un adolescente cometieren “una infracción conminada con pena en la legislación general”) ni, quizá tampoco, en la naturaleza de las medidas

2substantivas previstas en la ley , sin perjuicio de que -lógicamente- la especificidad de los sujetos de que se trata aconseje un tratamiento concreto, derivado de la propia inimputabilidad de los delincuentes menores de edad, lo cual concede a este sector científico cierto carácter de especialidad.

Precisamente por la especial atención de las características del autor se ha sostenido expresamente que el Derecho penal de menores constituye un ejemplo moderno de Derecho penal de

3autor (Täterstrafrecht) , idea que no hay que entender como manifestación de normas autoritarias, por oposición al Derecho penal de hecho (Tatstrafrecht), sino como una combinación de criterios subjetivos y objetivos, en el que no se prescinde de la exigencia básica del “principio del hecho”.

De la especialidad (o, quizá mejor, de la especificidad) del Derecho penal del menor no cabe, sin embargo, extraer la errónea consecuencia de que nos hallamos ante una disciplina accesoria, secundaria respecto de una hipotética principal, como hace cierto sector de la doctrina alemana. Es evidente que el Derecho penal del menor mantiene, respecto del Derecho penal en sí (o Derecho penal del “mayor de edad”) una cierta relación, no de

4independencia , sino de interdependencia y, por ello, también de complementariedad. Pero dicha relación de interdependencia no es accidental, sino, como hemos visto, racionalmente fundada en la específicas características de los sujetos activos en cuestión: aquellos inimputables, cuya ausencia de capacidad de culpabilidad viene determinada primordialmente por la razón bio-psicológica de la menor edad penal. Pero a esos delitos cometidos por menores, se aplica de manera general y prioritaria, la normativa prevista para ello, esto es, la contenida en la Ley de Tribunales de Menores (JGG) y sólo de manera secundaria, supletoria o complementaria se aplica la normativa, igualmente general, contenida en el Código Penal alemán (StGB).

Es por ello que el § 10 StGB establece un orden de prioridad o preferencia, al señalar que “el Código Penal rige para los hechos de menores o adolescentes únicamente en aquello en lo que la Ley de Tribunales de Menores (JGG) no determine otra cosa”. Esto es, el Código Penal nuclear viene a consagrar positivamente la evidencia jurídica de que la normativa específica de menores constituye la lex generalis aplicable con preferencia a los hechos que tengan por autor a un menor o un adolescente.

En ese sentido, el Derecho Penal del menor es principal o general, tanto como lo es el Derecho Penal del mayor de edad, aunque no se contemple ni se regule –como éste– en el Código Penal, sino en una ley que la doctrina suele denominar “especial” únicamente para resaltar la especificidad de los sujetos activos del hecho punible, para afirmar a continuación, de manera más o menos generalizada, que precisamente por esa razón el Derecho penal del menor no forma parte del Derecho penal “nuclear” (Kernstrafrecht) sino del Derecho penal “adicional o accesorio” (Nebenstrafrecht).

Aproximación al Derecho Penal de Menores en Alemania: Aspectos de su evolución histórica y de su regulación positiva vigente

1 La traducción de este termino al castellano no es pacífica en la doctrina. Algunos autores prefieren traducir el vocablo Jugendgerichtsgesetz y derivados como “Ley de Tribunales de la Juventud” (así, por ejemplo, Wolfgang SCHÖNE, “El Derecho penal juvenil”, págs. 211 y sigs.). Otros autores optan por el de “Ley Judicial Juvenil” (así, Carlos E. ELBERT en su traducción de la ley alemana: Ley Judicial Juvenil, págs. 1 y sigs.). Nosotros nos decantamos por la expresión Ley de Tribunales de Menores, que tiene mayor arraigo en España.

2 Cfr. Rudolf BRUNNER / Dieter DÖLLING, Jugendgerichtsgesetz, pág. 40, quienes afirman que “la criminalidad juveniles es diferente de la criminalidad general en lo que la personalidad del autor y al hecho respecta, lo que -al margen de que se trate de los mismos tipos penales- conduce a la independencia del Derecho de menores”.

3 Klaus LAUBENTAHL / Helmut BAIER, Jugendstrafrecht, pág. 2.

4 Cfr., por ejemplo, la opinión de RADTKE, para quien “la JGG es reconocida, al mismo tiempo, como un Derecho penal independiente y especial?Vid. Henning RADTKE, Comentario al “§ 10”, en Bernd VON HEINTSCHEL-HEINEGG (Bandredakteur), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Verlag C. H. Verlag, München, 2003, pág. 224.

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Lo cierto es que, como afirmamos, el Derecho penal “del menor” no es más especial que el Derecho penal “del adulto”. Ambos son sectores normativos que regulan, de manera específica y -por tanto- general, una realidad social complementaria, a saber: los delitos cometidos por mayores de edad y los delitos cometidos por menores de edad.

En su virtud, el Derecho penal (y procesal) de menores es la normativa general aplicable a determinados supuestos inimputables o no p l e n a m e n t e i m p u t a b l e s q u e r e s u l t a n específicamente calificados en función del autor de los hechos punibles, esto es, los menores, y su objeto directo es la regulación jurídica de los delitos cometidos por los menores de edad (en un marco que va desde los 14 a los 18 años; discutible es el marco entre los 18 y los 21 años) y de las consecuencias jurídicas que se derivan de esos hechos, consecuencias que no en todos los supuestos tienen un carácter exclusivamente penal. En este sentido, la vigente Ley alemana de Tribunales de Menores (en alemán, JGG), que data de 1953, se ocupa de proporcionar una serie de medidas de Derecho penal substantivo, de Derecho procesal, de medición de la

5pena y de Derecho penitenciario . Sobre el contenido y el alcance de algunos preceptos de la JGG alemana, nos ocuparemos más adelante con mayor detenimiento.

II.- Evolución histórica del Derecho penal alemán del menor

A) La partida de nacimiento: la primera Ley alemana de Tribunales de Menores (1923)

La partida de nacimiento del Derecho penal del menor en Alemania, entendido como Ciencia relativamente autónoma, cabe cifrarla, como quedó afirmado, en 1923. En aquella fecha, un lustro después de acabada la Primera Guerra Mundial, se promulga en el país germano la primera Ley de Tribunales de Menores, que tiene fecha de 16 de Febrero de 1923. Ahí se inicia la historia de la

6autónoma legislación jurídico-penal de menores .

La JGG de 1923 vino a substituir a los antiguos parágrafos 55 a 57 del Código penal del imperio alemán (RGStGB), cuya aplicación práctica había

7sido escasamente relevante , y conforme a los cuales la mayoría de edad penal comenzaba al cumplir los 12 años de edad (§ 55 RGStGB, versión antigua). En su defecto, la JGG de 1923 establece como principio general la impunidad de los niños de 12 y 13 años, mientras que para los adolescentes de entre 14 y 18 años, se preveía un sistema de penas judiciales o medidas de seguridad de carácter educativo como consecuencias normativas derivadas de su proceder

8antijurídico .

Además, como presupuesto de la punición de menores se establecía, junto a la “madurez mental” (geistige Reife), también una “madurez moral”

9(sittliche Reife) ; por su parte, la imposición de una pena únicamente entraba en consideración cuando no fueran suficientes las “medidas de seguridad

10educativas” (Erziehungmaßregeln) .

En cambio, en lo que respecta a la duración de las penas la ley no preveía una limitación de la medida mínima de la pena de privación de libertad, por lo que podían imponerse penas privativas de libertad de corta duración, lo cual sucedió en la praxis de

11manera comparativamente frecuente , redundando en contra del principio de resocialización o de no desocialización del delincuente menor de edad. En todo caso, se establecía la ilicitud de la “pena

12indeterminada” , de manera que operaba como garantía del menor la necesidad de establecer un límite temporal máximo para el cumplimiento de la sanción penal correspondiente.

En relación a la ejecución de la pena, ésta podía ser interrumpida por el juez si así se considerara

13oportuno mediante prueba , sin que se previera una especial institución para el control, o al menos para el cuidado, atención o asistencia del menor durante

14el tiempo de duración de la libertad condicional .

En materia de Derecho procesal penal, el proceso de menores se llevaba a cabo ante Jueces de Menores, desde ese momento legalizados como competentes

15para ello , y se regían por una normativa que se

Miguel Polaino-Orts

5 Vid. Claus ROXIN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3. Aufl., C.H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, München, 1997, § 1/12 (Derecho Penal. Parte General, tomo I, Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, traducción española de la 2ª. edición alemana por Diego-Manuel LUZÓN PEÑA, Miguel DÍAZ Y GARCÍA-CONLLEDO, Javier DE VICENTE REMESAL, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1997, pág. 46).

6 Ulrich EISENBERG, Jugendgerichtsgesetz, pág. 1.


8 Friedrich SCHAFFSTEIN / Werner BEULKE, Jugendstrafrecht, pág. 39; Ulrich EISENBERG, Jugendgerichtsgesetz, pág. 2.





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diferenciaba en algunos aspectos del Derecho procesal penal general, por ejemplo, en la exclusión de la publicidad, en las considerables restricciones del principio de legalidad y en otras cuestiones del

16estilo .

Por lo demás, y a la vista de la antinómica relación entre pena y orientación pedagógica, se situaba el peso decisivo en la idea de la educación. Para la valoración de la personalidad así como para el control y cuidado, atención o asistencia del menor, se establecía la figura de la Ayuda Judicial Juvenil (Jugendgerichtshilfe: JGH), con preferencia a la

17Oficina social de la Juventud (Jugendamt) .

En una visión de conjunto, se afirma que aun cuando la JGG de 1923 constituyera, a la vista del estado de evolución existente a la sazón, una “ley excelente”, no podía la misma librarse de algunos errores o lagunas, que pronto se pusieron de manifiesto, al

18momento de la aplicación práctica de la ley . En este sentido, suelen señalarse, entre los defectos más notorios de la citada ley, el ya mencionado de la ausencia de un límite mínimo a partir del cual el cumplimiento de la pena privativa de libertad deviene ejecutivo, de manera que -como señalan

19SCHAFFSTEIN / BEULKE - no se consiguió erradicar del sistema penal las penas privativas de libertad de escasa duración, que resultaban a la postre más perjudiciales que beneficiosas, al ser aplicadas, para más inri, con elevada frecuencia. Además, se echa en falta en aquella primera ley una medida semejante a la probation posterior, que conlleve una atención, cuidado o asistencia educativa verdaderamente efectivos durante el

20tiempo de duración de la libertad condicional . 21SCHAFFSTEIN / BEULKE han puesto de

manifiesto que las mencionadas lagunas de la ley resaltaron de manera especialmente llamativa cuando, entre los años 1930 y 1933, en plena época de crisis económica, y como consecuencia de la elevada cota de paro y de la alarmante necesidad social y económica que ello conlleva, se elevó la criminalidad juvenil hasta marcar un récord hasta entonces sin precedentes en la Historia de Alemania.

B) La Ley de Tribunales de Menores del Tercer

Reich (1943)

En la época nacionalsocialista, el desarrollo del Derecho penal juvenil, a diferencia por cierto de lo ocurrido en otros sectores del Derecho penal, no encuentra tregua, sino que experimenta una evolución incesante. A comienzos de los años 40 se promulgan dos nuevas ordenanzas (de 4. 10. 1940 y de 10. 9. 1941, por las que se introduce el arresto juvenil y la pena de prisión “de duración indeterminada”), pero no será hasta 1943 cuando se produzca la reforma de mayor envergadura mediante la promulgación de la Ley de Tribunales de Menores del Imperio (Reichsjugendgerichtsgesetz), que opera una amplia “remodelación de todo el

22Derecho penal juvenil” en Alemania .

La nueva Ley de 1943 encuentra como principal novedad la tripartición de las consecuencias jurídicas del hecho punible del menor en las siguientes medidas:

1. M e d i d a s d e s e g u r i d a d e d u c a t i v a s (Erziehungsmaßregeln),

2. Medios de corrección (Zuchtmittel), y

3. Pena de prisión para el menor (Jugendgefängnis).

El más importante de los medios de corrección, el arresto del menor (Jugendarrest), estaba llamado a substituir a la pena privativa de libertad de escasa duración, en tanto que la introducción de dicho arresto elevó el límite mínimo de duración de la pena

23de prisión a 3 meses . Por su parte, la única pena de carácter criminal prevista para el menor de edad era l a l l a m a d a “ p r i s i ó n p a r a e l m e n o r ” (Jugendgefängnis), denominación con la que, ya de entrada, quería establecerse incluso una diferencia nominal entre esa figura y las penas privativas correspondientes previstas en el Derecho penal del

24adulto .

Además, se acentúa la distinción entre una y otra pena, o -en general- entre uno y otro ordenamiento (de menores y de adultos), en la supresión del marco penal que rige para el Derecho penal general, en preceptos específicos sobre ejecución de la pena y en






18 Friedrich SCHAFFSTEIN / Werner BEULKE, Jugendstrafrecht, pág. 39.







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la permisión de la duración indeterminada de las penas. Otros avances legislativos merecedores de mención son, según destacan SCHAFFSTEIN / BEULKE, la conformación educativa de la pena para el menor y la introducción de la “supresión del

25antecedente penal mediante sentencia judicial” .

En cambio, la Ley de Tribunales de Menores de 1943 contenía también algunos retrocesos significativos, como son la supresión absoluta de la posibilidad de suspender la pena por libertad condicional, y en concreto el acentuado rebajamiento, debido a motivos de presión política, de la frontera de la edad penal, que posibilitó, por un lado, que pudieran incluso imponerse penas a menores de 12 años y, por otro, que se aplicaran las normas Derecho penal para adultos a “delincuentes peligrosos, anormales o

26pervertidos” menores de 18 años .

C) La Ley de Tribunales de Menores de la República Federal de Alemania (1953)

No muchos años después, ya concluida la II Guerra Mundial y constituida la República Federal de Alemania (1949), esto es, segregada Alemania en dos Repúblicas: la RFA y la RDA, se promulga, con fecha de 4 de Agosto de 1953, la tercera Ley alemana de Tribunales de Menores (JGG) en un período de 30 años, vigente para la RFA, y que -con alguna modificación significativa (de 1974 y de 1990)- sigue estando vigente en la actualidad. La JGG de 1953 constituyó un desarrollo de la Ley de 1943, a excepción hecha de los elementos o características de corte nacionalsocialista, en especial lo relativo a los límites de edad, que habían sido casi enteramente

27suprimidos por la praxis judicial .

Según los tratadistas y estudiosos, dos son los avances o mejoras esenciales que ofrece la Ley de 1953:

1. En primer lugar, se reintroduce la condena condicional (Strafaussetzung zur Bewährung), a la que se dota de una serie de garantías para evitar el descrédito que había sufrido dicha figura durante la vigente de la LTM de 1923, entre las que cabe señalar una estricta determinación de los presupuestos de esa figura así como la introducción de dos institutos jurídicos para el control y vigilancia de dicha figura: la llamada “ayuda de prueba”

(Bewährungshilfe) y la denominada “vigilancia de prueba” (Bewährungsaufsicht), introducidas ambas

28bajo el influjo del Derecho anglosajón .

2. De mayor enjundia y contenido jurídicos fue, como resaltó la doctrina, la segunda gran modificación introducida por la LTM de 1953: también los adolescentes (desde los 18 hasta los 21 años de edad) quedan incluidos, parcialmente y bajo ciertas cláusulas, en el propio Derecho penal de menores, lo cual contrasta abiertamente con la praxis judicial anterior, en la que se imponían penas criminales a menores de edad de 12 años.

D) Las reformas posteriores en materia de Derecho penal de menores: en concreto, la primera Ley de reforma de la LTM de 1953 (1990)

Varias décadas después de la última gran reforma legal en materia de Derecho penal de menores, se aprueba a principios de la década de los 90 una nueva y substancial modificación operada en el texto de la Ley de 1953 por obra de la que se dio en denominar la Primera Ley de Reforma de la Ley de Tribunales de Menores (a saber, Erstes Gesetz zur Änderung des Jugendgerichtgesetzes), que tiene fecha de 30 de Agosto de 1990, y que entró en vigor en 1 de

29Diciembre del mismo año .

Durante la década de los 80, se desarrolló en Alemania un movimiento doctrinal en el que, desde varias instancias, se llamaba la atención sobre la necesidad de actualizar la regulación positiva del Derecho penal de menores en ese país. Las tareas de las Comisiones de Reforma dieron su primer fruto con el Proyecto o Propuesta de Ley presentado por el Gobierno central con fecha de 27 de Noviembre de

301989 . El legislador alemán resumía la necesidad de la reforma así como la intención perseguida con ella de la siguiente manera:

“Para tomar en consideración los resultados de la investigación criminológica, el Proyecto de Ley prevé en esencia las siguientes medidas:

- Fortalecimiento de las posibilidades informales de reacción a través del Fiscal de menores y del Juez de menores.

- Ampliación de las efectivas posibilidades

Miguel Polaino-Orts






29 Sobre ella, R. BÖTTCHER / K. WEBER, NStZ, 1990, págs. 561 y sigs.; 1991, págs. 7 y sigs.; Alexander BÖHM, NJW 1991, págs. 534 y sigs.; Horst SCHÜLER-SPRINGORUM, FS für Arthur Kaufmann, 1993, págs. 645 y sigs.; Rudolf BRUNNER / Dieter DÖLLING, Jugendgerichtsgesetz, Introducción II, nm. 43 y sigs., págs. 61 y sigs. Panorama general, con mención de las últimas modificaciones y propuestas de reforma, en Klaus LAUBENTAHL / Helmut BAIER, Jugendstrafrecht, págs. 18 y sigs.

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educativas de reacción por parte del Juez de menores.

- Limitación del arresto privativo de libertad a dos en vez de cuatro unidades de tiempo libre.

- Cautelosa ampliación de la condena condicional en penas privativas de libertad aplicables a los menores.

- Perfeccionamiento de la función de la institución de Ayuda Judicial Juvenil.

- Simplificación del ingreso en un centro educativo, también en evitación de la prisión preventiva.

- Restricción de la imposición de la prisión preventiva contra menores, especialmente de 14 y 15 años.

- Ampliación de la defensa necesaria a los casos en los que se ejecute la prisión preventiva contra

31menores” .

raLa 1 Ley de reforma de la LTM persevera, pues, en la estructura de ésta y pretende llevar a cabo una

32serie de “reformas a través de la praxis” , que tienen como finalidad adaptar al contenido regulativo teórico las experiencias durante décadas obtenidas de la práctica de los Tribunales de Menores, así como estabilizar la igualdad jurídica entre los menores y adolescentes que cometen un hecho punible y son acreedores de una sanción jurídica en

33esta materia .

Para ello, y a efectos de potenciar el pensamiento de la educación, lleva a cabo el legislador alemán una serie de reformas que tienen como cometido la

34introducción de medidas de nuevo cuño , entre las que podemos destacar:

- La introducción de varias consecuencias jurídicas con un efecto educativo en el catálogo de las medidas de seguridad de carácter terapéutico o formativo.

- La introducción de otros medios de corrección.

- La supresión de la pena privativa de libertad del menor de duración indeterminada.

- La prudente ampliación de la condena condicional

- Se refuerza -como señalan BRUNNER / 35DÖLLING - tanto el aspecto educativo mediante

la figura del arresto de menores como las posibilidades de gestión informales.

- Flexibilización en el cumplimiento de las medidas

“ambulantes”, frente al carácter “estacionario” de las mismas propio de la regulación anterior, a fin de procurar más fehacientemente el cumplimiento de las garantías preventivo-especiales en los menores de edad y adolescentes a quienes se imponen las medidas educativas, correctivas, etc., en atención a exigencias de prevención criminal: ello –como ha resaltado Peter Alexis

36ALBRECHT – “partiendo del conocimiento criminológico, conforme al cual a las sanciones de intensiva intervención del Derecho penal, en especial las estacionarias, desde una perspectiva preventivo-especial no le son asignables efectos positivos, sino más bien perjudiciales”.

Una visión considerablemente crítica, por mor de la parquedad de la reforma, ofrece EISENBERG, quien señala que la 1ª. Ley de reforma “se limitó más bien, en gran medida, a adaptaciones técnicas a desarrollos y demandas de la praxis. En materia de consecuencias jurídicas incluso se consolidó, mediante la legalización de las reparaciones por medio de trabajos, la categoría de los medios de corrección, si bien se abolió la pena privativa de libertad de duración indeterminada. En lo referente al proceso penal de menores, se transforman, al menos, algunos preceptos obligatorios de «deber» por otros potestativos de «poder» y se amplían, por ejemplo, las funciones de la Ayuda judicial juvenil en relación con la prisión preventiva. Por lo demás, la Ley de ayuda a los niños y a los menores (Kinder- und Jugendhilfegesetz de 26 de junio de 1990) ha transferido a la LTM, en numerosos aspectos, valoraciones relativas a las protección jurídica de los

37jóvenes” .

III.- Bosquejo general de la vigente Ley de Tribunales de Menores

La vigente LTM presenta una estructura sistemática que se compone de 5 partes, a saber:

1) La “Parte Primera” es la más breve de todas, y se intitula: “Ámbito de aplicación”. Se compone esta primera parte de sólo dos parágrafos, que respectivamente delimitan el “ámbito de aplicación personal y material” (§ 1) y regulan la “aplicación del Derecho común” (§ 2).

2) La “Parte Segunda” es, en cambio, la más extensa de todas (abarca del § 3 al 104, más de

30 Al respecto, Horst SCHÜLER-SPRINGORUM, FS für Arthur Kaufmann, 1993, pág. 645.

31 Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drucksache 11/5829, de 27.11.1989.

32 Rudolf BRUNNER / Dieter DÖLLING, Jugendgerichtsgesetz, Introducción II, nm. 43 y sigs., págs. 61 y sigs., § 45 nm. 5 y sigs., págs. 358 y sigs.

33 Cfr., al respecto, también, Ulrich EISENBERG, Jugendgerichtsgesetz, págs. 3 y sig.

34 Rudolf BRUNNER / Dieter DÖLLING, Jugendgerichtsgesetz, Introducción II, nm. 43 pág. 61.

35 Rudolf BRUNNER / Dieter DÖLLING, Jugendgerichtsgesetz, Introducción II, nm. 43 pág. 61.

36 Peter-Alexis ALBRECHT, El Derecho penal de menores, pág. 158.


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cien preceptos) y lleva por rúbrica general la de “Menores (de edad penal, se entiende)”. Esta parte se compone a su vez de 5 títulos generales, donde se estudian “los hechos punibles de los menores y sus consecuencias” (Título 1°, que abarca los parágrafos 3 a 32), “la constitución de los tribunales de menores y el proceso de menores” (Título 2°: §§ 33 a 81), la “ejecución penal y régimen carcelario” (Título 3°: §§ 82 a 93a), la “supresión del antecedente penal” (Título 4°: §§ 97 a 101) así como la situación de los “menores antes los tribunales competentes para cuestiones penales generales” (Título 5°: §§ 102 a 104).

De todos los títulos, el que más nos interesa para el presente trabajo es el primero, que está dedicado a la regulación de las cuestiones penales. Este título se integra, por su parte, de 7 secciones, a saber:

a) En la Sección primera, bajo la rúbrica de “Disposiciones generales”, se trata de cuestiones como la “responsabi l idad” (§3) , las “consecuencias del hecho punible del menor” (§4), las “consecuencias accesorias” (§5) y las “medidas de seguridad y mejora” (§6).

b) En la Sección segunda se regulan las “medidas educativas” aplicables al menor de edad que realice un hecho descrito como delito o falta: se establecen las diferentes “clases” de medidas (§9), se instituyen una serie de “instrucciones” u “órdenes”, que el juez tiene la potestad de imponer al menor a fin de promover y asegurar su formación (§ 10), y se regulan la “duración” y otros cambios relativos a las instrucciones, así como las “consecuencias del incumplimiento” de las mismas (§11), al tiempo que se promueve una suerte de asistencia o “ayuda educativa” (§12)

c) La Sección tercera se ocupa de los “medios de corrección”, que constituyen unas medidas de carácter disciplinario aplicables a los menores, y entre las que se incluyen la “amonestación” (§14), las “reparaciones” (§15), la “prohibición de conducir” (§15a) y el “arresto juvenil” (§16).

d) Las Sección cuarta se destina a la “pena de prisión para el menor”, regulando su “forma y presupuestos” (§17) y su “duración” (§18). El § 19, que preveía la posibilidad de imponer, en determinados casos, penas indeterminadas, fue

ra.suprimido, como vimos, por obra de la 1 Ley de Reforma de la LTM del año 1990.

e) La Sección quinta se ocupa de la “condena a pena juven i l cond ic iona l” (§19 y s igs . ) , estableciéndose un “período de prueba” (§ 22), así como las “instrucciones y reparaciones” (§23), la “ayuda de prueba” (§ 24 y sig.), la “revocación de la condena a pena juvenil condicional” (§ 26) y la “condonación de la misma” (§ 26a).

f) La Sección sexta prevé la “suspensión de la aplicación de la pena de prisión al menor” (§§ 27 a 30).

g) Finalmente, la Sección séptima se ocupa del concurso con “otros delitos” cometidos por los menores (§§ 31 y 31).

3) La Parte tercera se intitula “Adolescentes” (§§ 105 a 112), y su regulación se ocupa de cuestiones como la “aplicación a adolescentes del Derecho penal general” (§§ 105 y sig.), de la “constitución de tribunales y del proceso” (§§107 a 109), de la “ejecución, régimen carcelario, y supresión de antecedentes penales” (§§ 110 y sig.) y de la situación procesal de los “adolescentes ante los juzgados competentes para cuestiones penales generales” (§ 112).

4) La Parte cuarta prevé unas “Disposiciones especiales para los soldados del ejército federal”(§§ 112a a 112e).

5) Y, en suma, la Parte quinta contiene unas “disposiciones finales y transitorias” (§§ 113 a 125).

IV.- Principios informadores del Derecho penal de menores

Entre los principios rectores del Derecho penal de menores en Alemania, según la legislación penal y procesal existente al respecto, y a la vista de las aportaciones doctrinales sobre la misma, pueden mencionarse, esquemáticamente, los siguientes principios:

A) Reforzamiento de la idea de la educación

La línea directriz de la legislación alemana sobre menores gira en torno al “pensamiento de la

38educación” (Erziehungsgedanke) , que -en la inteligencia de la LTM- se ve refrendado, como apuntan BRUNNER / DÖLLING, por un “principio

39de prevención especial adecuada a los jóvenes ”. No obstante el lo , a lgunos autores resal tan especialmente la idea de que el Derecho penal de menores no es un Derecho pedagógico o educativo,

Miguel Polaino-Orts

37 Ulrich EISENBERG, Jugendgerichtsgesetz, págs. 3 y sig.

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sino Derecho penal: esto es, un ordenamiento 40esencialmente sancionador .

B) Compromiso entre educación y pena

Además, merece ser citado el compromiso que, entre la educación (como línea rectora esencial de todo tratamiento jurídico-penal del menor) y la pena (como sanción jurídica imponible al menor o adolescente autor de un hecho punible), se ha de buscar por parte de los operadores jurídicos para alcanzar satisfactoriamente los fines propios del Derecho penal y procesal de menores.

Dicha solución tiene el cometido de estabilizar el sistema de persecución y enjuiciamiento de hechos punibles cometidos por menores, y -al mismo tiempo- desempeña la trascendental función de dotar de una legitimación a la imposición de sanciones jurídicas a los mismos.

C) Formas alternativas de reacción a hechos punibles cometidos por menores

Una tercera línea especialmente desarrollada en las últimas décadas en Alemania viene representada por el intento tanto doctrinal como práctico de hallar nuevas vías de solución de los conflictos ocasionados con motivo de actos realizados por menores. Lejos de quedar anclado en las mismas medidas que preveía la primera Ley alemana de Tribunales de Menores, se ha considerado necesario ampliar el catálogo de medios jurídicos de reacción frente a los hechos punibles realizados por menores, sobre la base de la especificidad de la personalidad concreta del autor, y –en particular– en base a condicionamientos psico-físicos y mentales del mismo.

D) Respuesta intensiva a la especial situación conflictual por parte del individuo

La especificidad de los sujetos autores de hechos punibles en el ámbito del Derecho penal de menores hace necesario el empleo de técnicas especialmente cuidadosas y prudentes para reaccionar a la especial situación conflictual generada. Ante un hecho punible realizado por un menor, no se trata tanto de punir a un delincuente como de educar a un necesitado.

Por ello, la respuesta estatal que promueve la

reacción jurídica frente a un hecho punible cometido por un menor ha de ser especialmente intensiva, lo cual no quiere decir que la reacción punitiva haya de guiarse por un criterio de sanción o reprensión (puramente retributiva) anclada en la consideración del hecho cometido (retrospectiva), sino que antes bien ha de hallarse inspirada con vistas puestas en la posterior evolución del sujeto (prospectiva), esto es, sin perder de vista en ningún instante que los destinatarios de las medidas requieren de una vigilancia y un tratamiento especialmente cautelosos, además de una atención inmediata y constante.

E) Evitación de la estimagtización juvenil

El fin de las sanciones penales no puede ser la venganza ni la represión por la represión misma. Pues en la medida de lo posible ha de evitarse que se produzca en el sujeto, especialmente vulnerable por mor de su edad e inmadurez no sólo física o mental sino propiamente sociológica, una suerte de disociación entre su proyecto de vida social y las mismas condiciones sociales en las que se halla inserto. Lo que se pretende, en fin, es evitar no sólo la desocialización actual del sujeto, sino aun especialmente el evitar poner trabas al posterior desarrollo de la vida social del sujeto. Y ello, no sólo porque -como afirmaba un personaje de Two rode togeter de John FORD- “a nadie le gusta llevar su pasado grabado en la frente”, sino porque el Estado no puede permitirse el lujo de omitir sentar las bases para una evolución futura sociológicamente armónica o estable entre sus ciudadanos.

V.- Aspecto personal: menores y adolescentes

A) Presupuestos de la aplicación de la LTM

Como ya hemos apuntado en el bosquejo general de la Ley alemana de Tribunales de Menores, el ámbito de aplicación personal se contiene, como no podía ser de otro modo, en el pórtico de la misma, en el § 1. Según prescribe este precepto, la ley resulta aplicable “cuando un menor o un adolescente comete una infracción conminada con pena en la legislación general” (apartado primero). Este precepto plantea algunas dudas en relación con algunos de sus elementos:

1. Con “legislación general” alude el legislador alemán no sólo al Código penal (Strafgesetzbuch) sino también a las leyes especiales que contengan

38 En contra, Peter-Alexis ALBRECHT, El Derecho penal de menores, págs. 93 y sigs., que se muestra crítico con la idea de la educación como concepto central, llamando la atención sobre “el discutible principio directriz de la «educación»”, y resaltando que no puede perderse de vista que “el Derecho penal de menores es Derecho penal”.

39 Rudolf BRUNNER / Dieter DÖLLING, Jugendgerichtsgesetz, Introducción II, nm. 6, pág. 44.

40 Cfr., por ejemplo, en ese sentido, últimamente, Klaus LAUBENTAHL / Helmut BAIER, Jugendstrafrecht, pág. 2.


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asimismo incriminaciones de hechos punibles.

2. Con el término “infracción” (Verfehlung) alude la ley a “hechos antijurídicos (punibles)”, en el sentido del § 12 StGB (“delitos” y “faltas”).

3. De dicha categoría quedan excluidas las llamadas “contravenciones al ordenamiento”, esto es, las infracciones de Derecho administrativo o

41sancionador .

B) Concepto legal de “menor” y de “adolescente”

Por su parte, el apartado segundo del § 1 LTM contiene la descripción de las nociones legales de “menor” (Jugendlicher) y de “adolescente”

42(Heranwachsender) , que son las “figuras 43centrales” del Derecho penal juvenil :

- Menor es quien, en el momento de cometer el hecho, tuviera una edad comprendida entre 14 y 18 años.

- Adolescente es quien, asimismo al tiempo de realizar el acto descrito como delito, tuviera una edad que oscila entre 18 y 21 años.

Esta regulación específica es acorde con la prescripción general contenida en el § 19 del Código penal alemán (StGB), que consagra el principio general de inimputabilidad penal del menor de 14 años: “Es incapaz de culpabilidad quien en el momento de la comisión de un hecho no hubiera alcanzado aún la edad de 14 años”. Ello quiere decir que los actos típicos y antijurídicos realizados por menores de 14 años no pueden ser objeto, en ningún caso, de imputación penal, sin perjuicio de la responsabilidad civil en que, por daños cometidos

44por niños, puedan incurrir los padres o cuidadores .

La determinación positiva de los sujetos cuya actuación antijurídica desencadena la aplicación de los preceptos de Derecho penal del menor tiene, por consiguiente, tanto un límite máximo cuanto un límite mínimo. Éste, el límite mínimo, viene señalado, como acabamos de ver, por la edad de 14 años, por debajo de la cual el menor -niño- es

considerado iuris et de iure absolutamente incapaz 45de responsabilidad pena l, de conformidad a lo

establecido en el § 19 StGB. El límite máximo viene marcado, como es lógico, por la consideración de adulto (categoría que sigue a la de adolescente: de 18 a 21 años), para quien, en esencia, no rigen los preceptos del Derecho penal del menor, sino los del Derecho penal del adulto contenido en la legislación

46general al respecto .

El principal punto de discusión en este ámbito es el relativo a si al mayor de 18 años y menor de 21 años (“adolescente”, según la LTM), debe ser tratado conforme a la JGG o conforme al StGB.

VI.- Medidas de seguridad de menores

A) Clasificación de las medidas

1. Medidas formales y medidas informales

Tratemos en primer lugar de la clasificación doctrinal de las medidas jurídicas que se pueden adoptar en el Derecho de menores. Una básica y difundida clasificación en la doctrina es aquella que distingue entre “medidas formales” y “medidas informales”. ALBRECHT, uno de los autores que

47más ha remarcado la importancia de esta cuestión , la define de la siguiente manera: “(la) diferencia entre el sistema parcial formal e informal de los tipos de reacción del Derecho penal de menores consiste en lo esencial en que el procedimiento penal tiene lugar en un caso a través de una sentencia formal, y en el otro mediante la finalización informal del procedimiento, en la mayoría de los supuestos con un sometimiento personal a un equivalente

48sancionatorio” .

La evolución de los casos que, en la República Federal de Alemania, se han solucionado mediante una finalización informal ha aumentado superlativamente en los últimos 25 años. Desde finales de los 70 hasta principios de los 80, en un breve lapso de tiempo, constató HEINZ que las

Miguel Polaino-Orts

41 Ulrich EISENBERG, Jugendgerichtsgesetz, § 1 nm. 21, pág. 27.

42 La terminología no es unitaria; algunos autores traducen ambos conceptos de manera diversa. Así, por ejemplo, ELBERT prefiere vertir al castellano el vocablo Jugendlicher por “menor” y el de Heranwachsender por “menor adulto”, en consonancia con la terminología empleada por la legislación argentina. Vid. Carlos A. ELBERT, Ley Judicial Juvenil, págs. 3, 5 con nota 1, explicativa de su preferencia. Nosotros preferimos la terminología que empleamos en el texto, pues reserva la denominación de “menor” para el menor de edad penal (menor de 18 años), y la de “adolescente” para el mayor de edad que aun no ha terminado su período de formación física e intelectiva (de 18 a 21 años). En todo caso, conviene advertir -como hace ELBERT (l.u.c.)- que tanto el legislador alemán, como nosotros en el presente trabajo, empleamos a veces el término Jugendliche en sentido amplio, esto es, para aludir a no sólo a los “menores (en sentido estricto: de 14 a 18 años)”, sino a todos los “jóvenes menores de edad” (de edad comprendida entre los 14 y los 21), esto es, incluyendo también a los que, en sentido estricto, denominamos aquí “adolescentes” (de 18 a 21 años).

43 En contra, Alexander BÖHM / Wolfgang FEUERHELM, Einführung, págs. 75 y sigs., quien califica de “figura central de la ley攁“juez de menores”.

44 Ulrich EISENBERG, Jugendgerichtsgesetz, § 1 nm. 1 y 22, págs. 19 y sig., 27 y sig.

45 Alexander BÖHM / Wolfgang FEUERHELM, Einführung, pág. 36.


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formas se cambiaron y que las resoluciones informales prácticamente igualaban a las formales (44% de las primeras, frente al 56% de las

49segundas) , acabando prácticamente con el monopolio de resolución judicial de los conflictos jurídicos en el campo del Derecho penal de menores. ALBRECHT habla, en tal sentido, de que “fácticamente tampoco se da, por tanto, un sistema unitario de reacciones jurídico-penales de menores, sino que el sistema de la Justicia criminal se ha dividido: en un sistema parcial informal y en uno

50formal de finalizaciones del procedimiento” .

2. Medidas imponibles antes del proceso y medidas imponibles mediante sentencia judicial

Una segunda clasificación legal es aquella que distingue entre las medidas cautelares que pueden

51imponerse antes de iniciarse el proceso de menores y las medidas que se imponen mediante sentencia

52judicial, una vez concluido el proceso .

a) Las primeras constituyen medidas de carácter cautelar, que se justifican por necesidades imperiosas del sistema jurídico o, más especialmente, del menor en cuestión, y se i n t e g r a n - s e g ú n s o s t i e n e n B Ö H M /

53FEUERHELM - de “órdenes o disposiciones provisionales sobre la educación y el ingreso interino en un centro de menores”, y entre ellas se encuentran las siguientes medidas:

- Medidas “ambulantes” del § 71 I JGG: según este precepto, “hasta que la sentencia judicial adquiera firmeza de cosa juzgada, podrá el juez imponer órdenes provisionales sobre la educación del menor o proponer la realización de trabajos según

54el octavo libro del Código de Derecho social” .

- Internamiento provisional en un centro apropiado 55para la asistencia al menor (§ 71 II JGG) .

- Internamiento provisional en un centro educativo 56en lugar de prisión preventiva (§ 71 IV JGG) .

