corpus iuris regionis

3PRESENTACIÓN

6 - 2006(Edición Especial)

ESCUELA DE DERECHO

UNIVERSIDAD ARTURO PRAT

IQUIQUE - CHILE

Revista Jurídica Regional y Subregional Andina

00-PRIMERA PARTE 12/6/06, 9:54 AM3

4 JOSÉ LUIS CEA EGAÑA

Corpus Iuris Regionis.Revista Jurídica Regional y Subregional Andina

ESCUELA DE DERECHO

UNIVERSIDAD ARTURO PRATIQUIQUE - CHILE

REPRESENTANTE LEGAL

Carlos Merino PinochetRector Universidad Arturo Prat

CONSEJO CIENTÍFICO

Sergio Carrasco Delgado Jaime Vivanco SepúlvedaUniversidad de Concepción Universidad Arturo Prat

Carlos del Río Ferretti Francisco Zúñiga UrbinaUniversidad Católica del Norte, Coquimbo Universidad Diego Portales y Central de Chile

Jorge Tapia Valdés Juan Carlos Manríquez RosalesUniversidad Arturo Prat Universidad de Valparaíso

Eric Eduardo Palma González Jorge Bermúdez SotoUniversidad de Chile Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

Jose Luis Diez Schwerter Ricardo Sandoval LópezUniversidad de Concepción Universidad de Concepción

Ximena Fuentes Torrijo Eduardo Aldunate LizanaUniversidad Adolfo Ibáñez Pontificia Universidad Católica de Valparaíso

Francisco Caballero HarrietUniversidad del País Vasco

CONSEJO EDITOR

Hugo Vilches Fuentes Hans Mundaca AssmussenDirector Subdirector

Universidad Arturo Prat Universidad Arturo Prat

VocalesGigliola Carlevarino Weitzel Ariel Smith Marín

Universidad Arturo Prat Universidad Arturo PratDamián Todorovich Cartes

Universidad Arturo Prat


5PRESENTACIÓN

CORPUS IURIS REGIONIS.REVISTA JURÍDICA REGIONAL Y SUBREGIONAL ANDINA

1.- LÍNEA EDITORIAL Y OBJETIVOS: Atendido el contexto físico, sociocultural,político y económico en que territorialmente está inserta, los objetivos fundamen-tales de Corpus Iuris Regionis. Revista Jurídica Regional y Subregional Andina, son:primero: contribuir a la discusión y análisis de problemas y cuestiones de interésactual del Derecho vigente chileno y extranjero, en sus diversas fuentes formalesde expresión, desde la óptica Regional, Provincial y Local; segundo: Sin descono-cer la pertenencia de este Derecho, de contenido y territorio específicos, al Dere-cho de general vigencia y aplicación, también se plantea examinar y debatir losaspectos de mayor relevancia de este último; y tercero: contribuir al conocimientodel Derecho desde la perspectiva filosófica, histórica, sociológica, antropológica ydemás ciencias humanas.2.- ADMINISTRACIÓN: La Revista está al cuidado científico de la Escuela de Dere-cho de la Universidad Arturo Prat de Iquique (Chile).3.- COLABORACIONES: Los colaboradores y autores deben ceñirse en lo posible a las“Normas de Redacción e Instrucciones Generales para los Autores” que se incluyenen cada volumen. Los trabajos serán revisados y aprobados a través de un sistema dearbitraje de pares, de doble anonimato, nacionales o extranjeros, que al efecto recu-rra el Consejo Editor de la Revista. Los resultados del arbitraje serán comunicadosanónimamente a los autores. Luego de esta evaluación y subsanados por el autor lasobservaciones del arbitraje, dicho Consejo decidirá de su publicación.4.- CORRESPONDENCIA: La correspondencia académica (no comercial) para envío detrabajos, comentarios de jurisprudencia y fallos, recensiones o reseñas, libros, canje yotros semejantes debe ser remitida al Consejo Editor de la Revista, Escuela de Dere-cho, Universidad Arturo Prat, Av. A. Prat 2120, Iquique, Chile. Fono-Fax: (57)394254, Correo electrónico [email protected]; [email protected];5.- PERIODICIDAD: La Revista se publica anualmente en forma regular, sin perjui-cio de la edición de números especiales adicionales.ISSN: 0717-9529 (Versión impresa)

Datos BásicosUNIVERSIDAD ARTURO PRAT

ESCUELA DE DERECHO

IQUIQUE, CHILE

Ediciones CampvsCorpus Iuris Regionis. Revista Jurídica Regional y Subregional Andina

“Edición Especial”Nº 6 - 2006, 544 pp., 17,5 x 24 cm.



1. Derecho Regional y Local; Ciencias del Derecho, la Integración y Derechocomparado.- 2. Ciencias humanas.- 3. Historia del Derecho y del pensamiento

jurídico.- 4. Ciencias jurídico-políticas.-

NORMAS DE REDACCIÓN E INSTRUCCIONESGENERALES PARA LOS AUTORES

Los colaboradores y autores deben ceñirse a las normas de redacción einstrucciones generales que se describen a continuación. En caso contrario, elComité Editor dispondrá que el trabajo, que se admita a trámite de publicación,sea reconducido a tales normas, lo que implica riesgos de errores, que los autorespueden evitar si previamente se adaptan a ellas.1. Los trabajos se entregarán en disquete o en impreso y por correo electrónico

en formato Word para Windows, sin espacios entre párrafo y párrafo (o seadespués de punto aparte), con notas a pie de página, todo en tipografíagaramond, tamaño 12 para el texto, y 9 para la citas, notas o apostillas, lasque van a pie de página. Cada trabajo deberá ir acompañado de un resumen(antepuesto al texto del trabajo o artículo), uno en castellano y, en loposible, de un Abstract en inglés, de no más de 15 líneas cada uno y agregarocho palabras clave.

2. Las colaboraciones deben contener en su texto el título completo del artículo,el nombre del autor, sus grados académicos, su filiación institucional en sucaso y cualquier otro dato relevante identificatorio y su correo electrónico.

3. El envío de un trabajo original supone un compromiso del autor de nosometerlo simultáneamente a la consideración de otras publicaciones perió-dicas. Los trabajos cuyos contenidos ya han sido publicados, o que estánsiendo sometidos a otros árbitros editoriales, deben adjuntar una carta enque se informa al Comité Editor al respecto.

4. Se tenderá a dividir los artículos en secciones numeradas con romanos conrúbrica centrada y separada del cuerpo del discurso. Este podrá ser nueva-mente subdividido en parágrafos señalados con números arábigos, seguidosde punto [1.], en lo posible no rubricados. Se recomienda no subdividirexcesivamente. Los títulos y subtítulos deben ser claros y concisos, ni conte-ner negritas.

EN RELACIÓN CON LAS REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:5. La indicación de los lugares citados, sea de autores, sea de fuentes, se hará

siempre en nota a pie de página, numerados consecutivamente.6. La cita de tratados, manuales, ensayos, monografías se hará de conforme al

siguiente esquema que a modo ejemplar se indica:


7PRESENTACIÓN

i) Libros: FALCÓN Y TELLA, María José, Concepto y fundamento de la validezdel derecho, Editorial Civitas (Madrid, 1994), p. 62 (o pp. 66 ss.) El o losapellidos del autor irá en VERSALES1, mayúsculas y minúsculas. Su o susnombres de pila con letra normal. El título de la obra en cursivas o itálicas.

ii) Traducciones: LARENZ, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho (1960,trad. cast. Barcelona, 2001), p. 214.

iii) Artículos de Revistas: CEA EGAÑA, José Luis, Lecciones y desafíos de lademocracia constitucional chilena, en Corpus Iuris Regionis. Revista JurídicaRegional y Subregional Andina I (Iquique, 1999), pp. 35-47 (o bien pp. 40ss.). Tanto el nombre del artículo como el nombre de la revista irán encursivas.

iv) Capítulos en libros editados y artículos en obras colectivas: GUZMÁN

BRITO, Alejandro, El constitucionalismo revolucionario francés y las cartasfundamentales chilenas del siglo XIX, en VV. AA., KREBS, Ricardo (coord.),La Revolución francesa y Chile, Editorial Universitaria (Santiago, 1990),pp. 225 - 245. “VV.AA”, o “AA.VV”, significa que se trata de una obracolectiva.

v) Cuando se trate de citar obras precedentemente citadas, se deberá procederconforme con el siguiente modelo: CLAVERO, Bartolomé, cit. (n. 3), p. 44.Esta forma de citar significa que ahora se invoca la página 44 de una obrade CLAVERO, cuyo título el lector puede encontrar en la nota 3 del trabajo.Pero si en la nota 3 se hubiera citado más de una obra de CLAVERO,entonces se seguirá el siguiente modelo: CLAVERO, Bartolomé, Happy Cons-titution..., cit. (n. 3), p. 44. De este modo se evita el sistema de colocarsimplemente “op. cit.” u “ob. cit.”, sin más, que no suele orientar al lectoren la búsqueda de la obra que se está citando.

vi) Documentos en formato electrónico, un ejemplo:– SALINAS ARANEDA, Carlos, Del influjo canónico en las partidas al influ-

jo canónico en el Código Civil de Chile, Rev. estud. hist.- juríd. [online], no. 26 [citado 20 de junio 2005], p. 491-528. Disponible enWorld Wide Web: <http:/www.scielo.cl.php?

– Pueden existir otras modalidades de citar en formato electrónico, sindejar de señalar los datos fundamentales que orienten la búsqueda dellector, como son la fecha de la consulta y la dirección electrónicacompleta.

1 Las letras VERSALES se obtiene: insertar cursor en la palabra o selección del conjunto de palabras de que setrate: “formato/ fuente/ activación de ‘versales’ en ‘efectos’/ aceptar. Si se desea disponer del ‘Abc Versales’en la barra de herramientas se puede arrastrar a ella, que se encuentra en “herramientas/ personalizar/comandos/ formato en categorías”.


9PRESENTACIÓN

ÍNDICE

Presentación ............................................................................................................ 13

Discurso inaugural de las Primeras Jornadas Internacionales deDerecho Constitucional:Integración de esfuerzos para la democracia constitucional en América .................... 15José Luis CEA EGAÑA

CAPÍTULO I:Derechos fundamentales y nuevas estructuras y

jerarquías de las fuentes del Derecho

Los derechos políticos a la luz de los valores de la democracia ................................... 19Gustavo CASTIÑEIRA DE DIOS

Los Derechos fundamentales y los Derechos Humanos contenidos en lostratados internacionales y su ubicación en las fuentes del Derecho:Doctrina y Jurisprudencia ........................................................................................ 29Humberto NOGUEIRA ALCALÁ

Derechos fundamentales: La conveniencia de adoptar unateoría general al respecto y el papel que le corresponde aun tribunal constitucional en este esfuerzo ............................................................... 59Eloy ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA



La eficacia de las normas de derecho fundamental enel modelo constitucional chileno ............................................................................... 87Martín BESIO HERNÁNDEZ

Restricciones de salubridad pública frente a la integridad personal ........................ 111Alberto CORTÉS NIEME

El sistema de derechos y garantías en la República Argentinatras la reforma constitucional de 1994 ................................................................... 141Armando Mario MÁRQUEZ

Tensiones entre derechos y dispersión de fuentes en la tarea de los jueces ................. 153Eugenio PALAZZO

CAPÍTULO II:Relaciones entre Derecho Internacional y Derecho interno,

Nuevas perspectivas doctrinales y Jurisprudenciales

Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno:Nuevas Perspectivas Doctrinales y Jurisprudenciales ............................................... 173Ricardo HARO

Las dos caras de Jano: Análisis crítico de los fenómenos de desestatalizacióny desnacionalización del Derecho Constitucional ................................................... 189Manuel A. NÚÑEZ

Relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno:nuevas perspectivas Doctrinales y jurisprudenciales en al ámbito americano .......... 213Aníbal QUIROGA LEÓN

Los delitos de lesa humanidad y el Derecho Internacional Consuetudinarioen la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Argentina ............................ 237Gonzalo F. FERNÁNDEZ

El monismo en nuestras Constituciones y nociones a considerarpara su eventual concreción y uniformidad en Latinoamérica ................................ 251Carlos OLIVA BALLÓN


11PRESENTACIÓN

Jerarquía de los tratados sobre Derechos Humanos en la ConstituciónArgentina: Nuevas pautas de Hermenéutica, aplicación y armonización con elDerecho Interno y control de Constitucionalidad de los Derechos Humanos ........... 259Federico ROBLEDO

El derecho internacional de los derechos humanos y los ordenamientosjurídicos nacionales ................................................................................................ 285Alfredo M. VÍTOLO

La Jerarquía de tratados internacionales en el Derecho Argentino .......................... 291Alberto ZARZA MANSAQUE

Decretos de necesidad y urgencia en el presidencialismo Argentino:deber de armonizarlos con los principios democráticos y de reserva de leydel Derecho Internacional de los Derechos Humanos .............................................. 307Luis IRIARTE

Los nuevos paradigmas en la Constitución Argentina reformada ............................ 329Martín PANCALLO D’AGOSTINO

CAPÍTULO III:Descentralización y nuevas concepciones del principio de subsidiariedad

Descentralización, subsidiariedad y solidaridad del Estado yla sociedad civil en Chile ....................................................................................... 343José Luis CEA EGAÑA

Descentralización administrativa y “Descentralización” Constitucional ................. 349Alejandro PÉREZ HUALDE

Constitución económica y regulación: Desconcentración y descentralizaciónde funciones clásicas del Estado .............................................................................. 373José Antonio RAMÍREZ ARRAYÁS

La Neosubsidiariedad: El principio de Subsidiaridad en el proyecto deconstitución Europea .............................................................................................. 379Jorge Antonio TAPIA VALDÉS



La subregionalización de la primera región. Una posibilidad deintegración por abajo para Chile ............................................................................ 399Cristián ZAMORANO-GUZMÁN

CAPÍTULO IV:Avances en el Derecho Procesal Constitucional Sudamericano, 2003-2005

Avances en el Derecho Procesal Constitucional Sudamericano ................................ 407Luz BULNES ALDUNATE

El control de constitucionalidad, sus efectos y excepciones en el sistema Argentino .. 419María Ximena KOVALENKO

El Código Procesal Constitucional Peruano ............................................................ 435Ernesto BLUME

El nuevo Código Procesal Constitucional Peruano ................................................. 457Francisco José EGUIGUREN PRAELI

El control de constitucionalidad de oficio. Antecedentes históricos,evolución y estado actual en la jurisprudencia de la Corte Supremade Justicia de la Nación ......................................................................................... 479Víctor Enrique IBÁÑEZ ROZAS

Reformas al tribunal Constitucional.Sobre las reacciones de la Corte Suprema ............................................................... 491Domingo Andrés LOVERA PARMO

Conceptos y principios sobre la asamblea constituyente ........................................... 507Héctor ORTIZ HAVIVI

Actualidad del control de constitucionalidad en la jurisprudencia dela Corte Suprema de Justicia 2002-2005: Avances y retrocesos .............................. 517Carmen FONTÁN


13PRESENTACIÓN

PRESENTACIÓN

Es una enorme satisfacción para la Escuela de Derecho de la UniversidadArturo Prat presentar a la comunidad jurídica, a través de una Edición Especial denuestra Corpus Iuris Regionis. Revista Jurídica Regional y Subregional Andina, lasActas que contienen las ponencias y exposiciones de las Primeras Jornadas Inter-nacionales de Derecho Constitucional, celebradas en la ciudad de Iquique en losdías 1 y 2 de abril de 2005.

Es satisfactorio, además, porque damos cuenta que, desde estas Jornadas, seda inicio a un trabajo conjunto en la disciplina respectiva, en esta parte sur delcontinente americano, de las Asociaciones de Derecho Constitucional de Argenti-na, Bolivia, Chile y Perú, del que hemos visto rendir nuevos frutos, recientemen-te, con la realización de las Segundas Jornadas en Lima, Perú, en los días 24 y 25de agosto de 2006. Esperamos muy sinceramente que esta tradición académica dealcance internacional no cese y que tenga larga y buena vida en su devenir.

Para nuestra Revista es también un honor dar publicidad a estos trabajos,mediante esta Edición Especial. Si bien todos estos no se ocupan íntegramente dela temática científico-jurídica esencial que le dan vida e inspiran, como es primor-dialmente el estudio del Derecho desde una perspectiva regional y local, se noshacía un deber intelectual y una obligación ético-académica de primer ordendarlos a conocer aquí.

Aprovechamos esta ocasión para agradecer el apoyo del Rector de nuestraUniversidad, don Carlos Merino Pinochet, en el financiamiento de esta edición,quien, persuadido, creo, de la absoluta pertinencia académica de esta acción, nosanima a continuar en el estudio, cultivo y divulgación-difusión del trabajo cientí-fico del Derecho y sus disciplinas afines en el Norte de Chile.

HUGO VILCHES FUENTES

Director Corpus Iuris Regionis. Revista JurídicaRegional y Subregional Andina

Iquique-Chile, agosto de 2006.

15PRESENTACIÓN

DISCURSO INAUGURAL

INTEGRACIÓN DE ESFUERZOS PARA LA DEMOCRACIACONSTITUCIONAL EN AMÉRICA

JOSÉ LUIS CEA EGAÑA*

La Asociación Chilena de Derecho Constitucional extiende la bienvenida máscordial a todos los participantes en estas Jornadas. Un saludo especialmente afectuo-so formulamos a los constitucionalistas hermanos de Argentina, Bolivia y Perú.

Anhelamos el mayor éxito a las Jornadas que iniciamos. Ellas no tienenprecedente en el Cono Sur de nuestra América. El alto número de especialistasparticipantes demuestra, sin duda, entusiasmo por conocer mejor nuestros orde-namientos fundamentales; intercambiar experiencias y progresar en su reforma operfeccionamiento. Pero, más profundamente aún, creo que nuestra reunión refle-ja la necesidad de encontrarnos para dialogar; constatar las dificultades que en-frentamos en la búsqueda de la consolidación de la democracia constitucional ennuestros países; integrarnos con el propósito de demostrar que la paz con justiciaes posible y que la unión, sobre la base de la franqueza, la transparencia y buenavoluntad es la clave para forjar el futuro de bienestar común, sin marginados, sinviolencia ni desigualdades lesivas de la dignidad humana. Complementemos, en-tonces, las energías políticas, sociales y económicas en la realización del sueño delos fundadores de nuestras repúblicas. No demoremos más ejercer, con resultadosostensibles, nuestra influencia en el liderazgo de nuestros países para que avance-mos hacia el horizonte descrito.

* Presidente, Asociación Chilena de Derecho Constitucional. Discurso inaugural de las Primeras JornadasInternacionales de Derecho Constitucional, celebradas en la Universidad Arturo Prat de Iquique el 1 y 2de abril de 2005.


Al observar el éxito que significa la presencia de ustedes en este acto inau-gural, diversas ideas se vienen a la mente.

Una, la primera en el tiempo, es recordar emocionado aquellas largas con-versaciones con el amigo, profesor Jorge Tapia Valdés, en el diseño, impulsoinicial y concreción de tan magnífico proyecto. Más de un año trabajamos sintregua y siempre con fe en que el esfuerzo culminaría con éxito. El directorio denuestra Asociación hizo suyo con entusiasmo el desafío y ahora constatamos queel tesón no fue en vano.

Otra idea que no puedo callar es la fraternidad de la Asociación Argentinade Derecho Constitucional, cuyo presidente, el entrañable amigo Antonio MaríaHernández, desde el principio y con su capacidad visionaria admirable, se plegó anuestros esfuerzos, asumiéndolos como propios, realzándolos con la elevada con-currencia de constitucionalistas transandinos que hoy nos regocija verlos. Palabrassemejantemente emotivas dirijo a la Asociación Peruana de Derecho Constitucio-nal, presidida por el renombrado experto e ilustre amigo profesor Domingo Gar-cía Belaúnde. Junto a él notamos la presencia de juristas, cuya contribución aldespliegue de nuestra ciencia es valorada por su talento. En fin, destaco la partici-pación de los constitucionalistas bolivianos, cuya delegación, tan lucida, la enca-beza Fernando Núñez, hasta hace un par de meses decano de la Facultad deCiencias Jurídicas y Sociales de la UPSA, en Santa Cruz, y vicepresidente actualdel Colegio de Abogados de Bolivia

Gracias, muchísimas gracias, hermanos de Argentina, Bolivia y Perú poratender nuestra invitación. Animados del espíritu que ya realcé, esto es, de enten-dimiento y compromiso para construir un futuro democrático compartido, espe-ramos que gocen de los paisajes de esta región y de su hermosa ciudad capital;constaten el magnífico desarrollo científico, técnico y cultural de sus universida-des, y, sobre todo, sientan el cariño de su gente, especialmente de la juventud.

Una tercera y última idea anhelo transmitirles. Me refiero a que estas Jorna-das, tan necesarias como promisorias, deben continuar hasta institucionalizarse.Ellas son el comienzo de proyectos cuya satisfacción se ha hecho imperativa y de lacual depende la estabilidad de nuestras democracias. Debemos, efectivamente, forjarel respeto de la dignidad de la persona y de sus derechos inalienables; institucionali-zar Estados sólidos, pero convencidos que llegan a ser tales solo por su legitimidadsustantiva, es decir, cuando obtienen el apoyo, libre y reflexivo, de la ciudadanía.Tenemos que apoyar a los Estados, pero simultáneamente modernizarlos, sostenién-dolos y consolidándolos después de comprobar que la energía política se halla,efectivamente, al servicio del bien común, sin subordinación a intereses oligárqui-cos, precaviendo y sancionando la corrupción devastadora, abriendo cauces a laparticipación autónoma de la sociedad civil en la solución de sus demandas yaspiraciones, combatiendo sin tregua ni excesos el narcotráfico y el terrorismo.

17PRESENTACIÓN

En resumen, nuestro ideario es luchar, a través del Derecho, porque elespíritu humanista y solidario impregne la interpretación y aplicación del ordena-miento jurídico, irradiado por Constituciones supremas en la práctica y no única-mente en teoría. Queremos Estados cuyas autoridades sean controladas, no solohorizontalmente, como lo pensaron los teóricos clásicos de la separación de pode-res, sino que con frenos y contrapesos ascendentes desde la comunidad, cotidianosy más efectivos aún que los implementados por los órganos constituidos.

Esperamos disponer de calma para oír y reflexionar sobre los diversos tópi-cos del programa de estas Jornadas. La temática no cubre, ni remotamente, laagenda, compleja y desafiante, de las grandes encrucijadas constitucionales, inter-nas e internacionales, que vuelven fascinante a nuestra disciplina en esta época.Pero la selección ha sido hecha procurando acotar el objeto y finalidad de nuestralabor, apartándonos de disquisiciones estériles, a menudo atractivas para los lati-noamericanos y que, al no poder ser llevadas a la práctica, provocan frustracioneso precipitan en el populismo.

Creo que en las ideas matrices expuestas se halla el núcleo que es menesterpenetrar, rigorosa y tenazmente, en nuestra labor. Resumo, esas ideas, desde otroángulo, manifestando que nos esperan jornadas en que, ojalá, lleguemos a consen-sos en torno del constitucionalismo que integra, en la normatividad positiva, losvalores con los principios y las disposiciones escritas; a coincidencia en que lasoberanía se halla relativizada por el respeto y promoción de los derechos huma-nos, incluyendo en estos los de la segunda y tercera generación; a acuerdos entorno de la descentralización del poder, funcional y territorialmente entendida,porque es un supuesto de la subsidiariedad estatal, de la solidaridad social, en fin,de la participación responsable en el control permanente de los gobernantes; porúltimo, que culminemos en convergencias en punto a la legitimidad de la justiciaconstitucional, porque sin ella no existe, ni es posible, llegar a la constitucionali-zación del Derecho, nacional e internacionalmente entendido, premisa esta en quese condensan los criterios de libertad con igualdad, de justicia en paz, de seguri-dad que se conjuga con las reformas que reclama el avance en la convivenciademocrática y bajo el imperio del Derecho.

Autoridades y amigos:

Cerremos la hora que, con regocijo, hemos programado para expresarles labienvenida, llena de afecto, que singulariza al pueblo chileno. Demos paso, porconsiguiente, al trabajo, honesto y sanamente inspirado, que motiva estas Jorna-das. Apliquemos todo nuestro esfuerzo y talento al servicio de la integración ycomplementación de nuestros países, reconociendo que no hay problema concretoque sea insusceptible de ser abordado y regulado por el Derecho. Miremos, en esa


perspectiva, serena y confiadamente el porvenir. Laboremos para que el fruto deestas Jornadas y de las sucesivas llegue a ser, más que leído u oído por los actorespolíticos y gobernantes, un conjunto de planteamientos, prácticos y operativos,cuya materialización aleje para siempre de nuestra América la dictadura y la vio-lencia, la corrupción y la injusticia. Seamos pioneros en hacer nacer y prosperar lademocracia efectiva, la fe en el diálogo, la buena voluntad y rectitud para lograrentendimiento, la transparencia en los actos públicos y la igualdad en las oportu-nidades de progreso.

La Asociación Chilena de Derecho Constitucional agradece al señor rectorde la Universidad Arturo Prat por su inestimable ayuda para realizar estas Jorna-das. Felicitamos, asimismo, a la Escuela de Derecho de la Universidad Arturo Pratde Iquique por la excelente organización del Encuentro. En fin, declaramos nues-tro reconocimiento al señor Intendente y demás autoridades regionales sin cuyacooperación no habría sido posible reunirnos aquí y disponernos a trabajar unidosen la consecución del horizonte común.

Ese horizonte, lo digo al despedirme, lo diviso nítido aunque lejano, consis-te en realizar, algún día, la democracia gobernante en nuestra América, con laConstitución viva porque es vivida. Que nuestros cuatro países lleguen a serejemplo de este ideal en toda América.

¡Gracias por venir y escucharme!

19LOS DERECHOS POLÍTICOS A LA LUZ DE LOS VALORES DE LA DEMOCRACIA

Corpus Iuris Regionis Revista JurídicaRegional y Subregional Andina (Edición especial)

6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 19 - 28

LOS DERECHOS POLÍTICOS A LA LUZ DE LOSVALORES DE LA DEMOCRACIA

GUSTAVO CASTIÑEIRA DE DIOS*

I. INTRODUCCIÓN

La democracia puede ser observada como Régimen Político o como unSistema Político. Como Régimen Político, entendido este como el “conjunto dereglas y de condiciones, explícitas o no, que determina tanto las formas y canalesde acceso a las principales posiciones gubernativas, como los actores admitidos oexcluidos y sus estrategias”1.

Al respecto, Touraine indica que “la democracia es el régimen que reconocea los individuos y a las colectividades como sujetos, es decir que los protege y losestimula en su voluntad de ‘vivir su vida’, de dar unidad y un sentido a suexperiencia vivida. Combina la libertad ‘positiva’ y la libertad ‘negativa’; la demo-cracia es adversaria de todo recurso a la totalidad”2.

* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Profesor en Derecho Constitucional, Universidad del Aconcagua -Argentina.

1 REQUEJO COLL, Ferrán, Las democracias. Democracia antigua, democracia liberal y Estado de Bienestar,Barcelona, (Ariel, 1994), p. 221.

2 TOURAINE, Alain, ¿Qué es la Democracia? Fondo de Cultura Económica (Uruguay, 1995), p. 274/77. Elautor recuerda a las víctimas del totalitarismo de Budapest y de Pozhan en 1956, de Praga en 1968 y dePolonia en 1981, de Franco y de Pinochet, e indica que la ruta de la democracia está tan distante de la dela revolución como lo está de las dictaduras. Por el contrario, el totalitarismo –como bien lo ha indicadoHannah ARENDT– “lucha por la dominación total de la población total de la tierra, la eliminación de todarealidad no totalitaria en competencia, es inherente a los mismos orígenes del totalitarismo; si no persi-guen como objetivo último una dominación global, lo más probable es que pierdan todo tipo de poder quehayan conquistado”. “Incluso un solo individuo no puede ser absoluta y finalmente dominado más quebajo condiciones totalitarias globales”, “…todos los hombres se transforman en un hombre”, ARENDT,Hannah, Los orígenes del totalitarismo (traducido por Guillermo Solana), Taurus (Madrid, 1974).

20 GUSTAVO CASTIÑEIRA DE DIOS

Podemos decir que si bien la idea de derechos del hombre es neutrarespecto del orden político y de la organización política, la democracia es elrégimen político que protege mejor los derechos humanos, a punto tal de queestos son imprescindibles para su existencia. Los derechos del hombre son con-dicionantes de los derechos políticos, son un factor de legitimidad de las demo-cracias, la cual actúa –en una interrelación inseparable– fijando los alcances ylímites de estos.

Por su parte, la idea de “Sistema” es más amplia aún que la de “Régimen”,pues abarca no solo los aspectos relacionados con el Estado o el poder políticosino incluso a la misma base social que lo sustenta y a las relaciones existentesentre los particulares que lo conforman.

Para caracterizar un sistema político (v. gr. democracia liberal) hay queobservar una serie de “condiciones” (fácticas y de procedimiento) existentes entrelos “principios, valores y objetivos básicos” y la “realidad empírica”3.

Por ello indicamos que el “sistema político” es una noción abierta, retroali-mentada, conectada con el “ambiente”, intrasocial como extrasocial4.

En consecuencia, la democracia no puede ser reducida a unos procedimien-tos y ni siquiera a unas instituciones; es una fuerza social y política que se confor-ma en un determinado Estado de Derecho y en una sociedad específica.

Dentro de este concepto axiológico y sistémico entendemos a la democra-cia, a la cual se llega a través del principio de la libertad e igualdad política y delreconocimiento de los derechos humanos, que implica necesariamente la partici-pación popular en el manejo de la cosa pública, pero que se extiende a las interac-ciones propias del conjunto social.

Coincidimos con Bobbio en su afirmación de que la expansión del procesode democratización es un fenómeno cultural, que consiste no tanto en el paso dela democracia representativa a la democracia directa, sino en el paso de la demo-cracia política –en sentido estricto– a la democracia social, a la sociedad civil ensus diversas articulaciones (desde la escuela hasta la fábrica, es el paso de lademocratización del Estado a la democratización de la sociedad con su diversidady pluralismo)5.

El espíritu democrático implica una conciencia colectiva, dada por la con-junción de los valores democráticos, aceptados espontáneamente por la comuni-dad y puestos en práctica en las propias relaciones interpersonales.

3 REQUEJO COLL, Ferrán, Cit. (n. 1), p. 206.4 LÓPEZ, Mario Justo, Introducción a los Estudios Políticos, Depalma (Buenos Aires, 1971).5 BOBBIO, Norberto, El futuro de la democracia, Fondo de Cultura Económica, trad. de José F. Fernández

Santillán (México, 1984).


Entendida como sistema político, “es por el lado de la cultura y ya no por elde las instituciones donde hay que buscar el fundamento de la democracia”; cultu-ra que implica la resistencia a toda tentativa de poder absoluto –aun surgido deelección popular–, suscitando y preservando la libertad personal y las institucionespúblicas que la protegen6.

Por ello, resulta fundamental determinar el tipo de democracia ante la cualnos hallamos para conocer la profundidad e intensidad de los derechos reconoci-dos por la misma. Si este principio se aplica en general a la totalidad de losderechos, con mayor medida impacta en la subespecie de “derechos políticos”7.

II. DERECHOS POLÍTICOS

Cuando nos referimos a los “derechos políticos” no nos limitamos en nues-tra apreciación a los denominados “regímenes electorales”, ni es motivo de estetrabajo analizar los mismos.

Coincidimos con el maestro Bidart Campos cuando afirma que los derechospolíticos pueden observarse desde diferentes enfoques como pertenecientes a laparte dogmática de la Constitución (relativas al estatus de los habitantes) o comointegrantes del Derecho Constitucional del poder (parte orgánica) en cuanto de-terminan la dinámica del poder del Estado y el ejercicio del poder del mismo –ydel gobierno– respecto a los particulares8.

En la dimensión axiológica del mundo jurídico-político –y de las relacio-nes que del mismo surgen– coexisten múltiples valores: la justicia, el valororden, el postulado de la libertad, los valores de cooperación y solidaridad, elvalor eficacia, etc.

La compatibilización del plexo de valores resulta tarea difícil, y se sintetizaen el “bien común”, el cual se funda –a su vez– en los denominados “valores de lademocracia”.

Todo el conjunto de relaciones entre el poder y los particulares va a depen-der del grado de maduración y reconocimiento en el Estado y en la sociedadmisma de dichos valores.

6 TOURAINE, Alain (n. 2), pp. 26 y 165; menciona como ejemplo “antidemocrático” a la “purificaciónétnica” y la “homogeneización cultural” de Serbia en Bosnia, pp. 23 y 222.

7 La enorme diversidad de tipos de democracia que han existido en la humanidad, desde el siglo VIII a.C.,ha llevado a algunos autores –v.gr. R. DAHL– a indicar que deberíamos buscar una denominación diferentepara el sistema que hoy conocemos con tal nombre.

8 BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Ediar (Buenos Aires, 1998), T II,p. 250.


El mismo autor citado indica que “… en nuestras valoraciones actuales, sonun ingrediente constitutivo del sistema democrático, porque definido este en torno a losderechos humanos, no cabe duda de que los derechos políticos… integran hoy el plexode aquellos derechos…” 9

Al respecto, la Constitución argentina, en su artículo 37 indica que: “EstaConstitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al prin-cipio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia, el sufragio esuniversal, igual, secreto y obligatorio.

La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso acargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación delos partidos políticos y en el régimen electoral”.

A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 23)reconoce a los ciudadanos los siguientes derechos:

“1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:a. de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o

por medio de representantes libremente elegidos;b. de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas

por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libreexpresión de la voluntad de los electores, y

c. de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funcionespúblicas de su país.

2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a quese refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionali-dad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena,por juez competente, en proceso penal”.

Similares derechos surgen del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos (Naciones Unidas) y su Protocolo Facultativo y el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos (Naciones Unidas) y su Protocolo Facultativo.

III. DEMOCRACIA Y SU CRISIS

No podemos dejar de reconocer la “crisis de la democracia” (como “crisis dela representatividad”) y destacar la existencia de falencias necesarias a superar.

La crisis de representatividad se ve reflejada en la pérdida de confianza ycredibilidad en los representantes, y es generada por diversas causas (corrupción y

9 BIDART CAMPOS, Germán, ibídem.


clientelismo político; acrecentamiento y petrificación de las élites políticas-parti-darias; problemas sociales; presencia de oligarquías, insolidaridad y excesivo indi-vidualismo; internacionalización de la política, etc.), que aleja al ciudadano de losasuntos de la cosa pública y lo encierra en un aislamiento egoísta10.

Al respecto, podemos observar que en la sociedad moderna conviven co-rrientes contrapuestas y muchas veces antagónicas relativas al rol, derechos y obli-gaciones del ciudadano.

Por un lado, se aprecia el reclamo de mayores canales participativos, conse-cuencia de múltiples factores (alfabetismo y elevación de los niveles medios deeducación; intensificación de las comunicaciones e impacto de los medios dedifusión masivos; instrumentación de sistemas institucionales semidirectos, etc.).

Por otra parte, se patentiza la aguda crisis de la representatividad señalada,que produce conflictos políticos y sociales de magnitud.

Podríamos afirmar que, en gran parte, tal crisis nace de la impotencia delsistema político para manejar unos cambios difíciles o arbitrar entre derechossociales en conflicto, con el acierto de que si la política se derrumba –y con ella elámbito público– es porque ya no hay interés en los asuntos comunes y porque lapropia sociedad se disgrega, perdiéndose, incluso, la idea de cultura común.

Sin embargo, sostenemos que la democracia no solo “es posible”, sino quees imprescindible, por ser el único sistema que garantiza a los hombres libres adirigir su destino en un marco de libertad, de dignidad y de pleno respeto a losderechos humanos.

El proceso de legitimación de la democracia implica la real participaciónsocial y política de la comunidad, cuyo aumento y presencia efectiva constituyeno solo un anhelo sino una necesidad política.

Como Bobbio, preferimos hablar de “transformación” de la democracia,“…más que de crisis, porque crisis hace pensar en un colapso inminente…”, cuandono estaríamos en presencia de la “degeneración” de la democracia, sino más bien dela adaptación natural de sus principios abstractos a la realidad11. Estas adaptacioneso transformaciones se realizan con relación a la diferencia existente entre los “idealesdemocráticos” y la “democracia real” (en transformación), en donde contrasta lo quehabía sido falsamente prometido y lo que se realizó efectivamente12.

Siguiendo al ilustre profesor, pensamos que dicho proceso de transforma-ción, es legítimo y connatural con el sistema13, pudiendo aplicar este principiotanto a nivel mundial como a nuestra realidad cercana.

10 Esta crisis tiene raices políticas, sociales y culturales.11 BOBBIO, Norberto, cit. (n. 5), pp. 7-50.12 BOBBIO, Norberto, cit. (n. 5), p. 16.13 BOBBIO, Norberto, cit. (n. 5), p. 7.


Coincidimos con la apreciación de que la democracia existe a partir deun umbral, habiendo grados de realización de cada tipo de democracia, demenor a mayor14.

Por otra parte, la democracia –como sistema político que media entre losconflictos e intereses de los integrantes la comunidad– es por naturaleza un siste-ma permeable a los cambios (a diferencia del totalitarismo que es rígido), endonde confluyen una serie de elementos que se encuentran íntimamente relacio-nados (participación popular, adelantos de la comunicación y la tecnología, in-fluencia de los factores de poder, grupos de presión y organizaciones independien-tes, la relación con los partidos políticos, etc.).

IV. DEMOCRACIA Y LEGITIMIDAD

En la historia de la humanidad han existido distintos aspectos, elementos ovalores que han sido destacados como otorgantes de legitimidad al poder políticoen diferentes épocas y en sociedades diversas15.

En nuestro trabajo, nos interesan los aspectos de la legitimidad referidossolo al régimen democrático, entendido –en un sentido estrictamente político– ensu faceta de organización política de una colectividad, es decir, vinculado al podery a las relaciones entre gobernantes y gobernados16.

Asimismo, nos referimos a la legitimidad teniendo en cuenta que el térmi-no “legitimidad” puede ser observado desde el punto de vista filosófico, socioló-gico y legalizado. El concepto filosófico busca determinar cuándo es objetiva-mente legítimo un régimen político; la legitimidad sociológica es la que forjanlas creencias sociales; mientras que la legitimidad legalizada es la plasmada porel derecho positivo de un Estado, que recoge constitucionalmente el sistema devalores de la sociedad17.

14 STRASSER, Carlos, Democracia III - La última Democracia, Ed. Sudamericana, Univ. de San Andrés (Bs.As., 1995), p. 135.

15 Así v.gr. los griegos consideraban como elemento legitimador al areté o éxito. En otras realidadespolíticas se sumaron luego elementos intrínsecos como la libertad, igualdad, justicia racionalidad, etc.Para MARITAIN, el elemento legitimador por excelencia era la búsqueda del bién común y el derecho delpueblo (formado por hombres libres) de gobernarse por sí mismos –ambos principios encontrados en lademocracia–.

16 En nuestro trabajo, nos interesan los aspectos de la legitimidad referidos solo al régimen democráticoentendido –en un sentido estrictamente político– como organización política de una colectividad, es decirvinculado al poder y a las relaciones entre gobernantes y gobernados. SARTORI, Giovanni, Elementos deTeoría Política, (tít. orig. Elementi di Teoria Politica), Alianza Singular (Madrid, 1992), p. 28.

17 BIDART CAMPOS, Germán J., Dikelogía de la legitimidad en el Derecho Constitucional, en Doctrina delEstado Democrático, Ediciones Jurídicas Europa-América (Buenos Aires, 1961).


En tal sentido, la representación será legítima –soliológicamente–, si ade-más de surgir de un proceso electoral se apoya en el consenso de los gobernados alser intérprete de opiniones, valores, intereses, creencias y necesidades, constitu-yéndose de este modo no solo en fuente de poder sino de autoridad.

La legitimidad en sentido sociológico es el reconocimiento público del po-der político en su ejercicio y conservación, mediante la aceptación general, expre-sa o tácita, que de una manera relativa fundamenta el mando efectivo unido a laobediencia por consentimiento. Desde el ámbito fáctico, la legitimidad se conectaespecíficamente con el consenso que ha encontrado en una comunidad dada (ad-hesión y apoyo decidido; rechazo y repulsa; indiferencia y apatía).

Sin duda la participación política es un poderoso elemento legitimador delpoder político, otorgando al mismo “autoridad” (entendida como sinónimo dereconocimiento incondicional y espontáneo del mismo)18.

Sin embargo, HUNTINGTON ha llegado a sostener que la excesiva partici-pación sería causa de la crisis de gobernabilidad, por lo que algunos autoresproponen desmovilizar o retraer a la gente19.

Incluso se ha afirmado que el gobierno de un país no puede ser altamenteparticipativo, y que el ciudadano común no debería tener mucha influencia sobreél, dado que, “… en cualquier sistema tan grande como un país, el demos serádemasiado grande, con excepciones insignificantes, como para permitir cumplircon el ideal de participación”20.

Nosotros, por el contrario, sostenemos enfáticamente que la participaciónes un presupuesto de la democracia, pudiendo afirmar que a mayor participación,mayor vigencia democrática.

Podríamos llegar a coincidir con la opinión vertida por HUNTINGTON yDAHL si en vez de “participación” estuviéramos refiriéndonos a “demandas” dela comunidad –lo cual no es lo mismo que participación, aunque sí podríapresuponerla–. En este caso, tal vez, los excesos de demandas insatisfechas po-drían llegar a provocar una crisis en el sistema, por la lentitud del mismo en

18 MARITAIN sostiene que el poder es la “fuerza que se ejerce para obligar a otros a obedecer”, mientras queautoridad es el “derecho de dirigir y mandar”, de ser oído u obedecido por otros. La autoridad postula elpoder: el poder sin autoridad es tiranía”; GALLAGHER, Donald e Idella, “Lecturas escogidas de JaquesMaritain”, Ediciones Nueva Universidad, Univ. Católica de Chile, traducción de Jesús Gines y José OriolPrats (Stgo., Chile, 1974), pp. 395, pág. 213. Ver también Giovanni SARTORI, cit. (n. 96), p. 28.BIDART CAMPOS, Germán J., El término “legitimidad” puede ser observado desde el punto de vista“filosófico” (busca determinar cuándo es objetivamente legítimo un régimen político), “sociológico” (es laque forjan las creencias sociales) y “legalizado” (plasmada por el derecho positivo de un Estado, que recogeconstitucionalmente el sistema de valores de la sociedad).

19 HUNTINGTON, citado por STRASSER, Carlos, cit. (n. 14), p.83.20 DAHL, Robert A., Los Dilemas del Pluralismo Democrático Autonomía versus control, D.F. Alianza Editorial

(México, 1981), p. 22.


resolver los planteos y reclamos que se le formulen. Sin embargo, pensamos quela esencia misma de la democracia implica responder con eficacia a las deman-das formuladas por la comunidad, priorizando el bien común por sobre losreclamos sectoriales o individuales.

Negar este principio significaría vaciar de contenido al sistema, reduciéndo-lo en meros procedimientos electivos.

De ahí que afirmemos que la democracia representativa debe incorporarcada vez más plenamente el concepto de participación, no solo como elementocatalizador de las crisis sociopolíticas que se producen en su seno, sino fundamen-talmente como elemento de gestión, resultando determinante que los ciudadanosasuman –directa o indirectamente– un papel vital en el diseño y toma de decisio-nes políticas (que van mucho más allá de la mera emisión del voto para elegir a losdirigentes).

V. VALORES DE LA DEMOCRACIA

Como indicamos anteriormente, entendemos a la democracia como un sis-tema político que parte de la concepción del hombre libre, digno e igual y que lereconoce la capacidad de decidir su propio destino individual y común, mediantela búsqueda del bienestar general.

Apoyamos la necesidad de pugnar por la conjunción y equilibrio de losvalores democráticos: gobierno por decisiones de la mayoría en equilibrio conrespeto de la minoría, búsqueda de consenso y respeto al disenso, tolerancia,diálogo, no discriminación, integración social y respeto a la diversidad, pluralis-mo, solidaridad y cooperación, y sobre todo, defensa de la dignidad y demásderechos humanos, etc.

Estos valores se articulan, dan forma y contenido a los principios y perfilesde la denominada “democracia procedimental”, que engloba tanto el origen, elejercicio y la finalidad poder.

Weber entiende que el deseo de la participación política constituye el signi-ficado mismo de la política, la aspiración a compartir el reparto del poder, tantoen el interior de un mismo Estado, como entre los diversos grupos de individuosque lo configuran21.

21 WEBER, Max, Política y Ciencia, Ed. Leviatan, título original en alemán Politik als Beruf. Wissenschaff alsBeruf, Carlos Correas (trad.), (Bs. As., 1995), p. 9.


La presencia democrática –con su plexo de valores– resulta imprescindiblepara que se concrete dicha participación política, lo cual a su vez impone unsostenido proceso educativo que oriente las mentalidades y actitudes personales yque debe ser acompañado, paralelamente, con el cambio de estructuras que posi-biliten e incentiven tal participación.

Por ello, no se puede reducir la participación a un mero mecanismo deenervación o aflojamiento de tensiones sociales o considerarla como un modosolo aparente de otorgar legitimidad a los procesos de formación de la voluntadsocial o política.

Resulta importante profundizar los niveles generales de participación; nose trata que un sector tenga participación; no es participación sectorial, sino quela totalidad común sea actora. Se trata de que el conjunto, y todos los queconcurran a perfilar la comunidad política sean en verdad parte de un todo, yno un todo aparte.

La participación debe darse en todos los ámbitos de organización comunita-ria, desarrollándose socialmente como forma de vida: en la escuela, la universidad,en la administración pública, en la empresa privada, en las uniones vecinales, enlos clubes, en los partidos políticos, en los sindicatos, los hospitales, etc. Sinembargo, la participación política fundamentalmente debe producirse con rela-ción a la toma de decisiones gubernamentales, en los actos de gobierno, no soloen las deliberaciones o consultas. El compromiso participativo fortalece al régi-men representativo y coadyuva al apuntalamiento del mismo en tanto y en cuantodichos anhelos encuentren las vías institucionales suficientes y necesarias paracanalizar ímpetus políticos.

El peligro de la pasividad comunitaria en los asuntos públicos fue señaladopor FROMM, quien sentenció que “La pasividad general, la falta de una cooperaciónestructurada entre las decisiones vitales individuales y sociales: ese es el terreno en elque prosperan el fascismo, y otros movimientos de parecida naturaleza, cuyos nom-bres solo descubrimos, en general, cuando ya han adquirido notoriedad”22.

El desinterés, la apatía, la delegación extrema en los representantes, y fun-damentalmente la falta de participación son los mayores males intrínsecos de lademocracia, que impiden el funcionamiento de los controles del poder y desmo-ronan al sistema.

La democracia debe crear sus propios anticuerpos, sus mecanismos de de-fensa ante el embate de posiciones contrarias a la libertad. Tales sistemas defensi-vos deben surgir de la esencia misma de la democracia, esto es el reconocimiento yjerarquización de los valores de los que esta se nutre.

22 FROMM, Erich, El amor a la vida, p. 212.


VI. COROLARIOS

Reconocemos la existencia de muchas dificultades y de “promesas no cum-plidas por la democracia” (al decir de Bobbio), pero creemos en la necesidad decrear nuestro “propio modelo”.

Es importante analizar casos análogos, examinar experiencias de otros paíseso regiones y rescatar los aspectos positivos de las mismas. Sin embargo, debemosredimir nuestras propias vivencias, ponderando lo positivo –que lo hay– y desta-cando lo negativo a fin de su superación, y en definitiva buscar un modelo que seajuste a nuestras aspiraciones, necesidades e idiosincrasia particular.

Resulta imprescindible pugnar por el reconocimiento y profundización delos valores democráticos referidos, en el convencimiento de que –en dicho contex-to– el aumento de la participación política y la instrumentación de adecuadosmecanismos institucionales que canalicen y fomenten la misma (formas de demo-cracia semidirectas o directas, consejos económico-sociales, gobierno vecinal, etc.)fortalecerán al sistema político y permitirán la extensión democrática incluso a labase social misma que lo sustenta, alcanzando las relaciones entre individuos, laorganización social y el poder político.

Resulta importante recordar las palabras pronunciadas por Jaques MARITAIN,cuando señalaba que “… una sociedad de hombres libres implica algunos dogmasbásicos que constituyen la médula de su existencia misma. Una democracia genuinaimporta un acuerdo fundamental de las opiniones y las voluntades sobre las bases dela vida común; ha de tener conciencia de sí y de sus principios, y deberá ser capaz dedefender y promover su propia concepción de la vida política y social; debe conte-ner un credo humano común, el credo de la libertad”23.

23 MARITAIN, citado por GALLAGHER, Donald e Idella, Lecturas escogidas de Jaques Maritain, p. 210.

29LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOS HUMANOS


6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 29 - 58

LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LOS DERECHOSHUMANOS CONTENIDOS EN LOS TRATADOSINTERNACIONALES Y SU UBICACIÓN EN LAS

FUENTES DEL DERECHO:DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA

HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ*

I. INTRODUCCIÓN

El objetivo de este trabajo es analizar la posición de los derechos humanos ofundamentales en el ordenamiento jurídico y el sistema de fuentes en el ámbitolatinoamericano, teniendo en consideración para ello el derecho constitucionalpositivo comparado de América Latina, los tratados que contienen derechos esen-ciales y sus garantías ratificados por los países de América Latina, la doctrina y lajurisprudencia comparada e internacional

II. EL CONCEPTO DE DIGNIDAD DE LA PERSONA Y DE DERECHOSESENCIALES O HUMANOS

La dignidad de la persona es el rasgo distintivo de los seres humanos respec-to de los demás seres vivos, la que constituye a la persona como un fin en símismo, impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para otro fin.Tal dignidad se constituye en la fuente de todos los derechos humanos. Podemossostener así que dada la primacía de la dignidad de la persona sobre los derechos,

* El autor es Doctor en Derecho de la Universidad Católica de Lovaina La Nueva, Bélgica; Profesor Titularde Derecho Político y Constitucional de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Talca yDirector del Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, Chile. ([email protected]).

30 HUMBERTO NOGUEIRA ALCALÁ

debe rechazarse el ejercicio de cualquier derecho que suponga un atentado a ella.La dignidad de la persona constituye una barrera insuperable en el ejercicio de losderechos fundamentales.

En tal sentido, el estatus jurídico-constitucional de la persona es un estatus jurídi-co material de contenido concreto, no disponible por la propia persona, por los poderespúblicos, por los organismos internacionales o por los organismos supranacionales.

No es posible seguir sosteniendo a inicios del siglo XXI lo que señalabanautores de la segunda mitad del siglo XIX, como GERBER1 o JELLINEK2, para loscuales los derechos subjetivos públicos no representan más que una autolimitaciónimpuesta y siempre revocable por el propio Estado.

La dignidad de la persona y sus derechos fundamentales establecen losvalores esenciales en que se cimenta el consenso de la sociedad y legitiman elEstado, además de las garantías básicas para el desarrollo de la República Demo-crática y del Estado de Derecho.

Las Constituciones latinoamericanas utilizan los conceptos de “derechos”,“derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”, como asimismo de “dere-chos humanos”, “derechos constitucionales” o “derechos fundamentales”.

Dichos conceptos pueden ser considerados análogos o considerar que cons-tituyen conceptos jurídicos diversos.

La denominación utilizada de derechos “esenciales”, fundamentales o “hu-manos”, consideramos que explicita la prioridad axiológica y su esencialidad, res-pecto de la persona humana. Hay una sola fuente de la fundamentalidad de losderechos, su relación con la dignidad humana, ya que son expresión inmediata ypositiva de la misma, constituyendo el núcleo básico irreductible e irrenunciabledel estatus jurídico de la persona. Por otra parte, tal denominación denota elcarácter fundamentador del orden jurídico y político de la convivencia en socie-dad de tales derechos, constituyendo elementos básicos del ordenamiento jurídico.

El concepto de derechos humanos, en el contexto contemporáneo, se reservageneralmente para denominar a los derechos de la persona, reconocidos y garantiza-dos por el Derecho Internacional, sea este Consuetudinario, Convencional o IusCogens (Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho InternacionalHumanitario). Muchas veces el concepto se extiende a los presupuestos éticos y loscomponentes juridicos positivados en las Cartas Fundamentales de cada Estado,denominados también derechos constitucionales o derechos fundamentales3.

1 GERBER,F., Klüber öffentliche Rechte (1852).2 JELLINEK, Georg, Das system der subjektiven äffentlichen Rechte (1892).3 PECES-BARBA, Gregorio, Curso… Op. Cit., p. 37. CEA EGAÑA, José Luis. Derecho Constitucional Chileno,

Tomo I, p. 221. El profesor Costaricence HERNÁNDEZ VALLE los define como el “conjunto de derechos ylibertades jurídicas e institucionalmente reconocidos y garantizados por el Derecho Positivo”.


El profesor Antonio Truyol y Serra escribe “Decir que hay derechos humanos…equivale a afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee por elhecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inhe-rentes y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por estaconsagrados y garantizados” 4.

El constitucionalista y filósofo del derecho argentino, prematuramente fa-llecido, Carlos Santiago Nino, sostenía que “Siendo la propiedad de ser individuoshumanos la circunstancia antecedente que sirve de condición suficiente de estos dere-chos, todos los hombres tienen un título igual a ellos (salvo que se sostuviera, comoalgunos partidarios de la esclavitud y del aborto han pensado, que la humanidad esuna propiedad que puede presentarse en distintos grados)” 5.

Castán Tobeñas define los derechos del hombre “como aquellos derechos fun-damentales de la persona humana –consideradas tanto en su aspecto individualcomo comunitario– que corresponden a este en razón de su propia naturaleza (deesencia a un mismo tiempo, corpórea, espiritual y social) y que deben ser reconocidos yrespetados por todo poder o autoridad y toda norma jurídica positiva, cediendo, noobstante, en su ejercicio ante las exigencias del bien común” 6.

Peter Häberle señalará que los derechos fundamentales constituyen “el térmi-no genérico para los derechos humanos universales y los derechos de los ciudadanosnacionales” 7.

El profesor francés Louis Favoreu considera que por derechos fundamentaleses necesario comprender “el conjunto de los derechos y libertades reconocidos a laspersonas físicas como a las personas morales (de derecho privado o de derecho público)en virtud de la Constitución pero también de los textos internacionales y protegidostanto contra el Poder Ejecutivo como contra el Poder Legislativo por el juez constitu-cional o el juez internacional” 8.

El profesor Cea Egaña señala que son aquellos “derechos, libertades, igual-dades o inviolabilidades que, desde la concepción, fluyen de la dignidad humana yque son intrínsecos de la naturaleza singularísima del titular de esa dignidad. Talesatributos, facultades o derechos públicos subjetivos son, y deben ser siempre,reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurídico, permitiendo al titularexigir su cumplimiento con los deberes correlativos”9.

4 TRUYOL y SERRA, Antonio, En “Estudio Preliminar”, a los derechos humanos. Declaraciones y Convencio-nes Internacionales. Pág.11.

5 NINO, Carlos. Introducción al análisis del Derecho, Ed. Astrea (Buenos Aires, 1980), p. 417.6 CASTÁN TOBEÑAS, José. Los derechos del hombre, pp. 13 y 14.7 HÄBERLE, Peter. El concepto de los derechos fundamentales, en Problemas actuales de los derechos fundamenta-

les. Ed. Universidad Carlos III (Madrid), p. 94.8 FAVOREU, Louis. L’élargissement de la saisine du Conseil constitutionnel aux jurisdictions administratives et

judiciaires, RFDC Nº 4,1990, p. 581 y siguientes. Traducción nuestra.9 CEA EGAÑA, José Luis. Derecho Constitucional chileno. Tomo I. Editorial de la Universidad Católica de

Chile (Santiago, 2002), p. 221.


Los derechos fundamentales o humanos constituyen el conjunto de faculta-des e instituciones que concretan las exigencias de la libertad, la igualdad y la seguri-dad humanas en cuanto expresión de la dignidad de los seres humanos, en un contextohistórico determinado, las cuales deben ser aseguradas, promovidas y garantizadas porlos ordenamientos jurídicos a nivel nacional, supranacional e internacional, formandoun verdadero subsistema dentro de estos.

En este artículo utilizaremos los conceptos de derechos humanos o derechosfundamentales alternativamente como derechos reconocidos jurídicamente a nivelnacional o internacional y que vinculan a las personas y a los Estados.

Los derechos esenciales, fundamentales o humanos, no solo otorgan faculta-des a las personas y un estatus jurídico en un ámbito de la existencia; ellos tienentambién una significación objetiva, son, como lo sostiene Schneider, la conditiosine qua non del Estado constitucional democrático, ya que no pueden dejar de serpensados sin que corra un riesgo inminente el Estado constitucional contemporá-neo. Así, los derechos cumplen también funciones estructurales de gran importan-cia para los principios conformadores de la Constitución10.

De esta forma, en el Estado Constitucional democrático, los derechos ope-ran como derechos de defensa frente al Estado y los individuos, salvaguardando ladignidad de la persona y, al mismo tiempo, se objetivizan operando como elemen-tos del ordenamiento objetivo, incorporando un orden axiológico objetivo que, ensu condición de decisiones constitucionales básicas, vale para todos los ámbitosdel Derecho, proporcionando directrices e impulsos para la legislación, la admi-nistración y la jurisprudencia”11.

Los derechos fundamentales constituyen preceptos directamente vinculan-tes y aplicables que configuran y dan forma de modo esencial al Estado, siendoeste un Estado instrumental al servicio de la dignidad y de los derechos de lapersona humana y del bien común.

El interés general o el orden público no pueden invocarse como “mediospara suprimir un derecho garantizado en la Constitución o en el derecho interna-cional de los derechos humanos ratificado y vigente, ya que dichos conceptostienen como componentes esenciales el respeto a la dignidad y los derechos huma-nos, además de que deben interpretarse de acuerdo a las justas exigencias de una

10 SCHNEIDER, H.P., Peculiaridad y función de los Derechos fundamentales de un Estado constitucional democrá-tico, Revista de Estudios Políticos, Nº 7 (Nueva época), (Madrid, 1979), p. 23.

11 Citada por STERN, Klaus, El sistema de los derechos fundamentales en la RFA, en Revista del Centro deEstudios Constitucionales, Nº 1, septiembre - diciembre (Madrid, 1988). El Tribunal Constitucional espa-ñol ha afirmado que los derechos sin perder su naturaleza subjetiva, son “elementos esenciales de unordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto este se configura como marco de una convi-vencia humana, justa y pacífica, plasmada históricamente en el Estado de Derecho y, más tarde, en elEstado Social de Derecho o el Estado Social y Democrático de Derecho”.


sociedad democrática, teniendo en consideración –como ha sostenido la CorteInteramericana de Derechos Humanos– “el equilibrio entre los distintos interesesen juego y las necesidades de preservar el objeto y fin de la Convención America-na de Derechos Humanos (C.I.D.H. O.C. 5-1986, párrafo 67).

III. LOS DERECHOS HUMANOS O DERECHOS ESENCIALES EN LASCONSTITUCIONES LATINOAMERICANAS

Como señala García de Enterría, la Constitución asegura una unidad delordenamiento jurídico, esencialmente sobre la base de un orden de valores mate-riales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de producción denormas12. Este orden de valores está cimentado en el valor central de la dignidadde los seres humanos y los derechos fundamentales que emanan de ella, así loreconocen las constituciones latinoamericanas.

La Constitución de Bolivia, en su artículo 6°, señala: “I, “Todo ser humanotiene personalidad y capacidad jurídica, con arreglo a las leyes. Goza de los dere-chos, libertades y garantías reconocidos por esta Constitución, sin distinción deraza, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen, condicióneconómica o social, u otra cualquiera; “II. La dignidad y la libertad de la personason inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado”, agre-gando en el artículo 7°: “Toda persona tiene los siguientes derechos fundamenta-les, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio”.

La Constitución de Brasil de 1988, en su arículo 1°, precisa: “La RepúblicaFederal del Brasil, formada por la unión indisoluble de los Estados y Municipios y delDistrito Federal, se constituye en Estado Democrático de Derecho y tiene como funda-mentos: … III. La dignidad de la persona humana; y el artículo 4° determina: LaRepública Federativa de Brasil se rige en sus relaciones internacionales por los siguien-tes principios: … II. prevalencia de los derechos humanos”

La Constitución chilena en su artículo 1°, reformado en 1999, determinaen su inciso 1° “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”,agregando en el inciso 4°, “El Estado está al serviciuo de la persona humana y sufinalidad es promover el bien común”.

La Constitución de Colombia de 1991, en su Artículo 1°, precisa: “Colom-bia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria,descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participa-

12 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional (Madrid, 1985),p. 97.


tiva y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y lasolidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.Agregando en el artículo 5°: “El Estado reconoce, sin discriminación alguna, la pri-macía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institu-ción básica de la sociedad”.

La Constitución del Ecuador de 1998, artículo 3, señala: “Son deberes pri-mordiales del Estado: 2. Asegurar la vigencia de los derechos humanos, las libertadesfundamentales de mujeres y hombres, y la seguridad social”.

La Constitución salvadoreña de 1983 reformada en 2000, prescribe: “Ar-tículo 1.- El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el fin de laactividad del Estado, que está organizado para la consecución de la justicia, de laseguridad jurídica y del bien común.

Asimismo, reconoce como persona humana a todo ser humano desde elinstante de la concepción.

En consecuencia, es obligación del Estado asegurar a los habitantes de laRepública, el goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar económico y lajusticia social”.

La Constitución de Guatemala de 1985 reformada en 1993, en su artículo1° determina”: Protección a la Persona. El Estado de Guatemala se organiza paraproteger a la persona y a la familia; su fin supremo es la realización del bien común”.