- Prisión preventiva, que se regula, para los menores

y adolescentes, en los mismos preceptos (§§ 112 y siguientes de Ley alemana de Enjuiciamiento Criminal: Strafprozeßordnung) que para los

57adultos . Constituye la medida de carácter cautelar de mayor contundencia de que dispone el Derecho procesal penal alemán.

b) Por su parte, el grueso de medidas son las que corresponde imponer tras una resolución formal

58del conflicto mediante sentencia judicial firme . Entre estas medidas se hallan:

59- Medidas educativas o formativas .

- Medios disciplinarios o de corrección: entre los que se encuentran la amonestación, la reparación y

60el arresto juvenil .61- Pena de prisión para el menor .

B) Medidas educativas

El § 9 de la Ley alemana de Tribunales de Menores describe las dos clases de medidas educativas o formativas legalmente existentes: “el dar órdenes o instrucciones” (que se definen y regulan a su vez en el § 10) y “la determinación de hacer uso de la ayuda para la educación en el sentido del § 12” de la misma LTM.

El legislador alemán define las “instrucciones” como aquellos “mandamientos y prohibiciones que regulan el modo de vida de los menores, a fin promover y asegurar su formación. Para ello -dice el legislador- no se plantearán a los menores, respecto de su modo de vida, demandas legalmente inadmisibles”. Entre las órdenes u instrucciones incluye el legislador alemán las prescripciones siguientes:

- La obligación de obedecer la orden de situarse en un lugar de estancia concreto (§ 10.1. 1)

- Vivir en una determinada familia o en un concreto hogar (§ 10.1.2)

- Aceptar un puesto de trabajo o una plaza de estudio (§ 10.1.3)

47 Peter-Alexis ALBRECHT, El Derecho penal de menores, págs. 158 y sigs.


49 Datos en Peter-Alexis ALBRECHT, El Derecho penal de menores, pág. 159.


51 Alexander BÖHM / Wolfgang FEUERHELM, Einführung, págs. 133 y sigs.





56Alexander BÖHM / Wolfgang FEUERHELM, Einführung, págs. 138 y sig.




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- Mostrar pruebas de rendimiento laboral (§ 10.1.4)

- Colocarse bajo la atención y vigilancia de una concreta persona (§ 10.1.5)

- Participar en un curso de entrenamiento (§ 10.1.6)

- Esforzarse en alcanzar una compensación o n ive lac ión con respec to a l les ionado (compensación víctima-ofensor: § 10.1.7)

- Evitar el trato con determinada persona o la visita a bares o centros de diversión (§ 10.1.8)

- Participar en un curso con clases de conducción (§ 10.1.9).

Por su parte, el legislador alemán faculta al juez de menores para imponer al menor, con consentimiento de las personas que se hallen encargadas de su formación y cuidado, y del representante legal del mismo, un tratamiento de carácter formativo o terapéutico por medio de expertos, o conminarle a que siga una cura terapéutica (§ 10.2). En el caso de que el menor hubiera cumplido ya los 16 años, entonces estas medidas podrán imponerse únicamente con el consentimiento del mismo (§ 10.2). La determinación de la edad a partir de la cual puede decidir el menor sobre el tratamiento que se le puede imponer se ha reducido de los 18 (edad que tradicionalmente se contemplaba en este supuesto) a los actuales 16 años, en un ejemplo de reconocimiento de libertad y autonomía de decisión al menor sobre los tratamientos a imponer.

C) Medios de corrección

Dentro de los medios disciplinarios o de corrección, incluye el legislador alemán los tres siguientes:

- La amonestación, que tiene como finalidad reprochar al menor contundentemente el injusto realizado (§ 14).

- La reparación, que incluye conductas como la de imponer al menor “reparar, según sus propias posibilidades, los daños causados con su hecho” (§ 15.1.1), “disculparse personalmente con el lesionado” (§ 15.1.2), “llevar a cabo determinados rendimientos laborales” (15.1.3) y, en determinados supuestos, “pagar una determinada suma de dinero a un institución de utilidad pública” (§ 15.1.4)

- El arresto juvenil (§ 16), que puede consistir en:

a) Arresto en tiempo libre, cumplible cuando el menor disponga de tiempo libre, y abarca una o dos “unidades de tiempo libre”

b) Arresto de corta duración, que se impone en lugar del arresto de tiempo libre “cuando la ejecución continua resulte conveniente por razones

educativas”, para lo que dos días de arresto breve equivaldrán a una unidad de tiempo libre, y

c) Arresto prolongado, que abarcará una semana como mínimo y cuatro como máximo. Se contará, dice el art. 16.4, por días y semanas enteros.

Los “medios de corrección” no tienen, según expresa declaración del legislador alemán, la consideración ni los efectos jurídicos de una “pena” (§ 13.3). Sin embargo, la ley configura estos medios correctivos con un carácter eminentemente sancionador. Corresponde la imposición de estas medidas, dice el legislador alemán, “cuando la pena de prisión para el menor no esté contemplada, pero se debe contundentemente hacerle tomar conciencia al menor de que él responde por el injusto cometido” (§ 13.1).

VII.- Consecuencias jurídico-penales

A) Pena de prisión para el menor

La pena de prisión para el menor constituye la más contundente y agresiva consecuencia jurídica derivada de un actuar antijurídico por parte de un menor. Se regula en los §§ 17 y 18 de la Ley alemana de Tribunales de Menores, y se la considera con el carácter de “pena”, lo cual significa que su imposición quedará anotada en el “registro central”

62de penados .

Esta pena consiste en la “privación de libertad en un centro penitenciario de menores” (§ 17.1). La imposición de la pena de prisión al menor se rige bajo un criterio de extrema o ultima ratio: únicamente se impondrá por parte del juez “cuando las medidas educativas y los medios correctivos no sean suficientes por razón de las inclinaciones destructivas del menor manifestadas en el hecho o cuando, por razón de la entidad de la culpabilidad, así se hiciere necesario” (§ 17.2).

En cuanto a la duración de la pena, ésta no podrá ser inferior a 6 meses ni superior a 5 años, con la excepción de que se trate de un delito (crimen) que en la legislación general (Código penal) esté sancionado con una pena superior a 10 años, en cuyo caso, tal tope legal de 10 años será el límite máximo de la pena imponible al menor (§ 18.1).

Por último, la pena de prisión para el menor se mensura de manera que haga posible el necesario influjo educativo en el menor (§ 18.2).

Miguel Polaino-Orts



61Alexander BÖHM / Wolfgang FEUERHELM, Einführung, págs. 217 y sigs.

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B) Suspensión a prueba de la pena

Finalmente, se prevé una figura de condena condicional o suspensión a prueba de la pena, esto es, la posibilidad de que el juez ponga el cumplimiento de la pena a prueba antes de que se inicie el cumplimiento efectivo de la misma. Requisito básico es que la pena a que fue condenado el menor no sea superior a un año de duración (y, en casos especiales, dos años: ex § 21.2), además de la esperanza de que ya la condena impuesta haya servido al menor de escarmiento por el hecho realizado (§ 21).

Para tomar la decisión de suspender bajo prueba la ejecución de la pena, se tendrán en cuenta la “personalidad del menor, su vida anterior, las circunstancias del hecho, la ulterior conducta del mismo, sus condiciones de vida y la consideración de los resultados que de la concesión son esperables de él” (§ 21.1).

La condena condicional ha de abarcar inexorablemente el total de la pena, esto es, no puede imponerse sobre una parte de la misma (§ 21.3).

El período de prueba no será superior a tres años, ni inferior a dos (§ 22.1). Durante el tiempo de duración del período de prueba, el juez subordinará al menor a la vigilancia por parte de una persona responsable, a la que se denomina “Ayudante Oficial de Prueba”, o incluso de alguna otra persona, si así lo aconsejan las circunstancias (§ 24.1). La misión del Ayudante Oficial de Prueba es la de asistir y ayudar al menor, para lo que dispone de una serie de prerrogativas, poderes y derechos (v.gr. derecho de entrada en la residencia del menor, exigir a los maestros u otros encargados de la formación en la escuela informes sobre la conducta del menor, etc.).

La ejecución condicional puede ser revocada (§ 26). Ello ocurrirá cuando el menor cometa un nuevo hecho punible, defraudando la confianza depositada en él; o haya desobedecido grave o reiteradamente las órdenes que se le hubieren dado, o se haya substraído a la vigilancia por parte del Ayudante de Prueba, o muestre un comportamiento que haga temer la comisión de nuevos injustos, o haya desoído grave o reiteradamente las reparaciones ordenadas (§ 26).

VIII.- Excursus. Sobre la discusión actual del Derecho penal de menores en Alemania

En las páginas anteriores hemos reseñado, brevemente, la evolución histórica del Derecho penal alemán de menores, los principios

inspiradores del mismo así como ofrecido un bosquejo de la normativa general aplicable a estos supuestos, con referencia a los aspectos subjetivo (menores y adolescentes) y objetivo (medidas, consecuencias). Todo ello constituye una panorámica general de la evolución histórica y de la configuración actual de ese ordenamiento jurídico. Sin embargo, la visión de conjunto no quedaría completa sin unas reflexiones finales sobre la discusión actualísima en torno al Derecho penal de menores en Alemania. Hagámoslo con la mención del últimos de los trabajos publicados al respecto, debido a un significativo jurista y político progresista Roger KUSCH, hasta hace escasas fechas Ministro de Justicia (Justizsenator) del Land de Hamburgo. El artículo a que hacemos referencia, aparecido muy recientemente, lleva un título significativo: “Alegato en favor de la derogación del

63Derecho penal de menores” , que ya indica, ab initio, el rumbo de la discusión doctrinal. La publicación del alegato ha sido, por así decir, la gota que ha colmado el vaso en la discusión en torno a la modernización del Derecho procesal de menores, originando una gran revuelo de polémica, y condicionando la salida del Ministro citado de su cargo.

En efecto, en los últimos años se ha discutido especialmente en Alemania sobre si el Derecho penal alemán de menores es, en su configuración

64positiva, acorde a los tiempos actuales , y -en su caso- en relación a la necesidad de la modernización de este sector del ordenamiento jurídico que es, quizá más que ningún otro del ámbito punitivo,

65tributario de su evolución histórica . Todas las distinciones entre autores (menor, adolescente, adulto) y el esquema general de medidas y sanciones aplicables responden a una concreta circunstancia histórica, que determinó la promulgación de la primera ley alemana de Tribunales de Menores, en 1923, como quedó expuesto páginas atrás. Además, el punto esencial clave inspirador de las normas especiales de tratamiento de menores se basan en la

66idea de la educación (Erziehungsgedanke) , lo cual ha originado históricamente que el proceso penal de menores tenga una serie de características especiales

67en relación al de adultos .

Pues bien, ese aspecto central, la idea educativa, sobre el que se ha fundamentado secularmente el Derecho penal y procesal de menores en Alemania ha entrado en crisis, hasta el punto de que KUSCH ha sostenido que “la idea de la educación no constituye un fundamento convincente ni para el Derecho

68material ni para el Derecho procesal” , de manera que la criminalidad de menores no representa en la mayoría de las veces un indicio de déficit educativo, al margen de que las penas de arresto y de prisión para el menor poco tienen de contenido educativo y

62 Heribert OSTENDORF, Jugendgerichtsgesetz, “Antes de §§ 17 y 18”, nm. 1, pág. 201.


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Miguel Polaino-Orts

más de sanción represiva, lo que se pone igualmente 69de manifiesto en casos de reincidencia . Aun así,

estima KUSCH que los más consistentes argumentos contra la idea de la educación como fundamento de las normas de Derecho de menores se hallan en la práctica, donde los jueces operan siempre con categorías extraídas del Derecho penal general, con sus principios generales, que poco o

70nada tienen que ver con el aspecto pedagógico . En definitiva, se produce la contradicción de que existen formalmente dos ordenamientos jurídicos (de menores y de adultos), de los que el de menores teóricamente se rige por una idea de educación pero en la práctica lo hace con los mismos criterios que el de adultos. Ello ha originado el cuestionamiento de la razón de ser de la distinción entre Derecho de menores y de adultos.

En su virtud, KUSCH propone la desaparición del Derecho penal de menores, y su integración en el de adultos mediante un común sistema jurídico unitario de sanción penal, de manera que se purifique el Derecho de menores de elementos extraños, ineficientes o perturbadores (de superflua califica KUSCH, por ejemplo, la figura de la amonestación), y se obtenga un mejor y más adecuado sistema

71normativo .

Por ello, KUSCH aboga por un sistema unitario de sanciones construído sobre la base de los siguientes

72elementos nucleares :

- Sanciones en el plano de la policía y la fiscalía.

- Sanciones judiciales menos graves que la pena pecuniaria y privativa de libertad.

- Pena de multa.

- Pena de prisión.

- Cuantía y gravedad penal y medición de la pena..

IX.- Bibliografía general

A) Comentarios

BRUNNER, Rudolf / DÖLLING, Dieter,

Jugendgerichtsgesetz. Kommentar, 11. Auflage, Walter de Gruyter, Berlin - New York, 2002 (citado: Jugendgerichtsgesetz).

DIEMER, Herbert / SCHOREIT, Armin / SONNEN, Bernd-Rüdeger, Jugendgerichtsgesetz. Kommentar, 4., neu bearbeitete Auflage, C. F. Müller Verlag, Heidelberg, 2002 (citado: Jugendgerichtsgesetz).

EISENBERG, Ulrich, Jugendgerichtsgesetz, 11. vollständig neu bearbeitete Auflage, Beck'sche Kurz Kommentare Band 48, Verlag C. H. Beck, München, 2006 (citado: Jugendgerichtsgesetz).

OSTENDORF, Heribert, Jugendgerichtsgesetz. Kommentar, 6. völlig überarbeitete Auflage, Carl Heymanns Verlag KG, Köln - Berlin - Bonn - München, 2003 (citado: Jugendgerichtsgesetz).

B) Introducciones y Manuales

ALBRECHT, Peter-Alexis, Jugendstrafrecht. Ein S t u d i e n b u c h , C . H . B e c k ' s c h e Verlagsbuchhandlung, München, 1987; 3. Aufl., 2000 (citado: Jugendstrafrecht; hay traducción española de la primera edición: El Derecho penal de menores, traducción al castellano de Juan BUSTOS RAMÍREZ, PPU, Barcelona, 1990).

BÖHM, Alexander / FEUERHELM, Wolfgang, Einführung in das Jugendstrafrecht, 4. Auflage, Verlag C. H. Beck, München, 2004 (citado: Einführung).

LAUBENTAHL, Klaus / BAIER, Helmut, Jugendstrafrecht , Springer-Verlag, Berlin Heidelberg, 2006 (citado: Jugendstrafrecht).

MEIER, Bernd-Dieter / RÖSSNER, Dieter / SCHÖCH, Heinz, Jugendstrafrecht, Verlag C. H. Beck, München, 2003 (citado: Jugendstrafrecht).

SCHAFFSTEIN, Friedrich / BEULKE, Werner, Jugendstrafrecht. Eine systematische Darstellung, 14. aktualisierte Auflage, Verlag W. Kohlhammer, Stuttgart, 2002 (citado: Jugendstrafrecht).

STRENG, Franz, Jugendstrafrecht, C.F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 2003 (citado: Jugendstrafrecht).

C) Libros de casos

NOTHACKER, Gerhard, Jugendstrafrecht –Fälle

63 Roger KUSCH, “Plädoyer für die Abschaffung des Jugendstrafrechts”, NStZ, Heft 2, 2006, págs. 65 y sigs.64 Cfr., por todos, el informe presentado a la Jornadas de Penalistas alemanes del año 2002 por Peter-Alexis ALBRECHT, Ist das deutsche Jugendstrafrecht noch

Zeitgemäß?, Gutachten D zum 64. DJT 2002, págs. 1 y sigs. Vid., también, Winfried HASSEMER, 揓” , en Wieviel Sicherheit braucht die Freiheit? 30. Strafverteidigertag, Frankfurt am Main, 24. bis 26 März 2006. Materialheft, Conrad, Berlin, 2006, págs. 11 y sigs.

65 Roger KUSCH, NStZ, 2006, pág. 65. 66 Roger KUSCH, NStZ, 2006, págs. 66 y sigs. 67 Roger KUSCH, NStZ, 2006, pág. 65. 68 Roger KUSCH, NStZ, 2006, pág. 66. 69 Roger KUSCH, NStZ, 2006, pág. 66. 70 Roger KUSCH, NStZ, 2006, pág. 66.

71 Roger KUSCH, NStZ, 2006, pág. 67.

72 Roger KUSCH, NStZ, 2006, pág. 68.

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u n d L ö s u n g e n - , 3 . A u f l . , N o m o s Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 2001.

MEIER, Bernd-Dieter / RÖSSNER, Dieter / SCHÖCH, Heinz, Jugendstrafrecht, Verlag C. H. Beck, München, 2003, págs. 303 y sigs., 325 y sigs. (citado: Jugendstrafrecht).

D) Libros colectivos

Weg und Aufgabe des Jugendstrafrechts, Herausgegeben von Friedrich SCHAFFSTEIN, in Verbindung mit Olaf MIEHE, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt, 1975 (recoge 39 artículos de diferentes autores y épocas sobre aspectos varios del Derecho penal de menores).

E) Artículos sobre el proceso legislativo de reforma

BÖHM, Alexander, “Zur Änderung des Jugendgerichtgesetzes”, en NJW, 1991, págs. 534 y sigs. (citado: NJW, 1991, y pág.).

BÖTTCHER, R. / WEBER, K., “Erstes Gesetz zur Änderung des Jugendgerichtgesetzes”, NStZ, 1990, págs. 561 y sigs.; 1991, págs. 7 y sigs. (citado: NStZ, seguido de año y páginas).

SCHÜLER-SPRINGORUM, Horst, “Recht und Gesetz in der Jugendgerichtsbarkeit”, en Strafgerechtigkeit. Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, herausgegeben von Fritjof HAFT, Winfried HASSEMER, Ulfrid NEUMANN, Wolfgang SCHILD, Ulrich SCHROTH, C.F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1993, págs. 645 y sigs. (citado: FS für Arthur Kaufmann).

F) Obras en español

ALBRECHT, Peter-Alexis, El Derecho penal de menores, traducción al castellano de Juan BUSTOS RAMÍREZ, PPU, Barcelona, 1990 (citado: El Derecho penal de menores).

ELBERT, Carlos A., Ley Judicial Juvenil anotada de la República Federal de Alemania, traducción y notas del Dr. Carlos Alberto ELBERT, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1982 (citado: Ley Judicial Juvenil).

SCHÖNE, Wolfgang, “El Derecho Penal Juvenil de la República Federal de Alemania y su Reforma”, en Jornadas de Estudio de la Legislación del menor, Consejo Superior de Protección de Menores, Ministerio de Justicia, Madrid, 1985, págs. 209-222 (citado: “El Derecho penal juvenil”).

G) Discusión actual

ALBRECHT, Peter-Alexis, Ist das deutsche

Jugendstrafrecht noch Zeitgemäß?, Gutachten D zum 64. DJT 2002.

HASSEMER, Winfried, “Jugend im Strafrecht”, en Wieviel Sicherheit braucht die Freiheit? 30. Strafverteidigertag, Frankfurt am Main, 24. bis 26 März 2006. Materialheft, Conrad, Berlin, 2006, págs. 11-24.

KUSCH, Roger, “Plädoyer für die Abschaffung des Jugendstrafrechts”, Neue Zeitschrift für Strafrecht (NStZ), Heft 2, 2006, págs. 65-70 (citado: NStZ, seguido de año y páginas).


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ORÍGENES DEL ARBITRAJE

Mario Castillo Freyre*

1. INTRODUCCIÓN

istóricamente, el arbitraje tiene un origen muy remoto e incluso puede Hafirmarse que es la primera forma de

administrar justicia. En este sentido, existen relatos griegos que narran que los conflictos entre héroes mitológicos, eran solucionados por terceros sabios que eran elegidos por los contendientes. Asimismo, en épocas en las que aún no existían leyes ni tribunales, la costumbre era la que regía las relaciones entre particulares, la misma que aconsejaba, como sistema más conveniente en caso de conflicto entre éstos, que la solución sea determinada por un tercero imparcial, amigo

1de las partes .

Los pasajes bíblicos relatan casos en los que las controversias eran resueltas por árbitros.

2Al respecto, Humberto Briseño señala que la institución del arbitraje, «tomada del Derecho Romano […], era practicada en la época bíblica como lo demuestra el ejemplo

3de Jacob y Labán , aunque cabe recordarla en materia internacional con el conflicto relativo a la sucesión del trono de Darío, resuelto por Artabanes en favor de Jerjes, o con la controversia surgida entre Ciro y el rey de Asiria, que Jenofonte sostiene fuera decidida por un príncipe de la India».

Finalmente, la historia de los pueblos comerciantes de la antigüedad narra litigios entre mercaderes griegos y fenicios que acudían al arbitraje con la finalidad de solucionar sus conflictos. Demóstenes

refiere que en Atenas, Solón expidió leyes reconociendo el arbitraje, cuyo laudo no era

4susceptible de recursos .

Sin embargo, cabe resaltar que fue en el Derecho Romano donde el arbitraje se configuró como un sistema organizado de impartir solución pacífica a las controversias surgidas entre familiares o entre familias, mediante la decisión de terceros imparciales, los cuales, una vez conocidas las causas

5del conflicto, decían la última palabra . Por tal razón, es que procederemos a desarrollar con mayor precisión, en el siguiente acápite, la evolución del arbitraje en el Derecho Romano.

2. EL ARBITRAJE EN EL DERECHO ROMANO

La doctrina más autorizada considera que es en el Derecho Romano donde la institución del arbitraje

6adquirió raíces propias .

“...fue en el Derecho Romano donde el arbitraje se configuró como un sistema organizado de impartir solución pacífica a las controversias surgidas entre familiares o entre familias, mediante la decisión de terceros imparciales, los cuales, una vez conocidas las causas del conflicto, decían la última palabra.”

* Mario Castillo Freyre, Magíster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre; profesor de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón y en la Universidad de Lima. www.castillofreyre.com

1 VARGAS, Fernando. Naturaleza Jurídica del Arbitramento Civil. Tesis para optar el grado académico de Doctor en Ciencias Jurídicas. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 1964, p. 15.

2 BRISEÑO, Humberto. El Arbitraje en el Derecho Privado. México: Imprenta Universitaria, 1963, p. 20.3 Al respecto, Tomás Ogáyar (OGÁYAR, Tomás. El Contrato de Compromiso y la Institución Arbitral. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de

Derecho Reunidas, 1977, p. 38) precisa que «el pasaje del Libro Génesis (capítulo XXXI, números 35 a 37) en el que, refiriéndose a una disputa entre Jacob y Labán por imputar éste a aquél el hurto de unos ídolos de su propiedad, propuso Jacob, para justificar su inocencia, que 'pusiera su equipaje a la vista de mis hermanos y de los tuyos, y sean ellos jueces entre nosotros dos'».

4 VARGAS, Fernando. Op. cit., pp. 15 y 16.5 Ibidem, p. 16.6 MURGA, J. L. Derecho Romano Clásico II. El proceso. Publicaciones de la Universidad de Zaragoza, Tercera Edición, Zaragoza, 1989, pp. 21 y 22. D'ORS, A. «El

arbitraje jurídico». En Parerga Histórica. Pamplona: Eunsa, 1997, pp. 271 a 291. Citados por: GASPAR, Silvia. El ámbito de aplicación del arbitraje. Navarra: Editorial Aranzadi, 1998, p. 27.

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La institución del arbitraje surge como consecuencia de la necesidad de solucionar conflictos que se suscitaban entre particulares, en épocas en las que

7aún no hacía su aparición el proceso judicial oficial . El arbitraje, en estas circunstancias, se resumía como la situación en la que los particulares en conflicto sólo estaban de acuerdo en elegir un tercero imparcial investido de auctoritas, con la finalidad de que solucione la controversia, por lo que la decisión de este tercero debía ser obedecida por los litigantes.

8En un inicio, según precisa Freixas Pujadas , el paterfamilias —jefe del grupo familiar— era quien actuaba como el tercero imparcial. Posteriormente, este papel fue atribuido a un árbitro al que recurrían voluntariamente las partes para plantearle los conflictos o disputas mediante una ordalía, llena de ritos y reglas con un fuerte carácter religioso. Finalmente, se aceptó que las partes en conflicto eligieran libremente al tercero imparcial que resolvería sus discrepancias.

Cabe resaltar que es en la Ley de las XII Tablas donde aparece el procedimiento y la intervención de un magistrado, cuya función era impedir el ejercicio de la justicia privada basada en la venganza, a través de la imposición de pactos entre las partes. Es así que el establecimiento de una composición pecuniaria fija sustituye a la venganza, y determina como obligatorio un arbitraje que se pronuncia sobre la justicia o injusticia de los reclamos formulados. De esta manera, se intentaba alcanzar la justicia desde los inicios del Derecho Romano, sin suprimirle su

9carácter privado y voluntario .

Lo descrito operó dentro de un contexto en el que la comunidad era pequeña. Con el paso del tiempo, la comunidad creció considerablemente y con ello se acrecentaron los conflictos entre sus integrantes. Esta situación determinó que surgiera un sistema oficial de solución de conflictos, con lo que se da inicio al procedimiento ordinario, el cual se nutriría

10del antiguo procedimiento arbitral . A pesar del nacimiento del procedimiento judicial, el arbitraje no perdió vigencia, gracias a las considerables ventajas que este procedimiento ofrecía a los

particulares.

En el Derecho Romano se distinguía el proceso público del proceso privado. En efecto, un rasgo peculiar de este último consistía en que la delimitación de la materia litigiosa era establecida por las partes, habida cuenta de que aquello que se discutía era de interés particular. Por tales consideraciones, la solución del conflicto estaba reservada a un órgano privado, elegido o aceptado por las partes y no al órgano jurisdiccional oficial. Como contrapartida de esta situación, los particulares en conflicto se comprometían, a través de un contrato arbitral, a cumplir con la decisión del órgano privado.

Cabe anotar que en el Derecho Romano el ius 11privatum, como anota Juan Iglesias , era zona

reservada, por lo que el ámbito normativo estatal (la lex, el senatusconsultum y la constitutio principis) raramente intervenía en su formación y desarrollo. La razón de esta mínima intervención, de acuerdo al citado autor, radica en que el territorio del Derecho privado parte de la concepción de este Derecho como familiar. En este sentido, las familias —cada una desde su núcleo—, logran mantener su propio ordenamiento jurídico, al amparo de unos mores, cuya ancestral sacralidad nadie puede cuestionar, ni siquiera el propio Estado. Esta situación explica por qué el Derecho romano, en todo su decurso histórico, tiene por protagonistas a los paterfamilias.

Con respecto al proceso público, en Roma éste tenía dos características fundamentales; a saber: era iniciado siempre por un magistrado o por cualquier ciudadano que representara en ese momento el interés público, en la medida de que este proceso tenía como finalidad defender el interés de la comunidad a través de la aplicación de sanciones ante la vulneración del Derecho. La segunda característica del proceso público romano radicaba en que la decisión final en torno al conflicto correspondía a un órgano público con competencia jurisdiccional, lo que en la actualidad sería

12equiparable al proceso penal .

Por otro lado, consideramos pertinente tener

7 En este sentido, se pronuncia Fernando de Trazegnies (DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. «Los conceptos y las cosas: Vicisitudes peruanas de la Cláusula Compromisoria y del Compromiso Arbitral», p. 543. En El Arbitraje en el Derecho Latinoamericano y Español, Libro homenaje a Ludwik Kos Rabcewicz Zubkowsky. Lima: Cultural Cuzco, S.A., 1989) al considerar que «Desde un cierto punto de vista, el arbitraje ha existido siempre. Los hombres han tenido siempre conflictos y muchas veces han buscado a terceros para dirimirlos de manera imparcial. Dentro de este orden de ideas, se puede decir que el arbitraje es anterior a la justicia formal».

8 FREIXAS PUJADAS, J. «Consideraciones procesales sobre la transacción en el Derecho Romano». En Revue International des Droits de l'Antiquité, 1980, p. 163.

9 FELDSTEIN, Sara y Hebe LEONARDI. El arbitraje. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1998, p. 37.

10 BETTI, Emilio. Diritto Romano I, Parte General. Padova, 1935, p. 493. BUIGUES OLIVER, G. La solución amistosa de los conflictos en Derecho Romano: el arbiter ex compromisso. Madrid: Montecorvo, 1990, p. 250. Citados por: GASPAR, Silvia. Op. cit., p. 27.

11 IGLESIAS, Juan. Las fuentes del Derecho romano. Madrid: Editorial Civitas, S.A., 1989, pp. 32-34.

12 FELDSTEIN, Sara y Hebe LEONARDI. Op. cit., pp. 37 y 38.

Orígenes del Arbitraje

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presente las diferentes etapas del Derecho Romano con la finalidad de entender la evolución que sufrió el arbitraje a lo largo de estos períodos.

La doctrina mayoritaria estima que el Derecho romano se dividió en las siguientes etapas: arcaica (754 a.C.-367 a.C.), republicana o preclásica (367 a.C.-27 a.C.), clásica (27 a.C.-284 d.C.), postclásica (284 d.C.-476 d.C.) y justinianea (476 d.C.-565 d.C.).

Los periodos en mención deberán ser relacionados con las etapas del procedimiento civil romano, en la medida de que el arbitraje posee notas de carácter procesal. En este sentido, la doctrina en general distingue las siguientes épocas:

a) La época de la legis actiones o acciones de ley, que se extiende desde los orígenes de la civitas hasta la mitad del siglo II a.C. Este procedimiento se aplicó durante la etapa arcaica, republicana y parte de la clásica. La legis actio constituye la forma más antigua de enjuiciar en el Derecho romano; asimismo, representó el imperio de la forma, impregnado todo de rito y

13de solemnidad .

b) La época del procedimiento per formulas o procedimiento formulario, que comprende la segunda mitad del siglo II a.C. hasta el siglo III d.C. Este procedimiento coincide con el período clásico.

c) La época del procedimiento extra ordinem, cognitio extra ordinem o extraordinaria cognitio, instaurado en el siglo III. Este procedimiento se desarrolla fundamentalmente a partir de la etapa postclásica.

En la etapa procesal de la legis actiones el proceso estaba dividido en dos etapas perfectamente diferenciadas: una primera, in iure, que se seguía ante el magistrado investido de iurisdictio o ius, y una segunda fase, apud iudicem, ante un juez o un árbitro elegido por las partes, encargado de la iudicatio o iudicium.

Con la finalidad de acudir al mismo existían cinco legis actiones. Entre ellas se encontraba la legis actio per iudidicis arbitrive postulationem, que consistía en la petición de un iudex o un arbitrium.

El proceso se iniciaba ante el pretor, dotado de iurisdictio, quien mediante una serie de actos solemnes y en presencia de testigos (litis contestatio) decidía si el actor podía o no actuar, demandando en el supuesto concreto que

14planteaba .

Posteriormente, en la siguiente fase del proceso civil, el pretor otorgaba, bien a un iudex, bien a un arbitrer, el mandato de juzgar. La misión de éstos, aunque respaldada por la iurisdictio pretoria que había ratificado su nombramiento, suponía una actuación libre, no sometida a ningún tipo de limitación. Solamente debían comprobar el cumplimiento exacto de la fórmula por parte de los litigantes y, dentro de ese marco, quedaban sujetos únicamente a las reglas de la moral, el honor y la buena fama.

Cabe resaltar que lo descrito era el procedimiento oficial que debe diferenciarse del arbitraje propiamente dicho.

Al arbitraje se le denominaba compromissum y, al tercero designado por las partes para resolver la controversia suscitada entre ellas, se le llamaba arbiter ex compromisso.

Lo común a ambos procedimientos era que las partes acudían a éstos cuando se suscitaba un conflicto

15entre ellas. Al respecto, Silvia Gaspar expresa que «la circunstancia que determinaba que las partes acudiesen, tanto al iudex o al arbiter de la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, como al arbiter ex compromisso era la existencia de un conflicto entre ellas».

En contraste con lo expresado, agrega la citada autora que, en el caso del arbitramiento, la designación del tercero no era con la finalidad de que éste resuelva un verdadero conflicto. Es así, que en las distintas épocas del procedimiento civil romano fue frecuente la intervención de un tercero, al que las partes elegían de mutuo acuerdo con la finalidad de que éste determine alguno de los elementos de la relación jurídica que aquéllas hubieran dejado relativamente indeterminada al momento de realizar el negocio jurídico de que se trataba.

16Agrega Silvia Gaspar que «Con todo, a la vista de las fuentes se advierte también que la distinción entre iudex, arbiter y arbiter ex compromiso no resulta clara. Así, por lo que concierne a la diferencia

13 IGLESIAS, Juan. Op. cit., p. 202.

14 GASPAR, Silvia. Op. cit., p. 29.

15GASPAR, Silvia. Op. cit., p. 30.

16 Ibid., loc. cit.

Mario Castillo Freyre

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entre iudex y arbiter, un ejemplo de la dificultad al respecto lo tenemos en la propia legis actio per iudicis arbitrive postulationem. En ésta se habla de iudex o arbiter, sin que exista certeza de que se quisiera hacer una efectiva distinción entre uno y otro».

La mencionada situación, precisa la citada profesora, ha dado lugar a diversas interpretaciones, de tal forma que existen quienes sostienen que la figura del iudex y del arbiter corresponde a una misma persona, mientras que otros afirman que entre ellos existían notables diferencias. Al respecto,

17Arangio Ruiz dedujo que cuando en el litigio se reclamaba dinero concreto y cierto debía nombrarse un iudex único; y por el contrario, cuando la reclamación era incierta, debían ser árbitros los juzgadores.

18 En sentido similar, Pugliese entiende que se sometían al arbiter primordialmente los procesos

19que requerían considerable discreción , así como los asuntos que, a pesar de formar parte del ius civile, para ser resueltos necesitaban que se dejara un amplio margen de libertad de apreciación, al que hubiera de resolverlos. Por lo tanto, el citado autor considera que las facultades del arbiter —arbitrium— eran, sin duda, más amplias para el desempeño de su encargo.

Con respecto a los asuntos que eran resueltos por el arbiter, se pueden mencionar los siguientes: la división de una comunidad familiar (arbitrum familiae erciscundae), la división de una cosa común (arbitrum commumni dividundo) y la asignación de partes en una cosa o comunidad

20patrimonial (aestimatio) .

Silvia Gaspar considera que lo que resulta claro es que el iudex y el arbiter a los que se refería la legis actio per iudicis arbitrive postulationem de las XII Tablas, no guardaban relación con el arbiter ex compromisso. El compromissum traía causa de dos o más estipulaciones de las partes con carácter absolutamente privado, de manera que en la formación y perfeccionamiento de dicho compromiso no intervenía en ningún momento la autoridad pública del pretor. En consecuencia, este árbitro no quedaba sometido a la plantilla formularia; así, aun cuando tuviera que decidir sobre

reclamaciones de derecho estricto, el arbiter ex compromis so pod ía l l eva r a cabo l a s compensaciones que considerara oportunas entre las partes y, en general, asumir la misma actitud que desempeñaba el juez en los iudicia bonae fidei.

Asimismo, el arbiter ex compromisso gozaba de plena libertad para dictar sentencia. La única limitación al respecto estaba representada por el contenido del compromissum celebrado voluntariamente entre las partes. Y es que, en estos casos, el compromissum consistía en el presupuesto necesario de su actuación ulterior. Según precisó Cicerón: «nadie podía actuar como Juez, sobre cuestiones que afectaran no ya a la reputación de una persona, sino incluso a sus más pequeños intereses pecuniarios, a menos que las partes convinieren en

21aceptarlo».

22De esta manera, Silvia Gaspar considera que «puede afirmarse que la estipulación del compromissum se verificaba fundamentalmente para las reclamaciones no previstas en el Edicto pretorio y para las que el pretor no daba acción decretal».

Asimismo, recuerda la citada autora que las sentencias que emitían el iudex o el arbiter en el procedimiento ordinario eran vinculantes por la intervención del magistrado. A pesar de ello, cabe resaltar que constituyó un requisito esencial del compromissum el agregar una estipulación penal, recíprocamente acordada por las partes, con la finalidad de que la sentencia obtenida como resultado del mismo tuviera fuerza vinculante plena.

23Al respecto, Valiño señala que el fundamento del cumplimiento de una sentencia variaba según quien la hubiese dictado, un iudex o un arbiter, siguiendo el procedimiento de la legis actio per iuducis arbitrive postulationem, o por el arbiter ex compromisso. En el primer supuesto, el fundamento se encontraba en la autoridad política (potestas) que respaldaba la sentencia. En la medida de que ésta tenía mero carácter declarativo, la propia autoridad política requería, además, su ejecución. Con respecto al fundamento del cumplimiento de la sentencia del arbiter ex compromisso, éste se hallaba en la autoridad (auctoritas) que otorgaban las partes a aquél. En estos casos, de configurarse el

17 ARANGIO RUIZ, V. Historia del Derecho Romano. Traducción a la segunda edición italiana por Francisco de Pelsmaeker e Ibáñez. Madrid: Reus, Cuarta Edición, 1980, p. 89. Citado por GASPAR, Silvia. Op. cit., ibid., loc. cit.

18 PUGLIESE, G. Il processo civile romano, II. Milano: Guijarro, 1963, pp. 189 y ss.

19 Estos procesos se denominaban los bonae fidei iudicia.

20 GASPAR, Silvia. Op. cit., p. 31.

21 Citado por: GASPAR, Silvia. Op. cit., p. 31.

22 Ibid. loc. cit.

23 VALIÑO, E. Instituciones de Derecho Romano. Valencia: Universidad de Valencia, 1976, pp. 186 y 187.


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incumplimiento de la decisión arbitral, sólo cabía el pago de la multa correspondiente, que previamente habían acordado las propias partes para estos efectos.

Cabe señalar que contra la sentencia dictada por el arbiter, no existía la posibilidad de apelación. En este sentido, una vez dictada esta sentencia, incurría en pena qui contra sentencia arbitrii petit. Ello no sólo respecto de pedir cosa distinta, sino también en el de reclamar cuando el conflicto ya se había resuelto. La única posibilidad para oponerse a la sentencia de un arbiter ex compromisso fue la

24exceptio doli .