La Constitución de Panamá, en su Preámbulo señala: “Con el fin supremo defortalecer la Nación, garantizar la libertad, asegurar la democracia y la estabilidadinstitucional, exaltar la dignidad humana, promover la justicia social, el bienestargeneral y la integración regional, e invocando la protección de Dios, decretamos laConstitución Política de Panamá”.

La Constitución de Paraguay de 1992, en el Preámbulo prescribe: “El pue-blo paraguayo, por medio de sus legítimos representantes reunidos en ConvenciónNacional Constituyente, invocando a Dios, reconociendo la dignidad humanacon el fin de asegurar la libertad, la igualdad y la justicia, reafirmando los princi-pios de la democracia republicana, representativa, participativa y pluralista, ratifi-cando la soberanía e independencia nacionales, e integrado a la comunidad inter-nacional, SANCIONA Y PROMULGA esta Constitución”.

La Constitución de Perú de 1993, en su artículo 1°, precisa: “La defensa dela persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y delEstado”.

La Constitución de Venezuela de 1999, artículo 2°, prescribe: “Venezuela seconstituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugnacomo valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, lalibertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidadsocial y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo


político”. Y el artículo 3° complementa: “El Estado tiene como fines esenciales ladefensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democráticode la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, lapromoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento delos principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución”.

A su vez el artículo 19 ordena: “El Estado garantizará a toda persona, confor-me al principio de progresividad, el ejercicio y goce irrenunciable, indivisible e inter-dependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para losórganos del Poder Público de conformidad con la Constitución, los tratados sobrederechos humanos suscritos por la República y las leyes que los desarrollan”.

Puede sostenerse que los derechos humanos o fundamentales no están en lasnormas (internas o internacionales), “no se constituyen” en la norma positiva sinoque esta solo los asegura, los garantiza y los promueve, los derechos emanan de ladignidad humana. Los derechos tampoco se realizan en las normas, sino que ellosse concretan en la vigencia sociológica, la que demuestra la efectividad de losderechos. La norma positiva solo significa vigencia normonológica como señalabaBidart Campos13.

Las constituciones latinoamericanas explicitan un catálogo de derechos abierto,ya que el constituyente reconoce sus propias eventuales limitaciones culturales yde contexto histórico, estando consciente del desarrollo progresivo de los derechosy garantías acorde a la naturaleza y necesidades esenciales del ser humano.

Casi todas las constituciones americanas establecen un reconocimiento de dere-chos implícitos, entre ellas pueden mencionarse las siguientes:

La Constitución de Estados Unidos de Norteamérica, la cual, en su novenaenmienda, establece que “la enumeración en la Constitución de ciertos derechos noserá interpretada como negación o restricción de otros derechos conservados por elpueblo”.

La Constitución argentina ya sostenía en su artículo 33, introducido por lareforma de 1860, que “las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Consti-tución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumera-das; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicanade gobierno”.

Una norma similar contiene la Constitución de Uruguay en su artículo72,”La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, noexcluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la formarepublicana de gobierno”.

13 BIDART CAMPOS, Germán. La interpretación de los derechos humanos en la jurisdicción internacional einterna, en V Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Ed UNAM (México, 1998), p. 98.


La Constitución de Ecuador de 1998, en su artículo 19, señala: “Los dere-chos y garantías señalados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales,no excluyen otros que se derivan de la naturaleza de la persona y que son necesariospara su pleno desenvolvimiento moral y material”.

La Constitución de Perú de 1993, artículo 3°, prescribe: “la enumeración delos derechos recogidos en el capítulo relativo a los derechos fundamentales no excluyelos demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que sefundan en la dignidad del hombre o en los principios de la soberanía del pueblo, delEstado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”.

La Constitución de Venezuela de 1999, en su artículo 22, señala que “Laenunciación de los derechos y garantías contenidas en esta Constitución y en los instru-mentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación deotros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta deley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos”.

Otras constituciones de América Latina que consideran la existencia dederechos implícitos son: Bolivia, art. 35; Brasil, art. 4; Colombia, art. 94; CostaRica, art. 74; Guatemala, art.4; y Paraguay, art.80.

En la Constitución chilena no existe una clausula de derechos implícitos enforma expresa, pero tampoco existe hermetismo constitucional en materia de derechosesenciales o humanos por decisión del propio constituyente, el que estableció la limita-ción de la soberanía por los derechos esenciales que emanan de la naturaleza de lapersona humana, de lo que claramente quedó constancia en la Comisión de Estu-dios de la Nueva Constitución, constituyento este un antecedente que debe serconsiderado. En la Comisión de Estudios de la Nueva Constituciuón, en sesión101ª de fecha 9 de enero de 1975, el Comisionado Jaime Guzmán señalaba “…esetexto autoriza entablar incluso recursos de inaplicabilidad y a pedir la inconstitu-cionalidad de leyes que aunque no violenten algún texto expreso de la Constitu-ción, violenten derechos fundamentales de la persona humana, porque al hacerloestán violentando el texto expreso de la Constitución: el que señala que la sobera-nía está limitada por los derechos fundamentales o naturales del hombre” (pág.12). En la sesión 203 de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución sesostuvo: “la protección constitucional se refiere no solo a los derechos establecidos enella, sino a todos los que son inherentes a la naturaleza humana”. como también lo hareconocido la jurisprudencia constitucional.

Los derechos implícitos se desprenden también del artículo 29 de la Con-vención Americana de Derechos Humanos, literal c), la cual sostiene que “ningunadisposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:

c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano, oque se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y


d) Excluir o limitar el efecto que puede producir la Declaración Americana deDerechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.

La disposición contenida en el artículo 29 de la Convención Americana ensu literal c), permite comprender el efecto vinculante de otros derechos que, auncuando no fueron recogidos expresamente por los pactos internacionales o por la Cons-titución, quedan implícitamente garantizados en virtud de dicha disposición.

El concepto de derechos implícitos nos permite considerar que no es nece-sario que un derecho esté configurado expresamente en la Constitución formal oen el derecho internacional convencional para ser derecho esencial, humano ofundamental. Ellos pueden deducirse de valores, principios, fines y razones histó-ricas que alimentan el derecho positivo constitucional e internacional. El sistemade derechos humanos pleno tiene carencias normativas e implicitudes que es nece-sario extraer de los valores y principios, pudiendo faltar normas de reconocimien-to. El constitucionalismo democrático americano así lo reconoce.

La jurisprudencia de las Cortes Constitucionales o Cortes Supremas deAmérica, cuando han tenido voluntad efectiva de garantizar los derechos huma-nos, lo han podido hacer apelando al valor vinculante de estos aun cuando noestán expresamente señalados en el texto constitucional, como podemos verlo en lossiguientes ejemplos:

El Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol Nº 226 de 30 deoctubre de 1995, considerando 25º: “… la doctrina como nuestra ConstituciónPolítica reconocen la existencia de derechos, aunque no estén consagrados en el textoconstitucional, a menos que esta consagración implique una violación a las normasfundamentales.

“Esta última expresión significa que los hombres son titulares de derechospor ser tales, sin que sea menester que se aseguren constitucionalmente para quegocen de la protección constitucional”.

Al efecto, una sentencia de la Corte Suprema de Venezuela de diciembre de1990, aplica los convenios de la OIT, especialmente el 103 y la Recomendación93, como la Convención de Eliminación sobre todas las Formas de Discrimina-ción contra la Mujer, en ausencia a la época, de legislación laboral de protecciónde la maternidad de la mujer trabajadora, dicha sentencia sostuvo:

“Por lo expuesto, es concluyente la existencia y el reconocimiento del derecho a laprotección de la maternidad, rechazándose, en consecuencia, cualquier interpreta-ción tendiente a desconocerla por falta de legislación que desarrolle su contenido.De ahí que, para esta Sala, se trata de normas operativas que constituyen derechossubjetivos constitucionales, cuyo cumplimiento y protección es exigible por losciudadanos y constituye un deber de los tribunales acordar su protección en casode que sea evidente su vulneración.


“…igualmente debe señalarse que el derecho a la inamovilidad en el trabajo de lamujer embarazada y el derecho de disfrutar del descanso pre y postnatal constitu-yen derechos inherentes a la persona humana los cuales se constitucionalizan deconformidad con el artículo 50 de nuestro Texto Fundamental, según el cual ‘laenunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución no debenentenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana,no figuren expresamente en ella, la falta de ley reglamentaria de estos derechos nomenoscaban el ejercicio de los mismos…’…De modo que toda esta normativa decarácter supranacional y en particular del mandato contenido en el artículo 74 dela Constitución, consagra la protección de la maternidad y de la mujer trabajadora,materializando tal protección a través de la consagración de la inamovilidad en eltrabajo de la mujer embarazada y el derecho a disfrutar del descanso pre y post-natal…”.

La Corte Suprema de Venezuela, en fallo de 19 de enero de 1999, determi-na: “El referéndum previsto en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Políti-ca, es un derecho inherente a la persona humana no enumerado, cuyo ejercicio sefundamenta en el artículo 50 de la Constitucuón”14.

La Corte Constitucional de Colombia en sentencia 477/95, determina:

“De un lado, el artículo 29 inciso c), de la Convención Americana, nos permitecomprender el efecto vinculante de otros derechos que, aun cuando no fueronexpresamente recogidos por los pactos internacionales ratificados por Colombia,quedaron implícitamente garantizados en virtud de tal disposición.La disposición contenida en el literal c) del artículo 29, establece de un lado laexpresa prohibición de excluir los derechos inherentes al ser humano y, por otraparte, otorga un amplio sentido de interpretación de los derechos inherentes a lapersona, tal significación permite considerar el derecho a la identidad consagradode manera implícita en todos los pactos o convenios de carácter internacional, y enconsecuencia objeto de protección jurídica”.

IV. DERECHOS Y TRATADOS

Una parte importante de las Cartas Fundamentales Latinoamericanas elevanlos derechos fundamentales o humanos asegurados por tratados internacionales ratifi-cados y vigentes a la categoría de constitución material, ya sea por ser tales derechos“límites a la soberanía”, vale decir, a la potestad del Estado, o por incorporarse lostratados directamente o indirectamente a la constitución material o formal, o a través

14 Ver Ius et Praxis, año 5 Nº 2, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca (Chile,1999), p. 579 y siguientes.


de la categoría de derechos implícitos, formando parte del plexo de derechos material-mente constitucionales, independientemente de la posición que se tenga sobre el rangode los tratados internacionales en el orden jurídico interno.

Los sistemas nacionales de protección de los derechos fundamentales se comple-tan así, con la integración del Derecho Internacional de Derechos Humanos y elderecho Humanitario Internacional, logrando la plenitud del sistema de derechos.

Es por ello que puede hablarse de un bloque constitucional de derechos,constituido por los derechos asegurados en el texto formal de la Constitución ylos derechos materialmente constitucionales y reconocidos como tales, al incorpo-rar el Estado explícitamente los contenidos normativos de derechos y garantías deellos contenidos en los tratados ratificados y vigentes, generándose una retroali-mentación en ambos sentidos por la duplicidad de fuentes del sistema (interna einternacional). Asimismo, la idea de bloque de constitucionalidad en nuestroámbito latinoamericano implica considerar la necesaria armonización y conver-gencia de los principios de supremacía constitucional y primacía del derechointernacional y la consideración que los derechos constituyen el vértice superiordel derecho interno y del derecho internacional.

De esta manera los derechos o la dimensión de los derechos no conteni-das en el texto constitucional, que constituyen derechos inherentes a la perso-na, por ser considerados derechos implícitos o por ser reconocidos como talespor el Estado al ratificar convenciones o tratados internacionales en materiade derechos humanos o de derecho humanitario, forman parte del bloqueconstitucional de derechos en la medida que mejoren el contenido de losderechos o los garanticen en mejor forma, sin dañar o afectar el contenido delos ya explícitamente reconocidos en la Carta Fundamental. Consideramosque forman parte de este bloque también los derechos contenidos en el dere-cho consuetudinario internacional y en las normas imperativas de derechointernacional (Ius cogens).

Las Cartas Fundamentales se insertan en un contexto internacional y supra-nacional en materia de derechos humanos, la tutela de tales derechos se inscribeen el marco más amplio del Derecho Internacional informado por valores comu-nes, que trasciende la esfera estatal, por decisión del propio constituyente.

Las fuentes internas y las fuentes internacionales de derechos se retroalimen-tan, las interpretaciones reduccionistas van en contra del sentido y finalidad delsistema de derechos esenciales fijado por el constituyente, que es lograr la opti-mización y plenitud del sistema, acogiendo el ámbito que más enriquece ygarantiza el ejercicio de los derechos, este es el deber ser existencial del Derechocomo diría Cossio.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos es fuente del DerechoInterno cuando contiene elementos que enriquecen al Derecho Interno, cuando


agregan un “plus” al contenido normativo de los derechos delimitados y configu-rados en el derecho interno y viceversa, el sistema nacional de Derecho enriqueceal Derecho Internacional de derechos humanos, buscando siempre la integralidadmaximizadora del sistema de derechos esenciales o humanos, todo lo que estáreconocido en el artículo 29 de la Convención Americana de Derecho Humanos y enel artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Esta visión interpretativa convergente de los derechos, los asegurados por laConstitución y los asegurados por el derecho internacional, tiene la fuerza para serinterpretado de la forma más adecuada a su optimización. El intérprete debeoperar considerando que existe una retroalimentación recíproca entre fuente in-terna y fuente internacional recepcionada internamente en materia de derechosfundamentales. Así existe una retroalimentación y complementación del derechoconstitucional formal y del derecho internacional de los derechos humanos, suple-mentando o fortaleciendo el sistema de derechos asegurado y garantizado consti-tucionalmente, optimizando el sistema de derechos.

Así, cuando hay un derecho esencial contenido en un tratado ratificado yvigente y ese derecho esencial no está considerado en el texto formal de la Consti-tución, consideramos que los enunciados normativos sobre ese derecho esencial ysus garantías son Constitución en sentido material, constituyendo parte del blo-que constitucional de derechos, en virtud de la consideración de los derechosimplícitos o por ser derechos derivados de la dignidad humana como señalan lostratados.

Como señala Peter HÄBERLE, el Estado constitucional “pierde su tradicional‘introversión’ orientándose hacia fuera como “Estado constitucional cooperativo”,este es “interioriza los derechos humanos universales que le son ‘dados’ de afuera,tanto de forma aparente como real” 15.

Esta es una tendencia dominante y creciente en el derecho constitucionallatinoamericano de fines del siglo XX:

La reforma constitucional argentina de 1994, incorpora a la Carta Fundamental,en su artículo 75, numeral 22, que establece las atribuciones del Congreso, enume-ra los tratados con jerarquía constitucional: “la Declaración Americana de los Derechosy Deberes del Hombre, la Declaración Universal de Derechos Humanos; la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos EconómicosSociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su proto-colo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del delito de Genoci-dio; la Convención Internacional sobre Eliminación de Todas las Formas de Discrimi-

15 HÄBERLE, Peter. El concepto de los derechos fundamentales, en Problemas actuales de los derechos fundamenta-les, Ed de José María Sauca. Ed. Universidad Carlos III (Madrid, 1994), p. 88.


nación Racial; la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discrimi-nación contra la Mujer; la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,Inhumanas o Degradantes; la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condicio-nes de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículos alguno de laPrimera Parte de esta Constitución y deben entenderse complementarias de los derechosy garantías por ellos reconocidas. Solo podrán ser denunciados, en su caso por el PoderEjecutivo Nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de losmiembros de cada Cámara”.“Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aproba-dos por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidadde los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional”.La Constitución de Brasil de 1988, artículo 4, determina que “la República deBrasil se rige en sus relaciones internacionales por los siguientes principios: II.- Preva-lencia de los Derechos Humanos”. A su vez, el artículo 5 numeral 1°, ordena que lasnormas que definen “los derechos y garantías fundamentales tienen aplicación inmedia-ta”, como asimismo, que los derechos y garantías expresadas en la Constitución noexcluyen otros resultantes del régimen y de los principios de ellas adoptados, o delos tratados internacionales en que Brasil sea parte.La Constitución de Colombia de 1991, artículo 93, establece que “los tratados yconvenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos huma-nos y que prohíben su limitación en los Estados de Excepción, prevalecen en el ordeninterno; los derechos y deberes consagrados en esta carta se interpretarán de conformi-dad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.La Constitución de Costa Rica de 1948 reformada en 1989, precisa en su artículo48: “Toda persona tiene derecho al recurso de hábeas corpus para garantizar sulibertad e integridad personales, y al recurso de amparo para mantener o restable-cer el goce de los otros derechos consagrados en esta Constitución, así como de losde carácter fundamental establecidos en los instrumentos internacionales sobrederechos humanos, aplicables en la República. Ambos recursos serán de competen-cia de la Sala indicada en el Artículo 10.”La Constitución de Ecuador de 1998, artículo 17, determina: “El Estado garantiza-rá a todos sus habitantes, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio y goce delos derechos humanos establecidos en esta Constitución y en las declaraciones, pactos,convenios y demás instrumentos internacionales vigentes. Adoptará, mediante planes yprogramas permanentes y periódicos, medidas para el efectivo goce de estos derechos”.El artículo 18 agrega. “Los derechos y garantías determinados en esta Constitución yen los instrumentos internacionales vigentes, serán directa e inmediatamente aplicablespor y ante cualquier juez, tribunal o autoridad.“En materia de derechos y garantías constitucionales, se estará a la interpretaciónque más favorezca su efectiva vigencia. Ninguna autoridad podrá exigir condicio-nes o requisitos no establecidos en la Constitución o en la ley, para el ejercicio deestos derechos.“Las leyes no podrán restringir el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales”.La Constitución de Guatemala de 1985, en su artículo 46, establece el principio deque “en materia de derechos humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratifica-dos por Guatemala, tienen preeminencia sobre el Derecho Interno”.


La Carta Fundamental de Nicaragua de 1987, artículo 46, señala que se integran ala enumeración constitucional de derechos, aquellos consagrados en la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos; en la Declaración Americana de Derechos yDeberes del Hombre; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; elPacto Internacional de Derechos Sociales Económicos y Culturales de Naciones; yen la Convención Americana de Derechos Humanos, con objeto de darles adecua-da protección.La Constitución de Perú de 1993, en su Cuarta disposición transitoria, precisa:“Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconocese interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanosy con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadospor el Perú.”A su vez, el artículo 205 de la Carta Fundamental se señala que, “Agotada lajurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitu-ción reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales consti-tuidos según tratados o convenidos de los que el Perú es parte”.La Constitucion de Venezuela de 1999, en su artículo 19 ordena: “El Estadogarantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad, el ejercicio ygoce irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Surespeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformi-dad con la Constitución, los tratados sobre derechos humanos suscritos por laRepública y las leyes que los desarrollan”.Por último, el artículo 23 precisa: “Los tratados, pactos y convenciones relativas aderechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitu-cional y prevalecen en el orden interno, en la medida que contengan normas sobresu goce y ejercicio más favorables a las establecidas por esta Constitución y lasleyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales ydemás órganos del Poder Público”.

EL VALOR DE DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN TRATADOSEN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL LATINOAMERICANA

La Corte Constitucional Colombiana, la C-225/95, determinó:

“el único sentido razonable que se puede conferir a la noción de prevalencia de lostratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario (CP 93 y 214,Nº 2) es que estos forman con el resto del texto constitucional un ‘bloque de constitucio-nalidad’, cuyo respeto se impone a la ley. En efecto, de esa manera se armoniza plena-mente el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas (C.P.artículo 4º), con la prevalencia de los tratados ratificados por Colombia, que reconocenlos derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción (C.P., artícu-lo 93)” (Fundamento Jurídico Nº 12).La Corte Suprema de Costa Rica, en su Sala Constitucional, Sentencia 3435-95 del 19 de mayo de 1995, en su considerando 6º, precisa: “Como lo ha


reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de derechos humanos,tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en lamedida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas priman sobrela Constitución”.La Corte Constitucional de Guatemala ha determinado que los tratados de derechoshumanos ingresan al orden jurídico interno con carácter de norma constitucional perosin potestad reformatoria o derogatoria (sentencia de 19 de octubre de 1990, expedien-te Nº 280/90, considerando VIII)16. La misma perspectiva asume la jurisprudencia dela Corte Suprema argentina.

VI.EL BLOQUE CONSTITUCIONAL DE DERECHOSFUNDAMENTALES O HUMANOS

Podemos afirmar con suficiente fundamento que en América Latina hayuna poderosa corriente cada vez más generalizada que establece un bloque consti-tucional de derechos integrados por los derechos asegurados explícitamente en el textoconstitucional, los derechos contenidos en los tratados internacionales de derechos hu-manos y los derechos implícitos, donde el operador jurídico debe interpretar losderechos buscando preferir aquella fuente que mejor protege y garantiza los dere-chos de la persona humana17.

Los derechos fundamentales o humanos son así en el contexto latinoamericano:

a) Los que la Carta Fundamental explicita sin taxatividad en el articuladoconstitucional;

b) Los que asegura el derecho internacional a través de los principios de iuscogens18; los que asegura el derecho convencional internacional de derechoshumanos y derecho humanitario19 y los que asegura el derecho internacio-nal consuetudinario.

16 Ver DULITZKY, Ariel, Los tratados de derechos humanos en el constitucionalismo iberoamericano, enBUERGENTHAL, Thomas y Cancado TRINDADE, Antonio, Estudios Especializados de derechos humanos,Tomo I, Instituto Interamericano de Derechos Humanos (San José, Costa Rica, 1996), p. 158.

17 Ver Opinión Consultiva 5/85 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, desarrolla el principiointerpretativo de la aplicación de la fuente o norma que mejor protege a la persona humana.

18 Ellos han sido incorporados al derecho interno mediante la Convención de Viena sobre Derecho de losTratados, ratificada por Chile y vigente desde 1981, cuyo artículo 53 determina: “una norma imperativa dederecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estadosen su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una normaulterior de derecho internaciional general que tenga el mismo carácter”.

19 La Convención de Viena establece en el artículo 26: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe sercumplido por ellas de buena fe”, y en el artículo 27: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de suderecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”.


a) Los derechos esenciales implícitos que puedan desarrollarse en el futuro,respecto de lo cuales no hay reconocimiento aún a través de las diversasfuentes del derecho interno o internacional.

Las convenciones internacionales referentes a derechos humanos califican alos derechos en ellas reconocidos y garantizados como derechos “inherentes a lapersona humana” o “atributos de la persona humana”, es decir, derivaciones directasde la dignidad de los seres humanos, tal es el caso por ejemplo del Preámbulo de laConvención Americana de Derechos Humanos, que los define como “atributos de lapersona humana”, del Preámbulo Común al Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales deNaciones Unidas; del Preámbulo de la Convención contra la Tortura y Tratos y PenasCrueles, Inhumanos o Degradantes; como en la generalidad de las convencionesinternacionales sobre la materia, siendo todos ellos derechos, universales e inherentesa la persona humana. De allí se deriva su obligatorio respeto, aseguramiento,garantía y promoción, por todos los órganos estatales de casa país.

Asimismo, los enunciados normativos de derechos contenidos en diversostratados internacionales contribuyen a delimitar mejor y asegurar en mayor gradoderechos esenciales que lo que realiza el constituyente en algunos casos, o enotros, los garantiza en mejor forma20.

El Estado, a través de sus órganos y agentes, tiene la obligación de “respetar”los derechos, vale decir, la obligación negativa del Estado y de sus órganos de nolesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos. El ordena-miento jurídico completo debe ordenarse con el objeto de asegurar el efectivogoce de los derechos humanos a las personas que se encuentran dentro de suterritorio y jurisdicción, siendo ilegítima e ilícita las acciones u omisiones de susagentes, que en el ejercicio de sus competencias y atribuciones (desviación depoder), o fuera de ellas (abuso de poder), violen tales derechos.

La obligación del Estado de “garantizar” los derechos le exige a este asegu-rar la eficacia práctica de los derechos humanos con todos los medios a sualcance, estableciendo instituciones y procedimientos normativos y jurisdiccio-nales que permitan superar las amenazas, perturbaciones o privaciones al ejerci-cio de tales derechos por las personas, restableciendo el derecho, reparando losdaños causados, investigando seriamente los hechos para establecer la verdad,

20 En la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, en sesión 101ª de fecha 9 de enero de 1975, elComisionado Jaime Guzmán señalaba “…ese texto autoriza entablar incluso recursos de inaplicabilidad ya pedir la inconstitucionalidad de leyes que aunque no violenten algún texto expreso de la Constitución,violenten derechos fundamentales de la persona humana, porque al hacerlo están violentando el textoexpreso de la Constitución: el que señala que la soberanía está limitada por los derechos fundamentales onaturales del hombre” (p. 12).


determinar los responsables y aplicarle las sanciones pertinentes, civiles, penalesy administrativas.

Como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, “lasegunda obligación de los Estados Partes en la C.A.D.H., es la de “garantizar” el librey pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la convención a toda persona sujeta a sujurisdicción.

Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo elaparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de los cuales semanifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurarjurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuen-cia de esta obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar todaviolación de los derechos reconocidos por la convención y procurar, además, elrestablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la repara-ción de los daños producidos por la violación de los derechos humanos” (casoGodínez Cruz, Sentencia de fecha 20 de enero de 1989, Serie C, número 5,párrafo 166).

La obligación de “promover” los derechos establece el deber para los órganosdel Estado y los poderes públicos de contribuir a la efectividad de tales derechos yde los valores que ellos representan, aun en el caso de que no exista una preten-sión subjetiva.

El deber de promover los derechos también se concreta a través de unaadecuada interpretación de ellos ya que los derechos no son las normas, portanto, cuando faltan normas debe producirse la integración para suplir la faltade reconocimiento normonológico y no afirmar que porque no hay norma nohay derecho. El operador jurídico debe tener la flexibilidad de buscar una soluc-ción acorde con el espíritu del sistema de derechos, de acuerdo con su objeto ysu finalidad, teniendo en consideración el contexto y la razón histórica, comoasimismo los valores que explicita el sistema jurídico. Ello implica negar laposición reduccionista y mezquina para la protección de la persona y de susderechos esenciales.

El derecho constitucional exige a los agentes y órganos del Estado unafunción promocional, debiendo promover condiciones más humanas de vida y remo-viendo obstáculos para hacer efectivas la dignidad de la persona, la libertad y laigualdad, con miras a la plenitud del ejercicio de los derechos.

Todas las normas sobre derechos esenciales o humanos contenidas en elordenamiento jurídico deben ser interpretadas armónicamente con las respectivasfuentes normativas de derecho interno como las fuentes convencionales internacio-nales (que son, a la vez, derecho interno, ya que se han incorporado talesderechos al orden jurídico,), con las claves hermenéuticas del Derecho de losDerechos Humanos y sus órganos de aplicación, en especial, en el ámbito


regional americano, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos comoórgano jurisdiccional vinculante.

Así, tanto el vértice del sistema constitucional como del Derecho Interna-cional está dado por los derechos esenciales de la persona humana, constituyén-dose en un sistema con valores y principios comunes, que se retroalimentarecíprocamente.

La supremacía de la Constitución no se limita fronteras adentro, se refuerzay fortalece con los derechos asegurados y garantizados por la fuente internacional,debiendo recepcionarlo sin reduccionismos, reconociendo los valores, principios,objeto y fin del sistema de derechos y el contexto valórico y de principios de losnuevos textos constitucionales.

Por otra parte, la irreversibilidad es una característica fundamental de losderechos humanos, que consiste en la imposibilidad de desconocer la condición de underecho como inherente a la persona humana, una vez que el Estado los ha reconocidoa través de un tratado internacional, ya que estos son inherentes a la persona y eltexto constitucional y el procedimiento señalado por este solo los asegura y garantiza:“el carácter de derecho inherente a la persona no es reversible en cuanto al dere-cho en sí, quedando implícitamente incluido de manera permanente como dere-cho constitucional, ya que ni el tratado ni la Constitución los crea. Es inconcebi-ble para la dignidad humana, que “lo que hoy se reconoce como un atributo inherentea la persona, mañana pudiera dejar de serlo por una decisión gubernamental” 21.

Los derechos fundamentales son parte de la Constitución, constituyendoreglas de derecho constitucional que obligan imperativamente a todos los órganosdel Estado, grupos o personas.

El bloque de derechos constituye el parámetro básico que debe utilizar lajurisdicción constitucional en el control de constitucionalidad de las fuentes inter-nas infraconstitucionales

En tal sentido, las leyes, los actos administrativos, las resoluciones judicia-les, valen en la medida que respeten y garanticen los derechos humanos, lo que sededuce del principio de vinculatoriedad de los órganos del Estado a los derechosfundamentales, de acuerdo a una interpretación sistemática y finalista de los tex-tos constitucionales y tratados internacionales.

21 NIKEN, Pedro, El Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Caracas, 1989).


VII. REGLAS BÁSICAS DE INTERPRETACIÓN EN MATERIADE DERECHOS HUMANOS

En el ámbito del derecho de los derechos humanos se ha desarrollado unconjunto de reglas de interpretación aplicables en derecho público, tanto en dere-cho constitucional como en derecho internacional22.

La labor interpretativa constitucional requiere de una reconstrucción detodo el contenido que establece el complejo normativo de la Constitución, lalectura e interpretación de todo precepto de la Carta Fundamental debe ser hechoen su contexto, teniendo en consideración los valores, principios, fines y razónhistórica del ordenamiento constitucional, lo que le da al Juez Constitucional, unespacio significativo de movilidad interpretativa e integradora que convierte aljuez en el protagonista activo y creador, que realiza la mediación entre la Consti-tución y la situación específica.

En materia de derechos humanos, habrá solo interpretación cuando se seña-le que fuera de las normas no hay otros derechos, mientras que además de inter-pretación habrá integración, cuando consideremos que fuera de las normas sobrederechos, hay derechos que carecen de normas.

Recordando a Bidart Campos, es posible “proponer que cuando faltan nor-mas sobre derechos y quien detecta esa ausencia o laguna normativa cree o valoraque, pese al vacío normativo, hay derechos no formulados, la carencia se debecolmar a través de la integración, para cuya efectividad también es menester“interpretar” (encontrar el sentido) del sistema completo de derechos, en el quealgunos constan en normas y otros carecen de ellas”23.

La interpretación integradora de la Constitución implica que el juez prestaatención a los derechos explícitos, a los valores, principios, fines y razones históri-cas del ordenamiento constitucional, completando y dando plenitud al sistema dederechos.

A su vez, el carácter esencialmente abierto de las normas que configuranabstractamente los derechos esenciales de la persona, llevan a desarrollar unainterpretación de la Carta Fundamental y de todo el ordenamiento jurídico sobreel que ella actúa, en el sentido de que permita obtener para los derechos, el mayorgrado de protección y efectividad, entendidos desde una perspectiva democrática.

22 SAGÜÉS, Néstor Pedro. 2002, La interpretación de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional einternacional, en Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica (libro homenaje a Germán Bidart Cam-pos). Ediciones Jurídicas Grijley (Lima) pp. 33-52. SERNA, Pedro y TOLLER, Fernando, La interpretaciónconstitucional de los derechos fundamentales. Ed. La Ley, (Buenos Aires, 2000).

23 BIDART CAMPOS, Germán, La interpretación del sistema de derechos humanos, Ed. Ediar (Buenos Aires,1994) p. 58.


La Constitución se elastiza a través de la labor de interpretación e integra-ción dinámica que absorbe las necesidades de la sociedad en cada momento.

La confluencia e integración en el sistema jurídico de los derechos, recono-cidos por vía de fuente interna y de fuente internacional, obliga a unificar elcriterio de interpretación del sistema de derechos humanos, dando coherencia adicho sistema, de manera de aplicar en cada caso la norma que mejor proteja a lapersona y sus derechos esenciales.

A su vez, todo el sistema de derechos debe ser interpretado como mínimode conformidad con el contenido de los derechos asegurado por los tratados dederechos humanos del cual el Estado es Parte, ello es una consecuencia básica delprincipio de buena fe y de cumplimiento de las obligaciones internacionales. Esteprincipio interpretativo es seguido en general por los órganos de jurisdicciónconstitucional a través de la doctrina del seguimiento de la jurisprudencia de losórganos jurisdiccionales inter o supranacionales en materia de derechos humanos,ya que el Estado parte se obligó a cumplir los derechos de acuerdo a la interpreta-ción realizada por el órgano jurisdiccional expresamente autorizado, que en elámbito americano es la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Este principio incluso ha sido constitucionalizado en cartas fundamentalesdel último tercio del siglo XX, por ejemplo, el artículo 16 de la Constitución dePortugal de 1976; el artículo 10.2 de la Constitución Española de 1978 y elartículo 93 de la Constitución de Colombia de 1991.

Así la jurisprudencia de los tribunales internacionales en materia de dere-chos humanos constituyen criterio auxiliar para fijar el contenido y fronteras delos derechos humanos o fundamentales que integran el bloque constitucional dederechos.

La Corte Colombiana lo explicita muy bien en sentencias recientes: ensentencia de 19 de enero de 2000 determinó: “es indudable que la jurispruden-cia de las instancias internacionales, encargada de interpretar estos tratados (so-bre derechos humanos), constituye un criterio hermenéutico relevante para esta-blecer e l sent ido de las normas const i tucionales sobre derechosfundamentales”24. A su vez, en sentencia de 11 de abril de 2002 sostuvo que “LaCorte Interamericana es el intérprete autorizado de la convención americana ycuya jurisprudencia es entonces relevante para determinar el alcance de los dere-chos constitucionales, tal y como esta Corte constitucional lo ha precisado ennumerosas oportunidades”25.

24 Sentencia de Corte Constitucional de 19 de enero de 2000 en demanda de inconstitucionalidad de ley 74de 1966 que reglamenta transmisión de programas para los servicios de radiodifusión.

25 Sentencia de Corte Constitucional Colombiana, de 11 de abril de 2002, demanda de inconstitucionalidadcontra ley 684 de 2001.


Otra regla hermenéutica en la materia es el principio “pro cives”, “prohomine”26, que consideramos mejor denominar “pro persona”, el que obliga aaplicar siempre la disposición más favorable a los derechos del ser humano, por loque siempre debe aplicarse aquel instrumento, regla o norma jurídica que enmejor forma garantice el derecho, no importando si la mayor garantía se encuen-tra en la norma interna del Estado o en la norma de Derecho Internacional de losderechos humanos incorporada al Derecho Interno, concretando la interpretaciónque mejor favorezca y garantice los derechos humanos en su conjunto, en unaestructura coherente a la luz de los valores que los informan.

El principio “pro o favor persona” exige al operador jurídico de realizar unainterpretación armonizante que permita compatibilizar todos los derechos entre síy con el bien común, este principio se encuentra positivado en la ConvenciónInteramericana de Derechos Humanos, en su artículo 29, referente a normas deinterpretación de los derechos, la cual es también norma de derecho positivointerna de cada Estado, la que obliga a los operadores jurídicos a aplicarla prefe-rentemente sobre las demás normas de derecho interno en la interpretación siste-mática y finalista del bloque de constitucionalidad de los derechos fundamentales.

La C.A.D.H. refuerza esta línea argumental al señalar que no puede inte-pretarse ninguna de sus disposiciones para “excluir otros derechos y garantías queson inherentes al ser humano o que deriven de la forma democrático representativa degobierno” (artículo 29, literal c) o para: “excluir o limitar el efecto que pueda produ-cir la Declaración Americana de Derecho y Deberes del Hombre y otros actos interna-cionales de la misma naturaleza” (artículo 29 literal d).

El bloque de constitucionalidad de los derechos establece también unlímite al ejercicio de las competencias de los órganos estatales y autoridadespúblicas, ya que estas no pueden afectar los derechos en situaciones de crisisinterna o de conflicto interno o internacional más allá de lo que el derechointernacional de los derechos humanos (artículo 27 de la CADH y 4 del PI-DCyP) o el derecho humanitario internacional (Convenios de Ginebra y proto-colos complementarios).

El principio de progresividad27, llamado también de “integralidad maxi-mizadora del sistema”, tal como lo denominaba Bidart Campos28, que determi-

26 Ver PINTO, Mónica. El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de losderechos humanos, en ABREGÚ, Martín y COURTIS, Christian (Comps), La aplicación de los tratados sobrederechos humanos por los tribunales locales. Ed. CELS-Editores del Puerto (Buenos Aires, 1997).

27 Ver NIKKEN, Pedro, La protección internacional de los derechos humanos: su desarrollo progresivo, (Madrid,1987), Asimismo, PIZA, Rodolfo y TREJOS, Gerardo, Derecho Internacional de los derechos Humanos: laConvención Americana (San José, Costa Rica, 1989), pp. 107 y 110.

28 BIDART CAMPOS, Germán, La Interpretación de los derechos humanos en Lecturas constitucionales andinas N°3, Edit. Comisión Andina de Juristas (Lima, 1994), p. 34.


na que en materia de derechos humanos, estos se encuentran en una constanteevolución desde el momento en que surgió la Declaración Universal de Dere-chos Humanos en 1948, desde ese momento los preceptos que se refieren a cadaderecho han ido ampliándose en su contenido a través de los diversos tratados yconvenciones que se han referido a ellos, desarrollando el ámbito del derecho ysus garantías, otorgándoles un “plus” sobre las normas anteriores, retroalimen-tándose recíprocamente.

En este sentido, diversos Pactos Internacionales de Derechos Humanos tie-nen normas que explicitan el principio de progresividad o integralidad maximiza-dora de los derechos. Así, la Convención Americana de Derechos Humanos, en suartículo 29 b, señala que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en elsentido de “limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estarreconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Parte o de acuerdo conotra Convención en que sea parte uno de dichos Estados”. El mismo principio estáreconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de NacionesUnidas, en su artículo 52, en el Protocolo adicional de la Convención Americanasobre Derechos Humanos, en materia de derechos económicos, sociales y cultura-les o Protocolo de San Salvador, artículo 4º; la Convención sobre la Eliminaciónsobre todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, artículo 23; la Conven-ción sobre los Derechos del Niño, artículo 41; entre otras.

El principio de retroalimentación recíproca entre el derecho nacional y elderecho internacional de los derechos humanos que determina que el juez nacio-nal debe interpretar y aplicar el derecho internacional de los derechos humanoscuando este fije un “plus” sobre el derecho nacional; a su vez, el juez internacionaldebe considerar el derecho nacional que mejora o complementa el derecho inter-nacional. En síntesis, el principio plantea la aplicación de aquella norma, sea estade fuente interna o de fuente internacional válidamente incorporada al ordenjurídico interno, que mejor proteja los derechos humanos. De esta manera, elDerecho Internacional de los derechos humanos incorporado al Derecho Interno,cuando contiene algunos “plus” respecto de este último se aplica preferentementepor ser más favorable al sistema de derechos, o viceversa, el derecho internoprevalece frente al derecho internacional cuando el primero protege en mejorforma los derechos que el segundo.

El principio de indivisibilidad de los derechos precisa que los derechosforman parte de un sistema, donde todos ellos son interdependientes, los derechosciviles y políticos, los derechos económicos, sociales y culturales, y los derechossolidarios, donde todos ellos deben ser preservados armónicamente, sin perjuicio de sudebida ponderación en los casos específicos.

El principio de eficacia directa o autoejecutividad de los derechos humanosestá dada por el hecho de que las normas sobre derechos tienen aplicación directa,


salvo que sus enunciados normativos llamen a una intervención necesaria dellegislador para otorgarles plena vigencia. Este principio busca impedir que seretarde o bloquee la aplicación de ellos mientras de se dictan normas reglamenta-rias o secundarias. Dejar de cumplir los derechos constituye una forma de incons-titucionalidad por omisión, como asimismo dejar de cumplir los derechos asegu-rados en tratados constituye violar el tratado y la consiguiente responsabilidadestratal por los actos de sus agentes29.

El principio de interpretación teleológica o finalista en materia de dere-chos esenciales, el tribunal nacional o internacional debe interpretar las normasjurídicas internas y su interrelación con los tratados de derechos humanos, te-niendo en cuenta su fin último que es la protección más efectiva posible de losderechos.

Las normas jurídicas que limitan o restrinjen el ejercicio de los derechosdeben interpretarse siempre en sentido restrictivo. Ello implica que no puedenextenderse tales limitaciones más allá de lo que se autoriza expresamente, ni pue-den extenderse analógicamente a otros derechos.

8.7. Es necesario tener presente la existencia del derecho a recurrir a lajurisdicción internacional cuando los derechos no son garantizados adecuadamen-te a nivel nacional. Solo cuando el derecho a la jurisdicción o a la tutela jurisdic-cional (artículo 8º de la C.A.D.H., en armonía con las disposiciones constitucio-nales pertinentes) no existe o los procedimientos no son idóneos o efectivos, oellos se hayan agotado, es posible recurrir a los mecanismos internacionales deprotección. Así estos últimos son mecanismos subsidiarios y complementarios delDerecho Interno30.

8.8. En todo caso, cuando intervienen los organismos internacionales verifi-can la conformidad de todas las normas estatales, todo el Derecho Interno (desdela Constitución, pasando por las leyes, actos administrativos hasta llegar a lassentencias de los tribunales internos), a fin de verificar su conformidad con lasobligaciones internacionales asumidas por el Estado, especialmente en materia dederechos humanos.

29 En esta materia, ver para el caso chileno, la Sentencia de la Corte Interamericana sobre caso La últimaTentación de Cristo. Revista Ius et Praxis, año 7 Nº 1, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de laUniversidad de Talca (Chile, 2001), pp. 585-648.

30 Al repesto ver BUERGENTHAL, Thomas. 1994. La protección de los derechos humanos en las Américas. Ed.I.I.D., Ed. Civitas, Madrid, España. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Editado por CeciliaMedina, Santiago, Chile, 1990. MEDINA, Cecilia (coord.) El sistema interamericano de derechos humanos.Escuela de Derecho, Universidad Diego Portales. (Santiago, 1992). La Corte Interamericana de DerechosHumanos. Ed. I.I.D.H. Costa Rica, 1985.


8.9. En esta perspectiva, cualquier acción o resolución adoptada por unórgano o agente del Estado (reforma constitucional, ley, acto administrativo, sen-tencia de cualquier tribunal nacional) puede determinar la responsabilidad inter-nacional y comprometer el honor del Estado, sin perjuicio de vulnerar el propioordenamiento jurídico interno.

8.10. Ello se debe a que los tribunales nacionales ya no son los intérpretesfinales de las obligaciones internacionales del Estado, en materia de derechoshumanos, interpretación final que queda en manos de los órganos de supervisióno jurisdiccionales que crea y desarrolla el tratado o sus protocolos complementa-rios (Comisión Interamericana de Derechos Humanos y Corte Interamericana deDerechos Humanos).

Los organismos y tribunales internacionales o supranacionales competentes,constituyen los intérpretes últimos en relación a las obligaciones internacionalesde los Estados en materia de Derechos Humanos.

La función principal de la Comisión es la de promover la observancia y ladefensa de los derechos humanos, teniendo las funciones y atribuciones que preci-sa el artículo 41 de la CADH31.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos dispone, respecto de losEstados Parte, de una función jurisdiccional vinculante (art 61 a 63 de laC.A.D.H.) La sentencia o fallo de la Corte es definitivo e inapelable (artículo 68),constituyendo una obligación de resultado para el Estado parte. En caso de desacuer-do sobre el sentido o alcance del fallo, la Corte lo interpretará a solicitud decualquiera de las partes, siempre que dicha solicitud se presente dentro de losnoventa días a partir de la fecha de la notificación del fallo, como dispone elartículo 68. La parte del fallo que establezca una indemnización compensatoria sepodrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para laejecución de sentencias contra el Estado, según dispone el artículo 68.2. Final-mente, el fallo de la Corte será notificado a la partes en el caso y transmitido a losEstados Partes de la Convención (art. 69).

31 Ellas son las siguientes:“a) Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América.b) Formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros

para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyesinternas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debi-do respeto a esos derechos.

c) Preparar los estudios e informes que considere convenientes para el desempeño de sus funciones.d) Solicitar de los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas

que adopten en materia de derechos humanos.e) Atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la Organización de los Estados

Americanos, le formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanosy, dentro de sus posibilidades, les prestará el asesoramiento que estos le soliciten.

f ) Actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad en conformidadcon lo dispuesto en los artículos 44 a 51 de esta Convención, y

g) Rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos”.


Haciendo referencia a la Jurisdicción Internacional, el Codigo ProcesalConstitucional peruano establece en su artículo 115º lo siguiente:

“Las resoluciones de los organismos jurisdiccionales a cuya competencia se hayasometido expresamente el Estado peruano, no requieren para su validez y eficaciade reconocimiento, revisión ni examen previo alguno, bastando que sean comuni-cadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al presidente del Poder Judicial,quien a su vez las remite al tribunal en donde se agotó la jurisdicción interna ydispone su ejecución por el juez competente, de conformidad con lo previsto porla ley que regula el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribuna-les supranacionales.

Además de la función jurisdiccional analizada, la Corte tiene una funciónconsultiva, que se encuentra regulada en el artículo 64 de la CADH32.

Así, se ofrece un método judicial de carácter consultivo, destinado a colabo-rar con los Estados Partes a cumplir y aplicar correctamente los tratados sobrederechos fundamentales.

VIII. LA JURISPRUDENCIA DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DEJUSTICIA Y DE LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES EN

APLICACIÓN DE DERECHOS HUMANOS

En el caso de Argentina, la Corte Suprema en el caso Giroldi de 7 de abrilde 1995 (fallos 318-514), precisó que la reforma constitucional de 1994 habíadado jerarquía constitucional a diversos tratados internacionales (art. 75 inciso 22,párrafo 2°), entre ellos la Convención Americana en las “condiciones de su vigencia”y “considerando su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internaciona-les competentes para su interpretación y aplicación … jurisprudencia que debe servirde guía para la interpretación de los preceptos constitucionales, en la medida en que elestado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer entodos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la CADH (conf.arts. 75inc. 22CN y 62 y 64 de la Convención y 2° de la ley 23.054)”.

32 El artículo 64,en sus dos párrafos, dispone lo siguiente:“1. Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de la intepretación de

esta Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en losEstados Americanos. Asimismo, podrán consultarla, en lo que les compete, los órganos enumerados enel Capítulo X de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolode Buenos Aires.

2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la Organización, podrá darle opiniones acerca de lacompatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales”.


En el caso boliviano, el Tribunal Constitucional considera los derechoshumanos contenidos en tratados internacionales ratificados como complementode los derechos asegurados constitucionalmente y los utiliza en la medida queestablezcan una protección mayor que la constitucional, además de practicar ladoctrina del seguimiento de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos. Así en el Expediente 2004-08469-17-RAC, la sentencia de fecha6 de mayo de 2004, en que determina que solo la jurisdicción ordinaria puedejuzgar delitos con la solo excepción de los delitos de función de los militares quelos juzgan los tribunales militares. Para ello el tribunal Constitucional indica que“el mandato constitucional impele a que se respete el derecho al juez natural, previstoen los artículos 14 y 16.IV de la Constitución, 10 de la Declaración Universal de losDerechos Humanos, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8.1de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de CostaRica”, agregando, “…de ahí que la Corte Interamericana de Derechos Humanos,cuya jurisprudencia es vinculante para la jurisdicción interna, en su sentencia de 31de enero de 2002 (Caso del tribunal Constitucional del perú, párrafo 77), ha estable-cido que toda persona sujeta a juicio de cualquier naturaleza ante un órgano delEstado deberá contar con la garantía de que dicho órgano sea competente, indepen-diente e imparcial”.

En el caso chileno, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido:

“…El Estado de Chile se impuso en los citados convenios internacionales la obligación degarantizar la seguridad de las personas (…), quedando vedado por este Convenio dispo-ner medidas que tendieren a amparar los agravios cometidos contra personas determina-das o lograr la impunidad de sus autores, teniendo especialmente presente que los acuerdosinternacionales deben cumplirse de buena fe. Y, en cuanto el Pacto persigue garantizar losderechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, tiene aplicación preeminente,puesto que esta Corte Suprema, en reiteradas sentencias lo ha reconocido.“Que en la historia fidedigna del establecimiento de la norma constitucional del artículo5º inciso segundo, queda claramente establecido que la soberanía interna del Estado deChile reconoce como límite los derechos que emanan de la naturaleza humana; valoresque son superiores a toda norma que puedan imponer las autoridades del Estado, incluidoel propio Poder Constituyente, lo que impiden sean desconocidos (Fallos del Mes Nº446, sección criminal, página 2066, considerando 4º)” (El subrayado es nuestro)33.

En otro fallo alusivo a los tratados de derechos humanos ha establecido“Que se comprometería la seguridad y honor del Estado de Chile ante la comuni-dad internacional, como se destaca en la sentencia recurrida, si este Tribunal

33 Sentencia de la Excma. Corte Suprema, Rol Nº 469-98, de fecha 9 de septiembre de 1998, citado por CEA

EGAÑA, José Luis, Derecho constitucional chileno, cit. (n. 9) Tomo I, p. 236.


efectivamente prescindiera de aplicar las normas internacionales cuando ello fueraprocedente. Pues, es un principio reconocido universalmente que las nacionescivilizadas no pueden invocar su derecho interno para eludir las obligaciones ycompromisos innternacionales asumidos por dichos tratados, lo que, ciertamente,de producirse debilitaría el Estado de Derecho”34.

En reciente sentencia de Corte de Apelaciones de Santiago, confirmada porla Corte Suprema de Justicia, se ha determinado, en su considerando 45: “Que, en1989, se agregó el siguiente inciso segundo al artículo 5º de la Constituciónpolítica de la República: “El ejercicio de la soberanía reconoce, como limitación elrespeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deberde los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por estaConstitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que seencuentran vigentes”.

“El artículo 5º le otorga así, rango constitucional a los tratados que garanti-zan el respeto a los derechos humanos, concediéndoles una jerarquía mayor que alos demás tratados internacionales, en cuanto regulan derechos esenciales queemanan de la naturaleza humana”35.

En la sentencia del Tribunal Constitucional Rol Nº 346 de 8 de abril de2002, sobre el Estatuto de Roma del Tribunal Penal Internacional, el fallo demayoría parece sostener una posición diferente, que los tratados de derechoshumanos estarían comprendidos, desde el punto formal, en el nivel intermedioentre los preceptos legales y la Constitución, señalando que “la norma constitu-cional reformada no consagró que los tratados internacionales sobre derechoshumanos esenciales tuvieran una jerarquía igual o superior a la Ley Fundamen-tal” (considerando 62).

En todo caso, el Tribunal se pronuncia sobre el valor jurídico de los tratadosinternacionales en materia de derechos humanos válidamente incorporados al dere-cho interno, no sobre los derechos esenciales o humanos contenidos en los tratadoslos cuales por mandato expreso de la Constitución son límites a la soberanía.

En dicho fallo no hay argumentación que distinga entre el valor de losderechos esenciales que constituyen límites a la soberanía y los tratados comofuente formal que los contienen que tendrían un carácter de normas infraconsti-tucionales y supralegales. De manera que los derechos contenidos en los tratadostendrían un valor superior a las normas que los contienen, cosa que hasta ahoranadie ha podido explicar jurídica y racionalmente.

34 Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 26 de octubre de 1995, considerando 14º.35 Sentencia de la Corte de Apelaciones de santiago de fecha 5 de enero de 2004, Rol Nº 11.821-2003, en

recurso de casación de forma interpuesto por procesados Laureani Maturana y Krasnoff Marchenko,confirmada por Corte Suprema de Justicia.


En el caso colombiano, la Corte Constitucional en Sentencia C-004/03 de20 de enero de 2003, considerando o fundamento 34, explicita: “La Corte recuer-da que el Estado colombiano, en desarrollo de tratados ratificados, ha aceptado for-malmente la competencia de organismos internacionales de control y supervisión enderechos humanos, como la comisión interamericana, la Corte Interamericana o elcomité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. En tales condiciones, en virtud delprincipio de complementariedad en la sanción de las violaciones de derechos humanosy al derecho internacional humanitario, que Colombia ha reconocido en múltiplesoportunidades (CP art. 9°), y por la integración al bloque de constitucionalidad de lostratados de derechos humanos y derecho internacional humanitario (CP arts. 93 y214)” 36.

En el caso de Costa Rica, la Sala Constitucional de la Corte Suprema hasostenido que, a la luz del artículo 48 de la Constitución Política, “todos losinstrumentos internacionales sobre derechos humanos han sido elevados a rango consti-tucional, y por consiguiente estos deben ser incorporados en la interpretación de laConstitución sobre todo en esta materia”37.

En el caso ecuatoriano, el Tribunal Constitucional emplea los tratados in-ternacionales de derechos humanos como complemento de la Constitución ycomo señala Marco Morales, su ex Presidente, que en caso de contradicción entrela Constitución y un tratado de derechos humanos, debe tenerse presente el art.18 de la Constitución que determina estarse a la interpretación que más favorezcala efectiva vigencia de los derechos, esté contenida esta en la Constitución, en untratado o en una norma de inferior jerarquía38.

El Tribunal Constitucional ecuatoriano ha aplicado la Convención Ameri-cana de Derechos Humanos para interpretar el correcto sentido de disposicionesconstitucionales y mantiene la doctrina del seguimiento de la jurisprudencia de laCorte Interamericana, como lo muestra el caso del conflicto de competenciasentre la Corte Suprema y la Corte de Justicia Militar que dirimió el TribunalConstitucional en resolución N° 002-2002-CC de 12 de febrero de 2003, dondeestableció “Que tanto el artículo 187 del texto constitucional como su vigésimo sépti-ma disposición transitoria deben ser interpretados en concordancia con la consagraciónde las garantías judiciales del debido proceso que contiene la misma Constitución

36 Sentencia de Corte Constitucional Colombiana C-004/03 de 20 de enero de 2003. Ver página Web (www.Cajpe.org.pe/rij/bases. Consultada el 17 de marzo de 2005.

37 Sala Constitucional, Corte Suprema de Costa Rica, Voto 10963-02, de las 18,20 horas del 7 de noviembrede 2002. Citada por Armijo, Gilbert. 2003. La tutela supraconstitucional de los derechos humanos enCosta Rica, en Revista Ius et Praxis, año 9 N° 1, página 61. Se puede ver formato electrónico en http://derecho.utalca.cl/iusetpraxis/ius_princ.html.

38 MORALES, Marco, Derechos Humanos y tratados que los contiernen en el derecho constitucional y la jurispru-dencia del Ecuador, en Revista Ius et Praxis, año 9 N° 1 (Talca), p. 103.


ecuatoriana, que se han señalado en este fallo, y con las reconocidas en los instrumen-tos internacionales vigentes en materia de derechos humanos, de obligatoria aplicaciónpor el Ecuador y, por tanto, de todos los órganos del poder público, incluyéndosenaturalmente, los que ejercen jurisdicción, tal como lo ordenan los artículos 17 y 18de la Constitución;

“… Que, como lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ‘lajurisdicción militar ha sido establecida por diversas legislaciones con el fin demantener el orden y la disciplina dentro de las fuerzas armadas. Inclusive, estajurisdicción funcional reserva su aplicación a los militares que hayan incurrido endelito o falta dentro del ejercicio de sus funciones y bajo ciertas circunstancias”,agregando el Alto Tribunal interamericano que ‘Cuando la justicia militar asumecompetencias sobre un asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectadoel derecho al juez natural y, afortiori, el debido proceso, el cual, a su vez, encuén-trase íntimamente ligado al propio derecho de acceso a la justicia’, por lo que elEstado no debe crear ‘tribunales que no apliquen normas procesales debidamenteestablecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda normalmente a los tribu-nales ordinarios” (Corte I.D.H. Caso Castillo Petruzzi y otros, Sentencia de 30 demayo de 1999. Serie C N° 52); “Que, por lo expuesto, en virtud de los principios deimparcialidad e independencia que informan la administración de justicia, los delitoscomunes, incluso los cometidos por miembros de la Fuerza pública, deben ser juzgadospor la justicia ordinaria” 39.

CONSIDERACIONES FINALES

En la medida que se afirma la existencia de un bloque constitucional dederechos constituido por los derechos contenidos en el texto constitucional, en lasfuentes del derecho internacional y los derechos implícitos, este bloque constituyeparámetro de control de constitucionalidad para toda otra norma que busqueincorporarse al ordenamiento jurídico y sea de carácter infraconstitucional.

A su vez, los enunciados normativos que contienen derechos de dicho blo-que, ya sea provenientes de fuente interna o internacional deben aplicarse deacuerdo al principio favor persona, aplicándose la fuente que mejor proteje losderechos, lo que supera la concepción tradicional de jerarquía normativa de lasfuentes, en la medida que el respeto de la dignidad de la persona y sus derechosconstituye la base esencial de las constituciones vigentes y fuentes supremas delordenamiento constitucional, ya que una vez incorporadas no pueden desconocer-se, sin ser cláusulas pétreas porque pueden ser mejoradas o garantizadas mejor,pero nunca desmejoradas.

39 MORALES, Marco, cit. (n. 38), pp. 104-105.


Los ordenamientos nacionales al reconocer que los derechos constituyenatributos inherentes a la persona, ya sea porque ello está establecido explícita-mente o se deduce implícitamente de su Carta Fundamental o en virtud de ladoctrina de los actos propios al ratificar tratados que así los sostienen, no po-drían desmejorar el nivel actual de protección y garantía de los derechos, solopodrían perfeccionarlos, potenciarlos o garantizarlos mejor, todo ello de acuerdoal principío de progresividad de los derechos y el reconocimiento de que elordenamiento positivo solo asegura y garantiza los derechos, no los crea, lo quegenera un límite incluso al poder constituyente derivado y a todo poder institui-do en el Estado. Los derechos se convierten así en fuente suprema del derechoconstitucional.

El bloque constitucional de derechos se constituye así en un límite para elejercicio de las competencias de los órganos y autoridades estatales para la restric-ción o suspensión del ejercico de derechos fundamentales.

Las jurisdicciones nacionales deben aplicar de buena fe en cumplimientodel acatamiento del derecho de los derechos humanos la interpretación de losderechos conforme a la jurisprudencia emanada de las jurisdicciones supra o inter-nacionales a las que se les haya reconocido jurisdicción vinculante obligatoria. Esla doctrina del seguimiento de la jurisprudencia de dichas cortes, sin perjuicio dereconocer un margen de autonomía relativa de a los tribunales nacionales, que enmateria de derechos es bastante restrictivo.

Ello obliga a los Estados a establecer procedimientos de revisión de susactos jurisdiccionales internos cuando ellos hayan sido considerados violatorios dederechos humanos y dar cumplimiento a las sentencias de órganos jurisdiccionalesinternacioinales o supranacionales.

En el fondo, los derechos fundamentales y sus fuentes internacionales cons-tituyen en la realidad parte de una constitución supranacional común a los esta-dos latinoamericanos, junto a sus organos jurisdiccionales de aplicación.

59DERECHOS FUNDAMENTALES: LA CONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA GENERAL


6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 59 - 85

DERECHOS FUNDAMENTALES:LA CONVENIENCIA DE ADOPTAR UNA TEORÍA

GENERAL AL RESPECTO Y EL PAPEL QUE LECORRESPONDE A UN TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EN ESTE ESFUERZO

ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA*

I. ANOTACIONES PRELIMINARES: ¿APUNTALA O NO EL TRIBUNALCONSTITUCIONAL PERUANO LA ADOPCIÓN DE UNA TEORÍA

GENERAL SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES?

Una rápida mirada tanto al proceso en el cual se gestó el texto constitu-cional actualmente vigente en el Perú como a lo allí finalmente plasmado fácil-mente nos demuestra como el constituyente peruano de 1993 no manejaba nipropugnaba una Teoría General de los Derechos Fundamentales. Ello, que enotros contextos puede ser algo causal y no premeditado (finalmente quienesdebaten y aprueban una Constitución son líderes políticos o sociales, los cualesno tienen por qué manejar ciertas pautas, máxime si en el mismo espacio acadé-mico existen quienes cuestionan la misma conveniencia de contar con una defi-nición tan acabada al respecto), tuvo en nuestro país una a nuestro criteriointencional justificación, constatación que también lamentablemente puedeefectuarse en otros estados latinoamericanos.

Nos explicamos: en la conformación del texto de 1993, el grueso de sus consti-tuyentes, inscritos dentro de una lógica que no es exclusiva del caso peruano, actuabanmás bien impulsados por una perspectiva común a todos aquellos que quieren conva-

* Profesor Titular Ordinario de Pre y Postgrado de las Universidades Pontificia Católica del Perú, NacionalMayor de San Marcos, de Lima y Garcilaso de la Vega. Profesor Principal y ex Director General de laAcademia de la Magistratura. Responsable del Capítulo de Derecho Procesal Constitucional de la Asocia-ción Peruana de Derecho Constitucional.

60 ELOY ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA

lidar una situación de concentración del poder, situación en las antípodas del quererdemocratizar la toma de las decisiones más relevantes en una sociedad determinadapara así proteger mejor los diferentes derechos fundamentales1.

En este escenario, fácil es presumir cómo el fin último de todo EstadoConstitucional que se precie de serlo, la limitación del poder buscando así asegu-rar el pleno reconocimiento y vigencia de los derechos, fue sacrificado, escondién-dose en muchos casos las verdaderas razones de esta actitud en argumentos comoel de la búsqueda de una mayor eficiencia del aparato estatal o el de la consagra-ción de un más amplio margen de acción a una fluida y libre iniciativa ciudadana.Con ello las más de las veces interesadamente se sacaban de su contexto originallas bienintencionadas críticas a lo que en el Perú había constituido la aplicaciónde un discurso propio del Estado de Bienestar inconvenientemente unido a prácti-cas populistas y/o clientelistas2.