Por otro lado, en la etapa del procedimiento formulario se mantiene el iudicium privatum, el

25mismo que tiene naturaleza arbitral , pero se sustituye la forma oral por la escrita. Asimismo, se establece el control de la autoridad estatal, aunque éste se hallaba reducido a impedir que se sometieran al iudex o al arbiter relaciones no protegidas por el derecho objetivo; así como a conminar sanciones contra quienes se negasen a acudir a este procedimiento cuando, previamente, se hubieran comprometido al mismo; y a garantizar que la controversia sometida a resolución fuera

26adecuadamente concluida .

En este contexto, el que debía decidir en torno al conflicto era el iudex o arbiter elegido por las partes, actividad que realizaba de acuerdo con lo solicitado por los litigantes en la fórmula. Sin embargo, se instauraron ciertos medios con la finalidad de revocar las sentencias que se hubieran pronunciado contra la equidad o que hubieran lesionado gravemente el derecho de uno de los litigantes. Estos medios fueron: la actiosi iudex litem suma facerit, la actio iudicati y la restitutio in integrum. A pesar de esto, la mencionada posibilidad se entendió como una vía extraordinaria, en la medida de que permitía al pretor evaluar el problema de fondo de la cuestión. Cabe resaltar que, con respecto al compromissum no era posible, en ningún caso, la revocación de la

27decisión del tercero elegido por las partes .

Junto con el proceso descrito, continuó existiendo la

posibilidad de que las partes en conflicto resolvieran sus diferencias por sí mismas, sometiéndose a la resolución de un amigo elegido de común acuerdo y sin intervención alguna del Estado. Esto hace evidente que la vigencia del procedimiento oficial del ordo, no constituyó un obstáculo para que los particulares resolvieran sus discrepancias recurriendo al arbitraje puramente privado. Asimismo, la decisión obtenida por esta vía continuaba siendo inatacable, por lo que se excluía la

28apelación .

Finalmente, la etapa de la cognitio extra ordinem es aquella en que comienzan a tramitarse los procesos fuera del ordo iudiciorum privatorum, con lo que se deja de lado la antigua forma de litigar, propia de la Roma Clásica. Cabe señalar que en el período post clásico, el proceso romano evoluciona teniendo como principios rectores, los de publicismo y jerarquización. Es así, que la cognitio extra ordinem ante el emperador y sus delegados se constituye como el procedimiento ordinario, desplazando al procedimiento formulario basado en el principio de autonomía de la voluntad de las partes. Es preciso anotar que este tipo de proceso, en un inicio, tuvo una injerencia determinante en el ámbito penal; en cambio, en el área civil sólo tuvo una presencia tímida. Sin embargo, en la época constantiniana, el proceso de la cognitio extra ordinem alcanzó a ser la única forma procesal; de tal manera que el magistrado recibía las quejas y, una vez analizadas las pruebas, resolvía sin recurrir en ningún momento

29a las reglas del procedimiento formulario .

En el sistema jerárquico de Diocleciano, la justicia únicamente fue administrada en nombre del emperador y por los funcionarios que dependían de él; por tanto, con exclusión de los magistrados de la etapa anterior y, finalmente, desapareciendo la

30jurisdicción del pretor .

Con respecto a los diferentes tipos de procesos que 31 aparecieron en el Derecho Romano, Silvia Gaspar

considera que tanto el sistema litigioso del ordo iudiciorum privatorum como el del cognitio convivieron juntos dentro de la misma legalidad procesal, siendo factible—seguramente a instancia de los interesados— litigar válidamente por

24 TALAMANCA, M. L'arbitrato romano dai veteres a Giustiniano. Citado por: GASPAR, Silvia. Op. cit., pp. 31 y 32.

25 Respecto de la naturaleza arbitral de un proceso, Silvia Gaspar (GASPAR, Silvia. Op. cit., p. 32) entiende que esto significa que, pese a su oficialidad, el mismo goza de rasgos puramente privados; por ejemplo, en el reconocimiento a las partes de la facultad de elegir el tercero que deberá resolver el conflicto surgido entre ellas.

26 Ibid. loc. cit.

27 Ibid. loc. cit.

28 Ibid. loc. cit.

29 Ibid. p. 33.

30 Ibid. loc. cit.

31 Ibid. loc. cit.


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cualquiera de los dos sistemas. Sin embargo, al margen de los mismos, el arbitraje puro (compromissum), de la manera que se venía concibiendo, no dejó de existir. Asimismo, Justiniano dictó medidas en apoyo de la eficacia de las decisiones de los arbiter ex compromissum, ya que estableció la presunción legal de que las partes confirmaban tácitamente la decisión arbitral, una vez transcurridos diez días desde que ésta fuera emitida.

3. EL ARBITRAJE EN LA EDAD MEDIA

En la Edad Media el papado fue iniciador y promotor del arbitraje. La autoridad pontificia entendía que su misión no se limitaba a la difusión de la fe, la moral y los valores cristianos, sino que también comprendía el ejercicio de su autoridad tutelar sobre los poderes temporales, la misma que le permitía resolver conflictos, tanto internos como internacionales.

Paralelamente, frente a los conflictos que se suscitaban entre los burgueses, artesanos y comerciantes, surge la tendencia de resolver estas controversias en el seno de sus propios gremios o corporaciones, con la finalidad de lograr una solución más rápida y efectiva. Esta situación se comprende mejor si se toma en cuenta que la justicia del monarca se caracterizaba por la lentitud y por los complicados mecanismos procesales que entrampaban a los litigantes en procesos interminables. Este contexto resultó favorable para que los nuevos comerciantes optaran por dejar de lado la justicia del monarca y diesen prioridad al mecanismo del arbitraje.

Por su parte, los señores feudales recurrían al arbitraje para solucionar sus problemas, con la

32singularidad de tener al rey como árbitro .

Por otra parte, debemos recordar también que el 33Fuero Juzgo regula el arbitraje. Asimismo, en el

34Breviario de Alarico y en el Liber Iudiciorum no se

registran normas específicas sobre dicha institución, aunque este último cuerpo normativo establece una equivalencia entre los árbitros y los jueces, en lo que respecta al ámbito de la responsabilidad. Al

35 respecto, Sara Feldstein y Hebe Leonardiconsideran que fue, tal vez, este escrito el que influyó para que el Fuero Juzgo recogiera el principio de considerar al árbitro como una especie de juez.

Es en este contexto que empieza a predominar una tendencia que concibe al arbitraje desde la perspectiva judicial, en desmedro de su aspecto contractual. Por tal razón, es que se comienza a utilizar terminología judicial y a otorgar a las sentencias arbitrales fuerza ejecutiva y valor de cosa juzgada.

Por su parte, en el Fuero Real —según recuerdan las citadas profesoras— se acentúan notablemente las mencionadas características, por lo que incluso se faculta a los alcaldes para constituir al arbitraje en procedimiento general.

Finalizando la Edad Media surge el procedimiento de la homologación del fallo arbitral ante el juez. Mediante este procedimiento, el magistrado

36otorgará a la providencia arbitral fórmula ejecutiva .

4. LA REVOLUCIÓN FRANCESA

La presencia de la institución del arbitraje en Francia antes de la Revolución de 1789 se aprecia a través del Edicto de Francisco II, que data de agosto de 1560, confirmado por la Ordenanza de Moulins, donde se establecía la obligación de recurrir al arbitraje forzoso en los supuestos de conflictos entre mercaderes, demandas de partición entre parientes próximos y las cuentas de tutela y administración. En caso de presentarse cualquiera de los asuntos mencionados, estos conflictos debían ser solucionados —sumariamente— por tres o más personas, elegidas por las partes, o a falta de esta

32 CHARRY URIBE, Leonardo. Arbitraje mercantil internacional. Comentarios y legislación. Tesis para optar el grado académico de bachiller en Derecho. Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana, 1988, p. 13.

33 El Fuero Juzgo es la versión en lengua romance de una compilación de leyes visigodas reunidas en doce libros y un exordio o apéndice de dieciocho leyes más. Para superar la multiplicidad de legislaciones en vigor en el reino visigodo, al aplicarse los Códigos de Eurico, Alarico, Recesvinto y Ervigio, Flavio Egica, inspirándose, además, en el Derecho romano, presentó este fuero al XVI Concilio de Toledo, que lo aprobó en el año 681. El texto que ha llegado hasta nosotros es la versión que mandó hacer Fernando III el Santo, para darlo como fuero a la ciudad de Córdova (1241), y más tarde a la de Sevilla (1248), ordenando que se tradujera al romance vulgar, momento en el que tomó el nombre por el que hoy es conocido. Antes de esto, dicha compilación era conocida como Código de las Leyes o Libro de los godos (DOVAL, Gregorio. Nuevo Diccionario de Historia. Términos, Acontecimientos e Instituciones. Madrid: Ediciones Temas de Hoy, S.A., 1995, pp. 183 y 184.).

34 Liber Iudiciorum es, literalmente, Libro de los jueces. Es considerado una de las denominaciones del Fuero Juzgo (CABANELLAS, Guillermo. Repertorio Jurídico de Locuciones, Máximas y Aforismos Latinos y Castellanos. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1959, p. 190).

35 FELDSTEIN, Sara y Hebe LEONARDI. Op. cit., p. 40.

36 Ibid., loc. cit.

37 FELDSTEIN, Sara y Hebe LEONARDI. Op. cit., p. 41.


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37elección, por el juez .

Como consecuencia de la Revolución Francesa se proclama la famosa Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, habiéndose consagrado principios de razón y de justicia, conocidos como los

38Principios de 1789 .

Así, sobre la base del principio de la soberanía del

pueblo se erigieron los principios de igualdad civil e igualdad ante la justicia. Este último principio implicaba que tanto los nobles como los villanos, los católicos como los protestantes, debían litigar ante los mismos tribunales. Es decir, las distinciones sociales que anteriormente otorgaban privilegios de impunidad eran dejadas de lado, para ser reemplazadas por principios más justos, como es el caso del de igualdad ante la justicia.

38 En torno a los Principios de 1789 cabe precisar el contenido de los mismos, que a la letra refiere:

DECLARACIÓN DE DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO, proclamada por la Asamblea Nacional de Francia Revolucionaria el 26 de agosto de 1789

Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea Nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre, son las únicas causas de los males públicos y de la corrupción de los gobiernos, han resuelto exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre, con el fin de que esta declaración, presente constantemente en todos los miembros del cuerpo social, les recuerde continuamente sus derechos y sus deberes; con el fin de que los actos del poder legislativo y los del poder ejecutivo, puedan ser en cada instante comparados con la finalidad de toda institución política, sean más respetados; con el fin de que las reclamaciones de los ciudadanos, en adelante fundamentadas en principios sencillos e indiscutibles, contribuyan siempre al mantenimiento de la Constitución y a la felicidad de todos.

En consecuencia, la Asamblea Nacional reconoce y declara, en presencia y bajo los auspicios del Ser supremo, los siguientes derechos del hombre y del ciudadano:

I. Los hombres nacen y permanecen libres o iguales en derechos. Las distinciones no pueden fundarse más que sobre la utilidad común.

II. El fin de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre; estos derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresión.

III. El principio de toda soberanía reside esencialmente en la nación; ningún cuerpo ni individuo puede ejercer una autoridad que no emane de ella expresamente.

IV. La libertad consiste en poder hacer lo que no dañe a otro. De aquí que el ejercicio de los derechos naturales del hombre no tenga más límites que los que aseguren a los otros miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos límites no pueden determinarse más que por la ley.

V. La ley no tiene derecho de prohibir más que las acciones nocivas a la sociedad. Todo lo que no es prohibido por la ley no puede impedirse, y nadie está obligado a hacer lo que ella no ordena.

VI. La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos tienen derecho a concurrir personalmente o por sus representantes a su formación; debe ser la misma para todos, tanto para proteger como para castigar. Siendo todos los ciudadanos iguales ante ella, son igualmente admisibles a todas las dignidades, puestos y empleos públicos, según su capacidad, y sin otras distinciones que las de sus virtudes y sus talentos.

VII. Ningún hombre puede ser acusado, detenido o preso, más que en los casos determinados por la ley y según las formas prescritas en ella. Los que soliciten, expidan y hagan ejecutar órdenes arbitrarias, deben ser castigados; pero todo ciudadano llamado o detenido en virtud de la ley debe obedecer al instante, haciéndose culpable por su resistencia.

VIII. La ley no debe establecer sino penas estrictas y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada anteriormente al delito, y legalmente aplicada.

IX. Siendo todo hombre presunto inocente hasta que sea declarado culpable, si se juzga necesaria su detención, la ley debe reprimir severamente todo rigor que no sea necesario para asegurar su persona.

X Nadie debe ser molestado por sus opiniones, aun religiosas, con tal de que su manifestación no trastorne el orden público establecido por la ley.

XI. La libre comunicación de los pensamientos y de las opiniones es uno de los derechos más preciosos del hombre; todo ciudadano puede, pues, hablar, escribir o imprimir libremente, pero debe responder del abuso de esa libertad en los casos determinados por la ley.

XII. La garantía de los derechos del hombre y del ciudadano necesita una fuerza pública; esta fuerza es, pues, instituida en provecho de todos y no para la utilidad particular o de o a quienes está confiada.

XIII. Para el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos de administración es indispensable una contribución común, que debe repartirse igualmente entre todos los ciudadanos, según sus facultades.

XIV. Los ciudadanos tienen el derecho de comprobar por sí mismos o por sus representantes la necesidad de la contribución pública, consentida libremente, seguir su empleo y determinar su cuota, el reparto, el cobro y la duración.

XV. La sociedad tiene el derecho de pedir cuentas a todo agente público de su administración.

XVI. Toda sociedad en que la garantía de los derechos no está asegurada, ni determinada la separación de poderes, no tiene constitución.

XVII. Siendo la propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, sino cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, la exija evidentemente y bajo la condición de una justa y previa indemnización».

39 Los Parlamentos, bajo el Antiguo Régimen, eran cortes soberanas de justicia, que juzgaban en última instancia y registraban las leyes, los edictos, y las ordenanzas del rey. Al lado del Parlamento de París, considerado como el más importante por la extensión de su jurisdicción y por su zona de influencia, existía una docena de parlamentos. Tienen su origen en la Curia Regis, la corte del rey, órgano normal de justicia real, el Parlamento es finalmente organizado en 1278 y está compuesto por cuatro salas o cámaras: la Gran Cámara o Cámara de los paids decide directamente en los asuntos relacionados con la Corona, delitos de lesa majestad, procesos de los grandes oficiales del rey, de los miembros del Parlamento, de los pares, etcétera; la Cámara de las encuestas que preparan los asuntos que necesitan una instrucción previa, que juzga en apelación la mayor parte de las causas y prepara el trabajo de la Gran Cámara; ella es la que realiza el gran trabajo parlamentario; la Cámara de apelación es la que se encarga de examinar las apelaciones presentadas por las partes, por los querellantes, es la que juzga igualmente en primera instancia los procesos de las personas vinculadas al servicio del rey; la Tournelle criminal, que juzga en apelación los delitos de sangre. Existían 164 parlamentarios en el Parlamento de París en 1789, disfrutando de una posición social altísima e ingentes recursos. Los parlamentarios muy pronto fueron tentados a interferir en los asuntos de Estado, utilizando, para ello, la obligación que tenía el rey de someterles el registro de sus leyes, edictos y ordenanzas. Asimismo, a partir del siglo XIV, el Parlamento de París adquirió la costumbre de enviar amonestaciones, es decir observaciones críticas en torno a la forma en que el rey administraba el reino. Los parlamentarios se aprovecharon de todas las épocas de caos, con la finalidad de intentar afirmar su poder a expensas del poder del rey, especialmente durante las guerras de Religión y durante la Fronda. Luis XIV contuvo drásticamente a los parlamentarios hasta el punto


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El sistema de justicia se organiza sobre la base de la 39 40supresión de los parlamentos , prebostazgos ,

41bailías y justicias señoriales. De esta manera, se instituye la autoridad del juez de paz para la solución de pequeños conflictos entre los ciudadanos de un cantón, la autoridad de un tribunal civil en cada distrito, la autoridad de un tribunal criminal con asistencia del jurado por departamento, y la autoridad de un tribunal de casación o tribunal supremo, cuya función sería la de velar por la exacta aplicación de la ley. Asimismo, el arbitraje surge como la institución que refleja, en el ámbito del

42Derecho, el ideal de justicia entre los hombres .

Dentro de este orden de ideas, resulta pertinente destacar que en la Francia post revolucionaria se reaccionó contra la corriente de pensamiento que propugnaba conceder poco o ningún valor a la institución del arbitraje, ya que esta tendencia se hallaba notablemente inspirada en los regímenes despóticos y absolutistas reinantes en Francia antes de la Revolución.

Asimismo, es de recordar que en el antiguo sistema judicial francés imperaban la complejidad y la lentitud, por lo que la institución del arbitraje se erige como una reacción contra lo que significaba la administración de justicia del antiguo régimen. Esta situación se ve reforzada si se aprecia que este tipo de justicia se concebía como más directa, simple y clara. Es por tal razón que la Asamblea Constituyente consagra en el artículo 1 del Título I de la Ley del 16 y 24 de agosto de 1790 que: «El arbitraje es el modo más razonable de concluir las cuestiones entre los ciudadanos; los legisladores no pueden hacer ninguna disposición tendiente a disminuir el valor o la eficacia de los compromisos».

En este sentido, podían ser susceptibles de arbitraje

de silenciarlos por más de cuarenta años. Éstos se tomaron revancha tras su muerte, al anular su testamento y dar la regencia al duque de Orléans. Este duque devolvió a los parlamentarios su derecho de amonestación. Durante todo el siglo XVIII los parlamentarios practicaron una constante oposición al poder real. El Parlamento de París fue varias veces desterrado durante el reinado de Luis XV y, en 1771, Maupeou desmembró su poder en seis consejos superiores, suprimió la venalidad de los oficios y las especies, dictando justicia gratuita, con lo que dañó de manera absolutamente severa los intereses financieros de los parlamentarios. Luis XVI, por su parte, cometió el error de restablecer el Parlamento de París, creyendo, de esta manera atraerse las buenas gracias. La obstinación de los parlamentarios en defender los privilegios abusivos les hizo preferir el camino revolucionario. El rey Luis XVI se hallaba impedido, por la oposición del parlamento, de reformar la fiscalidad y ampliarla a la nobleza y al clero, por lo que fue obligado a convocar los estados generales. Finalmente, la Revolución Francesa no sólo trajo consigo la muerte de este rey sino, entre otras cosas, la pérdida de la posición social de los parlamentarios. Asimismo, éstos fueron despedidos por la Asamblea constituyente el 3 de noviembre de 1789 y definitivamente suprimidos el 24 de marzo de 1790 (TULARD, Jean y otros. Historia y Diccionario de la Revolución Francesa. Madrid: Ediciones Cátedra S.A., 1989, pp. 917 y 918).

40 Prebostazgo es considerado como el oficio de preboste (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Segunda Edición. Madrid: Editorial Espasa Calpe S.A., 2001, p. 1233.). Al respecto, se entiende por preboste de los mercaderes al primer magistrado municipal de París. Éste era elegido cada tres años y asistido por siete échevins (concejales). El último preboste de los mercaderes fue Jacques Flesselles, intendente de Lyon, nombrado de hecho por el rey; el mismo que fue asesinado por el populacho, el 14 de julio de 1789. Al día siguiente, Bailly se convertía en el primer alcalde de París (TULARD, Jean y otros. Op. cit., p. 934).

41 Las Bailías y Senescalías son circunscripciones judiciales del Antiguo Régimen, que sumaban 373 en el año 1789; servían de circunscripciones electorales a las elecciones de los estados generales; sin embargo, tan sólo 198 de esas circunscripciones fueron sede de elecciones a la diputación, ya que las bailías más pequeñas fueron integradas en unidades más grandes y sólo hacían elecciones secundarias, es decir que elegían a electores que iban a votar en la bailía principal (Op. cit., p. 567).

42 Ibid., loc. cit.

43 Ibid., p. 42.

44 MONTGALVG. Traité de L'arbitrage en matiére civile et commercial. París, 1852, num. 1. Citado por: CHARRY URIBE, Leonardo. Op. cit., p. 14.

todas las materias que involucraran el interés privado de las partes en conflicto. Asimismo, en el artículo 4 de la citada Ley se proscribe que las partes apelen de la sentencia arbitral, salvo en el supuesto en que éstas lo hubieran estipulado en el compromiso arbitral. En tal contexto se creó un tribunal arbitral particular, conocido con el nombre de Tribunal de Familia, encargado de resolver conflictos familiares o controversias sobre tutela que

43 les presentaran los particulares.

Esta tendencia fue seguida por la Constitución de 1791, en la que se reconoció como derecho natural el derecho de comprometerse, de tal forma que este derecho no podía ser restringido o disminuido por el Poder Legislativo. Cabe señalar que esta medida conllevó a excesos, los mismos que se tradujeron en la imposición del arbitraje para todos los negocios, razón por la cual los jueces llegaron a ser llamados árbitros públicos. Este contexto resultó favorable para que en el debate en torno al nuevo Código de Procedimiento Civil de 1806, se contemplara la posibilidad de excluir esta figura. Sin embargo, felizmente dicho intento no prosperó y el arbitraje continuó teniendo vigencia como una institución

44 voluntaria.


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LA REGULACIÓN JURÍDICA DE LA CIENCIA Y LA TECNOLOGÍA

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l Estado mexicano, como todo Estado constitucional en ciernes, Et i e n e a s u c a rg o g r a v e s

responsabilidades. Una de éstas la constituye el obligado impulso que debe proporcionar a dos act ividades fundamentales: la ciencia y la tecnología, la primera de ellas concebida como el conjunto del conocimiento humano relativamente válido y la segunda como los procedimientos de la técnica y de la ciencia misma.

Esta responsabilidad se encuentra señalada en nuestra Constitución Política en su artículo tercero fracción V: “el Estado [mexicano] (...) apoyará la investigación científica y tecnológica”.

Sin embargo, esta no es tarea exclusiva de la Federación puesto que concurre con las entidades federativas que, de acuerdo a sus respectivas competencias, también están comprometidas con su desarrollo. En el ámbito local –lo mismo que federal– existen entidades especializadas en la materia. En este trabajo revisaremos a dos estados vecinos: Guanajuato y Querétaro, particularmente en dos aspectos torales: por un lado, la regulación jurídica en la materia y, por el otro, el modelo en la toma de decisiones.

El marco legal

La existencia de la legislación secundaria en materia de ciencia y tecnología no es un tema sin importancia; muy por el contrario, representa la obligación estatal en el impulso y planeación científica y tecnológica como política de Estado, lo que implica su generación, promoción y divulgación.

Igualmente, las ventajas que representa la ley secundaria que desarrolla la política pública de ciencia y tecnología importa obligaciones reales y exigibles a cargo del Estado, digo lo anterior porque en nuestro

sistema constitucional el producto formal y material del órgano parlamentario –la ley– constituye la fuente de obligaciones por excelencia.

En el caso guanajuatense, la ley ordinaria creada para tal efecto es la Ley de Fomento a la Investigación Científica, Tecnológica y a la Innovación para el Estado de Guanajuato (Ley de Investigación de Guanajuato), publicada el 17 de mayo del 2002 en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado.

La importancia de dicha ley radica en ciertos aspectos fundamentales, según el destinatario de los mandatos establecidos por ella. Bien podrían organizarse de la siguiente manera:

1. Obligaciones Legales del Estado de Guanajuato:

1.1. Crear el Sistema de Ciencia y Tecnología, entendido como el medio de formación de recursos humanos de alto nivel académico (artículo 1 fracción V);

2. Obligaciones Legales del Poder Ejecutivo:

2.1. Promover la investigación y el desarrollo t e c n o l ó g i c o , s e ñ a l á n d o s e c o m o actividades prioritarias del Gobierno del Estado (artículo 2);

2.2. Establecer en el Plan Estatal de Desarrollo las políticas públicas de fomento a la ciencia y tecnología (artículo 5 fracción II);

2.3. Aprobar y expedir el Programa Estatal de Ciencia y Tecnología (artículos 5 fracción III, 28 y 29);

* Doctorando en Derecho por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Maestro en Derecho Constitucional y Amparo por la Universidad Iberoamericana. Maestro en Derecho por la Universidad Autónoma de Querétaro.

EN LOS ESTADOS DE GUANAJUATO Y QUERÉTARO

Por: León Phelipe Ramírez Gómez*

“...para la formulación de políticas públicas adecuadas es necesario el consenso calificado de aquellos a quienes dichas políticas van dirigidas”.

2.4. Apoyar —mediante acciones y recursos (artículo 5 fracción IV), oportuna y suficientemente (artículo 23 fracción IV)— las actividades de ciencia y tecnología.

3. Obligaciones Legales de los Ayuntamientos:

3.1. Crear las políticas públicas de apoyo a las actividades objeto de la ley (artículo 6,fracción I);

3.2. Apoyar con presupuesto la realización de actividades relacionadas con la ciencia y la tecnología (artículo 6 fracción II);

4. Obligaciones legales del Poder Legislativo:

4.1. Establecer un presupuesto determinado al CONCYTEG en el Presupuesto General

1 de Egresos del Estado (artículo 9 fracción).

5. Obligaciones legales del CONCYTEG:

5.1. Formular normas y criterios para elaborar programas de formación de recursos humanos de alto nivel académico en coordinación con la administración públ ica y los sec tores socia les relacionados (artículos 26 y 27);

5.2. Integrar y administrar el Sistema Estatal de Información sobre Ciencia y Tecnología, el cual se conformará por la información de la materia que aporten tanto el sector público como el privado y cuyo acceso será libre para cualquier interesado (artículos 30 a 32);

5.3. Integrar órganos consul t ivos de participación ciudadana, a todos los niveles, para formular propuestas y políticas en ciencia y tecnología, órganos que gozarán de atribuciones y cuyo establecimiento se encontrará previsto en el reglamento de la ley en comento (artículos 33, 34 y 35);

5.4. C o o r d i n a r l a s a c c i o n e s d e l a administración pública estatal en la materia de ciencia y tecnología (artículo 43).

Existen, por supuesto, otras obligaciones legales contenidas en la Ley de Investigación de

Guanajuato; sin embargo, de los contenidos señalados anteriormente se desprenden obligaciones de carácter positivo a cargo de los órdenes de gobierno estatal y municipal, así como de los poderes ejecutivo y legislativo, las cuales, por su propia naturaleza, son eventualmente exigibles por

2la tutela jurisdiccional de la que gozan , cuando menos, tratándose de aquellas responsabilidades

3directamente reclamables .

Por otro lado, en el caso queretano no existe disposición legal que desarrolle de forma general y abstracta la política de estado en materia de ciencia y tecnología. Los contenidos que en todo caso podrían considerarse como política pública en este campo se encuentran desarrollados en el Decreto que crea el Consejo de Ciencia y Tecnología del Estado de Querétaro, publicado en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado “La Sombra de Arteaga” el 9 de

4diciembre de 1986 (Decreto del CONCYTEQ).

La propia exposición de motivos del Decreto del CONCYTEQ señala en la exposición de motivos que su inspiración fundamental son los objetivos indicados en el Programa Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico 84-88 así como el Plan Querétaro 1986-1991; el objetivo que persiguió el Decreto del CONCYTEQ fue, fundamentalmente, el impulso al aparato productivo mediante la formación de recursos humanos así como la creación de centros de investigación científica y tecnológica. En otras palabras, el órgano creado tuvo finalidades bien definidas en el tiempo (el período de gobierno que fue de 1986 a 1991) y su pretensión se limitó a aquellos objetivos; sin embargo, la norma creada —como cualquier legislación— ha perdurado en el tiempo y de ella no se desprenden obligaciones que no sean propias del CONCYTEQ. En el mejor de los casos, existen, a título de potestad, las siguientes normas:

1. Potestades dirigidas al Poder Ejecutivo con relación al CONCYTEQ:

1.1. Asignarle bienes muebles e inmuebles para que integre su patrimonio (artículo 15 fracción I);

51.2. Apoyarlo mediante subsidios (artículo 15 fracción II);

1.3. Recibir su asesoría (artículos 1 y 2 fracción I);

1.4. Recibir, obligatoriamente y a través de la administración pública centralizada, su asesoría (artículo 2 fracción II).

1 El presupuesto aprobado para el presente año es de $37'728,593.00 de acuerdo a la Ley del Presupuesto General de Egresos del Estado de Guanajuato para el Ejercicio Fiscal del 2005.

2 Aunque, por supuesto, deba señalarse que por tratarse de derechos de segunda generación (económicos, sociales y culturales) su cumplimiento cabal dependa de las posibilidades fácticas que el Estado tenga para colmarlos.

3 Porque en el caso de otro tipo de supuestos, contenidos en la legislación, su tutela será estrictamente parajurisdiccional.

4 La denominación de la norma legal puede ser engañosa, ya que se trata de un decreto que es formal y materialmente producto de la Cámara de Diputados del Estado de Querétaro, esto es, una ley.

5 El presupuesto asignado para este año alcanza el orden de los $12,906,985 y de $2,005,000 por ingresos propios conforme al Decreto de Presupuesto de Egresos del Estado de Querétaro para el Ejercicio Fiscal 2005.

La regulación jurídica de la ciencia y la tecnología en los estados de Guanajuato y Querétaro

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2. Potestades dirigidas a los Ayuntamientos con relación al CONCYTEQ:

2.1. Recibir, discrecionalmente, su asesoría.

3. Obligaciones del CONCYTEQ:

3.1. Elaborar programas indicativos de investigación científica y tecnológica (artículo 2 fracción IV);

3.2. Apoyar financieramente los proyectos de investigación, en general (artículo 2 fracciones VI y VII);

3.3. Establecer el Servicio Estatal de Información y Documentación Científica (artículo 2 fracción XX inciso c);

3.4. Promover la formación de recursos humanos de alto nivel académico así como a las instituciones formadoras de los mismos (artículo 2 fracción VIII, IX, X, XII, XIV, XVII, XIX);

3.5. Captar y jerarquizar las necesidades estatales en la materia (artículo 2 fracción XX inciso b).

A diferencia de su contraparte guanajuatense, el hecho de no existir la obligación por parte del Estado a seguir una política concreta en materia científica y tecnológica pone en grave riesgo a esta materia en Querétaro. Esto es así porque en dicho Estado no existe una obligación, formalmente hablando, de patrocinar en el ámbito estatal las tareas sustantivas en la materia. De ahí la importancia de entender que una potestad, en derecho administrativo, se concibe como “una facultad discrecional [que] (...) otorga a las autoridades administrativas prerrogativas para decidir a su arbitrio lo que consideren correcto en

6una situación determinada” . Así, ante un descuido o desdén gubernamental no existirían los mecanismos concretos de tutela jurisdiccional –fuera de los derechos fundamentales de fundamentación y motivación– que hagan virar la acción del Estado.

El consenso democrático en la ciencia y tecnología

Otro problema a destacar es la integración democrática de los Consejos de Ciencia y Tecnología, punto de suma importancia, dado que para la formulación de políticas públicas adecuadas es necesario el consenso calificado de aquellos a quienes dichas políticas van dirigidas.

En el caso guanajuatense, dos son las normas principales que se refieren a esta parte orgánica: la Ley de Investigación de Guanajuato, así como el Decreto Gubernativo Nº 19 por medio del cual se

crea el Consejo de Ciencia y Tecnología del Estado de Guanajuato (Decreto del CONCYTEG) publicado éste último el 23 de febrero de 1996 en el

7 Periódico Oficial del Gobierno del Estado.

El CONCYTEG está conformado por los siguientes órganos:

1. Consejo Directivo, máxima autoridad encargada de la conducción en lo general del CONCYTEG, tanto en el aspecto patrimonial como institucional; integrado por:

a. Un presidente, que será el gobernador del Estado;

b. Dieciséis vocales, seis de los cuales forman parte de la administración pública centra-lizada, uno más será el rector de la Universidad de Guanajuato; cuatro académicos y cinco representantes del sector productivo;

c. El Director General que asistirá en calidad de secretario, con voz pero sin voto.

2. Consejo Técnico, autoridad encargada del patrocinio de proyectos concretos así como funciones sustantivas (vinculación, difusión, formación de recursos humanos, etc.); integrado por:

a. Un presidente que será el Director del CONCYTEG;

b. Ocho investigadores distinguidos designados por el gobernador previa consulta con la comunidad científica del estado.

3. Dirección General, a cargo del Director General, representante jurídico del CONCYTEG y encargado de la ejecución material de lo dispuesto por el Consejo Directivo y responsable del seguimiento de los proyectos del Consejo Técnico.

4. Consejos Regionales, a cargo de la Dirección General y que abarcan todos municipios del Estado, teniendo como sedes León, Guanajuato, Irapuato y Celaya.

Ahora veamos a su contraparte queretana, creada, como ya se señaló, por el Decreto del CONCYTEQ:

El CONCYTEQ está conformado orgánicamente por:

6 Véase No. Registro: 182,838 Tesis aislada Materia(s): Administrativa Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVIII, Noviembre de 2003 Tesis: I.1o.A.107 A Página: 967.

7 Dicha norma jurídica es producto de una facultad reglamentaria del Poder Ejecutivo contenida en el artículo 77 fracción XXI de la Constitución Política de Guanajuato (creación de organismos descentralizados).

León Phelipe Ramírez Gómez

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1. Junta Directiva, órgano directivo del Consejo, encargado de llevar a cargo las tareas administrativas y cumplir con el objeto del Decreto del CONCYTEQ; está integrado por:

a. Un presidente, que será el Gobernador del Estado;

b. Un vicepresidente, que será el Secretario de Educación;

c. Nueve vocales permanentes, conformados por el propio Director General del CONCYTEQ (quien podrá ser sustituido por su secretario); cuatro vocales integrantes de la administración pública centralizada; tres vocales integrantes de universidades e institutos públicos de educación y uno integrante de un instituto privado de educación;

d. Cuatro vocales temporales, conformados por un integrante de una institución educativa superior; un representante académico o de profesionistas; un representante del sector industrial y uno del agropecuario.

2. Comisiones Especiales, que atenderán asuntos urgentes previa delegación de la Junta Directiva.

3. Director General, que será designado por el Gobernador del Estado y fungirá como representante legal del CONCYTEQ.

Como puede apreciarse, el caso guanajuatense es un organismo público descentralizado cuyas decisiones fundamentales dependen de un Consejo Directivo conformado, fundamentalmente, por vocales tanto académicos como representantes del sector productivo; en otras palabras, hay un total de siete representantes gubernamentales contra diez de la sociedad civil. Lo anterior es una garantía de que las decisiones tomadas en su seno serán aquellas que beneficien más al objeto del CONCYTEG. Pero no sólo eso, el Consejo Técnico se encuentra bajo la dirección total de académicos, que si bien son propuestos por el gobernador, su inclusión requiere

8el visto bueno de la comunidad científica .

Además, la división del trabajo entre un órgano de gobierno —el Consejo Directivo— y un órgano especializado en las tareas sustantivas —el Consejo Técnico— lleva necesariamente a una mejor calidad en los resultados del órgano guanajuatense.

8 Lo realmente importante es, por supuesto, asegurarse que los mecanismos de aprobación por parte de esta comunidad sean los correctos y que con ello se asegure efectivamente una conformación democrática y plural.

En el otro supuesto, el CONCYTEQ –otro organismo público descentralizado- tiene un claro predominio gubernamental. Siete de los vocales permanentes de la Junta Directiva son afines al gobierno mientras que cuatro no lo son; la única forma de constituir mayoría sería mediante la adherencia de los otro cuatro vocales temporales, es decir, siete frente a ocho. Aun cuando es de reconocerse que la mayoría no es gubernamental, lo cierto es que obtenerla es francamente difícil. Así, tomando en cuenta el voto de calidad del presidente de la Junta Directiva (artículo 7), el empate siete a siete es favorable al interés del Estado.

Conclusión

Queda claro que la regulación jurídica en ambos estados es análoga pero sobresale, sin duda, la guanajuatense por contar con una legislación ad hoc que precisa obligaciones concretas para Guanajuato; su símil queretana adolece de responsabilidades estatales y se limita a desarrollar algunos lineamientos generales que no constituyen mandatos para el Estado. Asimismo, la constitución democrática y especializada del CONCYTEG supera a su contraparte queretana la cual, por comprender funciones tanto administrativas como sustantivas, concentra los esfuerzos en perjuicio de su objeto: la ciencia y la tecnología.

La regulación jurídica de la ciencia y la tecnología en los estados de Guanajuato y Querétaro

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¿CÓMO OPERAN LAS TRANSFERENCIAS DE PROPIEDAD VEHICULARES?