Manifestación clara del nuevo estado de cosas que buscaba consagrarseera la de, en un nivel más bien cuantitativo, un tratamiento menos detalladode los derechos fundamentales en comparación con lo previsto en la Constitu-ción de 19793. Pasando luego a factores de carácter cualitativo, vamos a apre-ciar como la Carta de 1993, a diferencia de su antecesora, por lo menosexplícitamente no reconoce a una serie de situaciones como Derechos Funda-mentales4 o recorta el contenido y alcances tuitivos de algunos derechos yareconocidos5. El intento de regatear el rango constitucional de los tratados de

1 No olvidemos que el texto de 1993 no es, como ocurrió en otros casos en la misma historia peruana,consecuencia de un intento por democratizar el país. La Constitución actualmente vigente en el Perúaparece como parte de la transacción admitida por el fujimorismo frente al rechazo que a nivel internacio-nal generó el “autogolpe” del 5 de abril de 1992. La Carta aprobada en ese contexto buscaba entoncesacallar los reparos existentes al régimen de turno consagrando un nuevo escenario en el cual este concompleta libertad podía poner en práctica algunas de sus líneas de acción, las cuales encontraban severasrestricciones en lo prescrito en la Constitución de 1979 y la institucionalidad desarrollada a su amparo.

2 Los constituyentes de 1993 no se atrevieron a asumir abierta y consecuentemente una visión de losDerechos Fundamentales distinta, más acorde con lo que se decía predicar, en la cual se tomarán más encuenta elementos como el de por solamente citar un ejemplo, la eficacia para calificar a alguna situaciónmás bien como una interesante expectativa y no como un eventual derecho fundamental.

3 Así pues, en la Constitución de 1979 se contaba con un título denominado Derechos y Deberes Funda-mentales de la Persona, el cual se encontraba comprendido por ocho capítulos, dentro de ellos se regulabantemas relativos a la persona, la familia, la seguridad social, salud y bienestar; la educación, la ciencia y lacultura; al trabajo; entre otros. Actualmente, el texto constitucional de 1993 recoge más bien un Títulodenominado De la persona y de la Sociedad, el cual se encuentra conformado por cuatro capítulos, entrelos cuales se regulaban temas acerca de los derechos fundamentales de la persona, los derechos sociales yeconómicos, los derechos políticos y los deberes, y de la función pública.

4 Entre ellos se encuentran derechos de los trabajadores tales como a las gratificaciones, a la compensaciónpor tiempo de servicios, la asignación familiar, la participación en la gestión empresarial, por citar tan soloalgunos casos.

5 Por citar un solo caso, la Constitución de 1979 hablaba de un derecho a la estabilidad laboral. El texto de1993 habla en forma bastante menos precisa de un derecho a una adecuada protección ante el despidoarbitrario, aseveración cuyos alcances tuitivos son bastante menos significativos.


Derechos Humanos expresamente consignado en la Constitución de 1979también parece ir en esa dirección6.

Lo expuesto se produce, importante es anotarlo, sin –por lo menos formal-mente– abandonar algunos de los postulados considerados centrales en el diseñode la Constitución de 1979. Allí recordemos que si bien no se planteaba unarticulado que reflejase el haber recogido una Teoría General de los DerechosFundamentales, del mismo sí podía entenderse o manejarse una idea de DerechosFundamentales como una lista abierta que involucra a expresiones de ciertos valo-res (valores entre los cuales a la dignidad le cabe un rol principal) en un momentoen particular y para una sociedad determinada. Sin embargo, en el texto de 1993,lejos de resolverse las imprecisiones que podían existir en la Constitución de1979, estas en líneas generales se mantuvieron, o incluso se agudizaron.

Cierto resulta también que toda Constitución, como norma abierta que es, nopuede ni tiene que contar con todas las previsiones al respecto, siendo la labor de susintérpretes vinculantes el ir cubriendo los eventuales vacíos existentes sobre el particu-lar y dándole una discrecionalidad a lo que vaya estableciéndose o determinándose.Cabe entonces preguntarte qué es que ha hecho el Tribunal Constitucional peruano,supremo intérprete de nuestra Constitución, en esta misma línea de pensamiento.

Como bien sabemos, toda teoría que busque abordar en forma cabal y com-pleta el tema de los Derechos Fundamentales parte de intentar establecer una justifi-cación en base a la cual pueda considerarse como fundamental a algún(os)derecho(s) y negarse a esa cualidad a otro(s). Al lado de ello, cualquier teoría quebusque dar una respuesta general sobre los Derechos Fundamentales reconoce quedichos derechos cuentan con unos elementos centrales para su configuración, auncuando pueda no haber consenso en cuáles son o en el sentido dado a cada uno deellos7. Y junto con otras importantes precisiones, aquellos postulados que siquiera seconsignen con la pretensión de constituirse en una Teoría General sobre los Dere-chos Fundamentales, deberán además establecer cómo deben enfrentarse situacionesde real o aparente colisión entre Derechos Fundamentales, o entre esos derechos ydeterminados bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.

6 Actualmente la Constitución de 1993 no tiene una referencia tan clara como la establecida en el artículo105° de la Constitución de 1979 respecto del rango constitucional de los tratados. Es más, el tenor pareceir por conferirles rango legal. Y es que si bien en su momento y aún hasta hoy se intentan algunasinterpretaciones que les permita reconocerle dicho rango, lo cierto es que el Tribunal Constitucionalperuano en la “Acción” de Cumplimiento promovida por Anel TOWNSEND y otros Congresistas (Expe-diente N° 1277-99-AC/TC), en la parte considerativa de su sentencia señaló que los tratados de derechoshumanos tendrían rango legal (véase especialmente el fundamento jurídico siete de esta sentencia). Final-mente, una lectura literal del Código Procesal Constitucional peruano parecería consagrar el rango legalde estos tratados, ya que su artículo 77 incluye a los tratados dentro de las normas contra las cualesprocede una demanda de inconstitucionalidad, en tanto y cuanto son disposiciones con rango de ley.

7 Nosotros nos adscribimos a quienes asumen que todos los derechos fundamentales tienen, como elemen-tos que lo conforman, lo que llamaremos su estructura, sus dimensiones o funciones, su titularidad, sucontenido (y muy vinculado a este, sus alcances o ámbito de aplicación) y límites, conceptos cuyosignificado luego explicaremos con mayor detalle.


Algunos de estos aspectos, qué duda cabe, ya venían explícitamente prefijadosen la misma Constitución, limitándose el Tribunal Constitucional peruano a reco-nocerlos (la adopción de una posición apartada de explicaciones ortodoxamenteiuspositivistas para justificar el carácter fundamental de un derecho es indudable-mente consecuencia lógica de contar con una Constitución una cláusula de derechosimplícitos, tal como sucede con el texto peruano de 1993 y su artículo tercero8, porsolamente citar un caso). En otros supuestos (los del contenido e inclusive la estruc-tura de determinados derechos de configuración legal, por ejemplo) nos encontra-mos ante una labor asumida por el legislador (concepto aquí entendido en sentidoamplio), en su rol de intérprete ordinario de la Constitución.

Sin embargo, nos preocupa aquí analizar situaciones distintas de aquellas queacabamos de reseñar, para ver si lo resuelto en las mismas se encuentra debidamentemotivado, y, lo que es más relevante, si lo respondido en cada caso en particularpermite sostener que siquiera vamos en camino de la construcción o configuraciónde una postura consistente en el tratamiento de los Derechos Fundamentales en elPerú, la cual, independientemente de si contenta o no a todos, tendría las induda-bles ventajas de otorgar predictibilidad al justiciable y al ciudadano ante una mate-ria de tan capital relevancia para todo Estado Constitucional que se precie de serlo.

Esa es justamente la tarea que pasaremos a abordar, consignando aquí porcuestiones de tiempo y espacio solamente aquella jurisprudencia del TribunalConstitucional peruano que consideramos representativa de las afirmaciones yposiciones que aquí comenzaremos a formular, con todos los reparos que induda-blemente pueden hacerse a esta nuestra selección. Procedamos entonces a asumirtan interesante como compleja labor de inmediato.

II. LA DETERMINACIÓN SOBRE CUÁNDO NOS ENCONTRAMOSANTE UN DERECHO FUNDAMENTAL, SU CONTENIDO Y

ESTRUCTURA, ASÍ COMO EL CONTEXTO EN ELCUAL PUEDE SER EXIGIBLE

Los problemas que se presentan al respecto

Como ya habíamos anotado en otro apartado del presente trabajo, el mismotexto peruano de 1993 apuntala una comprensión de los derechos bastante alejada

8 Constitución Peruana de 1993 “[…] Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en estecapítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que sefundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático dederecho y de la forma republicana de gobierno”.


de posturas que solamente adjudican esa consideración a aquellos que la mismaConstitución explícitamente les otorga tal condición, postura insostenible cuandoestamos ante una carta con una cláusula de derechos implícitos. Ahora bien, conello, siendo muy importante la precisión efectuada al respecto, están lejos deresolverse una serie de problemas adicionalmente existentes sobre el particular.

Explicitemos el sentido de lo que acabamos de anotar: y es que si bienpodemos tener ya una noción sobre –si cabe la expresión– qué es lo que hacefundamental a un Derecho Fundamental en el ordenamiento jurídico peruano, lamisma redacción del artículo tercero del texto de 1993 no nos permite apreciarcon indiscutible claridad cuál es el camino que nos lleve al reconocimiento derealmente un nuevo derecho y no a la consagración de otros (nuevos) alcances dederechos ya expresamente reconocidos (o viejos derechos).

Por otro lado, el reconocimiento de un derecho como fundamental (ya sea enmérito a que así lo señala directamente un precepto constitucional o en función aque puede inferirse esa consideración de la denominada cláusula de derechos implí-citos) no necesariamente nos precisa el ámbito de acción en el cual el ordenamientojurídico peruano admitirá la exigibilidad de estos. Estamos pues ante dos puntosdonde, como veremos a continuación, la jurisprudencia del Tribunal Constitucionalnos trae algunas luces, pero se encuentra lejos de despejar ciertas sombras.

Nuevos derechos o nuevos alcances de viejos derechos: ¿existen parámetrosjurisprudencialmente establecidos en el Perú para establecer las necesarias diferen-cias y prelaciones al respecto?

El Tribunal Constitucional peruano, siguiendo el derrotero que le marcabael texto de 1993, ha establecido en muchos casos encontrarse ante derechos fun-damentales no explícitamente reconocidos en la Constitución vigente pero que detodas maneras demandan los mismos niveles de tutela exigibles a todo otro dere-cho fundamental. Ahora bien, y ya sin entrar a distinguir si asume como sinóni-mos las denominaciones “derechos innominados” y “derechos implícitos”9, el altoTribunal desafortunadamente no siempre ha sido claro para explicar qué le permi-te establecer que estamos ante un “nuevo” derecho fundamental, o frente a otrasexpresiones de derechos ya reconocidos como tales.

Como suele ocurrir en estos temas, habitualmente lo señalado se entiendemejor si nos valemos de algún ejemplo para hacer notar sus alcances y repercusio-nes con mayor detalle: se ha entonces señalado la existencia de un derecho a laverdad, el cual no solamente derivaría “[…] de las obligaciones internacionales

9 Distinción que como bien señala Marcial RUBIO en reciente publicación, bien podría tener una relevantesignificación en el futuro. Recomendamos entonces revisar al respecto RUBIO CORREA, Marcial, La inter-pretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional, Fondo Editorial de la Pontificia UniversidadCatólica del Perú, (Lima, 2005), especialmente p. 93.


contraídas por el Estado peruano, sino también de la propia Constitución Políti-ca, la cual, en su artículo 44, establece la obligación estatal de cautelar todos losderechos y, especialmente, aquellos que afectan la dignidad del hombre”10. A elloañadirá que si bien el derecho a la verdad no cuenta con un reconocimientoexpreso en el texto de 1993, estamos ante un derecho plenamente pasible detutela, y que

“[…] en una medida razonablemente posible y en casos especiales y novísimos,deben desarrollarse los derechos constitucionales implícitos, permitiendo así unamejor garantía y respeto a los derechos del hombre, pues ello contribuirá a fortale-cer la democracia y el Estado, tal como lo ordena la Constitución vigente”11.Añadiéndose finalmente sobre el derecho a la verdad que“[…] este tiene una configuración autónoma, una textura propia, que lo distin-gue de otros derechos fundamentales a los cuales se encuentra vinculado, debidotanto al objeto protegido, como al telos que con su reconocimiento se persiguealcanzar”12.

Como bien podemos apreciar, en este caso, el cual desafortunadamente noes el único sobre el particular, no es fácil determinar en qué se sustenta unadecisión tan importante como la de considerar que estamos ante un nuevo dere-cho fundamental, y no ante la nueva expresión de, si cabe la expresión, “un viejoderecho”.

A nuestra anterior aseveración hay que añadir como en otros supuestos elTribunal Constitucional peruano ha puesto más bien énfasis en resaltar que esta-mos ante un contenido implícito de un derecho al cual la Carta de 1993 expresa-mente le reconoce la condición de Derecho Fundamental. Esto es lo predicable,por ejemplo, de los derechos de acceso a la justicia y a la ejecución de sentencias,a los cuales se asume como expresiones del derecho a la tutela jurisdiccional13; ofrente a los derechos a la prueba en el procedimiento y de la libertad de ejerciciode la profesión, considerados como contenido implícito de los derechos a undebido proceso y a la libertad de trabajo, respectivamente14. Sin embargo, revisan-

10 En este sentido el fundamento noveno de lo resuelto por el Tribunal Constitucional peruano en el procesorecogido en el expediente 2488-2002-HC/TC, el caso “Villegas Namuche”, con sentencia del 18 de marzode 2004. Este caso ha sido uno de los más recientes hábeas corpus instructivos (hábeas corpus consecuenciade una detención desaparición) resueltos en nuestro país.

11 Expediente 2488-2002-HC/TC (caso “Villegas Namuche”), fundamento décimo tercero.12 Expediente 2488-2002-HC/TC (caso “Villegas Namuche”), fundamento décimo cuarto.13 Eso es lo que señala el Tribunal Constitucional peruano sobre acceso a la justicia en la sentencia de la causa

recogida en el expediente 2763-2002-AA/TC (caso Corporación Texpop) y acerca de la ejecución de lasentencia en lo que resolviera en el amparo interpuesto por Miguel Cabrera León contra la MunicipalidadDistrital del Rímac (expediente 1042-2002-AA/TC), respectivamente.

14 Afirmaciones recogidas en la sentencia emitida el 3 de enero de 2003 por el Tribunal Constitucionalperuano frente a la demanda de inconstitucionalidad recogida en el expediente 0010-2002-AI/TC.


do esos casos veremos cómo se llega a conclusiones cuyos fundamentos desafortu-nadamente no están explícitamente consignados.

Luego de lo expuesto, probablemente pueden comenzar a entenderse nues-tras preocupaciones al respecto, vinculadas con la dificultad para determinar enbase a qué consideraciones nuestro Tribunal Constitucional concluye si se encuen-tra ante un nuevo derecho fundamental o ante un nuevo alcance o contenido dealguno ya reconocido como tal.

Ello se hace patente en derechos como el del plazo razonable, derecho queen algún pronunciamiento del Tribunal Constitucional peruano era una nuevaexpresión del derecho a un Debido Proceso, y en otros, un nuevo derecho queencuentra su sustento en la cláusula de derechos implícitos15 16. Si lo que quiereconsagrarse o consensuarse son algunas pautas básicas de lo que sería una verda-dera Teoría General de los Derechos Fundamentales, y además, si se le confíabuena parte de esta tarea en el Perú a nuestro Tribunal Constitucional, situacio-nes de incertidumbre como aquellas consignadas en este trabajo no deberíanvolver a presentarse, para así otorgarle al ciudadano (y sobre todo al justiciable)más confianza y credibilidad al mismo Tribunal y sus labores de impartir justiciaen materia constitucional, tarea de insoslayable relevancia que debiera asumirsede inmediato.

Los alcances de la exigibilidad de un derecho fundamental y lo aportadopor el Tribunal Constitucional peruano en el esclarecimiento de este tema.

Como seguramente es de conocimiento general, cuando la dogmáticaconstitucional comenzó a hablar con cierto rigor de “Derechos Fundamenta-les” los calificaba como “Derechos Públicos Subjetivos”, o, dicho con otraspalabras, como posibilidades de hacer o no hacer básicamente exigibles poruna persona individualmente considerada al aparato estatal (en puridad a lasentidades que configuran la Administración o Administraciones Públicas deun Estado determinado).

Ello indudablemente hoy ha cambiado. Dejando la parte de las modifica-ciones vinculadas con el tema de la titularidad al espacio que corresponde, dire-

15 Esta lamentablemente ha sido una constante en los casos vinculados a la extensión de una medida cautelarde detención en los procesos por tráfico de drogas, tema con el cual ya no solamente se afecta el derecho aser juzgado dentro de un plazo razonable, sino la misma libertad personal. Justo es eso sí reconocer comoel Tribunal Constitucional progresivamente ha ido haciendo suyos los elementos que organismos como elTribunal Europeo de Derechos Humanos han considerado un indispensable análisis para determinar si es ono razonable la duración de un proceso, los cuales son a saber: complejidad de la materia discutida,comportamiento de las partes y actuación de las autoridades intervinientes.

16 Ahora, justo es anotar como la misma formulación del artículo 3 de la Carta de 1993 tiene algunasdificultades producto de intentar compatibilizar un instrumento venido de la tradición norteamericana,con alcances propios de una formulación surgida de todo un debate y sucesivas tomas de posición más bienpropias de un contexto europeo continental, materia que seguramente abordaremos con detalle en próxi-mos trabajos.


mos aquí que, muy a despecho de sus evidentes dificultades y la controversiaexistente a nivel doctrinario al respecto, ya desde nuestro mismo texto constitu-cional no parece difícil sustentar la exigibilidad de los diferentes derechos funda-mentales en las relaciones jurídicas entre particulares17. Sin embargo, necesario esanotar cómo el Tribunal Constitucional peruano también se ha pronunciado algu-na vez en ese mismo sentido18.

Por otro lado, en algunos casos nuestro Tribunal Constitucional, comológica consecuencia del reconocimiento de nuevos contenidos a derechos ya admi-tidos como fundamentales, comenzó a admitir la existencia de nuevos ámbitos deexigibilidad para ciertos derechos. Ello se hace patente en el caso del derecho a unDebido Proceso, el cual la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruanoreconoció, tanto en su dimensión sustantiva como en la procesal, pasible de de-fensa no solamente dentro de un proceso judicial, sino también en un procedi-miento administrativo e incluso en relaciones corporativas entre particulares.

Al respecto indudablemente encontraremos numerosa jurisprudencia, tal vezla conceptualmente más relevante emitida durante buena parte de la existencia denuestro Tribunal Constitucional. Así por ejemplo, el reconocimiento de un respetoal Debido Proceso Procesal fuera de un proceso judicial se encuentra prescrito encasos como el ya emblemático “Pedro Arnillas Gamio” (Expediente 067-1993-AA/TC), con sentencia del 12 de diciembre de 1996), “Constructora Inmobiliaria Valledel Sur SR Limitada” (Expediente 461-1996-AA/TC) y un larguísimo etcétera. Elnecesario respeto a un Debido Proceso Sustantivo en cualquier procedimiento admi-nistrativo es demandado en pronunciamientos como los emitidos en los casos “FélixHerrera Huaringa” (Expediente 090-97-AA/TC, con sentencia publicada en el Dia-rio Oficial “El Peruano” el 19 de setiembre de 1998), “Graciela Soledad MontezaTapia” (Expediente 390-98-AA/TC), “César Martín Castillo Córdova” (Expediente432-98-AA/TC), “Florime Azañero Ruiz” (Expediente 319-98-AA/TC), “Laura Pa-tricia Rico Vergara” (Expediente 135-98-AA/TC), “Huamán Gonzáles” (Expediente439-1999-AA/TC), entre muchos otros.

17 Y es que la Constitución alude a la obligación de toda persona de respetar los derechos fundamentales,fórmula dentro de la cual se entienden comprendidos los particulares. Ahora bien, sobre la exigibilidad delos derechos fundamentales entre particulares convendría revisar las interesantes apreciaciones en los traba-jos de BILBAO UBILLOS, Juan María, La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares. Análisis dela jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Boletín Oficial del Estado, Centro de Estudios Políticos yConstitucionales, (Madrid, 1997) y Los derechos fundamentales en la frontera entre lo público y lo privado.La noción de State Action en la jurisprudencia norteamericana, Mc Graw-Hill, (Madrid, 1997).

18 Recomendamos entonces ver al respecto los interesantes trabajos de DONAYRE MONTESINOS, Christian,Libertad de trabajo, Derecho al trabajo y Derecho a la estabilidad en el trabajo en la jurisprudencia delTribunal Constitucional Peruano, en Revista Peruana de Jurisprudencia 35, Enero, (2004); y GARCÍA

CHÁVARRI, Abraham, Apuntes sobre la eficacia de los Derechos Fundamentales en las relaciones entre particu-lares, en Normas Legales, t. 324, vol. II., Mayo, (2003). En el primero de ellos se aborda el tema apropósito de los derechos vinculados al ámbito laboral, y en el segundo desde una perspectiva general, peroambos son igualmente ilustrativos sobre el particular.


También resulta relevante resaltar cómo la exigencia de respetar un DebidoProceso Sustantivo en sede judicial se hace en nuestra opinión patente cuandouno revisa lo resuelto por el Tribunal Constitucional peruano en procesos como el“José Antonio Sandoval” (Expediente 662-2000-HC/TC) o el “Luis Bedoya deVivanco” (Expediente 139-2002-HC/TC). Sin embargo, necesario es anotar comoen estos casos el Tribunal Constitucional peruano afirma –y afirma bien, añadiría-mos nosotros– que nos encontramos ante un derecho cuyo respeto es exigible endichos espacios, mas no explicita qué es lo que le lleva a efectuar semejanteafirmación.

Si lo que se busca es consolidar una comprensión de las cosas (aun cuandono se acoja como válida nuestra sugerencia de que todo Tribunal Constitucionaldebería, para así realmente fortalecer y consolidar su rol como supremo intérpretede la Constitución, buscar apuntalar una teoría general sobre los Derechos Funda-mentales acorde con los parámetros, abundantes o escasos, que le proporcione supropio texto constitucional), y, en aras siquiera de una mínima pero indispensablepredictibilidad en la interpretación de la Constitución a la cual debemos respetartodos los ciudadanos, estamos aquí ante una omisión que reputamos debiera serremediada a la brevedad posible, salvo mejor parecer.

La constatación de algunas imprecisiones al respecto, y sus eventualmentepreocupantes repercusiones.

Todo derecho, como es bien sabido, tiene lo que bien podríamos deno-minar una estructura, sea esta una simple o de tipo complejo19, y un conteni-do propio, materias cuyos alcances revisten capital importancia para la aplica-ción de las diversas pautas previstas para controlar la actuación del legislador,pautas dentro de las cuales las teorías absolutas o relativas sobre el contenidoesencial de los diferentes Derechos Fundamentales tienen una innegable rele-vancia; o en la puesta en práctica de algunas de las técnicas existentes pararesolver los conflictos, reales o aparentes, que pudiesen surgir entre determi-nados derechos fundamentales, o entre estos y algunos bienes jurídicos consti-tucionalmente protegidos.

En un contexto como el actual, en el cual la determinación de cuándo nosencontramos ante un nuevo derecho fundamental, cuáles son los alcances de este,y cómo absolver los problemas que pudieran generarse para asegurar su ejercicio

19 Cuando hablamos de derechos de estructura simple nos referimos a aquellos que apuntan a un solocontenido o significado: el derecho a la vida, con toda su innegable relevancia, apunta a eso, pues implicaque se acredite la sola existencia. En cambio, la referencia a derechos con estructura compleja apela aaquellos casos en los cuales el derecho bajo análisis incluye dentro de sí a una serie de otros derechos. Es elcaso del debido proceso, por citar un ejemplo, el cual involucra no solamente una dimensión sustantiva yuna procesal, sino también la posibilidad de ofrecer pruebas, de actuarlas, ser debidamente notificado delas imputaciones en nuestra contra, y un largísimo etcétera.


conforme a Derecho son materias tan frecuentes como la vida misma que nopodemos asumir estas materias como un asunto sin importancia. Todo lo contra-rio: buena parte de la predictibilidad de la labor de un juez constitucional, y porende, de la credibilidad y legitimidad de un Estado Constitucional que se preciede serlo está en juego en este tipo de situaciones.

Sin embargo, no es eso lo que ha venido dándose en casos como el perua-no, cuyas constituciones hoy vigentes ya sea en mérito a que así lo decían sustextos originales o por las importantes reformas introducidas a los mismos,fueron consecuencia de un proceso en el cual se buscaba la concentración delpoder o incluso el intento de convalidar semánticamente el estado de cosasinstaurado luego de un golpe de Estado. Siendo esas etapas páginas poco afortu-nadas de nuestras historias a las cuales ni conviene ni se quiere regresar, perotambién existiendo dificultades de diverso tipo para introducir profundas modi-ficaciones a nuestros textos constitucionales en estos temas, se nos presentaentonces como algo indispensable tratar de dirigir la labor de los intérpretesvinculantes de nuestras constituciones a establecer respuestas integrales a estaclase de requerimientos. Ojalá ello sea posible.

III. SOBRE LAS FUNCIONES O DIMENSIONES DE LOSDERECHOS FUNDAMENTALES:

¿JUSTIFICACIÓN SUFICIENTE PARA AMPARAR LADOCTRINA DEL ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONALES?

Pasando entonces a abordar otras materias relacionadas con el tema quemotiva estas nuestras reflexiones, oportuno es anotar aquí algo que ya habíamosseñalado en otro apartado del presente trabajo: como en un primer momento losDerechos Fundamentales fueron vistos como derechos públicos subjetivos, posibi-lidades de hacer o no hacer que tiene el hombre individualmente consideradofrente a las diferentes reparticiones de lo que hoy denominamos Administración oAdministraciones Públicas. Sin embargo, pronto el reconocimiento de la suprema-cía de la dignidad humana (su último fundamento), junto a un cada vez mayordesarrollo y complejidad en las relaciones sociales dentro de cada Estado, fueronllevando a comprender a los Derechos Fundamentales como elementos esencialesdel ordenamiento jurídico de cualquiera que en rigor quiera denominarse unEstado Constitucional.

Los Derechos Fundamentales tendrán a partir de aquel momento un doblecarácter, pues serán a la vez que derechos subjetivos (su dimensión o funciónsubjetiva), elementos básicos para la comprensión de todo el ordenamiento jurídi-co, cuyo respeto y cumplimiento debe ser ineludible (su dimensión o función


objetiva)20. Sin entrar aquí a la consideración sobre si debe en vez de hablarse deuna dimensión objetiva conviene referirse a un aspecto institucional, asumiéndosea los Derechos Fundamentales, además de derechos subjetivos, como institutosque se realizan en la realidad social mediante una serie de conjuntos normativosque desarrollan o configuran su contenido21, lo importante es finalmente como seredimensiona el mismo concepto de “Derechos Fundamentales” y su relevancia.

Nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido en más de una ocasión esedoble carácter de los Derechos Fundamentales, eso sí, sin precisar si opta porconsiderar si es una dimensión objetiva o un aspecto institucional el que acompa-ña a la más bien tradicional función subjetiva de dichos derechos, precisión deinnegable relevancia que bien valdría efectuar22. Sin embargo, y muy a despechode esta importante imprecisión, el reconocimiento del doble carácter antes men-cionado le ha permitido al tribunal peruano, entre otras cosas, dejar de lado unainterpretación más bien clásica sobre los alcances de sus sentencias de HábeasCorpus, Hábeas Data y Amparo para asumir técnicas como la del “estado de cosasinconstitucionales”, la cual fue –hasta donde tenemos noticia– por primera vezpuesta en práctica por la Corte Constitucional colombiana a partir de su sentenciade unificación número 559/1997.

Esta técnica, como es de conocimiento general, implica que, una vez decla-rado el estado de cosas inconstitucionales (producto de constatar que el actolesivo a los Derechos Fundamentales alegado por el demandante vulnera o amena-za los derechos de otras personas ajenas al proceso), el juez constitucional efectúeun requerimiento a los organismos públicos a fin de que, dentro de un plazorazonable, realicen o dejen de realizar una acción u omisión, violatoria de dichosderechos no solamente para el demandante del proceso constitucional puesto ensu conocimiento, sino también perjudicial a otras personas.

El sustento de esta técnica no es, como lo reconoce el mismo TribunalConstitucional peruano, estrictamente procesal o basado en razones de eficienciaen las labores de jurisdicción constitucional, sino que cuenta con un especial

20 La bibliografía en este sentido es innumerable. En lengua española podemos encontrar, entre otras, MAR-TÍN RETORTILLO, Lorenzo y OTTO Y PARDO, Ignacio, Derechos Fundamentales y Constitución, Civitas,Primer impresión, (Madrid, 1992), pp. 53-58; FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, La dogmática de los dere-chos humanos, Ediciones Jurídicas, (Lima, 1994), pp. 57-64; o PÉREZ-LUÑO, Antonio Enrique, Los Dere-chos Fundamentales, Tecnos, Cuarta Edición, (Madrid, 1991), p. 22.

21 Nos referimos aquí al pensamiento institucionalista de Peter HÄBERLE, desarrollado en múltiples traba-jos suyos, siendo una buena síntesis sobre el particular su trabajo intitulado La libertad fundamental enel Estado Constitucional, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, (Lima, 1997),p. 163 ss.

22 A lo más ha anotado que algunos derechos fundamentales son a su vez garantías institucionales, afirmaciónsobre las libertades informativas que se hace abiertamente en sentencias como la emitida ante el caso “CajaRural de Ahorro de Crédito de San Martín” (Expediente 905-2001-AA/TC), y tema al cual sin dudavolveremos posteriormente.


sustento en la propia naturaleza y carácter vinculante que deberían tener losderechos fundamentales sobre los organismos públicos, quienes a pesar de ellolamentablemente han mantenido y hasta continuado la realización de actos lesivosa esos derechos23.

Para mayor abundamiento de este razonamiento, el mismo Tribunal Consti-tucional peruano dirá líneas más adelante que:

“[…] el Tribunal no solo puede limitarse a condenar el desconocimiento del carác-ter vinculante de los derechos; es decir, la insensatez de que no se comprenda que,en particular, todos los órganos públicos tienen un deber especial de proteccióncon los Derechos Fundamentales, y que la fuerza de irradiación de ellos exige atodos los operadores estatales que realicen sus funciones del modo que mejor seoptimice su ejercicio […]”24.

Estamos pues ante la invocación de la dimensión objetiva de los DerechosFundamentales como sustento de una muy novedosa y polémica posición, cuyasrepercusiones conviene estudiar y aplicar con mucho cuidado. Los alcances que, apesar de las imprecisiones con las cuales todavía ha manejado este tema, le hadado al mismo el Tribunal Constitucional peruano, abre sin duda un importantemargen de acción cuyas repercusiones, máxime si estamos hoy en un escenariolleno de omisiones e imprecisiones, son todavía muy difíciles de determinar, salvomejor parecer.

IV. LA TITULARIDAD DE LOS DIFERENTES DERECHOSFUNDAMENTALES Y LA LABOR DEL TRIBUNA

CONSTITUCIONAL AL RESPECTO

Si en algún elemento asumido como consustancial a todo derecho funda-mental la dogmática ha admitido significativos cambios es en el de la titularidadde dichos derechos, o, para señalarlo con otros términos, sobre quien conforme aDerecho puede legítimamente alegar capacidad de goce y ejercicio sobre los mis-mos. Hoy progresivamente se ha ido admitiendo que las personas jurídicas puedenser titulares de algunos Derechos Fundamentales, o que ellos sean válidamente

23 Aquí consignamos casi textualmente lo señalado por el Tribunal Constitucional peruano en la sentenciaque emitió ante el caso “Julia Eleyza Arellano Serquén” (Expediente 2579-2003-HD/TC), y más propia-mente el inicio de su importante fundamento diecinueve.

24 En ese sentido el cuarto párrafo del fundamento diecinueve del ya mencionado caso “Julia Eleyza ArellanoSerquén” (Expediente 2579-2003-HD/TC). El subrayado consignado en el texto reproducido en estetrabajo es nuestro.


invocados en defensa de intereses plurales, estemos hablando en rigor de interesesdifusos o colectivos.

En ese tenor iba lo prescrito en la Ley Fundamental de Bonn, reconociéndole alas personas jurídicas la titularidad de aquellos derechos que le fuesen necesarios pararealizar las actividades que le son propias. La Constitución de 1979 incluyó como suartículo tres una disposición con similares alcances. Sin embargo, lamentablemente eltexto de 1993 no recoge una norma similar, aun cuando en líneas generales suele, enla mayor parte de los casos, señalarse que toda persona (sin distinguir entre personanatural y persona jurídica) es titular de los derechos allí consignados.

Ahora bien, recién es con el caso “Caja Rural de Ahorro y Crédito de SanMartín”, recogido en el Expediente 0905-2001-AA/TC, donde el Tribunal Constitucio-nal peruano se propone establecer un sustento a la titularidad de Derechos Fundamenta-les por parte de las personas jurídicas. En la sentencia emitida en este proceso, sentenciadel 14 de agosto del año dos mil dos, además de abordar diversos temas, se pasará en sufundamento quinto a señalar que la titularidad de los derechos por las personas jurídicasde derecho privado se desprende implícitamente del artículo 2 inciso 17 del texto de1993, donde se reconoce el derecho de toda persona a participar en forma individual oasociada en la vida política, económica, social y cultural de la nación25.

El Tribunal Constitucional peruano añadirá además que no solamente demanera indirecta las personas jurídicas de Derecho Privado pueden ser titulares dediversos Derechos Fundamentales. También, anota, lo pueden hacer de formadirecta y no en sustitución de sus miembros26, para luego justificar como unapersona jurídica llega a tener la titularidad de un derecho de la personalidad comoel derecho a la buena reputación, posibilidad que sustenta en el entendimientoque no otorgársela a una persona jurídica podría ocasionar se deje a esa personajurídica en una situación de indefensión ante ataques destinados a perjudicar la“imagen” que de ella tienen los demás27.

25 Así, a tenor de lo expuesto el supremo intérprete de la Constitución peruana en su sentencia aquí citada“Tal titularidad de los derechos de las personas jurídicas de derecho privado se desprende implícitamentedel artículo 2° inciso 17), de nuestra Carta Fundamental, pues mediante dicho dispositivo se reconoce elderecho de toda persona de participar en forma individual o asociada en la vida política, económica, socialy cultural de la nación”.

26 Según lo indicado por el Tribunal Constitucional peruano en dicho caso “[…] no solo de manera indirectalas personas jurídicas de derecho privado pueden titularizar diversos derechos fundamentales. También lopueden hacer de manera directa. En dicho caso, tal titularidad no obedece al hecho de que actúen ensustitución de sus miembros, sino en cuanto a sí mismas y, naturalmente, en la medida en que les seanextendibles”.

27 En esa misma línea de pensamiento el Tribunal Constitucional peruano ha sostenido en el mencionadocaso “Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín (Expediente 905-2001-AA/TC) que “[…] aunque labuena reputación se refiera, en principio, a los seres humanos, este no es un derecho que ellos con carácterexclusivo puedan titularizar, sino también las personas jurídicas de derecho privado, pues, de otro modo, eldesconocimiento hacia estos últimos podría ocasionar que se deje en una situación de indefensión consti-tucional ataques contra la “imagen” que tienen frente a los demás o ante el descrédito ante terceros de todaorganización creada por los individuos”.


Anotaciones importantes e interesantes, las cuales, en nuestra modesta opi-nión, nos parecen sin embargo insuficientemente justificadas, situación que espe-ramos se remedie a la brevedad posible. Es bueno que un Tribunal Constitucionalhaga afirmaciones pertinentes, pero si esas afirmaciones no se encuentran debida-mente sustentadas, lamentablemente puede resultar una tarea fácil el regatear suaplicación o el intentar desnaturalizar sus iniciales motivaciones, riesgos a loscuales bien convendría dar cabida desde ya, pues más vale prevenir que lamentar.

V. ANOTACIONES ACERCA DEL TRATAMIENTO DADO AL TEMA DELOS LÍMITES A LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Hoy nadie discute que todos los Derechos Fundamentales no solamentetienen límites relacionados con su contenido, con aquello que les permite ser algodistinto o diferente de los demás28. Estos derechos del hombre son ejercidos –opor los menos, buscan ser ejercidos– por seres que desarrollan su vida en sociedad,interactuando con otras personas, las cuales a su vez poseen derechos cuya plenavigencia invocan. Y por si lo expuesto no fuera suficiente, debe quedar claro queesa existencia dentro de una comunidad llevará también al reconocimiento dealgunos bienes jurídicos como aspectos de la mayor relevancia, a los cuales deberáotorgársele la mayor protección posible, establecida incluso desde el mismo textoconstitucional.

Es así que se llega a la admisión de límites de los diferentes DerechosFundamentales, y no únicamente a nivel de contenido. Se hablará entonces delímites internos o intrínsecos, aquellos derivados de la propia naturaleza del dere-cho involucrado, o de su función social; pero también de límites externos oextrínsecos, relacionados más bien con los niveles de articulación que los Dere-chos Fundamentales guardan o debieran guardar con los derechos que tienen losotros sujetos de Derecho existentes en una comunidad, o con los bienes jurídicosa los cuales se ha optado por otorgar una especial tutela para así asegurar una vidaen sociedad respetuosa de las expectativas y proyectos de todos sus integrantes.

28 Una interesante descripción sobre los límites deducibles a todo Derecho Fundamental la encontramos enFERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, La dogmática de los Derechos Humanos, Ediciones Jurídicas, (Lima, 1994),especialmente p. 102-107, con una muy didáctica explicación al respecto que en líneas generales hemoshecho nuestra en el presente texto.En el texto que acabamos de citar se explica además con indudable acierto cómo los límites intrínsecos sesubdividen a su vez en objetivos (provenientes del propio contenido o naturaleza de cada derecho) ysubjetivos (derivados de la actividad del (de los) titular(es) de cada derecho, así como su forma derealizarlo). A su vez, los límites extrínsecos se encuentran establecidos por la existencia de otros DerechosFundamentales o de algunos bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.


El problema más acuciante hoy no es el de apuntalar el reconocimiento delímites, sino el de prepararse frente a las consecuencias que puede generar elinvocarlos sin mayor control. Ante este innegable riesgo, se han esgrimido algunoscriterios para evaluar si se viene efectuando una correcta o abusiva invocación alos límites al ejercicio de un derecho fundamental.

El principal criterio a utilizarse al respecto es el de razonabilidad, directa-mente vinculado con la prohibición de la arbitrariedad. Ello involucraría quecualquier norma o actuación vinculada con el ejercicio de Derechos Fundamenta-les (y sobre todo, si se plantea la limitación del ejercicio de estos derechos) res-ponda a un fin lícito –o por lo menos, no prohibido por el ordenamiento jurídicovigente– y que los medios empleados para conseguirlo sean proporcionales, ya seadesde la perspectiva de los bienes o valores tutelados, o a partir de los bienes ovalores limitados o regulados.

Y es que en rigor conceptual, razonabilidad es algo distinto de racionalidad(respeto a reglas y principios lógicos), pero sí incluiría una exigencia de proporcio-nalidad. Nos adscribimos así, como rápidamente puede apreciarse, a la compren-sión norteamericana del concepto razonabilidad, la cual le atribuye tanto un aná-lisis de causalidad (asegurar la existencia de un fin lícito, o por lo menos, noprohibido por la normativa vigente) como de adecuación de los medios utilizadospara alcanzar ese fin, lo cual involucra las típicas preguntas acerca de la necesidad,adecuación y proporcionalidad (o sobre la utilidad, idoneidad y equilibrio deacuerdo con la otra formulación) de dichos medios29.

Esta es curiosamente una materia cuyo tratamiento ha traído más de unadificultad en la conformación de nuestro sistema de derechos, y muy especialmen-te en la labor que el Tribunal Constitucional peruano ha emprendido al respecto.Ahora bien, para entender esto a cabalidad, convendría efectuar algunas precisio-nes de inmediato.

Si hacemos una revisión del texto constitucional vigente, pronto compro-baremos cómo la única referencia a conceptos como los de razonabilidad oproporcionalidad la encontramos en la parte final del artículo 200, planteándoseambos conceptos como criterios que el juez debe tomar en cuenta cuando evalúe

29 Y es que, como todos sabemos, el proceso europeo siguió otros derroteros, potenciándose desde la dogmá-tica penal alemana un concepto de proporcionalidad cuyo uso luego va a extenderse a otros temas y estadosen Europa, convirtiéndose entonces en la respuesta en esos lugares y contextos a los requerimientosatendidos en el escenario estadounidense por el denominado test o análisis de razonabilidad.Mención aparte merece el esfuerzo de algunos autores de ver en la actual construcción europea de propor-cionalidad la posible configuración contemporánea del tradicional examen de razonabilidad norteamerica-no, entendimiento en el cual parece estar inscrito, entre otros, CIANCIARDO, Juan, El principio de razona-bilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad, Ábaco, (Buenos Aires, 2004).Estamos aquí ante una propuesta indudablemente interesante, la cual nos comprometemos a comentar conmayor detalle en próximos trabajos.


la constitucionalidad de las medidas tomadas durante la vigencia de un Estadode Excepción. Sin embargo, existe reiterada jurisprudencia mediante la cual elTribunal Constitucional peruano se preocupa en establecer que tanto la razona-bilidad como la proporcionalidad serían principios cuyos alcances se proyectan atodo el ordenamiento jurídico nacional30. Curiosamente al mismo tiempo mu-chas veces ha dicho también que la razonabilidad es una expresión del DebidoProceso Sustantivo, y en ciertos casos incluso ha usado la razonabilidad comosinónimo de Debido Proceso Sustantivo31, disparidad de criterios que deberíaresolverse de inmediato.

Es luego de esta inicial precisión, la cual como vemos ya tiene sus bemoles,que se agudizan las dificultades para el Alto Tribunal, sobre el particular, pues enestricta aplicación de criterios como los de unidad y coherencia (o concordancia)práctica luego se verá compelido a tratar de encontrarle un significado propio ydistinto a cada uno de estos conceptos. En muchos casos el Tribunal inclusive haeludido efectuar distingo alguno y se ha limitado a mencionar a ambos sin entrara determinar qué le correspondería a cada quien.

Y cuando ha intentado asumir esta última tarea, desafortunadamente lajurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano no ha sido constante en seña-lar cómo en su opinión se daría la relación entre razonabilidad y proporcionali-dad. En alguna ocasión ha dicho que:

“[…] Ahora bien, más allá de la convención doctrinaria que admite su autonomíacomo concepto, en puridad, la proporcionalidad es una modalidad más de larazonabilidad (razonabilidad instrumental)32.

Sin embargo, en otros casos han intentado asignarle un contenido a larazonabilidad que, como bien anotan algunos, parece más emparentado con lanecesidad de expresar buenas razones para la conducta frente a las ocurrencias dela realidad, y a la proporcionalidad el buscar encontrar una adecuada relación devolumen, significación o cuantía entre dos elementos jurídicos (o de relevancia

30 Esto ha sido lo prescrito por el Tribunal Constitucional peruano sobre la razonabilidad en su pronuncia-miento en el caso recogido en el Expediente 0006-2003-AI/TC. Una referencia similar, pero dirigida eneste caso al tema de la proporcionalidad lo encontramos en lo resuelto en la causa cuyos actuados estánincluidos en el Expediente 0010-2002-AI/TC.

31 Una relación de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano con ese tenor se encuentra incluida,entre otros textos, en nuestro artículo El Debido Proceso Sustantivo: su desarrollo en el Derecho Comparado ysu evolución en el Perú, en Revista Jurídica del Perú 55, Año LIV, Normas Legales, marzo-abril, (Trujillo,2004); así como en nuestro libro Jurisdicción Constitucional, Impartición de Justicia y Debido Proceso, Ara,(Lima, 2003).

32 En este sentido lo resuelto en el caso “Juan Carlos Callegari Herazo contra el Ministerio de Defensa”(Expediente 0090-2004-AA/TC), con sentencia del 5 de julio de 2004.


jurídica) entre sí33. Para completar el cuadro, también es pertinente resaltar comoen más de una ocasión el Tribunal Constitucional peruano, sin duda alguna sinmala intención, ha puesto en entredicho lo que aparentemente ha querido con-ceptualmente apuntalar al respecto34.

El necesario apuntalamiento de la predictibilidad de los fallos a emitirse porun Tribunal Constitucional, unido a las enormes ventajas que acarrea contar conun sistema de derechos debidamente articulado obligan sin duda, sin querer conello desmerecer los valiosísimos aportes efectuados por el Alto Tribunal peruano alrespecto, a realizar mayores precisiones en estas materias, tarea que debiera enprincipio emprenderse a la brevedad posible.

VI. APUNTES SOBRE LAS DIFERENTES TÉCNICAS PREVISTASPARA LA COMPOSICIÓN DE LOS (REALES O APARENTES)CONFLICTOS ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES O

ENTRE DERECHOS FUNDAMENTALES Y ALGUNOSBIENES CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS

Algunas consideraciones preliminares

Consecuencia lógica de lo abordado en un anterior apartado es el de que losderechos de cada quien no solo tienen límites determinados por su propio conte-nido (lo contrario sería pensar que únicamente existiría un solo derecho con unomnicomprensivo alcance), sino también, tomando en cuenta que su desarrollo seda en el mundo en el cual los intereses de cada quien entran en diálogo e inclusoen confrontación con otros puntos de vista o visiones de las cosas, cuentan tam-bién con límites en su ejercicio, y hasta cabría pensar en la existencia de conflictosentre Derechos Fundamentales, o entre estos y algún bien jurídico constitucional-mente protegido.

Es más, bien podríamos señalar como en algunos casos los límites alegadosson más bien consecuencia de un intento abusivo de imponer nuestros pareceres

33 Es de esta impresión, entre otros, RUBIO CORREA, Marcial, cit., (n. 9), p. 251. Nosotros mismos haceunos años, y relativamente recién aprobada la Constitución de 1993, llegamos a una conclusión similar apropósito de los Estados de Excepción, la cual circunscribiría la razonabilidad como criterio de evaluaciónpara el contralor judicial parcial ejercido en casos a lo que en rigor es la primera parte del test o examennorteamericano sobre el particular, aquello que la doctrina estadounidense conoce más bien como evalua-ción de la causalidad. Ello se encuentra consignado en nuestro Razonabilidad, temporalidad, proporcionali-dad y necesidad en la resolución de Hábeas Corpus en los Estados de Excepción: el caso peruano (I Parte), enDerecho y Sociedad 10, Pontificia Universidad Católica del Perú, (Lima, 1995).

34 Buenas muestras de ello son las sentencias emitidas para los casos recogidos por los Expedientes 009-2001-AI/TC y 0261-2003-AA/TC, donde parecen entremezclarse ambos conceptos.


sobre otros, situación a la cual, deliberadamente o no, busca justificarse con todotipo de argumentaciones. Ello no impide reconocer que los conflictos en el ejerci-cio de diversos Derechos Fundamentales (o entre Derechos Fundamentales y algu-nos bienes constitucionalmente protegidos) eventualmente existen, aunque, bue-no es decirlo, en bastante menor proporción que la que se suele argumentar. Encualquier caso, una pregunta de necesaria respuesta estará dirigida a determinarlos parámetros dentro de los cuales podrán efectuarse y absolverse esas situacionesreal o aparentemente conflictivas.

Esta no es una inquietud nueva a nivel mundial. Conviene anotar entoncescómo en el Derecho Comparado hay hasta tres grandes pautas previstas al respec-to, las cuales debemos distinguirlas de aquellos criterios previstos para evaluar si seviene efectuando una correcta invocación a los límites al ejercicio de algún Dere-cho fundamental, como es el caso de la razonabilidad; o de los parámetros recogi-dos para encuadrar la labor del legislador (entendido aquí el concepto legisladoren un sentido más bien amplio), escenario en el cual incluimos a, por citar lossupuestos más conocidos, la técnica del contenido esencial de los derechos en susdiferentes variantes, o las garantías institucionales35.

Las tres técnicas a las cuales hacíamos mención en el párrafo anterior son asaber la de la posición preferente o preferred position, la ponderación y aquella quedenominaremos de “límites internos y contenido propio de los derechos”, técnicascuyos alcances ya hemos explicado en otros trabajos36, y que aquí únicamentepasaremos a reseñar.

La preferred position o posición preferente, y su aplicabilidad al sistema deDerechos Fundamentales recogido en el ordenamiento jurídico peruano.

Cuando hablamos de “posición preferente” o preferred position estamos refi-riéndonos a aquella construcción jurisprudencial estadounidense37 mediante la

35 Ver al respecto ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy, Libertad de información versus Intimidad: notas sobrelas técnicas para resolver conflictos existentes entre estos derechos y la estrategia procesal a seguirse en estos casos,en Normas Legales 288, (Trujillo, Mayo, 2000), p. A89-99; o Intimidad, libertades informativas y algunastécnicas para poder hacer frente a una disputa aparentemente inacabable, en Revista Peruana de DerechoConstitucional 2, Tribunal Constitucional, (Lima, 2000).

36 Nos referimos aquí a‘ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy, Ídem.37 Los primeros atisbos de esta posición los encontramos en el voto singular emitido por el juez Benjamín N.

Cardozo en el caso “Palko versus Connecticut” (1937), en donde dicho magistrado indicó que libertades depensamiento y de palabra son la matriz, la condición indispensable, de casi toda otra forma de libertad; ycomo consecuencia de ello, los derechos de la Primera Enmienda a la Constitución norteamericana seubican en un plano diferente a los otros derechos y libertades garantizados por el ordenamiento jurídico dedicho país.Sin embargo, es en rigor con la célebre nota a pie de página número cuatro, consignada por el juez HarlanFISKE STONE en la sentencia emitida en el caso United States versus Carolene Products (1938), donde seformula con claridad esta postura doctrinal. El pleno de la Suprema Corte recién asumiría esta posición unaño después, consagrándolo luego de manera indubitable cuando se siguió el sentido del voto del juezRUTLEDGE en el caso “Thomas versus Collins” (1945).


cual se establece una jerarquización del catálogo de Derechos Fundamentales aco-gido por el ordenamiento jurídico de ese país. En esta jerarquización los derechosrecogidos en la Primera Enmienda al texto allí constitucional originalmente vigen-te (libertades de palabra, prensa, culto, petición o reunión pacífica), consideradoscomo sustento del sistema jurídico estadounidense y presupuesto para el ejerciciode los demás Derechos Fundamentales, priman sobre cualquier otro derecho conel cual real o aparentemente puedan entrar en conflicto38.

Tema delicado siempre ha sido el de justificar debidamente en qué se sus-tenta esa posición preferente concedida a los derechos recogidos en la PrimeraEnmienda, independientemente de la importancia que históricamente tuvieronesos derechos en la conformación de lo que hoy denominamos Estados Unidos deNorteamérica (estado en cuya gestación la búsqueda de respeto a libertades comola religiosa tuvo capital relevancia), e interesantes consideraciones como las esgri-midas por el juez Félix Frankhurter en casos como “Kovacs versus Cooper” (1949)o “Dennis versus United States” (1951), en nuestra modesta opinión dicha jerar-quización, cuya motivación es posible cuestionar alegándose su insuficiente objeti-vidad, puede generar una gran inseguridad jurídica, y por ende, más dificultadesque aquellas que busca resolver.

En todo caso, justo es señalar que en la conformación del sistema de dere-chos acogido por nuestro ordenamiento jurídico no parece admitir la existencia dedeterminados Derechos Fundamentales que en abstracto tengan mayor relevanciaque otros. Tampoco se establece en el Perú un elemento más tuitivo para algunosderechos constitucionalmente acogidos, situación que en ciertos estados les hapermitido establecer en los hechos una suerte de jerarquización formalmente noreconocida entre sus derechos fundamentales39.

Sin embargo, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano ha es-tado muchas veces al parecer bastante cerca de decir lo contrario. Y es que no hanfaltado pronunciamientos como el emitido en el aquí ya mencionado caso “CajaRural de Ahorro y Crédito de San Martín” (Expediente 0905-2001-AA/TC), endonde se la ha reconocido a las libertades informativas como libertades preferidas.

Para sustentar esta afirmación el Tribunal Constitucional peruano aclaraque las libertades informativas no solamente constituyen una concreción del prin-cipio de dignidad del hombre y un complemento inescindible del derecho al libre

38 Un tratamiento más detallado de esta materia lo encontramos, por solamente mencionar algunos, en textoscomo los de WITT, Elder, La Suprema Corte de Justicia y los derechos individuales, Germika, (México,1995), sobre todo p. 28 y ss.; o ALONSO GARCÍA, Enrique, La interpretación de la Constitución, (1984),fundamentalmente p. 280-286.

39 Esto es lo que en los hechos ha terminado consagrando reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucio-nal español, la cual ha terminado reservando la consideración o calificativo “derechos fundamentales” aaquellos ubicados entre los artículos 14 al 29 de la Constitución española vigente y además a la objeciónde conciencia, ubicada en el segundo inciso del artículo 30° de ese texto constitucional.


desenvolvimiento de la personalidad. También se encuentran estrechamente vin-culadas al principio democrático, en tanto y cuanto mediante su ejercicio, seposibilita la formación, mantenimiento y garantía de una sociedad democrática,en la medida que permiten la formación libre y racional de la opinión pública.Todo ello le permitirá añadir que las libertades informativas son, al tiempo quederechos subjetivos, garantías institucionales del sistema democrático constitucio-nal, además de, repetimos, constituir libertades preferidas.

Esta consideración sobre las libertades informativas como libertades preferi-das ha llevado al Tribunal Constitucional peruano a señalar que, si bien estosDerechos Fundamentales –al igual que todos los demás– pueden admitir límites orestricciones en su ejercicio, deben también contar con un margen de optimiza-ción más intensa, aun cuando con ello se pudiera afectar otros derechos constitu-cionales. Consecuencia de lo expuesto implicará que en algunas situaciones –yentre ellas, la abordada precisamente en el Caja Rural de Ahorro y Crédito de SanMartín– solamente en apariencia se presente un conflicto entre dos derechosconstitucionales que debe ser resuelto conforme a la técnica de ponderación debienes, derechos e intereses constitucionalmente protegidos.

Se señalará finalmente que esta alternativa no tiene como consecuencia quelos derechos al honor o a la buena reputación queden desprotegidos o en unabsoluto estado de indefensión, pues ya el mismo ordenamiento jurídico peruanocontaría con mecanismos de control reparador para tutelarlos, aunque nunca ex-plica cuáles serían. Aun cuando se busca sustentar esta postura en la cita de algúnpronunciamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cita cuyapertinencia no queda aquí del todo clara40, lo cierto es que bien alguien podríadecir que estamos ante la adopción de una jerarquización cuya compatibilidadcon el diseño constitucional actualmente vigente en el Perú es por lo menosdiscutible.

La ponderación como técnica: sus orígenes, sus alcances y los cuestiona-mientos que genera y su aplicación en el Perú.

La segunda técnica de interpretación a la cual haremos referencia tienetambién un origen norteamericano, el denominado balancing. Esta pauta interpre-tativa supone, sirviéndose para ello de ciertos estándares, la realización de unacomparación o contrapeso entre diferentes Derechos Fundamentales (balancing ensentido amplio), o entre dichos derechos fundamentales y diversos bienes jurídi-

40 Se hace mención a la quinta Opinión Consultiva de la Corte Interamericana, básicamente en el puntosobre cuándo estaríamos ante comportamientos que constituirían censura previa. Aun cuando un temainteresante a debatir es el de si incluso un eventual pronunciamiento judicial podría o no configurar unacensura previa, en el caso concreto, y menos en el momento en el cual se pronuncia el Tribunal Constitu-cional peruano, este interesante debate, por lo menos en nuestra modesta opinión, no era una materia quetodavía podía seguir siendo considerada como controvertida.


cos constitucionalmente protegidos e incluso los intereses involucrados en casoconcreto (balancing en sentido concreto)41.

El uso de esta técnica, usada en los Estados Unidos de Norteamérica, pararesolver las situaciones de real o aparente conflicto cuando el entredicho parecepresentarse no estando involucrados aquellos derechos a los cuales se les reconoceuna preferred position, se extendió luego de una mayor sistematización básicamen-te a cargo de la dogmática alemana por toda Europa Occidental, siendo habitual-mente denominada “ponderación”. Hoy es indudablemente la pauta interpretativamás frecuentemente empleada en América Latina y Europa para hacer frente a estaclase de situaciones42.

Los defensores y los promotores de esta técnica señalan que en estos casosestaríamos en rigor ante una antinomia contingente o en concreto, donde nopueden aparecer en abstracto las eventuales contradicciones existentes, ya queestas únicamente se muestran cuando nos hallamos ante un caso específico. Esmás, para ello resultaría imposible enumerar a priori los mismos casos de coli-sión que posiblemente pudieran generarse43. Esta ausencia de definiciones deineludible cumplimiento para todos los casos le dará a esta posibilidad la flexibi-lidad y adaptabilidad que ha hecho tan popular a esta técnica, pero a la vez, esel punto de partida para la formulación de una serie de cuestionamientos sobrela viabilidad y pertinencia de la ponderación para conseguir los objetivos que sepropone alcanzar.

Expliquemos entonces el sentido de esta última aseveración. Dos sonbásicamente las críticas que se hacen a la objetividad e idoneidad de estatécnica interpretativa, vinculadas como rápidamente podemos analizar a laausencia de pautas invocables sin matices a todos los casos: en primer lugar,como se hace muy difícil establecer un equilibrio entre conceptos bastantediferentes entre sí, muchas veces resulta imposible encontrar estándares o cri-terios de interpretación comunes en base a los cuales pueda luego efectuarse elcontrapeso deseado. En sentido término, que en este contexto son muy fre-cuentes los casos en los cuales los juzgadores quienes imponen como supuestaconsecuencia de su labor de ponderación a algo que no es más que la plasma-

41 Recomendamos ver al respecto, entre otros, lo señalado por ALONSO GARCÍA, Enrique. Cit. (n. 38),pp. 417-427.

42 Y es que la Güterabwagung o ponderación alemana fue progresivamente difundiéndose y utilizándose endiversos países, sobre todo en temas tan complejos como frecuentes como el de la resolución de posiblesconflictos entre las denominadas libertades informativas y derechos como el honor o la buena reputación.Un interesante acercamiento a esta materia es el efectuado por SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA, Juan José,Algunas cuestiones básicas de la teoría de los Derechos Fundamentales, en Revista de Estudios Políticos (NuevaÉpoca) 71, Centro de Estudios Constitucionales, enero-marzo, (Madrid) básicamente p. 98.

43 Está en ese sentido lo expuesto, entre otros, por PRIETO SANCHÍS, Luis, Observaciones sobre las antinomiasy el criterio de ponderación, en Diritti & Questioni pubbliche 2, (agosto 2002), p. 98.


ción de criterios meramente subjetivos, frecuentemente elaborados sin ningu-na base objetiva o crítica44.

Dando entonces una siquiera rápida mirada a los pronunciamientos delTribunal Constitucional peruano, si bien existen menciones al concepto de pon-deración, un análisis de varias de ellas nos demuestran cómo en ocasiones noparece tenerse mucha claridad al respecto sobre los alcances de aquello a lo cual seviene haciendo referencia.

Anotemos algunos ejemplos que corroborarán lo que acabamos de señalar.Encontramos menciones a la ponderación en las sentencias emitidas por

nuestro supremo intérprete constitucional como la 005-1996-I/TC. Sin embargo,el texto de dicha resolución no puede deducirse con claridad cuál es el alcance quele otorga a su invocación a la ponderación cuando invoca que en ella se sustenta ladeterminación de si la norma cuestionada sea o no irrazonable o desproporciona-da, y por ende inconstitucional45.

Tampoco parece tenerse del todo claro qué se entiende por ponderacióncuando en la sentencia en el caso “Editora Export S.A. versus Municipalidad deLince” (Expediente 057-1998-AA/TC), frente a si deben o no exhibirse ciertasimágenes en los puestos de periódicos y revistas del distrito antes mencionado, elTribunal Constitucional dirá que:

“[…] la correspondiente normativa debe suponer no precisamente el uso de gene-ralizaciones en el tratamiento de las cosas, sino una adecuada distinción y pondera-ción de las diversas hipótesis que se pretendan regular.”

Más ilustrativa resulta en este sentido la sentencia emitida en el caso “Aso-ciación de Cesantes y Jubilados de la Superintendencia Nacional de Administra-ción Tributaria” (Expediente 0542-1997-AC/TC). Allí se va a mencionar a laponderación como un método que permite compatibilizar los Derechos Funda-mentales de los demandantes con los otros principios constitucionales en juego,aunque sin entrar en mayores detalles al respecto.

Por otro lado, y aun cuando no se mencione el término “ponderación”,bien puede considerarse que el Tribunal Constitucional peruano en los hechos laha aplicado en varios otros casos. Uno de ellos es sin duda el “Orlando CastilloCasabona”, recogido en el Expediente 522-2001-AA/TC. Allí se dice, luego deanotarse que si bien todos los derechos son en principio de igual importancia,

44 Ver al respecto el trabajo de Ignacio De Otto, en MARTÍN RETORTILLO, Lorenzo y DE OTTO, Ignacio,Derechos Fundamentales…”, cit. (n. 20), especialmente pp. 137-146.

45 Encontramos esta referencia en el quinto fundamento de la sentencia que venimos revisando.


hay circunstancias que legitiman la restricción de algunos derechos en salvaguar-da de otros. Ahora bien, y ya puestos en ese eventual escenario, el Alto Tribunalconsiderará que deben privilegiarse las consideraciones tuitivas del interés gene-ral frente a las no por ello menos respetables consideraciones de tipo individualo de grupo46.