SUMARIO

I. El problema de la impredictibilidad y las transferencias vehiculares, II. ¿Cuál es el sistema de transferencia de vehículos que debería existir en el Perú?, III. ¿Cuál es el sistema de transferencia de vehículos con el que legalmente contamos?, IV. Colofón: solución de las contradicciones y confusiones supremas

CAS. Nº 5277-06 LIMA (El Peruano 2 de octubre de 2007). Lima, veintinueve de marzo del dos mil siete.- La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, Vista la causa número cinco mil doscientos setenta y siete del dos mil seis, en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante Luís Enrique Agreda Gallarday en contra de la sentencia de vista de fecha ocho de mayo del dos mil seis, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revoca la sentencia contenida en la resolución veintisiete de fecha dos de septiembre del dos mil dos, en cuanto declara fundada la demanda de tercería y ordena el levantamiento del embargo en forma de inscripción, sobre el vehiculo placa de rodaje TQ-9344, con costas y reformándola declara infundada la demanda en los seguidos por Luís Enrique Agreda Gallarday contra Rokotors Sociedad Anónima y otro. 2.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por

resolución.-de fecha veinticuatro de enero del dos mil siete se declaró procedente el recurso de casación por las causales previstas en los incisos 1, 2 y 3 del Código Procesal Civil, denunciando: a) aplicación indebida de los artículos 134, 135, 137, 151 y 152 del Reglamento General de los Registros públicos, señalando que dichas normas no resultan competentes para dirimir la presente litis, pues el título de presentación y esquela de observación, a que se hace referencia en la resolución impugnada, se fue a la tacha el veintitrés de octubre del dos mil uno, produciéndose según refiere la caducidad del asiento de presentación, conforme al artículo 447 del citado reglamento. Agrega además, que tal hecho ha sido ratificado por la propia empresa codemandada Rokotors en su escrito obrante a fojas cincuenta y siete, en el sentido de que para la inscripción del embargo sub-materia se expidieron nuevos partes, los mismos que según sostiene fueron nuevamente presentados con fecha doce de febrero del dos mil uno, luego de haber adquirido el vehículo sub-litis; b) inaplicación de los artículos 2019, 2012 y 947 del Código Civil, el recurrente, sostiene que la primera norma señala cuáles son los actos y derechos inscribibles en el registro, siendo que la esquela de observación a que se hace referencia en la impugnada no se encuentra inmersa en ninguna de los supuestos de dicha norma, por lo tanto, alega, que tal caso no rige por el principio de publicidad previsto en la segunda norma antes citada. Agrega, que por dicha razón no tuvo conocimiento que la fecha de adquisición del vehículo (veintiuno de enero del dos mil uno) se encontraba pendiente de inscripción una medida cautelar judicial, siendo su título de fecha anterior a la inscripción de una medida cautelar en contra del primer propietario, pues, no se encontraba publicitada dicha medida cautelar. En cuanto a la última norma, señala igualmente que es aplicable para dirimir el presente proceso, pues, la transferencia de la propiedad de una cosa mueble se efectúa con la tradición a su acreedor. Añade, que la tradición del vehículo que adquirió se produjo con fecha. veintiuno de enero del dos mil uno, siendo que en dicha fecha, no se encontraba inscrita ninguna medida cautelar que limite su derecho, por lo que no tiene ninguna obligación que asumir; y c) Contravención de las normas que Garantizan el derecho al debido proceso, el recurrente señala que la Sala Superior no ha tenido en cuenta las anteriores resoluciones emitidas a fojas doscientos noventa y dos y trescientos ochenta y siete, las mismas que al no haber sido apeladas por la parte demandada tienen la calidad de cosa juzgada, conforme al inciso 2 del artículo 123 del Código Procesal Civil y 139 de la Constitución del Estado. Agrega que dichas resoluciones reconocen

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* Abogado por la Universidad San Martin de Porres, Maestría en derecho civil en la PUCP, profesor de derecho civil en la Universidad Inca Garcilazo de la Vega y Gerente legal de Gaceta Jurídica.

ANÁLISIS DE LOS ÚLTIMOS CRITERIOS DE LA CORTE SUPREMA

Por: Federico G. Mesinas Montero*

“Uno de los principales problemas que enfrenta nuestro sistema de justicia es su impredictibilidad; es d e c i r, q u e p l a n t e a d o u n determinado conflicto ante los órganos judiciales, no se pueda prever de antemano cómo este se va a resolver”.

expresamente su titularidad respecto del bien sub - litis, más aún si cuando en nuestro sistema legal las inscripciones no son constitutivas de derechos sino facultativas, siendo que la impugnada resulta contraria a las indicadas decisiones. 3.- CONSIDERANDO: Primero: que, al haberse declarado procedente el recurso de casación por causales in iudicando e in procedendo, es menester empezar el análisis jurídico por esta última causal debido a su naturaleza, habida cuenta que para un pronunciamiento sobre el fondo se hace necesario establecer previamente la validez del proceso. Segundo: Que, conforme se advierte de lo actuado, la resolución obrante a fojas doscientos noventa y dos, es aquella expedida por la Sala Civil que declara nula la sentencia apelada y ordena que el Juez expida nuevo pronunciamiento, por lo que, se trata de una sentencia inhibitoria que no se pronuncia sobre el fondo de la materia controvertida, y, por lo tanto, no tiene la calidad de cosa juzgada; asimismo, en cuanto a la resolución de vista obrante a fojas trescientos ochenta y siete es aquella que fue objeto de anulación por la Corte Suprema, tal como se advierte de fojas cuatrocientos doce, por lo que se trata de una resolución nulificada y sujeta al pronunciamiento de la autoridad jurisdiccional superior, y por ende, no constituye un pronunciamiento jurisdiccional definitivo con la naturaleza de cosa juzgada, razones por las cuales los argumentos del recurrente carecen de sustento real. Tercero: Que, procediendo a analizar las causales in iudicando, corresponde señalar que el Reglamento General de Registros Públicos aprobado por resolución de la Corte Suprema del dieciséis de mayo de mil novecientos sesenta y ocho —aplicable por razón de temporalidad— a través de los artículos 135, 137, regulan el supuesto de que la solicitud de inscripción y el título quedaran registrados en el Libro Diario de las oficinas registrales, y, que por cada titulo o títulos conexos se extenderá un asiento de presentación ordenados por orden cronológico; asimismo, los artículos 151 y 152 del citado reglamento establecen las facultades del registrador de calificar los títulos ingresados, considerando los asientos precedentes, la competencia del funcionario que autoriza el título y la licitud externa del acto correspondiéndole observar si la deficiencia fuese subsanable, o bien tacha en caso de que el defecto fuese insubsanables. A su vez, el artículo 144 del referido reglamento, establece que el asiento de presentación produce todos sus efectos por treinta días, con excepción de los días feriados o cuando la oficina de registros no hubiese funcionado, o que se trate de días feriados; término que puede ser programado a sesenta días, tratándose de la complejidad de los casos, así como en los supuestos señalados en el artículo 145 del Reglamento general de los Registros Públicos, norma que, a su vez, corresponde ser concordada con el artículo 147 de citado reglamento, en el sentido que, en los casos de los incisos a y b del artículo 145 —apelación, revisión o bien queja contra el registrador— los interesados tendrán el término de veinte días, computados desde aquel en que se les hizo conocer la correspondiente resolución, para gestionar la inscripción, subsanado cualquier defecto que se hubiese encontrado. Vencido dicho plazo caduca el asiento de presentación. Cuarto: Lo expresado en el considerando anterior, permite concluir que cada título

que ingresa a Registros Públicos es registrado de acuerdo a la fecha y hora de ingreso en el libro diario, generándose, de manera correlativa el asiento de presentación correspondiente; lo que generara los efectos de prioridad, en caso se determine la inscripción o anotación del asiento correspondiente; asimismo, el asiento de presentación tiene un plazo de vigencia que puede ser prorrogado, y que, en caso concluya o haya vencido este por el transcurso del tiempo, se determinará la caducidad del asiento de presentación. Quinto: Que, en el caso de autos, conforme lo ha establecido la Sala, el actor ha acreditado la adquisición del vehículo por minuta de compra venta con firmas legalizadas, del veinte de febrero del dos mil uno, siendo que el mandato de embargo fue ingresado a Registros Públicos el siete de diciembre del dos mil, y, fue objeto de observación por el registrador público generando el asiento de presentación 2000-207415; no habiendo sido inscrito, sino el que citado gravamen fue objeto de una nueva solicitud de inscripción con una nueva numeración de presentación; finalmente inscrito, el doce de febrero del dos mil uno, siendo que las normas registrales aplicadas por la Sala resulta impertinentes, pues, debe de considerarse que, si bien originariamente se extendió un asiento de presentación por el embargo presentado, este mismo, por el vencimiento del plazo de su vigencia, caducó, y, por ende, no puede otorgarse prioridad al referido asiento de presentación primigenia del embargo ingresado el veinte de febrero del dos mil; empero, conforme a la naturaleza de la presente controversia, corresponde señalarse que la presente tercería versa respecto de la propiedad de un bien mueble, como es un vehículo, y, que ha sido gravado con medida cautelar de embargo, habiéndose inscrito la citada medida conforme a la publicidad registral, y, quien aparecía como propietario era el afectado don José Luís Medina Mosto, transferente del actual demandante. Sexto: Que, sustentándose la presente demanda de tercería en la titularidad de un vehículo de transporte, adquirido mediante contrato privado con firmas legalizadas, y, que se encuentra inscrito en los Registros Públicos, resulta pertinente señalar lo dispuesto en el articulo 34.1 de la Ley 27181, publicada el ocho de octubre de mil novecientos noventa y uno — Ley General de Transporte y Transito Terrestre que establece "...la transferencia de propiedad, y otros actos modificatorios referidos a vehículos automotores, se formaliza mediante su inscripción en el Registro de Propiedad Vehicular"; asimismo, el artículo 33.1 de la citada Ley preceptúa que "...Todo vehículo que para circular requiera un conductor con licencia de conducir debe inscribirse en el registro de Propiedad Vehicular, salvo disposición contraria prevista en la ley. Dicho registro expide una tarjeta de identificación vehicular que consigna las características y especificaciones técnicas del vehículo"; siendo que, en el caso de autos, conforme a lo que obra en registros, el embargo que afecta el citado vehículo fue inscrito cuando la titularidad del mismo se encontraba a nombre del obligado afectado y transferente del tercerista; por lo que; la ejecutante con tal medida cautelar de embargo en forma de inscripción, ha actuado conforme a la publicidad del registro, no pudiendo alegar el nuevo adquiriente del

¿Cómo operan las transferencias de propiedad vehiculares? Análisis de los últimos criterios de la Corte Suprema

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vehículo —que en este caso es el tercerista—, desconocimiento de lo que aparece inscrito en él; pues, la compra a su favor ha sido inscrita con fecha posterior al embargo, conforme al principio de publicidad registral por el cual "se presume sin admitir prueba en contrario que toda persona tiene conocimiento del contenido del registro", conclusión que coincide con lo expuesto por el Tribunal Constitucional en el Exp. 495-2003-AA/TC, publicado el nueve de junio del dos mil cuatro, en cuanto establece que al ser los vehículos bienes muebles registrados, prevalece el principio 1 de publicidad registral (citado en el tomo 74, noviembre del 2004, página 272 de Diálogo con la Jurisprudencia), que siendo ello así, al ser infundada la demanda de tercería, por los fundamentos expuestos en los considerandos quinto y sexto de la presente resolución, la aplicación literal del artículo 2012 del Código Civil, no variará el sentido de lo resuelto, procediéndose a la rectificación de la motivación de la sentencia de vista, conforme a la parte in fine del artículo 397 del Código Procesal Civil. Sétimo: Que, asimismo corresponde señalar que el artículo 2019 del Código Civil, en cuanto regula aquellos actos que son inscribibles en el Registro, no va a incidir en el sentido de lo resuelto en el presente proceso, por haberse determinado que, la demandada ha actuado inscribiendo su gravamen conforme a la publicidad del registro; asimismo, no es materia de discusión en la presente litis si se produjo una transferencia efectiva de un bien mueble, sino la oponibilidad de los derechos de ambas partes, conforme a las normas registrales vigentes al momento de los hechos por lo que, la potencial aplicación del artículo 949 del Código Civil, no constituye modificación al pronunciamiento jurisdiccional que ha resuelto el presente conflicto jurídico de intereses. Octavo: Que, en consecuencia, no habiéndose determinado el amparo de ninguna de las causales denunciadas en el recurso de casación, corresponde desestimar el presente recurso de c a s a c i ó n . 4 . D E C I S I O N : E s t a n d o a l a s consideraciones expuestas y en aplicación del artículo 397 del Código Procesal Civil: a. Declararon INFUNDADO el recurso interpuesto a fojas cuatrocientos setenta y siete por Luís Enrique Agreda Gallarday y, en consecuencia; NO CASARON la resolución de vista de fojas cuatrocientos sesenta y cinco, su fecha ocho de mayo del dos mil cinco. b. CONDENARON al recurrente al pago de la multa de una Unidad de Referencia Procesal, así como a las costas y costos originados en la tramitación del recurso; c. DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con Rokotors y otro, sobre tercería de propiedad; interviniendo como Vocal Ponente el señor Santos Peña; y los devolvieron.- SS. VASQUEZ VEJARANO, CARRION LUGO, CAROAJULCA BUSTAMANTE, SANTOS PEÑA, MANSILLA NOVELLA.

I . E L P R O B L E M A D E L A I M P R E D I C T I B I L I D A D Y L A S TRANSFERENCIAS VEHICULARES

Uno de los principales problemas que enfrenta nuestro sistema de justicia es su impredictibilidad; es decir, que planteado un determinado conflicto ante los órganos judiciales, no se pueda prever de antemano cómo este se va a resolver.

Se presenta cuando nuestros tribunales resuelven contradictoria o ambiguamente un mismo tipo de pretensión o controversia, teniéndose más de una respuesta judicial para el tema planteado, de modo que el agente que interpone una demanda tiene una vaga idea del sentido del fallo final. Este problema se observa en todos los niveles judiciales, pero se torna de gravedad absoluta cuando se presenta en las sentencias de la Corte Suprema.

La impredictibilidad del sistema de justicia es altamente perjudicial pues incrementa los costos sociales. Y es que la incertidumbre sobre el sentido de los fallos constituye un riesgo que obliga a los agentes a tomar previsiones ineficientes, costo que finalmente es trasladado a las operaciones. Se trata de un problema capital pues en el fondo afecta la seguridad jurídica con la que los agentes se vinculan. Por ejemplo, nuestra Corte Suprema tiene criterios contradictorios en el caso de las hipotecas sobre terrenos, pues en algunas ocasiones ha señalado que la hipoteca se extiende a las edificaciones posteriores y en otras ha dicho lo contrario, lo que determina que de antemano no se sepa si se puede o no ejecutar la garantía (lo que dependerá

1del sentido final del impredecible fallo) . Es de suponerse, entonces, que los prestamistas, principalmente bancos, estarán adoptando medidas adicionales a las empleadas para otro tipo de operaciones para prever, evitar o minimizar el riesgo de la frustración de la ejecución de la hipoteca, lo que debe haber incrementado el costo de los créditos cuando se ofrecen terrenos sin construir, perjudicándose a quienes necesitan de financiamiento (consumidores o comerciantes). A su vez, la situación planteada se presta para el ineficiente juego especulativo tanto de los acreedores como de los deudores, celebrándose las hipotecas con la esperanza de que en caso de conflicto el fallo será favorable (a la parte que hace la especulación, se entiende). El problema será particularmente perjudicial si es el deudor quien efectúa la especulación, pues está en sus manos la posible frustración de la hipoteca (basta que haga edificaciones en el terreno). Consecuencia de esta situación es el incremento del riesgo de corrupción judicial, pues la ambigüedad al fallar da pie a que las sentencias puedan tener el sentido que favorezca al

1 En la Casación N° 4297-2001 (30/06/2003) la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema dijo que la hipoteca constituida sobre un predio no construido no se extiende a las construcciones posteriores, porque no se pueden hipotecar bienes futuros. Por el contrario, en la Casación N° 126-2003 (1/12/2003) la Sala Civil Transitoria de la misma Corte consideró que la garantía sí se extiende a las construcciones futuras. Como se observa, la contradicción estriba en dilucidar si las construcciones efectuadas en un predio hipotecado particularmente en el caso en que sean efectuadas por persona distinta del propietario, pero incluso si se tratase de este último están o no afectadas por el referido derecho real de garantía. En nuestra opinión, dado que las construcciones son partes integrantes de un predio, la hipoteca constituida se extiende a las edificaciones, las que no pueden ser calificadas como “bien futuro” pues no son bienes distintos del ter reno, formando una sola unidad. Admitir el criterio contrario vuelve ineficiente la hipoteca sobre terrenos, dado que esta podría ser burlada fácilmente por los deudores con el simple hecho de hacer edificaciones en el terreno hipotecado (nadie adquiría vía remate un terreno que tenga una edificación encima perteneciente a alguien más).

Federico G. Mesinas Montero

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mejor postor.

Lo cierto es que si la Corte Suprema, como órgano máximo de decisión, tuviera como único criterio que las hipotecas se extienden a las construcciones futuras, las hipotecas sobre terrenos se celebrarían sin problemas y no se incrementaría el costo de acceso al crédito para quienes posean terrenos no construidos. Por otro lado, si dicha Corte tuviera como único criterio que las hipotecas no se extienden a las edificaciones, se eliminaría igual todo manejo especulativo del asunto (y con ello la corrupción) y probablemente muchos agentes optarían por no celebrar tal tipo de hipotecas, por la existencia de un riesgo cierto de que el cobro se perjudique. Si bien la solución no sería la ideal, por lo menos las partes sabrían de antemano a qué atenerse y, en última instancia, se evaluarían otros mecanismos legales más seguros y eficientes para facilitar el acceso a los créditos, con garantías confiables. La solución predecible, en cualquier caso, es mejor que la

2impredecible o azarosa .

Pues bien, con relación a las transferencias de propiedad de vehículos actualmente se vive también un problema de impredictibilidad muy serio, pues la Corte Suprema ha emitido sentencias contradictorias y confusas sobre el momento exacto en el que operan. Esto ha generado inseguridad jurídica en la realización de dichas operaciones económicas, principalmente por los distintos efectos legales derivados del traslado del derecho de propiedad y la particular naturaleza de los vehículos automotores. Contemos brevemente la historia.

Hace tres años, más precisamente el 02/08/2004, se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Casación Nº2731-2002 (sobre tercería de propiedad), en la que la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de modo novedoso (y sorprendente) determinó que la transferencia de propiedad sobre los vehículos automotores opera con el registro y no con la tradición, como hasta ese momento siempre se consideró. Esta sentencia dijo así que: "para que sea pertinente el

artículo 947 del Código Civil sobre la transferencia de propiedad de bien mueble, y se tenga por perfeccionada la transferencia conforme a él, es requisito previo la formalización del respectivo contrato de transferencia vehicular y su inscripción en los Registros Públicos para ser constitutivo de derecho". En el fondo, al dársele carácter constitutivo del derecho de propiedad a la inscripción registral, con este fallo se establecía una excepción a la regla contenida en el artículo 947 del Código Civil, que señala que en el caso de bienes muebles la transferencia de propiedad opera con la tradición.

Esta sentencia despertó una interesante polémica en el 3ámbito doctrinario, con opiniones a favor y en contra .

No obstante, y cuando se pensaba que el "nuevo criterio" se había consolidado como precedente jurisprudencial, el 28/02/07 se publica en El Peruano la Casación Nº 3805-2006-LIMA, emitida también por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema (aunque firmada por vocales totalmente distintos), que deja de lado lo establecido por la Casación Nº 2731-2002 y retoma el criterio tradicional, considerando a la tradición o entrega como el modo de transferencia de un vehículo. En efecto, aquella sentencia señala claramente que: "la transferencia de la propiedad de un vehículo automotor, en su calidad de bien mueble, se perfecciona con la tradición, razón por la cual no tiene efectos constitutivos la inscripción ante los Registros Públicos, por cuanto el artículo 34.1 de la Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre establece que la transferencia de la propiedad de vehículos automotores se formaliza mediante su inscripción en el Registro de la Propiedad Vehicular y el artículo 36 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular no le otorga tal calidad".

Tratándose de un muy reciente fallo emitido por la Corte Suprema, pudo pensarse entonces que la Casación Nº 3805-2006-LIMA era consecuencia de un cambio de criterio de la Corte Suprema sobre el tema analizado (o, en última instancia, una aclaración o precisión sobre lo que realmente pensaba al respecto). Sin embargo, el 02/10/07 se emite la Casación Nº 5277-06-LIMA, arriba transcrita, con la que queda nuevamente confuso el panorama sobre las transferencias vehiculares. Como puede observarse, en esta sentencia, referida también a un proceso de tercería de propiedad, se atribuye prioridad legal a la inscripción registral del embargo de un vehículo frente a cualquier acto o derecho inscrito con posterioridad, entre ellos las transferencias de propiedad. Dice así la sentencia: “Que, sustentándose la presente demanda de tercería en la titularidad de un vehículo de transporte, adquirido mediante contrato privado con firmas legalizadas, y, que se encuentra inscrito en los Registros Públicos, resulta pertinente señalar lo dispuesto en el articulo 34.1 de la Ley 27181, publicada el ocho de octubre de mil novecientos noventa y uno — Ley General de Transporte y Transito Terrestre que establece '(...) la transferencia de propiedad, y otros actos modificatorios referidos a vehículos automotores, se formaliza mediante su inscripción en el Registro de Propiedad Vehicular'; asimismo, el artículo 33.1 de la citada Ley preceptúa que '(...) Todo vehículo que para circular requiera un conductor con licencia de conducir debe inscribirse en el registro de Propiedad Vehicular, salvo disposición contraria prevista en la ley. Dicho registro expide una tarjeta de identificación vehicular que consigna las

2 Por ejemplo, algo así sucedió con las liquidaciones de saldo deudor financieras, documentos emitidos por las entidades del sistema financiero y respecto de los cuales surgió la duda de si gozaban o no de mérito ejecutivo. Si bien la Ley de Banca establece expresamente que tales liquidaciones tienen mérito ejecutivo, la Corte Suprema de manera uniforme rechazó su ejecución bajo el argumento de que son títulos o documentos que se emiten unilateralmente y que no reflejan una obligación cierta, expresa y exigible (véase para muestra la Casación N° 251-98-Lima, en: DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA, N° 18, Lima: Gaceta Jurídica S.A. marzo 2000). Si bien el criterio de la Corte Suprema era discutible, al ser uniforme los bancos simplemente dejaron de demandar la ejecución de las liquidaciones financieras, dilucidándose definitivamente el tema y eliminándose todo riesgo de especulación.

3 Véase un interesante debate sobre el tema, con participación de los doctores Eric PALACIOS MARTÍNEZ, Juan Carlos ESQUIVEL OVIEDO y mi persona, en: DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA N° 77, Lima: Gaceta Jurídica S.A. febrero 2005, pp. 17 y ss.


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características y especificaciones técnicas del vehículo'; siendo que, en el caso de autos, conforme a lo que obra en registros, el embargo que afecta el citado vehículo fue inscrito cuando la titularidad del mismo se encontraba a nombre del obligado afectado y transferente del tercerista; por lo que; la ejecutante con tal medida cautelar de embargo en forma de inscripción, ha actuado conforme a la publicidad del registro, no pudiendo alegar el nuevo adquiriente del vehículo —que en este caso es el tercerista—, desconocimiento de lo que aparece inscrito en él; pues, la compra a su favor ha sido inscrita con fecha posterior al embargo, conforme al principio de publicidad registral por el cual “se presume sin admitir prueba en contrario que toda persona tiene conocimiento del contenido del registro”.

Es cierto que en este extracto de la sentencia en ningún momento se señala expresamente que la inscripción de la transferencia de un vehículo es constitutiva del derecho de propiedad, pero se pone particular énfasis en los efectos del registro de un automóvil (requisito para circular, entrega de tarjeta de propiedad) como si realmente fuera constitutivo del referido derecho. Otra cosa preocupante es que no se desestima la tercería porque la “transferencia de propiedad” (con la tradición, según la Casación Nº 3805-2006-LIMA) se produjo cuando el embargo ya se había inscrito, sino porque la inscripción de la transferencia fue posterior a

4la inscripción del embargo . Si la Corte Suprema hubiera querido reafirmar el criterio de la Casación Nº3805-2006-LIMA ¿no habría sido mejor decir simplemente que la tradición fue posterior al embargo, sin importar cuándo se inscribió la transferencia de propiedad? En el fondo, para resolver el presente caso la Corte utiliza simples criterios de prioridad registral, mientras que en la casación citada tomó en cuenta la diferencia de naturaleza de los derechos involucrados (el derecho real de propiedad versus el derecho

5personal del embargo ), siendo en este caso particularmente relevante la fecha en que operó la tradición. ¿Por qué no se hizo lo mismo en el fallo reciente? Es por esto que el panorama sobre las transferencias vehiculares, con el antecedente de dos fallos contradictorios, se ha tornado muy difuso a partir de la Casación Nº5277-06-LIMA.

Teniéndose en cuenta la problemática reseñada, el propósito de este trabajo es doble: por una lado, determinar cuál el sistema de transferencia de propiedad vehicular que conviene establecer en el Perú; y, en segundo término, analizar la regulación legal de las transferencias vehiculares y determinar cuál el sistema de transferencia existente,

dilucidándose las contradicciones que se ven en nuestra jurisprudencia suprema.

I I . ¿ C U Á L E S E L S I S T E M A D E TRANSFERENCIA DE VEHÍCULOS QUE DEBERÍA EXISTIR EN EL PERÚ?

Toda persona que adquiere un bien tiene la intención de explotarlo de modo exclusivo; es decir, con exclusión

6(sin intervención o participación) de terceros . En el fondo, el adquirente desea satisfacer un interés personal con la adquisición, destinando el bien a un uso por él deseado (aun cuando finalmente decida regalarlo, por ejemplo). Si no pudiera garantizarse una explotación exclusiva, simplemente no adquiriría el bien, o en última instancia, lo haría a un precio por debajo del valor de mercado.

Como lo señala BULLARD, la exclusividad del derecho de propiedad no es otra cosa que lo que la doctrina tradicional ha denominado el carácter “erga omnes”, la

7oponibilidad absoluta de dicho derecho . La oponibilidad implica que la adquisición sea jurídicamente segura, de modo tal que el agente no la pierda o se vea limitado en su uso o disfrute, pudiendo rechazar las acciones de terceros. Así, por ejemplo, no es lo mismo comprar una casa sobre la cual no pesa carga o riesgo alguno, que comprar otra idéntica sobre la que se discute judicialmente el derecho de propiedad y existe el riesgo de un saneamiento por evicción. El riesgo futuro de perder lo adquirido puede llegar a desincentivar al interesado a adquirir el bien, precisamente por la falta de oponibilidad del derecho negociado.

Para lograr un adecuado nivel de exclusión u oponibilidad, el sistema de transferencia de propiedad con el que se cuente debe basarse en un signo de cognocibilidad que permita a terceros identificar objetivamente quién goza de la titularidad para

8excluir . El signo de cognocibilidad es la forma como se publicita el derecho de propiedad del titular de bien; en otras palabras, aquello que me demuestra que estoy contratando con el verdadero propietario. Puede tratarse de un documento privado, escritura pública, la posesión, el registro del bien a nombre del titular; en fin, cualquier elemento que otorgue dicha publicidad. La ley, por lo tanto, opta (o debería optar) por el signo de cognocibilidad que mejor publicite el derecho de propiedad, dependiendo del tipo de bien específico, de modo que sea posible individualizar adecuadamente al dueño.

4 Cuando se dice: “(...) no pudiendo alegar el nuevo adquiriente del vehículo —que en este caso es el tercerista—, desconocimiento de lo que aparece inscrito en él; pues, la compra a su favor ha sido inscrita con fecha posterior al embargo”.

5 Criterio, por lo demás, absolutamente cuestionable, entre otras razones porque el embargo inscrito produce los mismos efectos que un derecho real (persigue al bien sin importar quién es el titular). ¿Por qué, entonces, el embargo tendría que ser vencido por una transferencia de propiedad no inscrita?

6 Los terceros son, en la práctica, los agentes a los que el titular no quiere hacer partícipe del disfrute del bien, pues es posible que el titular sí desee favorecer a determinadas personas (sus familiares o amigos, por ejemplo), lo que satisface su interés; pero para lo cual se requiere justamente tener la facultad de exclusión.

7 BULLARD G., Alfredo. “Un mundo sin propiedad. (Análisis del sistema de transferencia de la propiedad inmueble)”, en: DERECHO, N° 45, 1991, p. 138.

8 BULLARD, Ibid, p. 145.


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En el caso de los bienes muebles, el sistema de transferencia de propiedad en el Perú se sustenta, como regla general, en la posesión. Así, el artículo 947 del Código Civil señala que “la transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente”; y la tradición no es sino el acto por el cual el poseedor de un bien, quien publicita el derecho de propiedad, transfiere la posesión a otro, de modo que el nuevo poseedor será ahora a quien se le repute propietario. Ello se complementa con lo establecido en el artículo 1136 del mismo código, por el cual en el caso de concurrencia de acreedores respecto de un bien mueble se prefiere al que ejerce la posesión, o en otras

9palabras, a quien se le hizo tradición del bien . La ley opta entonces por la posesión como el mejor signo de cognocibilidad y oponibilidad del derecho de propiedad sobre los bienes muebles (a diferencia de los bienes inmuebles, en los que por aplicación del artículo

101135 se prefiere al registro ).

¿Por qué la posesión es el signo de cognocibilidad preferido respecto de los bienes muebles? ¿No es acaso el registro un más seguro medio de publicidad de derechos? Imaginemos que soy dueño de un costoso reloj (bien mueble) pero alguien me lo roba; el robo no hace al ladrón propietario del bien y, sin embargo, este podría venderlo como si fuera propio, pues lo está poseyendo. Quien compra el reloj de buena fe no tendría por qué presumir que el vendedor no es el verdadero dueño, pues la ley prefiere a la posesión como signo de cognocibilidad de la propiedad. En cambio, si el reloj estuviera inscrito en registros, quien lo compra puede cotejar que no es del vendedor, pues aparecería registrado (individualizado) el verdadero dueño. La forma de publicidad del derecho de propiedad sería aparentemente más adecuada. ¿Por qué no elegir a los registros, entonces, como el medio preferido de oponibilidad de los bienes muebles?

Dos son las razones principales por las cuales, en nuestra opinión, en la situación planteada y en general, respecto de la mayoría de bienes muebles se debe preferir a la posesión como signo de cognocibilidad. La primera y la más importante es el costo del sistema de transferencia por el que se opta, pues, como lo señala BULLARD, el sistema de transferencia debe tener un

relativo bajo costo en relación con el valor del bien 11cuya propiedad publicita . En el caso planteado del

reloj, si bien el registro podría proteger mejor al propietario frente a robos, haría absolutamente ineficiente el sistema de transferencia de propiedad, pues tendría que efectuarse una inscripción registral cada vez que se venda un reloj. Ello volvería lento, engorroso y, por ende, impráctico un tráfico que debe ser fluido y que, incluso, se hace masivamente. Con ello se incrementarían ineficientemente los costos de transacción, desincentivándose las transferencias, lo

12cual no es para nada deseable . El valor del bien negociado, por lo tanto, no hace viable que el registro sea el signo de cognocibilidad a escogerse.

En segundo lugar, no se justifica tampoco un sistema registral como regla general en razón de la dificultad de individualización que comúnmente presentan la mayoría de los bienes muebles. Los registros tienen real sentido cuando el bien tiene elementos que lo individualizan, como en el caso de los predios, pues estos bienes pueden ser individualizados por su ubicación geográfica o catastral; por la calle, avenida, jirón, lote o manzana en el que se encuentran; por contar con una numeración municipal; o por sus demás características (área, perímetro, si presenta o no fábrica, etc.). Un predio determinado tiene entonces elementos que lo distinguen de cualquier otro y de ahí que la inscripción sea algo más viable. En el caso de los bienes muebles, en cambio, los elementos distintivos mayormente escasean, pues muchos de ellos son fungibles (intercambiables unos por otros) por lo cual la inscripción no es práctica; y aun cuando buena parte de los bienes muebles cuentan con algún elemento que los pueden distinguir de cierto modo (marca, número de serie, una factura, etc.) normalmente también son intercambiables por otros bienes con las mismas características generales (como sucede con los televisores o radios, por ejemplo) por lo cual el registro será inconveniente como signo de cognocibilidad,

13optándose mejor por la posesión .

Ahora bien, ¿qué sucede con los bienes muebles que no sufren de la problemática recién planteada, es decir, con aquellos que detentan un alto valor económico (con relación a un sistema de transferencia registral) o que tengan elementos que los individualizan claramente? Por ejemplo, los buques o aeronaves son bienes

14muebles pero que suelen tener un valor alto y, además,

9 Artículo 1136º.- Si el bien cierto que debe entregarse es mueble y lo reclamasen diversos acreedores a quienes el mismo deudor se hubiese obligado a entregarlo, será preferido el acreedor de buena fe a quien el deudor hizo tradición de él, aunque su título sea de fecha posterior. Si el deudor no hizo tradición del bien, será preferido el acreedor cuyo título sea de fecha anterior; prevaleciendo, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua.

10 Artículo 1135º.- Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua.

11 BULLARD, Op. Cit., p. 145.

12 En este punto entra a tallar el nivel o índice de intercambio del bien, pues cuando el bien es de aquellos que se transfieren constante o masivamente no se justifican inscripciones registrales que aminoren la velocidad del tráfico, que perjudiquen ineficientemente la circulación de un producto. Ello no sucede con los bienes cuyo nivel de intercambio es menor, sea por su alto valor, la forma o duración de su uso o por cualquier otra razón.

13 Lo dicho no significa, sin embargo, que los bienes muebles fungibles no puedan acceder a los registros cuando ello sea económicamente beneficioso. A los efectos de garantizar deudas, por ejemplo, no hay óbice para afectar e inscribir en registros derechos de garantía sobre bienes fungibles. En estos casos se suele hacer una individualización convencional y general de los bienes afectados, asumiendo las partes determinadas obligaciones o responsabilidades, procediendo la inscripción. Sobre el particular, puede confrontarse toda la regulación de la Ley Nº 28677, Ley de la Garantía Mobiliaria.

14 Como se recuerda, la Ley de la Garantía Mobiliaria ha derogado diversos dispositivos del Código Civil (C.C.), entre otros el que señalaba que las naves y aeronaves eran bienes inmuebles (num. 4 art. 885 C.C.), reconociendo en su artículo 4O que dichos bienes son muebles y pueden ser objeto de una garantía mobiliaria. Esta


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son fácilmente identificables por diversos elementos, 15por lo cual son objeto de registro . Algo parecido pasa

con los caballos de carrera, que son bienes (semovientes) que pueden ser perfectamente individualizados (por su nombre, dueño, edad, color de piel, etc.) y de ahí que exista también un registro para

16ellos . En casos así queda claro que no necesariamente debería recurrirse a la posesión como el mejor medio para publicitar el derecho de propiedad, pues no hay óbice para optar por el registro como signo de cognocibilidad.

En el caso de los vehículos automotores, se presenta justamente la situación que acabamos de describir: por un lado, se trata de bienes cuyo valor, generalmente considerable, permite la implementación de un sistema

17registral, como sucede en la realidad . Y, en segundo lugar, a diferencia de la mayoría de bienes muebles, son fácilmente identificables debido a que poseen características internas y externas que permiten distinguirlos o individualizarlos sin dificultad. Así, todo vehículo automotor posee códigos de identificación, como el código VIN o Número de Identificación Vehicular (que es el código asignado por el fabricante conforme lo dispone la Norma Técnica INTEC 383.30 o la Norma ISO 3779); y otros elementos como el número de chasis o serie (que figura grabado en el bastidor o carrocería y en una placa fijada al vehículo); el número de motor; la marca, el color, etc.; que lo individualizan de los demás vehículos (aun incluso de los de la misma marca, tipo, color o año

18producción) .

Lo recién señalado, sin embargo, no quiere decir que el signo de cognocibilidad u oponibilidad de los vehículos automotores deba ser necesariamente el registro. Para llegar a tal conclusión hay que tener en cuenta además la cultura registral de la comunidad con relación a las transferencias del bien específico; o sea, uno debe preguntarse si en nuestro país (o siquiera en algunas partes de él) existe una costumbre de emplear al registro como medio para publicitar las

transferencias de automóviles. Y es que de nada serviría implementar un sistema registral de publicidad de derechos que al final no sea empleado por la población, en razón de que las transferencias se hacen de otro modo (por tradición, por ejemplo) y, por lo tanto, el signo de cognocibilidad social y económicamente aceptado es otro (como la posesión). En suma, un signo de cognocibilidad no puede ser impuesto contra la forma de organización social y de intercambio económico, salvo que se varíen las costumbres imperantes.

Este aspecto es explicado ampliamente por 19FERNÁNDEZ CRUZ , quien refiriéndose a la propiedad

inmobiliaria, considera que la función social de un sistema de transferencia supone un conjunto de condiciones, permisiones y prohibiciones dadas o impuestas a los individuos para la autorregulación de su riqueza. Es decir, que es la comunidad la que, respondiendo a las necesidades de sus propios individuos, a su realidad social y económica, decide su mejor sistema de transferencia de bienes. Esto explica, por ejemplo, porque en un país desarrollado como Italia se mantiene un sistema de transferencia de propiedad inmobiliaria sustentado en el consenso, regla que también existe en el Perú conforme al artículo 949 del

20Código Civil (con la preferencia del titular registral cuando se produce una concurrencia de acreedores, conforme al artículo 1135).

Pues bien, ¿existe en el Perú la costumbre registral de inscribir las transferencias vehiculares? Creemos que por lo menos en una gran parte de nuestro territorio (sino en todo) ello es así, pues como consecuencia de que la inscripción registral de vehículos es legalmente obligatoria (tanto a efectos de la circulación en el territorio nacional como para que pueda emitirse la documentación sobre la titularidad), los compradores suelen promover la inscripción registral de sus adquisiciones para así asegurar plenamente su derecho de propiedad.

regulación subsana una distorsión de nuestra legislación, que consideró inmuebles a las naves y aeronaves para que pudieran ser objeto de hipotecas (sin entrega del bien al acreedor) y no de prenda (garantía con la que se tenía que hacer entrega del bien); cuando sin problemas pudo haberse recurrido a la figura de la prenda jurídica para no tener que calificar como “inmuebles” a bienes que en la práctica sí se mueven y así constituir garantías sobre ellos sin necesidad de entregarlos al acreedor.

15 Nos referimos al Registro de Bienes Muebles de la SUNARP, que unifica los siguientes registros: el Registro de Bienes Muebles, el Registro de Propiedad Vehicular, el Registro de Naves y Aeronaves, el Registro de Embarcaciones Pesqueras y Buques, y el Registro Mobiliario de Contratos39 Nos referimos al Stud Book peruano, que es un registro privado de los caballos de carrera. Conforme al artículo 1O del Reglamento de dicho Stud Book, este tiene por finalidad “establecer, conservar y custodiar el Registro Genealógico de Identidad y de Propiedad de los caballos de carrera en la República del Perú. Su dirección y administración es ejercida por su órgano ejecutivo, la Comisión Stud Book Peruano, siendo ésta la única entidad con amplias facultades para organizar, con el fin indicado, la fiscalización de la procreación, gestación, nacimiento. identificación, inscripción, registro de propiedad, transferencias, estadística y todo cuanto se relacione con esta finalidad”.

16 Nos referimos al Stud Book peruano, que es un registro privado de los caballos de carrera. Conforme al artículo 1O del Reglamento de dicho Stud Book, este tiene por finalidad “establecer, conservar y custodiar el Registro Genealógico de Identidad y de Propiedad de los caballos de carrera en la República del Perú. Su dirección y administración es ejercida por su órgano ejecutivo, la Comisión Stud Book Peruano, siendo ésta la única entidad con amplias facultades para organizar, con el fin indicado, la fiscalización de la procreación, gestación, nacimiento. identificación, inscripción, registro de propiedad, transferencias, estadística y todo cuanto se relacione con esta finalidad”.

17 Nos referimos al Registro de Propiedad Vehicular.

18 Una excelente explicación de este tema, y en la cual nos sustentamos, puede verse en ESQUIVEL OVIEDO, Juan Carlos. “El carácter constitutivo del registro de propiedad vehicular”, en: ACTUALIDAD JURÍDICA, N° 126, Lima: Gaceta Jurídica S.A., mayo 2004, pp. 100-103.

19 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La obligación de enajenar y el sistema de transferencia de la propiedad inmueble en el Perú”, en: THEMIS. Segunda Época, N° 30, Lima, 1994, pp. 149-173.

20 Artículo 949o.- La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.


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Nótese que el artículo 33.1 de la Ley 27181, Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre (en adelante Ley General de Tránsito) dispone, por un lado, que para que los vehículos circulen en el territorio nacional se requiere que previamente estén inscritos en el Registro de Propiedad Vehicular; es decir, que en el Perú no puede existir ningún vehículo automotor, salvo escasas

21excepciones , que no se encuentre inscrito a favor de 22alguien en dicho registro . Y además la misma norma

señala que la expedición de la tarjeta de propiedad, documento exigido a muchos efectos como prueba de la titularidad el bien, se da justamente contra el registro del auto o de la transferencia. Estas disposiciones fuerzan a todo nuevo titular de un vehículo a hacer efectiva la inscripción del vehículo. Incluso los compradores negligentes se ven finalmente forzados a realizar tales inscripciones, como sucede en la práctica. De ahí que pueda decirse que existe la costumbre de emplear los registros como medio de publicitar los derechos sobre los automóviles, constituyéndose en el signo de cognocibilidad ideal en estos casos.

Tras este análisis, puede responderse la pregunta que nos formulamos como título del presente capítulo del trabajo: ¿cuál es el sistema de transferencia de vehículos que debería existir en el Perú? Como el registro es el signo de oponibilidad que mejor se adecua a la naturaleza y regulación de vehículos automotores, en nuestra opinión el sistema de transferencia dominial por el que se opte de ser uno que priorice la inscripción registral de los derechos sobre dichos bienes. Ello en la práctica podría lograrse estableciendo un sistema la transferencia opere fuera de registros (sea por la tradición o con la celebración del acta de transferencia) pero que en caso de conflictos de derechos dé preferencia a quien inscribió primero (como sucede con los bienes inmuebles). No obstante, como en el Perú todos los automóviles están registrados, existe la costumbre de inscribir las transferencias (aun a pesar de que existan adquirentes negligentes que no promuevan la inscripción) y la documentación que en la práctica acredita la titularidad del vehículo (la tarjeta de propiedad) se entrega con la inscripción registral (por lo cual no es la posesión o el acta de transferencia lo que publicita la propiedad del bien), nos parece que el sistema de transferencia registral constitutivo es el que mejor se ajusta a la realidad peruana. En suma, nada evita que en nuestro país se implemente un sistema de transferencia de propiedad de los vehículos automotores que opere con la inscripción registral, descartándose la regla general de la tradición contenida en el artículo 947 del Código Civil.

I I I . ¿ C U Á L E S E L S I S T E M A D E TRANSFERENCIA DE VEHÍCULOS C O N E L Q U E L E G A L M E N T E CONTAMOS?

Las sentencias descritas en el parte introductoria del presente trabajo ponen en evidencia la confusión que existe sobre el sistema de transferencias vehiculares vigente en el Perú; pues no queda claro si la transferencia de propiedad de vehículos legalmente opera con la tradición o con el registro. Este problema es consecuencia de las distintas interpretaciones que se dan a dos normas: en primer lugar, el artículo 947 del Código Civil, que dice que “la transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente”; y luego el artículo 34.1 de la Ley General de Tránsito, que señala que “la transferencia de propiedad y otros actos modificatorios referidos a vehículos automotores se formaliza mediante su inscripción en el Registro de Propiedad Vehicular” (resaltados nuestros). La duda o divergencia gira en torno está en los alcances del referido artículo 34.1, pues cuando esta norma dice que la transferencia se “formaliza” con la inscripción registral ¿atribuye carácter constitutivo al registro de la venta del vehículo? ¿Nos encontramos entonces frente a una excepción (disposición legal diferente) a la regla general del artículo 947 del código?

Para PALACIOS MARTÍNEZ, por ejemplo, de ningún modo puede interpretarse que el registro tenga carácter constitutivo en materia de vehículos y en aplicación de las normas citadas. Comentando justamente la Casación Nº2731-2002, que planteó dicho criterio, el autor considera que en estos casos debe aplicarse la regla general de la tradición del artículo 947, por tratarse de bienes muebles, y en tanto en nuestra legislación no se ha recogido aún la distinción entre bienes registrables y no registrables, indispensable para fijar una regla de transferencia registral constitutiva. Señala así que le causa extrañeza que la sentencia comentada tome abierto partido por la denominada inscripción constitutiva “defendida por los pragmáticos del derecho y por los seguidores del análisis económico, pero que lamentablemente no cuenta con sustento alguno en el derecho positivo, ante lo cual cualquier construcción sucumbe y se convierte

23 en un capricho de laboratorio” . En su opinión, no puede sostenerse en el Código Civil la distinción entre bienes registrables y no registrables, y otorgarle sin más, relevancia jurídica: “Una cosa es que en la sentencia se haya tratado de dar prevalencia a la situación indemnizatoria, lo que nos parece atendible (...); y otra cosa es atribuir al registro vehicular una función que ni teórica ni positivamente tienen en nuestro ordenamiento, según lo hemos puesto de relieve, pues los vehículos son, sin discusión alguna,

24bienes muebles” .

Esta interpretación se complementaría, además, con lo regulado por el artículo 7 del Decreto Supremo Nº024-2002-MTC, Texto Único Ordenado del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros

22 Se trata, por lo tanto, de un registro perfecto, por cuanto comprende a todo el universo de automóviles, situación ideal que no se da respecto de otros bienes (como los predios, por ejemplo). Entre otras ventajas, la inscripción del automóvil garantiza la comprobación por parte del Estado de las condiciones del vehículo para transitar y transportar personas dentro del territorio nacional.

23 PALACIOS MARTÍNEZ, Eric. “La transferencia de propiedad vehicular y las desorientaciones en la aplicación del artículo 947 del Código Civil”, en: DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA, N° 77, Lima: Gaceta Jurídica S.A., febrero 2005, p. 25.

24 PALACIOS MARTÍNEZ, Ibid, p.25.


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Obligatorios por Accidentes de Tránsito, que señala lo siguiente: “La obligación de contratar el Seguro Obligatorio de Accidentes de Tránsito recaerá sobre el propietario del vehículo automotor o el prestador del servicio de transporte. Para tal fin se presumirá como propietario, la persona cuyo nombre aparezca inscrito en la tarjeta de identificación vehicular o tarjeta de propiedad del vehículo expedido por el Registro de Propiedad Vehicular” (resaltado nuestro). Como se observa, esta norma solo presume (y no considera) propietario a quien aparece en la tarjeta de propiedad (consecuencia de la inscripción registral de la transferencia), por lo cual puede entenderse que el propietario podría ser un agente distinto, es decir, el adquirente a quien se hizo la tradición pero que no inscribió aún su derecho de propiedad. En suma, la transferencia operaría con la tradición.

Otro dispositivo interesante, aunque de menor rango, es el inciso b. del artículo 25 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular, Res Nº087-2004-SUNARP-SN, que señala que: “Se presumirá, para efectos registrales, que una vez otorgada el acta respectiva, se ha hecho la tradición del vehículo, salvo que se desprenda del mismo instrumento lo contrario. En este último caso no podrá inscribirse el título y el registrador deberá observarlo a fin que mediante otro instrumento notarial ambas partes declaren que se ha hecho tradición del vehículo. No obstante, si del contrato se desprende que el vehículo se encuentra en posesión del adquiriente o de un tercero, la tradición se considerará efectuada, en aplicación del artículo 902 del Código Civil”. Como se observa, esta norma condiciona (sine qua non) la inscripción registral de los vehículos a su previa tradición. Se daría a entender con ello que para la SUNARP necesariamente tendría que haber operado la “transferencia” (vía tradición) para que luego pueda inscribirse el derecho de propiedad sobre el vehículo.

Existiendo entonces hay varias normas que aparentemente legitiman el criterio de que las transferencias vehiculares operan con la tradición, conforme al artículo 947 del Código Civil; la exigencia de la “formalización” registral de la transferencia del vehículo a la que se refiere el artículo 34.1 de la Ley General de Tránsito no sería nada más que un mero trámite formal, pero sin relevancia alguna en relación con la transferencia misma del bien, la que ya habría operado con la tradición; es decir, estaríamos frente a un acto de efectos estrictamente declarativos, a fin de fijar prioridad o preferencia en el tiempo respecto de otros actos también registrados, sin otras implicancias.

En nuestra opinión, sin embargo, esta no es la forma correcta de entender al artículo 34.1 de la Ley General de Tránsito, ni al conjunto de normas sobre el tema analizado. Primero, porque el referido artículo 34.1 no puede interpretarse en un sentido inocuo, sin mayores efectos relevantes (como resulta de considerarlo de efecto meramente declarativos). Y en segundo lugar, porque el resto de la normativa mencionada puede ser analizada desde otra perspectiva.

Como hemos visto, la inscripción registral es un hecho de particular relevancia respecto del cúmulo de actividades vinculadas con el uso de los vehículos automotores, por sus muy trascendentes efectos jurídicos derivados. Basta decir que los vehículos simplemente no pueden circular (sea económicamente como en cuanto a su tránsito vial) si no se inscriben en el Registro de Propiedad Vehicular; o que sin la inscripción de la transferencia simplemente no se expide la tarjeta de propiedad, con las diferentes implicancias involucradas (sobre todo el que uno, en la práctica, no sea considerado propietario del vehículo). Por consiguiente, si la norma ha señalado que las transferencias se “formalizan” con el registro, es porque la inscripción jurídicamente incide sobre la transferencia; y si no fuera así simplemente no tendría razón de ser el artículo 34.1.

Por otro lado, la exigencia de la formalización de la transferencia vehicular no puede ser entendida en términos literales, pues una inscripción registral no es un hecho que dé “formalidad” a un acto. En el fondo, la inscripción registral es un trámite, pero cuya finalidad siempre es la producción de determinados efectos jurídicos señalados en la ley para cada acto en particular. En las transferencias inmobiliarias, por ejemplo, si bien el registro tiene efectos publicitarios o declarativos, permite a su vez la oponibilidad del derecho de propiedad en caso de concurrencia de acreedores. Por su parte, el efecto real de una hipoteca deriva estrictamente de su inscripción registral. Así, entonces, cuando la ley establece que la transferencia vehicular se “formaliza” con la inscripción se le atribuye a esta última un efecto relevante, que a nuestro parecer no puede ser otro que el de perfeccionar la transferencia.

C o m o l o s e ñ a l a A R I A S - S C H R E I B E R , e l perfeccionamiento de la transferencia supone la realización de aquellos actos que permitan al comprador ejercitar a plenitud los derechos que

25 emanan de una compraventa .El perfeccionamiento se identifica así con la posibilidad de la oponibilidad erga omnes del derecho adquirido; y en el caso particular de los vehículos automotores tal oponibilidad se alcanza únicamente con la inscripción registral, momento en el cual se goza plenamente del derecho de propiedad, por las razones antes expuestas. En suma, al exigir la formalización vía registros, a nuestro parecer el artículo 34.1 de la Ley General de Tránsito fija un requisito ineludible para que la transferencia de propiedad de un vehículo pueda ser opuesta a terceros.

Sobre este punto, nótese también cómo en la práctica la tradición ha perdido protagonismo como “posible” signo de cognocibilidad del derecho de propiedad de los vehículos automotores, favoreciéndose más bien al registro; en primer lugar, por aplicación de las disposiciones de Ley General de Tránsito, que hacen que no pueda hablarse realmente de una transferencia de propiedad efectiva (plena) sin inscripción registral,

25 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max, Exégesis del Código Civil peruano, T. III, Lima: Gaceta Jurídica, 2000, p. 66. El término “perfeccionar” en este caso no es sinónimo de “celebración” del contrato, como sí sucede con lo regulado en el artículo 1552 C.C.


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por lo cual todo adquirente está “obligado” a efectuar esto último (para oponer su derecho a terceros, para solicitar la tarjeta de propiedad, etc.), so pena de verse privado de toda protección legal.

Pero la tradición pierde relevancia también en aplicación de las normas arriba citadas, que aparentemente reafirmaban a la posesión (vía la tradición) como signo de cognocibilidad. Sucede así con el artículo 7 del Reglamento Nacional de Responsabilidad Civil y Seguros Obligatorios por Accidentes que presume “propietario” a quien aparece en la tarjeta de propiedad que no es otro que el titular registral y no al poseedor, lo que implica una clara opción o preferencia legal por el registro. Y de modo similar con el inciso b. del artículo 25 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Propiedad Vehicular, que le atribuye un protagonismo particular al acta de transferencia vehicular y no a la posesión efectiva como título de la transferencia, presumiéndose incluso la tradición con la mera celebración de dicha acta.

Incluso en la práctica notarial la tradición ha sido privada de casi toda relevancia jurídica, pues actualmente los notarios no admiten ni siquiera la legalización de firmas de los llamados “contratos de transferencias vehiculares”, documentos que comúnmente acreditaban la tradición del bien y el pago del precio. Se asume así que el acta celebrada en la notaría es el único título de la transferencia vehicular.

Por todo lo d icho , queda c la ro que e l perfeccionamiento de la transferencia de vehículos se logra con el registro. Pero ¿ello implica que legalmente en el Perú la inscripción es constitutiva del derecho de propiedad? Si bien desde un punto de vista valorativo, y por todas las razones expuestas en el capítulo II de este trabajo, tal regulación sería lo ideal (con aplicación progresiva, si fuera necesario), llegar a una conclusión así enfrenta la dificultad interpretativa de que el artículo 34.1 de la Ley General de Tránsito Terrestre no dice expresamente que el registro “constituye” o “es constitutivo” de la transferencia del vehículo, lo que además no es dicho por ninguna de las normas hasta ahora citadas. Más bien estas últimas parecen reconocer a la tradición como modo de transferencia, pero restándole valor (protagonismo) para la producción de determinados efectos legales.

De ahí que una interpretación más razonable de la regulación estudiada sea considerar que las transferencias vehiculares operan legalmente con la tradición, pero que el derecho de propiedad adquirido no es oponible a terceros si no se realiza la inscripción registral. El régimen sería similar al de la transferencia inmobiliaria, que se constituye fuera de registro (con el consentimiento) conforme al artículo 949 del Código Civil, pero que es plenamente oponible solo con la inscripción registral (en tanto la ley favorece al titular registral de buena fe cuando se da una concurrencia de acreedores sobre el inmueble). Esta interpretación, en nuestra opinión, armoniza mejor toda la legislación en materia de transferencias vehiculares, aun cuando no se trate de la solución ideal, sobre todo porque cada vez es menor relevancia de la tradición en estos casos.

I V. C O L O F Ó N : S O L U C I Ó N D E L A S CONTRADICCIONES Y CONFUSIONES SUPREMAS

Por todo lo señalado, sea que se interprete que el registro es constitutivo del derecho de propiedad (lo que sería ideal), o que se diga que es el mecanismo por medio del cual se “perfecciona” la transferencia (lo que nos parece más razonable), lo cierto es que la oponibilidad del derecho de propiedad adquirido sobre un vehículo únicamente se obtiene luego de la inscripción registral, la que se constituye como el signo de cognocibilidad y oponibilidad de las transferencias vehiculares. Es decir, que solo mediante el registro el adquirente puede explotar exclusivamente su vehículo automotor.

¿Cómo deben entonces resolverse las tercerías de propiedad en las que entren en conflicto los gravámenes inscritos sobre los vehículos y las transferencias de propiedad que no consten en registros, conforme se ha visto en los fallos supremos analizados? En nuestra opinión, en estos casos siempre debe priorizarse la inscripción registral, por lo cual no deben perjudicarse los actos o gravámenes inscritos de buena fe por los acreedores del transferente del vehículo, aun cuando la transferencia conste en acta de anterior a la fecha de inscripción del gravamen. Este criterio debería aplicarse para dilucidar las contradicciones (y confusiones) vistas en nuestra jurisprudencia suprema sobre el tema, dotándose así de predictibilidad y seguridad jurídica al sistema de t r a n s f e r e n c i a s v e h i c u l a r e s p e r u a n o y desincentivándose las conductas negligentes de aquellos que adquieren un vehículo pero no promueven la inscripción registral.


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I. Introducción. II. Definición de la Hipoteca. III. Constitución de la Hipoteca. IV. Función de la Hipoteca. V. Ejecución de la Hipoteca. VI. El pacto comisorio. VII La ejecución extrajudicial de la hipoteca. VIII. A manera de conclusión

I. Introducción.

l acceso al crédito de los diferentes sujetos de derecho es un Emecanismo que permite generar

relaciones sociales y económicas, y una de las formas de acceder al crédito es mediante el Sistema de Garantías Reales entre las cuales tenemos a la garantía hipotecaria, que duda cabe la hipoteca ocupa un lugar privilegiado en el sistema de garantías reales, pero debemos de recordar que en la garantía hipotecaria existe una relación jurídica entre el acreedor y el deudor, virtud del cual analizaremos la ventaja que puede tener uno sobre otro, o si la obligación hipotecaria es satisfecha y si cumple con la totalidad del crédito .

DIEZ PICAZO indica “ puede decirse que la hipoteca es la reina de las garantías, porque es la que otorga al acreedor una protección más eficaz y vigorosa, por la naturaleza de los bienes dados en garantía (inmuebles, de casi imposible desaparición y en los que el valor se preserva) y por el vigor de los

1procedimientos para su realización” , analizaremos brevemente en las siguientes líneas si la garantía hipotecaria “es la reina de las garantías” y si “otorga una protección más eficaz y vigorosa” esta afirmación ¿será acertada en el Perú?,

LA GARANTÍA HIPOTECARIA Y SU EJECUCIÓN:

¿LA PROTECCIÓN DEL ACREEDOR O DEL DEUDOR?

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¿la garantía hipotecaria cumple su eficacia y seguridad jurídica?, trataremos de responder esta interrogante, pero adelantamos que el problema de la garantía hipotecaria deriva posteriormente a su

2celebración del contrato con efectos reales , en el momento del cumplimiento de la obligación y en la ejecución de la misma, lo cual será motivo de reflexión y nos permitirá brindar algunas propuestas en el presente trabajo.

II. Definición de la Hipoteca.

La doctrina plantea algunas posiciones sobre la importancia y la naturaleza de la garantía hipotecaria, entre las cuales las más resaltantes son dos, la de considerar la hipoteca como un derecho real estrictamente y la que considera la hipoteca como un derecho meramente de acción procesal.

Para DIEZ PICAZO la hipoteca es un derecho real de garantía que recae sobre bienes inmuebles y que asegura el cumplimiento y la satisfacción forzosa de un crédito mediante la concesión a su titular de la facultad de llevar a cabo la realización del valor de aquellos, enajenándolos y percibiendo su precio a través del procedimiento legalmente establecido y cualquiera que sea en ese momento su poseedor o

3propietario .

La hipoteca es una garantía real accesoria e indivisible constituida sobre inmuebles que no dejan de estar en posesión del deudor y que concede al

*Abogado por la Universidad Hermilio Valdizan de Huánuco, Titulo de segunda especialización en Derecho Ambiental y Recursos Naturales por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Cursando Estudios de Maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Socio del Estudio Vidal, Melendres & Palomino Abogados y Presidente del Instituto Peruano de Derecho Civil.

1 DIEZ PICAZO, Luís y GULLON, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Madrid, Tecnos, 1987, Vol III, 3º Ed. pp. 494-496.

2 Recomendamos leer a: VIDAL RAMOS, Roger, El Sistema de Transferencia de la Propiedad Inmueble en el Derecho civil peruano En: Estudios de Derecho Civil Patrimonial, VIDAL RAMOS, Roger y SOTO INOCENTE, Juan Carlos. (Editores). Asociación Civil Voces & Derecho, Huanuco 2004. p. 70. El contrato de transferencia de propiedad inmobiliaria, es el único titulo que transmite la propiedad, es decir el contrato es la causa jurídica directa e inmediata de la transferencia de la propiedad inmueble. El contrato es la causa de transferencia de la propiedad inmueble, lo cual es susceptible de dos efectos una obligacional y otro efecto real. Los efectos del contrato de compraventa, es un contrato consensual, que se perfecciona con el simple consentimiento, que en la mayoría de los casos tiene efectos obligatorios, es también susceptible de producir efectos reales.

3 PICAZO, Luís y GULLON, Antonio. Ob. Cit. p. 496

Por: Roger Vidal Ramos*

“... es importante proteger el crédito garantizado y brindar salidas rápidas y que no acarreen incrementar los costos de transacciones”.

acreedor el derecho de perseguir el bien gravado en poder de quien se halle, para hacerlo subastar en caso de que el deudor no pague el crédito principal, con el fin de que este sea cubierto con el producto del

4remate, de preferencia a los otros acreedores .

Un sector de la doctrina niega que la hipoteca sea un derecho real por los que sostienen “que la hipoteca no es un derecho autónomo sino una simple cualidad de crédito, la de ser privilegiado y que la hipoteca confiere al acreedor un facultad o poder puramente procesal, una acción tendente a la efectividad de la deuda, previa la venta forzosa de la finca” esta es la posición de CARNELUTTI, y otros, entre ellos, en España CARRERAS y RIFA SOLER. Para DE LA CAMARA viene a ser un embargo anticipado y no es un derecho real, GUASP afirma que tiene carácter de derecho real, como también el embargo, y que es de

5naturaleza procesal (es un embargo anticipado) .

BORDA, comparte la posición de la hipoteca como derecho real, “en suma pensamos que no puede dudarse de que la hipoteca es un derecho real. Aunque hay que reconocer que se trata de un derecho real de naturaleza peculiar, desde el momento que no brinda ni la posesión ni el goce de la cosa. Es un derecho real de naturaleza refinada, en donde el poder o señorío sobre la cosa se ejerce, no a través del contacto con ella, sino del juego de instituciones jurídicas que equivalen a que el acreedor la tenga en

6su poder para cobrase de ella” .

Para AVENDAÑO en el Perú, La hipoteca no puede existir sola, necesariamente debe ser accesoria de una obligación, la hipoteca debe recaer sobre un

7inmueble , en la hipoteca no hay desposesión y desplazamiento es decir el bien queda en poder del propietario o acreedor hipotecario.

Nosotros nos adherimos al sector de la doctrina al considerar que la hipoteca es un derecho real autónomo por sus características (de persecución, preferencia y venta judicial que en breve explicaremos) y que existe virtud de una obligación y que su naturaleza procesal es dependiente del

incumplimiento de la obligación hipotecaria, si el deudor hipotecario cumple oportunamente con la obligación, no se tendría que hablar de ninguna acción procesal, la hipoteca como acto jurídico, es fuente de nacimiento de una posible acción procesal producto del incumplimiento.

El acreedor hipotecario goza de los siguientes derechos:

Derecho de Persecución por la cual el acreedor ante el incumplimiento de la obligación garantizada puede ejecutar la hipoteca, del mismo modo este derecho es ejercido frente a terceros si existió una transferencia del bien hipotecado y ante la concurrencia de acreedores hipotecarios posteriores. El acreedor es titular de un derecho real y en virtud de dicha titularidad tiene facultades de persecución y preferencia sobre los bienes afectados, pudiendo ejecutarlos donde quiera que se encuentre y sin

8importar que hayan sido transferidos o gravados .

Derecho de Preferencia, en relación a determinados acreedores, el acreedor hipotecario cobra primero con cargo al precio de venta del bien hipotecario. La cuestión en el derecho de preferencia consiste en saber en que orden han de ser pagados los acreedores que tengan una hipoteca sobre un inmueble determinado, surge una vez vendido el inmueble, cuando se trata de proceder a la distribución del precio de la venta sobre acreedores. El derecho de preferencia supone, por tanto, un conflicto entre los acreedores del deudor y se ejercita sobre el precio del

9inmueble .

Derecho de Venta Judicial, la hipoteca permite al acreedor solicitar en el respectivo proceso de pago de la obligación respaldada con hipoteca, el derecho de subastar el bien gravado.

Sin embargo, es preciso destacar que la venta solo es procedente cuando media proceso judicial y no puede ser efectuada sin que se haya debatido y reconocido debidamente el derecho del acreedor respecto de la obligación principal. Por consiguiente, en este precepto no se reconoce el

60 PUIG BRUTAU, José. Fundamentos de Derecho Civil, T. III, Vol. I, 2da. Ed. Bosch, Casa Ed. Barcelona, 1978, p. 50.

5 PEÑA BERNALDO DE QUIROS, Manuel. Derechos Reales – Derecho Hipotecario. Madrid, Universidad de Madrid, 2da. Ed., 1986 pp. 405 -407. En el mismo sentido BORDA, Guillermo. Manual de Derecho Reales, 4 Ed. Editorial. Abelardo Perrot. Bs Aires-Argentina. 1996. p. 503. Tiene particular relevancia la de CARNELUTTI sostiene el maestro italiano que la “hipoteca no es otra cosa que un derecho que acuerda rango preferente en el momento de distribuirse el producto de la expropiación forzada; es decir, no se trata de un derecho sustantivo, sino de un derecho subjetivo procesal. Por ello, no debe hablarse de un derecho real de hipoteca sino de acción hipotecaria; la acción hipotecaria seria tan solo una acción ejecutiva pero considerablemente reforzada, ya que permite ejecutar el inmueble aun cuando este hubiere salido del patrimonio del deudor y además le confiere al acreedor un privilegio respecto de los otros acreedores. (doctrina procesalista de la hipoteca).

6 BORDA, Guillermo. Manual de Derecho Reales, 4 Ed. Editorial. Abelardo Perrot. Bs Aires-Argentina. 1996. p. 504.

7 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. En: Código Civil Comentado por los Cien Mejores Especialistas, tomo V, Gaceta Jurídica, 1 Ed. 2003-Lima. pp. 938-940. “En España, sin embargo, existe la hipoteca mobiliaria, que recae sobre bienes móviles registrados y plenamente identificados como los automóviles, los vagones de ferrocarril, los aviones, la maquinaria industrial y la propiedad intelectual e industrial

8 MEJORADA CHAUCA, Martín. La ejecución de garantías mobiliarias y el pacto comisorio. En: Ius Et Veritas revista editada por estudiantes de la PUCP. Año X, Nº 20. p. 339

9 PLANIOL, Marcel y RIPERT, Jorge. Tratado Practico de Derecho Civil Francés, tomo XIII, Garantías Reales, p. 216, Tomado en: Código Civil Exposición de Motivos y Jurisprudencia, Ob. Cit. p. 839.


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derecho del acreedor a la venta extrajudicial del bien hipotecado, ni a la venta judicial sin que se discuta previamente si la obligaciones exigible, si es nula, o

10si se encuentra extinguida o si esta prescrita .

III. Constitución de la Hipoteca.

La Hipoteca se encuentra regulada en nuestro Código Civil en el libro de derechos reales, Sección Cuarta y titulo III (art. 1097 - 1122), la hipoteca recae sobre bienes inmuebles en garantía del cumplimiento de una obligación, el articulo 1098 del C.C. establece una determinada formalidad, por la cual la hipoteca deber constituirse por “escritura publica” y posteriormente deberá de ser inscrita en el registro de propiedad inmueble (art. 1098 C.C.) al respecto la Dra. MAISCH VON HUMBOLDT sostiene “resulta pertinente señalar que, en tanto la constitución de hipoteca no se inscriba en el registro, solo tendrá eficacia obligacional o inter partes (obligación de gravar), ya que la existencia jurídica de la hipoteca como derecho real (gravamen) se halla sujeta a su publicidad registral (articulo 1099 del C.C.), al ser la inscripción una conditio sine qua nom

11de su existencia .

Por lo anteriormente expuesto indicamos, que una característica particular de la hipoteca que la diferencia de otras garantías reales, tales como la prenda, por ejemplo, es que para constituirla se requiere necesariamente de escritura pública. Es decir, no basta con un contrato simple, sino que se requiere la intervención de un notario para que otorgue la escritura pública. Esta garantía se debe inscribir por el propietario en los registros públicos (registro de propiedad inmueble). Si bien no existe obligación legal de inscribir la hipoteca en los registros públicos, el Código Civil prescribe como uno de los requisitos de validez de la hipoteca que se inscriba en el Registro de Propiedad Inmueble.

IV. Función de la Hipoteca.

Tomaremos las líneas redactadas de la Exposición de Motivos del Código Civil, el criterio acogido respecto de la función economía de la hipoteca para la Comisión Revisora del Código Civil del 36, y que indica lo siguiente: El legislador, dadas las limitaciones de recursos económicos del país, es conciente del importante rol que tocara desempeñar a la hipoteca en los años venideros. Esta se concibe como un eficaz medio de garantía para el acreedor y como un instrumento que permita al deudor acceder al crédito.

El legislador tiene la convicción que una sólida

garantía para el acreedor contribuirá al otorgamiento de créditos y alentara la inversión de capitales, todo lo cual vendrá en beneficio del

12desarrollo económico del país .

Nosotros aportamos que en el contexto actual la función económica de la hipoteca es muy importante, debido a la escasez de créditos y la necesidad de crecimiento económico.

Es necesario recalcar que en nuestra Constitución el régimen económico imperante es el de la economía del mercado, en la cual la circulación constante de bienes y servicios es la que genera la riqueza, con lo cual no negamos que el estado pueda generar riqueza sino que creemos que las persona jurídicas y naturales son las que generan más riqueza en un contexto actual.

No cabe duda pues que hay una estrecha relación entre las operaciones económicas, su régimen legal, y el sistema de garantías que rige en un ordenamiento jurídico determinado. Si el modelo al que se aspira es el de la economía de mercado, y el ordenamiento se ha ocupado de crear el escenario para su desarrollo, necesariamente se ha de contar con un régimen de garantías que responda a las exigencias de dicho sistema: claridad, sencillez,

13eficacia y bajo costo .

V. Ejecución de la Hipoteca

La hipoteca regulada en el Código Civil se ejecuta judicialmente. Al igual que la prenda significa que el bien se debe vender para hacer líquido su valor y pagar la obligación garantizada.

La ejecución judicial de la hipoteca esta prevista en los artículos 720 al 748 del Código Procesal Civil. Estas normas describen el proceso judicial que debe seguir el acreedor.

El momento de la verdad es en la ejecución de la garantía, ahí es donde demuestra su valor, el objeto de la garantía es asegurar el pago de una obligación. Si hay un incumplimiento, la garantía permite que el acreedor se cobre con la venta del bien. Esto es lo que se conoce como ejecución de la garantía. La ejecución es vital para la efectividad del sistema de garantías.

Como expresa MEJORADA, La ejecución de la hipoteca es el momento cumbre del derecho real. Ahí se ve sí efectivamente satisface el interés del

10 Código Civil Exposición de Motivos y Jurisprudencia, Ob. Cit. p. 838

11 MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposición de Motivos y Comentarios del libro de Derechos Reales del Código Civil Tomo V 1985.

12 Código Civil Exposición de Motivos y Jurisprudencia, Ob. Cit. p. 836.

13 MEJORADA CHAUCA, Martín. Ob. Cit. 341.

Roger Vidal Ramos

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acreedor, que para entonces ya ha conocido el incumplimiento y ve amenazado su patrimonio por la eventual permanencia de la infracción. La ejecución supone que el acreedor podrá realizar el bien obteniendo el dinero con el que se abonara la obligación garantizada, hasta el monto pactado y siempre que alcance los recursos obtenidos con la

14venta .

Lo ideal es que el acreedor a quien no se le paga como es debido, pueda cobrarse rápidamente con la ejecución del bien afectado. Un sistema que discute o dilate la ejecución de la garantía es riesgoso para el crédito y lo encarece.

Los procesos de ejecución de garantías hipotecarias en el Perú duran entre 18 y 36 meses en promedio, esta demora tiene un impacto en la tasa de interés de 0. 55% por cada seis meses de demora, tomando en cuenta solo el costo de oportunidad por mantener el crédito inmovilizado mientras dura el proceso judicial y la pérdida de valor en el rescate.

MEJORADA, indica que los bienes hipotecados terminan transfiriéndose a valores inferiores a los que se obtendrían en una venta privada, ello en perjuicio del propietario y el acreedor. El primero porque pierde la titularidad del bien a cambio de un suma menor, y el segundo porque en la realidad el monto obtenido de la venta podría no lograr la

15satisfacción de su crédito .

¿Por qué se opto por la ejecución judicial de la hipoteca? Dicha opción se ubica en una visión supuestamente garantista de los intereses del propietario del bien gravado. El propietario (deudor o no) es una suerte de “victima” patrimonial irresponsable de su condición económica, a la que el sistema legal debe proteger de la voracidad del acreedor, que es por su lado una suerte de “depredador insaciable” que busca apoderarse de lo

16que no le corresponde .

Al acudir a un proceso judicial incurrimos en algunos costos (abogado, tasas judiciales, honorarios del tasador y del martillero, etc.) los cuales pueden impactar en la tasa de interés.

Otro problema en la Ejecución de la Garantía Hipotecaria, es el riesgo que es un de los principales

factores que afecta a la libre circulación del crédito 17 en el mercado, en opinión de VILLEGAS “el

riesgo del crédito guarda directa relación con el plazo del crédito, con el tipo de crédito de que se trata, con la modalidad operativa o contractual de la cual surge el crédito, además, y principalmente, con la persona del prestatario. De allí que exista una estrecha relación entre el riesgo que asume el prestamista y el tipo de garantía que vaya a utilizar para disminuir ese riesgo”.

Agregamos que la demora de la ejecución judicial de la garantía hipotecaria aumenta el riesgo del crédito.

El objeto de la garantía es asegurar el pago de una obligación. Si hay incumplimiento, la garantía permite que el acreedor se cobre con la venta del bien. Esto es lo que se conoce como ejecución de la garantía. La ejecución es vital para la efectividad del sistema de garantías.

El sistema de ejecución de garantías peruano es lento y por ende costoso. Este costo no solo se encuentra asociado a los gastos del proceso judicial de ejecución que necesariamente debe seguirse, sino también al costo de oportunidad que genera el mantener un crédito inmovilizado y a la desvalorización de las garantías por el tiempo transcurrido. Por otro lado, el sistema vigente impide a las partes acordar con libertad mecanismos de ejecución alternativos que se ajuste mejor a sus necesidades.

VI. El Pacto Comisorio.

El pacto comisorio constituye un cláusula del contrato de garantía sobre cosas muebles que facultad al acreedor, en caso de vencer de la deuda y no pagarla el deudor, para quedarse con el objeto que constituye la garantía de la obligación.

Ocurre que en el Perú esta práctica se encuentra prohibida (para la prenda y la hipoteca). Así, el artículo 1111 del Código Civil, prohíbe que ante la falta de pago, el acreedor se apropie del bien recibido en hipoteca, este artículo prohíbe el pacto

18comisorio .

El fundamento para la nulidad del pacto comisorio se encuentra en la supuesta posición de desventaja en

14 MEJORADA CHAUCA, Martín. Ejecución Extrajudicial: El valor “científico” de la obligación garantizada. En: Estudios de Derecho Civil Patrimonial, VIDAL RAMOS, Roger y SOTO INOCENTE, Juan Carlos. (Editores). Asociación Civil Voces & Derecho, Huanuco 2004. p. 102.

15 MEJORADA CHAUCA, Martín. Ejecución Extrajudicial: El valor “científico” de la obligación garantizada. Ob. Cit.. p. 104.

16 Ibidem pp. 104.105

17 VILLEGAS, Carlos Gilberto. Las Garantías del crédito. Buenos Aires. Rubinzal-Culzoni Editores, 2º Ed, Tomo I, 1998, pp. 9-14.

18 El articulo 101 de la Ley General de Sociedades, Ley Nº 26887, permite la prohibición temporal de enajenar o gravar por un máximo de diez años, prorrogables antes del vencimiento por términos no mayores, cuando se establezca en el pacto social o en el estatuto: lo convenga el titular de las acciones; o lo acuerde la Junta General de accionistas, en cuyo caso solo alcanza a quienes hayan votado a favor.


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la que se halla el deudor al momento de contraer la obligación y afectar el bien en garantía. Se sostiene que permite que el acreedor se quede con el bien dado en garantía en pago de su crédito, facilitara el abuso de los acreedores, que adquirirían la propiedad de los bienes gravados en pago de sumas menores al valor de los bienes. En definitiva tras la nulidad del pacto comisorio se encuentra razones éticas y de prevención de abuso. Sin embargo, este fundamento olvida que el deudor tiene una posición estratégica en la relación de crédito, que le otorga a este la decisión de pagar o no la obligación, colocando al acreedor en una situación difícil y con

19ella a todo el sistema de crédito .

No se considera que es el deudor quien se encuentra en una posición dominante frente al acreedor –aquella parte que ya ejecuto su prestación–, toda vez que al ya haber visto satisfecho su interés carece de incentivos para cumplir con lo pactado. Todo ello, a diferencia de lo que se postula, coloca al acreedor y no al deudor en una situación de incertidumbre que

20el derecho debe evitar .