Pasemos pues a ver en otras de sus sentencias, la emitida en el caso “ClubHotel”, proceso recogido en el Expediente número 140-2001-AA/TC, en el cualdicha institución interpone una demanda de amparo contra la Asociación Peruanade Autores y Compositores. Frente a esta controversia, el Tribunal Constitucionalperuano convalida la pretensión del demandado de asumir la defensa de aquellos aquienes dice representar, y en base a la argumentación esgrimida por la asociaciónrecientemente mencionada, declaró infundada la demanda.

Es a partir del año 2001 en el cual comenzamos a encontrar referencias másexplícitas a la ponderación, pero con ello no resuelve todas las dudas ya existentes.

Hallaremos entonces pronunciamientos en los cuales el Tribunal Constitu-cional peruano realmente efectúa una labor de ponderación dentro de los cánonesque le son propios de acuerdo con lo habitualmente señalado por los promotoresde esta técnica interpretativa. Ello ocurre claramente si revisamos lo resuelto en lasentencia 0002-2001-AI/TC, en donde se hace frente a la demanda de inconstitu-cionalidad interpuesta por la Defensoría del Pueblo contra la Ley 27.369, normaque limitaba la difusión de las proyecciones de las encuestas a boca de urnadurante el desarrollo de diferentes procesos electorales47.

En otros casos el Tribunal Constitucional se refiere a la ponderación muyescuetamente como una técnica que permite resolver conflictos entre DerechosFundamentales, derechos a los cuales reconoce una misma jerarquía48, sin faltaralgún proceso en el cual los mismos alcances de lo que implicaba ponderar esaparte de lo que estaba en discusión49.

Lo expuesto hasta aquí, puntual resumen de lo vivido al respecto, ratificauna idea que ahora procedo a explicitar: realmente han sido pocas las precisio-nes hechas por el Tribunal Constitucional peruano cuando señala estar ponde-rando (o cuando en los hechos asume esta labor sin decirlo) para explicar losalcances de esta tarea, lo cual da pie a que las observaciones tradicionalmente

46 Este es el tenor del segundo fundamento de la sentencia sometida a nuestro análisis.47 El fallo al cual hacemos referencia consigna que la razonabilidad y la proporcionalidad son principios

derivados a su vez del principio del Estado Democrático de Derecho. Independientemente de las virtudes odefectos de esta aseveración, estamos aquí ante una muestra palpable de la notoria variabilidad conceptualexistente, tema ya abordado en otro apartado de este mismo trabajo.

48 En ese sentido lo resuelto en el Hábeas Data iniciado por Wilo RODRÍGUEZ GUTIÉRREZ, proceso recogidoen el Expediente 1979-2002-HD/TC.

49 Ello es lo que se percibe confrontando lo señalado en el voto mayoritario con lo prescrito en el votosingular de la Doctora Delia REVOREDO DE MAR en el caso “Vicente Silva Checa”, recogido en elExpediente 1091-2002-HC/TC.


planteadas contra la técnica de la ponderación encuentren elementos para serlegítimamente esbozadas en el caso peruano, con todas las repercusiones queaquello pueda acarrear.

La opción por la delimitación: la técnica de los límites internos y contenidopropio de los derechos, y su aplicabilidad en el Perú.

Las observaciones planteadas a la objetividad y viabilidad de la pondera-ción, las cuales aquí únicamente hemos podido reseñar, han llevado al surgimien-to de una tercera técnica interpretativa, conocida habitualmente como la teoría delos límites internos y contenido propio de los Derechos Fundamentales.

Esta técnica, cuyos orígenes se encuentran en la dogmática alemana, ha sidodefendida en España por constitucionalistas como Ignacio de Otto50 (y comoconsecuencia de ello, luego esa defensa ha sido sostenida por buena parte de susdiscípulos de la Universidad de Oviedo, uno de los equipos de constitucionalistasmás importantes de su país) o Remedio Sánchez Férriz51, así como penalistascomo Tomás Vives Antón52, además de ser recogida por algunos pronunciamien-tos del Tribunal Constitucional español al respecto53, parte de un supuesto com-pletamente distinto del de las otras posturas a las cuales ya hemos hecho referen-cia, y por ello conviene abordarle con alguna mayor precisión pues, como veremosluego, bien podría señalarse que existe jurisprudencia del Tribunal Constitucionalperuano que para muchos cabría entenderlas como un acercamiento a esta muyparticular construcción doctrinaria.

Aquí se parte de la idea de que en principio el contenido de los DerechosFundamentales se encuentra delimitado desde la propia Constitución. Por ello,en rigor no existen conflictos entre dos Derechos Fundamentales, cuyo ejercicioestá aparentemente enfrentado, si no, salvo casos muy excepcionales, situacionesen las cuales por un lado se encuentra una persona (natural o jurídica) o grupode personas que intenta indebidamente percibir un beneficio que no le corres-ponde; y de otro, alguna(s) persona(s) (natural(es) o jurídica(s)) quien(es) síestá(n) en el ejercicio regular de un derecho cuya titularidad le pertenece yquiere disfrutar plenamente.

50 Ver al respecto el trabajo de Ignacio de Otto en MARTÍN RETORTILLO, Lorenzo y DE OTTO Y PARDO,Ignacio, Derechos Fundamentales…, cit. (n.20).

51 En este sentido, SÁNCHEZ FÉRRIZ, Remedio, El derecho a la información en la jurisprudencia del TribunalConstitucional, en AAVV,‘El derecho a la información, en Cuadernos Lucas Mallada 1, Pórtico, (Zaragoza,1995), p. 67.

52 Recomendamos revisar lo expuesto al respecto por VIVES ANTÓN, Tomás, Derecho Penal. Parte Especial(Volumen I), en COBO DEL ROSAL, Manuel, Derecho Penal, Tirant lo Blanch, (Valencia, 1987), sobre todop. 673 ss.

53 Esta parece haber sido la posición acogida en las sentencias (STC) 15/1993, 336/1993, 170/1994, 42/1995, y, muy especialmente, la 139/1995. En esta misma línea se encuentran también los autos (ATC)109/1995 y 268/1996.


Esta técnica, cuyos promotores le adjudican un menor grado de subjetivi-dad en el juzgador a la hora de resolver, ha sido todavía poco estudiada en nuestropaís. Sin embargo, ya podemos encontrar alguna jurisprudencia del TribunalConstitucional que parece apuntar en esta línea de pensamiento, la cual por ciertono recurre a formulaciones que puedan estar reñidas en forma o fondo con loprevisto en la Constitución peruana actualmente vigente.

Dentro de esos casos queremos aquí resaltar especialmente el de “FidelDiego Mamani Tejada contra la Asociación de Propietarios y Residentes de laUrbanización La Planicie”, recogido en el Expediente 481-2000-AA/TC. MamaniTejada era un vecino de la urbanización antes mencionada, pero no integraba laasociación a la cual posteriormente demandará. Dicha asociación, alegando apun-talar con ello una mayor seguridad para el vecindario, coloca una tranquera eléc-trica con la cual bloqueaban el ingreso a la urbanización a los automóviles de losno residentes allí, así como de aquellos residentes que no fuesen parte de laorganización de propietarios.

Se establecía así un trato discriminatorio en contra de Mamani, quien siquería evitar las molestias ocasionada por la instalación de la tranquera eléctricaestaba obligado a incorporarse a la asociación en cuestión. Frente a la demanda deAmparo interpuesta por Mamani, el Tribunal Constitucional peruano se preocupapor establecer el escenario dentro del cual puede ejercerse el derecho de asociaciónconforme a Derecho54, para, aun cuando no lo dice con tanta claridad, concluiren que aquí se había producido una invocación abusiva del derecho de asociación,la cual ocasionaba la violación del derecho a la igualdad, materializada en ladiscriminación a la cual se había sometido a Mamani Tejada. Estamos pues anteun pronunciamiento cuyos alcances y eventuales repercusiones futuras bien con-vendría analizar con especial cuidado.

VII. BREVES NOTAS A MODO DE CONCLUSIÓN

Si el fin último del Estado Constitucional es el reconocimiento y plenavigencia de los Derechos Fundamentales, en pocas materias debiera tenerse máscuidado con la regulación a incluirse dentro del ordenamiento jurídico de un paíscomo en lo referente a su sistema de derechos.

54 Ver en este sentido el fundamento 4 d de la sentencia emitida en el caso “Fidel Diego Mamani Tejada”.Para entender cómo es que el Alto Tribunal llega a ese razonamiento, recomendamos especialmente revisarel fundamento 4 f de la sentencia que venimos comentando.


Resulta claro que el tratamiento constitucional a proporcionarse a ese temano puede ni debe decirlo todo, lo cual además sería la negación del mismo sentidode los derechos, que, en tanto se encuentran articulados a la vida de hombres ymujeres en sociedad, siempre deben ser comprendidos dentro de una lógica dinámi-ca. Sin embargo, lo consignado al interior de un texto de una Constitución, inde-pendientemente de su extensión, siempre debe seguir o responder a un norte, unapauta claramente establecida. De no ser así, las prescripciones previstas corren elriesgo de ser únicamente papel mojado en tinta o catalogadas de buenas intenciones.

Los textos constitucionales hoy vigentes en muchos países latinoamericanos,o las importantes reformas introducidas en algunos de ellos, no fueron en varioscasos fruto de consensos para generar una mayor y mejor protección de los dere-chos en particular, y del Derecho en general. Todo lo contrario: si no estamos antetextos planteados como compromisos meramente formales, nos encontramos másbien ante instrumentos diseñados para resguardar y hasta promover la concentra-ción del poder tan ansiada por un gobierno de corte autoritario o por gobernantesque se hacen del control de un país gracias a un golpe de Estado.

En ese contexto, la preocupación por una buena regulación de los Dere-chos Fundamentales siempre será escasa; y el creer que la regulación previstaresponda a una perspectiva clara dentro de las existentes en el Derecho Compa-rado se confundirá con el buscar ver plasmadas fantasías inalcanzables. Sin em-bargo, el tiempo pasa, y las condiciones políticas, económicas y sociales decualquier grupo humano cambian. Ahora los textos constitucionales provenien-tes de un al parecer afortunadamente superado anterior deben entenderse yaplicarse en un escenario distinto.

Ello implicará, entre otras cosas, una lectura de la todavía vigente necesaria-mente en clave democrática, y una vocación de suplir los vacíos y/o lagunasexistentes con pautas diseñadas de acuerdo con aquellos valores y bienes a loscuales se pretende proteger y potenciar.

Si ya el papel de un intérprete vinculante de la Constitución debiera de porsí ser central en el tratamiento a darse a los Derechos Fundamentales, la relevanciade su rol en Estados que salen de experiencias como las aquí reseñadas es a todasluces insoslayable. Estamos pues ante situaciones en las cuales no deben escati-marse esfuerzos por garantizar predictibilidad en la labor ejercida por, sobre todo,un juez constitucional, sea este parte de la judicatura ordinaria o integrante de unTribunal Constitucional.

Y es que lo que está en juego es nada menos que la credibilidad y legitimi-dad ciudadanas en el Estado Constitucional y sus ventajas. El valioso esfuerzo porapuntalar ciertos temas, promoviendo así una lógica más tuitiva de algunos dere-chos puede verse tremendamente relativizado si este no responde a un norte (unaTeoría General de los Derechos Fundamentales como óptimo, o algunos consen-


sos básicos por lo menos como mínimo), o si, de si existir ese parámetro orienta-dor, el mismo es debidamente explicitado.

Toca entonces en el caso peruano a los jueces, y principalmente a aquellosque integran el Tribunal Constitucional, supremo intérprete de la Constituciónvigente, ir dirigiendo en ese sentido su muy importante labor. Comprensible esque en un contexto en el cual se produjo una grosera intervención de la judicaturaordinaria y del mismo Tribunal Constitucional los esfuerzos en ese sentido hayanestado bastante relativizados.

Comprensible es también que a la caída del fujimorismo la enorme canti-dad de expectativas generadas parezca haber, por lo menos momentáneamente,impulsado a algunos a caer en el hiperactivismo; y queriendo asumir la protecciónde alguien en un proceso se olviden que en el escenario jurisdiccional siempre haydemandantes y demandados, ambos con derechos; y además, dejen de observarque lo resuelto por un juez debe ser cuidadoso sobre los efectos y precedentes queese pronunciamiento puede producir.

Sin embargo, y más allá del comprensible entusiasmo que pueda tenerse enel desempeño de algunas actividades, el Estado Constitucional siempre deberáimplicar una interpretación sin duda dinámica, pero de principios y paradigmasde ineludible cumplimiento.

Ojalá entonces, salvadas las dificultades que en buena medida son conse-cuencia de hechos del pasado reciente, pueda el Tribunal Constitucional peruanoser un todavía más eficaz colaborador con el cumplimiento de tan loable objeti-vos, salvo mejor parecer.

87LA EFICACIA DE LAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN EL MODELO…


6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 87 - 109

LA EFICACIA DE LAS NORMAS DE DERECHOFUNDAMENTAL EN EL MODELO

CONSTITUCIONAL CHILENO

MARTÍN BESIO HERNÁNDEZ*

I. PRESENTACIÓN DEL PROBLEMA

Hasta ahora, en nuestro sistema, el debate acerca de la eficacia de los dere-chos fundamentales –eficacia directa versus eficacia indirecta y sus diversos mati-ces– ha adolecido de, a lo menos, dos grandes problemas. Por una parte, losargumentos que se esgrimen para intentar sustentar una u otra posición abando-nan, por regla general, todo tipo de consideraciones normativas y caen, frecuente-mente, en un discurso abstracto de carácter teórico, filosófico o político que,aunque revista cierto grado de racionalidad y consistencia, solo proporciona solu-ciones aparentes que no prestan mayor utilidad práctica a la hora de enfrentarse alos casos reales, a la práctica judicial de los derechos fundamentales. Por otra parte–y en un segundo lugar, consecuencia del primero– las posiciones que se formu-lan, y sus respectivos argumentos, presentan serias inconsistencias desde el puntode vista del sistema constitucional, esto es, parecen olvidar, salvo algunos casos,que la Constitución y el ordenamiento jurídico que preside, forman un todocoherente, un conjunto de normas de diferente jerarquía –y esto es lo importan-te– complementarias las unas de las otras. Producto de lo anterior, la discusiónestá –creo– sobredimensionada: donde cree verse un problema, en realidad, no lohay. Se trata de solo una apariencia, un espejismo.

* Abogado, profesor de Derecho de la Universidad Diego Portales, Master (c) en Derecho Constitucional eInstituciones Públicas de la misma universidad. Universidad Diego Portales. Santa Lucía 330, piso 5º,Santiago, Chile. [email protected], [email protected]. (56 2) 633.47.13 / (09) 863.70.50.

88 MARTÍN BESIO HERNÁNDEZ

En el contexto antes descrito, este apartado tiene por objeto proporcionaruna directriz general acerca de la eficacia de los derechos fundamentales quesatisfaga ambas premisas, esto es, se trata de construir una visión de los derechosfundamentales y su aplicación que, además de fundarse en las normas del siste-ma jurídico, guarde estricta coherencia con su funcionamiento. Soy conscientede que una propuesta completa de tal naturaleza excede por mucho a la exten-sión de este apartado. Por ello, y como sugería al comienzo de este párrafo, solointentaré esbozar lo que creo que constituye la respuesta –a título solamente dedirectriz general o criterio de orientación– al debate. Cabría agregar, con todo, amodo de precisión, que tales criterios o directrices, en la medida que se basanen la normativa chilena y responden al modelo constitucional chileno, solo sonaplicables a este y puede que no guarden coherencia alguna con otros sistemasconstitucionales.

Para tal cometido, en primer término, presentaré brevemente lo que creoconstituyen las principales tomas de posición con respecto a la eficacia vinculantede los derechos fundamentales, acompañadas, claro está, de sus principales argu-mentos. El objetivo de ello, por cierto, no es otro que otorgar una visión lo máscompleta posible de la discusión que se ha generado. En segundo lugar –y de ahíen lo sucesivo– enunciaré la propuesta prometida.

II. PANORÁMICA GENERAL. LAS SOLUCIONES PRESENTADAS

Para comenzar, aparece como necesario situar conceptualmente el escenariode la disputa. Nadie discute, al parecer, que las normas de derecho fundamental1

pueden ser esgrimidas por los particulares en contra el Estado. Tampoco nadiepareciera discutir que tales normas –de derecho fundamental– pueden ser invoca-das por particulares en el ámbito de lo público, cuando colisionan sus interesesfuera de la nomenclatura de la regulación normativa privada. El problema seconfigura cuando, como apunta Jana, una o ambas partes de un conflicto entreprivados pretende como norma dirimente una regla que establece un derechoconstitucional. Se trataría, entonces, de “disputas que tradicionalmente han for-mado parte del ámbito reservado al derecho privado, como son los intercambios

1 Hablo de norma de derecho fundamental y no de derecho fundamental a secas, pues, entre ambas ideasexisten –al menos conceptualmente– diferencias, pese a su evidente conexión. Así, siguiendo a ALEXY, losderechos fundamentales constituyen, en términos generales, posiciones constitucionalmente protegidas.Las normas de derecho fundamental son aquellas que otorgan derechos fundamentales. Siempre que al-guien está dotado de un derecho fundamental es porque existe una norma de derecho fundamental válidaque le otorga tal derecho. Por regla general, también, toda norma de derecho fundamental –salvo excepcio-nes– otorga derechos fundamentales. Se trataría, entonces, de dos caras de la misma moneda.


económicos y los ilícitos civiles”2. Es ahí donde la judicatura debe decidir siresuelve el asunto conforme a la normativa legal del caso –reglas de derechoprivado– o, por el contrario, de acuerdo a los derechos fundamentales, a lasnormas constitucionales invocadas para su resolución. El problema, en definitiva,tiene que ver con lo que se ha denominado la “constitucionalización del derechoprivado”: la aplicación directa de normas constitucionales a la hora de dirimir unasunto entre particulares, con preferencia a las normas de rango legal que, enprincipio, resolverían el conflicto, dada la contradicción entre ambas. En tal hipó-tesis de contradicción, la preferencia de la normativa constitucional por sobre laprivada se explica en razón de su ubicación normativa dentro del sistema. Se trata,por supuesto, de un asunto de jerarquía.

En términos generales, y en el escenario antes descrito, la eficacia vinculan-te de los derechos fundamentales ha sido abordada desde dos grandes puntos devista: la eficacia horizontal y la eficacia vertical. Entre ambas, con todo, existe unasolución intermedia, la eficacia horizontal indirecta. Veamos estas tres posturas.

Afirmar la eficacia vertical de los derechos fundamentales supone sostenerque los individuos solo tienen derechos fundamentales frente al Estado. Conformea esta posición, para que un sujeto esté dotado de un derecho fundamental ypueda exigir su tutela, es requisito esencial una acción u omisión estatal3 queimporte una afección a su respecto. Los derechos fundamentales, entonces, solotendrían vigencia y efectividad en el ámbito de relaciones susceptibles de verificar-se entre un particular y el Estado; y no en aquellas que se verifican solamenteentre ciudadanos: solo la relación ciudadano-Estado (en contraposición a la rela-ción ciudadano-ciudadano) estaría regulada por los derechos fundamentales. Laprincipal razón que se esgrime en defensa de esta posición es de carácter histórico-político: los derechos constitucionales surgen como un límite al poder estatal,como instrumento de contención de los posibles abusos que pueda cometer elEstado. De hecho, se sostiene –y correctamente– que las constituciones son crea-das para imponer al Estado ciertos límites en el ejercicio de sus diferentes funcio-nes. Tales límites serían los derechos fundamentales, límites y fundamento delpoder estatal4. De ahí que, entonces, las relaciones entre agentes privados se

2 JANA, Andrés, La eficacia horizontal de los derechos fundamentales, en Los Derechos Fundamentales, SELA2001, Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política, (Argentina, 2001), p. 55.

3 Así, por ejemplo, el sistema americano exige la presencia de una state action –una acción del Estado– paraque exista técnicamente una violación de un derecho fundamental.

4 Ver, en tal sentido, FERRERES, Víctor, La eficacia de los derechos constitucionales frente a los particulares, enLos Derechos Fundamentales, SELA 2001, Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política,(Argentina, 2001), p. 41. En general, los diferentes argumentos que apoyan la tesis de la eficacia verticallas he tomado de este artículo, en que –con todo– aparecen más bien como argumentos en contra de laaplicación horizontal de las normas de derecho fundamental.


encuentran fuera del ámbito normativo de la Constitución y deben ser reguladaspor el legislador ordinario, pues, que la Constitución regule tales relaciones im-portaría el peligro de desnaturalizarla. En el fondo, el argumento supone que en lamedida de que la carta fundamental nace y tiene como función la restricción delpoder estatal, no tiene sentido ni utilidad extender su aplicación al ámbito de lasrelaciones privadas. Se trataría, en suma, de cuestiones casi incompatibles –almenos conceptualmente– dada la naturaleza y el diseño de la Constitución.

Un segundo argumento a favor de la aplicación vertical de las normas dederecho fundamental –que parte de la misma base del anterior– se encontraría enrazones de protección ante la parcialidad del Estado en la regulación de sus rela-ciones con los ciudadanos. Se trata de que el Estado, en la regulación de suvínculo con los particulares, tendería a sobreponer sus intereses a los de estos,contenidos en los derechos fundamentales. Así, por ejemplo “al regular el sistemade expropiación, el Estado tiene interés en pagar poco como compensación; alregular los poderes de la policía, el Estado tiene interés en que la tarea de averi-guar los delitos no se vea complicada excesivamente; al regular el derecho a recu-rrir frente a los actos administrativos, el Estado tiene interés en que sus decisionesno pierdan efectividad, etc.”5 La Constitución, entonces, aparece como la víaidónea para contener y frenar esta tendencia a la autoprotección del Estado, pues,en la regulación de su relación con los privados es juez y parte. No ocurre lomismo con la regulación de las relaciones entre particulares, pues, en ellas elEstado no ve involucrados sus intereses propios. Esa tarea, la regulación de lasrelaciones ciudadano-ciudadano, puede asumirla perfectamente el legislador.

Como puede apreciarse, el argumento sigue siendo, hasta ahora, y salvoalgunos matices, el mismo: la idea de los derechos fundamentales –contenidos enuna constitución– como límites al poder estatal.

La seguridad jurídica también suele ser esgrimida como objeción a la aplica-ción horizontal de las normas de derecho fundamental, y por ello, como argumen-to a favor de una exclusiva aplicación vertical. Se sostiene que si las normas dederecho fundamental deben ser tomadas en cuenta por los jueces a la hora deresolver los conflictos suscitados entre privados, el derecho privado –las normasllamadas originalmente a la resolución del caso– pierde su lógica propia, su estruc-tura interna, toda vez que sus normas deben ser interpretadas a partir de lasnormas constitucionales. En tal escenario, “[l]as reglas (de derecho privado) devie-nen más flexibles, el juez tiene mayor discreción, y, en definitiva, los individuosven mermada su capacidad de predecir cuál será la decisión judicial”6.

5 FERRERES, cit. (n. 4), p. 48.6 FERRERES, cit. (n. 4), p. 49.


Este último argumento –la idea de la destrucción de la esencia del derechoprivado a partir de su constitucionalización– es quizá el más importante. Ruegotenerlo en mente, pues, a él me referiré con especial énfasis más adelante.

Veamos ahora, brevemente, la tesis de la eficacia horizontal de las normasde derecho fundamental. Esta posición sostiene que los derechos fundamentales,en tanto derechos subjetivos públicos, son oponibles por los particulares ya nosolamente al Estado, sino también a otros ciudadanos. Los derechos constitucio-nales, entonces, se aplicarían directamente a los conflictos jurídicos entre priva-dos, regirían las relaciones ciudadano-ciudadano con preferencia a las normaslegales que, en principio, estarían llamadas a su resolución. En suma “para quienessustentan esta posición, los derechos constitucionales se pueden invocar directa-mente por su titular como derechos subjetivos, sin admitir más limitaciones que lasque pudieran seguirse de la protección de un derecho constitucional de la otraparte del conflicto”7, esto es, con prescindencia de las normas de derecho privado.Esta posición, con todo, y como apunta Jana, se atenúa considerablemente todavez que se reconocen ciertos límites a la aplicación directa de la Constitución, asaber, el respeto a la lógica interna del derecho privado, la dignidad humana, elabuso de poder, entre otros, criterios todos difusos y de difícil aplicación8. Porello es válida su crítica al respecto: “(…) si bien la teoría de la eficacia directa hasido convincente al refutar los argumentos esgrimidos para negar eficacia horizon-tal (directa o indirecta) a los derechos fundamentales, no lo ha sido igualmente enla proposición de razones para una eficacia necesariamente directa”9.

En último lugar, y como sugerí al comienzo, se encuentra una posición inter-media, a saber, la tesis de la eficacia horizontal indirecta de las normas de derechofundamental. Esta postura –conocida también como la tesis de la irradiación– pro-viene de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán, especialmente apartir del famoso caso Lüth. De acuerdo al Tribunal Alemán, “(…) las normasiusfundamentales10 contienen no solo derechos subjetivos de defensa del individuofrente al Estado, sino que representan, al mismo tiempo, un orden valorativo objeti-vo que, en tanto decisión básica jurídico-constitucional, vale para todos los ámbitosdel derecho y proporciona directrices e impulsos para la legislación, la administra-ción y la justicia”11. Las normas de derecho fundamental, entonces, de acuerdo a

7 JANA, cit. (n. 2), p. 59.8 No me detendré aquí a analizar la poca utilidad práctica de tales criterios. De eso se hace cargo el texto de

Andrés JANA que utilizo en este apartado. Lo anterior, pues, en nada contribuyen a la tesis que expondrémás adelante y, con todo, esta sección solo tiene por objeto presentar en términos generales el problema,solo una suerte de panorámica general.

9 JANA, cit. (n. 2), p. 60.10 O normas de derecho fundamental, esto es, normas que otorgan derechos fundamentales.11 BverfGE 39, 1. Citado en ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios

Políticos y Constitucionales, (Madrid, 2002), p. 507.


esta teoría, constituyen un orden objetivo de valores que se irradian al resto de lalegislación del sistema. De otro modo, tales normas constituyen principios –manda-tos de optimización– de carácter objetivo que se incorporarían e influirían en lasnormas del derecho privado a través de las denominadas cláusulas generales (entreotras, el buen padre de familia, la buena fe, las buenas costumbres, el orden público,la moral, etc.) y los mecanismos relativos a su interpretación. Las cláusulas generalesy la interpretación de ellas y de las demás normas del derecho privado importarían,entonces, una vía de entrada de la normativa constitucional a la resolución de losconflictos entre particulares, adecuando las normas jurídicas privadas a las exigen-cias propias de los derechos fundamentales.

III. LA EFICACIA DE LAS NORMAS DE DERECHO FUNDAMENTAL EN–Y DE ACUERDO A– EL MODELO CONSTITUCIONAL CHILENO

Para comenzar, vale la pena insistir una vez más en el ámbito en el que seproduce la disputa acerca de la eficacia de las normas de derecho fundamental; esimperativo, creo, volver a subrayar el escenario del problema a fin de evitar posi-bles confusiones. Como sugerí en un comienzo, tal problema se verificaría cuandoen un conflicto entre agentes privados, y en el ámbito privado –el entregado a lasnormas del derecho privado– una de las partes esgrime como fundamento de supretensión una norma de derecho fundamental, que dirime el asunto de maneradiferente a como lo haría la normativa legal del caso. Existe, entonces –y como hasido presentado hasta ahora– un conflicto de normas de diferente jerarquía –unaregla del Código Civil, por ejemplo, y un derecho fundamental cualquiera– quedebiera solucionarse, en nuestro sistema, a favor de la normativa constitucionaldada su posición preferente en el ordenamiento jurídico. La Constitución, endefinitiva, por razones de jerarquía primaría por sobre la ley.

El problema no se genera cuando un ciudadano exige la tutela de sus dere-chos frente a actos estatales ni tampoco cuando un particular invoca un derechoconstitucional frente a otro particular en el ámbito de lo público, cuando noexiste legislación que regule o resuelva el conflicto12.

12 Soy consciente que la distinción entre el ámbito de lo público y lo privado no es muy nítida y, probable-mente, existirán muchos casos límites en que se dude de la presencia de uno u otro. Por ello, cuando merefiero a disputas entre particulares en el espacio público aludo a conflictos puramente constitucionales, enque no hay, en principio, norma legal alguna que lo dirima. Estoy pensando, por ejemplo, y acaso el casomás claro, en conflictos entre la libertad de expresión y la honra –una revista que defienda su derecho ainformar actividades o situaciones que lesionan, según otro particular, su honor o imagen–. Otro casopodría darse cuando, en razón de la tutela de su derecho a la vida e integridad física frente a amenazas deterceros, un individuo solicita de manera urgente el amparo del derecho. El criterio consiste en atender a laexistencia –o no– de normas de derecho privado susceptibles de reglar el caso.


En la situación antes descrita, entonces, es en donde se plantea si es posibleo no que los jueces prescindan de las reglas de derecho privado y apliquen directao indirectamente la Constitución para resolver el juicio; y es ahí donde los dife-rentes enfoques –eficacia vertical, horizontal y horizontal indirecta– yerran a lahora de visualizar el problema y, consecuencialmente, yerran en la presentación desoluciones. Se trata de que las tesis anteriores parten de una base errónea, toda vezque asumen de antemano que entre las reglas de derecho privado y las normas dederecho fundamental –en el ámbito de conflictos privados entre privados– po-drían existir inconsistencias en abstracto como regla general, esto es, suponen apriori que el contenido de las normas de derecho privado podría contradecir al desu norma fundante, la Constitución, con arreglo a cuyos límites de contenido fueproducida; y en tal hipótesis de conflicto se discute la posibilidad o procedenciade aplicar o no directamente la Constitución –una norma de derecho fundamen-tal– para zanjar el asunto, en desmedro de las reglas de derecho privado, llamadasprimitivamente a resolverlo. Producto de tal concepción, se produce un malenten-dido, esto es, se cree ver un problema en la aplicación de las normas de derechofundamental cuando, de acuerdo a la propia Constitución, tal problema, en reali-dad, no existe.

Con todo, es necesario hacer una precisión: en estricto rigor, tales conflictosde contenido podrían producirse en concreto, sin embargo, el sistema prevé otrosmecanismos de solución, diferentes a la aplicación directa de las normas constitu-cionales con preferencia a las del derecho privado.

Pasaré ahora –después de las necesarias precisiones anteriores– a formular (oa reformular) lo que considero constituye una correcta visión acerca de la eficaciade las normas de derecho fundamental. Para ello, con todo, se hace indispensableseguir ciertos pasos previos.

3.1. El desfase temporal entre la Constitución y las reglas de derecho privado.

Una primera cuestión que es necesario abordar –por lo menos conceptual-mente– es el desfase temporal entre las normas de derecho fundamental y lagran mayoría de las reglas de derecho privado. Se trata de que en nuestroordenamiento jurídico, la Constitución vigente es, desde un punto de vistatemporal, posterior a la mayoría de la legislación privada, vale decir, la normafundante es, en la mayoría de los casos, posterior a la norma que funda. Piénse-se, sin ir más lejos, en el Código Civil y el Código de Comercio, vigentes ennuestro sistema con bastante anterioridad a la carta de 1980. Lo anterior generaque, en algunos casos, cuando el constituyente, por ejemplo, encomienda allegislador la regulación de una determinada materia, muchas veces dicha mate-ria estaba ya regulada por una ley existente.


Si bien esta dicotomía temporal podría dar lugar a la generación de ciertosproblemas –especialmente, problemas de validez, de derogación tácita– es la pro-pia Constitución la que, en sus disposiciones transitorias, se hace cargo, en algu-nos casos, de su impacto en la legislación que le precede. Por ello, en general,puede afirmarse –y esa es la opinión casi unánime– que la coherencia del ordena-miento jurídico chileno, en tanto sistema, no presenta mayores problemas. Por lopronto, y ese era el objeto de este alcance, este apartado asume como premisa basela consistencia del bloque de legalidad. En principio –y razones sobran para presu-mirlo así– el ordenamiento jurídico chileno forma un sistema coherente y consis-tente, esto es, la legislación de inferior jerarquía (las normas fundadas) se ajustan alos límites de contenido previstos en la Constitución (la norma fundante porexcelencia) y, en caso de que ello no fuere así, es el propio sistema el que ofrecemecanismos que permitan solucionar la contradicción. Asumo tal coherencia,pues, como ya sugerí, entiendo que una correcta visión del problema de la eficaciade las normas de derecho fundamental, además de fundarse en las normas atin-gentes, debe ser acorde al sistema jurídico, debe ser coherente con su lógica yfuncionamiento.

3.2 La aplicación horizontal de las normas de derecho fundamental.

En primer lugar, parece necesario advertir que a la hora de debatir seria-mente acerca de la eficacia de las normas de derecho fundamental deben dejarsede lado consideraciones teóricas y abstractas que, aun cuando puedan revestircierta plausibilidad y consistencia, nada tienen que ver con el discurso jurídico13.El debate, creo, debe centrarse en las normas jurídicas al interior de un determi-nado sistema. Lo anterior, pues, por muy legítimas que sean tales aspiraciones,carecen, por supuesto de eficacia vinculante. En suma, la discusión acerca de lasnormas de derecho fundamental debe necesariamente abordarse desde ellas mis-mas. Cualquier otra consideración, por lo menos para efecto de este apartado,carece de relevancia práctica. Ello es importante, pues, en esta parte defenderédesde una óptica normativa la, en principio –subrayo, en principio–, eficaciahorizontal de las normas de derecho fundamental. Luego, con todo, se verá que ennuestro sistema ello no siempre es cierto, esto es, de acuerdo a nuestro modeloconstitucional, no siempre –pues, es necesario diferenciar 3 ámbitos de aplica-ción– tales normas deben ser aplicadas de manera directa. Veamos esa idea.

En estricto rigor, desde un punto de vista normativo, la Constitución seaplica –y por ello, obliga– tanto a los órganos del Estado como a los particulares.

13 Me refiero, en general, a los argumentos presentados más arriba en apoyo de una u otra postura, que, lamayoría de las veces evitan la remisión a normas jurídicas.


Desde luego, es la propia Constitución la que prescribe tal ámbito de aplicación,lo que se denomina en nuestro sistema como la eficacia directa de las normasconstitucionales. En efecto, el artículo 6 CPR ordena que [l]os órganos del Estadodeben someter su acción a la Constitución y a las normas prescritas conforme a ella.Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichosórganos, como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta normagenerará las responsabilidades y sanciones que la ley determine.

De acuerdo a la doctrina, el inciso primero del citado enunciado normativocontempla el principio de la supremacía constitucional, que importa “la plenitudnormativa de la Constitución, su aplicación inmediata y el carácter imperativo desu contenido”14, esto es, la idea de la Constitución como fundamento último devalidez de las demás normas que integran el ordenamiento jurídico; la eficaciadirecta de sus disposiciones; y su obligatoriedad. Especial importancia revisten lasdos últimas consideraciones: las normas de la Constitución están dotadas de efica-cia directa, no son normas de carácter programático –su cumplimiento no estásupeditado a la existencia de otras reglas– y, por cierto, son siempre obligatorias.Esta idea, a mayor abundamiento, es reforzada por las normas del inciso segundo,que contemplan el principio de la vinculación directa de la carta fundamental, asaber, el contenido normativo de la Constitución obliga a todos, tanto los órganosestatales, como a sus integrantes, como a los ciudadanos. Por último, la no obser-vación de las normas constitucionales –el incumplimiento de sus mandatos–, deacuerdo al inciso tercero, genera las responsabilidades y sanciones que el legisladordetermine.

El artículo 6 CPR, entonces, y como se colige de lo anteriormente expues-to, ordena la eficacia directa de las normas de derecho fundamental, en tantonormas de la Constitución de carácter imperativo. Su respeto no solo puedeexigirse de los órganos estatales, pues no solamente ellos están obligados a talcometido, sino que, también, por cierto, de los demás ciudadanos toda vez queson obligados en igual medida a no afectarlos. Los derechos fundamentales obli-gan a toda persona, institución o grupo y en hipótesis de infracción, es la ley lallamada a identificar las responsabilidades y sanciones del caso. El respeto a losderechos fundamentales, en definitiva, y por expreso mandato constitucional,puede exigirse directamente tanto al Estado como a los particulares.

14 VERDUGO, PFEFFER y NOGUEIRA, Derecho Constitucional, t. I, Editorial Jurídica de Chile, (Santiago,1999), p. 131.


3.3 Tres gradas diferentes de aplicación de las normas de derecho fundamental.

Sin embargo, y pese a lo antes expuesto, la eficacia directa de las normasde derecho constitucional va a depender del escenario en el que se pretenda suexigibilidad. No es correcto afirmar que en todo momento y en todo ámbitode conflicto los derechos fundamentales poseen eficacia horizontal, pese alartículo sexto de la carta. Hay, pues, en razón de la consistencia normativa delsistema jurídico chileno, que diferenciar tres gradas diferentes de aplicación,tres escenarios diferentes en que los derechos fundamentales se hacen exigiblesde manera diversa.

En una primera grada se encuentran los conflictos suscitados entre particu-lares y el Estado, cuando actos u omisiones estatales infringen derechos funda-mentales. Aquí, por supuesto, la eficacia directa de la normativa constitucional noes puesta en duda, los ciudadanos esgrimen directamente los derechos fundamen-tales que pretenden agraviados. De hecho, esta es la tesis de la eficacia vertical: losderechos fundamentales se tienen solo frente al Estado; para hablar de una viola-ción a un derecho constitucional, es menester una acción u omisión estatal. Ni loshorizontalistas, ni nadie, en general, discuten tal propuesta.

Un segundo ámbito de aplicación de los derechos fundamentales se verifica-ría en las relaciones entre particulares, pero cuando el conflicto que se genera noestá entregado a las reglas del derecho privado, cuando, en suma, la disputa surgeen el ámbito de lo público. Ahí los derechos fundamentales son invocados directa-mente por las partes y, en caso de conflicto entre dos o más derechos, la judicaturadeberá establecer las condiciones bajo las cuales uno precede al otro15, pues nin-guno de ellos goza, en principio, de una preferencia absoluta respecto del otro. Enel ámbito de lo público16, entonces, las normas de derecho fundamental tambiénposeen eficacia directa, se aplican, en definitiva, de manera horizontal, en estrictaconcordancia con el mandato constitucional previsto en el artículo 6 CPR.

Una tercera grada de aplicación se encuentra en la génesis de la disputaentre las tesis de la eficacia vertical, horizontal y horizontal indirecta, esto es,

15 Es lo que ALEXY denomina “relación de preferencia condicionada”. Se trata de que las normas de derechofundamental constituyan “principios”, esto es, mandatos de optimización, normas que ordenan que algosea cumplido en la mayor medida posible, considerando las circunstancias fácticas y jurídicas del caso,constituidas estas últimas por los principios y reglas opuestas. En hipótesis de colisión de principios, lostribunales deben establecer las condiciones bajo las cuales uno de ellos precede al otro. Nada impide, contodo, que bajo otras condiciones el principio precedido pase ahora a preceder la ponderación. Así, porejemplo: (P1 P P2) C1; (P2 P P1) C2: El principio P1 precede al principio P2 bajo las condiciones depreferencia C1; el principio P2 precede al principio P1 bajo las condiciones de preferencia C2.Quisiera adelantar que la técnica de ponderación de derechos al caso particular no es exclusiva de losconflictos entre privados en el ámbito de lo público. También se verifica en hipótesis de controversias entreparticulares sujetas a las reglas de derecho privado. La diferencia estriba‘–como veremos más adelante– enque la ponderación en esta última grada está ya realizada en la ley.

16 Ver nota 12.


insisto, cuando en una controversia entre particulares, regulada por el derechoprivado, uno de ellos esgrime como norma dirimente del conflicto una norma dederecho fundamental y, en tal escenario el tribunal debe decidir si aplica o nodirectamente la norma constitucional por sobre la regla de derecho privado, dadasu inferior jerarquía en el sistema. En tal evento, en principio, y de acuerdo a loya sostenido (3.2), por mandato constitucional (6 CPR) debiera aplicarse directa-mente la normativa constitucional del caso. Sin embargo, ello no es correcto. Aquí–en esta tercera grada– las normas de derecho fundamental no adquieren eficaciahorizontal. Veamos el porqué.

3.4 La conexión Constitución-ley: el funcionamiento práctico y consistente delsistema constitucional.

El funcionamiento normativo del sistema jurídico chileno descansa en unaespecial relación entre la carta fundamental y la legislación. De hecho, basta condetenerse a examinar la excesiva regulación17 que el constituyente otorga a la ley–al contrario de lo que ocurre con otras fuentes formales– para empezar a sospe-char la importancia que cumple esta última al interior del ordenamiento. Entérminos generales –y en lo que aquí concierne– esta estrecha conexión entre lacarta y la ley se materializa en la delegación de que es objeto el legislador en laregulación de las materias más importantes al interior de la comunidad, entreellas, los derechos fundamentales. Si se observa con detención el texto constitucio-nal, es posible advertir que en la mayoría18 de los enunciados del capítulo terceroexiste una delegación del constituyente al legislador, vale decir, en casi todo elcatálogo de derechos fundamentales la Constitución encarga a la ley la regulaciónde estos. Así, por ejemplo, en materia de igualdad ante la justicia (19.3 CPR) elderecho a defensa se ejerce en la forma que señala la ley y es ella, también, laencargada de otorgar defensa jurídica a quien no pueda obtenerla por sus propiosmedios. Por otra parte, la ley debe establecer –con anterioridad a los hechosmateria del juicio– el tribunal encargado de conocerlos, además de estatuir lostrámites y garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.La ley, por último, es la única autorizada para establecer los delitos y sus penas; yal hacerlo no puede presumir de derecho la responsabilidad penal. En la regula-

17 La carta regula los tipos de legislación, sus quórum, las materias susceptibles de ser reguladas por ley, suprocedimiento de formación, los controles a que está sujeto el legislador, etc.

18 En materia de derechos fundamentales solo hay una excepción: el derecho de reunión (19.13 CPR), en quela delegación no es al legislador, sino que a las disposiciones generales de policía, configuradas por mediodel decreto supremo 1.086 de 17 de agosto de 1989. A la luz de la norma contenida en el numeral 26 delartículo 19, es posible, con todo, juzgar la constitucionalidad de tal normativa.


ción del derecho de libertad personal y seguridad individual –otro ejemplo para-digmático– (19.7 CPR) la facultad de permanecer y trasladarse por el territorio dela república se ejerce de acuerdo a las normas de la ley; y nadie puede ser privadode su libertad o restringida esta, salvo los casos y en la forma prevista por la cartafundamental y el legislador. La igualdad ante los tributos (19.20 CPR) se satisfaceen proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley. Es la ley,también, la llamada por el constituyente a autorizar las excepciones a la no afecta-ción de los tributos. El derecho a desarrollar actividades económicas (19.21 CPR)se sujeta a las normas legales que regulen tales actividades y solo una ley dequórum calificado puede autorizar al Estado a desarrollar actividades empresaria-les. El derecho de propiedad (19.24 CPR) es, quizá, el caso más evidente. Solo laley puede regular los modos de adquirir el dominio y la forma de ejercer susfacultades inherentes. Solo la ley puede autorizar, por medio de la expropiación, laprivación del derecho de propiedad de un individuo. La ley es, también, la encar-gada de determinar qué sustancias pueden o no ser objeto de concesión, etcétera.

En suma, en materia de derechos constitucionales19 es posible advertircomo regla general un mandato constitucional al legislador cuyo objeto es laregulación del ejercicio de los derechos fundamentales. Esta estrategia seguida porel constituyente, además de constatarse fácticamente a través de un análisis casuís-tico del capítulo tercero, se deriva –ahora expresamente– del propio texto consti-tucional. En efecto, el artículo 19.26 CPR consagra como derecho fundamental[l]a seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución reguleno complementen las garantías que esta establece o que las limiten en los casos en queella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones,tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Como es posible apreciar, lanorma reconoce la técnica de delegación al legislador en materia de derechosfundamentales y, junto con hacerlo, establece resguardos frente a los peligros quepodrían verificarse en su ejercicio, a saber, la prohibición impuesta a la ley deafectar la esencia de los derechos e impedir su libre ejercicio.

Cabría agregar, con todo, que la técnica de delegación al legislador obedecea necesidades inherentes al dinamismo propio del sistema normativo. La lógica enmateria de derechos fundamentales consiste en que la Constitución solo consagrelos derechos y libertades en sus aspectos centrales y el legislador, dentro del ámbi-

19 Cabría precisar que la delegación de facultades de regulación del constituyente al legislador es transversal atoda la Constitución y no solo se presenta a propósito de los derechos y garantías del capítulo tercero. Así,por ejemplo, es el legislador quien debe establecer las responsabilidades y sanciones derivadas de la infrac-ción de lo dispuesto en los artículos sexto y séptimo de la carta; las conductas terroristas y su penalidad(9.2 CPR); la nacionalización por gracia (10 Nº 5 CPR) y su revocación (11 Nº 5 CPR); la forma deelección del Presidente de la República (26.1 CPR); el número y organización de los ministerios (33.2CPR); la organización básica de la administración pública (38.1 CPR); etcétera.


to de acción impuesto por la carta, los regule (desarrolle, complemente o limite)más en detalle. Solo así se asegura la continuidad en el tiempo de la normativaconstitucional, pues, de lo contrario, dado el cambio constante que experimentanlas convicciones sociales en materia de derechos y libertades ciudadanas, la cartadebiera ser reformada a diario.

3.5 La eficacia programática de las normas de derecho fundamental en latercera grada de su aplicación.

Es a partir de esta especial conexión entre la Constitución y la ley donde seinserta la eficacia de las normas de derecho fundamental en el tercer ámbito ograda de su aplicación20. En tal escenario –sugerí en un comienzo– se discute silas normas de derecho fundamental se aplican o no directamente al conflicto y–como también expuse– tal discusión estaba mal enfocada, pues, en tal caso, peseal artículo 6 CPR, las normas de derecho fundamental no gozan de eficaciadirecta. Ello ocurre en razón del mandato de que es objeto el legislador en laregulación del ejercicio de los derechos fundamentales. En efecto, de acuerdo a lasnormas de la Constitución, lo que hacen las normas de derecho privado cuandoreglan las relaciones patrimoniales y personales entre particulares no es otra cosaque regular, desarrollar, complementar y limitar los derechos fundamentales de lossujetos afectados por tales relaciones. Así, por ejemplo, cuando el Código Civilestablece la tradición, la ocupación, la prescripción, etcétera y sus respectivosrequisitos; o prevé las reglas del pago, quiénes pueden hacerlo, cuándo y cómo; oregula la compraventa, qué es y cómo se realiza y prevé los derechos y obligacionesdel comprador y vendedor; o regula las operaciones de crédito de dinero; etcétera;lo que hace es simplemente regular derechos constitucionales, como el derecho a yde propiedad (19.23 y 19.24 CPR) y el derecho a desarrollar actividades económi-cas lícitas (19.21 CPR). Las instituciones y principios propios del derecho civil seencargan exactamente del mismo cometido. Así, la autonomía de la voluntad, porejemplo, no es otra cosa que una materialización a nivel contractual de la libertadhumana, que, por supuesto, tiene asidero seguro en la carta fundamental (1, 5.2,19.1, 19.7 CPR); los atributos de la personalidad son todos susceptibles de serconducidos, en última instancia, a normas constitucionales (10, 13, 19.24 CPR y,por supuesto, tratados internacionales vinculantes); la responsabilidad extracon-tractual, por otro lado, es la regulación que otorga el código civil por mandato

20 Insisto, esta tercera grada de aplicación de las normas de derecho fundamental se verifica en hipótesis deconflicto entre particulares, entregados a las normas del derecho privado, cuando una o ambas partespretende como norma dirimente una norma de derecho fundamental, con preferencia –dada su superiorjerarquía– a la normativa legal del caso.


expreso del constituyente (6.3 CPR) y tutela, por cierto, derechos fundamentales(19.1, 19.4, 19.24 CPR, entre otros); el derecho de familia no es sino consecuen-cia lógica de los enunciados constitucionales (1.2, CPR); la legislación laboraltutela, también, derechos fundamentales (19.16, 19.18, 19.19 CPR, a lo menos);lo mismo ocurre en el ámbito de la regulación comercial (19.21 CPR); y sesuceden los ejemplos.

Existe, entonces, por parte de la legislación privada un desarrollo, comple-mento y, por cierto, una restricción de derechos fundamentales y ello, con todo,por mandato expreso del constituyente21, con la sola limitación de que el legisla-dor, en tal regulación y complemento de los derechos no puede afectarlos en suesencia ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejerci-cio (19.26 CPR). Las normas de derecho fundamental gozan en esta grada deeficacia programática, no se aplican directamente, sino que por medio de las reglasde derecho privado.

En suma, entre la Constitución y las reglas de derecho privado se verificauna suerte de relación de continuidad: las últimas no hacen más que desarrollar alas primeras. Jana pareciera advertir tal relación, aunque su visión del problema esdiferente22. En tal sentido, apunta que “[d]ebe partir por descartarse la existenciade una supuesta ajeneidad o inconsistencia entre los bienes jurídicos que subyacena los derechos fundamentales y parte importante del derecho privado. Antes queello, entre ambos existe una cercana identidad. Una rápida mirada a la historia delderecho privado muestra que, con mucha anticipación al surgimiento de la nociónde derechos constitucionales tal como los conocemos hoy, ha dado protección abienes jurídicos como los que subyacen a los derechos fundamentales. La integri-dad física y psíquica de las personas, su nombre, honor e intimidad han recibidoprotección en el derecho civil desde los tiempos de formación de la tradiciónjurídica occidental”23.

Una vez asumida esta relación de continuidad entre la carta y la legislaciónprivada, desde luego, de ahí se sigue que en hipótesis de conflicto entre privados–en la tercera grada de aplicación– las normas de derecho fundamental no tieneneficacia directa, esto es, no se aplican directamente como normas decidoras dellitigio, pues, de ello se encarga la legislación privada del caso; las normas dederecho fundamental se aplican de manera programática, esto es, por medio de las

21 Aquí tiene sentido la idea de consistencia del sistema constitucional chileno, pese a la dicotomía temporalque existe, en la mayoría de los casos, entre la carta fundamental y la legislación (3.1). Si bien la Constitu-ción es posterior a la mayoría de las reglas de derecho privado (código civil, de comercio, entre los másimportantes) –y, por ello, el mandato de regulación de derechos fundamentales que hace la carta es,muchas veces, a una ley ya existente– no por ello la legislación privada deja de regular los derechosconstitucionales que consagra la Constitución del 80.

22 JANA, en definitiva, argumenta a favor de una horizontalidad indirecta. JANA, cit. (n. 2), p. 64 ss.23 JANA, cit. (n. 2), p. 64 y 65.


reglas de derecho privado, pero siendo estas las encargadas de resolver el asunto.Ello ocurre porque los derechos fundamentales son desarrollados por tales reglas.

En estricto rigor, entonces, no podría jamás invocarse directamente unanorma de derecho fundamental por sobre una regla de derecho privado, pues losderechos fundamentales que en tal caso se invocan ya se encuentran contenidos enla legislación privada atingente. Si ello es así, entonces, no tiene sentido aplicar underecho fundamental por sobre una regla de derecho privado en un conflictoparticular, pues, como vimos, entre ambas existe una relación de continuidad: losderechos fundamentales estarían comprendidos (regulados, complementados y,eventualmente, limitados) en la normativa privada. Y lo anterior, por expresomandato constitucional, vale decir, es la propia Constitución la que ordena que elcontenido del derecho de que se trate, en la relación jurídica del caso, sea entrega-do a las reglas de derecho privado. No podría sostenerse que la norma de derechofundamental, dada su mayor jerarquía, se aplica con preferencia a la regla dederecho privado. Aunque ello es correcto en abstracto, en el ámbito de conflictoshorizontales los derechos fundamentales, por disponerlo así la carta, se sujetan alos parámetros y contenidos desarrollados por la normativa privada.

Vale la pena insistir en el razonamiento. Como entre ambas normas existeuna relación de continuidad, en un caso concreto, por ejemplo, un caso de cobrode un crédito adeudado, la parte acreedora no podría esgrimir como fundamentode su pretensión la sola afección de su derecho de propiedad, no podría solicitar elpago de la deuda más los intereses del caso con el solo fundamento del artículo19.24 CPR; el razonamiento jurídico debiera ser algo así como el siguiente: lacarta fundamental consagra como derecho fundamental el derecho de propiedad(19.24 CPR) en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales eincorporales y encarga a la legislación su regulación, desarrollo y complemento (elestablecimiento de los modos de adquirirla, de usar, gozar y disponer de ella). Asu turno, y haciéndose cargo del mandato constitucional, el Código Civil prevéque las cosas incorporales pueden ser o derechos reales o personales (576 CC),siendo estos últimos los créditos, los que solo pueden reclamarse de ciertas perso-nas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley han contraído laobligación correlativa (578 CC). Además, tal normativa prevé las reglas a las quese sujeta el pago (1568 CC y ss.) y los efectos de la mora del deudor (1556 CC yss.), etcétera24. En razón de tales normas es que la parte acreedora25 del ejemplo

24 Solo presento las normas del CC que, en términos generales, dicen relación con el asunto propuesto. Esprobable, por ello, que falten reglas pertinentes más específicas.

25 El razonamiento vale para ambas partes del conflicto entre privados. En el ejemplo, la parte deudoraesgrimirá como fundamento de su pretensión las reglas del CC que sean pertinentes.


debiera solicitar el pago de lo debido, más los perjuicios y no invocando solamen-te la afección del derecho del 19.24 CPR. Lo anterior, pues, las reglas del CCregulan el derecho de propiedad garantizado constitucionalmente; hay, como yaexpuse, una relación de continuidad entre ambas que, en razón de la coherenciadel sistema normativo, impide la aplicación horizontal de la norma de derechofundamental. En estricto rigor –y esto es importante– es claro que existe unaafectación del derecho de propiedad, sin embargo, su tutela se hace efectiva pormedio de la legislación llamada a tal cometido, el derecho privado.

En suma, en un conflicto entre privados las normas de derecho fundamen-tal no se aplican con preferencia a la regla de derecho privado. Es esta última laque resuelve el conflicto, pues, por encargo del constituyente, ya regula y tutela elderecho fundamental presuntamente agraviado.

Es necesario, con todo, introducir otra variable. Veíamos que en la segundagrada de aplicación (3.3) de las normas de derecho fundamental –controversiasentre particulares en el escenario de lo público–, a la hora de dirimir el conflicto,los jueces deberán establecer entre los derechos en pugna una relación de preferen-cia condicionada, esto es, las condiciones bajo las cuales uno de ellos precederá alotro26. Tal razonamiento, por cierto, no es exclusivo de ese ámbito de aplicaciónde las normas de derecho fundamental, también se verifica en la tercera grada deaplicación, pues, en ella existen, asimismo, normas de derecho fundamental enconflicto27. Así, en el ejemplo anterior se trataría del derecho de propiedad delacreedor versus el derecho de propiedad del deudor. Sin embargo, existe unacrucial diferencia entre una y otra grada con respecto a la ponderación de dere-chos, la que se materializa en dos aspectos, a saber, el titular de la ponderación–¿quién es el encargado de realizar la relación de preferencia condicionada entrelos principios en juego?– y el momento en que se efectúa, esto es, cuándo serealiza. En el primer caso –en la segunda grada– el que realiza la ponderación es eljuez encargado de dirimir la controversia (una sala de una Corte de Apelaciones,por ejemplo, conociendo de una acción de protección) y lo hace al momento defallar el asunto. En la tercera grada de aplicación, por el contrario, la titularidad yla temporalidad de la ponderación se verifican de manera diferente: quien realizala ponderación es el legislador privado y lo hace con anterioridad a la ocurrenciadel conflicto. Se trata, en definitiva, que dada la relación de continuidad entre lanormativa constitucional y la legislación privada –la delegación de que es objetola ley por parte de la carta en la regulación de los derechos fundamentales– las

26 Ver nota 15.27 La necesidad de establecer una relación de precedencia condicionada no se verifica en la primera grada o

ámbito de aplicación de derechos fundamentales. La razón, por supuesto, radica en que el Estado no estitular de derechos. Por ello, no hay conflicto entre ellos, cuestión indispensable para entrar a decidir laponderación.


reglas de derecho privado contienen, desde el momento de su producción, laponderación de los derechos fundamentales que regulan al caso específico en quese aplican. En definitiva, las relaciones jurídicas regladas por la normativa privadaconstituyen las condiciones de precedencia de un derecho por sobre otro; y talvaloración se encuentra resuelta de manera implícita en las reglas de derechoprivado atingentes con anterioridad al caso de que se trate.

Veamos un ejemplo que clarifique lo anterior.En materia contractual, creo, puede apreciarse con mayor nitidez esta idea

de ponderación previa de derechos en la legislación, pues se genera a menudo unconflicto entre el derecho de igualdad y el derecho de libertad. Es claro que la nodiscriminación arbitraria constituye un derecho del que goza toda persona. Esclaro, además, que lo mismo ocurre respecto de la libertad humana, esto es, lacapacidad de dirigir nuestra conducta de acuerdo a nuestros propios designios.Nadie discute, asimismo, que una persona puede contratar con quien se le antoja,sin embargo, ¿qué ocurre cuando se esgrime como razón para no celebrar uncontrato con un sujeto su raza, sexo o religión? ¿Es legítimo –constitucionalmentehablando– no venderle una cosa a otro porque es negro, o porque, por ejemplo, esmujer? ¿Podrá esgrimirse una afección a la igualdad, por ejemplo, para constreñira la celebración del contrato o, en última instancia, para pretender una indemni-zación de los perjuicios causados? Existe en este caso, a lo menos, un conflictoentre el derecho de igualdad (19.2 CPR) y el derecho de libertad (1, 19.1, 19.7CPR) que, como normas de derecho fundamental, debieran ser sopesados al casoparticular para establecer la precedencia de uno u otro. Lo importante, con todo,es que dicha valoración se encuentra ya materializada en la legislación privada delcaso. Así, de acuerdo a las reglas que prevé el CC, la autonomía de la voluntad –lalibertad contractual– supone la libertad para elegir a la persona del otro contra-tante y nadie podría sostener, de acuerdo a las reglas del derecho privado, quequien no contrata con un negro, por el hecho de ser negro, actúa contra derecho.En este caso, la contratación privada –una compraventa entre particulares– consti-tuye la condición de precedencia de la libertad por sobre la igualdad. La pondera-ción –insisto– se encuentra implícita en las normas del caso.

No ocurre lo mismo en hipótesis de un contrato de trabajo. Si un emplea-dor cualquiera decide no contratar a una persona en razón de su raza, sexo oreligión, incurre en una discriminación arbitraria, proscrita por el legislador labo-ral y se sujetará a las sanciones del caso. En esta hipótesis, la ponderación seresuelve de manera diferente por la ley, la igualdad precede a la libertad de contra-tación, pues, las condiciones de precedencia son diferentes, se trata, de una rela-ción jurídica diferente a la prevista por el CC. Es cierto que en materia laboralexiste una proscripción expresa del constituyente respecto de la discriminaciónarbitraria (19.16.2 CPR), pero no es menos cierto que tal remisión es solo un


refuerzo de la directriz general de la igualdad (19.2 CPR) y, por ello, tanto en elámbito del CC como del CT está, en principio, prohibida la discriminación. Loque ocurre, es que –dada diferentes condiciones de precedencia– la ponderaciónde los principios en juego es diversa28.

En suma, la legislación privada, por mandato del constituyente –lo que hedenominado aquí como relación de continuidad– regula (desarrolla, complemen-ta, limita y pondera) los derechos fundamentales. Por ello, los conflictos entreparticulares deben ser resueltos por las reglas de derecho privado y no es posiblesostener que las normas de derecho fundamental se aplicarían –por su mayorjerarquía formal– con preferencia a estas. Que las normas de derecho fundamen-tal, en esta grada, gocen de eficacia programática importa precisamente, comovimos, que su aplicación se verifica por medio de las reglas de derecho privado,que, con todo, ya prevén la ponderación necesaria de los derechos en juego. Loanterior, sobre la base de la lógica con que opera el sistema constitucional chileno.

Por lo demás, existe otra razón, ligada a la idea de continuidad, que justificatal eficacia programática, a saber, la estructura semántica de los enunciados nor-mativos de la carta. Más que una razón, con todo, es una ventaja práctica. Se tratade que el texto de la Constitución –sobre todo en materia de derechos fundamen-tales– es bastante abstracto, vago e impreciso; por regla general contiene enuncia-dos indeterminados de embarazosa interpretación y, por ello, difíciles de aplicar aun caso concreto. Como veíamos, ello se justifica en razón de la relación decontinuidad que existe con el legislador privado. Sin embargo, si se pretende quelas normas de derecho fundamental se aplican directamente a los litigios privados,consecuencialmente se asume la aplicación de ellas con todos los problemas deindeterminación e interpretación que le son inherentes, lo que importa, a lomenos, un amplio –y ¿por qué no?, peligroso– ámbito de libertad a los jueces. Porotra parte, la seguridad jurídica resulta bastante mermada.