Los Miembros de la Comisión del Proyecto de Reforma del Código Civil del año 2000, ha propuesto la eliminación de la prohibición del denominado “pacto comisorio” permitiendo de esta manera a los acreedores apropiarse de los bienes que hayan recibido de sus deudores en calidad de garantía, bajo determinados requisitos y seguridades que impidan el uso abusivo de tal facultad.

En efecto, el Proyecto de Reforma del Código Civil señala que las partes podrán establecer

contractualmente que el acreedor adquiera la propiedad del bien gravado, hasta por el monto de la obligación no pagada; para la cual el acreedor deberá comunicar notarialmente al deudor, y en su caso al propietario y depositario del bien objeto de garantía, (I) el monto de la obligación no pagada; (II) el monto del gravamen; y, (III) el valor del bien acordado por

21las partes .

VII. La ejecución extrajudicial de la hipoteca

El acreedor de la prenda puede gozar de una ejecución extrajudicial mientras que el acreedor de la hipoteca necesariamente deber ir a juicio.

El Proyecto de Reforma del Código Civil, ha previsto una serie de normas generales aplicables a las garantías reales reguladas en el Código Civil (la hipoteca). Entre ellas, se encuentra la norma que se refiere a la ejecución del bien gravado que, dispone que vencida el plazo sin haberse cumplido la obligación el acreedor pueda proceder a la venta del bien en la forma pactada. De esta ,manera, se estaría dejando a la voluntad de las partes la posibilidad de pactar la venta extrajudicial del bien gravado, e incluso, tal como veremos mas adelante la posibilidad que el acreedor adquiera la propiedad del

22bien gravado (pacto comisorio) .

Ciertamente, el acreedor de una hipoteca no esta menos preocupado porque se pague su crédito que el acreedor de una prenda; ambos aspiran de igual forma a que sus intereses sean satisfechos. Entonces, ¿Por qué la ley permite que el acreedor prendario tenga derecho a una ejecución fuera de juicio, mientras que el acreedor hipotecario debe transitar

23por el proceso judicial ?

19 MEJORADA CHAUCA, Martín. La ejecución de garantías mobiliarias y el pacto comisorio. Ob. Cit. p. 343-344. “a favor del pacto comisorio se expresa que no es cierto que el deudor sea la parte débil de la relación pues no puede negarse la existencia de la “ventaja estratégica” que tiene el deudor de impedir la satisfacción del crédito con su sola decisión de no pagar. Además en muchas ocasiones el valor del bien es semejante al valor de la deuda, y en esos casos resulta más costoso vender el bien a un tercero que darlo en pago al acreedor, lo cual es más ventajoso incluso para el deudor. Asimismo el pacto comisorio evita los problemas de la valorización de los bienes y reduce los costos de ejecución en general.

20 LENGUA PEÑA, Rafael. “¡Hazle caso a Papa, que el siempre sabe que es lo mejor para ti! Análisis económico sobre la prohibición de cláusulas contractuales en el Código Civil Peruano En: Advocatus revista editada por alumnos de la Universidad de Lima, Nº 8, 2003, Lima, p. 251. “el derecho de contratos debe buscar disuadir este comportamiento estratégico del deudor creando mecanismos que generen una “ventaja estratégica” contraria a favor de aquella parte que aun no ha visto satisfecho su interés y que originen a su vez una aversión al riesgo del deudor. Una de las formas para crear esta ventaja estratégica es mediante un sistema eficaz de garantías reales que asegure al acreedor la satisfacción de su interés, pues ahora cuenta con un medio de presión –garantía sobre algún bien-a través del cual puede coaccionar al deudor a cumplir, sea voluntariamente o a través de la ejecución de dicho bien.

21 PIZARRO ARANGUREN, Luís. Reforma del Derecho de Garantías en el Código Civil Peruano. En: El Código Civil del Siglo XXI. MUÑIZ, Jorge, ALTERINI, Atilio y SOTO Carlos- Coordinadores. Lima, Ediciones Jurídicas, 2000, pp. 653-654. si el valor del bien acordado por las partes al constituir la garantía resulta menor ala obligación no pagada, el acreedor podrá exigir el monto restante en la vía del proceso sumarisimo. De otro, si el valor del bien acordado por las partes al constituir las garantías resulta mayor a la obligación no pagada, el acreedor deberá devolver la diferencia en un plazo máximo de diez días de recibida la comunicación notarial referida líneas arriba. No obstante, para evitar que en este ultimo caso diera algún uso abusivo del pacto comisorio por parte de una creedor; el Proyecto de Reforma del Código Civil prevea, que vencido el plazo de los diez días, el deudor podrá exigir en la vía del proceso sumarisimo el decupulo de la diferencia mas los intereses y gastos. Es especialmente importante destacar, que le Proyecto de Reforma del Código Civil, también destacar, que el Proyecto de Reforma del Código Civil, también ha previsto que para efectos de formalizar la transferencia de la propiedad del bien otorgado en garantía a favor del acreedor, al momento de constituirse la granita deberá otorgarse poder especial e irrevocables a un mandatario, para que en caso de incumplimiento proceda a suscribir la documentación necesaria para la transferencia. Al respecto, debe advertirse que para evitar un eventual abuso de esta facultad por aporte del acreedor, en ningún caso el mandatario podrá ser le propio acreedor.

22 PIZARRO ARANGUREN, Luís. Reforma del Derecho de Garantías en el Código Civil Peruano. Ob. Cit. pp. 649-650. En efecto la posibilidad de ejecución extrajudicial responde al hecho que, de un lado, se reconoce la ineficiencia del Poder Judicial en cuanto a ejecución de garantías y de otro, la necesidad de hacer que las operaciones sean lo más baratas posibles para los agentes económicos. Sin embargo, ante la falta de pacto entre las partes respecto a la forma de ejecutar el bien gravado, se tramitara como proceso de ejecución de garantías según lo regulado en el Código Procesal Civil; así se prevé, que supletoriamente se aplica la ejecución judicial de las garantías, dejándose en claro que dependerá de las partes optar por pactar otra vía mas expedita que la ejecución judicial

23 MEJORADA CHAUCA, Martín. La ejecución de garantías reales: el momento de la verdad. En: Derecho & Sociedad, revista editada por estudiantes de la PUCP. Año XIV, Nº 20. p. 268-269

RogerVidal Ramos

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Es difícil sustentar el tratamiento diferenciado de la ejecución y es por eso que no hay razones de fondo que lo justifiquen. Las dos garantías buscan lo mismo, en consecuencia deberían gozar de similares mecanismos de ejecución. El hecho que el bien comprendido en una no es razón para diferenciar en

24la ejecución .

Incluso si se piensa en la situación del deudor, a quien se suele ver como la parte débil de la relación del crédito, no hay razón para distinguir entre el deudor de un crédito garantizado con hipoteca y uno garantizado con prenda. Si el mecanismo de ejecución expresara la decisión de proteger al deudor, tendría que ser igual en todas las garantías reales, pues no hay justificación para proteger a los

25deudores de una garantía y no a los de otra .

VIII. A modo de Conclusión

En este breve trabajo, hemos intentado reflexionar sobre la gran necesidad que existe de modificar el Sistemas de Garantías Reales, en nuestro Código Civil, es importante proteger el crédito garantizado y brindar salidas rápidas y que no acarreen

26incrementar los costos de transacciones .

El estado estimula a que los agentes económicos tengan un acceso al crédito, mucho más rápido y efectivo, pero el estado debe de preocuparse por que el crédito o la obligación sea satisfecha en el momento adecuado, si el cobro del crédito no es satisfecho o su satisfacción es ineficiente estaríamos frente a un acreedor hipotecario perjudicado en referencia a la ejecución tardía de su crédito, este es un elemento que desincentiva el otorgamiento de crédito más fluido y aumenta la tasa de interés.

El momento más importante de la Hipoteca en el fase de su Ejecución, momento en cual se sabrá si se cumplirá en forma eficaz con la Obligación en devolver el crédito por parte del Deudor hipotecario, y posteriormente de no cumplirse con el obligación el Acreedor hipotecario ejecutara la misma en el Proceso de Ejecución de Garantía Hipotecaria, en un tiempo aproximado de 18 meses en los cuales el

inmueble objeto de hipoteca se desvalorizara por el 27proceso judicial y por los remates frustrados.

Tratemos de ser justos, el acreedor brinda un crédito para que este mismo sea cumplido en forma oportuna, eficaz y sin dilataciones de tiempo, somos partidarios que es urgente modificar el Sistema de Garantías Reales, considerando que la hipoteca ocupa un rol protagónico en el mercado de créditos y que algunas propuestas serian importantes como la Ejecución Extrajudicial y Pacto Comisorio en la Hipoteca.

Creemos que el acreedor y el deudor, tienen los mismos derechos y que es necesario proteger al crédito como se protege a la propiedad y por ende ambas partes deberían de ser protegidos en sus dos derechos uno de ellos en su derecho de crédito y el otro en su derecho de propiedad.

? Las partes podrán establecer en el contrato cuales son las reglas y sus intereses, no podemos argumentar que con la Ejecución Extrajudical de la Hipoteca y el Pacto Comisorio se estaría favoreciendo al acreedor, si ambas partes cumple con sus obligaciones reciprocas, no existiría parte fuerte o parte débil, es de indicar que el acreedor al ver incumplido su crédito hipotecario y al ejecutar la hipoteca se convierte en parte débil, estas breves líneas nos permiten llegar a algunas conclusiones:?

?Es importante proteger el crédito y la propiedad, ambas son titularidades patrimoniales que juegan un rol decisivo en el crecimiento económico.?

?Uno de los problemas en la ejecución de la hipoteca es de la lentitud y los costos en la ejecución de la misma. La ejecución de garantías reales debe facilitar la satisfacción del acreedor, es un hecho que la ejecución judicial no cumple este propósito. Por más simple que sea el proceso siempre habrá costos mayores, demoras, dilataciones y articulaciones procesales que perjudican el cobro del crédito.?

?La economía de mercado exige que los sistemas de ejecución de garantías sean claros, sencillos, de bajo costo y eficaces.

24 Ibidem.

25 Ibidem.

26 El Premio Nóbel de Economía Ronal Coase ( COASE, Ronald. The Problem of the Social Cost. En: Journal of Law and Economics. Octubre 1960. pp. 1-44) define los costos de transacción en los siguientes términos: “Para llevar a cabo transacciones de Mercado descubrir con quien deseamos transar, informar a la gente que deseamos intercambiar y en que términos, conducen negociaciones que lleven a un convenio, redactor el contrato, llevar a cabo la inspección necesaria para aseguramos que los términos del contrato se observan, y demás. Estas operaciones son, a menudo, muy costosas, suficientemente costosas para evitar muchas transacciones que se llevarían a cabo en un mundo en el que el sistema de precios funciones. Citado por BULLARD, Alfredo. La Propiedad Inconclusa, En: Ius Et Veritas, Año. XIV, Nº 29, pp. 102 y ss. revista editada por estudiantes de la PUCP.

27 MEJORADA CHAUCA, Martín. Ejecución Extrajudicial: El valor “científico” de la obligación garantizada. En: Estudios de Derecho Civil Patrimonial, VIDAL RAMOS, Roger y SOTO INOCENTE, Juan Carlos. (Editores). Ob. Cit. p. 104. Un juicio siempre es engorroso y lento, más aun cuando se hace acompañar de corruptela e ineptitud. Por ello se debe descartar la ejecución judicial, porque no permite que la prestación accesoria se pague oportunamente. No es admisible que el propio sistema propicie que los derechos no se cumplan.


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LA MEMORIA DEL DERECHO

raduado en nuestra Alma Mater, la Universidad Católica de Santa GMaría de Arequipa, con maestría

en Derecho Civil y el doctorado en Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la que también es profesor de Historia del Derecho al igual que en la Universidad de Lima. Además de profesor visitante y conferencista en diversas Universidades extranjeras e investigador del Instituto Max Planck en Frankfurt.El Dr. Ramos Núñez sobresale por su prolífica obra, no solo a nivel nacional sino que ha traspasado fronteras. ganador del premio Ricardo Zorraquín Becú, correspondiente al trienio 2001-2003 otorgado por el prestigioso Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho, de la Ciudad de Buenos Aires.La siguiente entrevista fue realizada por Jean Carlo Gonzalo Cuba Yaranga días después de su incorporación como miembro de número de la Academia Nacional de la Historia.

¿Cuál de todas sus obras considera la más valiosa?Quizás, por el esfuerzo que me demanda, sea la Historia del Derecho Civil Peruano. Siglos XIX y XX, pero esa decisión, como ocurre con cualquiera libro, le corresponde al lector como destinatario e intérprete que al autor. Sucede lo mismo con un texto literario. La preferencia que cuenta es la de quienes nos leen. El problema es que no siempre sucede eso, ya sea por desidia, imposibilidad o preferencias intelectuales. Por otro lado, existen amores transitorios como me ocurre con Toribio Pacheco, jurista del siglo XIX (reeditado hace poco por la Fundación Manuel J. Bustamante de la Fuente y el Instituto Riva-Agüero), que después de Acerca del divorcio (1990) fue mi segundo libro, o con La pluma y la ley. Abogados y jueces en la narrativa peruana (2007 / 2008), que, buscaba cancelar una deuda con la literatura.

Tengo conocimiento que “Historia del Derecho Civil” va por su octavo tomo, ¿Qué lo motivo a realizar tan gigantesca tarea?

Simplemente la ausencia de información histórico – jurídica en el Perú. Advertí la existencia de una gran cantidad de repositorios (revistas, archivos, libros de Derecho, folletos) que no eran estudiados ni por los historiadores en general, por cuanto no conocen los temas jurídicas, ya sea por temor a los asuntos técnicos; ni por los juristas, interesados más en la coyuntura del Derecho positivo. Temía que esa información se perdiera, en especial la de provincias. Alguien tenía que hacer ese trabajo. Le cuento un detalle. Cuando preparamos con mi ex asistente, Martín Baigorria, el librito, “Trinidad María Enríquez. Una abogada en los Andes”, que publicó Palestra, noté que sus biógrafos jamás habían consultado revistas de Derecho, donde se trataba fluidamente su caso, tanto que generó un gran debate no solo en el Cusco, sino a nivel nacional en torno a si las mujeres podían ser o no abogadas. El libro fue eso, con ese material que otros despreciaban.

Leí en un artículo que en la actualidad ha sido usted quien mejor ha construido una sólida historiográfica sobre el desarrollo del Derecho Nacional, al igual que el maestro Basadre en su época, ¿Qué opina de esa comparación?.Me abruma, pero debe advertirse que la obra Basadre no se circunscribe a la historia del Derecho. Son dos sus libros especializados en esa temática: Historia del Derecho peruano (1937) y Fundamentos de la Historia del Derecho (1956), pero se advierte la huella del jurista en toda su producción, lo cual sostengo en Jorge Basadre, historiador de Derecho, que publicó la editorial San Marcos y que reedita Grijley. Ocurre, por otro lado, que tengo la ventaja de escribir después y con los materiales que suministra la nueva historiografía jurídica, que, desde entonces ha madurado mucho.

¿Por qué un estudiante de derecho o un abogado debería conocer de historia del derecho, si la tendencia actual es la de especializarse en temas coyunturales?Debe distinguirse al académico del abogado. El abogado debe conocer el Derecho positivo, pero con sensibilidad histórica, sino será un ingenuo que gira entre el optimismo desenfrenado y la decepción irreductible. Mire, ayer fue el código civil, el código procesal civil, la ley de conciliación, el código procesal constitucional, hoy el código procesal penal, mañana la ley general del trabajo, etc. El abogado es un eterno optimista y un eterno decepcionado. ¿Por qué? No conoce la historia del Derecho. Aumentó la cr iminal idad con procedimientos garantista, como sucede hoy en

Entrevista al Dr. Carlos Ramos Núñez

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Tacna, Trujillo, Huaura y, en unos meses, en Arequipa también. Le aseguro que en muchos casos el nuevo código procesal penal será un fiasco. Donde se halla la respuesta: en el pasado, ese debate ya se dio en el Perú y acabó con un retorno al sistema inquisitivo con el D.Leg. 12., El académico, aún cuando aborde temas de Derecho positivo, está obligado a ser también, si quiera parcialmente, historiador del Derecho, pues, su discurso es también histórico.

En un país como el nuestro, acostumbrado a vivir del pasado y que se arraiga a veces de falacias, que lo transforman en un “Pasado Glorioso”, ¿Por qué cree usted doctor, que la historia se encuentra como ciencia relegada?Creo que siempre lo fue. Tampoco creo que de la historia se aprenda, menos aún en el Perú. No obstante ello, el pasado debe ser estudiado. Escucho, por ejemplo, ahora que es la primera vez que se instala el sistema acusatorio en el Perú, cuando incluso nuest ras const i tuciones contemplaron el jurado. ¡Qué absurdo!

Como historiador, cree usted doctor es ese dicho popular que “La historia se repite”.No al pie de la letra, pero creo que existen ciclos. Lo observo en las tesis, la legislación y la doctrina. ¿Quién iba pensar que el derecho de superficie retornaría ahora con los grandes almacenes?, o que se seguiría discutiendo como en el siglo XIX sobre el plazo del arrendamiento, la pena de muerte, la prisión perpetua, la cárcel por deudas, etc.

¿Por qué eligió como tema de su primer libro al insigne jurista “Toribio Pacheco”?Porque lo tenía en mi casa y me servía para mis trabajos en la Facultad y llevaba un membrete de un tío, jurista lampeño, Blas Ramos. Le pregunté a Fernando de Trazegnies, un maestro de verdad, si podía hacer una tesis sobre el personaje y me dijo que sí. Fue estimulante. Creo que muchos profesores desalientan a sus alumnos y el talento se acaba. Allí tiene razón Gonzáles Prada cuando asegura que las mejores inteligencias del Perú se pierden en un montón de papel sellado.

Desde su libro “Toribio Pacheco, Jurista Peruano del Siglo XIX”, hasta el último, ¿Cuál es el rasgo que más ha evolucionado en usted?Tal vez la fidelidad al maestro... Asumí la tesis de Trazegnies sobre la modernización tradicionalista en el libro de Pacheco, ya no creo más en ella. Pienso que hay muchos más matices.

Según la revista “DEUTSCHLAND”, Alemania es el primer país europeo referido a investigación, ¿cómo influyó su estancia en el instituto Max Planck en su actual actividad?Notablemente, vivía en el mismo Instituto que me había dispensado una espléndida habitación y me habían proporcionado las llaves incluso para consultar material muy valioso. Fue una estupenda

estancia, muy enriquecedora. Me sirvió en dos áreas: la teoría y la metodología de la historia del Derecho, pero también para abrirme camino en el medio de los especialistas en esa área. Luego sería el Instituto del profesor Paolo Grossi, en Florencia, la Universidad de Sevilla con Bartolomé Clavero, y después la Robbins Collection del Laurant Mayali en Berkeley. Todas ellas experiencias muy ricas, claro, sin perder de vista las fuentes y la perspectiva peruana y latinoamericana.

¿Cree usted que ha encontrado ya el “estilo propio” en la producción de su obra?No lo sé todavía. Tampoco creo que eso se espere de un historiador del Derecho como si de un escritor strictu sensu. Creo, sin embargo, que mi interés gira más en el terreno del Derecho privado, más que en el campo del Derecho público. Si bien lo conozco, académicamente, me ha parecido el primero más sugestivo.

Su trayectoria es extensa y su producción prolífica, ¿Cuál es el siguiente paso doctor?Me gustaría continuar la saga iniciada con Trinidad María Enríquez. Una abogada en los Andes para estudiar las tribulaciones de las primeras abogadas peruanas como Miguelina Acosta y otras. Debo preparar también una Historia de la Facultad de Derecho de la PUCP y deben salir una Historia de la Corte Suprema y una Historia del Palacio de Justicia. No sé aún si debo publicar el último tomo de la Historia del Derecho civil, pues, tiene mucho de contemporáneo.

De todos estos años de enseñanza, ¿Cuál es su balance personal sobre el tema de la investigación en alumnos de Pre y Post grado de derecho?Se ve de todo, desde estupendo trabajos que compiten para premios hasta patéticos proyectos de investigación de doctorado que siguen el mal llamado método científico, verdadera bancarrota de la investigación legal en el Perú, que anula la posibilidad de emprender tesis en áreas como la dogmática jurídica, la filosofía, la teoría y la historia del derecho, e incluso la sociología teórica del Derecho.

Para concluir, Borges escribió en “La Biblioteca de Babel”: “La escritura metódica me distrae de la presente condición de los hombres” y usted doctor se dedica principalmente a la investigación y a la historia, especulando, ¿no es una forma de evitar un presente cada vez más caótico?Suscribo la frase y sin recordarla, no obstante mi afición borgiana. Tal vez esté en lo cierto. Cuando me hallaba en Frankfurt, el profesor Scholz, me decía: “Nosotros los historiadores del Derecho estamos felices en nuestra torre de marfil”. Ahora creo, no obstante, que somos capaces de entender mejor la realidad del presente, de entusiasmarnos menos que los juristas de Derecho positivo con las novedades legislativas.

La Memoria del Derecho

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on motivo de la realización del III Congreso Nacional de la Sociedad CPeruana de Derecho del Trabajo y de la

Seguridad Social, el Centro De Investigación Jurídica IURIS VERITATIS tuvo la posibilidad de dialogar con el profesor Daniel Ulloa Millares, quien además de su participación como jurado en la calificación de ponencias universitarias, participó como ponente libre con el trabajo “La inspección laboral en Lima: Sugerencias para su mejoría”, donde muestra brevemente la importancia que tiene el sistema de inspección laboral en el objetivo de consolidar la protección de los derechos laborales contenidos en la Constitución Política.El Dr. Daniel Ulloa Millares, es Master interuniversitario en empleo de relaciones laborales y diálogo social en Europa, Universidad Castilla-La Mancha (España). Socio y responsable del área laboral del Estudio Berninzon, Loret de Mola, Benavides & Fernandez Abogados. La presente entrevista fue realizada por Hugo Castañeda Gonzáles.

1. ¿Cuáles son las principales funciones del sistema de inspección de trabajo, y si estas se están cumpliendo?Todas las funciones del sistema de inspección de trabajo están contempladas en la Ley N° 28806 publicada el 22/07/2006, (ley general de inspección del trabajo) y ellas suponen, esencialmente, contribuir al adecuado cumplimiento de la normativa laboral y de seguridad social de las entidades sujetas al régimen laboral de la actividad privada. Al respecto, el sistema de inspección del trabajo ha tomado mucha importancia en los últimos años, siendo la firma del TLC con EEUU una decisión que incidió en la preocupación estatal por ampliar el número de inspectores de trabajo así como precisar las atribuciones que ellos poseen. No debemos dejar de indicar que el cumplimiento de las normas también se ha logrado por la creciente madurez de las partes laborales y la estabilidad económica que presenta el país.

2. ¿En una inspección laboral debe o no ser utilizado el principio del “in dubio pro operario” por el inspector laboral en una visita inspectiva?Me parece que no puede utilizarse durante una visita porque el principio “in dubio pro operario” se aplica solamente cuando tenemos problemas acerca de interpretaciones normativas y no cuando existan dudas sobre hechos o pruebas materiales, que es justamente lo que el inspector

de trabajo debe verificar en cada actuación. Vinculado a esto, cabe recordar que el Control Difuso Administrativo ha sido precisado por el Tribunal Constitucional en la primera aclaración realizada a la Sentencia Nº 3741-2004-AA/TC (13/10/2006) en la cual se estableció que el control difuso solo pueden ejercerlo los tribunales u órganos colegiados administrativos que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional, lo que da como conclusión que el inspector de trabajo no pueda aplicar la interpretación más favorable en caso tenga dudas sobre hechos. A contrario, estos deben quedarle suficientemente claros para poder fundamentar su posición.

3. ¿Qué limites impone al inspector de trabajo el Principio de Presunción de Inocencia que tiene toda persona en una visita inspectiva?Para que un inspector de trabajo pueda atribuir responsabilidad a una persona, ya sea este trabajador o empleador, su decisión debe basarse en elementos objetivos, por ejemplo contar con pruebas y no solamente con sospechas; asimismo, el acta de infracción que redacte debe ser coherente, razonada y cumplir con la respectiva fundamentación de derecho que sancione el hecho infractor presentado. En conclusión, más que la presunción de inocencia, considero que los principios aplicables en estos casos resultan ser el Principio de Licitud así como el de la adecuada motivación de las resoluciones administrativas, ambos incluidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Nº Ley 27444 (artículos 230 y IV, respectivamente).

4. ¿Qué implica un debido proceso dentro de una visita inspectiva?El debido proceso es la garantía constitucional que asiste a toda persona en un proceso judicial, con la finalidad que este se desarrolle de manera objetiva y según lo establecido en las normas de procedimiento. El Tribunal Constitucional ha señalado en la sentencia antes indicada que esta garantía también resulta de aplicación para el proceso administrativo, por lo que deberá ser respetado por el inspector de trabajo en toda visita que realice. Consecuentemente, el inspector debe permitir a cada parte exponer sus argumentos, ofrecer y producir pruebas y emitir una decisión motivada y fundada en derecho, respetando también el Principio de Legalidad.

5. ¿Qué efectos genera la aplicación del Principio de Primacía de la Realidad en una inspección de trabajo, y cuáles son sus consecuencias en un proceso judicial?Los efectos que genera la aplicación del principio de primacía de la realidad son muy importantes en una visita de inspección, dado que el inspector (a diferencia de un juez) es el que realiza el trabajo “de

NUEVOS RETOS DE LA FISCALIZACIÓN LABORAL EN PROVINCIAS

Entrevista al Dr. Daniel Ulloa Millares

campo”, observando de manera directa la realidad y sin tener que quedarse en la revisión de documentos, siendo que, cuando contemple suficientes hechos que demuestren para él el incumplimiento de obligaciones laborales, estas observaciones incluidas en el acta de infracción serán muy difíciles de ser objetadas en un proceso judicial, dado que el juez normalmente presumirá que lo observado por el inspector posee verosimilitud, previéndose un trabajo mas sencillo. Por ello, una labor de inspección mal realizada o un acta de infracción mal fundamentada pierden su importante valor de ayuda o de inicial preferencía en un proceso judicial.

6. ¿Por qué es importante que exista un sistema de inspección laboral en el Perú?Es vital que exista una institución encargada de regular el cumplimiento de la normativa laboral y de seguridad social, tal como lo establece el convenio 81 de la OIT, siendo necesario en un país que se autodenomina social de derecho y que se preocupa por la dignidad de la persona antes que por el capital, el contar con una institución que efectúe esa labor, pues el mismo énfasis con el cual se preocupa por el tema tributario debería existir también por el tema social. Es obligación del Estado velar por el cumplimiento de los derechos laborales, solo así todos podremos tener una mejor sociedad con ambientes de trabajo dignos y mejor calidad de vida, evitando los accidentes.

7. ¿Cuál o cuáles son las principales deficiencias encontradas en las áreas de inspección laboral de Lima con relación a Arequipa?Considero que, a rasgos generales, las deficiencias que presenta la inspección laboral son similares a nivel nacional, siendo que los principales problemas están relacionados con la poca inversión en infraestructura, la reducida capacitación al personal, malas condiciones de trabajo (computadoras, recursos), etc. Si lo que queremos es un buen trabajo del inspector, debe permitírsele acceder a condiciones apropiadas de trabajo pues si comparamos su labor con la de un abogado del sector privado o la de un auditor tributario público, encontraremos claramente la desventaja en la que se encuentra. No obstante y a pesar de estas limitaciones vemos que la gran mayoría cumple loablemente con su labor de otorgar el derecho a las partes laborales. Por otro lado, el Estado debería incentivar a que los mejores profesionales accedan al servicio público, tal como ocurre por ejemplo en España, donde los mejores laboralistas son profesores o funcionarios del estado (jueces o inspectores). Para ello debería modificar su actual política remunerativa, que es baja y fija.Algo importante que ha ocurrido en los últimos años es la tendencia de la dirección general de inspección de emitir directivas, a fin de unificar los criterios que se venían dando en el servicio de inspección. Creo que esto es muy importante para todos.

8. ¿Cuáles son las infracciones laborales que se dan con mayor frecuencia y cuál es la razón?Las mayores infracciones que he podido conocer en las actas de inspección son la inclusión en planilla de locadores; algunas conductas anti sindicales y en temas formales encontramos la no entrega de liquidación de CTS o de boletas de pago, y algo muy

importante que ha sido dejado de lado es el pago de los aportes a la seguridad social; por otro lado también tenemos el caso de los regimenes especiales aunque estos son más esporádicos. Creo que la principal infracción (motivado también por las políticas de revisión emitidas por el Estado) resulta ser el cumplimiento en la formalidad de pago de los tres derechos cuantitativos individuales más comunes como son la CTS, las gratificaciones legales y las vacaciones. Por otro lado, respecto a la razón de estas infracciones, creo que se puede considerar el desincentivo del empleador a formalizarse y asumir con ello mayores costos sin obtener beneficio estatal alguno, más allá de tener a sus trabajadores en planilla y cumplir con ello un importante fin social.

9. ¿Qué es lo más urgente para conseguir una fiscalización laboral cada vez más eficiente?Considero que lo esencial y básico es la calificación profesional del servicio, de tal manera que se pueda contar con inspectores de trabajo cada vez más profesionales. Para esto es necesario la capacitación permanente (por ejemplo con charlas de orientación y capacitación, talleres), condiciones adecuadas de trabajo (infraestructura apropiada) y sobretodo reiterar en los inspectores la conciencia de lo que supone el eficiente cumplimiento de su labor. Con estos elementos el sistema de inspección de trabajo podrá cumplir con sus funciones de vigilancia y exigencia en el cumplimiento de las normas sociolaborales con mayor eficiencia.

10. ¿Cómo se realiza una inspección laboral en una entidad pública y si hay diferencia con la del sector privado?Primero debo precisar que por disposición legal los inspectores de trabajo solo son competentes para supervisar prestaciones laborales sujetas al régimen laboral de la actividad privada. Si en una entidad pública se desarrolla la actuación de inspección, esta deberá tener trabajadores dentro de este régimen laboral, como por ejemplo SUNAT, la SBS, los gobiernos regionales, el Banco de la Nación o el Poder Judicial. Ahora bien, respecto a la realización de la inspección laboral, está se realizará según lo dispuesto en las normas específicas de inspección del trabajo (ley y reglamento).

11. ¿Considera Ud, que la pol í t ica de descentralización de organismos del estado ha dado resultados positivos en la función de inspección laboral?Creo que el aporte mas importante del proceso de descentralización es el hecho que cada inspector de trabajo conoce mejor su realidad (regímenes laborales); sin embargo, considero que el aporte primordial que se debiera complementar con ello es la obtención de criterios generales y únicos en la inspección laboral, por tanto cuando nos encontremos puntos de vista diferentes sobre un caso, por ejemplo entre Arequipa, Tacna o Lima, no se debería resolver de manera diferente. Es por ello que vemos con mucha expectativa e ilusión la labor unificadora que ha venido realizando en los últimos meses la Dirección Nacional de Inspección del Trabajo, en el objetivo de unificar los diferentes criterios en el caso de coexistir posiciones diferentes.

Nuevos retos de la fiscalización laboral en provincias

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LA IMPORTANCIA DEL CATASTRO EN

LAS RELACIONES JURÍDICAS REALES

correctamente identificados y/o delimitados para su oposición frente a terceros así como la determinación de su extensión y alcances.

A decir de García Montufar "(...) en la medida que los derechos reales se estructuran con referencia a entidades objetivas del mundo exterior y tratándose en especial de bienes corporales, estos deben encontrarse delimitados y/o identificados dentro de los causes del tiempo y del espacio, puesto que de ellos no solamente dependerá la extensión de los derechos reales que se atribuyan entre los sujetos, sino también la posibilidad de que los mismos puedan ser opuestos por el titular a cualquier

2tercero" .

Este supuesto se hace aún más evidente cuando lo trasladamos al plano de la propiedad predial. No son pocos los procesos judiciales y administrativos en los cuales se discute la identificación y/o delimitación de un predio determinado, tal como podría ocurrir en los casos relativos a superpo-

3siciones de predios o dobles inmatriculaciones .

Considerando que el Registro Público es la entidad que otorga publicidad jurídica a los diversos actos o

1. ANTECEDENTES

e considera que un bien es aquella cosa, corporal o no, que puede Sconstituir objeto de una relación

jurídica y que está en el comercio de los hombres.

Del mismo modo un bien, objeto de una relación jurídica real, es "(...) toda entidad apta para satisfacer un interés económico, que tenga existencia autónoma y que sea susceptible de vinculación jurídica con un

1individuo (...)"

Bajo estos supuestos, podemos afirmar que el objeto de una relación jurídica real es una entidad ubicada en el mundo exterior y sobre el que recae un poder jurídico que permite usarlo, disfrutarlo, disponerlo y/o reivindicarlo.

Existirá un derecho real, en tanto un sujeto de derecho exteriorice la titularidad de algún poder jurídico sobre un determinado bien, que conforme a nuestra legislación puede ser corporal o incorporal.

Ahora bien, para precisar conceptos, debemos señalar que los bienes corporales son los que se encuentran en el ámbito de nuestros sentidos (v. gr. un automóvil, un predio) y los bienes incorporales son los que se perciben por nuestro intelecto, por lo que no son tangibles ni perceptibles por nuestros sentidos (v. gr. una marca de producto).

Para efectos del presente trabajo centraremos nuestra atención en los bienes corporales, específicamente en lo relativo a la propiedad predial.

Partiendo de la premisa de que los bienes corporales son objeto de una relación jurídica real en la que un sujeto de derecho ejerce un poder jurídico, se desprende la necesidad de que dichos bienes sean

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*Abogado –Doctor en Derecho. Ex Decano del Colegio de Abogados de Arequipa 1994-1995. Docente de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Católica de Santa María.

1 Gonzáles Barón, Gunther. “Derechos Reales”. Jurista Editores. Lima, Septiembre 2005, p. 134.

2 García Montufar, Guillermo. «Los Derechos Reales en el contexto de la Nueva Ley del Sistema Nacional Integrado de Información Catastral Predial”. En: Revista Advocatus N° 12. Lima, Agosto 2005, p. 231.

3 Según lo dispuesto por el artículo 14° de la Resolución de Superintendencia 540-2003-SUNARP-SN, la inmatriculación “(...) es el acto por el cual se incorpora un predio al Registro. Se realiza con la primera inscripción de dominio (…)”

Por: J. Héctor Delgado Castro*

“...el Catastro no sólo tiene como fin el registro de la información gráfica de las características físicas de los predios urbanos y rústicos (extensión superficial, u b i c a c i ó n g e o g r á f i c a , edificaciones), sino también tiene como fin el registro de información e c o n ó m i c a ( u s o o aprovechamiento a que son destinados los precios) y jurídica (titularidades de derechos reales sobre predios)”.

4derechos inscritos , es preciso que la información obrante en dicha entidad no contenga inexactitudes respecto de lo registrado y la realidad extraregistral.

En el caso de la propiedad predial, las características físicas tanto de los predios urbanos como rurales así como de los titulares con legítimo derecho sobre los mismos no debe diferir con la realidad fuera de Registro.

Es por ello que la información contenida en dicha entidad, se debe sostener en base a un sistema que describa e identifique con exactitud los predios ubicados en el territorio nacional, mediante una alimentación continua de sus fuentes a través de lo que se denomina Catastro.

2. EL CATASTRO Y SUS FINES: BREVE RESEÑA HISTÓRICA

El catastro, en términos generales, es un inventario de los predios rurales y urbanos que conforman un determinado territorio.

A lo largo de nuestra historia republicana, este registro tuvo dos fines claramente definidos.

A inicios de la República y según definición de García Calderón, el catastro era "(...) un registro público que contiene la cantidad, calidad y estimación de los bienes que posee cada vecino para servir de base en el repartimiento de

5contribuciones (...) .

A mediados de los años 60 del siglo pasado, Cabanellas definía al catastro como "(...) el Registro Público que contiene la cantidad y e/ valor de los bienes inmuebles y los nombres de los propietarios, el cual sirve para determinar la contribución

6imponible en proporción a sus productos o rentas" .

Como se puede deducir, el Catastro, entre ese periodo, tenía un fin eminentemente fiscal, al servir como instrumento para la Autoridad Administrativa, de identificación de los sujetos activos y los predios urbanos y rurales que se encontraban gravados con los impuestos municipales al patrimonio predial (antes denominado Impuesto al Patrimonio Predial No Empresarial, hay Impuesto Predial).

Con el avance de la tecnología y los modernos instrumentos satelitales, el Catastro moderno ha adquirido otra connotación. Técnicas como el levantamiento topográfico de predios rurales y urbanos en virtud a puntos fijados con coordenadas UTM (Universal Transversal Mercator), que precisan de una manera indubitable la posición geográfica del perímetro de predios rurales y urbanos, evitando de este modo probables superposiciones y dobles inmatriculaciones.

Del mismo modo, mediante un moderno y eficiente

registro de identificación de los titulares de derechos reales sobre dichos bienes, evoluciona necesariamente el Catastro del siglo pasado, convirtiéndose en una herramienta que contribuye necesariamente a la consolidación de la seguridad jurídica en el país.

Es así que a partir de este siglo, el Catastro no sólo tiene como fin el registro de la información gráfica de las características físicas de los predios urbanos y rústicos (extensión superficial, ubicación geográfica, edificaciones), sino también tiene como fin, el registro de información económica (uso o aprovechamiento a que son destinados los precios) y jurídica (titularidades de derechos reales sobre

7predios) .

Ahora bien, la información proporcionada por el Catastro es aplicada por las instituciones públicas competentes, conforme a las disposiciones que se precisan a continuación.