3.6 Conflictos de contenido entre normas de derecho fundamental y reglas dederecho privado

Ahora bien, es posible que en el caso concreto se generen conflictos decontenido entre las normas de derecho fundamental y las reglas de derecho priva-do. Ello es posible, pues, la estrategia de delegación del constituyente al legislador

28 El ejemplo podría ser graficado de la siguiente manera. Si P1 representa el derecho de libertad y P2 elderecho de igualdad, la relación es la siguiente. Dadas las condiciones de precedencia C1 (contrataciónreglada por el CC), P1 precede a P2, esto es (P1 P P2) C1. En el otro caso, tomando en cuenta losprincipios involucrados en la contratación laboral –condiciones de precedencia C2– P2 precede a P1, valedecir (P2 P P1) C2.


está sujeta a los límites impuestos por la garantía del 19.26 CPR, esto es, laprohibición de afectar la esencia de los derechos y de impedir su libre ejercicio; y,por cierto, son posibles los conflictos, pues, puede ocurrir que no se hayan activa-do los controles constitucionales a que está sujeta la ley en su dimensión preventi-va o, activados, no hayan sido eficaces a la hora de detectar la inconstitucionali-dad del caso. En tal evento, con todo, es el propio sistema el que prevémecanismos de solución de tales contradicciones. En efecto, en hipótesis de in-fracción al 19.26 CPR la carta ofrece una vía de impugnación: la acción deinaplicabilidad por inconstitucionalidad de ley29 (80 CPR), cuyo objeto es decla-rar inaplicable para el caso particular –en una gestión pendiente– un preceptolegal contrario a la carta fundamental. Lo importante es entender que la respuestadel sistema –la inaplicabilidad– frente a la trasgresión del límite impuesto allegislador (19.26 CPR) es diferente a la aplicación directa de las normas de dere-cho fundamental por sobre las reglas de derecho privado: la norma privada in-constitucional se declara inaplicable, deja de participar en la resolución del caso,pero siguen aplicándose las demás reglas privadas pertinentes y no se decide con-forme a la normativa constitucional. En el evento –pues, pudiera ocurrir– que unavez inaplicada una o muchas reglas de derecho privado no exista normativa queresuelva el caso, tampoco es posible esgrimir las normas constitucionales comonormas dirimentes; el juez deberá integrar la laguna de acuerdo a las reglas previs-tas por el ordenamiento privado (24 CC), esto es, deberá recurrir a los principiosgenerales de la legislación y a la equidad natural30 como instrumentos decidoresde la causa.

3.7 La acción de protección

Me referiré brevemente al papel que desempeña la acción de protección(AP) dentro del modelo constitucional chileno, especialmente a partir de la terce-ra grada de aplicación de las normas de derecho fundamental. Lo anterior aparececomo necesario, pues, la AP ha sido en la práctica judicial de los derechos funda-

29 Además de la acción de inaplicabilidad puede indicarse como mecanismo de impugnación de la inconstitu-cionalidad de una norma legal el recurso de nulidad de derecho público (6.3 CPR), pero solo en la versiónsostenida por el profesor SOTO KLOSS. Ahora, como se discute la posibilidad de una nulidad como laplanteada por este –y se discute además que pueda esgrimirse contra actos del legislador– solamente mereferiré a la acción del artículo 80 CPR como medio previsto por el sistema para atacar la inconstituciona-lidad de la ley. Sin embargo, en estricto rigor, y a modo de prevención, podría no ser el único.

30 Tal evento podría haber ocurrido, por ejemplo, a propósito de la anterior normativa –ya derogada– defiliación y, especialmente, la distinción entre diferentes categorías de hijos. Si en un juicio determinado desucesión se hubiesen declarado inaplicables por inconstitucionales tales normas, a falta de ley que resuelvael asunto, el juez del caso hubiera debido colmar la laguna por medio de las reglas del artículo 24 CC y no–aunque en la práctica llegue a la misma conclusión– por medio de la aplicación directa del derecho deigualdad (19.2 CPR).


mentales la vía idónea para dotar de eficacia horizontal a las normas de derechofundamental, desfigurando, en consecuencia, el funcionamiento coherente y lógi-co del sistema. Actualmente –insisto– por medio de la AP los particulares esgri-men directamente normas de derecho fundamental como reglas dirimentes deconflictos privados, cuya resolución es entregada, como veíamos, por el constitu-yente al legislador (3.4).

Una vez aceptada la idea de la eficacia programática de las normas dederecho fundamental –la idea que supone que las normas de derecho fundamentalse aplican, en la tercera grada, a través de las reglas del derecho privado, pues,estas, por mandato constitucional regulan, complementan, limitan y ponderanderechos fundamentales– la AP, en abstracto, y en la tercera grada de aplicación,carece de todo sentido, pues, supone la eficacia directa de estas, desconfigurando,en principio, la lógica del modelo constitucional.

Si bien, a priori, la consagración normativa de la AP parece disentir de laidea de continuidad y de eficacia programática, ello, en concreto, no ocurre.Veamos por qué.

El diseño normativo de la AP supone para su funcionamiento, para justifi-car su actividad, que exista un acto u omisión ilegal o arbitrario que produzcaafección –privación, perturbación o amenaza– en el legítimo ejercicio de alguno ovarios de los derechos fundamentales que establece el artículo 20 CPR. Sin embar-go, es necesario, además, que la tutela del derecho tenga el carácter de urgente,pues, siempre es posible acudir a la jurisdicción ordinaria a fin de obtener protec-ción del derecho presuntamente afectado (6 y 73 CPR). De otra manera, si siem-pre existe la alternativa de solicitar la tutela judicial de derechos fundamentales enprimera instancia, es menester que exista una razón poderosa para que el mismocometido esté entregado a una magistratura superior, sobre todo, dada las caracte-rísticas de la tramitación en dicha sede, diferente –en la sumariedad, al menos– ala jurisdicción ordinaria. La razón de ello no es otra que la urgencia en la tutelajudicial; es necesario, en definitiva, una protección más expedita31. Lo importan-te, es que es el propio texto constitucional el que resalta la urgencia de la inter-vención judicial para justificar la AP, que debe, de acuerdo a la normativa, adoptarde inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio delderecho y asegurar la debida protección del afectado. La celeridad que ordena la cartaa los jueces se explica, claro está, solo en razón de la urgencia de protección, pues,dicha intervención de la judicatura se verifica sin perjuicio de los demás derechos

31 Puede argumentarse que en primera instancia también es posible obtener tutela judicial inmediata a travésde medidas cautelares idóneas. Ello es correcto. Sin embargo, podrían existir obstáculos como la exigenciade una caución para hacerla efectiva. Por otra parte, que ello sea posible en primera instancia no excluye laposibilidad de que también lo sea por medio de la AP.


que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes (20 CPR),esto es, nada obsta a que el asunto pueda ser conocido y resuelto de maneradiferente por un tribunal de primera instancia. La sentencia que resuelve una APproduce cosa juzgada formal, mas no material, como ha entendido correctamentela jurisprudencia de protección.

En razón de lo anterior, el funcionamiento de la AP guarda la debidacoherencia con el resto del sistema: frente a la interposición de una AP la Corte deApelaciones debe evaluar la urgencia de tutela judicial y si ello se verifica, deberádeclarar la admisibilidad del recurso, pasando a considerar las reglas de derechoprivado del caso –ese es el sentido de que proceda contra actos ilegales32– y fallarconforme a ellas, pues, tales reglas ya regulan los derechos fundamentales cuyaafección se reclama. No podría la Corte fallar en abstracto considerando solamen-te la normativa constitucional y, por ello, desconociendo la relación de continui-dad existente. Ahora bien, nada impide, como veíamos, que el asunto finalmentesea conocido y resuelto en primera instancia, pero, en tal hipótesis, son tambiénlas reglas de derecho privado las normas decidoras del litigio.

En suma, que la AP proceda contra actos ilegales supone necesariamenteque, en la tercera grada, el parámetro de admisibilidad –además de la urgencia detutela– radica en que el acto u omisión transgreda las reglas de derecho privadoque regulan los derechos fundamentales presuntamente afectados. Si ello es así, laCorte restablecerá el imperio del derecho, sin perjuicio de resolverse definitiva-mente el asunto en la instancia llamada primitivamente a su resolución.

Cabría precisar, por último, que tanto en la primera como en la segundagrada de aplicación la AP sí constituye un medio procesal para esgrimir directa-mente normas de derecho fundamental y la Corte, consecuencialmente, sí estáfacultada para otorgarles eficacia directa. Es solo en el tercer estadio, dada sueficacia programática, donde las reglas de derecho privado gozan de preferenciacomo normas dirimentes.

IV. A MODO DE CONCLUSIÓN

Como expuse en un comienzo, los diferentes enfoques acerca de la aplica-ción de las normas de derecho fundamental cojean en varios sentidos. Por unaparte, olvidan la mayor parte del tiempo que las normas de derecho fundamentalexisten en un sistema constitucional determinado, que obedece a lógicas y dina-

32 La arbitrariedad no tienen sentido en la tercera grada de aplicación. Sin embargo, sí adquiere operatividaden la primera, cuando actos estatales vulneran derechos fundamentales.


mismos propios e irrepetibles; y, por ello, a la hora de discutir acerca de su alcancenormativo –su eficacia– no parece aconsejable prescindir del modelo en que seinsertan, pues, por cierto, tales normas constituyen engranajes claves de su funcio-namiento global. La idea es, sobre la base del modelo constitucional, construiruna teoría acerca de la aplicación de las normas de derecho fundamental que seacoherente con su funcionamiento práctico y no, claro está, se inserte a la fuerzahaciendo inoperable el sistema en su conjunto. Consecuencia de ello, las normasconstitucionales juegan un papel decisivo al momento de esclarecer su propiaeficacia, cuestión que también parecen olvidar los discursos tradicionalmente pre-sentados en la materia.

En tal contexto, la teoría acerca de la eficacia de las normas de derechofundamental que presento en este apartado se basa en tres o cuatro ideas centrales.La primera supone diferenciar entre tres estadios diferentes de aplicación, a saber,la relación Estado-ciudadano, donde los particulares invocan directamente susderechos contra el aparato estatal; la relación ciudadano-ciudadano en el ámbitode lo público; y la relación ciudadano-ciudadano en el ámbito privado. En laprimera grada es claro que las normas de derecho fundamental gozan de eficaciadirecta y nadie discute dicha aplicación. En la segunda, por disponerlo así la cartafundamental (6 CPR) ocurre lo mismo. Es en la tercera grada donde empiezan losproblemas. Aquí, se trata de controversias entre agentes particulares sujetas a lasreglas del derecho privado, donde una de las partes presenta como fundamento desu pretensión una norma de derecho fundamental que, dada su superioridad for-mal, prevalecería sobre la normativa privada del caso. Los diferentes enfoquesdiscuten, en ese escenario, si es posible aquello.

La segunda idea consiste en constatar la estrecha conexión que existe entrela carta y el legislador, donde, como técnica normativa, la primera encarga alsegundo la regulación de los derechos fundamentales que solo ha consagrado ensus aspectos más sustanciales. Se trata de que la ley, por mandato constitucional,regula, complementa, pondera y limita derechos fundamentales, con sujeción, sinembargo, a los límites de acción impuestos por el artículo 19.26 CPR.

La tercera idea es la conexión lógica de las dos anteriores. Si la ley regula endetalle los derechos fundamentales contenidos en la Constitución, en la terceragrada es ella la que se erige como norma dirimente del asunto con preferencia a lanormativa constitucional, pues, los derechos invocados por una o ambas partes dellitigio ya se encuentran contenidos (desarrollados, limitados, complementados yponderados) en las reglas de derecho privado atingentes. No podría jamás, enton-ces, aplicarse directamente la norma de derecho fundamental esgrimida comopretensión; su aplicación es programática, esto es, a través, por medio, de lasreglas privadas del caso.


Por último, en la tercera grada, en hipótesis de conflictos de contenidoentre las normas de derecho fundamental y las reglas de derecho privado –cuandoel legislador en cumplimiento del mandato constitucional afecta los derechos ensu esencia o, en suma, impide su libre ejercicio– el sistema constitucional ofrecemecanismos de solución diferentes a la aplicación preferencial de la normativaconstitucional por sobre la privada, a saber, el recurso de inaplicabilidad porinconstitucionalidad de ley (80 CPR), cuyo efecto es inaplicar el precepto legalestimado inconstitucional para el caso concreto, debiendo, siempre, seguir consi-derándose las demás reglas de derecho privado en la decisión judicial del caso.

Solo así es posible salvaguardar la lógica y funcionamiento consistente delsistema constitucional chileno, especialmente la conexión y dinamismo interno delas reglas constitucionales y de derecho privado. Cuestión, claro está, no menosimportante.

RESUMEN

¿Pueden los derechos fundamentales ser esgrimidos en contra de particulares? ¿Solotenemos derechos frente al Estado? En el presente texto –y en estrecha conexión con lasanteriores interrogantes– abordo la eterna discusión dogmática acerca de la eficacia nor-mativa de las normas de derecho fundamental en el modelo chileno y su vinculaciónjerárquica con las demás fuentes del derecho. Presento las principales posturas –eficaciadirecta versus eficacia indirecta y sus diversos matices– y sus principales argumentos para,en definitiva, concluir que ninguna de ellas guarda consistencia con nuestro sistemaconstitucional y carecen de todo sustento normativo. Presento, además, una postura alter-nativa que intenta aclarar la discusión, es coherente con el modelo chileno y supera losproblemas que presentan las tesis anteriores, especialmente en lo que dice relación con elconflicto entre los derechos constitucionales y las normas de derecho privado. Se trata, endefinitiva, de una nueva manera de repensar el sistema constitucional y sus conflictos conlas demás normas integrantes del mismo.

111RESTRICCIONES DE SALUBRIDAD PÚBLICA FRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL


6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 111 - 139

RESTRICCIONES DE SALUBRIDAD PÚBLICAFRENTE A LA INTEGRIDAD PERSONAL

ALBERTO CORTÉS NIEME*

I. INTRODUCCIÓN

En esta monografía se analiza la situación jurídica en que se encuentra latutela constitucional del derecho esencial a la integridad personal que la Constitu-ción Política de República de Chile asegura a todas las personas, de frente aalgunas restricciones que la legislación común sobre salubridad pública contem-pla, en aspectos que afectan directamente particulares componentes de la dignidadhumana.

Lo anterior, con la finalidad de constatar el grado de correspondencia entrelos resguardos establecidos en la Constitución y tales restricciones; y determinar, através de un análisis específico, los fundamentos jurídicos que pudieran sustentar,en su caso, la legitimidad o ilegitimidad de aquellas restricciones.

Este cometido se justifica, en cuanto la Constitución vigente, como se aclaramás adelante, no justificó las restricciones que, con una evidente finalidad de res-guardo de la salubridad pública, la legislación común establece en aspectos esencia-les de la dignidad de las personas; y a diferencia de otros derechos y libertades cuyosnúcleos se encuentran con un mayor grado de desarrollo, donde la Carta sí fue claray explícita en la consideración de los componentes justificantes de las normas comu-nes de rango legal que pudiesen complementarla o limitarla.

Para cumplir este objetivo, se procede a identificar y delimitar las normasde salubridad pública que constituyen claras restricciones a la integridad de las

(*) Abogado.

112 ALBERTO CORTÉS NIEME

personas (I); de manera que, en seguida, se pueda proceder a someter la materia aun análisis crítico y exhaustivo, que permita, entre otras finalidades, determinarlos derechos y garantías constitucionales afectados, la legitimidad o ilegitimidadde esas restricciones, y los fundamentos jurídicos que, a la luz del análisis, debieraconsiderar el ejercicio de la tutela constitucional a tales respectos (II). Cierra eltrabajo las conclusiones de rigor.

Desde luego, no me extenderé a materias básicas o generales del DerechoConstitucional, cuyo conocimiento se supone para la comprensión del contenido deltrabajo, como tampoco a aspectos generales del Derecho de Sanidad Pública quepueden incidir, por exceder los fines de la monografía; pero se recurrirá a ello cuandosea necesario para aclarar el sentido y alcance de la legislación aplicable a la materia.

II. LA SALUBRIDAD PÚBLICA COMO RESTRICCIÓN ADERECHOS Y LIBERTADES

Resulta indispensable identificar los aspectos específicos en que la salubri-dad pública limita o restringe ciertos y determinados derechos y libertades indivi-duales esenciales de la dignidad humana; para luego confrontar la situación conlos lineamientos de la Constitución, a fin de determinar, después, la correspon-dencia o ilegitimidad de dicha regulación complementaria.

1. Salubridad pública como función del Estado

La salubridad pública corresponde a uno de los contenidos de la denomina-da “medicina social”; y se orienta con una finalidad esencialmente preventiva,obedeciendo a la práctica enseñanza que “no basta con curar a los enfermos, sinoque además debe procurarse vigilar el ambiente en que se desenvuelven las perso-nas sanas para evitar que se enfermen”; y dentro de cuya evolución, resultabaabsurdo para los médicos del último siglo constatar que mientras se afanaban porcurar a las personas enfermas que padecía de una enfermedad transmisible, no sehiciera nada para acabar por todos los medios posibles con los focos que origina-ban esa enfermedad. Por ello es que la salubridad pública comprende accionesrelativas a la medicina preventiva, en particular, la higiene ambiental y la educa-ción higiénica de la comunidad, en general1.

1 Sobre esta materia, ver: JIMÉNEZ, Jorge (editor), Medicina Social en Chile. Ediciones Aconcagua, (1977); yVIO VALDIVIESO, Francisco, Derecho a la Salud en la Legislación Chilena, Editorial Jurídica de Chile,Cartillas, (Santiago, 1956), p. 86.


De otra parte, parece pertinente asimismo aclarar que la legislación no hasido uniforme en la terminología para referirse a esta materia, como tampoco lohan sido la doctrina y las ciencias: se le ha denominado “sanidad pública”, “salu-bridad pública”, “higiene pública”, “higiene ambiental”, “higiene y sanidad esta-tal”, “higiene y salubridad nacional”, “sanidad”, “policía de salubridad”, “policíasanitaria”, “salud ambiental” y “salud pública”2.

En el plano de la evolución jurídica de los textos constitucionales, se puedeconstatar que se han empleado al efecto expresiones como “policía de salubridad”en la Constitución de 1823 (artículo 220), en la Constitución de 1828 (artículo122) y en la Constitución de 1833 (artículo 128).

Por su parte, la Constitución de 1925 presentó un mayor desarrollo dela materia, y junto con la referencia a la función municipal de asumir la“policía de salubridad”, contuvo la declaración del deber específico del Estadode velar por “la salud pública y el bienestar higiénico del país”, y el expresocometido de mantener un servicio nacional de salubridad (artículos 10 N° 14(luego, N° 16) y 105).

La Constitución vigente de 1980, no contiene a este respecto un deber delEstado en los términos tan claros como los de la Carta de 1925; sino que, apropósito del desarrollo del núcleo del derecho a la protección de la salud, en suartículo 19 N° 9, se refiere genéricamente a la materia mediante la declaraciónque “el Estado protege el acceso a las acciones de promoción, protección y recupe-ración de la salud y rehabilitación del individuo”; se declara luego un debercomplementario del Estado correspondiente a la “coordinación y control de lasacciones relacionadas con la salud”; y extendiéndose, en la misma disposición, aotros aspectos relativos a ese derecho que no se relacionan con este trabajo.

En estas alusiones genéricas, cierta y respetada doctrina del DerechoConstitucional, recurriendo a la historia fidedigna del establecimiento de lanorma, ha querido entender que en tales expresiones se quiso comprender lasfunciones estatales relativas a la salubridad pública, en cuanto el alcance deldeber de proteger el acceso de las personas a las acciones de promoción yprotección de la salud, se refiere a “iniciativas de impulso o fomento a lasatenciones o cuidados, en campañas de prevención, higiene y salubridad”; y a“procedimientos de vacunación, exterminio de fuentes de enfermedades, deco-miso de alimentos” y otras de esa índole3.

2 Una investigación del tema, ver CORTÉS NIEME, Alberto, Competencia normativa restringida de las munici-palidades en materia de sanidad pública, en Revista de Derecho Administrativo Económico, vol. III, (Santiago,2001), p. 235.

3 Ver CEA EGAÑA, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, t. II, Ediciones Universidad Católica de Chile,(Santiago, 2004), p. 309.


Por su parte, el sentido y alcance del deber estatal de “coordinación ycontrol de la acciones relacionadas con la salud” se refiere a una función deresponsabilidad ineludible que se le quiso asignar al Estado, en cuanto a que, sinfijarse una función excluyente de la actividad privada en el área de la salud, aqueldebe siempre tener la preocupación de asegurar los medios para una adecuadarealización de tales acciones, y la vigilancia de la implementación. Es decir, que lasacciones de salud, sea que las realicen los organismos estatales o privados, elEstado tendrá siempre la supervigilancia y responsabilidad4.

Específicamente, en relación con los derechos y libertades constitucionales,interesa precisar que la Constitución vigente, además, consideró en forma expresaa la “salubridad pública” como justificante de normas legales restrictivas o limita-tivas de alguna de ellas, en los siguientes casos:

a) como límite a la libertad del trabajo (artículo 19 N° 16, inciso cuarto, de laConstitución).

b) como componente de la función social de la propiedad, que autoriza a laley, por consiguiente, a establecer limitaciones y obligaciones al ejercicio deese derecho (artículo 19 N° 24, inciso segundo, de la Constitución).

De cualquier modo, la doctrina del derecho administrativo ha identificadoprecisamente en el resguardo de la salubridad pública una especie de “cometidoestatal esencial”, que apunta claramente al bienestar de la colectividad5.

Esta circunstancia, de ser un cometido que apunta al bienestar de la colecti-vidad, es lo que parece tenerse siempre en consideración cuando se debe justificarla aplicación de medidas, exigencias y disposiciones sanitarias, a veces tremenda-mente drásticas, en orden a que el interés general debe prevalecer ante las posiblesafectaciones de intereses individuales.

Una reciente doctrina constitucional parece entender el alcance de la salu-bridad pública, cuando la Constitución se refiere a ella, como “valor de caráctersocial conducente a la prevención de enfermedades y a la curación de ellas”; ycomo lo que resulta conveniente para la salud, su fomento o disfrute; precisiónesta que refuerza el sentido expuesto al comienzo6.

4 Cfr. Actas Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, sesiones 190, 192, 193 y 194. Misma Comisión,en documento Proposiciones e Ideas Precisas, de 16 de agosto de 1978. Resulta de interés mencionar que aeste respecto se expresaba: que “el anteproyecto – de nueva Constitución, que según allí se argumenta eneste punto resulta más amplio que el precepto de la Constitución de 1925 – junto con asegurar el derechoa la protección de la salud (…) contempla el principio de que el Estado asume la responsabilidad degarantizar el acceso a las acciones (…),‘de acuerdo con el concepto moderno de que la salud no solo dicerelación con la medicina curativa, sino que también con la prevención de las enfermedades”, en Revista Chilenade Derecho, vol. 8, (Santiago, 1981), p. 144.

5 Ver SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado. El Servicio Público. EditorialJurídica de Chile, (Santiago, 1995), p. 16.

6 Cfr.: CEA EGAÑA, José Luis, cit. (n. 3), p. 430 y 539.


Con respecto al desarrollo de núcleos concernientes a otros derechos ylibertades constitucionales, en la Constitución vigente no se alude en forma ex-presa a la salubridad pública.

Parece evidente que, a los fines de la salubridad pública, eran más compren-sivos los términos que empleó la Constitución de 1925, a diferencia de la Cartaconstitucional vigente. En aquella se plasmaba de una manera más clara el deberdel Estado en la materia; y a cuyo amparo se dictaron las legislaciones pertinentesque llevaron a la evolución histórico jurídica del régimen legal de sanidad públicaen el país7.

En cuanto la consideración jurídica que debe prestársele al derecho deprotección de la salud, en relación al deber del Estado en tal sentido, resulta quepor aplicación del artículo 5 de la Constitución, por el que se dispone que “esdeber de los órganos del Estado respetar y promover” los derechos esenciales queemanan de la naturaleza humana, sea que aparezcan garantizados por la Constitu-ción o por tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentrenvigentes, el Estado de Chile se encuentra obligado a observar una norma atinentea este respecto, en cuanto en uno de aquellos tratados se reconoce “el derecho detoda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, asumien-do el Estado el deber de adoptar medidas efectivas para la concreción de esederecho, y, específicamente, las de “mejoramiento de todos los aspectos de la higienedel trabajo y del medio ambiente”; y la de “prevención y tratamiento de las enferme-dades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas”8.

En relación con la materia objeto de estudio, conviene asimismo precisarque por adopción de convenios internacionales la legislación nacional ha recibidola impronta de ciertas regulaciones sobre derechos fundamentales del ser humano,que contemplan la referencia específica a la salud pública, como elemento o com-ponente que se puede considerar en la legislación interna de cada país, comojustificante de la imposición de algunas restricciones al ejercicio de ciertos ydeterminados derechos y libertades.

7 El primer Código Sanitario de Chile, se promulgó en el año 1918. Bajo la Constitución de 1925, sedictaron los Códigos Sanitarios de 1925, de 1931 y de 1968. Al respecto, conviene señalar que el CódigoSanitario vigente, de 1968, contiene una declaración inicial que guarda correspondencia con los términosde la Constitución de 1925 y de 1980, al expresar que ese Código “rige todas las cuestiones relacionadascon el fomento, protección y recuperación de la salud de los habitantes de la República”, salvo aquellassometidas a otras leyes; y que corresponde a las autoridades de salud “atender todas las materias relaciona-das con la salud pública y el bienestar higiénico del país” (Cfr.: sus Artículos 1 y 3).

8 Ver Artículo 5 de la Constitución, en relación con el artículo 12 del Pacto Internacional de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales adoptado por la Asamblea General de la Organización de las NacionesUnidas, de 19 de diciembre de 1966, suscrito por Chile el 16 de septiembre de 1969. Promulgado yordenado cumplir como ley por Decreto Supremo Nº 326, de 1989, del Ministerio de Relaciones Exterio-res, publicado en el Diario Oficial de 27 mayo de 1989.


En efecto, de dispuesto en los tratados internacionales relacionados que a conti-nuación se señalan, se habilita la imposición de restricciones legales en orden al resguar-do de intereses colectivos, en especial consideración a la salud pública, con respecto a losderechos y libertades que en cada caso indico en la siguiente enumeración.

a) De lo dispuesto en el denominado Pacto Internacional de Derechos Civilesy Políticos: el derecho de locomoción; la libertad de pensamiento, de con-ciencia y religión; el derecho a la libertad de expresión; el derecho dereunión y asociación9.

b) De lo dispuesto en la denominada Convención Americana sobre DerechosHumanos: la libertad de conciencia y de religión; el derecho de reunión; lalibertad de asociación; el derecho de circulación y de residencia10.

Desde luego, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 5 de la Constitu-ción, según se expuso precedentemente, tales restricciones susceptibles de conside-rar por el legislador en resguardo de la salud pública, se encuentran dotadas delrespaldo constitucional correspondiente, y, en consecuencia, forman parte de lasdirectrices que deben tenerse en cuenta para la observancia y ejercicio de losmencionados derechos y libertades fundamentales.

Como se comprende, en esta monografía no se examinan las limitaciones orestricciones autorizadas específicamente por la Carta Fundamental o por aquellostratados; sino que se refiere a otras, cuya situación jurídica y de tutela constitucio-nal cuestiono.

2. Salubridad pública e Integridad Personal

Al margen de aquellas restricciones a los derechos fundamentales en que seconsidera expresamente a la salubridad o salud pública como justificante de normasrestrictivas o complementarias, se advierte, sin embargo, otro ámbito de la realidadjurídica, mucho más íntimo de la persona humana, en que, teniéndose como evi-dente fundamento a la salubridad pública, se establecen serias restricciones al ejerci-cio de algunos derechos que afectan directamente la integridad personal.

9 Ver Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la Asamblea General de la Organiza-ción de las Naciones Unidas por Resolución Nº 2.200, de 16 de diciembre de1966, suscrito por Chile confecha 16 de diciembre de 1966. Promulgado y ordenado cumplir como ley de la República por DecretoSupremo N° 778, de 1976, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 29abril de 1989. Artículos 12, 18, 19, 21 y 22, respectivamente.

10 Ver Convención Americana sobre Derechos Humanos (denominada “Pacto de San José de Costa Rica”),suscrita por Chile con fecha 22 de noviembre de 1969. Promulgada por Decreto Supremo Nº 873, de1990, del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 5 de enero de 1991.Artículos 12, 15, 16 y 22, respectivamente.


A continuación intento identificar algunas de estas restricciones, a fin depoder someterlas, en seguida, al análisis jurídico de rigor.

2.1 En la prevención de enfermedades

Trátese de atribuciones normativas que envuelven la limitación de ciertaslibertades y derechos, y que, eventualmente consideran la imposición de determi-nado tratamiento médico, aun contra la voluntad de la respectiva persona.

a) A propósito del control de ciertas enfermedades transmisibles (cuya deter-minación se declara que sea hecha en un reglamento), el artículo 22 delCódigo Sanitario dispone expresamente que: “será responsabilidad de la au-toridad sanitaria el aislamiento de toda persona que padezca una enfermedadde declaración obligatoria, la cual de preferencia y especialmente en caso deamenaza de epidemia o insuficiencia del aislamiento en domicilio, deberá serinternada en un establecimiento hospitalario u otro local especial a este fin”.

b) Por otra parte, y tratándose ya no de una persona que se encuentre enferma,el artículo 26 del Código Sanitario dispone imperativamente, en lo perti-nente, que: “Toda persona que hubiere estado en contacto con paciente deenfermedad transmisible, podrá ser sometida por la autoridad sanitaria a obser-vación, aislamiento y demás medidas preventivas que fueren necesarias paraevitar la propagación de la enfermedad”.

c) En un plano más programático, pero con fuerte incidencia en la libertad delas personas, en el artículo 27 del mismo Código Sanitario se declara que elServicio de Salud “determinará el período mínimo de aislamiento a que debensometerse los enfermos contagiosos, así como las restricciones a que se sujetarán laspersonas que sean portadoras de agentes patógenos o las que pudieren encontrarseen el período de incubación de enfermedades transmisibles”.

d) En un ámbito normativo aún de menor grado que el legal, es decir, regla-mentario y todavía meramente administrativo, el Ministerio de Salud hadictado normas que permiten a los Directores de los Servicios de Saluddelegar en empleados subalternos de ellos la facultad de ejercitar las atribu-ciones restrictivas como las señaladas, sin mayores consideraciones jurídicas.Así, por disposición del artículo 212 del Reglamento Orgánico de los Servi-cios de Salud, se faculta a esos Directivos para delegar en los directores dehospitales, las facultades específicas de: “Ordenar el aislamiento de una perso-na, en los casos de epidemia y en la forma contemplada en el Código Sanitario


y demás normativa vigente, requiriendo el auxilio de la fuerza pública si fuerenecesario”; y la facultad de: “ordenar la observación, aislamiento y cuarentenade toda persona que haya estado en contacto con alguien víctima de enfermedadcontagiosa, en los casos de peligro de epidemia y en la forma contemplada en elCódigo Sanitario y demás normativa vigente”11.

e) En el mismo sentido, pero integrando la imposición de tratamiento tera-péutico, el artículo 34 del Código Sanitario ordena que: “Toda persona (…)que hubiere podido ser infectada por un animal enfermo o sospechoso de tenerrabia, deberá someterse al tratamiento que determine el servicio de salud (…);el que podrá disponer el examen y la internación obligatoria de las personas quese encuentren en esa situación”.

f ) Específicamente, en el artículo 39 del mismo Código Sanitario, se contem-pla una clara delegación de facultades, al entregarse al reglamento la deter-minación de “las condiciones en que se podrá examinar, obligar a tratarse ointernar para su curación a las personas (…) que estén afectadas de malesvenéreos que constituyan una amenaza para la salud pública”.

g) A su vez, en el artículo 40 del Código Sanitario se impone la denuncia obliga-toria de los “enfermos venéreos contagiosos que se nieguen a seguir el tratamientonecesario”. Sobre el mismo particular, el reglamento de estas normas, contienedisposiciones categóricas, al disponer que cuando el servicio de salud constate laexistencia de personas enfermas que “se nieguen a dejarse examinar o tratar, seránobligados a ello, para cuyo efecto el Director del Servicio de Salud podrá, si esnecesario, hacer uso de la facultad de requerir el auxilio de la fuerza pública”12.

h) En materia de profilaxis sanitaria internacional, se contienen ciertas regula-ciones pertinentes que tienden a resguardar la salud del país, evitando elingreso de enfermedades al territorio, y a cuyo respecto se consulta uncúmulo de disposiciones legales que restringen las libertades personales,algunas de un modo extremo que interesa explicitar. De conformidad conlo dispuesto en los artículos 55, 57 y 66 del Código Sanitario se contemplala posibilidad de “aislamiento”, medida sanitaria que se define como la“consistente en separar una persona o grupo de personas de las demás, a fin de

11 Ver Reglamento Orgánico de los Servicios de Salud, contenido en el Decreto Supremo Nº 42, de 9 defebrero de 1986, del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial de 9 diciembre 1986. Artículo212, letras d) y e).

12 Cfr.: Reglamento de esta legislación, contenido en el Decreto Supremo Nº 362, de 1983, del Ministerio deSalud, publicado en el Diario Oficial de 7 mayo 1984. Artículos 10 y 25.


evitar la propagación de una infección”; de manera que con la finalidadarriba anotada puede “prohibirse el embarque y desembarque de pasajeros”;y se declara, en términos genéricos, que un reglamento establecerá, entreotras medidas, “las restricciones sanitarias a que deben someterse las personasque deseen entrar al país” y las que sean indispensables a aquella finalidad13.En este mismo contexto, el artículo 55 del Código Sanitario precisa que“persona infectada” corresponde a la que “padece de una enfermedad sujeta acuarentena o que se presume que está infectada con dicha enfermedad”. En tantoque se designa como una persona “sospechoso” a “toda persona que la autoridadsanitaria considera haber estado expuesta al riesgo de ser infectada por una enfer-medad sujeta a cuarentena y que puede propagar dicha enfermedad” 14.

i) De otra parte, y sobre la misma materia, de conformidad con lo previsto en elDecreto Ley N° 1.094, de 1975, sobre Control de Extranjeros, “se prohíbe elingreso al país de los extranjeros: que sufran enfermedades respecto de las cuales laautoridad sanitaria chilena determine que constituyen causal de impedimentopara ingresar al territorio nacional”. De manera que si se infringe esta prohibi-ción, el sujeto puede ser expulsado del territorio nacional y ser sancionadocomo delincuente, sin perjuicio de la posibilidad de interponer un reclamoespecial ante la Corte Suprema (Cfr.: sus artículos 15 N° 5, 69 y 89).Desde luego, también deben tenerse en consideración aquellas normas desalubridad pública que se imponen a las personas en general y las someten,obligándolas a incorporar en su organismo ciertas medicinas.

j) Así resulta de lo previsto en los artículos 32 y 33 del Código Sanitario,conforme a los cuales el Presidente de la República puede “declarar obligatoriala vacunación de la población contra las enfermedades transmisibles para lascuales existan procedimientos eficaces de inmunización”; estableciéndose, desdeluego, en la misma la ley, algunas de ellas. De manera que la autoridad

13 El Reglamento sobre Sanidad Marítima, Aérea y de las Fronteras, contenido en el Decreto Supremo Nº263, de 1985, del Ministerio de Salud, publicado en el Diario Oficial de 24 febrero 1986, contempla unaserie de medidas restrictivas, pudiendo especialmente tenerse en consideración aquellas establecidas en susartículos 12 (vigilancia y examen de salud); 16 (impedimento de salida de persona desde puertos yaeropuertos); 21 y 34 (desembarco y aislamiento obligatorio); 56 (examen prolijo); 60 (aislamiento).Particularmente grave desde la perspectiva de la dignidad de la persona humana lo constituye la normacontenida en el artículo 57 de este Reglamento, que dispone: “Ningún extranjero que padezca de algúndefecto orgánico incurable tal como sordomudez, ceguera, mutilación de un miembro importante, o sufra de unaenfermedad mental crónica o invalidante, podrá entrar en el territorio nacional, para residir en él, salvo quepor un tercero acredite que este contará con suficientes medios de subsistencia y mantención en el país”. Estimoque esta norma reglamentaria, es manifiestamente inconstitucional y atenta grave y claramente contra ladignidad de la persona humana.

14 Las “enfermedades sujetas a cuarentena”, según la enunciación taxativa que señala el artículo 55 delCódigo Sanitario vigente, corresponden a la peste, el cólera, la fiebre amarilla, la viruela, el tifo exantemá-tico y la fiebre recurrente.


sanitaria puede “disponer de las medidas necesarias para que, en interés de lasalud pública, las autoridades controlen el cumplimiento por parte de los habi-tantes del territorio nacional de la obligación de vacunarse contra las enfermeda-des transmisibles en los casos en que tal vacunación sea obligatoria”.

k) Una facultad general de carácter extraordinario para la prevención de las enferme-dades transmisibles, considera el artículo 36 del Código Sanitario para el eventoque “cuando una parte del territorio se viere amenazada o invadida por una epide-mia o por un aumento notable de alguna enfermedad, o cuando se produjeren emer-gencias que signifiquen grave riesgo para la salud o la vida de los habitantes”, podráel Presidente de la República otorgar a la autoridad sanitaria “facultades extraordi-narias para evitar la propagación del mal o enfrentar la emergencia”.

Se ha intentado en doctrina plasmar una interpretación extensiva del alcance deesta norma, en cuanto las facultades extraordinarias de que puede estar revestida laautoridad sanitaria quedan entregadas enteramente a su más amplia discrecionalidad,y donde se advierte que como consecuencia de esto se pueden incluso vulnerar dere-chos legítimos de los particulares ante esta necesidad comunitaria superior, en térmi-nos que tales derechos constitucionales “deben ceder a favor de la salud colectiva”15.

Este tipo de facultades extraordinarias en materia de salubridad pública, que seexpresa en la legislación transcrita, tiene su origen histórico en los Códigos Sanitariosque precedieron al en actual vigencia. El Código Sanitario de 1925 (en su artículo152) y el Código Sanitario de 1931 (en su artículo 65), contuvieron disposicionesmuy similares a la vigente, en que se otorgaban al Director General de Salubridadfacultades extraordinarias para el combate de las enfermedades y epidemias.

En su momento, habrá que determinar si semejantes facultades sanitarias ex-traordinarias, se corresponden con los estados de excepción constitucional, a que serefieren los artículos 39, 40 y 41 de la Constitución, de manera que solo sería aplica-bles en cuanto se procede a la declaración formal del estado de excepción pertinente; obien, tienen aplicación directa, sin aquella concurrencia constitucional16.

Tratándose del segundo caso, supuesto que las facultades extraordinariasque se entregan a la autoridad administrativa en el artículo 36 del Código Sanita-rio tenga aplicación directa, debe tenerse presente la doctrina del Tribunal Consti-

15 Cfr.: MATURANA SCHULZE, Adriana, Código Sanitario comentado y concordado. Tomo I. Editorial JurídicaConoSur, (Santiago, 1998), p. 44. Cabe hacer notar que la autora antes citada llega a dicha conclusión, sinrealizar mayor análisis acerca de las implicancias jurídicas constitucionales que ello envuelve; ni tampocohace cuestión sobre la legitimidad de las restricciones que indica, de frente a los resguardos que la Consti-tución contiene para la integridad personal.

16 De acuerdo a esas disposiciones constitucionales, en lo pertinente a este estudio, el “estado de emergencia”procede “en casos graves de alteración del orden público, daño o peligro para la seguridad nacional”, y ental evento, la autoridad administrativa se encuentra facultada especialmente para “restringir el ejercicio dela libertad de locomoción”. Por su parte, el “estado de catástrofe” procede “en caso de calamidad pública”;


tucional en materia de delegación de facultades para la determinación de ciertasrestricciones aplicables a derechos constitucionales en casos especiales o extraordi-narios, en cuanto ha tenido ocasión de declarar la inconstitucionalidad de unproyecto de ley que pretendía establecer semejante regulación. De donde derivasuficiente fundamento para cuestionar la legitimidad de la norma sanitaria antescitada, por existir razones y circunstancias jurídicas análogas17.

2.2 En la internación de personas y dependencia de sustancias

Trátese aquí de regulaciones de salubridad pública que establecen restriccio-nes claras y específicas a la libertad personal, facultando a ciertas autoridadesadministrativas (no a los jueces) para decidir sobre la situación de internación delas personas con enfermedad mental o dependientes de ciertas sustancias, su ingre-so y salida de algún establecimiento hospitalario, clínico u otro.

a) En esta materia, desde luego, debe recordarse la antigua norma contenida enel artículo 466 del Código Civil chileno, conforme a la cual “el demente noserá privado de su libertad personal, sino en los casos en que sea de temer queusando de ella se dañe a sí mismo, o cause peligro o notable incomodidad a otros”./ “Ni podrá ser trasladado a una casa de locos, ni encerrado, ni atado, sinomomentáneamente, mientras a solicitud del curador, o de cualquiera persona delpueblo, se obtiene autorización judicial para cualquiera de estas medidas”18.

y en este evento, se faculta a la autoridad administrativa para “restringir la circulación de las personas (…),y adoptar todas las medidas extraordinarias de carácter administrativo que estime necesarias”. A los efectosde los estados de excepción constitucional, se ha declarado por el legislador que una garantía constitucio-nal se suspende “cuando temporalmente se impide del todo su ejercicio”; y que se restringe “cuando selimita su ejercicio en el fondo o en la forma” (artículo 12, Ley Nº 18.415, de 1985, sobre Estados deExcepción). Sobre este punto, ver sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de junio de 1985, recaída enel proyecto de Ley Orgánica Constitucional sobre Estados de Excepción, Rol Nº 29.

17 Ver Tribunal Constitucional, sentencia de 28 de febrero de 1994, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t.XCI, sec. 6, p. 5, recaída en proyecto de Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Al respecto, sedeclara por el Tribunal que “se vulnera la Constitución en cuanto dispone que las regulaciones especiales que seestablezcan por decreto supremo y de acuerdo a un reglamento” puedan “comprender restricciones totales oparciales a uso de vehículos y prohibiciones totales o parciales de emisión a empresas o actividades que produzcano puedan incrementar la contaminación ambiental”; lo anterior por que “es de competencia exclusiva yexcluyente del legislador el establecer restricciones específicas al ejercicio de determinados derechos o libertadespara proteger el medio ambiente”; y que porque “esas restricciones específicas la Constitución las prevé para losestados de excepción constitucional (…) y no para situaciones de normalidad constitucional, por lo que ladisposición excede notoriamente la normativa fundamental de los artículos 6 y 7, en relación con los artículos 1,inciso cuarto, y 5, inciso segundo, de la Constitución”; en tanto que “no es la ley la que establece las condicioneso requisitos, cuando se reenvía ello a la determinación que haga el Presidente de la República mediante un actoadministrativo reglamentario”; que al reenviarse expresamente a regulaciones que deban ser dictadas por laautoridad administrativa, se vulnera la Constitución en ese aspecto, por todo lo cual declara que semejanteprecepto es inconstitucional.

18 Cabe hacer notar lo equilibrado e integral del contenido de este artículo 466 del Código Civil, desde laperspectiva del respeto de los derechos de la persona afectada; y que la norma transcrita se ha mantenidoinalterada desde la promulgación de aquel cuerpo legal, en el año 1855.


b) La referencia exclusiva al juez a que se aludía allí, fue omitida por la norma-tiva de sanidad (incluso la antigua), ya que según se dispone de lo previstoen los artículos 130, 131 y 132 del Código Sanitario, se contempla expresa-mente, la facultad específica de la autoridad sanitaria para “resolver sobre laobservación de los enfermos mentales, de los que presentan dependencias dedrogas u otras sustancias, de los alcohólicos y de las personas presuntivamenteafectadas por estas alteraciones, así como su internación, permanencia y salidade los establecimientos públicos o particulares destinados a ese objeto”.

c) Consistente con ese predicamento, y junto a las causales voluntarias y judicia-les, se establece como una forma legítima para proceder a la internación deaquellas personas la “resolución administrativa”; es decir, que la internación,permanencia y salida de esas personas del respectivo establecimiento de reclu-sión se hace en base a una causal o forma administrativa (distinta a la solici-tud voluntaria y a la orden judicial). De manera que, la salida de las personasinternadas por resolución administrativa debe ser decretada por la autoridadsanitaria, previa concurrencia de ciertas prevenciones; y aun en caso de ingre-so voluntario, la autoridad sanitaria puede objetar dicha salida19.

d) La materia se encuentra actualmente regulada por un nuevo reglamentocomplementario de la mencionada normativa sanitaria, que ha incorporadouna nueva terminología, y un tratamiento más humanitario a las personasque se encuentran sujetas a la situación clínica aludida20.

e) Sin embargo, llama la atención, asimismo, que en esta nueva reglamenta-ción se contenga una especie de reclamo o amparo, pero dirigido a laautoridad del Ministerio de Salud, consistente en que “toda persona quesienta amenazados, perturbados o infringidos los derechos que se reconocen en

19 Como excepción, en el Reglamento sobre Establecimientos de Rehabilitación de personas dependientes desustancias psicoativas, contenido en el Decreto Supremo Nº 2.298, de 1995, del Ministerio de Salud,publicado en el Diario Oficial de 5 febrero 1996, se constata una circunstancia especial en lo relativo apersonas bajo tratamiento en cuanto se dispone expresamente que “Se deberá respetar la libre voluntad derenunciar a la permanencia en el programa terapéutico”; y que “la internación no podrá ser utilizada pararetener personas en contra de su voluntad, a menos que exista orden judicial en tal sentido, o bien, que unacertificación médica que lo disponga así, caso este último en que no podrá exceder de 24 horas” (Cfr.: suartículo 17). Debiera resultar sorprendente para cualquier jurista formado en derecho constitucional queestas materias tan sensibles para la dignidad humana se encuentren reguladas en simples normas reglamen-tarias, que no guardan proporción con los niveles de cautela que supone una limitación de la libertadpersonal.

20 Cfr.: Nuevo Reglamento para la Internación, Tratamiento y Alta de las Personas con Enfermedades Menta-les y Establecimientos Destinados a su Atención, contenido en el Decreto Supremo Nº 570, de 1998, delMinisterio de Salud, publicado en el Diario Oficial de 14 julio 2000. Importa señalar que en su artículo 8se precisa que “Todo proceso de tratamiento (…) utilizará preferentemente el medio menos restrictivo de susderechos y libertades personales”. Se mantiene la existencia de la causal o forma administrativa de interna-ción (artículos 11 y 14); y se declaran ciertos derechos de las personas internas (en especial su artículo 35,con referencia a la seguridad personal; su artículo 37, con referencia a la dignidad de personas y libertad demovimiento). Nótese que estos resguardos jurídicos de derechos fundamentales se establecen en un simplereglamento de ejecución.


el reglamento a favor de las personas que sufren trastornos mentales, podráelevar el conocimiento del caso al Ministerio de Salud”, el que parece noresuelve el asunto, sino que, al tenor de la disposición reglamentaria,debiera proceder a “derivar el caso con la recomendación correspondiente ala autoridad sanitaria” 21.

Cabe señalar que las restricciones de orden sanitario destinadas a la prevencióny supresión de las enfermedades transmisibles, resultan ser equivalentes, en gran medi-da a las que los Códigos sanitarios anteriores consideraban a tales respectos22.

Estos cuerpos legales tuvieron plena aplicación en las épocas más críticas deepidemias que debió afrontar la República de Chile, y en que el territorio fueasolado cobrando víctimas humanas en niveles lamentables23.

Solo gracias a la evolución de la medicina preventiva y la consideración dela salubridad en el concepto y lineamientos generales de desarrollo, se logró man-tener un estado sanitario adecuado y evitar otras penosas catástrofes humanas.

3. Apreciación jurídica preliminar

De lo expuesto precedentemente, se puede establecer como base de análisisjurídico acerca de la incidencia de las restricciones por motivo de salubridadpública en relación con el derecho a la integridad personal, que se sustenta en elrespeto a la dignidad humana, las siguientes circunstancias relevantes:

a) La salubridad pública constituye un cometido del Estado, en resguardo delos intereses colectivos, que, desde antiguo, ha sido reconocido como talpor las Cartas Fundamentales de las respectivas épocas.

21 Cfr.: Reglamento citado en nota anterior, su Artículo 58. Es decir, en esta reglamentación, aun en casos deabusos o desconocimiento de los derechos allí consagrados, el Ejecutivo al reglamentar esta vía de reclamono tuvo siquiera la noción jurídica básica de advertir que allí debieran intervenir otras instancias quecautelen debidamente a los afectados. Por cierto que semejante regulación reglamentaria no guarda corres-pondencia con el estatuto constitucional de garantía de los derechos individuales; y nada impediría que elafectado, o cualquiera a su nombre, hagan uso de las acciones de Protección o de Amparo previstas en losartículos 20 y 21 de la Constitución.

22 Cfr.: Código Sanitario de 1918 (artículos 52 a 54); Código Sanitario de 1925 (artículos 140 a 154; y 217);y Código Sanitario de 1931 (artículos 48 a 66; 73; y 89 a 165).

23 Ver URRUTIA, Rosa; y LANZA, Carlos, Catástrofes en Chile, 1541-1992, Editorial La Noria, (Santiago,1993). Al respecto, se deja testimonio que durante años el país fue afectado por una serie de epidemias ypestes de manera recurrente, entre las que se mencionan: peste bubónica, viruela, escarlatina, dengue,lepra, fiebre amarilla, tifus exantemático, meningitis, alastrim, cólera, e influenza. Cabe mencionar quesegún los registros, entre los años 1904 y 1971 la enfermedad de Influenza causó el fallecimiento de284.600.- personas en Chile (de ellas, entre los años 1918 y 1920, la referida enfermedad causó 36.115.-defunciones en el país). Obra citada, p. 316.


b) La Constitución considera específicamente la salubridad pública dentro deldesarrollo del núcleo de dos derechos o libertades fundamentales: comolímite de la libertad de trabajo; y como componente de la función social dela propiedad, que permite establecer limitaciones y obligaciones al ejerciciode ese derecho, a través de la ley común.

c) Respecto de los demás derechos o libertades, la Constitución no contemplaen caso alguno la consideración de la salubridad pública como justificanteespecífico de alguna posible limitación, restricción o complemento de ellapor parte de la ley común. Se evoca la concurrencia de esta causal comojustificante de regulaciones legales en tratados internacionales, a propósitode ciertos y determinados derechos fundamentales.

d) Que, no obstante, esa circunstancia, se ha demostrado que diversas regula-ciones de salubridad pública afectan, limitan y restringen, a veces grave-mente, algunos derechos fundamentales, que son claro reflejo de la integri-dad personal.

e) Dentro de aquellas limitaciones o restricciones se consideran aspectos comosometer a las personas a la necesidad de adoptar determinados procedimien-tos terapéuticos; la imposibilidad de ejercitar su libertad personal, tanto pormedidas de aislamiento o retención, como por prohibiciones de ingreso osalida del territorio nacional, y la reclusión en centros clínicos.

f ) Por la modalidad legislativa aplicada, la mayoría de estas regulaciones sesustentan, en definitiva, en medidas y condiciones previstas en disposicionesde rango normativo inferior a los de una ley; y que la técnica empleada por ellegislador a estos respectos, parece ser inconsistente con los resguardos consti-tucionales de los derechos y libertades afectadas con tales regulaciones.

g) Este tipo de regulaciones, en materias relevantes para la dignidad humana,justifican la necesidad precisar su legitimidad, a la luz de los principios ynormas constitucionales del estatuto de derechos fundamentales, en lo rela-tivo a la integridad personal

Las dimensión jurídica de las circunstancias anotadas, deberán tenerse siem-pre en consideración ante la necesidad técnica de velar por la salud de la población.

III. DERECHOS FUNDAMENTALES AFECTADOS YTUTELA CONSTITUCIONAL

Corresponde determinar la legitimidad de tales regulaciones de frente a lasbases institucionales que resguardan la protección de los derechos y libertadesfundamentales, específicamente la integridad personal, de manera que se pueda


allegar a algunas consideraciones jurídicas tendientes a establecer dogmáticamentela respectiva correspondencia o ilegitimidad de aquellas con estas.

A estos propósitos, es necesario hacerse cargo de tres cuestiones específicasde importancia.

Primero, determinar, en concreto, cuáles derechos y libertades constitucio-nales se encuentran afectados por las regulaciones de salubridad pública a que seha referido antes.

Después, analizar el sustrato de la prevención constitucional, para verificarsi existe la debida correspondencia y armonía.

En tercer lugar, precisar la situación de la tutela constitucional en estoscasos.

1. Derechos constitucionales afectados

De la revisión anterior, no puede señalarse con entera exactitud la especifi-cidad de los derechos o libertades que se encuentran afectados con todas y cadauna de las regulaciones de salubridad pública identificadas.

En efecto, no habrá duda, respecto de varias, que el derecho o libertadafectado será la libertad personal, sea en su aspecto de libertad de locomocióno derecho de residencia, como cuando se permite disponer el aislamiento deuna persona, o se impide su movimiento y la entrada o salida del territorionacional.

Pero esta apreciación se torna más ambigua cuando aquellas disposicionesde salubridad, junto o independientemente de la restricción de la libertad delocomoción, imponen la obligación de “someterse” a determinados tratamientosmédicos terapéuticos curativos o preventivos; o cuando se impone obligatoria-mente la aplicación de ciertos medicamentos o fármacos en el organismo de lapersona (como en el caso de la vacunación obligatoria); o cuando, por la fuerza, sepuede obligar a que ello suceda.

En estos casos, ciertamente que podría sostenerse que se encuentra afectadala libertad personal; pero creo que aquellas regulaciones y limitaciones afectanotros derechos de la dignidad humana, lo que a continuación intento precisar.

Desde luego, debe dejarse constancia que de la revisión de la historia delestablecimiento de las regulaciones constitucionales de algunos derechos y liber-tades susceptibles de considerarse afectados, no se encuentre en forma naturalreferencia específica a posibles justificaciones de limitación legal, en relación ala integridad personal, que pudieren encontrar su fundamento en restriccionessalubridad.

De ahí quizá que la Constitución no contempló esta materia como limita-ción o restricción de aquellos derechos y libertades. Nótese que ni siquiera en el


desarrollo del núcleo de la libertad personal se considera la salubridad públicacomo justificante de limitación o restricción, en contraste con el desarrollo que endicho acápite se hace de las garantías relativas a los procesos criminales24.

Y en contraste, también, a lo natural que parece resultar que se puedarestringir o limitar esa misma libertad personal con ocasión de implementarnormas tendientes a resguardar la salubridad pública o la salud de la población;y de cuya regularidad hace testimonio la identificación de las normas antesrelacionadas.

A) Libertad personal. Específicamente en materia de restricción o limita-ción de la libertad personal, como justificación en el cometido funcional de lasalubridad pública, cabe señalar que mediante la adopción de tratados internacio-nales sobre derechos humanos se vino a colmar en parte el vacío jurídico de rangoconstitucional a que se ha hecho referencia.

a) En efecto, en el año 1991, comenzó a regir en el país la denominadaConvención Americana sobre Derechos Humanos, dentro de cuya regula-ción se contemplan normas que resguardan el derecho de circulación y deresidencia, en que se expresa que toda persona tiene derecho a circular porel territorio de un Estado, y a salir libremente de cualquier país; pero que elejercicio de estos derechos “no puede ser restringido sino en virtud de una ley,en la medida indispensable en una sociedad democrática, para proteger (…) lasalud pública o los derechos y libertades de los demás” 25.

b) En el mismo sentido, en el año 1989, comenzó a regir en el país el denomi-nado Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dentro de cuyaregulación se contemplan normas que resguardan el derecho de circulacióny de residencia, en que se expresa que toda persona tiene derecho a circularlibremente por el territorio de un Estado y escoger en él su residencia, y asalir libremente de cualquier país, incluso del propio; pero que el ejerciciode estos derechos “no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando estas sehallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger (…) la salud pública olos derechos y libertades de terceros” y sean compatibles con los demás dere-chos reconocidos en dicho Pacto26.Estas disposiciones de carácter internacional, que deben necesariamente in-

tegrase e interpretarse armónicamente en base a lo que se previene en el artículo 5de la Constitución, vinieron a colmar un vacío ostensible del ordenamiento jurí-

24 Cfr.: Artículo 19 Nº 7 de la Constitución.25 Ver Convención Americana sobre Derechos Humanos (denominada “Pacto de San José de Costa Rica”),

citada en nota 10. Artículo 22, números 1, 2 y 3.26 Ver Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, citado en nota 9. Artículo 12.


dico nacional, donde la debida consideración del derecho a la libertad personalhabía sido omitido, ante la especie de espejismo normativo que supone, en térmi-nos tan lógicos y hasta indiscutibles, la restricción de esa libertad ante la necesi-dad de proteger a la población frente a epidemias y enfermedades transmisibles.

B) Integridad personal. Cuando una ley de salubridad (y, a pesar de loinverosímil, cuando un reglamento de esa misma índole) dispone que las personasdeben someterse a determinado tratamiento clínico ante la circunstancia de en-contrarse ellas afectadas por una enfermedad transmisible, o incluso, por encon-trarse en una situación de sospecha de estarlo27, estimo que se encuentra afectadoel derecho a la integridad física y psíquica de la persona; y, en concreto, también,la garantía de la prohibición de aplicación de todo apremio ilegítimo, que laConstitución asegura a todas las personas en su artículo 19 N° 1.

Naturalmente que aquí solo se está identificando el derecho afectado, sinemitir juicio todavía acerca de la legitimidad de dicha afectación.

En efecto, si se considera que cuando se somete a una persona a un trata-miento médico terapéutico o preventivo, no deseado, se le apremia y obliga a ello,con la intimidación probable de una sanción u otras circunstancias adversas (almargen de la amenaza que puede existir para su libertad personal), a la persona se leestá afectando en su “integridad personal”, en aquello que le hace elegir con libertadlo que estima adecuado a su forma de ver el mundo, la naturaleza y su propia vida.

De otra parte, esta misma circunstancia puede considerarse un apremio, deaquellos a que se refiere la Constitución. En este sentido, resulta pertinente laaplicación del concepto de “apremio” que se tuvo en vista al estudiarse la integri-dad personal por el Constituyente, entendido en su dimensión comprensiva ypsicológica como “aquello en lo cual la dignidad, la honra y esa seguridad internaque una persona tiene de ser quien es, está en peligro”28.

Trátese, en consecuencia, de una aflicción profunda del ser humano, quenecesaria y naturalmente va mucho más allá que la simple afectación física de suser. Al imponer el sometimiento de un tratamiento médico o la aplicación demedicina en su cuerpo, sin reparar en el consentimiento suyo, esa persona veafectada su integridad global, en la psique, en el soma y lo que e incluso puede seren lo espiritual.

27 Cfr.: Código Sanitario, normas citadas de sus artículos 26, 27, 34 y sus reglamentos. De su artículo 55, seentiende por “sospechoso” a “toda persona que la autoridad sanitaria considera haber estado expuesta al riesgode ser infectada por una enfermedad sujeta a cuarentena y puede propagar el dicha enfermedad”. De lo queevidentemente, la apreciación queda entregada en gran medida a la discrecionalidad administrativa; y aun,en principio, a la pura subjetividad funcionaria.

28 Ver la intervención de Armando ROA ante la Comisión de Estudio de la Nueva Constitución, en sesión Nº93, de 5 de diciembre de 1974; transcrita en EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Los Derechos Constituciona-les, t. I. Editorial Jurídica de Chile, (Santiago, 1986), p. 153.


Por consiguiente, ante este tipo de restricciones específicas derivadas de laaplicación de medidas tendientes al resguardo de la salubridad pública, la afecta-ción del ser humano es compleja. Se afecta el aspecto físico (pues se ve compelidoa ser objeto de aplicación de medicinas en su cuerpo), luego en el aspecto psíquico(al someterse a la necesidad de un tratamiento o procedimiento, sin atender a suvoluntad); y, eventualmente, en su libertad personal (cuando todo ello, indepen-dientemente de los razonamientos precedentes, envuelva también el aislamiento yla prohibición de desplazamiento de un lugar a otro del territorio).

2. Legitimidad de las restricciones.

Determinados los derechos y libertades que se encuentran afectados conmotivo de la existencia de aquellas regulaciones de salubridad, corresponde ahoraexaminar el grado de correspondencia con los resguardos que la Constituciónestablece, teniendo siempre en específica consideración el fundamento sanitario aque se viene refiriendo.

Esta precisión tiene especial importancia puesto que en doctrina del Dere-cho de Sanidad Pública se ha pretendido justificar la legitimidad aquel cúmulo derestricciones en beneficio de la salud, con una ligereza que puede tornarse peligro-sa al momento de ponderar dogmática o judicialmente la afectación de tan delica-dos derechos de las personas29.

2.1 En cuanto a la libertad personal.

La doctrina tradicional se ocupa de precisar que la libertad personal que seasegura a las personas en la Constitución se refiere concretamente “a la libertadambulatoria, de locomoción, desplazamiento físico o circulación de la personahumana, incluyendo la fijación y cambio de su domicilio y residencia, dentro ofuera del país”30.

A este respecto, se advierte una especial dedicación por parte del constitu-yente hacia aquellos aspectos, principalmente de índole criminal, que previsible-mente afectarían dicha libertad; dejando entregada a una habilitación genérica losdemás casos de posibles restricciones concernientes a otras causas.

29 En esta tendencia, Cfr.: MATURANA SCHULZE, Adriana, cit. (n. 15), pp. 34, 47 y 186. La autora parecesubsumir tales restricciones en la justificación genérica del aludido artículo 19 Nº 7 de la Constitución, sinreparar en aquellos aspectos básicos de los expuestos supra.

30 Ver CEA EGAÑA, José Luis, cit. (n. 3), p. 229.


Es así como en lo tocante a las limitaciones susceptibles de considerar a talesrespectos, la Constitución declara que se garantiza el ejercicio del derecho a lalibertad personal, de manera que “toda persona tiene derecho de residir y permaneceren cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de suterritorio”, lo que se consagra “a condición de que se guarden las normas establecidas enla ley y salvo siempre el perjuicio de terceros”. Después, se asegura que nadie puede serprivado de su libertad personal “ni esta restringida sino en los casos y en la formadeterminados por la Constitución y las leyes”. Las demás normas de desarrollo atien-den a las garantías relacionadas con el procedimiento penal; y no resultan pertinen-tes a este examen (artículo 19 N° 7, letras a) y b), de la Constitución).

Queda claro que, con la salvedad de aquel desarrollo nuclear, las limitacio-nes susceptibles de considerar para la libertad personal se dejaron entregadosgenéricamente a lo que se pudiese disponer en las leyes, y por cierto en la mismaConstitución; y, además, a la prevención del perjuicio ajeno. Términos estos quefueron siempre entendidos sin reparos por el Constituyente.

Por consiguiente, de la sola revisión del estatuto de esta libertad no sepueden extraer elementos jurídicos específicos que digan relación con las limita-ciones a que se le ha sujetado derivadas de la salubridad pública. Lo anterior,como se indica arriba, parece contradictorio con lo que, en los hechos y en larealidad jurídica, se ha verificado, con normas de rango legal y reglamentarias quevulneran, limitan y privan de la libertad personal, a veces en grados extremos.

Al quedar entregadas estas limitaciones a una referencia genérica del Cons-tituyente, el legislador parece tener cierto margen para idear las regulaciones queestime necesarias para resguardar, en específico, la salud y el bienestar higiénico dela población, limitando la libertad personal del ser humano.

Esta consideración, en cuanto a la habilitación del legislador, se ve morige-rada con lo expuesto precedentemente a propósito de ciertos tratados internacio-nales sobre derechos humanos que se hicieron cargo de la situación31.

De cualquier manera, debe observarse que las restricciones a la libertadpersonal derivadas de la salubridad pública, no parece que puedan identificarsecon los lineamientos planteados en el artículo 19 N° 7 de la Constitución, almomento de tener que determinar la naturaleza jurídica de la limitación a dichalibertad.

En efecto, cuando se dispone la internación de una persona enferma osospechoso de estarlo en un centro de atención médica, se le somete a aislamientoo a una cuarentena, esta medida restrictiva no parece identificarse con las deencontrarse esa persona “arrestado, detenido o preso”, con que se alude en la

31 Ver notas 25 y 26.


citada disposición constitucional. La única noción de aquellas que podría aplicar-se es la de arresto, a la que en la historia fidedigna de establecimiento de la normase le quiso otorgar un sentido más amplio32.

No obstante, y en relación al campo que pudiese tener el legislador a talesrespectos, se ha querido también advertir, perentoriamente, que en una materiatan importante como la reglamentación de la libertad personal, las respectivasleyes complementarias “deben someterse a las disposiciones constitucionales, nosolo en cuanto a su letra, sino también en lo relativo a su espíritu”33.

Sobre el mismo tópico, con autoridad doctrinaria se ha observado lo delica-do y grave que significa regular la libertad personal, haciendo particular énfasis enel estricto respeto que, en estos casos, debe tenerse del principio de reserva legal,excluyendo cualquier exceso en la materia34.

Ciertamente que por las características que presenta la legislación de salu-bridad restrictiva de la libertad personal, según se relacionó antes, su generación,vigencia y aplicación, tales advertencias y predicamentos constitucionales no pare-ce preocupar a los legisladores ni a la autoridad encargada de imponer su acata-miento, puesto que resulta evidente que en términos formales estos no guardancorrespondencia con aquellos estrictos y acertados lineamientos jurídicos.

2.2 En cuanto al derecho a la integridad física y psíquica

Este derecho fundamental, esencial de la dignidad humana, y a cuya afecta-ción he asignado las restricciones de salubridad ya mencionadas, se presenta comoun bloque, donde lo que en esencia se protege es la “integridad de la persona”,como un todo.

Interesa ahora determinar la legitimidad de la afectación. El artículo 19 N°1 de la Constitución asegura a todas las personas “El derecho a la vida y a la

32 Cfr.: Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, Actas sesiones 106 y 107. A propósito de lasdiferencias conceptuales entre la circunstancia de encontrarse una persona detenida o arrestada, el comisio-nado señor Silva Bascuñán dejó constancia que “hay una cantidad de casos en que las personas pueden estaraccidentalmente y en forma transitoria afectadas por la privación de la libertad sin que haya ningún propósitode perseguirlas criminalmente ni llamarlas a proceso. Hay una cantidad de casos en que accidentalmente sepuede estar en la imposibilidad de moverse, pero que no corresponden de ninguna manera a una detención ni alpropósito de investigar un delito ni castigarlo”. Sin embargo, pese a lo acertado de tales conceptos, no sealudió por los comisionados a las evidentes restricciones de índole sanitaria que pudieren requerirse.

33 Ver DIEZ URZÚA, Sergio, Personas y Valores. Su protección constitucional, Editorial Jurídica de Chile,(Santiago, 1999), p. 138.

34 Cfr.: CEA EGAÑA, José Luis, cit. (n. 3), p. 232. Al respecto expresa categóricamente el autor: “Solomediante la ley se puede regular este derecho. Impera en la materia el principio de reserva legal con cualidadabsoluta. Jamás por decreto u otra normativa inferior es procedente contemplar conceptos, requisitos, impedi-mentos o trámites en la especie. En otras palabras, trátese de un asunto delicado, para cuya normativa se exigepor la Constitución el mayor grado de certeza o seguridad posibles, circunstancia que justifica la reserva legalfuerte que se destaca. Queda excluida, por ende, la delegación de facultades legislativas en el tópico, así como eldesempeño de la potestad reglamentaria por el Primer Mandatario”; y agrega que tales prevenciones “permitencomprender la trascendencia que tiene el asunto en el Estado de Derecho”.


integridad física y psíquica de la persona. (…) Se prohíbe la aplicación de todoapremio ilegítimo”.

Por su parte, el artículo 5 de la denominada Convención Americana sobreDerechos Humanos, que versa sobre “Derecho a la Integridad Personal”, estableceen términos generales que “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridadfísica, psíquica y moral” 35.

Desde luego, debe advertirse que el apremio que prohíbe la Constitución esaquel que se cataloga como “ilegítimo”, de lo cual resulta habrá algunos apremios,que afecten este derecho, que serían “legítimos”, y a cuyos efectos, las normas legalesque lo consideren o los actos de autoridad que lo apliquen, no se encontrarían enpugna con la disposición del artículo 19 N° 1 de la Carta Fundamental.

Parece evidente que esta verificación habrá que hacerlo de frente a otros valoresque en una sociedad organizada también deben tenerse en especial consideración36.

De esta manera, y específicamente con respecto al derecho a la vida y a suintegridad, este derecho envuelve el carácter de ser erga omnes, es decir, sepresenta como pretensión genérica frente a los demás que deben respetarlo;teniendo en consideración que lo que se dice de uno, necesariamente se aplica alotro. Reconociéndose, de otra parte, que la persona tiene un deber esencial decuidar de su salud37.

En este mismo orden de ideas, se ha sostenido en doctrina que, desde elmomento que las personas “no son dueñas de sus vidas”, puesto que no habría unapropiedad sobre ella, cuando una persona desatiende su cuidado, o incluso atentadirectamente contra ella, se daría una situación ilegítima que no puede tener elamparo del ordenamiento jurídico38.

De ahí también, muy probablemente, la razón por la que la jurisprudenciaha acogido acciones tutelares tendientes a proteger la vida de las personas que seencuentran atentando contra ellas mismas39; e incluso a favor de personas que seniegan a aceptar un tratamiento que la ciencia médica encuentra necesario parasalvaguardar su propia vida40.

35 Ver Convención Americana sobre Derechos Humanos (denominada “Pacto de San José de Costa Rica”),citada en nota 10. Artículo 5.

36 En relación específica con esta materia, véase: CEA EGAÑA, José Luis, cit. (n. 3), p. 113. Conforme alcriterio de este autor, la Constitución permite el apremio cuando es legítimo, entendiendo por tal elimpuesto “con justicia, que es proporcionado a la consecución de una finalidad lícita, secuela de una decisiónde autoridad competente en un proceso justo”; se refiere a un apremio que en su naturaleza y finalidad “esproporcionado al objetivo perseguido, conforme a la razón y a la justicia”.

37 Sobre este punto, ver EVANS DE LA CUADRA, Enrique,‘Los Derechos Constitucionales, t. I, Editorial Jurídicade Chile, (santiago, 1986), pp. 100 y 107.

38 En este sentido: DIEZ URZÚA, Sergio, cit. (n. 3), pp. 119-121.39 Cfr.: Corte de Santiago, sentencia de 9 agosto 1984, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 81, sec. 5, p.

161.40 Cfr.: Corte de Santiago, sentencia de 1 diciembre 1995; Corte Suprema, sentencia de 18 enero 1996.

Protección, en Revista Fallos del Mes 446, sentencia 27, p. 2034.


Dentro de este contexto y en lo pertinente, el Tribunal Constitucional, porsentencia de 13 de agosto de 1995, tuvo ocasión de declarar que “el legislador tieneplena capacidad para normar situaciones vinculadas a la vida y la muerte de laspersonas, como tradicionalmente lo ha hecho”. / “La ley también legitima la actividadde los médicos al practicar intervenciones quirúrgicas tendientes a preservar la vida”. /“El Estado debe velar, como lo exige la Constitución, por la vida de las personas. Lohace directamente a través de su poder público para cautelarla de acciones de terceros yreconoce el derecho a la protección de la salud (…), con el objeto de que, en caso deenfermedades, se preserven sus vidas”. / De lo que se desprende “que la protección de lavida desde el punto de vista de la salud, está en manos de la medicina”; y luegoagrega ciertas consideraciones en que deja en evidencia el reconocimiento de “laimportancia y el alcance que el Constituyente dio a la consagración del derecho a lavida y a la integridad física y psíquica” 41.

Estas consideraciones que ha establecido el Tribunal Constitucional dejanentrever que se confía plenamente, al parecer, en el criterio que pueda tener ellegislador (de la ley común ordinaria), para regular al amparo que la cienciamédica pueda brindar a la garantía del derecho a la vida, la integridad física ypsíquica, y la determinación de la legitimidad de los apremios; lo que, no obstan-te, resulta más complejo, y requiere la consideración de otras prevenciones jurídi-cas adicionales.

2.3 Delimitación del ejercicio de los derechos e interpretación armónica

Con la finalidad de poder encontrar el fundamento más sólido para susten-tar la verificación de legitimidad de las consabidas restricciones derivadas de lasalubridad pública, que afectan tanto la libertad personal como el derecho a laintegridad personal, el análisis debe complementarse con una apreciación de losderechos y libertades afectados, en conjunto con una interpretación armónica delos pasajes pertinentes de la Constitución, que pudiesen incidir directa o indirec-tamente en el resguardo de la vida y salud de las personas, en particular, y de lasalubridad pública, en general.

Desde luego, cabe señalar que, como lo ha entendido la doctrina, el ejerci-cio de un derecho o libertad constitucionalmente protegido debe ser realizadodentro de las directrices que le son naturales a ese derecho o libertad.

De manera que, el legítimo ejercicio de un derecho o libertad supone,necesariamente, el respeto de los derechos de los demás, excluyendo su carácter

41 Ver Tribunal Constitucional, sentencia de 13 agosto 1995, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCII,sec. 6, N° 2 (1995), p. 131.


absoluto, y evidenciándose, en cambio, la naturaleza intrínsecamente delimitadaque conlleva su reconocimiento42.

De otra parte, debiera también tenerse presente que el ejercicio de poderpúblico de mantener y velar por el bienestar general de la sociedad, supone aplicarun criterio de integración de valores, principios y garantías fundamentales.

Desde esta perspectiva, entonces, cuando el Estado, con la finalidad develar por la protección de la salud de las personas (artículo 19 N° 9 de la Consti-tución), dicta y aplica normas destinadas a restringir aspectos relevantes del dere-cho a la integridad personal, cuyo ejercicio la Carta Fundamental igualmenteasegura, debe concurrir a este específico respecto la consideración de los deberesestatales generales consignados en el artículo 1 de dicha Carta, en cuanto elEstado tiene como finalidad “promover el bien común” y para lo cual “debe contri-buir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integran-tes de la comunidad su mayor realización espiritual y material posible”. De la mismamanera, el Estado tiene el deber ineludible de “dar protección a la población”.

Ahora bien, como esa misma disposición se encarga de explicitar, en elejercicio de tales funciones, el Estado debe también respetar la dignidad y dere-chos de las personas, incluso, bajo la prevención específica de que sea “con plenorespeto de los derechos y garantías” que la Constitución establece (mismo artículo 1de la Constitución).

Esta circunstancia, de que deba respetarse plenamente los derechos y liber-tades, es el punto en que parece adecuado conectar la materia con el fundamentode legitimidad de las referidas restricciones de salubridad pública y la subsecuentetutela constitucional de los derechos afectados.

La necesaria integración normativa constitucional, ha sido sustentada enforma clara y evidente por la doctrina nacional; que desconoce cualquier intentode interpretación aislada del contenido de la Constitución, a riesgo de perder elsentido final de su significado43.

El Tribunal Constitucional, también, ha hecho constancia similar44.

42 Sobre este particular, ver‘CEA EGAÑA, José Luis, El sistema constitucional en Chile. Síntesis crítica, Facultadde Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, Alfabeta Editores, (Santiago, 1999), pp. 87,100 y 154.

43 Cfr.: EVANS DE LA CUADRA, Enrique, cit. (n. 37), p. 19; CEA EGAÑA, José Luis, Tratado de la Constituciónde 1980, Editorial Jurídica de Chile, (Santiago, 1988), p. 40. ÉL MISMO, cit. (n. 42), p. 97; DIEZ URZÚA,Sergio, cit. (n. 33), p. 25.

44 Tribunal Constitucional, sentencia de 27 octubre 1983, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 80, sec.6, p. 79. Se ha declarado por el Tribunal que las normas del Capítulo sobre Bases de la Institucionalidaddel Constitución, en su artículo primero, “refleja la filosofía que inspira la Constitución y orienta al intérpre-te en su misión de explicar el sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional”; y que “conforme a eseprecepto inicial, los titulares e integrantes de los órganos del Estado deben realizar las funciones básicas a fin dealcanzar la finalidad del bien común, y que en cumplimiento de esa misión deben actuar con la debidaprudencia, equidad y mesura que las circunstancias aconsejen”.


Ahora bien, determinado que el Estado, sea por velar por alguno de losdeberes fundamentales de dar protección a la población o promover el bien co-mún, puede en ejercicio de su poder legislativo, dictar normas generales querestringen y limitan los derechos y libertades, en particular, para resguardar lasalubridad pública, interesa establecer a continuación la manera en que debehacerlo para que ello sea con pleno respeto de tales derechos. En otros términos,que la actuación sea legítima; y con referencia específica a la libertad personal y alderecho de la integridad personal.

2.4 Alcance de las restricciones

Resulta útil y oportuno al estudio que se viene haciendo, y como compo-nente jurídico de importancia para la interpretación doctrinaria, tener presenteuna prevención establecida en la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos, en cuyo artículo 32, que versa sobre la “Correlación entre Deberes y Dere-chos”, se expresa que “Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidady la humanidad”; y que “Los derechos de cada persona están limitados por los derechosde los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, enuna sociedad democrática”45.

De otra parte, es necesario determinar en concreto el grado de discreciona-lidad que puede tener el legislador para ejercer su función de complementar lalibertad personal y el derecho a la integridad personal, que se pretenda afectar alimponer restricciones en beneficio de la salubridad pública y la protección de lasalud de las personas, en los términos antes expuestos.

No parece haber otra forma de apreciar esta circunstancia que inclinarse porla necesaria interpretación restrictiva, en lo relacionado con el alcance de la posi-ble libertad del legislador a tales respectos.

En este sentido, conviene precisar que el Tribunal Constitucional, en sen-tencia de 30 de octubre de 1995, ha declarado: “Que toda pretendida limitacióno restricción a un derecho constitucionalmente asegurado, puede establecerse única-mente en los casos o circunstancias que en forma precisa y restrictiva indica la CartaFundamental; y que, además, tales limitaciones deben ser señaladas con absolutaprecisión, a fin de que no sea factible una incorrecta o contradictoria interpretación.Asimismo, esa exigida precisión debe permitir la aplicación de las restricciones im-puestas de una manera igual para todos los afectados, con parámetros incuestiona-

45 Ver Convención Americana sobre Derechos Humanos (denominada “Pacto de San José de Costa Rica”),cit. (n. 10), Artículo 32.


bles y con una indubitable determinación del momento en que aquellas limitacionesnacen o cesan” 46.

Lo anterior, permite dar luz a lo que se viene analizando. Desde luego,interesa precisar que las limitaciones o restricciones a los respectivos derechos olibertades, solo pueden establecerse:

a) en los casos o circunstancias que indica la Constitución;b) en la forma precisa y restrictiva que indica la Constitución;c) con un señalamiento de absoluta precisión; yd) con una precisión que permita una indubitable determinación del momen-

to en que la limitaciones nacen o terminan.

Tales prevenciones reflejan, en términos prácticos, lo que la doctrina deno-mina reserva legal en materia de restricciones a los derechos constitucionales47.

De la simple revisión de las restricciones que contempla la legislación sobresalubridad pública, con alto grado de afectación del derecho constitucional de laintegridad física y psíquica de las personas, y prohibición de apremios ilegítimos,de una parte; y a la libertad personal, de otra, se puede fácilmente constatar queestas no guardan coherencia con las exigencias, prevenciones y determinacionesque se imponen para admitir su legitimidad. Tal vez solo unas cuantas puedansortear ese somero análisis de constitucionalidad.

Y pese a todo ello, sin embargo, se encuentran vigentes y operativas, segúnlas circunstancias de riesgo sanitario que existan en el país; y, consecuencialmente,cualquier persona puede verse expuesta a sufrir restricción de su derecho a laintegridad personal, o ser objeto de algún apremio por semejante motivo; y, enfin, a ser sometido a serias limitaciones a su libertad personal.

Ante este escenario jurídico, resulta indispensable para el presente análisis,establecer la naturaleza de las restricciones de salubridad que afectan el derecho ala integridad personal y la libertad personal. Específicamente, encuadrar el ámbitode las limitaciones, con los lineamientos jurídico constitucionales pertinentes.

Desde luego, conviene a tales propósitos tener presente la clasificación doc-trinaria que se hace de las restricciones susceptibles de aplicar a los derechosfundamentales, en que se distingue entre “restricciones habituales, cotidianas uoriginarias” y aquellas otras “restricciones extraordinarias o excepcionales”48.

46 Tribunal Constitucional, sentencia de 30 octubre 1995, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCII,sec. 6, p. 186.

47 Ver supra, nota 34.48 Cfr.: CEA EGAÑA, José Luis, cit. (n. 3), p. 58.


A estos respectos, y sin perjuicio de lo que se expuso a propósito de lasfacultades extraordinarias previstas en el artículo 36 del Código Sanitario, debeobservarse que las restricciones habituales u ordinarias, que se refieren a aquellasinherentes al ejercicio común del derecho o libertad y que se aplican espontánea-mente dentro de una organización colectiva, se relaciona especialmente con lo quese dijo antes en cuanto al respeto de los derechos de los demás.

Es decir, por una parte se reconoce la existencia de restricciones inherentesal derecho o libertad; y por otra, las mismas normas internacionales de derechoshumanos reconocen la existencia de deberes correlacionados con el ejercicio detales derechos y libertades.

En este sentido, la libertad personal y los derechos a la integridad personal,deben reconocer ciertos deberes correlacionados “para con la comunidad y lahumanidad”, de manera que se entienden limitados “por los derechos de losdemás, por la seguridad de todos y las justas exigencias del bien común”.

Aclarada la legitimación remota susceptible de considerar para justificar laexistencia de restricciones de salubridad pública al derecho de integridad personal,corresponde ahora precisar la legitimidad próxima de tales restricciones, a la luzdel estatuto constitucional de las respectivas libertades y derechos afectados.

a) En cuanto a las restricciones de salubridad que afectan la libertad perso-nal. Como se sabe, de lo dispuesto en el artículo 19 N° 7 de la Constitución, enrelación con lo previsto en su artículo 5, inciso segundo, y lo dispuesto en losartículos pertinentes de los tratados internacionales que consideran la posibilidadde establecer restricciones a dicha libertad en base a la protección de la saludpública49, puede concluirse que el legislador se encuentra autorizado específica-mente para establecer restricciones a la libertad de locomoción y residencia, que seencuentren justificadamente encaminadas a tales finalidades.

b) En cuanto a las restricciones de salubridad que afectan la integridadpersonal. En este punto, si bien debe aplicarse una interpretación de conjunto,en la forma que se relacionó precedentemente, y comprender que cuando a unapersona se le obliga a someterse a un tratamiento para curar o prevenir unaenfermedad contagiosa, lo que se está haciendo es recurrir a la legitimidadremota de la existencia de un deber correlacionado con la consagración delderecho afectado, en este caso, de preservar la salud pública de la comunidad yel bienestar higiénico del país. Sin embargo, y a fin de poder hacer consistirestas restricciones con el estatuto constitucional, no parece que pueda entender-

49 Ver supra, notas 25 y 26.


se la naturaleza de tales restricciones, si no como una especie de “apremiolegítimo”, según se expuso antes al analizar el contenido de la norma contenidaen el artículo 19 N° 1 de la Constitución.

2.5 Tutela constitucional

Ante la evidente e indiscutible necesidad, aparentemente lógica, de tenerque implementar medidas eficaces para resguardar la salud pública, el bienestarhigiénico del país y la vida de las personas, no parece tener coherencia el textode la Carta Fundamental cuando considera específicamente la salubridad públi-ca como causal de restricción a la libertad de trabajo y al ejercicio del derechode propiedad, en la forma que se explicó; pero omite absolutamente este tópico,al tratar de derechos tan esenciales como la integridad física y psíquica y lalibertad personal.

La situación resulta delicada, por las serias limitaciones que ese cometidoestatal conlleva en tales derechos y libertades.

En base al análisis precedente, en cuanto al fundamento jurídico y justifica-ción de fondo, por la aplicación de los conceptos de delimitación de los derechose interpretación armónica de los principios del sistema institucional vigente, se halogrado entregar un sustento jurídico para que las restricciones y limitaciones deque se habla aparezcan legitimadas, y aun necesarias e indispensables para laconsecución del bien común.

Sin embargo, debe representarse que desde la perspectiva estrictamente jurí-dica, del amparo de las garantías fundamentales, el régimen legal y reglamentariorestrictivo sobre salubridad pública que se aplica en el derecho nacional y queafecta en forma grave el estatuto constitucional aplicable a la integridad de laspersonas, y su libertad personal, carece de una consistencia formal que guardeperfecta armonía con los lineamientos que la Constitución establece para los casosen que pueda limitarse o complementarse dichos derechos y libertades.

En este sentido, parece legendaria cierta jurisprudencia que se ocupó detutelar la libertad personal frente a restricciones impuestas por la autoridadsanitaria, en vista a la internación de enfermos mentales, asimilándose al ampa-ro constitucional50.

50 Cfr.: Corte Suprema, sentencia de 3 abril 1957, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 54, sec. 4, p.34. Corte Suprema, sentencia de 24 agosto 1960, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 57, sec. 4, p.186. Corte Suprema, sentencia 10 noviembre 1966, en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. 63, sec. 4,p. 327.


La circunstancia parece tanto más contradictoria cuanto la doctrina jurídicade la tutela constitucional, valora sobremanera la necesidad de poder actuar enforma preventiva, ante un posible riesgo de atentado a los derechos constituciona-les, propiciando urgentemente que se prevenga ese atentado, se le evite; en elentendido que esto resulta bajo todos los respectos preferible a tener que sufrirprimero el dolor de la vulneración de la dignidad humana, y actuar después comosalvaguarda en forma represiva51.

Es evidente que muchas de tales limitaciones de orden sanitario son inconsti-tucionales, en cuanto a la forma y en cuanto al fondo; pero que no parece repararseen ello, tal vez por una especie de espejismo legal, donde convencionalismos admi-nistrativos parecen obstruir el rigor jurídico y la aplicación de los principios dogmá-ticos estrictos que debieran caracterizar a la ciencia en Derecho Público.

Desalentador resulta constatar que, en lo inmediato, no se divisa manerasencilla de poder corregir los vacíos y las ligerezas legislativas vigentes, a menos quelo sea con la fuerza de la doctrina jurídica; y la confianza en que la justicia constitu-cional cumpla el rol tutelar que le es propio, y que le concede plena legitimidad enel concierto de un Estado de derecho y de su institucionalidad subyacente.

IV. CONCLUSIONES

1. La salubridad pública constituye un cometido del Estado, en resguardo delos intereses colectivos, que, desde antiguo ha sido reconocido como tal porlas Constituciones de las respectivas épocas.

2. La Constitución vigente considera específicamente la salubridad públicadentro del desarrollo del núcleo de dos derechos o libertades fundamenta-les: la libertad de trabajo; y como componente de la función social de lapropiedad. Respecto de los demás derechos o libertades, la Constitución nola contempla; y solo se evoca la concurrencia de esta causal como justifican-te de regulaciones legales en tratados internacionales.

3. Diversas regulaciones legales y reglamentarias sobre salubridad pública afec-tan, limitan y restringen, a veces gravemente, algunos derechos fundamen-tales, que son reflejo de la integridad personal.

4. Dentro de aquellas limitaciones o restricciones se consideran aspectos comolos de someter a las personas a la necesidad de adoptar determinados proce-dimientos terapéuticos y de prevención de enfermedades; la imposibilidad

51 Ver CEA EGAÑA, José Luis, Misión Cautelar de la Justicia Constitucional, en Revista Chilena de Derecho, vol.20, t. I, Nº 2 y 3 (1993), p. 395.


de ejercitar su libertad personal, tanto por medidas de aislamiento, comopor prohibiciones de ingreso o salida del territorio nacional, y la reclusiónen centros clínicos.

5. La técnica legislativa a estos respectos, parece ser inconsistente con losresguardos constitucionales de los derechos y libertades afectadas con talesregulaciones; y se hace necesario precisar su legitimidad, a la luz de losprincipios y normas constitucionales del estatuto de derechos fundamenta-les, en lo relativo a la integridad personal.

6. Los derechos constitucionales afectados por las mencionadas restriccionesson libertad personal y la integridad personal.

7. En cuanto a las restricciones de salubridad que afectan la libertad personal,se considera la posibilidad que en base a la protección de la salud pública, ellegislador se encuentre autorizado específicamente para establecer restriccio-nes a la libertad de locomoción y residencia.

8. En cuanto a las restricciones de salubridad que afectan la integridad perso-nal, debe aplicarse una interpretación de conjunto, y recurrir a la legitimi-dad remota por la existencia de un deber correlacionado con la consagra-ción del derecho afectado.

9. El régimen legal y reglamentario restrictivo de la salubridad pública que seaplica en el derecho nacional vigente y que afecta en forma grave el estatutoconstitucional de la integridad de las personas, y su libertad personal, carecede una consistencia formal que guarde perfecta armonía con los lineamien-tos que la Constitución establece para los casos en que por la legislacióndeba limitarse o complementarse dichos derechos y libertades.

RESUMEN

La salubridad pública constituye un cometido estatal tendente al resguardo de losintereses colectivos, contemplándose específicamente en la Constitución dentro del desa-rrollo del núcleo de solo dos derechos fundamentales: como límite en la libertad detrabajo; y como componente de la función social de la propiedad. Sin embargo, diversasregulaciones sobre salubridad pública afectan, limitan y restringen, en forma grave, dere-chos fundamentales asimilados a la integridad personal, sin que se exista una legitimidadconstitucional clara para ello; por lo que se hace necesario establecer la naturaleza de talesrestricciones y encuadrarlas en los lineamientos constitucionales pertinentes, a cuyo res-pecto se ofrece un solución jurídica en base a los conceptos de “apremio legítimo” y dedeber correlacionado del derecho afectado.

Palabras Clave: salubridad pública – restricción de derechos – legitimidad y reser-va legal.

141EL SISTEMA DE DERECHOS Y GARANTÍAS EN LA REPÚBLICA ARGENTINA…


6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 141 - 151

EL SISTEMA DE DERECHOS Y GARANTÍAS ENLA REPÚBLICA ARGENTINA TRAS LA REFORMA

CONSTITUCIONAL DE 1994

ARMANDO MARIO MÁRQUEZ*

I. PRESENTACIÓN

En forma abundante oímos hablar de los derechos y las garantías que tene-mos los habitantes de la Nación Argentina y que se hallan contenidos en suConstitución, siendo del caso, pues, detenernos a clarificar el significado de am-bos términos y conocer –a partir de ello– su funcionamiento para optimizar suejercicio, como seguidamente lo haremos.

Debe notarse que cuando mencionamos la palabra “Derecho” nos referimosa dos acepciones del término que deben ser bien esclarecidas.

En primer lugar, tenemos el Derecho en sentido objetivo y que lo constitu-yen los principios y las normas que regulan la convivencia humana, v.g.: DerechoCivil, Derecho Penal, Derecho Comercial, etc.

Pero la acepción que nos interesa en este trabajo es la restante, o sea, elDerecho en sentido subjetivo, es decir, aquel que alude a la facultad que laspersonas tienen no solo para realizar determinados actos, sino también para exigirque otras personas de igual índole, sin excluir el Estado, no les impidan realizar loque la ley permite o no prohíbe.

En síntesis: lo que nos interesa en nuestro enfoque es que aquel términodebe ser identificado al de facultad o potestad para actuar.

* [email protected]

142 ARMANDO MARIO MÁRQUEZ

El término “Garantía”, en cambio, nos lleva a pensar en la idea de coberturao protección frente a un riesgo o un peligro, y a eso debe, indudablemente,aludirse, toda vez que por garantía constitucional debe entenderse el resguardoque ofrece nuestra Constitución Nacional en el sentido que se cumplirán y respe-tarán los derechos que la misma consagra, tanto en lo que se refiere al ejercicio delos de carácter privado como al de los de índole pública.

Más allá va Juan Francisco Linares, en su clásica obra “Razonabilidad de lasleyes” al afirmar que “…son los resortes técnicos ideados para obtener la consagraciónpráctica de la libertad individual…” 1.

Tenemos entonces, que el texto constitucional no solamente enuncia nues-tros derechos sino que también que opera garantizándonos su uso. Resulta delcaso, pues, citar al constitucionalista Humberto Quiroga Lavié, cuando nos diceque “…aunque las garantías no tengan una única significación, nadie duda de que sufunción constitucional se encuentra inescindiblemente unida a los derechos que procu-ran proteger, asegurar, efectivizar. Son los medios o instrumentos, más o menos am-plios, que complementan a los derechos, con los cuales deben conformar un todohomogéneo y coherente: el derecho es el protegido y la garantía, la protectora…” 2.

En esa misma línea argumental también podemos acudir al Superior Tribu-nal de Justicia de la provincia de Santiago del Estero cuando enuncia que “…lasgarantías individuales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estarconsagradas en la Constitución Nacional e independientemente de las leyes reglamen-tarias debiendo los jueces adoptar las soluciones que mejor aseguren los grandes objeti-vos para los que fue dictada la Constitución…” 3.

Muy ligado a ello resulta lo aseverado por Segundo V. Linares Quintana:“…la Constitución debe ser interpretada con un criterio amplio, liberal y práctico ynunca estrecho, limitado y técnico, de manera que en la aplicación práctica de susdisposiciones, se cumplan cabalmente los fines que la informan…” 4.

Queda, como necesario, aclarar que tales institutos se ven adicionados porun sinnúmero de normas que no solo reglamentan sino que complementan yoptimizan su accionar, y, que, como consecuencia del sistema federal imperante,el artículo 5 de la Constitución nacional obliga a los estados provinciales a incor-porarlos a sus textos fundamentales, lo que así acontece, sin excepciones.

1 Autor y obra citados, p. 8, Editorial Astrea, (Buenos Aires, 2002).2 Autor citado, Derecho Constitucional Argentino –en coautoría con Miguel Angel BENEDETTI y María de las

Nieves CENICACELAYA–, Editorial Rubinzal, (Culzoni, Rosario, 2000), p. 359.3 Tribunal citado, 15 de agosto de 2002, in re “Ruffa de Areal, Elena c. I.O.S.E.P., publicada en Revista

Jurídica La Ley del Noroeste Argentino, (año 2001), p. 564.4 Autor citado en Reglas para la interpretación constitucional, p. 61, Editorial Plus Ultra, (Buenos Aires,

1987).


II. LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES

El 1 de mayo de 1853 los convencionales constituyentes reunidos en laciudad de Santa Fe aprobaron el modelo presentado algunos días antes por laComisión de Negocios Constitucionales de la misma, instrumento que fue pro-mulgado como Constitución Nacional por decreto del 25 de mayo de ese mismoaño. Sin embargo, ese texto no es el que nos rige en la actualidad, puesto que fueobjeto de diversas modificaciones, como, someramente, lo veremos en estas líneas.

La primera de las modificaciones se produjo a consecuencia de la sanciónde la ley 234 de la Confederación Argentina, del 25 de junio de 1859. La Con-vención respectiva se reunió en la ciudad de Santa Fe, pronunciándose el 23 deseptiembre de 1860 e introduciendo al texto primordial las siguientes modifica-ciones que destacamos como las más importantes:

– Sustitución del término “Confederación” por “Nación” en el Preámbulo– Federalización de la Capital (artículo 3)– Supresión del requisito de revisión de las Constituciones provinciales por

parte del Congreso Nacional (artículos 5, 64 inciso 28 y 103)– Régimen de intervenciones federales (artículo 6)– Abolición definitiva de la esclavitud (artículo 15)– Libertad de imprenta plena (artículo 31)– Evitar injerencia federal en cuestiones provinciales (artículo 31)– Imposibilidad del ejercicio conjunto de funciones en la Justicia Federal y las

Justicias provinciales (artículo 31)– Exigencia de que los legisladores sean naturales o con dos años de residencia

inmediata en ellas de las provincias por las que sean elegidos (artículos 36 y 43)– Imposibilidad de que solo el Senado inicie las reformas constitucionales

(artículo 51)– La Nación legisla exclusivamente sobre las Aduanas exteriores (artículo 64

incisos 1 y 9)– Las leyes de fondo serán aplicadas por los jueces provinciales o federales

según su competencia (artículo 64 inciso 11)– No establece número de integrantes de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación, a la que pone a la cabeza del Poder Judicial (artículo 91)– Establece competencias judiciales interprovinciales e interestatales (artículo 97)– Conservación del poder no delegado por parte de los estados provinciales

(artículo 101)

El 9 de junio de 1866 se sanciona la ley nacional 171 que desembocó en laReforma llevada a cabo por la Convención reunida en la ciudad de Santa Fe, cuya


labor finalizó el 12 de septiembre de 1866, modificando los artículos 4 –de laFormación del tesoro Nacional– y 67 inciso 1, en la parte que limitan la facultadde imponer derechos de importación.

El 20 de septiembre de 1897 se sancionó la ley 3507 que determinaba lanecesidad parcial de reforma y que el cuerpo se reuniría, por primera vez, en laciudad de Buenos Aires, a la sazón Capital Federal de la República.

Haciendo uso de las facultades que le eran propias la Convención de marrasmodificó los artículos 37 y 87 de la norma primordial, no haciendo lugar a lapretendida reforma del inciso 1º del artículo 67 de la misma.

El 27 de agosto de 1948 se dictó la ley 13.233 de necesidad de revisión yreforma de la Constitución Nacional, a consecuencia de ello se reunió en laciudad de Buenos Aires la Convención respectiva, cuya labor concluyó el día 11de marzo de 1949, al sancionarse el texto propuesto por la Comisión Reformado-ra de ese cuerpo, por medio del cual se suprimieron los artículos 38, 39, 41, 67inciso 24, 82, 83, 84, 85, 90, 93 y 102, produciendo reformas al Preámbulo y amás de cincuenta artículos del texto primordial, según el detalle que sigue queindica a las principales, señalándose el número de artículo solo en aquellos en quemantuvo la numeración de hasta entonces:

– Formación del Tesoro Nacional (artículo 4)– Constitución Nacional y Estados provinciales (artículo 5)– Los derechos de tránsito (artículo 11)– Conceptualización de la libertad (artículo 15)– Reforma de la Constitución– Estado de sitio– Introduce la acción de hábeas corpus– Derechos individuales– Derechos del trabajador– Derechos de la familia– Derechos de la ancianidad– Derechos de la educación y la cultura– Función social de la propiedad, el capital y la actividad económica– Requisitos para ser diputado y senador y ampliación y reducción del térmi-

no de sus mandatos, respectivamente– Juicio Político– Derecho Parlamentario– Elección Directa del Presidente y Vicepresidente– Reelección Presidencial– Modificación de la competencia de la Corte Suprema de Justicia de la

Nación.


Tal normativa tuvo vigencia material hasta el quiebre institucional del año1955, mas su vigencia formal se extendió hasta el 27 de abril de 1956 cuando elgobierno de facto de entonces dictó la proclama que la dejaba sin efecto.

Por decreto 3838 del 12 de abril de 1957 se intentó llevar a cabo unaamplia reforma del texto constitucional, mas la Convención Reformadora, reuni-da en la ciudad de Santa Fe, se limitó a la agregación del artículo 14 bis, cuyostres párrafos se refieren, respectivamente, a los Derechos de los Trabajadores, losDerechos Gremiales y la Seguridad Social, y, como consecuencia de ello se agregóen el artículo 67 (facultades del Congreso) en su inciso 11 la potestad de dictar elCódigo del Trabajo y de la Seguridad Social.

Por último, el 29 de diciembre de 1993 se sancionó la Ley 24.309, quedeclaró la necesidad de una amplia reforma a la Constitución Nacional,

La labor de la Convención Nacional Constituyente se coronó el 24 deagosto de 1994, cuando los integrantes del cuerpo juraron el nuevo texto legal,que contenía, a grandes rasgos, las siguientes reformas:

– Nuevos Derechos y Garantías– Defensa del sistema democrático y el orden constitucional (artículo

36)– Partidos Políticos (artículos 37 y 38)– Derecho de Iniciativa Popular (artículo 39)– Derecho a la Consulta Popular (artículo 40)– Derecho al medio ambiente (artículo 41)– Derechos de Consumidores y usuarios (artículo 42)– Sistema constitucional de resguardo de derechos y garantías:– Acción de amparo (artículo 43 párrafo 1)– Acción de Hábeas Data (artículo 43 párrafo 2 y 3)– Derecho al secreto periodístico (artículo 43 párrafo 3 “in fine”)– Acción de Hábeas Corpus

– Poder Legislativo– Del Senado– Representación minorías provinciales (artículo 54)– Forma de elección de Senadores (artículo 54)– Duración de los mandatos (artículo 56)

Disposiciones Comunes a ambas Cámaras– Impuestos y Coparticipación (artículo 75 inc. 1 y 2)– Los pueblos originarios (artículo 75 inciso 17)– Desarrollo y promoción (artículo 75 inciso 19)


– Instrumentos internacionales de jerarquía constitucional (artículo 75inciso 22)

– Sistemas especiales de protección (artículo 75 inciso 23)– Delegación Legislativa (artículo 76)Formación y sanción de las leyes (artículos 79 a 82)De la Auditoría General de la Nación (artículo 85)Del Defensor del Pueblo (artículo 86)

– Poder Ejecutivo– De su naturaleza y duración (artículos 87 a 92)– De la forma y tiempo de la elección del Presidente y Vicepresidente

de la Nación (artículos 94 a 98)– Atribuciones del Poder Ejecutivo (artículo 99)– Decretos de Necesidad y Urgencia (artículo 99 inciso 3)– Del Jefe de Gabinete y demás Ministros del Poder Ejecutivo (artícu-

los 100 a 107)

– Poder Judicial– Consejo de la Magistratura (artículo 114)– Ministerio Público (artículo 120)

– Gobiernos de Provincia– Autonomía municipal (artículo 123)– Regionalización (artículo 124)– Dominio originario de las provincias de los recursos naturales exis-

tentes en su territorio (artículo 124 in fine)– Conservación de organismos específicos (artículo 125 in fine)– Ciudad Autónoma de Buenos Aires (artículo 129)

– Disposiciones transitorias

III. LAS GENERACIONES DE DERECHOS

Transcribimos el siguiente pensamiento del maestro Germán Bidart Cam-pos, quien nos dice que: “…En la actualidad el plexo de derechos humanos sedescompone en tres categorías, según el orden en que fueron apareciendo históricamen-te. Se habla, así de tres ‘generaciones’ de derechos por la época en que se generó cadauna. Los derechos de la primera generación fueron –y continúan siendo– los clásicosderechos civiles y políticos; los de segunda generación emergen como derechos sociales,


económicos y culturales (o derechos sociales, en conjunto) con el constitucionalismosocial en el siglo XX, mientras que los derechos de tercera generación atisban incipien-temente desde hace escaso tiempo, e incluyen el derecho a la paz, a la cultura, a unmedio ambiente sano, a la comunicación e información, etc. Podrían titularse dere-chos colectivos…” 5

De ahí debemos inferir y elaborar el siguiente cuadro explicativo:

– Derechos de primera generación: Derechos Civiles y Políticos, es decir, lostambién llamados Derechos Humanos o Derechos Fundamentales.

– Derechos de segunda generación: Derechos Sociales, Económicos y Cultu-rales, denominados también Derechos Sociales.

– Derechos de tercera generación: Derechos Colectivos.Si llevamos tal cuadro al esquema de reformas constitucionales esbozado enel apartado anterior, tenemos que:

– Los Derechos de la primera generación los encontramos detallados en eltexto originario de la Constitución de 1853.

– Los Derechos de la segunda generación los encontramos incorporados altexto constitucional por la reforma de 1949, y tras la caída de esta, por laproducida en 1957.

– Los Derechos de la tercera generación los encontramos incorporados altexto constitucional por la reforma producida en 1994.

Es de resaltar que la incorporación de los dos grupos citados en últimotérmino en modo alguno generó una sistema de dualidades en orden a ello, sinoque, por el contrario, lo reforzó, construyéndose un esquema fuerte e indivisiblede derechos.

Sin embargo, también es de notar que la incorporación de los mismos altexto por parte del legislador constituyente no significa que este los haya creado,ya que los mismos preexisten y su labor se limita a hacerlos parte del texto.

En tal sentido también debe destacarse que el sistema constitucional argen-tino contempla la coexistencia de derechos nominados e innominados en su texto,tal lo que surge de la lectura del artículo 33 del texto primordial nacional, que acátranscribimos: “…Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitu-ción no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados;pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana degobierno”

5 Autor citado, Manual de la Constitución Reformada, t. I, p. 476, Editorial Ediar, (Buenos Aires, enero de1998).


Una vez más, juzgamos oportuno el pensamiento de Germán Bidart Cam-pos, al decirnos que: “…la declaración donde constan constitucionalmente los dere-chos surge de una decisión del poder constituyente que es autor de la Constitución noequivale a decir que los derechos son una dádiva graciosa que el constituyente hacevoluntariamente porque discrecionalmente así lo quiere. Los derechos no son lo que elEstado dice que son, ni son los que el Estado define como derechos. Hay que descartareste positivismo voluntarista que encadena los derechos a la voluntad del Estado, yafirmar –a la inversa– que la constitución reconoce los derechos, pero no los constituyecomo derechos…” 6

IV. EL SISTEMA AXIOLOGICO DE LA CONSTITUCION

El término axiología proviene de la composición de dos voces de origengriego: axios: lo que tiene precio o valor y logos: tratado, de ahí que podemosafirmar que es la parte de la Filosofía que estudia la naturaleza de los valores y suinfluencia dentro de la Filosofía General.

Llevado ello al campo jurídico, y en especial a la cuestión que particular-mente nos convoca, digamos que nuestra Constitución Nacional no es ajena niindiferente a ese esquema, toda vez que contiene preceptos y normas que implicanuna definición de valores por los que se inclina.

En el podio de ese esquema se erige su preámbulo en el que aparecen lasseis ideas fuerza que le dan vida su contenido y en las que anida su espíritu:

– constituir la unión nacional,– afianzar la justicia,– consolidar la paz interior,– proveer a la defensa común,– promover el bienestar general, y– asegurar los beneficios de la libertad.

Sin embargo tal esquema no significa que solamente allí encontremos laenunciación de valores y principios a los que hacíamos alusión al comienzo, yaque los mismos, siguiendo los lineamientos regentes del aludido Preámbulo, ani-dan también en su Parte Dogmática, y, tras la Reforma producida en 1994, tam-bién lo hacen en su Parte Orgánica.

Nuevamente acá aparece como necesario aclarar que la existencia de losmismos en las dos partes operativas de nuestro texto constitucional no significa

6 Autor y obra citados, p. 478.


que exista un enfrentamiento o contradicciones entre ambos, sino, por el contra-rio hay, no solo un enriquecimiento con ese desplazamiento, sino que tambiénuna verdadera coexistencia y complementación bajo los preceptos orientadores desu Preámbulo.

V. LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES CONCATEGORIZACION CONSTITUCIONAL

La Reforma Constitucional producida durante 1994, le dio jerarquía cons-titucional a una serie de instrumentos internacionales con un contenido relativo alos Derechos Humanos, con una novedosa operatividad, tal de prever que adquiri-rán esa categorización, los que, siendo posteriores a la misma, ingresen al sistemanormativo argentino de la mano de una mayoría determinada del poder legislador–“las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara” – y conten-gan la temática antes aludida.

Es evidente que en este caso, también, tal incorporación ha producido ungran enriquecimiento al sistema de derechos y garantías, que no ha entrado encolisión con el preexistente, sino que ha configurado un sólido esquema, que se vecotidianamente dinamizado por obra del Derecho Judicial.

Leemos: “…podría creerse que los derechos nuevos limitan el poder, pues supo-nen la realización personal, mas lo cierto es que, como se dijo, sirven para ensancharla esfera estatal. El Estado se obliga constitucionalmente a intervenir de modo activo yplanificado para operar las condiciones que hagan posibles estos derechos…” 7.

Nuevamente nos ha parecido oportuno traer a colación el pensamiento delmaestro Germán Bidart Campos, al señalarnos que:

“…Este Derecho Internacional de los Derechos Humanos ostenta perfiles que los distin-guen del Derecho Internacional común, general o clásico. Los Tratados sobre DerechosHumanos, si bien responden a la tipología de los tratados internacionales, son tratadosdestinados a obligar a los Estados parte a cumplirlos dentro de sus respectivas jurisdic-ciones internas, es decir, a respetar en esas jurisdicciones los derechos que los mismostratados reconocen directamente a los hombres que forman la población de tales Esta-dos. El compromiso y la responsabilidad internacionales, aparejan y proyectan un deber‘hacia adentro’ de los Estados, cual es, el ya señalado de respetar en cada ámbitointerno los derechos de las personas sujetas a la jurisdicción del Estado-parte…” 8.

7 SEGOVIA, Juan Fernando, Derechos Humanos y Constitucionalismo, pp. 75/76, Marcial Pons, EdicionesJurídicas y Sociales, S.A., (Madrid, 2004).

8 Autor citado, “El artículo 75 inciso 22 de la Constitución y los Derechos Humanos”, trabajo integrante dela obra La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales locales, MartínABREGÚ y Christian COURTIS, (comps.), p. 78, Centro de Estudios Legales y Sociales, Ediciones DelPuerto, Primera Reimpresión, (Buenos Aires, 2004).


VI. SISTEMA CONSTITUCIONAL DE RESGUARDO DEDERECHOS Y GARANTIAS

La reforma producida a nuestra Constitución nacional por la ConvenciónNacional Constituyente reunida en la ciudad de Santa Fe durante el año 1994introdujo en su texto, artículo 43 del mismo, las tres acciones que componen eldenominado “Sistema constitucional de resguardo de derechos y garantías”: la deAmparo, la de Hábeas Data y la de Hábeas Corpus, las cuales cuentan, por otraparte, con su respectiva legislación reglamentaria.

Tales institutos, tutelares de diversos campos componentes de los aludidospreceptos constitucionales, se erigen como el corolario final de lo hasta acá ex-puesto en este trabajo, toda vez que brindan las herramientas necesarias para elcabal ejercicio de los mismos.

La definición de los mismos la hallamos en el texto constitucional, quetranscribimos:

“Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que noexista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridadespúblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere oamenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, derechos y garantías reconocidospor esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el Juez podrá declarar lainconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lorelativo a los derechos que protegen el ambiente, a la competencia, al usuario y alconsumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado,el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradasconforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos aella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públi-cos, o los privados destinados proveer informes, y en caso de falsedad o discrimina-ción, para exigir la supresión, rectificación, confidenciabilidad o actualización deaquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertadfísica, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención,o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá serinterpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá deinmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA Y UTILIZADA

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Legales y Sociales, Editores del Puerto, primera reimpresión, Buenos Aires,2004.

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BIDART CAMPOS, Germán J., “La interpretación del sistema de Derechos Huma-nos”, Editorial Ediar, Buenos Aires, mayo de 1994.

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BIDART CAMPOS, Germán J., “Manual de la Constitución Reformada, 3 tomos,Editorial Ediar, Primera reimpresión, Buenos Aires, enero de 1998.

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SEGOVIA, Juan Fernando, “Derechos Humanos y Constitucionalismo”, EditorialMarcial Pons, Madrid, 2004.

RESUMEN

Con el presente trabajo no solo se intentará explicar el funcionamiento del sistemade derechos y garantías tras la reforma constitucional llevada a cabo en 1994 en laRepública Argentina, sino que también se buscará demostrar que la incorporación de losderechos colectivos –o de la tercera generación– han solidificado el mismo y reforzado lospertenecientes a los de las generaciones anteriores, a la vez que el reacomodamiento delcontenido axiológico de la misma, ha llevado a conformar un sólido esquema con uneficiente régimen de resguardo de todo ello, cuadro del que no resultan ajenos los instru-mentos internacionales con categoría constitucional.

153TENSIONES ENTRE DERECHOS Y DISPERSIÓN DE FUENTES EN LA TAREA DE LOS JUECES


6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 153 - 172

TENSIONES ENTRE DERECHOS Y DISPERSIÓN DEFUENTES EN LA TAREA DE LOS JUECES

EUGENIO LUIS PALAZZO*

LOS DERECHOS Y EL CONSTITUCIONALISMO

1. Existen constituciones en sentido amplio (es decir incluyendo las consue-tudinarias y aquellas solo parcialmente escritas) desde que nacieron los estados.También cabe aclarar el sentido con el cual utilizo este término en esta ponencia,sin que implique objetar la validez de otras acepciones. No se trata de identificarlocon la comunidad política, lo cual llevaría sus inicios hasta coincidir con los de lahumanidad, sino reservarlo para un fenómeno intermedio entre organizaciones degran extensión geográfica –los imperios, y en la época a la que me referiré el sacroimperio romano germánico– y otras mucho más reducidas –los feudos, las ciudades–.Cuando el Rey desconoce la autoridad del Emperador y logra el acatamiento delos señores feudales y las ciudades aparece el Estado.

Francia nace en el Tratado de Verdún, del año 843, cuando se desmembra elimperio carolingio. A esta dinastía la suceden los Capeto, a partir de 987. Luis VI(1108-1137) consiguió la obediencia de los señores feudales. Felipe Augusto y SanLuis extendieron el territorio.

La unidad definitiva de España ocurrió a fines del siglo XV, por la unión delos reinos de Castilla y León, gobernados por Isabel I, y de Aragón, cuyo monarcaera su esposo, Fernando V1, y la posterior conquista, en 1492, de Granada, pos-

* Profesor en la Universidad Católica Argentina. Correos Electrónicos: [email protected], ;[email protected]; [email protected].; Teléfono: 54 (11) 4324-7634.

1 Se habían casado en 1459, en Segovia, adonde Fernando tuvo que llegar disfrazado de mozo de mulas,perseguido por los enemigos de esta unión. En 1474 murió el rey Enrique, hermano de Isabel, y ella fuejurada por las Cortes, pese a la oposición de los partidarios de la Beltraneja. En 1479 murió Juan II deAragón, sucediéndolo Fernando.

154 EUGENIO LUIS PALAZZO

trer reducto moro. Esta fue la última2 de una serie de fusiones de reinos que seprodujeron durante todo el período de la reconquista, que se concretaban a travésde matrimonios y conquistas. Pero en la historia de la península ibérica encontra-mos antecedentes en los cuales se vislumbra un Estado antes de la invasión musul-mana, en la época visigoda. Esa invasión interrumpió dicha evolución.

La expansión de los Estados ocurre en forma paulatina, con períodos demayor o menor intensidad. Llegan a América Latina con la emancipación, oquizás, como estados no soberanos, algo antes, en la reestructuración de CarlosIII. En la segunda mitad del siglo XIX se unifican Alemania e Italia. El proceso dedescolonización iniciado en la segunda posguerra los generaliza en Asia y África.

2. El reconocimiento escrito de los derechos humanos se origina en lamisma época en que nacen los primeros estados europeos.

Las cartas locales medievales aparecen en buena parte de Europa occidental,en razón del nuevo auge de las ciudades, superados los momentos de mayorinseguridad de los comienzos de la Edad Media, en los que solo cabía albergarseen castillos, o cerca de ellos para refugiarse en su interior ante los ataques enemi-gos y el pillaje. El repoblamiento de las ciudades requirió de garantías otorgadaspor los señores feudales, y de cierta organización política establecida, a veces porsus propios dirigentes. Así aparecen los Franchises des villes, chartes, costumes localesy statuts municipaus, en Francia; los consuetudines, usus y statuti, en Italia; mien-tras que en el centro y norte de Alemania se utilizó, desde el siglo XII, la expre-sión weichbild para identificar el derecho de la ciudad.

En España se suman a este proceso las necesidades de poblar las ciudadesreconquistadas a los musulmanes, las exigencias de quienes han participado en esalucha y van a vivir en ellas, y la diversidad de reinos y señoríos que las otorgaban.Los fueros municipales o cartas pueblas aparecieron en el siglo X; en el siguiente segeneralizaron, pero en textos breves; y en los siglos XII y XIII se dio su apogeo yredacciones mucho más extensas. Los otorgaban el rey, señores eclesiásticos olaicos, o los propios municipios, aunque para estas últimas categorías aparecía,después, una confirmación regia.

En Inglaterra no poseen ese matiz local, sino que tienen una mayor genera-lidad. El documento más conocido es la Carta Magna, otorgada por Juan sinTierra el 15 de junio de 1215.

3. Cuando comienza a dictarse constituciones en sentido restringido, apartir del último cuarto del siglo XVIII, las declaraciones de derechos, en generalse incorporan como una parte de tales textos. Ya no emanan del rey, sino delpueblo; ya no se dirigen a sectores determinados, sino a todos. Los derechos que

2 Sin contabilizar la unión transitoria con Portugal entre 1580 y 1640.


se reconocen son los luego denominados de primera generación, es decir civiles ypolíticos. En los Estados Unidos, a partir del caso Marbury vs. Madison, de 1802,se origina el sistema de control judicial disperso de constitucionalidad, que posibilitaque los derechos no queden en meras declaraciones, sino que existan mediosprocesales concretos para obtener su protección.

Al finalizar la Primera Guerra Mundial las constituciones comienzan a reco-nocer también a los derechos sociales, o de segunda generación. Inician ese caminola Constitución mexicana de 1917 y la de Weimar de 1919. En la austriaca de1920 aparece el control concentrado de constitucionalidad, a través de los tribunalesconstitucionales.

Luego de la Segunda Guerra Mundial, y con mucha mayor intensidad aldesaparecer numerosos regímenes autoritarios, desde mediados de la década delsetenta del siglo que pasó, la vigilancia sobre el cumplimiento de los derechosfundamentales incumbe, también, a organismos y tribunales internacionales. Sereconocen, además, los derechos de incidencia colectiva, o de tercera generación.

Este breve panorama de cosas sabidas nos muestra un camino de progresoen el reconocimiento y en la protección de los derechos, como uno de los signosmás alentadores de los tiempos3.

LAS TENSIONES ENTRE LOS DERECHOS

4. Esta evolución favorable no puede hacernos olvidar de las luchas que lajalonaron. Pero aun en su acatamiento cotidiano, los derechos se encuentran,muchas veces, en tensión unos con otros4.

Los conflictos jurídicos pueden ocurrir cuando dos o más personas recla-man la titularidad de un mismo derecho (vgr. la propiedad de una cosa); o biencuando de un hecho o acto cada uno de los afectados pretende se sigan distintasconsecuencias jurídicas, invocando para ello derechos diferentes (vgr. la instala-ción de una planta industrial de procesamiento de materiales peligrosos puedederivar en un conflicto entre el derecho del propietario de usar su terreno y el delos vecinos a un ambiente sano).

El artículo 4 de la Declaración de Derecho del Hombre y del Ciudadanos, dela Francia revolucionaria de 1789 señalaba que “…el ejercicio de los derechos natu-

3 Juan XXIII, Pacem in terris.4 He desarrollado este tema en Tensiones y equilibrios de los derechos y las garantías constitucionales, Serie

Especial El Derecho Constitucional en Revista El Derecho, 2000/2001, p. 592 y en Curso de Derecho Consti-tucional de BIDEGAIN, Carlos María, GALLO, Orlando, PALAZZO, Eugenio, PUNTE, Roberto y SCHINELLI,Guillermo, Abeledo Perrot, t. V, 2001, p. 64 y ss.


rales no tiene más límites que aquellos que aseguran a los otros miembros de lasociedad el disfrute de esos mismos derechos …”.

Entre los derechos existen tensiones en los casos concretos en los cualescada parte invoca uno distinto, pero también en abstracto, al formular las nor-mas opciones de preferencia o equilibrio entre unos u otros. Así la libertad deestablecer de común acuerdo las condiciones de un contrato individual de traba-jo es dejada de lado por la exigencia de someterse a las previsiones de unaconvención colectiva. En cambio entre el derecho del autor o inventor a explo-tar su obra y el de la comunidad a beneficiarse de ella, la Constitución Argenti-na opta por una solución intermedia: la protección temporal de la propiedadintelectual o industrial.

Estas tensiones han sido reconocidas por la Corte Suprema de la RepúblicaArgentina en numerosos precedentes donde expuso “que los derechos fundados encualquiera de las cláusulas de la Constitución Nacional tienen igual jerarquía, por loque la interpretación debe armonizarlos” 5; en Ponzetti de Balbín, indicó que seencontraban en juego “los límites jurídicos del derecho de información en relacióndirecta con el derecho a la privacidad o intimidad” 6 y más explícitamente enPortillo advirtió “una suerte de tensión entre derechos y obligaciones consagrados en lasdos normas constitucionales citadas, en la medida en que el actor pretende no realizarel servicio de conscripción impuesto por el art. 21, amparándose en el derecho a lalibertad de creencias consagrado por el art. 14” 7.

En un plano más teórico se ha señalado la contraposición entre la libertad,cuyo ejercicio lleva a diferenciarnos en educación, riqueza, prestigio, etc., y laigualdad que procura evitar o, al menos, atenuar esas diferencias. El liberalismoprefiere la primera, los socialismos la segunda8. Muchas veces los derechos hannacido como privilegios de unos pocos, como verdaderas desigualdades: la propie-dad de los nobles, el voto calificado, la jubilación para algunas categorías (perio-distas, ferroviarios, empleados públicos) y luego se han expandido a otros comofruto de un reclamo de igualdad9.

Advertir la tirantez entre los derechos por un lado contribuye a desecharcierta tentación inflacionaria, generalizada en la literatura contemporánea quepretende incrementar en forma permanente el número y calidad de los derechos,pues la tarea más importante no es esa, sino lograr su adecuado equilibrio. Porotra parte lleva a plantearnos el problema de la distinta jerarquía de los derechos.Ella se advierte en diversos niveles.

5 Fallos 255:293; 272:231: 310:2709.6 Fallos 306:1892.7 Fallos 312:496.8 DUVERGER, Maurice, Instituciones políticas y derecho constitucional, (1970).9 HAURIOU, André, Derecho constitucional e instituciones políticas, (1971), pp. 198/202


5. Los derechos y deberes naturales se ordenan en distintos grados y lasdeclaraciones solo los reconocen. Esa recepción incluye tales diferencias.

En una zona central se encuentran los derechos y deberes que se siguennecesariamente de la ley revelada y del conocimiento intuitivo, directo, de losprincipios primarios de la ley natural, emanados de las inclinaciones inscriptas porDios en nuestra naturaleza. Tales, por ejemplo, los de existencia, honrar a Dios,hablar, transitar, reunión, asociación, formar una familia, procrear, cuidar y edu-car a la prole, etcétera. Estos derechos y deberes son invariables, universales,obligatorios en conciencia aunque las normas positivas no los consagren y aun losnieguen. Son tan obvios que esas normas por lo general no los proclaman sino quelos dan por supuestos y se limitan a sancionar a quienes los vulneren.

En una segunda región se hallan otros derechos y deberes naturales que sondescubiertos por la razón, en operaciones deductivas que los vinculan en formamás o menos inmediata a los primeros principios de la ley natural. Valgan comoejemplo los derechos de trabajar, comerciar, apropiación de bienes de consumo yproducción, prensa, etcétera. No es posible hacer una enumeración exhaustiva deellos, porque su descubrimiento es progresivo, a medida que el desarrollo moral,intelectual y material y las condiciones de convivencia van haciendo aparente surelación con la ley natural. Aunque de enunciación progresiva, son también nece-sarios y universales siempre que se den ciertas condiciones de hecho, y sus modali-dades están condicionados por la ley humana. Es en este sentido que se hacereferencia al “historicismo” de los derechos y deberes de esta clase, sin que elloimplique negar su carácter necesario y universal, sino apuntar las circunstanciashistóricas de su descubrimiento por la razón y de su consagración por el derechopositivo. Otra posición antigua, los incluye en el llamado “derecho de gentes”,diverso del derecho natural propiamente dicho y del derecho positivo. Una enu-meración amplia de los derechos y deberes naturales, sin pretensión de agotar eltema, se encuentra en la encíclica del Papa Juan XXIII Pacem in Terris10.