3. EL CATASTRO Y SU APLICACIÓN

3 .1 LAS MUNICIPALIDADES Y EL CATASTRO

Según lo previsto por la Tercera Disposición Final del D.S. 027-2003- VIVIENDA, los catastros urbano, rural y minero, como inventarios técnicos y descriptivos de la propiedad y de las actividades económicas, constituyen fuente de información para la planificación, la gestión urbana y la tributación local, teniendo carácter de servicio público.

Este dispositivo precisa que corresponde a las Municipalidades el catastro de los predios urbanos, así como de los predios rústicos y eriazos que se ubican dentro del área de expansión urbana prevista en los planes urbanos. Del mismo modo, el inciso 1.4.2., del artículo 79° de la Ley 27972 – Ley Orgánica de Municipalidades dispone expresamente que es una función específica de las Municipalidades Provinciales la elaboración y mantenimiento del catastro urbano y rural.

Debe señalarse que, en virtud de las normas glosadas, las Municipalidades Provinciales son competentes en la elaboración y mantenimiento del catastro de predios urbanos, rurales y eriazos del Estado siempre y cuando éstos se ubiquen dentro del área de expansión urbana prevista en los planes urbanos.

4 Artículo I del Título Preliminar del Reglamento de los Registros Públicos.

5 García Calderón, Francisco. “Diccionario de la Legislación Peruana”. Imprenta del Estado. Lima, 1860, p. 413-414.

6 Cabanellas, Guillermo. “Diccionario de Derecho Usual”. 4ta. Edición. Bibliográfica Omeba. Buenos Aires 1962, p. 361.

7 García Montufar, Guillermo. Op. Cit. p. 233

La importancia del catastro en las relaciones jurídicas reales

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3.2 EL INACC Y EL CATASTRO MINERO

Mediante Ley 26615, publicada el 25 de mayo de 1996, se creó dentro del Registro Público de Minería, el Catastro Minero Nacional el cual contiene la siguiente información:

?El Sistema de Cuadrículas a que se refiere el Artículo 11 del Texto único Ordenado de la Ley

8General de Minería .

?Las concesiones mineras vigentes otorgadas y las que se otorguen según la legislación aplicable.

?Las concesiones de beneficio, de labor general y de transporte minero que cuenten con coordenadas UTM definitivas.

Es preciso señalar que mediante D.S. 015-2001-EM se creó el Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero – INACC, como un Organismo Público Descentralizado del Sector Energía y Minas, encargado de las funciones de tramitar las solicitudes y otorgar las concesiones mineras, administración de

9Derecho de Vigencia y Catastro Minero.

En este sentido, el INACC tiene como objetivo "(...) otorgar títulos de concesiones mineras en armonía con el desarrollo sostenible, incorporarlos al catastro con la más alta calidad, en el menor tiempo y costo posible garantizando la plena seguridad jurídica a sus

10usuarios.»

3.3 LAS ENTIDADES DE FORMALIZACIÓN DE LA PROPIEDAD Y EL CATASTRO

A . P R O Y E C T O E S P E C I A L D E TITULACIÓN DE TIERRAS Y CATASTRO RURAL (PETT)

El Proyecto Especial de Titulación de Tierras y Catastro Rural fue creado por la Octava Disposición Complementaria de la Ley 25902 – Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura, contando con personería jurídica de derecho público interno y gozando de autonomía administrativa, técnica y económica.

11Tiene a su cargo las siguientes acciones :

?Saneamiento físico-legal de los predios rurales que fueron expropiados y adjudicados con fines de Reforma Agraria.

?Saneamiento físico - legal de los predios

rurales pertenecientes a particulares y de las tierras eriazas con aptitud agropecuaria de libre disponibilidad del Estado para su transferencia al sector privado.

?Formalización de la propiedad en los procedimientos de adjudicación gratuita de predios rústicos en zonas de economía deprimida.

?Regularización de la propiedad rural indicados en los Artículos 17 y 18 del Decreto Supremo N° 011-97-AG (Reglamento de la Ley 26505), sobre inversión privada en el desarrollo de actividades económicas en tierras del territorio nacional y de las Comunidades Campesinas y Nativas.

?Deslinde y Titulación de las Comunidades Campesinas regulados en la Ley N° 24657 y en la Ley N° 26845.

?Levan tamien to , mode rn i zac ión , consolidación, conservación y actualización del catastro rural del país.

Finalmente y a modo de resumen, se debe señalar que, conforme lo precisa el Reglamento de Organización y Funciones del PETT, esta entidad tiene como objetivo levantar, conservar y actualizar el catastro rural jurídico de las tierras de uso agrario en todo el país y la formalización de la propiedad para la inscripción de todos los predios expropiados y adjudicados por la Reforma Agraria, del territorio de las Comunidades Campesinas y Nativas, de los predios rurales pertenecientes a particulares y de las tierras eriazas con aptitud agropecuaria de libre disponibilidad del Estado.

B. COMISIÓN DE FORMALIZACIÓN DE LA PROPIEDAD INFORMAL (COFOPRI)

La Comisión de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI), fue creada mediante Decreto Legislativo 803 — Ley Promoción de Acceso a la Propiedad Formal, cuyo fin era formular, aprobar y ejecutar de manera progresiva un Programa de Formalización de la Propiedad Urbana de ámbito nacional, que comprendía los asentamientos humanos, programas municipales de vivienda, programas estatales de vivienda, centros poblados, pueblos tradicionales, centros urbanos informales,

8 Artículo 11.- La unidad básica de medida superficial de la concesión minera es una figura geométrica, delimitada por coordenadas UTM, con una extensión de 100 hectáreas, según el Sistema de Cuadrículas qua oficializará el Ministerio de Energía y Minas

9 Según lo establecido por el artículo 39° del D.S. 014-92-EM TUO de la Ley General de Minería, “a partir del año en que se hubiere formulado el petitorio, el concesionario minero estará obligado al pago del Derecha de Vigencia. El Derecho de Vigencia es de US$ 3, 00 o su equivalerle en moneda nacional por año y por hectárea solicitada u otorgada”.

10 Artículo 3° del D.S. 015-2001-EM

11 Artículo 4° del D.S. 064-2000-AG

J. Héctor Delgado Castro

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habilitaciones urbanas a las que se refieren los Artículos 7 y 8 de la Ley N° 26878 y toda otra forma de posesión, ocupación y titularidad informal de terrenos con fines urbanos que sean definidos mediante Directiva.

Para ello, esta entidad conjuntamente con el Registro Predial Urbano, regulado por el artículo 9° del Decreto Legislativo 803 y posteriormente derogado por la Ley 27755, desarrollaron una base catastral que tuvo como fin la inscripción de los títulos de propiedad referidos en el párrafo anterior.

Esta facultad del COFOPRI fue traslada a las Municipalidades en virtud al segundo párrafo del artículo 79° de la Ley 27972 que disponía expresamente que es una función compartida de las Municipalidades Distritales el saneamiento de la propiedad predial, para cuyo caso aquella entidad actuará como órgano técnico de asesoramiento de los gobiernos locales, para cuyo efecto se suscribirán los convenios respectivos.

3.4 EL REGISTRO DE PREDIOS Y EL CATASTRO

En virtud a lo previsto por el artículo 2° de la Ley 27755, se dispuso la unificación del Registro de Propiedad Inmueble, el Registro Predial Urbano y la Sección Especial de Predios Rurales en un único Registro denominado Registro de Predios.

Ahora bien, el artículo 9° de la Resolución de Superintendencia 540-2003- SUNARP-SN Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios dispone que los títulos en virtud de los cuales se solicita la inscripción de un acto o derecho que importe la incorporación de un predio al Registro (Inmatriculación) o su modificación física, se inscribirán previo informe técnico del área de Catastro.

Precisa dicho dispositivo que el área de Catastro verificará los datos técnicos del plano presentado, de conformidad con la normativa vigente sobre la materia, emitiendo un informe que incluya el análisis de los an t eceden te s r eg í s t r a l e s r e f e r idos estrictamente a aspectos técnicos, como la existencia o no de superposición con propiedades Inscritas de terceros, o cualquier otra información relevante para la inscripción registral.

En concordancia con el artículo en mención, la Directiva 008-2004- SUNARP-SN, publicada con fecha 05 de julio de 2004, precisó cuáles son los actos inscribibles en el Registro de Predios que requieren informe previo del área de Catastro para acceder a su inscripción:

?Inmatriculaciones.

?Acumulaciones e Independizaciones de predios no lotizados.

?Cotizaciones no aprobadas mediante Resolución Municipal.

?Rectificación o modificación de áreas, linderos o medidas perimétricas de predios, respecto de su matriz.

?Solicitudes de Búsqueda Catastral.

Del mismo modo dicha Directiva establece los requisitos que deben contener los planos que se adjunten a los actos antes señalados, que a manera general son los siguientes:

?Los planos de ubicación y perimétricos de predios urbanos y rurales que se presenten al registro, además de utilizar los parámetros establecidos en el Titulo 11 Capítulo XVII del Reglamento Nacional de Construcciones, deben estar elaborados en una escala gráfica que permita la visualización y verificación de los datos técnicos.

?El plano perimétrico debe contener el cuadro de datos técnicos donde obren los vértices debidamente georeferenciados, en coordenadas UTM, datum oficial, y debe estar visado por el profesional competente para ello, que se responsabilice por la facción del documento cartográfico.

?En los casos que no sea posible presentar planos en un sistema georeferenciado, por estar referidos a predios ubicados en zonas no catastradas, se presentará planos en los que la localización y ubicación del predio se realice en función a aspectos físicos resaltantes y no perecederos del predio, los que deben estar firmados y suscritos por el verificador competente.

?Los planos de cotización que se presenten al registro, deben contar con un cuadro resumen en que se describa las áreas por manzana, así como con un cuadro general de datos técnicos, debiendo adjuntarse asimismo el plano de ubicación a escala conveniente.

Registro de Predios Rurales

El Decreto Legislativo 667 - Ley -de Registro de Predios Rurales, publicado el 13 de septiembre de 1991, establece que en este Registro se inscriben los siguientes actos

?El derecho de propiedad de predios rurales y de la edificación que se hubiese construido en ellos;

?El derecho de propiedad de los precios rurales inscritos en el Registro de la Propiedad Inmueble y el de la edificación que se hubiese


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construido sobre ellos;

?El derecho de posesión de predios rurales y la propiedad de las edificaciones que se hubiesen construido en ellos;

?Los actos y contratos que constituyan, declaren, transmitan, modifiquen, limiten o extingan los derechos que son objeto de la inscripción; y,

?L a s r e s o l u c i o n e s j u d i c i a l e s o administrativas relativas a derechos inscritos.

Esta norma contiene dos secciones diferenciadas. La primera de ellas se encuentra referida a la inscripción del derecho de propiedad de predios rurales de propiedad del Estado así como la inscripción del derecho de propiedad de predios rurales de propiedad de particulares.

Por otro lado, el artículo 22° del referido cuerpo legal establece que es posible inscribir el derecho de posesión el que luego ha de generar la prescripción adquisit iva administrativa de un predio rural, a favor del poseedor que acredite haberlo poseído en forma directa, continua, pacífica, pública y como propietario por un plazo mayor de cinco años, debiendo acompañar la documentación que exige esta norma legal. Del mismo modo, el artículo 230 del Decreto Legislativo, modificado por Ley 26838, establece la forma y modo en que debe inscribirse la posesión. Materializada la inscripción de la posesión y de no mediar oposición transcurridos treinta días de la misma, convertirá al peticionario en propietario por prescripción en la vía

12administrativa .

En ambos casos y para la inmatriculación de los predios rurales, es requisito la presentación de planos catastrales donde se encuentre situado el predio con indicación del código catastral respectivo, si lo tuviere.

En caso el predio rural no se encuentre catastrado el propietario deberá presentar al Registro de Predios, los planos del predio sobre la base topográfica determinada por la dependencia encargada por el Ministerio de Agricultura del catastro rural (en este caso el PETT), en coordenadas UTM referidas al datum horizontal oficial y presentarlos a ésta, la cual verificará los nuevos linderos y asignará el nuevo código catastral.

Para la inscripción del derecho de propiedad, el propietario deberá presentar el o los planos catastrales que correspondan al estado físico actual del predio debidamente autorizado por la dependencia encargada del catastro rural.

4. SISTEMA NACIONAL INTEGRADO DEL CATASTRO Y SU VINCULACIÓN CON EL REGISTRO DE PREDIOS

Mediante Ley 28294 publicada el 21 de julio de 2004, se creó el Sistema Nacional Integrado de Información Catastral Predial (en adelante el Sistema), con la finalidad de regular la integración y unificación de los estándares, nomenclatura y procesos técnicos de las diferentes entidades generadoras de catastro en el país.

Se encuentra conformado por las siguientes instituciones que generan información catastral, como lo hemos podido apreciar a lo largo de este Artículo:

a. La Superintendencia Nacional de los Registros Públicos — SUNARP.

b. Los Gobiernos Regionales.

c. Las Municipalidades Provinciales, Distritales y Metropolitana de Lima.

d. El Instituto Geográfico Nacional.

e. El Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero - INACC.

Este Sistema se vincula con el Registro de Predios Ocreado por Ley N 27755, mediante la información

catastral, utilizando para ello un conjunto de procesos y datos que unifican los catastros, los mismos que tienen por finalidad integrar y estandarizar la información catastral y demás características de los predios.

Entre las características más resaltantes del Sistema, se pueden apreciar las siguientes:

?Es de acceso público, previo pago de los derechos correspondientes, y con las limitaciones establecidas en la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública

?Permite el intercambio de la información entre quienes la generan y aquellos que la solicitan.

?Permite el acceso al mismo a través de las distintas entidades públicas del Gobierno Nacional, Gobiernos Regionales y Locales.

?Es objeto de actualización permanente por los cambios físicos y legales inherentes al predio.

?Permi te l a un i fo rmidad en los procedimientos de gestión, obtención y tratamiento de la información que genera.

?C o n t i e n e e s t á n d a r e s t é c n i c o s , informáticos, administrativos y legales en los procesos y datos que conforman el Sistema.

12 Delgado Castro, Héctor. «” Breves Apuntes sobre Temas de Derecho Civil. Derechos Reales". Arequipa 1998.

J. Héctor Delgado Castro

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?Otorga seguridad jurídica a los actos jurídicos referidos a predios y a sus derechos.

Proceso de Generación e Inscripción del Código Único Catastral Objeto de Programas de Titulación

Respecto del proceso, se debe señalar que en base al 13Sistema de Referencia Geodésica Oficial , se

delimita el perímetro de los predios a los que se les 14asignará un Código Único Catastral , utilizando

puntos de apoyo fijados mediante coordenadas UTM.

Las Municipalidades son los organismos generadores de catastro, las que se interconectan con el Registro de Predios enviándoles la información gráfica y alfanumérica de cada predio para la inscripción del Código Único Catastral.

Cabe precisar que estas entidades públicas otorgan el mencionado Código Único Catastral en aquellos casos en que no se ha asignado por programas de titulación urbana o rural, como es en el caso del PETT.

Finalmente el Registro de Predios verifica a través de la calificación registral, la asignación del Código único Catastral e inscribe aquellos predios titulados a través de Programas de Titulación en el Registro de Predios, relacionando al predio con su titular y demás derechos y cargas que pueden recaer sobre éste.

5. CONCLUSIONES

5.1 En toda relación jurídica real, el objeto de la misma es una entidad del mundo exterior, que debe estar debidamente delimitada e identificada para evitar un conflicto de intereses intersubjetivo.

5.2 En el caso que el objeto de la relación j u r í d i c a s e a u n b i e n c o r p o r a l , e spec í f i camente un p red io , e s ta delimitación e identificación es vital por cuanto permitirá evitar situaciones tales c o m o s u p e r p o s i c i o n e s , d o b l e s inmatriculaciones, entre otras.

5.3 Dado que el Registro Público es la entidad pública que otorga publicidad jurídica a los

15diversos actos o derechos inscritos , la información contenida en dicha entidad, se debe sostener en base a un sistema que

13 Es la red geodésica nacional elaborada por el Instituto Geográfico Nacional - IGN, siendo ésta el marco de referencia de la actividad de ordenamiento catastral, pública o privada, que se realiza en el país. La elaboración de la cartografía se sujeta a las normas de la Cartografía Básica Oficial, elaborada por el Instituto Geográfico Nacional y a las normas y estándares técnicos que establece la presente Ley y su reglamento.

14 El Código Único Catastral es la identificación alfanumérica de predios. 6 Registro de Predios inscribe el Código único Catas". el mismo que será elaborado en coordinación con el Instituto Nacional de Estadística a Informática - INEI y otorgado por las Municipalidades Distritales a nivel nacional.

15 Artículo 1 del Título Preliminar del Reglamento de los Registros Públicos.

16 García Montufar, Guillermo. Op. Cit. P. 239.


describa e identifique con exactitud los predios ubicados en el territorio nacional, mediante una alimentación continua de sus fuentes a través de lo que se denomina Catastro.

5.4 No han sido pocos los esfuerzos del Estado Moderno a lo largo de su existencia en implementar un sistema moderno que organice la información catastral, como es el caso de la creación del Sistema Nacional Integrado de Información Catastral Predial.

5.5 La información proporcionada por dicho Sistema y dada su interconexión con el Registro de Predios traerá grandes ventajas al tráfico patrimonial otorgándole una mayor seguridad jurídica a las operaciones realizadas dado que, según opinión de García Montufar y que compartimos plenamente “la titularidad de los derechos” reales que se ejercen sobre predios será publicitada por el mencionado registro con mayores niveles de exactitud tanto en lo que se refiere a la delimitación del objeto de dichos derechos — en la medida que se contará con descripciones de las áreas, linderos y medidas perimétricas reales de los predios, de la ubicación exacta que a estos corresponde dentro de una determinada circunscripción territorial, de las construcciones que sobre estos se levantan y el área que dentro del perímetro del predio ocupan las edificaciones ex i s t en tes — como respec to de titularidades de los derechos reales que recaen sobre los predios (la presencia de un solo titular o de varios titulares de derechos reales diversos que se ejercen sobre un mismo predio como sería el caso, por ejemplo, del titular del derecho de propiedad que afecta su predio con

16hipoteca a favor de tercero)."

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1. Introducción l Perú es un país mega diverso y su papel frente a las negociaciones Einternacionales en materia de

biodiversidad y los recursos genéticos 1puede ser estratégico . El mundo

globalizado en torno al que nos movemos casi siempre exige relacionarnos a través de tratados, convenciones, objetivos, etc., sobre todo en materia económica, y recientemente el tema medioambiental parece involucrar a las naciones.En palabras de Antonio Brack, el siglo XXI sería considerado, tal vez, el siglo de la biotecnología y de la ingeniería genética, es por ello que entorno a estas negociaciones internacionales el tema de la biodiversidad que posee el Perú debe ser tratado valiosamente, pero junto al tema de la biodiversidad esta también el tema de los conocimientos asociados a ellos, ¿Quienes son los legítimos propietarios de los mismos? y ¿si son ellos los qué deberían de recibir algún tipo de beneficio? por ser quienes hasta ahora y de generación en generación han sabido conservar ese conocimiento, dos interrogantes que han sido resueltas con la dación de la Ley 27811 Ley De Protección De Conocimientos, Innovaciones Y Prácticas Indígenas, cabe reconocer que a nivel de Latinoamérica el Perú ha sido el único país con legislación para regular este tema que además se ve fortificado por instrumentos internacionales de los que forma parte. Sin embargo, han sido pocos los resultados que se han obtenido a nivel regional y nacional.A propósito de la implementación de la Ley 27811 en el Perú es menester mencionar que han sido pocos los logros alcanzados, pues solo existe cinco registros confidenciales a nivel nacional identificados en el registro del INDECOPI

y otros tantos en el registro de dominio público de los cuales ninguno ha sido registrado como

2pertenecientes a nuestra región .Es en este escenario que el Perú firma el Tratado de Libre Comercio; un acuerdo comercial que especifica a las partes firmantes, que deben adherirse al “Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales” (Convención UPOV-1991), antes del 1ero de

3enero del 2008 . Lo preocupante en este caso, es la adhesión al convenio significaría dejar abierta la posibilidad de patentar no sólo las innovaciones genéticas sobre los recursos vegetales, sino también patentar las mismas variedades de plantas que hayan permanecido como desconocidas hasta el momento, lo cual va en contra de la normatividad andina y a la adhesión de otros tratados internacionales de los que el Perú forma parte, a manera de ejemplo podemos citar el convenio CDB. Este convenio, además, implica ir más allá de lo estipulado a nivel multilateral en cuanto a la protección de la propiedad intelectual (ADPIC-OMC), ya que en el caso de plantas, el ADPIC permite a los países escoger entre dar patentes, dar un tipo de propiedad intelectual especial o una combinación de ambos, sin especificar que la propiedad intelectual especial sea necesariamente por medio del “Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales”. La estrategia de los EEUU queda clara entonces, se estaría buscando patentar la mayor cantidad de r e c u r s o s v e g e t a l e s p e r u a n o s p a r a posteriormente lograr la producción en masa de estos recursos con, por ejemplo, propiedades medicinales. El beneficio y la alta rentabilidad están garantizadas si tenemos en cuenta que “el mercado anual para productos derivados de recursos genéticos está entre los US$ 500 y los US$ 800 billones. Por otro lado, solo en la industria farmacéutica en este mercado mueve anualmente entre US$ 75 000 y US$ 100 000 millones según algunas estimaciones internacionales”. En lo que nos toca, la solución que debemos buscar pasa necesariamente por adoptar políticas que incentiven la costumbre de

Marilia Peceros Valencia *

PROPUESTA PARA LA PROTECCIÓN DEL KNOW –HOW,

PRÁCTICAS E INNOVACIONES DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS EN EL MARCO DEL TLC

* Presidenta de la Clínica Jurídica de Acciones de Interés Publico de la UNSAAC

1 BRACK EGG, Antonio: “Tratado de Libre Comercio y Biodiversidad en el Perú” (junio 2004).

2 Información que ha sido recabada de la oficina de invenciones y nuevas tecnologías del INDECOPI

3 Extraído del Tratado De Libre Comercio Perú-EEUU, “Capítulo XVI: Derechos de Propiedad Intelectual”. Artículo 16.1: Disposiciones Generales

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proteger nuestras innovaciones, sobretodo en cuanto a descubrimientos de plantas con propiedades medicinales, o semillas de cultivo desarrolladas por nuestras comunidades rurales a lo largo de los años (conocimientos

4tradicionales) .

2. Quienes se benefician con el uso de este conocimiento La evidencia empírica muestra que la mayoría de los beneficios derivados de la biodiversidad y de los conocimientos tradicionales son captados por las grandes empresas transnacionales, estas generalmente obtienen más del 95% de los beneficios.(VER ANEXO 1) En el Perú se vive un síntoma, que es el acceso y uso no autorizado ni compensado de recursos biológicos o conocimientos tradicionales de los pueblos indígenas por parte de terceros, sin la a u t o r i z a c i ó n c o r r e s p o n d i e n t e y e n contravención de los principios establecidos en el Convenio sobre la Diversidad Biológica y las normas vigentes sobre la materia. Esta apropiación puede darse a través del control físico, mediante derechos de propiedad sobre productos que incorporan estos elementos obtenidos ilegalmente o en algunos casos mediante la invocación de los mismos. Los recursos de nuestros pueblos indígenas ha sido explotados sin que los pobladores hayan aprovechado directamente los beneficios obtenidos de su comercialización, hoy en día el sistema de propiedad intelectual especialmente las patentes han legalizado esta situación, lo que es conocido como biopirateria, además la doctrina ha previsto una nueva clasificación, cuando grandes empresas ingresan a hacer bioprospección y adquieren los conocimientos ancestrales por un pago irrisorio los denominan biofraude, la industria no se ha limitado a extraer materia prima solamente sino a acceder al conocimiento asociado a ella, algunos

5ejemplos. (VER ANEXO 2) a) El año pasado la empresa Cognis presentó

una solicitud de patente en Francia basada en usos tradicionales del sacha inchi (Plukenetia Volúbilis L.), producto tradicional de la amazonía peruana. (FR 2880278). En concreto, la solicitud tiene por objeto el patentar la utilización del aceite y de las proteínas extraídas de la semilla del sacha inchi para preparaciones cosméticas y dermatológicas.

b) Australia vende la llapaca (cruce de la llama con la alpaca) hasta en US$20.000. En el

Perú, a esta cruza se le conoce como huarizo.

c) China registró la maca como una marca y ahora nosotros no podemos usar el producto con ese nombre.

d) El palmito de nuestra selva se comercializa en Costa Rica con el nombre de yurimagua.

e) El paiche se produce en Malasia y Taiwán y la chirimoya en España.

3. Los Pueblos Indígenas y la Propiedad Intelectual Actualmente existe un reconocimiento unánime a la importancia del rol de las comunidades locales en la conservación y desarrollo de la diversidad biológica y el Convenio sobre la Diversidad Biológica estipula la promoción del uso de sus conocimientos, innovaciones y practicas se efectué con su cocimiento previo más aún las partes contratantes se encuentran obligados en la medida de lo posible y según proceda a proteger y promover la utilización consuetudinaria de recursos biológicos de conformidad con las practicas culturales y tradicionales.Uno de los temas que mayor controversia genera a nivel de los sistemas de propiedad intelectual es el concepto de invención y la titularización de la misma; en materia de los sistemas tradicionales excluyen la posibilidad de conceder protección cuando no se identifica plenamente al inventor como ocurre en los casos de innovación colectiva realizado a lo largo de muchos años por generaciones de agricultores y comunidades indígenas y locales. Los conocimientos indígenas son los conocimientos consagrados ampliados y transmitidos por las poblaciones indígenas acerca de su medio ambiente plantas y animales y la interacción de los dos factores. Muchas poblaciones indígenas han elaborado técnicas y métodos que les han permitido sobrevivir y prosperar en ecosistemas frágiles. De la propiedad intelectual de los pueblos indígenas se desprenden ondas preocupaciones, se estima que se ha contraído una deuda moral por su contribución a la ciencia, tecnología y arte. Se estima asimismo que la cuarta parte de los productos farmacéuticos se derivan de plantas y que las tres cuartas partes se han desarrollado partiendo de información obtenida por las

6poblaciones indígenas . Se sabe que en la actualidad existen casos en los que empresas farmacéuticas se benefician directamente de los conocimientos indígenas, obtenidos s in previa información y

4 SILVA, José Luis; RUIZ MULLER, Manuel, y VENERO AGUIRRE, Begoña: “Conocimientos Tradicionales y Acceso a los Recursos Genéticos”. Lima, Perú 2001

5 FERRO pamela y Manuel RUIZ: ¿Cómo Prevenir La Biopirateria En El Perú, Reflexiones Y Propuestas?.Debate Agrario Nº 33 CEPES Lima, Septiembre 2000. pág. 73-89

6 CAILLAUX ZAZZALI, Jorge “Tratado De Cooperación Amazónica Perú, Los Derechos De Propiedad Intelectual, Sus Relaciones Con La Diversidad Biológica·. Ponencia presentada e le GRAI 1991.

Propuesta para la Protección del Know –How, prácticas e innovaciones de los Pueblos Indígenas en el marco del TLC

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consentimiento de las comunidades, llegando inclusive a patentar y comercializarlo sin que ellas reciban una justa compensación por dicha información, dichos conocimientos son acumulativos y se basan en una labor progresiva que se vine realizando a lo largo de muchas generaciones y que se ha difundido entre las comunidades indígenas a través de sus aplicaciones en los campos de la salud la alimentación y la agricultura. En algunos casos es imposible determinar quien es el autor individual e incluso colectivo del conocimiento, innovaciones y practicas por lo que su protección a través del sistema de propiedad intelectual con una visión occidental individualista en la asignación de titularidades, no recoge las características especiales de dicho conocimiento.

4. ¿Puede Aplicarse los derechos de Propiedad Intelectual al conocimiento asociado?El conocimiento colectivo representa un concepto complejo que escapan a la noción occidental, a su lógica, requiere de sistemas que estén en armonía con sus tradiciones y costumbres colectivas indígenas. Los conocimientos tradicionales son parte integral de un patr imonio colect ivo, estan estrechamente ligados a la noción del territorio y representan un concepto complejo que en el

7actual régimen de protección no encaja . La biodiversidad es información natural en contrasté con los inventos que son información artificial, al ser información la biodiversidad también puede ser reproducida a costos insignificantes, de esta manera se priva a los protectores de la misma diversidad, no es un bien intelectual no es lo mismo que un libro una canción, un invento un símbolo un programa de

8computación . En el marco de los derechos de propiedad intelectual se debe establecer un sistema sui generis de derechos colectivos en el cual se reconozcan y protejan esos derechos que corresponden a comunidades indígenas por los conocimientos, innovaciones, prácticas y mejoramiento de la biodiversidad en los cuales no es posible identificar a un autor o responsable de su generación.

5. Antecedentes y Bases Jurídicas para el tratamiento del Tema Los conocimientos tradicionales son aquellas practicas, innovaciones acumuladas y transgeneracionalmente desarrolladas por los pueblos y comunidades indígenas respecto a las propiedades, usos y características de la

9diversidad biológica, la necesidad de su protección surge como un tema novedoso que cobra relevancia por su papel estratégico con la conservación y uso sostenible de la biodiversidad, esto conociendo que en la década de los 80's significaba seudo ciencia, ahora tiene una gran relevancia para todos los laboratorios farmacéuticos.

5.1. El convenio sobre Diversidad Biológica

El convenio sobre la diversidad biológica fue suscrito el 05 de junio de 1992, en Rio de Janeiro, es el primer instrumento internacional que establece el respeto que deben los estados, a los conocimientos, prác t icas e innovaciones de las comunidades indígenas y locales. El artículo 8 referido a la conservación in situ señala que:Cada parte contratante, en la medida de lo posible y según proceda: inciso J con arreglo a sus legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplía con la aprobación y participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas y fomentara que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente.De la lectura del artículo se pueden extraer tres componentes o puntos resaltantes:a) E l r e spe to s e debe a d i cho

conocimiento, con lo cual por primera vez se reconoce a nivel mundial su valor para la conservación de la diversidad biológica.

b) La aprobación y participación de las comunidades. Es necesario que ellas se encuentren debidamente informadas y den su aprobación expresa a la utilización del conocimiento. Además de la obligatoriedad de garantizar que las comunidades participen en todo debate o discusión previa a la adopción de medidas legislativas para la protección del conocimiento indígena.

c) El tema de la distribución equitativa de beneficios. A pesar de que en el biocomercio se obtienen utilidades considerables, las comunidades

Marilia Peceros Valencia

7 ídem

8 CHIA LOPEZ, Nilda, Boletín del Instituto Riva Agüero. Nº 28- 2001

9 Ley que establece el régimen de protección de CEPI

-73-

indígenas no perciben una retribución justa de los beneficios derivados de la comercialización de los productos obtenidos con la utilización de su conocimiento.

Por su parte el artículo 10 del CDB insta a las partes contratantes a proteger el uso tradicional de los recursos biológicos acorde con las prácticas culturales tradicionales, al respecto, el CDB establece prescripciones generales sobre la necesidad de p romove r l o s conoc imien tos tradicionales aunque no menciona los medios. El estado debe promover y asegurar la participación de las comunidades indígenas en aquellos aspectos de política y manejo de recursos que les afecten en forma directa, pasando por la protección a través de derechos de propiedad intelectual – a través de los cuales las comunidades tienen derechos de control sobre su uso hasta el reconocimiento del mantenimiento y la amplia aplicación del conocimiento indígena no será posible si antes no se resuelve los problemas referentes a los derechos sobre la tierra y los derechos sobre la autodeterminación, fundamentándolo en lo señalado por el convenio 169 OIT que reconoce los aspectos colectivos de la relación entre los valores culturales y espirituales de los pueblos indígenas y sus tierras y territorios. Sin embargo, pese a que resultaría como consecuencia que en el derecho internacional se adopte la obligación por parte de los países de adoptar sistemas sui generis para la protección del conocimiento indígena, el CBD lo deja para que esto se decida en el plano nacional por cada país.

5.2. Derechos de Propiedad Intelectual de conformidad a los objetivos del CDB

Sabemos que el Perú en torno a este tema solo ha conseguido una carta lateral, en esta se reconoce la importancia de los conocimientos t radicionales y la biodiversidad, no hay nada que garantice que los EEUU respete el CDB no existe ninguna obligación de que las patentes a plantas deban otorgar beneficios al Perú o a los pueblos indígenas.Se reconoce que el acceso a los recursos genéticos o conocimientos tradicionales, así como la distribución equitativa de los beneficios que se puedan derivar del uso de estos, puedan ser adecuadamente atendidos a través de contratos que reflejan términos mutuamente acordados entre usuarios y proveedores, pero no se define quienes son

10estos .

5.3. El Convenio 169 OIT El convenio 169 OIT sobre pueblos i n d í g e n a s y t r i b a l e s e n p a í s e s independientes, es el principal instrumento internacional para la defensa y el reconocimiento de los derechos de pueblos indígenas. Fue ratificado por el Perú en 1993, si bien no hace alusión directa al tema de protección de conocimientos indígenas contienen algunos artículos que concuerdan con los establecido por el artículo 8º J del CDB. El artículo 4º establece que: 1.Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, instituciones, los bienes, el trabajo, la cultura y el medio ambiente. 2.Tales medidas no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados.

5.4. Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el comercio

Los acuerdos sobre los aspectos relacionados sobre derechos de propiedad intelectual del GATT ahora organización mundial del comercio OMC establecen que todos los países firmantes entre los que se incluye el Perú- deben elaborar leyes nacionales sobre derechos de propiedad intelectual que establezcan el sistema de patentes para microorganismos y otras formas de propiedad intelectual para la protección de plantas. Estas medidas permiten a los estados: adoptar leyes tipo de patentes industriales para variedades de plantas, adoptar los derechos de mejoradores de plantas o desarrollar una legislación especial sobre propiedad intelectual única en su género.Al respecto, no es conveniente aplicar al conocimiento indígena los mismos parámetros que se dan para la protección del conocimiento formal a través del los sistemas de propiedad intelectual existentes, llámense patentes, secretos industriales o derechos de obtentor de v e g e t a l e s , p o r l a s s i g u i e n t e s consideraciones:

a) El carácter individualista del derecho de propiedad intelectual, ya sea que recaiga en una persona natural o jurídica, frente al carácter colectivo del conocimiento indígena, en el cual muchas veces no es posible identificar a su autor e incluso a la comunidad campesina o nativa que ha


10 ídem

-74-

generado el conocimiento, ya que éste es en un gran número de casos c o m p a r t i d o p o r v a r i a s comunidades, quienes inclusive no s e h a l l a n p r ó x i m a s territorialmente.

b) El conocimiento indígena es creado, desarrollado e innovado informalmente. No existen inventores individuales ni un registro del acervo de instrumentos tradiciones y enseñanzas de una comunidad.

c) E l c o n o c i m i e n t o d e l a s comunidades campesinas y nativas es un saber no sistematizado, ni caracterizado, lo que si ocurre con el conocimiento científico formal, facilitando su protección mediante cualquiera de las modalidades contenidas en el régimen de propiedad intelectual.

d) La ausencia de la noción de valor comercial y económico del conocimiento por parte de las comunidades indígenas.

5.5. La Decisión 345 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena

La decisión 345 establece el régimen común de protección de los derechos de los obtentores de variedades de vegetales así como el otorgamiento del certificado de obtentor de variedades vegetales que sean nuevas, homogéneas y distinguibles y estables, siguiendo con los mismos lineamientos del convenio UPOV. Considera que una variedad vegetal es nueva cuando el material de reproducción o de multiplicación no ha sido vendido o entregado de otra manera a terceros, por el obtentor, su causahabiente o con su consentimiento, para fines de explotación comercial de la variedad.Ello representa una dificultad para las comunidades indígenas quienes suelen intercambiar variedades de semillas entre las mismas y sin afán de lucro, ya que se trata de una práctica cotidiana, Inclusive se han dado casos en que se han entregado muestras de plantas a terceros, quienes han realizado la explotación comercial de la variedad sin haber informado previamente a las comunidades indígenas. Por lo que este hecho podría considerarse dentro de los términos enunciados en el primer párrafo y quedar excluidos de la protección.

5.6. La Decisión 391 de la Comunidad

Andina de Naciones Las normas de la decisión 391 de la comisión del Acuerdo de Cartagena – hoy Comunidad Andina de Naciones –del 2 de Julio de 1996, concuerdan con lo que establece el convenio 169 OIT y con lo expresado en el artículo 8º J del convenio CDB, en tanto establece que la legislación nacional complementaria reconozca y valore los derechos y la facultad por parte de las comunidades indígenas, de decidir sobre el componente intangible de los recursos genéticos, la inclusión de condiciones para el fortalecimiento y desarrollo de las capacidades de negociaciones de las comunidades indígena, lo cual garantiza el derecho de las comunidades de percibir una retribución justa y equitativa por los beneficios derivados de la utilización de sus conocimientos asociados a recursos genéticos. Dentro de las leyes nacionales están la Ley Nº 26839 que establece el marco legal para la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad, asimismo la Ley de Promoción de la Inversión en la Amazonia la Ley Nº 27037, respecto a las leyes n a c i o n a l e s s o b r e c o n o c i m i e n t o s tradicionales de las comunidades la Ley Nº

1127811 y la ley Nº 28216 .

5.7. La Ley 27811: Ley de Protección de conocimientos, innovaciones y Prácticas Indígenas en el Perú

La propuesta de régimen de protección de los conocimientos colectivos de los pueblos indígenas parte por establecer, en su artículo 1, que el estado peruano “reconoce el derecho y la facultad para decidir de los pueblos indígenas sobre sus conocimientos

12colectivos. ”En Agosto del 2002 se promulgó el Régimen de Protección de los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas vinculados a los recursos biológicos, entendido como aquel conocimiento que tienen los Pueblos Indígenas del Perú sobre los usos, propiedades y características de las plantas, animales o microorganismos, como por ejemplo: los usos para la fecundidad (tener hijos) que tiene el “Piri Piri”. Como su nombre lo dice, este régimen sólo permite proteger este tipo de conocimientos y no se pueden proteger los conocimientos que tienen el pueblo o la comunidad sobre las artesanías, los diseños textiles, las danzas típicas, etc.