Hay, además, regiones muy alejadas de la ley natural, en las que la “natura-lidad” del derecho es mínima. El derecho positivo se hace cargo de esta tercerazona del mundo jurídico mediante determinaciones de la razón que se traducenen normas que reconocen, expresa o implícitamente, su relación con los derechosy deberes naturales, agregando o suprimiendo otras normas que, aunque no estánvinculadas en forma necesaria a la ley natural se estiman ajustados a ciertas cir-cunstancias presentes (v. gr. el derecho de los trabajadores a participar en lasganancias de las empresas); además el derecho positivo establece las modalidadesde ejercicio de los derechos y deberes, las sanciones aplicables a quienes los vulne-ren y las instituciones encargadas de protegerlos o hacerlos efectivos. En estos

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aspectos caben criterios divergentes y a medida que la reglamentación se aplica amaterias más alejadas de la ley natural, el legislador dispone de mayor elasticidaden la elección de los medios, hasta llegar a una vasta franja muy alejada delnúcleo, en la que las indicaciones de la ley natural son mínimas. Nada dice esta,por ejemplo, de si el derecho de transitar ha de ejercerse en calles de una o dosmanos, por la derecha o por la izquierda, ni tampoco sobre la clase y medida delas sanciones que se aplicarán a los trasgresores. Sin embargo, sin mengua de lalatitud de las facultades del legislador en estas alejadas regiones, sigue vinculado ala ley natural por alguna exigencias mínimas, pero esenciales, de cuyo respetodepende la validez jurídica de sus normas. En efecto, siempre las determinacionesdel legislador humano han de estar regidas por estas exigencias de la ley natural:(a) que sean sancionadas por la autoridad competente; y (b) que las reglamenta-ciones sean razonables, justas. Estas condiciones de validez de toda reglamenta-ción positiva de los derechos y deberes humanos están consagradas en los princi-pios de legalidad, razonabilidad e igualdad.

Por otra parte experiencias políticas pueden llevar a decisiones normativasque privilegien a uno derechos sobre otros, lo cual es legítimo mientras no seoponga al orden natural. Así sucedió, por ejemplo, en la Constitución Argentinade 1853 con la libertad de circulación interna de productos, como reacción frentea las trabas del comercio en la época colonial, y aun con posterioridad a ella. En lareforma de 1994 se expanden las garantías procesales, en contraposición a laspolíticas autoritarias de los gobiernos militares de años anteriores, aun cuando ellopueda implicar atadura para que los organismos de seguridad cumplan con plenaeficacia sus cometidos.

Finalmente en el caso concreto el juez deberá decidir ponderando la totali-dad de circunstancias de la causa. A veces tras un conflicto, aun individual, seadvierten poderosos intereses colectivos que efectúan presiones y que pueden lle-var a multiplicar la controversia en planteos análogos.

6. El fallo Ponzetti de Balbín de la Corte Suprema de la Argentina es unclaro ejemplo de esos tres planos. Se cuestionaba la publicación de una foto de unconocido dirigente político moribundo en violación de su intimidad. Desde laperspectiva del derecho natural tanto la libertad de expresión y el derecho a lainformación como la intimidad se encuentran en relación inmediata con los prin-cipios primarios de la naturaleza del hombre; no así la libertad empresaria deprensa, que si bien reconoce como fines principales la expresión y la informacióntambién tiene otros propios. La opción política de nuestra Constitución es otor-gar un rango preferente a la prensa en mérito a los graves recuerdos de épocasautoritarias. En ese caso la Corte Suprema tomó en cuenta la falta de autorizacióndel Dr. Balbín y su familia, la carencia de relación de la foto con su actuaciónpública y las características de “ofensa a la sensibilidad” de la imagen publicada.


Sagüés11 señala con acierto la importancia de la ideología del intérprete uoperador en la tarea de cotizar los derechos; que un liberal privilegiará la liber-tad, un socialista la igualdad y que, en cambio, desde una perspectiva cristianalo prevaleciente sería la dignidad de la persona humana. También ha de pesar suformación jurídica, pues no tiene la misma óptica un especialista en derechoadministrativo que un civilista o un internacionalista12. Además, son innegableslas presiones que resultan de situaciones críticas o de estados generalizados deopinión. A título ilustrativo pueden recordarse las modificaciones en la jurispru-dencia de la Corte Suprema de la República Argentina ocurridas a partir de lacrisis económica mundial de 1930, o de los procesos inflacionarios de fines delos años ochenta.

EL CAMBIO DE LAS FUENTES DEL DERECHO

7. En la Argentina se advierte un cambio tajante en el sistema de fuentesdel derecho, a partir de la vuelta al cauce institucional, en 1983, que culmina enla reforma constitucional de 1994 y afecta nuestra república, presidencialista yfederal. Este proceso, con distintos matices y tiempos, ocurre también en muchosotros países, y puede sintetizarse, esencialmente, tres ítemes: a) la transferencia alEjecutivo de buena parte de la facultad de hacer la ley, b) una revalorización delderecho internacional como fuente del derecho interno, y c) nuevas fuentes en lasrelaciones de las provincias entre sí y con la Nación. Existen también nuevos rolesde la jurisprudencia, la costumbre, la doctrina y los principios generales del dere-cho, en los que no puedo abundar13 para no extender esta ponencia.

Sí resulta indispensable señalar que esta dispersión de fuentes dificulta ad-mitir claras relaciones de jerarquía entre ellas, pues es difícil predicarlas entrefuentes del derecho de distinta naturaleza: la ley es una fuente unilateral y delibe-rada, los tratados son bi o multilaterales, la costumbre es espontánea.

La transferencia al Ejecutivo de las facultades legislativas

8. Como en otras innovaciones constitucionales, Francia fue precursora deestos cambios. Allí, donde se había proclamado a la ley como expresión de la

11 Elementos de Derecho Constitucional, t. 2, p. 33.12 Un análisis del tema aplicado a la modificación de la composición de la Corte Suprema en 1966 puede

verse en El carácter declaratorio de las sentencias contra la Nación, de BIDEGAIN, Carlos María, en ED, t. 16,p. 928.

13 Me he ocupado extensamente del tema en Las fuentes del derecho en el desconcierto de juristas y ciudadanos,Fecic, 2004.


voluntad nacional corporizada en la Asamblea, la Constitución de 1958 modificóel esquema de la elaboración de las reglas de derecho. Además, concedió fuertesatribuciones al jefe del Estado, sistematizó los poderes de control del parlamento,restringiendo sus atribuciones; ello ha conformado, al añadirse la elección directadel Presidente, el régimen semipresidencialista.

Señalaba Hauriou14 “Jurídicamente estamos asistiendo al nacimiento de re-laciones nuevas entre las diversas fuentes del Derecho y particularmente entre laley y el reglamento”. Explicaba que las relaciones tradicionales entre la ley y elreglamento, habían sido sistematizadas a partir de los estudios de Carré de Mal-berg15: a) solo el Parlamento podía dictar reglas generales, obligatorias y capacesde modificar las leyes existentes; b) no existía un dominio propio de la ley, sinoque era ley todo lo que establecía el Parlamento como tal; c) por ende la defini-ción de ley era puramente formal: toda disposición elaborada por el Parlamento,según el procedimiento legislativo, y promulgada por el jefe del Estado; e) la leyejercía una primacía indiscutida entre las reglas jurídicas y, particularmente, elreglamento se hallaba estrechamente subordinado a ella; y f ) esta primacía de laley procedía de su identificación con la voluntad general, es decir con la soberaníanacional.

Destacaba que la Constitución de 1958 modificó profundamente estaperspectiva, pero reconocía que ello es “la conclusión, quizás un poco brutal,pero previsible, de una evolución que comenzó en Francia al término de laPrimera Guerra Mundial”. Es posible trazar un paralelo con nuestro país, concierto retraso: abarcando una cantidad de años similar, comenzó después y con-cluyó en 1994.

Primero la guerra de 1914-18 y luego la crisis económica en los años que lesiguieron, llevaron al Parlamento a autorizar al gobierno francés para dictar decretoscon fuerza de ley, que de inmediato fueron denominados decretos-leyes. Ello eracontrario a las Leyes Fundamentales de 1875, como señaló Paúl Boncour en laCámara de Diputados: “El Poder Legislativo no es un derecho del que nosotrospodamos disponer; es una función que nos ha sido confiada en los términos y en ellímite de la Constitución y no podemos tocarlo sin dañar la Constitución misma”.

Para concluir con esta práctica la Constitución de 1946 dispuso: “Solo laAsamblea Nacional vota la ley. No puede delegar este derecho” (art. 13). Sinembargo, en contradicción con esta previsión, a partir de una ley dictada en 1948,se pusieron en marcha dos alternativas: el procedimiento de las leyes cuadro y laextensión del poder reglamentario. Por la primera el parlamento establece solo los

14 HAURIOU, André, cit. (n. 9), p. 611.15 Cita a CARRÉ DE MALBERG, Contribution à la Théorie générale de l’Etat, reproducción fotomecánica de 1962

C.N.R.S., p. 336 y ss., pero destaca que la obra apareció en 1920-22 y que fue redactada antes de 1914.


principios generales de una materia y deja los detalles para que el gobierno losregule por decreto. La segunda concreta un reparto de materias entre la ley y elreglamento, mediante una decisión del Parlamento que tiene por efecto deslegali-zar el tema, sin perjuicio de conservar el poder de volverlo a legalizarlo. Porúltimo, a partir de 1953-54 nuevamente empezaron a dictarse decretos leyes.

Estas excepciones, en los hechos, eran tan numerosas que resultaba inevita-ble un cambio sustancial en la regla general. Los constituyentes de 1958 extraje-ron consecuencias de comprobaciones que políticos y especialistas destacaban des-de 1918: las dificultades del Parlamento para llevar a cabo toda la tarea legislativa,que cada vez era más compleja y técnica y su deseo de eludir las responsabilidadesde medidas económicas y financieras necesarias, pero impopulares.

El cambio de mayor sustancia, en 1958, fue la inversión de la regla tradicio-nal: el carácter de legislador ordinario lo perdió el Parlamento y pasó al Gobierno,todas las materias que la Constitución no declara del dominio de la ley, puedenser reguladas a través de reglamentos.

En síntesis queda para la ley la organización de la vida privada y las relacio-nes entre los ciudadanos y el gobierno. Pero aún en estos temas se distinguencampos en los cuales únicamente puede intervenir el Parlamento y otros en losque la ley solo determina los principios fundamentales (es decir el esquema de lasleyes cuadro o marco).

Otra innovación de gran impacto para la concepción de la ley en Franciafue el establecimiento de un control concentrado en manos de un Consejo Cons-titucional, que no respetó el modelo austríaco pues sus miembros son de extrac-ción política como también lo son quienes pueden iniciar el procedimiento. Laley, además de ser restringida en sus materias, se encuentra supervisada en suacatamiento a la Constitución a través de un tribunal político.

9. En Italia la Constitución de 1947 admitió la delegación legislativa ytambién, en casos extraordinarios de necesidad y urgencia, que legisle el gobierno,pero los decretos que emita “perderán toda eficacia si no son convertidos en leydentro de sesenta días de su publicación” (art. 77).

10. En Alemania se ha establecido, desde el siglo XIX, una zona de reserva dela ley que abarca cualquier intromisión en la libertad o la propiedad de los ciudada-nos. En ese ámbito el Parlamento puede habilitar al Ejecutivo para dictar reglamen-tos, mediante una ley que tiene que ser citada expresamente al dictar cada reglamen-to y que debe determinar el contenido, la finalidad y la extensión de las facultadesque le otorga. En cambio el reglamento no tiene cortapisas en el campo interno dela Administración, siempre que no se impongan conductas a las personas.

11. Este panorama permite apreciar que los países democráticos de Europacontinental que en mayor medida han influido en nuestro sistema jurídico, y enlos que más se ha desarrollado la república parlamentaria, habían abandonado el


monopolio riguroso del Parlamento en la elaboración de las reglas de derecho conantelación a la etapa que nos ocupa, que comienza a mediados de los setenta delsiglo que pasó.

En Francia el salto es muy significativo y se produce en la instauración de laV República, pero sus antecedentes se remontan a la Primera Guerra Mundial. EnAlemania e Italia dicha exclusividad estricta nunca existió.

12. En los países anglosajones no existe la facultad reglamentaria del PoderEjecutivo originada en la Constitución. Ante su ausencia solo puede dictar nor-mas cuando se lo encomienda el Poder Legislativo, por lo cual toda la normativaque emane del Ejecutivo va a ser legislación delegada, pero ella no tiene rangoequivalente a la que produce el poder delegante. El principio de la división depoderes impide que el Legislativo delegue sus poderes, salvo que la delegación seotorgue en virtud de un objetivo y con límites concretos, en cuyo caso se admitela existencia de quasi legislative powers16. Por ende la legislación delegada es, paralos anglosajones legislación subordinada.

Estados Unidos, siguiendo esa tradición, no le ha otorgado, ni en la Cartade Filadelfia, ni en las enmiendas posteriores, la facultad reglamentaria al PoderEjecutivo. Se ejerce solo a través de delegaciones, en leyes concretas, y subordina-da a ellas.

13. Son muy distintas las relaciones entre las decisiones normativas delLegislativo y del Ejecutivo en un sistema parlamentario y en un esquema presi-dencialista. En el primero los miembros del gabinete (o casi su totalidad) sonparlamentarios, y necesitan mantener el apoyo de la cámara, lo que se verifica através del voto de confianza y la moción de censura, mecanismos que puedenconcluir con un gobierno. Aun en el caso que este recurra, ante tales decisiones, aaconsejar al rey o presidente la disolución de la cámara baja, la nueva que resultede las elecciones, o bien insistirá en la decisión que provocó la crisis o bien exigirásu cambio. El jefe del Estado, al convocar a un político para presidir el gobierno,lo hará en la persona del jefe del partido que tenga mayoría en la cámara baja, y siningún partido, en un sistema multipartidario, ha obtenido tal posición, llamará aquien considere capaz de conformar una alianza parlamentaria mayoritaria endicha cámara, que respalde al nuevo gobierno. Por ende coinciden sustancialmen-te las políticas del Parlamento y del gabinete. Este, en definitiva, actúa como sifuera un comité reducido de aquel. Por lo tanto confiar al Ejecutivo decisionespropias del Legislativo es como derivarlas a una comisión parlamentaria, que seencuentra bajo su control directo.

16 El juez Holmes consideró, en su voto particular en “Springer vs. Government of the Philippine Island” (277U.S. 189, 209) que tal delegación se encuentra reblandecida por un quasi (softened by a quasi).


En un sistema presidencialista la división de poderes es mucho más rígida,pues se encuentra prohibido que los colaboradores del Ejecutivo integren el Con-greso y a este le resulta muy difícil destituirlos (si bien a través del juicio político,el Legislativo puede remover al Presidente o sus ministros; este mecanismo esexcepcional, habitualmente requiere mayorías especiales y siempre el acuerdo deambas cámaras). El Presidente, por otra parte, no puede disolver al Congreso.Existen numerosos vasos comunicantes, que han sido previstos como frenos ycontrapesos17, pero que también pueden funcionar como instrumentos de colabo-ración para facilitar la gobernabilidad.

Por ello el traspaso de atribuciones del Legislativo es mucho más grave en elpresidencialismo, ya que carece de una alternativa de control tan efectiva como lamoción de censura.

14. He destacado que, en mi criterio, el rasgo más importante de la quintaoleada de constituciones, que comienza a mediados de los años setenta en el surde Europa, sigue en América Latina, luego en los países que se encontraban bajola órbita soviética y en algunos otros de Asia y África, es la retirada de los autori-tarismos18. En ellos el Ejecutivo concentraba funciones políticas y administrativas.La opinión pública se había acostumbrado a que aquel tomaba las decisiones, aunlas legislativas, en muchos casos incluso formalmente, y siempre en lo sustancial,aunque funcionara algún órgano deliberativo (como el Congreso, en Brasil), encuyo origen siempre aparecían trabas a la voluntad popular.

En general la toma de decisiones por el Ejecutivo suele ser ponderada porsu celeridad y mayor coherencia, características que se dificultan en el debateparlamentario. Se resiente, en cambio, por su carácter, a menudo inconsulto, poratender intereses de minorías políticas y porque el Congreso carece de la posibili-dad de imponer un veto que controle, como lo tiene el Presidente respecto de él.

Como la transición de los autoritarismos a la democracia ha implicadosituaciones críticas, las ventajas expuestas en el párrafo anterior han oscurecido losinconvenientes. Ello, más el acostumbramiento a esas situaciones anómalas, handejado huella en una nueva distribución de las facultades legislativas otorgandomayor protagonismo al Ejecutivo, sin repararse las incongruencias que implicabaen un sistema presidencialista.

También ha influido el ejemplo de la Constitución española de 1978, enrazón de los vínculos culturales entre ese país y la zona donde inmediatamenteluego se expandió la quinta oleada de constituciones: América Latina; y la tradi-ción de esta región al predominio del presidente, a lo que algunos autores hancalificado, como he recordado, de hiperpresidencialismo.

17 MADISON, HAMILTON y JAY, El Federalista.18 Cit. (n. 13).


15. La complejidad del nuevo sistema de fuentes, a partir de la Constitu-ción española de 1978, ha sido destacada por Sánchez Férriz19 indicando que talvez ya no sirva, como representación de esa complejidad, la pirámide kelseniana,salvo introduciendo múltiples excepciones y justificaciones. Esta Constituciónes la primera que en España tiene contenido jurídico, en el sentido de prevermecanismos de control de su supremacía. Las anteriores fueron consideradassolo como declaraciones políticas, ya que no los incluían. Pero además de estanueva perspectiva constitucional aparecieron en ese ordenamiento normas su-pranacionales, normas comunitarias, modificaciones sustanciales en el papel dela ley y la jurisprudencia, etc.

En el campo de las leyes se ha reservado, para algunas de ellas, un rangodistinto, superior al resto. Son las leyes orgánicas, que si bien emanan de las CortesGenerales, presentan diferencias de materia y de procedimiento con las demásleyes. Son las que se refieren a los derechos fundamentales y de las libertadespúblicas, aprueban estatutos de autonomía, el régimen electoral; y, en generaldesarrollan y complementan la Constitución, tanto en lo institucional como enpunto a los derechos humanos. En su procedimiento no se admite la iniciativapopular, ni la subrogación del gobierno a través de decretos leyes, ni de decretoslegislativos. Requieren aprobación por el pleno de las cámaras, con mayoría abso-luta. Tienen jerarquía superior a las leyes ordinarias.

Al Ejecutivo español la Constitución le otorga como propia la potestadreglamentaria, que es secundaria y subordinada a la ley, pero admite dos supuestosen que puede dictar normas con rango de ley, que solo pueden ser derogadas porleyes posteriores: una en casos de urgencia, en que puede emitir decretos leyes; yotra por delegación legislativa.

La Constitución califica a los decretos leyes como disposiciones legislativasprovisionales y exige que exista un caso de extraordinaria y urgente necesidad; solotienen eficacia durante treinta días hábiles, dentro de los cuales deben ser ratifica-dos por el Congreso de los Diputados. Se trata de un plazo de caducidad, por locual si no se convalida pierde sus efectos con retroactividad al momento de lapublicación20. Los decretos leyes no pueden afectar al ordenamiento de las institu-

19 SÁNCHEZ FÉRRIZ, Remedio, El Estado constitucional y su sistema de fuentes, Edit. Tirant Lo Blanch,(Valencia 2002), p. 379 y ss. Otros autores se han ocupado del impacto de la Constitución de 1978 en elsistema de fuentes, como Joseph AGUILÓ REGLA, Teoría general de las fuentes del derecho y del ordenamientojurídico, Edit. Ariel, (Barcelona, 1999); Antonio M. GARCÍA CUADRADO, La constitución y las fuentes delderecho constitucional, Edit. Ecu, 4ª ed., (1999); Javier PÉREZ ROYO, Las fuentes del derecho, Ecit. Tecnos,(Madrid, 1984); Francisco LÓPEZ RUIZ, Fuentes del derecho y ordenamientos jurídicos, Tirant monografías,(Valencia, 1997); J. ARAZOMENA, La Constitución española y las fuentes del Derecho, vol. I, (Madrid, 1979);I. de OTTO PARDO, Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, Edit. Ariel, 4º edición, (Barcelona, 1995);F. BALAGUER CALLEJÓN, Fuentes del Derecho, Edit. Tecnos, (Madrid, 1991/2); Baratta, Grimm y RUBIO

LLORENTE, Las fuentes del Derecho, Edit. Universidad de Barcelona, (1988); etc.20 RODRÍGUEZ ZAPATA, Jorge, Teoría y práctica del derecho constitucional, Edit. Tecnos, (Madrid, 1996), p. 156.


ciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos, alrégimen de las comunidades autónomas, ni al derecho electoral.

El régimen de los decretos leyes en España tiene antecedentes en las expe-riencias de la dictadura de Primo de Rivera y la II República, origen inmediato enlas Leyes Fundamentales franquistas y modelo en las disposiciones de la Constitu-ción italiana de 1947.

Por su parte las Cortes Generales pueden delegar en el gobierno la potes-tad de dictar normas con rango de ley sobre materias determinadas. Este proce-dimiento tiene dos pasos. El primero es la ley de delegación, también denomina-da ley de bases (salvo cuando se trate de una autorización para refundir textos),que debe determinar con precisión el objeto y alcance de la delegación y losprincipios y criterios que han de seguirse en su ejercicio. Se encuentran exclui-das las materias que deben ser reguladas por leyes orgánicas y la doctrina haentendido que también lo están las que implican una función de control. Elsegundo paso es el dictado de los decretos legislativos, que también tienen recau-dos más severos que un simple decreto, como, por ejemplo, el dictamen delConsejo de Estado en pleno.

16. Muchas de las novedades que el constitucionalismo europeo comenzóa incorporar en la segunda posguerra se introducen en América Latina a travésde la Constitución de Venezuela de 1961, que perduró hasta 1999 y “fue una delas constituciones más avanzadas en el mundo contemporáneo para el momentoen el cual se sancionó y ha servido de modelo en muchos aspectos para lasconstituciones posteriores, particularmente en el mundo de habla hispana”21.Ella preveía que el Presidente pudiera dictar decretos leyes, previa habilitaciónlegislativa, en materia económica y financiera, o para la creación o supresión deservicios públicos.

17. En general el constitucionalismo andino introdujo estas innovacionesantes que en el extremo sur del continente, en buena medida por la influenciavenezolana.

La Constitución de Ecuador de 1978, que abrió esa quinta etapa del consti-tucionalismo en Iberoamérica, admitía que el Presidente pudiera presentar unproyecto de ley sobre materia económica y calificarlo de urgente. Ante ello elCongreso, o en su receso el plenario de las comisiones legislativas, debían aprobar,modificar o rechazar dicho proyecto en un plazo de quince días. De no hacerlo elPresidente estaba facultado para promulgar directamente dicho proyecto, bajo la

21 BREWER CARIAS, Allan R., El sistema constitucional venezolano, en Los sistemas constitucionales iberoameri-canos, BELAUNDE, GARCÍA, SEGADO, FERNÁNDEZ y HERNÁNDEZ VALLE, (coords.), Edit. Dikinson,(1992), p. 775.


denominación de decreto ley, sin perjuicio de las facultades del Congreso dederogarlo o modificarlo22.

La primacía del orden internacional

18. Otra de las modificaciones sustanciales que apareció en la segundaposguerra, pero que se expandió en esta quinta etapa del constitucionalismo, es larevalorización del orden jurídico internacional. Fue creciente la importancia delos organismos supranacionales; aparecieron acuerdos regionales que en el caso demayor avance, la Unión Europea, ya tiene el nombre y la forma jurídica de unaconfederación de estados; los reclamos sobre la vigencia de los derechos humanos,incluyendo los de incidencia colectiva han conducido al desarrollo de procedi-mientos internacionales de control, políticos y jurisdiccionales; un proceso análo-go, de menor envergadura, se advierte en las relaciones económicas, a través deesquemas de protección de inversiones, acuerdos sobre tarifas aduaneras, etc.

19. Las distintas constituciones muestran cuatro alternativas en cuanto alrango de los instrumentos internacionales23: a) supraconstitucional, b) constitu-cional, c) supralegal, y d) legal.

En la primera de esas alternativas, la Constitución de los Países Bajos, de1956, estableció: “si el desarrollo del orden jurídico lo requiere, un tratado puedederogar las disposiciones de la Constitución”. En España se ha previsto la posibili-dad de celebrar un tratado que contenga estipulaciones contrarias a la Constitu-ción, pero se requiere, previamente, una revisión constitucional. En Guatemala seha establecido la preeminencia del derecho internacional sobre el derecho interno,pero solo en materia de derechos humanos. En Honduras y en la Constitución dePerú de 1993 se exige que el tratado que afecte una disposición constitucional seaaprobado por el mismo procedimiento que rige la reforma de la constitución,antes de que sea ratificado por el Presidente.

Con rango constitucional aparecen en la Constitución de Perú de 1979,derogada por la de 1993, que establecía: “Los preceptos contenidos en los tratadosrelativos a derechos humanos tienen jerarquía constitucional. No pueden ser mo-dificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución”.El otro ejemplo es el artículo 75, inciso 22, introducido por la reforma constitu-cional de 1994, en nuestro país.

Con jerarquía supralegal se encuentran los preceptos de derecho inter-nacional en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y en la Constitución de

22 SALGADO, Hernán, El sistema constitucional ecuatoriano, cit. (n. 21), p. 349.23 AYALA CORAO, Carlos, La jerarquía de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, en El

nuevo derecho constitucional latinoamericano, COMBELLAS, Ricardo, (coord.), t. II, (Caracas, 1996),p. 745 y ss.


Italia de 1947, las pioneras en este tema, y en la Constitución de la V Repú-blica francesa. La Constitución española establece que las disposiciones de lostratados “solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la formaprevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales delDerecho Internacional”, lo que excluye que una ley contradictoria tenga esosefectos. La prevalencia de los tratados aparece también en las constitucionesde Costa Rica, El Salvador y Colombia, y la República Argentina, para los queno tienen jerarquía constitucional.

Con el mismo rango que la ley interna aparecen los tratados en las constitu-ciones de Estados Unidos, México, Ecuador, Uruguay, etc.

En la Opinión Consultiva 3/83, la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos sostuvo que, aunque su Constitución se lo permita, un país no puedeviolentar las disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos, en el caso concreto: “aplicar la pena de muerte a delitos para los cuales noestaba contemplada anteriormente en su legislación interna”. El mismo criteriosostuvo, entre otros, en el caso “La última tentación de Cristo” (sentencia del 5 defebrero de 2001, serie C Nº 73).

Autonomías y concertación

20. El impacto de la globalización ha llevado a muchos a sostener que ha dearrasar con el Estado Nacional. Los refuta Frías24: “Creo más bien en una síntesissutil, aunque no dudo que la globalización será a la larga un factor dominante.Esa síntesis es designada por los alemanes con un neologismo. La palabra nuevaque han creado es ‘glocal’, o sea ‘global-local’. Y en efecto se corresponde con laactitud que hace tiempo sugiero para cada uno de nosotros: ser a la vez provincia-nos y cosmopolitas, es decir: estar parados en diagonal: una pierna en nuestromedio para no caer en el vértigo de la globalización y otra pierna –la cosmopoli-ta– en cualquier lugar del mundo”.

21. La fuerza de las autonomías locales se ha advertido en esta quinta etapadel constitucionalismo en diversos sentidos. Por una parte puso fin a una confede-ración, la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, una de las potencias domi-nantes en la bipolaridad; y casi hizo lo mismo con otra, la República SocialistaFederativa de Yugoslavia, que ha quedado reducida a Serbia y Montenegro, luegoque se escindieran Croacia, Eslovenia, Macedonia, y Bosnia y Herzegovina. Otrodato es la división de Checoslovaquia en República Checa y Eslovaquia. El regio-nalismo italiano, previsto en la constitución de 1947, se ha vigorizado en los

24 FRÍAS, Pedro J., El efecto ‘glocal’, El Derecho, Serie Especial de Derecho Constitucional del 7 de junio de1999.


últimos años llegando a reclamarse el paso hacia el Estado federal. Las autono-mías, en España, resurgieron en el texto de 1978, con violencia en el país vasco yordenadamente y en paz en el resto. También se han afirmado los municipios, queen Brasil han pasado a ser partes del Estado federal y en nuestro país han obtenidoautonomía.

Todo ello ha impuesto nuevos tipos de normas, muchas veces bi o plurilate-rales, que llevan a caracterizar esta etapa como de un federalismo concertado25.

LA TAREA DE LOS JUECES

22. El cometido de resolver ante derechos en tensión es habitual a losjueces, que nunca pudieron acatar ciegamente las normas escritas, como lo preten-dieron ciertas corrientes exegéticas.

Pero esa tarea, en el contexto de dispersión y cambio de las fuentes delderecho, resulta mucho más dificultosa. Requiere una sólida capacitación profe-sional y una marcada independencia de criterio. Puede existir la tentación deelegir, entre las diversas fuentes del derecho que cabe ahora invocar para resolverun caso, aquellas cuyas previsiones admitan, en mayor medida, el resultado que eljuez, en su íntima convicción, considere más justo, o más adecuado a las circuns-tancias políticas o económicas del momento, o incluso más favorable a los podero-sos de turno.

Por otra parte muchas de aquellas fuentes del derecho que actualmenteposeen mayor relevancia, requieren un análisis cuidadoso. Así, por ejemplo, en elcaso Arancibia Clavel 26 varios votos se pronunciaron a favor de la superioridad dela costumbre internacional y admitieron como tal la imprescriptibilidad de losdelitos de lesa humanidad, aún antes de que ella fuera aceptada por tratadosinternacionales. Pero esta afirmación no fue acompañada por una adecuada de-mostración de la existencia de tal costumbre.

Estos riesgos son mayores en los tribunales nacionales que en los internacio-nales, pues los últimos deben aplicar, esencialmente, el tratado que los ha creado.Así la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos tienen pormisión observar y hacer observar el Pacto de San José de Costa Rica. En cambiolos jueces de cada país, a partir de la recepción de las normas internacionales porlos ordenamientos internos, deben considerar todo el plexo jurídico, las distintasfuentes del derecho de diversas características y alcances.

25 FRÍAS, Pedro, Introducción al derecho público provincial, Edit. Depalma (Buenos Aires, 1980).26 Fallo de la Corte Suprema de la República Argentina del 24 de agosto de 2004.


El peligro más grave es que ello derive en discrecionalidad y se afecte laseguridad jurídica. Para evitarlo, reitero, se necesitan jueces prudentes, sabios yprobos. Una de las formas de lograrlos es mejorar los sistemas de designación27.Otro es la capacitación permanente, y también cabe computar, dentro de ella, laconcientización del rol que le corresponde al juez, tanto en la estructura judicial,como en la sociedad; que advierta la trascendencia de su tarea, y también loslímites y la prudencia que le son inherentes.

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27 En el caso argentino el establecimiento del Consejo de la Magistratura ha sido un avance importante,pero deben mejorarse su composición y procedimientos.


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RESUMEN

El constitucionalismo ha evolucionado hacia un amplio reconocimiento de los dere-chos humanos y a una creciente protección de ellos, tanto interna como internacional.

Sin perjuicio de ello cabe advertir, desde siempre, tensiones entre los diversosderechos, que implican la necesidad de equilibrios.

El cambio y la dispersión de las fuentes del derecho que se advierten de las últimasdécadas del siglo XX han llevado a una transferencia al Poder Ejecutivo de facultadeslegislativas, a la primacía del orden internacional, al acrecentamiento de las autonomías yde la necesidad de concertación. Por otra parte resulta muy difícil establecer claras relacio-nes de jerarquía entre fuentes del derecho de distinta naturaleza.

Todo ello dificulta enormemente la tarea de los jueces, pues implica como peligrossu discrecionalidad, y, por ende, la inseguridad jurídica.

173RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:…


6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 173 - 187

RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONALY EL DERECHO INTERNO: NUEVAS PERSPECTIVAS

DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES

RICARDO HARO*

I. APROXIMACIÓN AL TEMA

1. Para abordar el tema relativo a las “Relaciones entre el Derecho Internacio-nal y el Derecho Interno: Nuevas Perspectivas Doctrinales y Jurisprudenciales”, desdela perspectiva del sistema jurídico argentino, consideramos de sumo valor y parala mayor claridad de su desarrollo, exponerlo tanto desde el punto de vistanormativo de nuestra Constitución Nacional (CN), cuanto de la doctrina judicialsentada por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), en dosgrandes períodos que por sus características, han tenido perfiles propios y dife-renciados, si bien en el los últimos tramos del primero, ya se advertían nuevosrumbos en el tópico.

Esos períodos están cronológicamente delimitados de la siguiente forma:1) La CN 1853/60: Su texto y su interpretación; 2) La Reforma Constitucional de1994: Nuevas normas y nuevas interpretaciones.

II. LA CN DE 1853/60 Y LOS TRATADOS INTERNACIONALES

1. Cuál era la jerarquía normativa en la CN 1953/60 ?

2. A fin de comprender la magnitud del cambio que la Reforma Constitu-cional de 1994 produjo en cuanto a las relaciones entre las normas de derecho

* Profesor Emérito, Universidad Nacional Córdoba.

174 RICARDO HARO

internacional y las de derecho interno, nos parece importante que aunque sea muyreseñadamente, recordemos las disposiciones de nuestra CN 1853/60 y la doctrinajudicial que en su apoyo desarrolló la CSJN.

En cuanto al principio de la supremacía constitucional respecto de los trata-dos, dos son las prescripciones fundamentales a tener presente:1) De un lado, el art. 31 CN cuando dispone:

“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten porel Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de laNación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse aellas, no obstante cualquier disposición en contrario de que contengan las leyes oconstituciones provinciales…”

2) Por otro lado, esta norma debe ser interpretada sistemáticamente con elpresupuesto que dispone el art. 27 CN al declarar:“El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comerciocon las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidadcon los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”.

Siempre se ha considerado tanto en la legislación y la jurisprudencia, comoen la doctrina especializada, que esta declaración de principios rige en todos lostratados internacionales, cualquiera sea la materia de sus contenidos.

2. Cuál fue la doctrina judicial de la CSJN?

a) La relación jerárquica entre la CN y los Tratados

3. Un criterio que se mantuvo firme y permanente en la jurisprudencia dela CS, fue el que declaraba que “la CN es un estatuto para regular y garantir lasrelaciones y los derechos de los hombres que viven en la República tanto en tiempo depaz como en tiempo de guerra” (“Compañía Azucarera Tucumana”, 1927, Fallos150-150), doctrina que fue ratificada en 1947, cuando categóricamente sostuvoque “los tratados internacionales deben respetar las disposiciones de la CN, cuyasupremacía sobre todas las normas de derecho positivo asegura el art. 31 de la misma”(“Chantrain”, Fallos: 208-86).

Esta férrea doctrina fue soslayada solo en una excepcional sentencia dictadaen 1948 en los autos “Merck Química Argentina” (Fallos: 211-162), en la que laCS con motivo del estado de guerra del Estado Nacional con las potencias del Eje(Alemania y Japón) afirmó que no obstante la conformidad con los principios dederecho público que el art.27 CN consigna para los tratados internacionales,“cuando se penetra en el terreno de la guerra en causa propia –eventualidad no


incluida y extraña por tanto a las reglas del art. 27– la cuestión se aparta deaquellos principios generales y coloca a la República y a su gobierno político, en eltrance de cumplir los tratados internacionales con todo el rigorismo de que puedanestar animados… y todo derecho o garantía individual reconocidos a los extranje-ros incluidos en la categoría de beligerantes activos o pasivos, cede tanto a lasuprema seguridad de la Nación como a las estipulaciones concertadas con los paísesaliados a la República”.

b) Nulidad de Tratado que viola derechos de la CN

4. En el caso “Cabrera c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande” de 1983(Fallos: 305-2150), la CS declaró la invalidez de normas de tratados internacionalespor violación a derechos consagrados en la CN y en los Tratados de Derechos Humanos(TT.DD.HH.) (entre otros, Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 8y 10; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948, art.18; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 8).

Sostuvo en uno de sus párrafos vertebrales, que frente al conflicto planteadoentre la norma que por obra de un tratado acuerda “inmunidad de jurisdicción” auna de las partes, y la norma constitucional que reconoce a la otra el “derecho a lajurisdicción” (arts. 18 CN) corresponde declarar la inconstitucionalidad de la pri-mera y la supremacía de la segunda, con base en opiniones doctrinarias y jurispru-dencia de la CS, apoyada en el art. 31 de la CN.

c) La paridad jurídica entre los Tratados y las Leyes

5. En cuanto a la primacía de la ley o de los tratados, la CS permanente-mente sostuvo, como lo reiteró en 1963 en el caso “Martín y Cía” (Fallos: 257-99), que “ni el art. 31 ni el art. 100 de la CN atribuyen prelación o superioridad alos tratados con las potencias extranjeras respecto de las leyes válidamente dictadaspor el Congreso de la Nación. Ambos –leyes y tratados– son igualmente calificadospor ello como “ley suprema de la Nación” y no existe fundamento normativo paraacordar prioridad de rango a ninguno… por lo que rige el principio lex posteriorderogat priori.

d) Un cambio copernicano: la primacía del Tratado sobre la Ley

6. Esta posición varió fundamentalmente con motivo de la ratificación de laConvención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, que entró envigencia en el Estado argentino en 1980, cuyo art. 27 dispone que:

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“Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacióndel incumplimiento de un tratado”, con la única excepción (art. 46) de que sehubiese violado de forma manifiesta una norma de importancia fundamental de esederecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados”.

Transcurrirían más de una década de su vigencia, para que la CSJN el 7 dejulio de 1992, variase fundamentalmente su tradicional tesitura en el leading case“Ekmekdjian c/ Sofovich” (Fallos: 315-1492), afirmando entre otras consideracio-nes, las siguientes:

1) “Que, en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho de respuesta, o derectificación ha sido establecido en el art. 14 del Pacto de San José de CostaRica que, al ser aprobado por la ley 23.054 y ratificado por nuestro país el 5de septiembre de 1984, es ley suprema de la Nación conforme a lo dispuestopor el art. 31 CN”.

2) Con apoyo en el cit. art. 27 CN afirmó que “se impone a los órganos delEstado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto concualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que,en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional”, porlo que”la derogación de un tratado internacional por una ley del Congresoviolenta la distribución de competencias impuesta por la misma CN, porquemediante una ley se podría derogar el acto complejo federal de la celebra-ción de un tratado”.

3) “Que para la interpretación del Pacto es preciso guiarse por la jurisprudenciade la Corte Interamericana de Derechos Humanos, uno de cuyos objetivos esprecisamente la interpretación del Pacto de San José”.

7. En síntesis, por este fallo realmente fundacional, la CS afirmó la primacíadel derecho internacional convencional sobre el derecho interno, no solo ante el con-flicto con una norma interna (que por nuestra parte entendemos referido también ala CN que es la norma fundamental dentro del derecho interno) sino también antela omisión del Estado de dictar disposiciones que impliquen el incumplimiento deltratado y, finalmente, que en la interpretación del Pacto de San José, la CS debeguiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

e) La aceptación de la jurisdicción internacional

8. Con base nuevamente en el art. 27 de la Convención de Viena, un añodespués en 1993, en el caso “Fibraca Constructora” (Fallos: 316-1669), aceptó lajurisdicción de un Tribunal Arbitral Internacional y la primacía de los tratados


ante un eventual conflicto con cualquiera norma interna contraria, con la condi-ción que se aseguren los principios de derecho público constitucionales” (art. 27 CN).

Que esta conclusión resulta la más acorde a las presentes “exigencias decooperación, armonización e integración internacionales que la República Argentinaha hecho propias y elimina la eventual responsabilidad del Estado por los actos desus órganos internos”.

Por ello, se sostuvo que la CS carece de facultad para revisar un laudo delTribunal Arbitral de Salto Grande, en tanto lo contrario implicaría entrar en con-tradicción con el espíritu del tratado internacional firmado por las partes en el cualse otorgó inmunidad de jurisdicción a la Comisión Técnica Mixta de Salto Grande.Por ello es improcedente invocar privación de justicia a fin de que la CS revise dicholaudo del Tribunal Arbitral de Salto Grande, toda vez que existe una jurisdiccióninternacional aceptada por nuestro País, y a la que las partes se sometieron confor-me de desprende de lo previsto en el Acuerdo Sede, aprobado por ley 21.756.

9. En síntesis, este pronunciamiento confirmó la primacía del tratado sobrecualquier norma interna, siempre que aquel esté de conformidad con los principios dederecho público del art. 27 CN, conclusión que resulta la más acorde a las presentesexigencias de cooperación, armonización e integración internacionales que la Repúbli-ca Argentina ha hecho propias. Desde otro ángulo, es preciso reconocer que estefallo dio un notable paso adelante en el tema aceptando categóricamente la plenajurisdicción de un tribunal originado en un tratado internacional.

f ) Recapitulando el período de la Constitución 1853/60

10. A manera de resumen de este período, podemos afirmar que en cuantoal orden normativo, la Constitución decimonónica reconoció * la supremacía de laCN sobre los tratados internacionales y la igualdad jerárquica de ellos con las leyes.Esta última posición varió sustancialmente a partir de 1992, en que la CS declaró* la primacía de los tratados internacionales sobre las normas de derecho interno, *condicionando esa primacía. a la conformidad que debe tener el tratado con losprincipios de derecho público del art. 27 CN, * aceptando categóricamente la plenajurisdicción de un tribunal originado en un tratado internacional.

III. LA REFORMA DE 1994 Y LOS TT. INTERNACIONALES

1. Los nuevos textos constitucionales

11. Este firme progreso en la correcta solución de la cuestión referida a laprimacía de los tratados sobre el derecho interno, como así también del control de

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constitucionalidad que los respalde –cuyo precursor premonitorio más destacadofue el citado caso “Ekmekdjian”– logró notables avances en la Reforma de 1994, apoco que reparemos que por el art. 75 inc. 22, vino en este punto no solo aconstitucionalizar dicha posición referida a la primacía de los Tratados (TT) sobrelas Leyes (LL), sino que avanzó mucho más en la materia, cuando dispuso lajerarquización constitucional de 10 documentos internacionales básicamente deno-minados Tratados de Derechos Humanos (TT. DD. HH.).

2. La jerarquización constitucional de los TT. DD. HH.

12. A lo expuesto, debemos explicitar la enorme importancia que tiene laconsagración constitucional de los numerosos derechos reconocidos en los diezTT. DD. HH. mencionados en el inc. 22 del nuevo art. 75 CN, tratados que “enlas condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional, no derogan artículoalguno de la Primera Parte de esta Constitución (entre ellos el art. 27 CN) y debenentenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”.

3. La dimensión contemporánea de la supremacía constitucional

13. El derecho comparado nos muestra que en el estado actual del desarro-llo del “derecho interno”, decisivamente influenciado en su dialéctica por la fuertepresión del “derecho internacional” y, últimamente, del “derecho de integración ydel comunitario”, el principio de la supremacía constitucional, ha dejado de perte-necer originaria y exclusivamente a la Constitución, y se ha ampliado en su vigen-cia hacia otras “normas fundamentales” que también participan de dicha “supre-macía”. Por lo tanto, ya no se puede seguir identificando el mencionado principiosolamente con la Constitución de un Estado.

Ya sea Paolo Biscaretti di Ruffia, al destacar la existencia de “fuentes super-primarias” del ordenamiento jurídico, a las que le siguen las “primarias” y a suturno, las “secundarias”. Es precisamente en Italia donde existen junto a la Consti-tución, las llamadas “leyes constitucionales”, que requieren para su sanción, unprocedimiento legislativo agravado por diversas votaciones, con mayorías especia-les, posibles referendos, etc.

Asimismo, Giusseppe de Vergottini afirma que no toda materia referida a laorganización fundamental del Estado y a los principios básicos de su funciona-miento, está contenida en el texto constitucional, pues existen lo que él llama “laintegraciones” de la Constitución, como sucede con las “leyes constitucionales”, lascuales se equiparan respecto al valor de sus normas, a las contenidas en el docu-mento constitucional.


14. De otro lado, desde comienzos de la década del 70, la doctrina francesaimplícita del Consejo Constitucional se orientó en esta concepción, y dio origen ala expresión “bloque de constitucionalidad” que acuñara Georges Vedel, la cual tuvouna progresiva difusión en la doctrina constitucional europea, y que años despuésLouis Favoreu definiría como el compuesto exclusivamente de textos de nivel consti-tucional, a saber, la propia Constitución, la Declaración, el Preámbulo y todas lasleyes de la República, en la medida que sean portadoras de “principios fundamentales”(“El bloque de constitucionalidad”, conjuntamente con Francisco Rubio Llorente,Cuadernos Civitas, Madrid 1991, pág. 23 y sgtes.).

15. Esto es precisamente lo que ha ocurrido con la sanción del inc. 22 delart. 75 en la Reforma de 1994, cuya significación surge con nitidez de los debatesde la Convención, especialmente en el informe del dictamen de la mayoría formu-lado por el convencional Barra cuando, refiriéndose a los TT. DD. HH., afirma:“Tienen jerarquía constitucional; no es que la integran estrictamente, sino que lacomplementan en igualdad de rango” (págs. 2835 del Diario de Sesiones, T. III).

Por ello no dejamos de insistir que los TT. DD. HH. no se han incorpora-do al texto constitucional. Compartiendo la supremacía constitucional, los TT.DD. HH. acompañan a la CN, están “junto a ella”, “al lado de ella”, pero “nodentro de ella”. Son normas fundamentales pero completamente diferenciadas:unas son normas constitucionales, y las otras, son normas contractuales.

La Constitución es un cuerpo rígido y codificado en sus 129 artículos,máxima y unilateral expresión normativa de la voluntad del pueblo argentino, enla que se establece el reparto de las competencias supremas del Estado, mientrasque los TT. DD. HH. son documentos jurídicos surgidos de actos complejos decarácter contractual, convenidos por los Estados en muy diversas fechas, y espe-cialmente relacionados a diferentes manifestaciones de los derechos humanos.

Existe en consecuencia, distinto origen, distinta naturaleza y conformaciónjurídica de ambos tipos de normas, que imposibilitan en nuestro entender, la pre-tendida incorporación de los TT. DD. HH. al documento constitucional, y por elcontrario, nada obstan para que adquieran similar ubicación de primacía junto altexto de la CN.

16. La “pirámide jurídica” kelseniana ideada por su discípulo Merkl, encuyo vértice estaba únicamente la Constitución como norma fundamental, en laactualidad y en especial en nuestro caso argentino, se ha transformado ahora enun “trapecio jurídico” en cuyo lado superior se ubica no solo la CN sino ademáslos TT. DD. HH.

No es por otra parte, que se haya tirado por la borda el principio de lasupremacía constitucional, sino que se lo ha adaptado ampliando los alcances de sujerarquía a tratados, de acuerdo a los nuevos tiempos que vive la comunidad de lasnaciones, tiempos de integración y de interdependencia, en los cuales el Derecho

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continúa con nuevas dimensiones que le demanda el proceso de internacionaliza-ción, plenificando su rol como integrador jurídico de las relaciones humanas (indi-viduales, grupales, sociales, estatales e interestatales). Ello se advierte claramenteen el caso argentino, en el que la Reforma de 1994 sancionó un “reordenamiento”de la jerarquía de las normas en su orden jurídico.

4. La jerarquía constitucional de los futuros TT. DD. HH.

17. Pero en nuestro sistema argentino, el constituyente ha previsto la posi-bilidad de otorgar idéntica jerarquía constitucional a futuros TT. DD. HH., paralo cual ha establecido en el citado inc. 22 último párrafo, que “los demás tratados yconvenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requeri-rán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámarapara gozar de la jerarquía constitucional”.

Tan acertada ha sido esta prescripción abierta al futuro, que con posteriori-dad a la reforma de 1994, ya se ha agregado dos nuevos tratados con jerarquíaconstitucional: 1) La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada dePersonas del 9 de junio de 1994, aprobada por la ley 24.556 (18/10/1995) y conjerarquía constitucional por la ley 24.820 (29/5/1997); 2) La ley 25.778 (3/9/03)le otorgó jerarquía constitucional a la Convención sobre Imprescriptibilidad de losCrímenes de Guerra y de los Crímenes de lesa Humanidad.

5. La primacía de los Tratados Internacionales sobre las Leyes

18. Asimismo la Reforma de 1994, en el cit. inc. 22, siguiendo los rumbosmarcados por la jurisprudencia en los citados casos “Ekmekdjian” y “Fibraca”,dispuso en forma categórica y definitiva que los tratados con las demás naciones, conlas organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede, tienen jerar-quía superior a las leyes, con lo que vino a producirse una decisiva modificación yun positivo avance, en el orden de prelación jerárquica de las normas que integranel ordenamiento jurídico argentino.

6. Los Tratados de Integración

19. Dice el art. 75 en el inc. 24: “Aprobar tratados de integración que dele-guen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones dereciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos.Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes.”

Nosotros nos enrolamos en la corriente doctrinaria que interpreta en unsentido amplio esta expresión, un tanto confusa del constituyente al hablar de


“competencias y jurisdicción”, cuando hubiese bastado de hablar de delegación de“competencias”, en las que no dudamos se incluyen las necesarias para la progresi-va integración.

Esta cláusula constitucional habilita ampliamente la incorporación y vigenciajerárquica en el ordenamiento jurídico estatal del derecho de integración, tanto res-pecto del derecho originario o fundacional del tratado constitutivo, cuanto asimis-mo al derecho derivado dictado en consecuencia de aquel ante las exigencias delprogresivo y complejo desarrollo de los distintos ámbitos del proceso integrativo.

Ello así, es evidente que el art. 75 inc. 24 transcripto consagra en el textoconstitucional la posibilidad de que el Estado Nacional delegue funciones jurisdic-cionales en organismos supraestatales –y en tal sentido coadyuva la doctrina de laCS en el caso “Fibraca” comentado más arriba– lo cual se ha visto corroborado conla delegación jurisdiccional en tribunales supranacionales creados por tratados inter-nacionales, entre los que cabe mencionar como los más notables, la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos o la Corte Penal Internacional cuyo Estatuto de Romaconsta de 128 artículos, fue adoptado el 17 de julio de 1998 en Roma y aprobadopor la Ley 25.390 (B.O. del 23 de enero de 2001, Suplemento).

7. La supremacía en el nuevo orden de prelación normativa federal

20. En consecuencia, y de acuerdo a los arts. 31 y 75 incs. 22 y 24, elnuevo orden de prelación normativa dentro del sistema jurídico argentino, estáconfigurado de la siguiente manera:

7.1 Constitución Nacional y TT. DD. HH. con jerarquía constitucional.

Lo que hemos dado en llamar núcleo de constitucionalidad abierto (por la posibi-lidad de incorporar nuevos tratados en la materia con jerarquía constitucional).

7.2 Tratados comunes, de integración y normas dictadas en su consecuencia.

En el segundo nivel jerárquico y atendiendo a la primacía reconocida sobrelas leyes nacionales, se ubican los tratados internacionales y los concordatos con laSanta Sede, y los tratados de integración, no solo el derecho originario del tratadosino también la normatividad secundaria o derivada del tratado.

7.3 Leyes nacionales

La leyes sancionadas por el Congreso de la Nación, ocupan el tercer nivel dejerarquía dentro del orden jurídico argentino.

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7.4 Normas nacionales derivadas

A título enunciativo, podemos señalar los reglamentos, los decretos, lasresoluciones, etc. En esta caso, ya podemos hablar globalmente de un cuarto nivelde jerarquía.

IV. LA REFORMA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CSJN

1. Supremacía de los tratados sobre la leyes

21. En el caso “Café La Virginia” de 1994 con posterioridad a la reforma, laCS (Fallos: 317-1282), apoyándose en el reciente art. 75 inc. 22 primer párrafo dela CN, mantuvo la doctrina judicial del caso “Fibraca” anterior a la reforma ypromotora de esta, con base en el art. 27 de la Convención de Viena, en el sentidode que la aplicación por los órganos del Estado de una norma interna que transgredeun tratado, además de constituir el incumplimiento de una obligación internacional,vulnera el principio de la supremacía de los tratados internacionales sobre las leyesinternas (art. 31 CN), siempre que dichos tratados hayan “resguardados los principiosde derecho público constitucionales” (art. 27 CN).

Este criterio fue ratificado por el Alto Tribunal en numerosos casos, y alsolo título ejemplificativo podemos citar la causa “Pfizer Inc. c/ Inst. Nac. de laPropiedad Intelectual”, del 21 de mayo de 2002 (Fallos: 325-1056), en la quereiteró que “un tratado internacional ratificado por nuestro país tiene, en las condi-ciones de su vigencia, jerarquía superior a las leyes (art. 75 inc. 22 CN)”.

2. Los tratados internacionales y la responsabilidad del Estado

22. En un elocuente pronunciamiento, la CS en 2003 (Fallos: 326-2858), haafirmado reiteradamente que “cuando la Nación ratifica un tratado que firmó con otroEstado, se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales,lo apliquen a los supuestos de hecho que hagan posible su aplicación inmediatamente yque una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en laque puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecerel Congreso” (en igual sentido: Fallos: 311-2497; 318-2639; 324-292; 325-292; 326-3882, entre otros), más aún cuando “los supuestos que el tratado contempla, estándescriptos con una concreción tal que permita su aplicación inmediata (Fallos: 326-3882).

“La prescindencia de las normas internacionales por los órganos internospertinentes, puede originar responsabilidad internacional del Estado argentino” (Fa-llos: 325-292; 326-3882).


3. La primacía de los TT. DD. HH. y las competencias de la Corte y de laComisión Interamericana

24. En lo relativo a los DD. HH., una de las sentencias más importantescon posterioridad a la sanción de la reforma de 1994, fue la recaída en losautos “Giroldi” de 7 de abril de 1995 (Fallos 318-514), en la que la CS,superó el criterio sentado in re “Jáuregui” de 1988 (Fallos 311-274) en elsentido que la doble instancia exigida por el Pacto de San José de Costa Rica,se veía satisfecha por el recurso extraordinario ante el Alto Tribunal por cues-tión de constitucionalidad.

En el presente, invocando el art. 75 inc. 22 CN, declaró la inconstituciona-lidad del art. 459 inc. 2º del Código Procesal Penal de la Nación, que denegabarecurso de casación contra la sentencia de primera instancia que impone una penainferior a tres años de prisión, lo cual contrariaba lo dispuesto por el art. 8º inc.2º ap. h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelanteCADH) que otorga a toda persona inculpada de delito, el derecho “…de recurrirel fallo ante juez o tribunal superior”.

25. En conclusión, advertimos que en este fallo, a los logros anteriores seagrega:

1) La primacía constitucional de los TT. DD. HH. (art. 75 inc. 22 CN).2) El reconocimiento del Estado Argentino de la competencia de la Corte Inte-

ramericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplica-ción de la CADH, sin que ello constituya un motivo de revisión de lasresoluciones judiciales, pues afectaría la estabilidad de las mismas. (En igualsentido: “Sánchez Reisse” y “Acosta” (F.321- 1329 y 3555, respectivamente).

3) De allí la importancia decisiva que tiene la jurisprudencia de la Corte Intera-mericana que debe servir de guía para la interpretación de los preceptosconvencionales por la CS y demás tribunales inferiores de la Nación.

26. Esta posición fue reiterada por la CS en 2000 en la causa “Felicetti”(Fallos: 323-4130), adecuándola a una plataforma fáctica-procesal harto compleja.

Básicamente la CS afirmó que la doble instancia de la CADH, no imponeuna renovación del debate realizado en el proceso, sino que la condena proviniese deltribunal superior en grado y no de uno inferior.

Además, sostuvo que si bien el Estado argentino debe realizar esfuerzos paradar respuesta favorable a las recomendaciones efectuadas por la Comisión, ello noequivale a consagrar como deber para los jueces el de dar cumplimiento a su conteni-do, al no tratarse de decisiones vinculantes para el Poder Judicial. (En igual senti-do: “Bramajo” (Fallos: 319-1840); “Alonso” (Fallos 325-2322).

184 RICARDO HARO

4. Armonía entre la Constitución y los TT. DD. HH.

27. En la causa “Cancela” de 1998 (Fallos: 321-2637), la CS declaró “que laarmonía o concordancia entre los tratados y la Constitución, es un juicio de compro-bación que los constituyentes han efectuado, juicio que no pueden los poderes constitui-dos desconocer o contradecir. Los tratados que fueron dotados de jerarquía constitu-cional, no pueden ni han podido derogar la Constitución, pues esto sería uncontrasentido insusceptible de ser atribuido al constituyente, cuya imprevisión no cabepresumir (en igual sentido: Fallos 324-4433).

5. Derechos de los TT. DD. HH. y reglamentación nacional

28. En la causa “Gabrielli” de 1996 (Fallos: 319-1165), el Alto Tribunal alinterpretar el derecho del hombre y la mujer de contraer matrimonio (art. 16.1.de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre; art. 23.2. del PactoInternacional de los Derechos Civiles y Políticos; y el art. 17.2. de la ConvenciónAmericana sobre los Derechos Humanos), afirmó que la circunstancia que lospactos internacionales remitan a las “condiciones requeridas en las leyes internas”, nodebe ser entendida como una concesión para que los Estados aborden la institución decualquier manera y sin limitaciones, sino que debe respetarse la esencia del derecho.

6. La jerarquía constitucional de los TT.DD.HH. y la legislación provincial

29. En el año 2003 (Fallos 326-2637), la CS se pronunció en el sentido que“la subsistencia de normas provinciales que afectan gravemente el régimen jurídicoestructurado por la CN para conformar un sistema educativo permanente, conduciríaa generar eventualmente la responsabilidad del Estado por incumplimiento de obliga-ciones impuestas en tratados internacionales, habida cuenta que según las normasincluidas en aquellos, son los Estados los que tienen el poder de garantizar elderecho a la educación (arts. 13 inc. 2º del Pacto Internacional de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales; 26 inc. 1º de la Declaración Universal de losDD. HH. y 26 de la Convención Americana de DD. HH.).

No cabe duda que, atendiendo a nuestra forma de estado federal y en virtuddel art. 31 CN, igual primacía la tienen todos los tratados internacionales sobrelas normas del orden jurídico provincial.

7. Inmunidad de jurisdicción de tribunales internacionales

30. Como en otros casos, en “Ghiorzo” en 1997 (Fallos: 320-435), la CSsostuvo: que atendiendo a la inmunidad de jurisdicción que se atribuye a la


Comisión Técnica Mixta de Salto Grande, la CS no puede revisar lo que aqueltribunal internacional decida en los asuntos de su competencia (en igual sentidoFallos: 316-1669).

8. Recapitulación a partir de la Reforma Constitucional de 1994

31. Evidentemente que dicha reforma produce positivos avances en la temá-tica que analizamos, respaldada y explicitada como no podía ser de otra manera,por la jurisprudencia de la CSJN. Podemos reseñar las siguientes conclusiones:

a) Declara en el art. 75 inc. 22, la jerarquía constitucional de diez Documen-tos Internacionales de Derechos Humanos, lo cual es explicitado por la CSen los casos “Giroldi” (Fallos 318-514) y “Felicetti” (Fallos: 323-4130).

b) Recepta la primacía de los tratados sobre las leyes que ya había establecidola doctrina de la CS y es reiterada en “Café La Virginia” (Fallos: 317-1282);“Pfizer Inc.” (Fallos: 325-1056).

c) Declara la CS que al ratificar un tratado la Nación se obliga internacional-mente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales, lo apliqueninmediatamente (Fallos: 325-292; 326-2858), pues su incumplimiento,puede originar responsabilidad internacional del Estado Argentino” (Fallos:325-292; 326-3882).

d) La CS reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conoceren los casos relativos a la interpretación y aplicación de la CADH, y laimportancia decisiva que tiene su jurisprudencia como guía para la inter-pretación de los preceptos convencionales, tanto por la CS, como por losdemás tribunales inferiores. Entre otros: “Giroldi” (Fallos 318-514).

e) Pero también declaró la CS que si bien el Estado argentino debe realizar losmejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones efec-tuadas por la Comisión, ello no obliga a los jueces dar cumplimiento a sucontenido, al no tratarse de decisiones vinculantes para el P.J; ver “Felicetti”(Fallos: 323-4130).

f ) La CS ratificó la subordinación a los TT.DD.HH. de las leyes reglamenta-rias de los derechos tanto nacionales como provinciales, en Fallos: 319-1165 y 326-2637, respectivamente.

g) De otro lado, el Alto Tribunal confirmó en “Ghiorzo” (Fallos: 320-435), ladoctrina sentada en “Fibraca Constructora” (Fallos: 316-1669), en el sentidode la primacía del tratado sobre cualquier norma interna, atendiendo a laspresentes exigencias de cooperación, armonización e integración internacio-nales y aceptando categóricamente la plena jurisdicción de un tribunal ori-ginado en un tratado internacional.

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V. SÍNTESIS Y REFLEXIÓN FINALES

1. Atento al texto de la CN 1853/60, la Corte Suprema de Justicia sostuvoinveteradamente la supremacía de la Constitución sobre los tratados, como así tam-bién la paridad de jerarquía jurídica entre estos y las leyes, salvo a partir de 1992 enque otorgó prioridad a los Tratados de Derechos Humanos (TT.DD.HH.) sobrelas Leyes.

2. Un cambio fundamental se produce en el orden jurídico argentino apartir de la Reforma de 1994:

a) Por el art. 75 inc. 22, se incorporaron con jerarquía constitucional diez TT.DD. HH., y se otorgó la primacía de los tratados sobre las leyes;

b) Por el art. 75 inc. 24 se prevé la posibilidad de tratados de integración quedeleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales;

c) La CS declaró enfáticamente que al ratificar un tratado la Nación se obligainternacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales, loapliquen inmediatamente, pues su incumplimiento conlleva la responsabili-dad internacional del Estado argentino;

d) La CS ha reconocido expresamente la jurisdicción de la Corte Interamericanade Derechos Humanos en la interpretación y aplicación de la ConvenciónAmericana y ha declarado que su jurisprudencia debe servir de guía para lainterpretación de los preceptos convencionales;

e) La CS aceptó la jurisdicción de los tribunales establecido por los tratadosinternacionales.