6. Conclusiones


11 CORPUS LEGISLATIVO sobre la biodiversidad y el medio ambiente BIOLEGIS CONVENIO ANDRES BELLO –PERÚ Nº 28 2001 PÁG. 54-88.

12 ídem

-75-

El rol de los sistemas de protección debe garantizar el consentimiento informado.Reconocer la existencia de derechos originarios de estos grupos sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas asociadas a los recursos biológicos y genéticos. Cualquier modalidad de propiedad intelectual otorgada sobre recursos genéticos “derivados de los mismos que impliquen la utilización directa e indirecta de conocimientos innovaciones y practicas de la comunidad podrá estar sujeta a un registro sui generis de conocimientos innovaciones y practicas de recursos utilizados

13por estos grupos . La protección del conocimiento indígena debe realizarse atendiendo a su caracterización como derecho colectivo, el cual no se ajusta a la titularidad conferida por el régimen de propiedad intelectual que protege derechos individuales. El conocimiento indígena creado, desarrollado y transferido en forma conjunta por mujeres y hombres indígenas, quienes han preservado especies silvestres o variedades tradicionales de plantas con potencial uso económico y les han agregado valor a través de la selección e identificación de sus propiedades útiles.El requisito de novedad que no puede ser verificable en el caso del conocimiento indígena representa una gran dificultad para acceder a la protección a través del sistema de propiedad intelectual, por lo que es necesario un régimen especial que regule el acceso a los conocimientos promoviendo el desarrollo de las comunidades indígenas y otorgarles una participación equitativa en los beneficios obtenidos con la uti l ización de sus conocimientos.Los conocimientos de las comunidades campesinas y nativas no solo se hallan asociados a los recursos biológicos. Si bien es necesario, se suele centrar la discusión en este aspecto, el reconocimiento y la protección se debe extender a toda otra manifestación cultural caracterizada como colectiva y tradicional s u s c e p t i b l e d e s e r a p r o v e c h a d a económicamente por terceros.La implementación del artículo 8º J del CDB y los aspectos que este contempla, tales como la distribución justa y equitativa de los beneficios der ivados de l a u t i l i zac ión de los conocimientos, debe respetar sus sistemas tradicionales de organización para la toma de decisiones

7. Recomendacionesa) Presentar una enmienda a la ley 27811

que regula la protección a los conocimientos de pueblos indígenas, previendo en esta los procesos de

bioprospección, para tal efecto recomendamos la creación de un cartel para evitar que las empresas biotecnológicas provoquen una guerra de precios entre los poseedores de la misma información contenida en un l icenc ia de t ransferenc ia de l conocimiento y como consecuencia la caída de su valor. En el caso de la bioprospección se debe regular el precio del acceso al recurso genético y su conocimiento asociado, y luego distribuir los beneficios entre las comunidades que provean los mismos.

b) Debe establecerse una definición de lo que se encuentra comprendido dentro del término conocimiento, práctica e innovación de las comunidades campesinas y nativas.

c) Promover la armonización de los sistemas de propiedad intelectual de los países de la región andina con miras a su conformidad con el CDB.

d) La normatividad debe ir acompañada de una estrategia de capacitación sobre la legislación nacional y los convenios internacionales ratificados por el Perú, que regulan e l acceso a los conocimientos indígenas, información que les permitirá negociar con terceros la utilización de sus conocimientos

e) Promover la adopción de lineamientos de políticas comunes para la protección d e l u s o d e c o n o c i m i e n t o s , i n n o v a c i o n e s y p r á c t i c a s d e comunidades indígenas y locales asociados a los recursos genéticos con el consentimiento informado previo de los proveedores de estos.

f) Proponer a las autoridades competentes en materia de propiedad intelectual de l o s p a í s e s d e l a r e g i ó n , e l establecimiento de un requisito previo para procesar solicitudes de una patente una evidencia de la procedencia legal de los recursos podría implicar la n e c e s i d a d d e d e m o s t r a r e l consentimiento informado previo del país de origen, un sistema de certificación.

g) El establecimiento de un marco legislativo sobre conocimientos indígenas debe pasar por un proceso de consultas y participación activa de las comunidades campesinas y nativas en la formulación de propuestas.


13 ídem

-76-


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Nombre y uso

de la planta

Anexo 1

Región de

origen

Precio

EEUU*

Precio en el país

de origen**

Beneficio

Comercial

Azadirachta indica

Margosa (Neem)

Plaguicida

Sudeste de India

Asia, Africa

$524 Precio de fábrica: $ 0.40 / kg

Por aceite de calidad medicinal

hasta US$ 69 (India)

87% - 99%

(Para el Productor indio

de aceite 0.08% - 13%)

Centella asiática

Gotu Kola

Estrés, depresión

Harpagophytum

procumbens harpadol

Garra del diablo, Artritis

Lingustizom porteri

Oshahttp

Piper methysticum

Kava

Bebida ceremonial

Prunus africana

Pygeum

Aparato urinario

Syzygium jambo lanum

Jambul

Diabetes

Tabebuina impetiginosa

Palo de Arcohttp

Digestivo

Uncaria tormentosahttp

Uña de gato

Indicaciones varias

India, Asia

Namibia, Sudáfrica,

Botswana

Estados Unidos

(nativos americanos)

Pacífico

África subsahariana

Camerún

Asia del Sur, China

Sudeste asiático

América Central y Sur

Paraguay y Brasil

Perú

$437

$702

$1.38

$253

$2.49

$991

$641

$1.11

$1.16

Precio herboristerias: $0.75 - 1.25

(hojas, Los baños Filipinas)

Precio del recolector: $0.16 - 0.66

Precio exportación: $2.30 - 3.28

Precio contractual de los indios

agricultores: US$ 0.44 (planta)

Precio en mercado local:

$5.95 - 6.62

Precio recolector: $0.17-0.35

la corteza ($35-72 por kg

de extracto)

Precio del agricultor: $0.125-0.25

Precio del mercado: $0.35-0.50

Precio del mercado: $20

(Asunción: $0.20 por 10g)

Precio recolector: $0.24-0.35

Precio venta Perú: $14.87-20.30

>99% (Para herborista,

también con frecuencia

cultivador: 0.23%)

99.21%

(recolector: 0.06%)

>99.9% (captado por

otros actores que no

97.5% - 99.75%

94% - 96.5%

> 99.5%

(agricultor: £0.05%)

> 95%

* Por kilo de ingrediente activo de muestra del producto de venta en Seattle, julio de 2000, en US$

**Por kilo de material vegetal, en US$


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Recursos Situación

Refugios del pleistoceno de la biodiversidad

Casi el 100% se encuentran en las comunidades indígenas y/o ag rícolas del Sur.

Tierras y aguas con mayor diversidad biológica

El 90% no tienen protección gubernamental, pero son mantenidas por comunidades rurales.

Conocimientos tradicionales colectivos e integrales

El 99% de todos los expertos con práctica en bio diversidad son miembros de las comunidades indígenas y rurales.

Medicina tradicional El 80% de la población mundial para la seguridad de la salud se provee de la medicina tradicional y las plantas medicinales.

Fitogenéticos

90% de los fitomejoradores y otros investigadores agrícolas viven en comunidades rurales

En contraste a estos datos, el 95% de los derechos de propiedad intelectual, especialmente patentes pertenecen a las grandes empresas e instituciones gubernamentales, sobre todo de los países i ndustrializados del Norte.14 Es decir que, la materia prima de los recursos biológicos se encuentra en el Sur, mientras que la tecnología se encuentra en el Norte.

Anexo 2

14 Rural Advancement Foundation International (Rafi). conservación de conocimientos autóctonos: integración de dos sistemas de innovación. New York, septiembre de 1994.

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TRATADOS INTERNACIONALES Y DERECHO INTERNO

El próximo 23 de mayo se conmemorará cuarenta años de la firma de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, fuente característica del derecho internacional en lo referido a las relaciones entre estados.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (en adelante la Convención), conceptualiza lo que es un tratado en su primera parte, indicando:

“…se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”

Este acuerdo de voluntades tiene por finalidad crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas entre los dos o más sujetos de derecho internacional.

La definición muestra la categoría del tratado, pero a la vez determina en forma

exclusiva quienes pueden acceder a su uso; para ello cada estado enviste de poderes necesarios a su representante, quien determinará los puntos que aportará al tratado. En el representante y su equipo de trabajo pesa una inmensa responsabilidad, siendo vital su capacidad de análisis, síntesis y conclusión de la información precedente para tomar la mejor decisión a favor de su representado.

1Al redactarse el documento , se considerará lo consentido por los representantes, saliendo de los límites del derecho nacional, ya que será el del derecho internacional general el prevalente.

El ámbito de aplicación temporo – espacial se determina por las disposiciones del tratado y surten efecto a partir de la entrada en vigor en cada estado

2firmante, no considerándose la irretroactividad , salvo cláusula expresa.

Como se menciona anteriormente “tratado” es un término amplio dentro del derecho internacional, para algunos especialistas es solo sinónimo de otro tipo de acuerdos internacionales, basándose en la esencia que encierra el concepto. El Dr. Novak hace la siguiente conceptualización para la utilización de la nomenclatura usual en determinada situación:

?Declaración, si se trata de establecer

principios jurídicos o afirmación de política

común.

?Convención, referido a compromisos de

valor restringido o asuntos de naturaleza

económica, comercial o administrativa.

?Carta, si se crea una organización

internacional.

?Pacto, al tratarse de aspectos de las

relaciones políticas.

?Acta, donde constaran resoluciones finales

de una conferencia internacional.

?Protocolo, es el documento anexo a un

tratado o una aclaratoria.

Internamente en el Perú, desde sus inicios republicanos, como menciona el célebre historiador Jorge Basadre, optó en más de una oportunidad el uso de tratados para evitar la “Ultima ratio” o guerra.

Por: Jean Carlo Gonzalo Cuba Yaranga*

*Psicólogo y Bachiller en Derecho. Fundador y actual Presidente del Centro de Investigación Jurídica “IURIS VERITATIS”

1 La convención tácitamente delimita la forma, no tomando en cuenta los antiguos tratados orales, considerados como promesa de honor, pero que generaban falta de seguridad jurídica.

2 La Convención es clara al señalar en su artículo 28, sobre la aplicación de los tratados, lo siguiente: “Las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte respecto de ningún acto o hecho que haba tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.”

Tra

tado

s In

tern

acio

nale

s y

Der

echo

Int

erno

?Concordato, acuerdo entre la santa sede y los

demás estados.

?Modus Vivendi, al mencionarse arreglos

provisionales.

?Compromiso, acuerdo consecuencia del

arbitraje.

?Armisticio, es el acuerdo militar.?

Entre otras denominaciones que existen o existirán debido al sentido dinámico y contextual de los consensos entre estados, con la libertad necesaria de innovar y crear tratados según las características de lo que se pretende negociar.

Además es básica la publicidad de los mismos, para que la comunidad internacional los pueda reconocer y garantizarlos dentro de sus facultades, muy importante por el principio PACTA TERTIIS,

3contrarrestando a los antiguos pactos secretos .

Internamente en el Perú, desde sus inicios republicanos, como menciona el célebre historiador Jorge Basadre, optó en más de una oportunidad el uso de tratados para evitar la “Ultima ratio” o guerra. Otro dato histórico lo hallamos en el prologo realizado por Don Carlos Wiesse, a la Colección de Tratados del Perú de 1890, del Dr. Aranda, quien señala que este tuvo que considerar la época colonial entre 1529 a 1821, debido a que muchas de nuestras negociaciones de la etapa independiente, sobre todo lo referido a límites, conllevaban al uso pasado de tratados.

En la actualidad la Carta Magna nacional vigente contiene un capitulo exclusivo de tres artículos que enmarca la normatividad para adoptarlos y denunciarlos.

PRINCIPIOS GENERALES DE LOS TRATADOS

El principio por excelencia de los tratados es el PACTA SUNT SERVANDA o el carácter de cumplimiento obligatorio de un tratado en vigor, como señala la convención en su tercera parte, articulo 26°:

“Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.”

Se desprende que para llegar al extremo de considerar obligatorio a un tratado internacional, las partes firmantes han recorrido una serie de etapas

donde el uso del intelecto y la volición han predominado en cada una de ellas ,desde el primer paso de la negociación, que generalmente es la de mayor duración, cada parte será representada por un especialista con los poderes necesarios, (aparte de estar debidamente asesorado por un equipo de profesionales) para crear así un documento que posteriormente se adoptará junto con la otra parte negociadora; estudiaran minuciosamente su articulado y si lo plasmado es lo requerido, el tratado será suscrito y ratificado; todo un proceso cognitivo e interpretativo de cada postulado con la acepción acordada, una creación de la cual se sabe las futuras consecuencias, por ello su carácter de obligatoriedad.

En caso un estado no acatase o negase a futuro a las obligaciones que describe, incurriría en responsabilidad internacional, considerando que el

4derecho internacional está sobre el nacional , por lo tanto, esa hipótesis es punible de sanción, por no respetar la santidad de los tratados. La tendencia general es darle carácter perpetuo, imposibilitada están las decisiones unilaterales para cancelarlo, con la aceptación se provoca la perdida del derecho de alegar cualquier causa de nulidad, terminación o retiro, salvo en temas donde expresamente haya sido

5previsto el caso .

Pero toda creación humana es perfectible, definir como absoluto a este principio, no lo es “strictu sensu”, existen ciertas excepciones como el caso de carga excesiva (uno de los estados entra en peligro inminente de ejecutarse un tratado) o de imposibilidad física (a causa de razones físicas), el cumplimiento del tratado no es posible.

La misma convención prevé casos de enmienda y modificación, así como la nulidad o suspensión de tratados. Pero sí una de las partes intentase alegar nulidad o denuncia, no podría ejercer estos actos por hallarse inhabilitado por actos propios anteriores, a lo que se denomina Estoppel o Forclusion.

El principio BONE FIDE o de Buena Fe también es mencionado en el artículo 26° del convenio, indicando que todo tratado en vigor:

“…debe ser cumplido por ellas de buena fe.”

Lo anterior muestra el tipo de acción que conlleva crear un tratado y las consecuencias esperadas al suscribirse, especialmente al tema de la

3 Principio de la relatividad de los tratados, consistente en que únicamente obligan a las partes y no perjudican o favorecen a terceros.

4 Obviamente cuando el tema de conflicto sea de carácter internacional.

5 La parte IV de la Convención tratan sobre la Enmienda y modificación de los tratados. y la V sobre la Nulidad, terminación y suspensión de la aplicación de los tratados.

Tratados Internacionales y Derecho Interno

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interpretación que por regla general debe hacerse de Buena Fe, acorde al sentido corriente, teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado.

Incidir en la Buena Fe, no solo es desterrar de plano posibles intenciones subterráneas y adversas al tratado, el actuar en todas sus etapas se supone prístino, con la conducta ideal y ética, tanto en el pretérito de sus etapas, en su desarrollo actual y en el futuro de no considerar la posibilidad de como frustrar su finalidad.

La declaración sobre los Principios del Derecho Internacional de las Relaciones de Amistad y Cooperación entre estados de 1970, considera a la Buena Fe, un principio rector.

Figura además el principio de IUS COGENS, en el artículo 53 ° de la Convención señala la situación cuando los tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general ("Ius Cogens").

“Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración. Esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y re c o n o c i d a p o r l a c o m u n i d a d internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”

Los suscribientes deben parametrar el tratado a firmar según el IUS COGENS, es decir, las normas internacionales que están por sobrepuestas de todo acuerdo o norma y esto debido a que normas Ius Cogens son consenso universal de valores trascendentales internacionales.

En el área de Derechos Humanos, se delimita las normas Ius Cogens, como en el caso de la prohibición de la tortura, genocidio, debido proceso y privación arbitraria de la vida.

Por la Convención, una norma imperativa de derecho internacional es reconocida por la comunidad internacional y únicamente podrá ser modificada por norma posterior del mismo nivel de derecho internacional.

Algunas características de las normas Ius Cogens son que sean aceptadas y reconocidas por toda la comunidad internacional, su carácter imperativo, en el supuesto de intentar modificarlos, sólo será por una norma del mismo rango. Al pertenecer al área

del derecho internacional general tiene jurisdicción en toda la comunidad y su violación será considerada crimen internacional. Es necesario que existan normas que parametren los actos jurídicos entre Estados, aunque algunos autores mencionan que coactan cierta libertad, creemos que contrariamente la refuerza.

Finalmente el principio EX CONSENSU ADVENIT VINCULUM, el libre consentimiento que conduce a una obligación, donde los estados negociadores aceptan libremente las propuestas optimas a sus intereses de forma equitativa y asociado al principio de Buena Fe.

INCORPORACION DE LOS TRATADOS AL DERECHO INTERNO

Este punto dependerá del sistema estatal adoptado respecto al derecho interno de haber unidad de ambos (derecho Interno y Drecho Internacional) estaremos frente a la posición monista, pero si los estudiamos por separado (con visión del derecho anglosajón), el sistema será dualista.

En el primero prima alguno de los derechos (interno o internacional), en el segundo caso cada uno es independiente, aceptar un tratado en la posición dualista significa reescribirlo en una ley textualmente y después aprobarlo, es decir, previo acto de transformación legislativa. En el sistema dualista, acertadamente señala el profesor Novak que hay tres razones para que nunca se confundan, el derecho interno y el derecho internacional:

Primero, porque manejan fuentes distintas,

Segundo, regulan a sujetos distintos y

Finalmente las materias reguladas son diferentes, por lo tanto nunca habrá conflicto entre ellas, son autónomas.

Será el derecho constitucional que determine el uso de determinado sistema, por ejemplo la predominancia en los países de América Latina es del sistema monista, aunque con algunas variaciones.

La incorporación a las normas nacionales pueden variar desde una recepción automática, que no requiere acto interno posterior de adopción de la norma, pasando por la recepción especial que conlleva a un procedimiento interno e independiente a la entrada en vigor internacional para crear una ley de transformación, hasta la ausencia de regulación donde la doctrina y jurisprudencia nacional determina el método.

Nuestro país adopto el sistema monista, tanto el

Jean Carlo Gonzalo Cuba Yaranga

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derecho interno como el derecho internacional estos correlacionados, de acuerdo al artículo 55 ° de la constitución:

“Los tratados celebrados por el estado y en vigor, forman parte del Derecho Nacional”

Su incorporación es automática previa ratificación, de existir un conflicto entre el tratado internacional y las normas nacionales se resuelve por jerarquía normativa; también es importante la forma de inserción porque de ello se basará que norma interna tiene o no capacidad de modificarlas.

Añádase a lo anterior el artículo 3° de la ley 26647:

“Los Tratados celebrados y perfeccionados por el Estado Peruano entran en vigencia y se incorporan al derecho nacional, en la fecha en que se cumplan las condiciones establecidas en los instrumentos internacionales respectivos, de acuerdos al artículo precedente.

La incorporación de los tratados al derecho nacional se sujeta a lo que establezcan los propios tratados sobre el particular.”

Sobreentendido está que en nuestro sistema al celebrar un tratado internacional se ha llevado a cabo una serie de actos y formalismos elaborados, refrendados por uno o más representantes con la suficiente capacidad de decidir lo más conveniente para los intereses nacionales, debido a esta causa no es necesario el tema de la recepción especial o formal, cuando en algunos sistemas es necesario un nuevo análisis y aprobación interna para incorporar el tratado por vía de la ley interna de transformación, aprobación de la norma por el legislativo o por publicación del tratado.

En este punto consideramos lo afirmado por el autor Carrillo Salcedo:

“La escasa institucionalización del derecho internacional y el hecho que los estados soberanos actúen en función de sus diferentes intereses y concepciones jurídicas, no debe llevarnos a la errónea conclusión de que todas las posiciones jurídicas sostenidas por los estados son igualmente validas.”

JERARQUIA DE LOS TRATADOS

El derecho internacional general no determina la jerarquía de los tratados; pero por seguridad jurídica es imprescindible indicar la jerarquización

normativa, por ello es necesario conocer la norma superior que controle a las menores.

Debido al avance del derecho internacional y de forma más concreta los derechos humanos, se manifiesta claramente la posibilidad de conflictos entre la normatividad interna y la norma internacional.

Una vez incorporados al derecho nacional, existen una serie de rangos usuales, que desarrollamos de modo sucinto:

- RANGO SUPRA CONSTITUCIONAL: Las constituciones con esta tendencia otorgan al tratado un rango superior a ellas y es admisible que el tratado internacional tenga la posibilidad de derogar una norma constitucional que le sea contraria y determine un problema ideológico o normativo. Países como Honduras o Guatemala siguen esta línea.

- RANGO CONSTITUCIONAL: El tratado tiene el mismo nivel que la constitución, este caso es común en los tratados internacionales de Derechos Humanos si se le da el rango superior del derecho nacional, de no haber oposición entre ellas se resuelve con criterio de derecho interno o internacional.

En nuestro país el artículo 57°, segundo párrafo de la constitución indica:

“cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la República”

De suceder lo previsto en el mencionado artículo, la constitución seria un obstáculo para el cumplimiento de algunos tratados.

Al igual que Perú, la constitución argentina en el inc. 22 del art. 75, da jerarquía expresa a las declaraciones y tratados de Derechos Humanos, ya que los consideran derechos comunitarios, integrativos y humanitarios; porque además de tratarse de derechos fundamentales siempre se aplicara el

6omnipresente principio PRO HOMINE .

Otro país en América del sur en adherirse a esta tendencia es Brasil.

- RANGO SUPRA LEGAL O SUB CONSTITUCIONAL DE PRIMER GRADO: Si bien en este caso el tratado está por encima de las leyes internas, no

6 Principio por el cual se busca lo más favorable para la persona, con una directriz de preferencia interpretativa y otra de preferencia de normas.


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tiene la potestad de modificar la constitución y menos la ley nacional podría derogar o modificar el tratado. Respecto a los tratados de Derechos Humanos, estos son base interpretativa de la ley interna.

- RANGO LEGAL: Los tratados están imposibilitados de facto de contravenir normas constitucionales, debido a que la misma constitución así lo prescribe y la interpretación se dará de acuerdo a la Carta Magna.

De ocurrir el caso del concurso entre un tratado posterior frente a una ley interna o viceversa, la derogación de alguna dependerá, como señala el Dr. Novak Talavera:

“…del sistema consagrado en cada país sin embargo, en caso de responderse afirmativamente quedaría abierta la posibilidad de plantear la responsabilidad internacional del estado infractor”

Dado que en nuestro país se opta por la posición

monista, de existir este tipo de conflicto entre un

tratado y ley interna, la posición oficial desde 1934

del ministerio de Relaciones Exteriores nacional

opta por la prevalencia del tratado internacional.

El mismo autor define que el rango que da Perú a los

tratados es el legal, porque son aprobados por el

congreso vía resolución legislativa y esta tiene rango

de ley.

La Ley 26647 del 26 de junio de 1996, que establece

las normas y regula los actos relativos al

perfeccionamiento nacional de los tratados

celebrados por el Estado Peruano, dice en el artículo

2°:

“La aprobación legislativa de los tratados a que se refiere el artículo 56º de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República, mediante Resolución Legislativa; y su ratificación al Presidente de la República, mediante Decreto Supremo.

Cuando los tratados no requieran la aprobación legislativa, el Presidente de la República los ratifica directamente, mediante Decreto Supremo, de acuerdo a lo previsto en el Artículo 57º de la Constitución.

En ambos casos, el Presidente de la

República emite, además, el respectivo instrumento de ratificación.”

- AUSENCIA DE NORMATIVIDAD: al

carecer norma expresa que indique la

jerarquía que rige un sistema nacional, la

interpretación que se realice para

determinarla se basara de forma

administrativa o judicial, dependiendo del

caso.

En el libro “Sistema Jurídico” del Dr. Rubio Correa, en lo referente a los tratados ,se determina que la división que haría la constitución peruana vigente dividiría en tres rangos a los tratados: constitucional, legal y los aprobados por el presidente de la república vía decreto supremo, sin embargo, señala que esta división conlleva una serie de dificultades debido a la contradicción existente que da la cuarta disposición final de la constitución , al darle rango constitucional a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y acuerdos internacionales sobre Derechos Humanos o también la existencia de la ley 26435, que señala a todos los tratados como i m p u g n a b l e s m e d i a n t e a c c i ó n d e inconstitucionalidad de las leyes , incluyendo la aprobadas vía Decreto Supremo por el presidente de la república , que a saber no tiene función legislativa.

Recordamos que la anterior constitución peruana era expresa dando carácter constitucional a todo tratado referido a derechos humanos, indicado en el artículo 55°:

“los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la constitución.”

Sin embargo pese a la orientación de la constitución vigente la combinación de los artículos 3°, 55° 57° y la cuarta disposición final permite la continuación de encontrarse con rango constitucional.

La lista positiva que indica los tratados que deben ser aprobados por el congreso antes de su ratificación por el presidente de la República, hace más confuso el panorama porque les darían rango de ley, estas materias son:

1. Derechos humanos

2. Soberanía, domino o integridad del estado

3. Defensa nacional

4. Obligaciones financieras del estado

Incluyéndose los tratados que crean, modifican o suprimen tributos, entre otros.

Jean Carlo Gonzalo Cuba Yaranga

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CONCLUSION

Los tratados internacionales, son manifestaciones de voluntad entre estados para resolver o acordar algún tema controversial, convirtiéndose en un factor de seguridad, supeditado al derecho internacional.+

Pero debido su trascendencia son regidos por elementales principios como el de obligatoriedad o Pacta Sunt Servanda, Bona Fide, libre consentimiento, Ius Cogens entre otros; dado a que estos acuerdos involucran intereses nacionales de cada estado firmante se deben seguir una serie de actos de fondo y forma, pasando por etapas de negociación, adopción, firma y ratificación. Cada estado firmante debe estar debidamente representado por un profesional con plenos poderes para tomar la decisión que mas favorezca a su representado.

Por el sistema Monista de nuestro país, es automática la incorporación al derecho interno y la jerarquía que se otorga es actual tema de discusión, debido a la poca claridad de la norma constitucional, por el articulo 55ª determinamos que los tratados internacionales tienen rango legal mas la combinación de algunos artículos y la cuarta disposición final otorga el rango constitucional, a la Declaración Universal de derecho Humanos y todo tratado que se ocupe de ese tema.

BIBLIOGRAFIA

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Tratados”. Tomo I, Lima, Imprenta del

Estado, 1890.

2. AYALA CORAO , Carlos – “Las

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3. MONROY CABRA, Marco Gerardo:

“Derecho de los Tratados”. Bogotá.

Editorial Temis, 1978.

4. N O VA K , F a b i á n : “ D e r e c h o

Internacional Público”. Tomo I:

"Introducción y Fuentes". Lima, Fondo

Editorial de la Pontifica Universidad

Católica del Perú-IDEI, 2000.

5. NOVAK, Fabián y Elizabeth Salmón: “Las

Obligaciones Internacional del Perú en

materia de Derechos Humanos”. Lima,

Fondo Edi tor ia l de la Pont i f ica

Universidad Católica del Perú. Capítulo 4

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6. RUBIO CORREA, Marcial: “El Sistema

Jurídico. Introducción al Derecho”.

Lima, Fondo Editorial de la Pontificia

Universidad Católica del Perú, 1999.

7. VEGA, Juan Carlos y Otros: “Jerarquía

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Internacionales”. Buenos Aires. Editorial

Astrea, 1996

8. Ley No. 26647, “Sobre Perfeccio-

namiento nacional de los Tratados

celebrados por el Estado Peruano”.

Publicado el 28 de noviembre de 1996.

9. Constitución Política del Perú, 1993


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EL CAOS TIENE LA FORMA JURÍDICA DE UNA PALOMA

LA VIDA REGLAMENTADA DE JONATHAN NOEL

La sencillez es un privilegio de los grandes escritores, la novela “La Paloma” (1987) del escritor alemán Patrick Süskind narra sin mayores pretensiones la historia banal de Jonathan Noel, un vigilante de banco de la rue Sèvres, cuya vida de pronto está a punto de colapsar por la presencia en su habitación de una simple paloma; p rec i samente cuando ya hab ía conquistado una especie de libertad pequeño-burguesa, basada en la propiedad de un chambre de bonne en el sexto piso de una casa y acusado una acentuada independencia en relación a los demás.En opinión del protagonista de esta novela no se puede confiar en los seres humanos y solamente se puede vivir en

1paz alejado de ellos , por lo que considera que la única relación valiosa es la entablada con los objetos materiales, así en una parte de la novela Jonathan confiesa que su pequeña habitación era: “Su sólido refugio, su albergue y, sí, incluso su amante, porque (...) le abrazaba con ternura cuando volvía al atardecer, le calentaba y protegía, le alimentaba el cuerpo y el alma, estaba siempre allí cuando la necesitaba y no le

2abandonaba nunca” .Este desprendimiento de lo humano sin embargo tiene un singular efecto jurídico en el espectro social, puesto que una sociedad hostil y egoísta únicamente puede ser controlada a través de reglas cada vez más específicas y concretas, esto significa apelar a una administración especializada esbozada a partir de circulares y reglamentos. François Ost ha adver t ido que es te proceso de

Por: Jaime Francisco Coaguila Valdivia*

“...incluso las sentencias pueden dejar su lado instrumental y presentarse en tanto adustos objetos simbólicos, simpáticas piezas literarias o abultados esfuerzos de destreza intelectual”.

desmitificación de la ley como expresión de la voluntad general en beneficio de normas particulares, tiende a convertir a los burócratas en los próximos artífices de la legitimación estatal, con lo que se tiende a reintroducir el engaño y el dogmatismo bajo nuevas formas jurídicas en la

3aplicación del Derecho . Por su parte la vida de Jonathan Noel era gobernada por el reglamento de la casa donde se encontraba su habitación y el Breviario para el personal de vigilancia y protección con atención especial a las instrucciones sobre el empleo de la pistola de servicio, dos instrumentos que denotaban la crisis de la ley y en general la decadencia del Derecho a manos de la normatividad administrativa. Esta atomización del poder en un entramado de autoridades de menor jerarquía permite la regulación microscópica de las relaciones humanas, aunque con el grave costo de generar mayores conflictos interinstitucionales de impredecibles resultados. En este extremo la lección de la novela consiste en develar el peligro que tiene insinuar la posibilidad del caos a un hombre como Jonathan que encuentra su única certeza en los díscolos reglamentos administrativos.

EL CAOS ORDENADO DEL DERECHO

Desde la sistémica Ernesto Grün ha anotado que el caos no es lo contrario al orden, ya que los ordenamientos complejos y los sistemas dinámicos

*Juez del Primer Juzgado Penal Permanente Liquidador. Magíster en Derecho Civil y Doctorando en Derecho

1 SÜSKIND, Patrick. La Paloma. Traducción Diógenes Verlag, Barcelona, Editorial Seix Barral, 1987, p. 8.

2 SÜSKIND, P. Op. Cit. p. 14.

3 OST, François y VAN DE KERCHOVE, Michel. Elementos para una Teoría Crítica del Derecho. Traducción Pedro Lamas, Bogotá, Editorial Unibiblos, 2001, pp. 339-344 .

El

caos

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ne l

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rma

jurí

dica

de

una

palo

ma

de la sociedad postmoderna están siempre al borde del caos, por lo que cabe distinguir entre un “caos ordenado” y un “caos desordenado”, para el profesor argentino entre ambas formas del caos se encuentra el orden del mundo como una “capa de sándwich”, lo que permite que el caos turbulento y lejos del equilibrio anuncie la aparición del orden espontáneo y el orden pueda a su vez convertirse en

4caos como sucede en las revoluciones.A partir de allí el Derecho se convierte en un sistema complejo en permanente fluctuación por la creciente delegación legislativa que ilustra la reorganización y regeneración de lo jurídico al borde del caos, en el caso del protagonista de la novela, el caos viene convertido en una paloma color gris pizarra posada en las baldosas granates del pasillo del piso donde vivía. El autor de la obra sincréticamente devela el peligro de estar al lado de una criatura de sangre caliente y una libra de peso, porque “jamás ningún hombre puede vivir donde habita una paloma, una paloma es el compendio del caos y la anarquía, una paloma revolotea de modo incontrolable, clava las

5garras y pica los ojos” .Es interesante anotar que el caos a que hace referencia el autor corresponde a la forma de “caos desordenado”, aquella modalidad inescrutable que constituye un peligro latente para el orden de la sociedad, como si las fuertes alas de una feroz paloma pudieran desbaratar con su aleteo el castillo de naipes edificado por el Derecho, lo que permite deducir que el sistema puede soportar un determinado grado de perturbaciones más allá de las

6cuales puede devenir en un probable caos creativo .La imagen del “caos desordenado” luego se repetirá pero en esta oportunidad bajo la forma de un menesteroso, un clochard, a quien Jonathan observa comiendo y defecando en la calle como una paloma, pero dotado de una seguridad en sí mismo y una complacencia indignantes, más aún con un aura de

7l ibertad provocativamente exhibida . La contraposición entre Jonathan Noel y el clochard es clara, porque coloca de un lado la vida perfectamente reglamentada del vigilante, y del otro, la libertad sin compromisos de un mendigo, con la finalidad tal vez de sopesar en la balanza la durabilidad del orden establecido con la incertidumbre del caos venidero. Nuevamente François Ost cree adivinar que el desorden obraría más bien como condición del orden, de “otro” orden, de un racionalidad emergente que si hoy nos resulta incomprensible,

8podría en el futuro parecernos evidente . La cuestión entonces consiste en saber si las referencias a lo largo de la novela a un “caos desordenado” no son pasibles de ser interpretadas como la muestra de un nuevo modelo, el nacimiento de otro discurso jurídico y tal vez el resquebrajamiento de una forma de hacer el Derecho desde la regla, olvidando que algunas veces el mundo también está sometido al

9azar .

EL CARÁCTER SIMBOLICO DEL DERECHO

Según el filósofo Cornelius Castoriadis todo lo que se nos presenta en el mundo social histórico se encuentra indisolublemente tejido a lo simbólico, nada es posible fuera de una red simbólica, de ello se deriva que la elección de un símbolo jamás es ni absolutamente ineluctable ni puramente aleatoria, por ende no se impone como una necesidad natural, pero tampoco puede privarse en su temor de toda

10referencia a lo real . Al Derecho también le corresponde un carácter simbólico en medio de una red institucional, y la elección de sus símbolos alcanza igualmente referentes reales; por esta razón la ensoñación del vigilante Jonathan al imaginarse como una esfinge adquiere sustancial importancia, porque anuncia hasta que punto su efectividad radicaba en la acción o en la mera presencia física, de ello se desglosa que su poder no era instrumental sino puramente

11simbólico .Esto permite reflexionar además cómo la labor de un vigilante nacida de un contexto completamente funcionalista puede transformarse de una imagen iconográfica, en una representación de poder inocuo, en una amenaza de venganza por parte de la justicia; lo que nos puede sugerir que incluso las sentencias pueden dejar su lado instrumental y presentarse en tanto adustos objetos simbólicos, simpáticas piezas literarias o abultados esfuerzos de destreza intelectual. Es curioso anotar que la vida ordenada del protagonista de esta breve obra corre peligro por la sola presencia de una paloma, efectivamente un símbolo del “caos desordenado”, algo que envuelve un determinado poder y que nos remite a lo aleatorio, y que analizado de cerca puede llevarnos a un nivel desconocido de lo real.De esta forma“La Paloma” eleva sus contenidos polisémicos y parece observarnos desde su universo textual con ese ojo monstruoso en forma de disco zurcido sobre un plumaje liso y en caótico movimiento.

4 GRÜN, Ernesto. Una Visión Sistémica y Cibernética del Derecho en el Mundo Globalizado del siglo XXI. Buenos Aires, Editorial Dunken, 2004, pp. 97-99.5 SÜSKIND, P. Op. Cit. p. 22.6 GRÜN, E. Op. Cit. p. 80.7 SÜSKIND, P. Op. Cit. p. 66.8 OST, François. El Sistema Jurídico entre Orden y Desorden. Traducción Isabel Hoyo Sierra. Madrid, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la

Universidad Complutense de Madrid, 1997, pp. 38-39.9 PRIGOGINE, Ilya. El Fin de las Certidumbres. Traducción Pierre Jacomet. Santiago, Editorial Andrés Bello, 1997, p. 211.10 CASTORIADIS, Cornelius. La Institución Imaginaria de la Sociedad: Marxismo y Teoría Revolucionaria. Traducción de Antoni Vicens, Barcelona, 1983, Volumen I,

pp. 201-204.11 SÜSKIND, P. Op. Cit. pp. 55-56.

El caos tiene la forma jurídica de una paloma

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AGRADECIMIENTOS

El año 2009 es para IURIS VERITATIS tiempo de concretizar ideales, a través de la actividad voluntaria y permanente y por la presente queremos rendir tributo a la actuación y aporte de nuestros colaboradores, quienes desinteresada y acorde a un espíritu noble, han permitido alcanzar y plasmar dichos objetivos

A nuestra Alma Mater, la Universidad Católica de Santa María de Arequipa, donde nos forman como hombres de derecho, y hoy intentamos impartir sus enseñanzas poniéndolas en práctica en la comunidad.

A la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Santa María de Arequipa, por su aporte en nuestra formación ético-profesional.

Extensivo a los profesionales que nos brindaron sus valiosos conocimientos, necesarios en el camino de solidificar y encaminar el ímpetu estudiantil, de tomar la iniciativa frente a las carencias que tiene nuestra sociedad.

Y no por ser los últimos mencionados, menos importantes, al grupo humano que integra IURIS VERITATIS, depositarios de la esencia y mística que nos une, quienes colaborando con tiempo y espacio personal, apoyan a alcanzar nuestras metas.

IURIS VERITATIS

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CRITERIOS PARA PUBLICACIÓNEN LA REVISTA “IURIS VERITATIS”

CONDICIONES:

1. Los trabajos deben enviarse a la dirección del comité editorial (email: [email protected] )2. La recepción de un artículo se acusará de inmediato, se informará al autor sobre el estado del mismo

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