3. Al concluir este análisis, estamos firmemente persuadidos que nuestrosistema jurídico fundamental, manifestado tanto en las normas jurídicas constitu-cionales como en la doctrina judicial de la CSJN, ha logrado notables avancespara resolver el ineluctable tema de la primacía de un orden jurídico supraestatalsobre el derecho interno, primacía esencialmente indispensable para no quedarmarginados y excluidos del nuevo orden internacional y comunitario que viene,nos guste o no nos guste.

Para nosotros, la tensión dialéctica entre al Derecho Constitucional de cadaEstado con el Derecho de Integración y Comunitario, va progresivamente encontran-do caminos de conciliación y coordinación a favor de la primacía de los últimos. Y nopuede ser de otro modo, a poco que reparemos con una básica lógica jurídica, que nopuede crearse un nuevo ámbito para la toma de decisiones políticas como es el caso dela Región o la Comunidad, sino se le conceden las competencias necesarias queposibilite su propio objetivo. Por consiguiente, la supremacía que proclamamos lo essolamente en el marco de los poderes delegados por los Estados a la Región o a la Unión.


4. Decíamos en 1999, que se requiere imaginación y tiempos de madura-ción en la vocación comunitaria, para que en un futuro no muy lejano se llegue aposibles soluciones, para el reconocimiento de la supremacía del Derecho Comu-nitario sobre el Derecho Interno de cada Estado parte, pero reitero, en la medidade las competencias que le fueron delegadas por el último. Las relaciones delDerecho Comunitario y del Derecho Constitucional, no pueden concebirse en unnivel de enfrentamientos, sino por el contrario, en el plano de una mutua coopera-ción y de recíproca congruencia.

Vendrán los tiempos de lo que podríamos denominar como el futuro Dere-cho Constitucional Comunitario, lo cual implicará un reacomodamiento en la jerar-quía de las normas jurídicas, entre ambos Derechos Constitucionales.

5. No estábamos errados hace años en nuestra prospectiva, pues en marzode 2002, la Unión Europea instaló una Convención Constituyente destinada aelaborar la Constitución Europea que a esta altura de 2005, ya sancionada, vaprogresivamente siendo sometida a la voluntad de los pueblos de los Estados queintegran la Unión.

189LAS DOS CARAS DE JANO: ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE DESESTATALIZACIÓN…


6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 189 - 212

LAS DOS CARAS DE JANO:ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS FENÓMENOS DE

DESESTATALIZACIÓN Y DESNACIONALIZACIÓN DELDERECHO CONSTITUCIONAL

MANUEL A. NÚÑEZ*

I. INTRODUCCIÓN

El tema que convoca a estas jornadas, “Nuevos paradigmas constituciona-les y sus efectos en los campos jurídico y sociopolítico”, difícilmente puede sermás inspirador. Y es que en los últimos años soplan vientos que remecen lasbases de todas las teorías y libros de cabecera de cualquier estudioso de la teoríay del Derecho constitucional. Mientras muchos libros y programas de estudiospermanecen anclados en los moldes del pensamiento constitucional que se adhi-rió al edificio institucional de la Paz de Westfalia, la realidad sigue adelantándo-se a la teoría. Los procesos de integración económica y política, el desarrollo dela teoría y práctica de los derechos fundamentales, el progresivo descenso de laConstitución como herramienta de solución de conflictos no políticos, la evolu-ción de la denominada justicia internacional y el desarrollo de nuevos principioscomo el de la jurisdicción universal, entre tantos otros, obligan a revisar losconceptos moldeados y aprendidos bajo aquellos paradigmas que hoy se encuen-tran bajo revisión.

A continuación, y al hilo del tema de la convocatoria, se presenta un ensayode análisis crítico de algunos de los procesos de transformación que experimentanlas constituciones contemporáneas. En el análisis se intentan enumerar y describir

* Profesor de Derecho const i tucional , Univers idad Catól ica del Norte. Casi l la e lectrónica:<[email protected]>. El autor reconoce y agradece el estímulo del Profesor Hugo Vilches Fuentes, de laUniversidad Arturo Prat, para la publicación de este trabajo.

190 MANUEL A. NÚÑEZ

los principales fenómenos que afectan el carácter autárquico o autosuficiente delDerecho constitucional de carácter estatal. Estos fenómenos se resumen en dos,que se identifican con un términos: desestatalización (neologismo no reconocidoen los diccionarios oficiales) y desnacionalización del Derecho constitucional.Después de describir sumariamente el alcance de estos dos fenómenos se procede-rá con revisión crítica de sus aspectos problemáticos. De allí el título que heescogido para esta presentación, que evoca las dos caras de un dios que representados caminos o dos puertas, aquella por donde se entra y aquella por donde se sale,un principio y un final. El objetivo final que persigo es invitar a una discusión,especialmente sobre el lado oculto –que llamará faz problemática (§2)– de dosfenómenos tan visibles como estudiados por los teóricos de la Constitución. Lasola advertencia del fenómeno de apertura de los Estados y de las constitucioneshacia nuevas formas de regulación y organización del poder y la libertad noresulta suficiente si no es acompañada de una exposición crítica de los problemasque se presentan al interior de ese proceso. Estas últimas dificultades –que repre-sentan la segunda cara de Jano– necesitan ser identificadas y discutidas, inclusocomo forma de sugerir la profundización de líneas de investigación. Este último esel propósito de la segunda parte de este texto.

II. DESESTATALIZACIÓN Y DESNACIONALIZACIÓNDEL DERECHO CONSTITUCIONAL

Uno de los rasgos que caracteriza a buena parte de las constituciones con-temporáneas, especialmente las de la Latinoamérica, es el progresivo enriqueci-miento de sus disposiciones con fuentes de cuño no nacional. Al mismo tiempoque se advierte su enriquecimiento mediante el complemento de aquellas fuentesnacionales subconstitucionales profundamente inspiradas en una supuesta axiologíaconstitucional –lo que se puede identificar parcialmente con el fenómeno de laconstitucionalización del Derecho–, la idea de Constitución nacional se ha idodespojando paulatinamente de su condición de norma superior y, especialmente,última de un Estado. Este último proceso, que se manifiesta en la recepciónconstitucional de ciertas fuentes jurídicas de carácter no nacional, se advierte através dos fenómenos: la desestatalización y la desnacionalización del Derechoconstitucional.

2.1 El fenómeno de desestatalización del Derecho constitucional

Por desestatalización entiendo aquel proceso de divorcio entre las ideas deConstitución y Estado. En efecto, un rasgo característico del constitucionalismo


americano moderno (anglosajón y latinoamericano), y también del europeo conti-nental1, ha sido el carácter indisoluble de la relación entre esos dos conceptos: laConstitución ha sido tradicionalmente definida como la norma jurídica de orga-nización de un Estado. Bajo el paradigma moderno, la Constitución sería unaforma de organización jurídica de un Estado simple o compuesto (y, en esteúltimo caso, también de sus organizaciones estaduales), de modo que fuera de esasformas de organización política no sería posible constatar la existencia de ordena-mientos constitucionales. En otras palabras, la disciplina normativa externa seríasustancialmente distinta a la constitucional. En la tradición francesa, el Estado seexpresó originalmente en el concepto más complejo de Royaume, al cual le fuedado la Constitución de 17912, mientras que en las colonias americanas se exte-riorizó en el de Government. La idea revolucionaria, magistralmente expuesta en elpanfleto del Abate Siéyés (¿Qué es el Tercer Estado?, 1789), supuso la ruptura delorden tradicional mediante el abandono de cualquier forma de constitucionalismohistórico y la asunción de una concepción de la Constitución como un ordennuevo basado en la idea de nación. El modelo teórico alemán es quizá el que másinfluencia ejerció para consolidar esa unión, especialmente a través de las cátedrasy publicaciones sobre Derecho del Estado (Staatsrecht), una de cuyas muestras–quizá la de mayor ascendiente en nuestro continente– fue la teoría kelseniana.Como se sabe, esta última teoría representa a la Constitución como la normafundamental y superior del Estado y del ordenamiento jurídico nacional (que enesa misma teoría llega a confundirse con aquel)3. La Constitución es norma denormas enseñó Kelsen y repitió años más tarde (sin que el autor jamás lo supiera)la Constitución colombiana de 19914.

Esta unión entre Estado y Constitución se ha visto, especialmente en losEstados europeos, en profunda crisis durante los últimos años. La reorganizaciónde Europa tras la Segunda Guerra Mundial y, especialmente, la fundación de lasComunidades Europeas (hoy simplemente Comunidad Europea, en adelante CE)y la Unión Europea, han quebrado buena parte de los paradigmas constitucionalescontinentales. En una sentencia de 23 de marzo de 1995 (Loizidu v. Turquía), elTribunal Europeo de Derechos Humanos se atrevió a calificar el Convenio de

1 El ejemplo que ofrece el modelo británico constituye un caso aparte, en la medida que en dichas islasjamás se consolidaron ni el modelo continental de Constitución escrita ni el de Estado nacional.

2 COLAS, Dominique explica que la palabra “Etat”, no es de uso masivo en los textos constitucionalesfranceses, vid. su explicación en DUHAMEL O. y MÉNY, Yves (Dirs.): Dictionnaire constitutionnel, PressesUniversitaires de France, (Paris, 1992), pp. 412 y ss.

3 Entre varias de sus obras, véase KELSEN, Hans, Teoría general del Derecho y del Estado E. García M., (trad.),Univ. Nacional Autónoma de México, (México D.F., 1995), pp. 146-148 y 306 y ss.

4 “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley uotra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”, art. 4 de la Constitución colombianade 1991.


Roma sobre derechos y libertades fundamentales como un “instrumento constitu-cional del orden público europeo”. Desde luego, los tratados sobre derechos hu-manos firmados al alero del Consejo de Europa distan de cumplir con varias de lascondiciones que exige el concepto convencional de Constitución, entre las que secuentan el Estado y la idea de un poder constituyente. Esta deficiencia, queimpide reconocer en esas fuentes de Derecho internacional convencional unaConstitución en el sentido apuntado5, no impide sin embargo el desliz del Tribu-nal de Estrasburgo, como tampoco descarta la posibilidad de que, en un futurocercano, se consolide el tránsito desde concepto estatal de Constitución hacia unode carácter internacional6.

En el caso de la Unión y la Comunidad Europea el fenómeno es más claro.Como se sabe, el 29 de octubre de 2004 se suscribió un tratado internacionalcuyo nombre parecía esconder una verdadera contradictio in terminis: Tratado porel que se establece una Constitución para Europa. Si se examina este documento ala luz de los conceptos estatalistas de una Constitución será difícil endilgarle unasupuesta naturaleza constitucional. En efecto, ni la Unión Europea parece ser unEstado ni los Estados firmantes7 de este Tratado parecen encarnar un pouvoirconstitutant al estilo del pensado por el Abate Sieyés. Sin embargo, analizadodesde un prisma que ya tiene muchos adeptos en Europa, es perfectamente posi-ble reconocer en ese tratado la continuación de un proceso de constitucionaliza-ción que viene consolidándose, a lo menos, desde fines de la década de los sesenta,época en la cual el Tribunal de Justicia de las antiguas Comunidades reconocióuno de los elementos fundantes de cualquier orden constitucional: los derechosfundamentales. No es el lugar para desarrollar en profundidad esta idea, que comodije cuenta con un importante número de seguidores entre los cuales se cuentannotables constitucionalistas americanos8. Cabe solamente anotar, como llamada

5 Vid. ROZAKIS, Christos: The European Convention of Human Rights as an International Treaty, AA.VV.,Mélanges en l’honneur de Nicolas Valticos. Droit et Justice, A. Pedone, (Paris, 1999), 497 y ss.

6 Vid. la discusión temprana de OPSAHL, T. An ‘International Constitutional Law?’, International & Compa-rative Law Quarterly 10 (1961), pp. 760-784. Sobre el sistema de protección de derechos humanos delConsejo de Europa véase el trabajo de WALTER, Christian, Die Europäische Menschenrechtskonvention alsKonstitutionalisierungsprozeß, en Zeitschrift für Auslandisches Öffentliches Recht und Völkerrecht 59 (1999),pp. 961-983. Allí se discute esa dimensión constitucional tomando como referencia el impacto del Conve-nio de Roma sobre las jurisdicciones constitucionales internas y el carácter constitucional de la jurisdiccióndel Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre las leyes internas de los Estados parte en el Conveniode Roma de 1950.

7 A la fecha en que se han cerrado estas líneas, este tratado ha sido rechazado en Francia y los Países Bajos(29 de mayo y 1 de junio de 2005, respectivamente).

8 Me refiero a los estudios de WEILER, J.H.H., especialmente su colección de ensayos titulados The Constitu-tion of Europe, Cambridge University Press, (Cambridge, 1999). Entre los europeos pueden consultarse,entre muchos, CRAIG, Paul, Constitutions, Constitutionalism and the European Union, en European LawJournal 7/2 (2001), 125-150; GERKRATH, Jörg, L’emergence d’un droit constitutionnel pour l’Europe, Ed. del’Université de Bruxelles, (Bruxelles, 1997), passim; HARDEN, Ian, The Constitution of the European Union,en Public Law (1994), pp. 609-624; PIRIS, Jean-Claude, Does the European Union have a Constitution? Does


de atención, el desarrollo que en esa forma de organización política y económicaha tenido la idea de Constitución y constitucionalismo. En otras palabras, hayuna importante corriente de teóricos contemporáneos, todos ellos ciertamentemuy serios e ilustrados, que han debatido en profundidad en torno a las posibili-dades de extender el discurso y método constitucional más allá de las fronteras delEstado. Es más, a esa forma de discurso constitucional, la que desprende a lateoría constitucional de sus tradicionales márgenes estatales y permite al operadorrelacionar diversos órdenes de carácter constitucional, ya se le ha concedido unnombre: el pluralismo constitucional. Por su parte, uno de los posibles enfoques deeste último recibe el nombre de metaconstitucionalismo9.

Despojado el constitucionalismo de esa suerte de lecho de Procusto que esel Estado, aparece entonces una nueva forma de discurso constitucional. Estaforma de discurso no solo se hace cargo de explicar el tránsito del constituciona-lismo estatal hacia uno postestatal (especialmente allí donde la forma de organiza-ción estatal ha sido superada) sino, lo que más importa, de resolver el problemaque se genera con la superposición de diversos órdenes constitucionales sobre unmismo espacio o territorio político. Este último es el problema que intentanresolver las teorías sobre el llamado pluralismo constitucional, forma de pluralismoque ciertamente será negada, a priori, por quien se empeñe en mantenerse bajo losesquemas de la teoría constitucionalista de corte estatal. En suma, el constitucio-nalismo moderno que se construyó sobre el orden político de la Paz de Wesfalia,sobre la posterior reordenación de las colonias independizadas en América y tam-bién sobre la filosofía liberal de las revoluciones del siglo XIX, transita hacianuevos modelos propios de aquello que se viene denominando como postmoder-nidad. Metaconstitucionalismo y pluralismo constitucional, por mencionar dosejemplos, son paradigmas conceptuales que, una vez que se aceptan sus premisas,conducen al completo aggiornamento de la teoría constitucional10.

En América Latina, visto el magro desarrollo de los procesos de integración,el Estado todavía parece lucir una forma bastante saludable. Esto significa, para

it need one?, en Jean Monnet Working Paper 5 (2000), passim; PEREIRA, Antonio C., Introducción en LaConstitución europea. Tratados constitutivos y jurisprudencia, Publicaciones de Cátedra Jean Monnet de laUniv. de Santiago de Compostela, (Santiago de Compostela, 2000), pp. 15-23; PERNICE, Ingolf,, Fonde-ments du droit constitutionnel européen, A. Pedone, (Paris, 2004), passim; y WALKER, Neil, European Consti-tutionalism and European Integration, en Public Law (1996), pp. 266-290.

9 Sobre este aspecto son relevantes y de lectura obligada las aportaciones teóricas de WALKER, Neil: “Flexibi-lity within a Metaconstitutional Frame: Reflections of the future of legal authority in Europe”, JeanMonnet Working Paper 12 (1999), passim; “The Idea of Constitutional Pluralism” Modern Law Review 65(2002), 317-359; “Postnational Constitutionalism and the Problem of Translation”, Working Paper Institutefor International Law and Justice, New York University, 3 (2003) passim; “Human Rights in a PostnationalOrder: Reconciling Political and Constitutional Pluralism”, en CAMPBELL, EWING y TOMKINS (Eds.):Sceptical Essays on Human Rights (Oxford University Press, Oxford, 2001), 119-141.

10 Véase mi trabajo Una introducción al constitucionalismo post moderno y al pluralismo constitucional, enRevista Chilena de Derecho, 31/1, (Santiago, 2004), pp. 115-136.


ser rigurosos con el análisis comparativo, que el fenómeno de desestatalización nose presenta sino en status nascendi, condicionado en gran medida al progreso deorganizaciones tan diversas y fluctuantes como el Mercosur o la Comunidad An-dina. Con todo, el progreso de esa forma de distanciamiento entre las ideas deEstado y Constitución se advierte con notable vigor en otro fenómeno, íntima-mente vinculado con aquel, me refiero al fenómeno de desnacionalización delDerecho de la Constitución.

2.2 La desnacionalización del Derecho constitucional

La desnacionalización es el segundo fenómeno que caracteriza al constitu-cionalismo contemporáneo. Si bien no es un rasgo que caracterice de modo gene-ralizado a todo el constitucionalismo occidental –aspecto sobre el cual volveré másabajo– puede decirse que, como tendencia, es un aspecto que identifica a parteimportante de los ordenamientos constitucionales latinoamericanos y europeocontinentales. Por desnacionalización entiendo aquel proceso de apertura de lasconstituciones, en lo que a su contenido se refiere, a fuentes jurídicas de carácterno nacional. Como es probable que a más de alguien llame la atención la utiliza-ción de este último giro lingüístico, es necesario explicar brevemente qué es lo quese comprende en aquel. Por fuentes jurídicas, o simplemente Derecho no nacional,entiendo aquí tanto el tradicional Derecho internacional público como el Dere-cho, de nuevo cuño, denominado supranacional. Luego, se procura evitar el adje-tivo “internacional”, para no confundir dos formas jurídicas de producción deDerecho de origen no nacional que son diferentes. De una parte, se encuentra elDerecho internacional público general y su parte especial relativa a los derechosde la persona (con disciplina y principios particulares, según enseña la teoríacontemporánea del Derecho internacional público). Este último Derecho, si bienno es producido por cada Estado en particular (y de ahí su carácter no nacional),es generado a través de acuerdos y prácticas inter estatales. De otra parte, seconstata la existencia de un Derecho que emana de órganos sui generis, constitui-dos por los Estados a través de lo que se conoce como transferencias de soberanía,y que es producido para regir bajo principios propios (como el de la aplicacióndirecta y supremacía, allí donde se encuentran más desarrollados) y sin interme-diaciones de ningún en el territorio de los Estados. Sumariamente, estas fuentesjurídicas se identifican modernamente como Derecho supranacional, siendo con-sideradas bajo una disciplina distinta del Derecho internacional.

Los contornos específicos de este desdoblamiento o multiplicación del Dere-cho no nacional no serán discutidos en esta ocasión. Basta con apuntar el interesan-te aumento que han sufrido esas fuentes y sus respectivas jurisdicciones, acrecenta-miento que ha producido un fenómeno de “fragmentación” del Derecho


internacional sobre el cual se ha escrito bastante en los últimos años. Sí importadestacar que, en términos teóricos, la desnacionalización11 implica la alteración delparadigma tradicional de las Constituciones cerradas o herméticas. En términosgenerales, hasta la segunda postguerra las constituciones se caracterizaban por ciertaforma de autosuficiencia normativa. Ellas eran el depósito último de la identidadjurídica nacional, expresada políticamente en la idea de poder constituyente, y elreferente –también último– de validez de las normas internas. Después de la Segun-da Guerra las cosas han cambiado, especialmente en la Europa continental y enAmérica Latina. Las constituciones, predominantemente escritas y rígidas (hay nota-bles excepciones, como por ejemplo, los Países Bajos) han abierto su contenido,recibiendo –como fuentes muchas veces directamente vinculantes– el Derecho in-ternacional, sea a nivel de principios generales o de Derecho convencional. Losejemplos que ofrecen las constituciones de Alemania, Austria, Grecia, Irlanda, Italiao Portugal12 (por no mencionar las constituciones relativamente nuevas de las repú-blicas del este europeo, quizá más abiertas que las anteriores) se unen a una casuísti-ca que también prospera en América Latina y de la que son buena muestra lasconstituciones de Argentina, Venezuela, Colombia, Ecuador o (aunque en otra me-dida) Chile después de 198913. Estos ejemplos forman parte de un nuevo paradigmaque se identifica con el constitucionalismo abierto14. Esta es una nueva versión delconstitucionalismo que se caracteriza por reconocer una función directamente cons-titucional a ciertas fuentes de Derecho no nacional que no encuentran sino unaexplicación mediata en la figura del poder constituyente nacional.

La función constitucional del Derecho no nacional se advierte tanto respec-to de la llamada parte orgánica como de la dogmática de una Constitución. Por loque concierne a la primera, en aquellos Estados sujetos a reglas de Derecho supra-nacional es posible advertir una notable disminución de la autonomía constitucio-nal respecto de funciones tan caras al viejo concepto de soberanía como el controlde las fronteras o la emisión de la moneda, por mencionar algunos ejemplosparadigmáticos de los viejos iura majestatis.

11 Con posterioridad a la lectura de este trabajo en Iquique, se publicó un interesante texto que revisa lasdimensiones de este problema en el contexto europeo de la integración. Se trata del ensayo de DE BÚRCA,Gráinne y GERSTENBERG, Oliver, The Denationalization of Constitutional Law, en Harvard InternationalLaw Journal 47/1 (2006), pp. 243-262. DE BÚRCA, profesora irlandesa con asiento en el prestigiadoInstituto Europeo de Florencia, es una buena conocedora del Derecho de la Unión Europea y autora, juntoa Paul CRAIG, de uno de los más influyentes tratados sobre Derecho europeo:‘EU Law. Text, Cases andMaterials, 3a. ed., Oxford University Press, (Oxford, 2003).

12 Véase la reseña en mi trabajo Integración y Constitución, Edeval, (Valparaíso, 2000), p. 22.13 Véase la misma obra, pp. 89 y ss. Respecto de la pertenencia de la Constitución chilena a uno u otro

paradigma, véase el trabajo de NÚÑEZ, M. y RÍOS, Lautaro, Chile: una Constitución insular, en RevistaChilena de Derecho, núm. especial (1998), 229 y ss.

14 Vid. CANNIZZARO, Enzo, Trattati internazionali e giudizio di costituzionalità, Giuffrè, (Milano, 1991),pp. 9 y ss.


En cuanto a la parte dogmática, esto es, las garantías de la libertad, la influenciaes todavía mayor. Lo anterior se explica por el hecho de que la disciplina constitucio-nal nacional de los derechos de la persona comparte su lugar (antiguamente monopó-lico, al menos bajo las formas más estrictas de aislacionismo constitucional) con lasreglas del Derecho no nacional. En efecto, desde hace un tiempo15 que las fuentes deDerecho nacionales no agotan la disciplina (sustancialmente delimitación y limitacio-nes) de los derechos fundamentales de la persona. Al más o menos complejo panora-ma de fuentes nacionales se suma un conjunto también numeroso de instrumentosinternacionales. Entre estos últimos caben ser destacados tanto los tratados y princi-pios generales de derechos humanos, como otros instrumentos de colaboración econó-mica o de comercio internacional que reconocen derechos o libertades en favor de losindividuos o de ciertas personas morales. En la medida en que a estas fuentes nonacionales se les pueda reconocer una función constitucional16, como lo ha hecho elTribunal Europeo de Derechos Humanos, esta multiplicidad de fuentes genera unaespecie de pluralismo constitucional, entendido como yuxtaposición de fuentes cons-titucionales de diversa índole (y, en consecuencia, de metodologías) para solución deun mismo problema. Este pluralismo se erige en primer lugar como un dato, es decir,como un hecho de la causa que no depende del operador, este último, más bien, loconstata. En segundo lugar, ese pluralismo deriva (o debe derivar) en cierto enfoquemetodológico que permita al operador arribar a una solución adecuada. Las aristas dedicho enfoque no pueden ser examinadas aquí, basta con insinuar aquí solo uno de losproblemas que debe enfrentar ese enfoque. Se trata de la fecundidad con que losorganismos internacionales han poblado el paisaje de fuentes formales del Derechointernacional de los derechos humanos. La elevada cantidad de instrumentos interna-cionales no solo pone sobre la mesa el problema de la devaluación de los textosnormativos por su falta de conocimiento y aplicación sino que también produce unproblema de difícil solución en el Derecho internacional: el de la jerarquía al internode esas fuentes. Este último problema se resume en la siguiente pregunta: ¿existe acasouna jerarquía entre los distintos instrumentos de Derecho internacional sobre dere-chos fundamentales de la persona?17.

15 En el caso Chile este tiempo es menor, puesto que los principales instrumentos internacionales de derechoshumanos recién entraron en vigor a partir de fines de la década de los ochenta o principios de los noventa.Se trata de la Convención Americana de Derechos Humanos (publicado en el D. Of. de 5 de enero de1991), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (publicado en el D. Of. de 29 de abril de1989) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos sociales y Culturales (publicado en el D. Of. de27 de mayo de 1989). Cabe apuntar también que la competencia reconocida a los órganos que instituyenlos dos primeros instrumentos internacionales (Corte y Comisión, respectivamente) no comprende, comocriterio general, hechos anteriores al 11 de marzo de 1990. Véanse los D.S. (RR.EE.) números 41 (D. Of.24 de octubre de 1991), 773 (D. Of. 5 de enero de 1991) y 747 (D. Of. 20 de agosto de 1992).

16 Vid. TOMUSCHAT, Christian, Der Verfassungsstaat im Geflecht der internationalen Beziehungen, en Veröffent-lichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechtslehrer (VVDStRL) 36 (1978), 51 y ss.

17 La literatura sobre el particular es abundante, vid. MERON, Theodor, On a hierarchy of InternationalHuman Rights, en American Journal of International Law 80/1, (1986), 1 y ss; y Norm making and supervi-


La influencia de las fuentes no nacionales sobre la disciplina interna de losderechos fundamentales llega a ser, en algunos casos, especialmente dramática. Enprimer lugar, es posible que la propia Constitución explicite la jerarquía constitu-cional del Derecho internacional de los derechos humanos. Es el caso de Argenti-na después de la conocida reforma de 1994, cuyo artículo 75.22 reconoce expresa-mente la jerarquía constitucional del elenco de tratados que enumera con detalle.Esos tratados “tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de laprimera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de losderechos y garantías por ella reconocidos”. En otra parte (art. 31) la Constituciónse declara, junto con esos tratados como “la ley suprema de la Nación”, sin que seexplicite una respuesta en caso de contradicción entre los tratados y la propiaConstitución. Más dramático parece el caso de los Países Bajos, donde el régimende Constitución flexible permite la modificación de la misma por la vía de suscri-bir tratados internacionales. Luego, en este último caso, por decisión de la propiaConstitución la disciplina nacional cede frente a la internacional18.

El caso chileno es bastante interesante, pues por una parte la Constitucióndice una cosa y la realidad parece decir otra. La primera, reconoce en los tratadosinternacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes (que, cabeapuntar, no es lo mismo que remitirse al concepto más amplio del Derecho inter-nacional) una limitación al ejercicio de la soberanía. Sobre el alcance de este textose escribió mucho durante la década de los noventa19, siendo el Tribunal Consti-

sion in international human rights: Reflections on institutional order, en American Journal of InternationalLaw 76/4 (1982), 754 y ss; WEILER Joseph y PAULUS, Andreas The Structure of Change in InternationalLaw or Is There a Hierarchy of Norms in International Law?, en European Journal of International Law 8/4(1997), 545 y ss; y KOJI, Teraya, Emerging Hierarchy in International Human Rights and Beyond: From thePerspective of Non-derogable Rights, en European Journal of International Law 12/5 (2001), pp. 917 y ss.

18 Véase el panorama que ofrece AYALA, Carlos, La jerarquía de los instrumentos internacionales sobre derechoshumanos, en COMBELLAS, R. (coord.), El nuevo Derecho constitucional latinoamericano, Fund. KonradAdenauer-Asociación Venezolana de Derecho Constitucional, (Caracas, 1996), vol. II, pp. 739 y ss.

19 La extensión de esta nota, que disculpará el lector, es la prueba de esta afirmación. Véanse, sin la preten-sión de ser exhaustivo, BERTELSEN, R., Rango jurídico de los tratados internacionales en el derecho chileno, enRevista Chilena de Derecho vol. 23/2-3 (1996), p. 211 y ss; BUSTOS, C., La incorporación de los tratados enel Derecho internacional chileno. Análisis desde la perspectiva del Derecho internacional, en Ius et Praxis 2/2(Talca, 1997), p. 73 y ss; CEA, J. L., Los tratados de derechos humanos y la Constitución Política de laRepública, en Ius et Praxis 2/2 (Talca, 1997), p. 81 y ss; CUMPLIDO, F., Los tratados internacionales y elartículo 5 de la Constitución, en Ius et Praxis 2/2 (1997), p. 93 y ss; Historia de una negociación para laprotección y garantía de los derechos humanos, en IRIGOIN, J. (Ed.): Nuevas dimensiones en la protección delindividuo, Instituto de Estudios Internacionales, Universidad de Chile, (Santiago de Chile, 1991), p. 191 yss; Alcances de la modificación del art. 5º de la Constitución Política chilena en relación a los tratadosinternacionales, en Revista Chilena de Derecho vol. 23/2-3 (1996), p. 255 y ss; DÍAZ, R., La reforma alartículo 5º de la Constitución Política, en IRIGOIN, J. (Ed.): Nuevas dimensiones en la protección del indivi-duo, Instituto de Estudios Internacionales, Universidad de Chile, (Santiago de Chile, 1991), p. 199 y ss;FERNÁNDEZ, M., La reforma del artículo 5º de la Constitución, en Revista Chilena de Derecho, vol. XVI/3(1989), p. 809 y ss; GÓMEZ BERNALES, Gastón, Constitución, derechos esenciales y tratados, en Cuadernos deAnálisis Jurídicos 27 Universidad Diego Portales, (Santiago, 1993), p. 71 y ss; INFANTE, M. T., Los tratadosen el derecho interno: El efecto de la reforma constitucional de 1989 visto por la jurisprudencia, en RevistaChilena de Derecho vol. 23/2-3 (1996), p. 277 y ss; MEDINA, C., El Derecho internacional de los derechos


tucional quien resolvió la querella –en favor de la jerarquía subconstitucional– enuna serie de sentencias (roles 288, 309, 312, 346, 383), cuya mejor exposición seencuentra en la sentencia que se pronuncia sobre el Estatuto de la Corte PenalInternacional (rol núm. 346, considerandos 55 y ss.). Con todo, tras la primacíaformal se esconde una forma de sumisión especialmente evidenciada en la prácticaante la Comisión y la Corte interamericana. En los varios informes presentadospor la Comisión Interamericana20 ha quedado en tela de juicio la tutela constitu-cional de un derecho fundamental, viéndose forzado el Estado de Chile a modifi-car la legislación complementaria de la Constitución o la Constitución misma21.Llama también la atención el caso Huenteao y otras, donde el Gobierno llegó aofrecer (¡al margen de cualquier procedimiento de reforma constitucional!) a laComisión la reforma de la propia Constitución como medida de reparación. Aestos casos hay que sumar las reformas de que fue objeto la Constitución paraadecuar su contenido con el Derecho internacional (reformas Cumplido).

Otro fenómeno que concausa la desnacionalización de las constituciones esel recurso al Derecho extranjero como elemento de referencia en la creación,interpretación o argumentación constitucional. Naturalmente, este no es un pro-ceso peculiar del Derecho constitucional. Por el contrario, desde que el Derechoexiste que las comunidades políticas trafican con instituciones y figuras jurídicasajenas, incorporándolas y asimilándolas en el orden interno. En el campo del

humanos y el ordenamiento jurídico chileno, estudio preliminar del libro Constitución, tratados y derechosesenciales, Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, (Santiago de Chile, 1994), p. 3 y ss;MOHOR, S., Elementos para la interpretación del artículo quinto inciso tercero de la Constitución de 1980, enTemas de Derecho (Universidad Gabriela Mistral) VII/1 (1992), p. 127 y ss; MOHOR, S. y FIAMMA, G., Lajerarquía normativa de los tratados internacionales, en Revista de Derecho Público 55/56 (1994), pp. 115 y ss;NOGUEIRA, H., Las Constituciones latinoamericanas, los tratados internacionales y los derechos humanos, enAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericano (2000), p. 163 y ss. y Los tratados internacionales en elordenamiento jurídico chileno, en Ius et Praxis 2/2 (1997), p. 9 y ss; ORTEGA, M., Análisis crítico alproblema de la jerarquía de los tratados sobre derechos humanos, Memoria de Prueba, Pontificia UniversidadCatólica de Chile, (Santiago de Chile, 2000); PFEFFER, E., Constitución Política y tratados internacionales,en Ius et Praxis, año 2/2 (1997), p. 68 y ss; PINOCHET, C., Eficacia de la elevación a rango constitucional delos tratados internacionales sobre derechos humanos, en Cuadernos de Análisis Jurídico 13 (1990), pp. 9 y ss;PRECHT, J., Vino nuevo en odres viejos: Derecho internacional convencional y Derecho interno chileno, en Iuset Praxis 2/2 (1997), p. 121 y ss; SILVA BASCUÑÁN, A., Reforma sobre los derechos humanos, en RevistaChilena de Derecho 16/3 (1989), p. 579 y ss; RÍOS, L., Jerarquía normativa de los tratados internacionalessobre derechos humanos, en Ius et Praxis 2/2 (1997), p. 101 y ss; ROSSEL, M., Constitución y tratados dederechos humanos, en Ius et Praxis 2/2 (1997), p. 113 y ss; TÉLLEZ, C., Valor jurídico de los tratadosinternacionales en el Derecho interno, en Revista de Derecho (Universidad Austral) IX (1998), p. 179 y ss; yVIAL, T. y TRONCOSO, C., Algunas cuestiones relativas a los derechos humanos reconocidos en los tratadosinternacionales, en Revista Chilena de Derecho 20/2-3 (1993), pp. 695 y ss. Se pronuncian en sentidosimilar a MEDINA.VIVANCO, A. y MARTÍNEZ, J., Acerca de la supremacía de la Constitución, en Actas‘de las XXVII Jornadas deDerecho Público, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XVIII (1997), p. 70 y ss.

20 Véanse especialmente Huenteao y otras, 30/04 (11 de marzo de 2004) y Carabantes Galleguillos, 32/02 (12de marzo de 2002), ambos de solución amistosa.

21 Es el caso de la sentencia de la Corte Interamericana sobre el caso “La última tentación de Cristo”, 5 defebrero de 2001.


Derecho constitucional es corriente el fenómeno que los angloparlantes denomi-nan legal borrowing, y que consiste en el préstamo que los legisladores o constitu-yentes hacen de instituciones o figuras propias del Derecho extranjero. En el casode Latinoamérica no hay una sola fuente de patrones. En el siglo XIX ejerció unanotable influencia el constitucionalismo de los Estados Unidos (presidencialismo,federalismo, judicial review y acusación constitucional, por mencionar algunos delos más importantes). Posteriormente, durante algún tiempo fue muy influyente ladoctrina francesa, tanto en el campo del Derecho administrativo como de consti-tucional (desde donde tomamos, con profundas transformaciones, figuras comolas leyes orgánicas o el equivalente en castellano al bloc de constitutionalité). Hoyen día, probablemente ejerce más influencia el constitucionalismo español y, prin-cipalmente a través de él, el alemán22, desde donde hemos recibido la terminolo-gía de los “derechos fundamentales” (en Chile esta es la terminología constitucio-nal oficial después de la reforma operada por la Ley núm. 20.050, de 2006)23 ydel “contenido esencial de los derechos”. En el plano teórico, conceptos como“Derecho procesal constitucional” o “norma de normas” han adquirido carta deciudadanía a través de su incorporación en la normativa constitucional o legal dealgunos Estados latinoamericanos.

En el plano de la argumentación es interesante examinar las sentencias delos tribunales constitucionales, donde es muy frecuente el recurso al Derecho y ala doctrina no nacional como elementos de interpretación (y transformación, enalgunos casos) del Derecho constitucional nacional. A diferencia de lo que hasucedido en otras latitudes24, esta no es una materia que haya llamado excesiva-

22 Vid. KOKOTT, Juliane, From Reception and Transplantation to Convergence of Constitutionals Models inthe Age of Globalisation –with Special Reference to the German Basic Law, en STARCK, C. (edit.),Constitutionalism, Universalism and Democracy– a comparative analysis, Nomos, (Baden Baden, 1999),pp. 71-134.

23 Véase el actual art. 93 de la Constitución chilena, en aquella parte donde se refiere al “ejercicio de susderechos fundamentales” (inc. 3°). En verdad, este es el último paso de una caminata emprendida hacia finesde la década de los noventa. En efecto, la Ley núm. 19.628 (D.Of. de 28 de agosto de 1999) “plenoejercicio de los derechos fundamentales de los titulares de los datos” (art. 1°). Una expresión similar,“garantías fundamentales” había sido utilizada por el nuevo Código Procesal Penal, arts. 276 y 373. Otrosejemplos lo constituyen: a) Ley núm. 19.733 (D. Of. 4 de junio de 2001), sobre libertades de opinión einformación y ejercicio del periodismo, que declara que “la libertad de emitir opinión y la de informar, sincensura previa, constituyen un derecho fundamental de todas las personas” (art. 1°); b) Ley núm. 19.759(D. Of. de 5 de octubre de 2001), que lleva por título “modifica el Código del Trabajo en lo relativo a lasnuevas modalidades de contratación, a los derechos fundamentales del trabajador y a otras materias queindica”; c) La Ley núm. 20.032 (D. Of. 25 de julio de 2005) se refiere al concepto “derechos fundamenta-les de los niños, niñas y adolescentes sujetos de atención” (art. 1°); y d) Ley núm. 20.087, que incorporódiversas modificaciones al Código del Trabajo (D. Of. de 3 de enero de 2006). Entre ellas, en el art. 453.5se lee que “carecerán de valor probatorio y, en consecuencia, no podrán ser apreciadas por el tribunal laspruebas que las partes aporten y que se hubieren obtenido directa o indirectamente por medios ilícitos o através de actos que impliquen violación de derechos fundamentales”. Por otra parte, entre los artículos 485 y495 del mismo Código, reformado por la misma ley, la voz “derechos fundamentales” se repite trece veces(todas las cursivas son agregadas).

24 Véanse los trabajos reunidos en la obra de DROBNIG, Ulrich y VAN ERP, Sjef (edits.), The Use of Compara-tive Law by Courts (Kluwer International Law, The Hague, Boston, London, 1999), passim.


mente la atención de los estudiosos de la comparación jurídica en Latinoamérica.Se echa en falta un trabajo colectivo en el que se examine comparativamente estefenómeno, pues es un rasgo que –al tiempo que caracteriza la cultura jurídica deun Estado– permite determinar el alcance e implicaciones (positivas y negativas)de la utilización en suelo nacional de instituciones extrañas al Derecho propio.

* * *

Los fenómenos recién descritos conducen hacia nuevas formas de constitu-cionalismo. Un término que se ha acuñado para describir este nuevo paradigma esel de neoconstitucionalismo. No me refiero tanto al neoconstitucionalismo entendi-do como constitucioalismo por principios (siguiendo las aportaciones de ZAGRE-BELSKY)25. Me refiero, más bien, al neoconstitucionalismo entendido como ver-sión modificada del constitucionalismo moderno de corte tradicional. De esteneoconstitucionalismo pueden decirse finalmente dos cosas. En primer lugar, nose trata de un fenómeno universal. En efecto, al margen de lo que sucede fuera deOccidente, este es un patrón que no alcanza a una parte importante de las familiasjurídicas occidentales. Me refiero a los sistemas constitucionales del common law.La actitud de los Estados Unidos es paradigmática frente al Derecho internacio-nal, y ella no solo descansa en una supuesta prepotencia de quien tiene el poderde la fuerza. Ella también se explica en cierta desconfianza hacia un Derechosobre el cual se reducen notablemente las posibilidades de control o simplementeen la crítica al éxito del Derecho internacional codificado como instrumento detutela de la libertad26. Algo similar acontece en el caso del Reino Unido, donde lareciente Human Rights Act (1998, en vigencia desde el año 2000) –inspirada en ellema del bringing rights home– no alcanza a incorporar, como Derecho propio, elacervo del Consejo de Europa y, especialmente, la jurisprudencia de Estrasburgo.

En segundo lugar, vale la pena apuntar un dato curioso: el nuevo paradigmatanto contiene elementos postmodernos como premodernos. Entre los primerosllama la atención uno que no se había mencionado hasta este momento: el diálogointercultural y las consecuentes manifestaciones de las demandas de reconoci-

25 Vid. ZAGREBELSKY, Gustavo, Il diritto mite, Einaudi (Torino, 1992). Véase, en esa línea, CARBONELL,Miguel (edit.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, (Madrid, 2003).

26 Véanse especialmente los trabajos de KENNEDY, David, The International Human Rights Movement: Part ofthe Problem?, en European Human Rights Law Review 3 (2001), pp. 245-267; y HATHAWAY, Oona, DoHuman Rights Treaties Make a Difference?, en Yale Law Journal 111 (2002), pp. 1935-2042; y TestingConventional Wisdom, en European Journal of International Law 14/1 (2003), 185 y ss. Una crítica alensayo de HATHAWAY puede verse en GOODMAN, Ryan y JINKS, Derek, Measuring the effects of HumanRights, en European Journal of International Law 14 (2003). 171 y ss.


miento de la diversidad. Entre los segundos cabe destacar, precisamente, la disolu-ción de la idea de un poder monopólico y excluyente y la resurrección de unDerecho común transversal a las comunidades políticas. Ese Derecho común yano es el Derecho de la Iglesia o el Derecho romano, es en cambio un Derechosecular con pretensiones –contestadas– de universalidad.

III. LA FAZ PROBLEMÁTICA

Detrás de la faz integradora del nuevo paradigma se esconde una cara pro-blemática, y es obligación de estudioso crítico ponerla en evidencia. Esta fazproblemática se relaciona con una de las paradojas postmodernas que han sidodescritas para las sociedades contemporáneas: mientras más igualitarias son lassociedades, mayores son las demandas de reconocimiento por la diversidad que segeneran en su seno. Esta afirmación también se aplica a la sociedad internacional:tarde o temprano, la homogeneidad de los principios comunes (en este caso, lasnormas y principios del Derecho no nacional) se ve en el conflicto de ceder sulugar en favor del Derecho nacional. El proceso de desnacionalización (o interna-cionalización, para utilizar un término más popular en el lenguaje hispano parlan-te) del constitucionalismo es una especie de camino por el cual transitan lasconstituciones y las jurisdicciones constitucionales: como todo camino, por él nosolo se va, sino que también se vuelve. A continuación intentaré describir somera-mente algunas de las áreas problemáticas de esta zona menos clara de los fenóme-nos de desestatalización y desnacionalización de las constituciones.

3.1 Desestatalización, disolución del Estado y disolución de las líneas de res-ponsabilidad.

Una primera faz problemática ha hecho a varios teóricos de la política y dela Constitución volver sus miradas a los tiempos de gloria del Estado nacional postwestafliano. Como lo he apuntado en otro lugar la disolución de la autoridadestatal puede interpretarse como un posible retroceso en el progreso que represen-tó el salto desde el modelo de Estado liberal al social, mientras que, por otraparte, el debilitamiento de un poder visible suele ir acompañado del fortaleci-miento de otro, por lo general menos visible. Esta falta de visibilidad, y la conse-cuente disminución de las posibilidades de control, se produce tanto cuando elpoder se desplaza hacia autoridades públicas supranacionales (que no pueden sercalificadas como estatales) como cuando el poder se privatiza. En el primer caso,la dispersión del poder que antes se imputaba a una sola autoridad puede generarcierta opacidad estructural, algún déficit en la democracia y alguna dificultad para


ejercer el control e identificar responsabilidades políticas y jurídicas (accountabili-ty). En el segundo caso, se propicia la generación de espacios privados que inten-tan escapar a cualquier tipo de control o intervención.

3.2 Desnacionalización e intercambiabilidad de lenguajes constitucionales.

A Rudolf SMEND se le atribuye una frase que dice que donde dos constitucio-nes dicen lo mismo, no necesariamente significan lo mismo27. Pues bien, lo mismosucede en comercio e intercambio de figuras entre el Derecho nacional y el nonacional. En mi opinión, la igualación completa entre el lenguaje de las constitucio-nes y, por mencionar el ejemplo más notorio, el lenguaje del Derecho internacionales una premisa que precisa ser discutida. Esta hipótesis, que ciertamente requiere deun desarrollo mayor, encuentra su explicación en el hecho que, a diferencia de lostratados internacionales, las constituciones representan una parte –más o menosimportante, pero una parte– de la identidad y cultura de una nación (o de variasnaciones reunidas en un Estado). Las constituciones, en ese sentido, decantan partede un ethos colectivo, atreviéndose muchas veces de explicitar opciones de valor queno tienen un carácter universal. Los tratados internacionales, en cambio, no explici-tan valores. Por el contrario, ellos representan muchas veces fórmulas de consenso,más o menos amplias, entre Estados donde predominan visiones que muchas vecesson excluyentes entre sí. El fin de la guerra fría no quita actualidad a las apreciacio-nes que vertía MARITAIN en un trabajo bien famoso, donde relataba aquella anécdo-ta sobre los derechos humanos y la coincidencia superficial entre los líderes deaquellas ideologías que, a principios de la guerra fría, eran irreconciliables28. Por lomismo, el lenguaje de los tratados no puede ser interpretado bajo claves axiológicasequivalentes al de las constituciones nacionales.

Así por ejemplo, cuando Constituciones como la irlandesa o la chilena –quepertenecen indudablemente a un mismo género de Cartas fundamentales inspira-das en el Magisterio Católico– reconocen el derecho a la vida, no quieren decirexactamente lo mismo que un tratado que utiliza las mismas expresiones paraproteger el citado derecho. En el primero de los casos, la interpretación másrazonable conduce seguramente a la proscripción del aborto, mientras que en elsegundo de ellos, una interpretación igualmente razonable conduce necesariamen-

27 Cit. en HÄBERLE, Peter, Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, E. Mikunda, (trad.), Tecnos,(Madrid, 2000), p. 45.

28 “Se cuenta que en una de las reuniones de la Comisión Nacional de la UNESCO, en la que los derechoshumanos estaban siendo discutidos, alguien manifestó sorpresa frente al hecho de que algunos paladines deciertas ideologías violentamente opuestas habían acordado una lista de aquellos derechos. ‘Sí’, dijeron,‘nosotros estamos de acuerdo en los derechos, pero a condición de que no se nos pregunte por qué. Este ‘porqué’ es donde la discusión comienza”: Introduction, en UNESCO (Ed.), Human Rights Comments andInterpretations, Wingate, (London-New York, 1947), p. 9


te a un resultado distinto, como es el afirmar que del solo texto no es posiblededucir una prohibición internacional del mismo (con la debida pretensión deuniversalidad). Esta es, por ejemplo, la lectura que merece una sentencia delTribunal Europeo de Derechos Humanos que desconoció el derecho a la eutanasia(Pretty v. United Kingdom, caso 2346/02, sentencia de 29 de abril de 2002). Noobstante hacer pública su simpatía hacia la causa de una persona enferma quebuscaba evitar una muerte dolorosa, los jueces europeos estimaron que en laconducta de las autoridades británicas (que se habían negado a renunciar a lasacciones penales en contra del asistente al suicidio) no había infracción contra underecho que el Convenio no reconoce (el “derecho a morir”), como tampocotortura, trato degradante o desconocimiento de los derechos a la privacidad, a lalibertad religiosa y a la no discriminación. Si se lee con atención esa sentencia,que más de alguna vez aparecerá erróneamente citada como argumento de autori-dad en contra de la eutanasia, aparece con mucha claridad el razonamiento delTribunal: a) el derecho a morir no se encuentra expresamente reconocido en elConvenio de Roma, b) el Tribunal no se encuentra autorizado para enmendar laletra de ese instrumento, y c) en consecuencia, no es posible reconocer comovinculante el citado derecho. El Tribunal no dice que un Estado no pueda recono-cer ese derecho, solo dice que él no puede reconocerlo. De hecho, hay ya variosEstados europeos, que siendo parte del Convenio de Roma, reconocen –en casoscalificados– el llamado derecho a morir sin ser condenados por infringir el citadoinstrumento.

El ejemplo de Pretty v. United Kingdom ilustra otra diferencia estructuralentre ambos lenguajes, el internacional y el nacional. En efecto, en este últimosuele decirse que las enumeraciones de derechos humanos son meramente ejem-plares y que norma alguna de la Constitución puede interpretarse en el sentido denegar eficacia a otros derechos no expresamente reconocidos. Aunque por razonesque no viene al caso explicar aquí ese principio interpretativo fundamental pocasveces se cumple, es importante anotar que el sentido de esa proposición (al estilode la IX enmienda de la Constitución de los Estados Unidos) permite que elcatálogo interno de derechos constitucionales sea completado por los legisladoresy, especialmente, por jueces más o menos activistas. En cambio, el sentido deidéntica claúsula de apertura en el Derecho internacional, al estilo de lo previstoen los artículos 29 del Pacto de San José o 53 del Convenio de Roma sobrederechos humanos y libertades fundamentales, es completamente diferente. Estasúltimas cláusulas, como lo evidencia la sentencia Pretty, persiguen precisamenteimpedir que los jueces internacionales se conviertan en legisladores de nuevosderechos. En síntesis, de esta falta de equivalencia se desprende no solamente unadiversidad de sentidos (o diversidad semiológica), sino también una diversidad demetodologías de interpretación y, sobre todo, de adjudicación.


3.3 Desnacionalización, fragmentación del Derecho internacional y colisión deenfoques axiológicos

Una segunda premisa que conviene discutir es la unidad, como sistema, delas fuentes a que se abren las constituciones nacionales. Durante varios siglos, sehan intentado ordenar y sistematizar los ordenamientos internos. En ese sentido,las constituciones nacionales han jugado, especialmente en las últimas décadas através del fenómeno de constitucionalización del Derecho, un importante papel enla asignación de coherencia (que, es cierto, representa siempre un desideratum másque un logro concreto) dentro del ordenamiento. En lo que aquí importa, hay quedecir que la apertura hacia el Derecho no nacional no siempre supone la remisiónhacia un ordenamiento unitario. La literatura internacionalista contemporáneaabunda en denuncias contra el inminente proceso de fragmentación del Derechointernacional29, cuya dispersión también toca de cerca el Derecho internacionalde los derechos humanos.

Ya se mencionó más arriba el problema no resuelto de la jerarquía entre losdiversos instrumentos internacionales y se insinuó el de su devaluación a causa desu proliferación en número. Con igual brevedad cabe apuntar otro, quizá másagudo: las potenciales contradicciones de principio entre los instrumentos inter-nacionales de derechos humanos. Me refiero a la colisión de objetivos, clash ofgoals en la terminología acuñada por MERON30, que persiguen ciertas normasinternacionales contradictorias.

Al margen de las potenciales contradicciones al exterior del sistema nacio-nal, es también posible que ciertos derechos que aparecen como fundamentales enel orden internacional entren en conflicto con sus homónimos del sistema nacio-nal. Los casos Grogan y Omega, ambos ventilados ante el Tribunal de Justicia de laComunidad Europea, ilustran muy bien este conflicto. A raíz del primer casoIrlanda solicitó la incorporación de un Protocolo adicional (Protocolo sobre Irlan-da), añadido con el núm. 17 al Tratado de Maastricht sobre la Unión Europea.Según este Procotolo: “Ninguna disposición del Tratado de la Unión Europea, delos Tratados constitutivos de las Comunidades Europeas ni de los Tratados y actospor los que se modifican o completan dichos Tratados afectará a la aplicación en

29 Vid. CHARNEY, Jonathan, The Horizontal Growth of the International Courts and Tribunals: Challenges orOpportunities, en ASIL. Proceedings of the 96th Annual Meeting, American Society of International Law,(Washington, 2002), pp. 369-37; y su trabajo Is International Law threatened by Multiple InternationalTribunals, en Recueil des Cours 271 (1998), pp. 101-382; HIGGINS, Rosalyn, The ICJ, the ECJ, and theintegrity of international law, en International & Comparative Law Quarterly 52 (2003), pp. 1-20; y KOSKE-NIEMI, Marti y LEINO, Päivi, Fragmentation of International Law? Postmodern Anxietes, en Leiden Journal ofInternational Law, 15 (2002), pp. 553-579.

30 MERON, Theodor, Norm making and supervision in international human rights: Reflections on institutionalorder, en American Journal of International Law 76/4 (1982), p. 756 y ss.


Irlanda del artículo 40.3.3 de la Constitución irlandesa”. El artículo 40.3.3° de laConstitución de Irlanda (modificado dos veces durante el año 1992) dispone que:“El Estado reconoce el derecho a la vida del no nacido y, con la debida considera-ción hacia igual derecho a la vida de la madre, garantiza en sus leyes su respeto y,en la medida de lo practicable, la defensa y reivindicación de dicho derecho através de las leyes”. En armonía con esta disposición, los artículos 58 y 59 de laOffences Against the Person Act de 1861, reafirmados por la Health (Family Plan-ning) Act de 1979, penalizan el aborto como delito31.

Como se sabe, la inserción del Protocolo citado se explica como respuesta ala sentencia Grogan del Tribunal de Justicia32. En dicha sentencia, el Tribunal deJusticia consideró la interrupción del embarazo como un servicio médico com-prendido en el TCE (actualmente el artículo 50 TCE), a condición que fueralícitamente ejecutado en un Estado miembro: “[l]a intervención médica, practica-da normalmente a cambio de una remuneración, mediante la que se interrumpe elembarazo de una mujer originaria de otro Estado miembro, con arreglo a lanormativa del Estado miembro en que se practica la intervención, es un servicio(transfronterizo) con arreglo al artículo 60 del Tratado CEE”33.

La consulta se había originado en el contexto de un procedimiento iniciadopor la Society for the Protection of the Unborn Children (en adelante Society) contrados asociaciones estudiantiles universitarias que distribuían guías con informaciónsobre los establecimientos sanitarios que, en el Reino Unido, ofrecían lícitamentedicho “servicio”. Desde la perspectiva de las partes, en este litigio se enfrentabanla pretensión de Society por hacer valer la protección del nasciturus y, por otraparte, la libertad de expresión y los derechos del receptor de un servicio a recibirinformación comercial, alegados por las asociaciones estudiantiles como atributospropios o de las mujeres encintas. Desde la perspectiva de los ordenamientosenfrentados, era posible advertir una especie de “choque” (clash of goals)34 entrelos objetivos económicos del Tratado de la Comunidad Europea y los no económi-cos de la Constitución irlandesa. Respondiendo a la cuestión prejudicial de laHigh Court de Dublín, por la que se preguntaba si el Derecho comunitario se

31 Vid. KINGSTON, James, WHELAN, Anthony y BACIK, Ivana, Abortion and the Law, Round Hall – Sweet &Maxwell, (Dublin, 1997), pp. 52 y ss.

32 Vid. HOGAN, Gerard y WHELAN, Anthony, Ireland and the European Union: Constitutional and StatutoryTexts and Commentary, Sweet & Maxwell, (London, 1995), p. 143. Sobre el mismo tema, véanse lostrabajos de DE BÚRCA, Gráinne, Fundamental Human Rights and the Reach of EC Law, en Oxford Journal ofLegal Studies 13 (1993), pp. 283 y ss; y WILKINSON, Bryan, Abortion, the Irish Constitution and the EEC,en Public Law (1992), pp. 20 y ss.

33 Asunto C-159/90, The Society for the Protection of Unborn Children Ireland Ltd / Stephen Grogan y otros (4de octubre de 1991), punto 1° del fallo.

34 DE BÚRCA, Gráinne, Fundamental Human Rights and the Reach of EC Law, cit. (n. 32), p. 299, conreferencia a D. PHELAN.


opone a las restricciones sobre la publicidad de servicios considerados como delitoen Irlanda, el Tribunal no pasó por alto el hecho de que entre los estudiantes y lasclínicas establecidas en el Reino Unido no existía una relación mercantil o decolaboración, por lo que:

“[E]l Derecho comunitario no se opone a que un Estado miembro en el que seprohíbe la interrupción del embarazo impida a las asociaciones de estudiantesdifundir informaciones sobre la denominación y emplazamiento de clínicas esta-blecidas en otro Estado miembro en las que se practica legalmente la interrupciónvoluntaria del embarazo y sobre los medios de entrar en contacto con dichasclínicas, cuando estas últimas no son en modo alguno responsables de la difusión dedichas informaciones”35.

La cuestión sobre la licitud de la medida quedaba, en consecuencia, entera-mente abierta cuando las clínicas eran las responsables de la difusión de dichasinformaciones. En este último caso, ¿es ilegítima la medida de las autoridadesirlandesas?

El asunto Omega36 es más reciente e igualmente interesante. El caso se originapor la prohibición que la Oberbürgermeisterin de Bonn decretó contra la empresaOmega para dispensar, en las salas de juego que esta tenía instaladas en Alemania, ellaserdrome. Este último es un juego que, mediante artificios electrónicos, permitesimular homicidios. El argumento de la Oberbürgermeisterin se sostenía, principal-mente, en que el referido juego constituye una amenaza para el orden público, yaque los simulacros de homicidio y la violencia asociada a ellos desconocían losvalores fundamentales de la colectividad y de la Ley Fundamental de Bonn. Luegode haber perdido la reclamación interpuesta ante en Bezirkregierung y luego ante elOberverwaltungsgericht, Omega dedujo un recurso de casación ante el Tribunal Ad-ministrativo Federal, el que consideró la posibilidad de desestimarlo por existir unaviolación de la dignidad humana según se encuentra reconocida por el artículo 1° dela Ley Fundamental. Como la actividad que se prohibía poseía una innegable natu-raleza económica y como la tecnología que permitía el funcionamiento de dichojuego era importada desde el Reino Unido, no fue difícil encontrar la vinculacióndel problema con el Derecho comunitario –que a estos efectos vale como Derechono nacional– y en particular con la libre prestación de servicios, comprendida comolibertad fundamental de orden europeo.

Después de la descripción de los hechos de rigor y del examen de admisibi-lidad de la cuestión prejudicial, el Tribunal se ocupa de despejar la cuestión

35 Sentencia Grogan, cit., ap. 32, cursivas añadidas.36 Asunto C-36/02, Omega Spielhallen –und Automatenaufstellungs– GmbH / Oberbürgermeisterin der Bundes-

stadt Bonn (4 de febrero de 2004).


principal que debía ocupar su decisión. Confirmando su metodología constante,el Tribunal decide concentrarse en el análisis de la libertad de prestación deservicios de la empresa afectada (artículo 48 del Tratado CE) descartando la revi-sión de la supuesta infracción a la libre circulación de mercancías (artículo 28 delTratado CE), la que se entiende secundaria respecto de la primera37. Hecho esto,el Tribunal se entrega de lleno a examinar si la prohibición de las autoridadesalemanas se encuentra o no comprendida dentro de las excepciones autorizadaspor el artículo 46 del Tratado CE y fundadas “por razones de orden público,seguridad y salud públicas”. Luego de adherirse a lo sostenido por la AbogadaGeneral, en cuanto a la condición del “respeto de la dignidad humana comoprincipio general de Derecho”, el Tribunal considera “compatible con el Derechocomunitario” el objetivo de tutelar dicha dignidad, no resultando relevante a talpropósito la circunstancia de que en Alemania ese principio se beneficie de unstatus particular en cuanto derecho fundamental autónomo38. El reconocimientode las limitaciones que pesan sobre las obligaciones comunitarias y que legítima-mente pueden basarse en el respeto de los derechos fundamentales de índolenacional, viene explicitado en un modo que valida expresamente la jurisprudenciaSchmidberger:

“Al imponerse el respeto de los derechos fundamentales tanto a la Comunidadcomo a sus Estados miembros, la protección de tales derechos constituye un interéslegítimo que puede justificar, en principio, una restricción a las obligaciones impuestaspor el Derecho comunitario, incluso en virtud de una libertad fundamental garanti-zada por el Tratado como la libre prestación de servicios”39.

Grogan y Omega ilustran muy bien la forma en que ciertas versiones de lalibertad, en este caso económica y entendidas en clave no nacional, pueden entraren conflicto frontal con la disciplina nacional de los derechos de la persona. Elimpacto de esta “cosmovisión economicista” se retrata dramáticamente en otrosdos casos, uno relativo a la fertilización post mortem y otro a la prostitución. En elcaso Blood, resuelto por la Court of Appeal del Reino Unido40. Este caso tiene suorigen en la acción de judicial review entablada por una mujer para impugnar ladecisión administrativa que le había denegado la autorización para “exportar” elesperma de su marido (fallecido) hacia Bélgica. A pesar de que la legislaciónbritánica prohibía la fecundación post mosterm, la Cour of Appeal revocó la senten-cia de primera instancia invocando para ello las libertades comunitarias relativas a

37 Omega, cit., apdos. 26 y 27.38 Omega, cit., ap. 34.39 Omega, cit., ap. 35.40 R. v. Human Fertilisation and Embryology Authority, ex parte Blood (1997).


la prestación de servicios y al transporte de los accesorios necesarios para ello. Elasunto no llegó al Tribunal de Luxemburgo porque la judicatura inglesa aplicó porsí misma las libertades comunitarias fundamentales41. Por lo que se refiere a laprostitución, recientemente el Werwaltungsgerichtshof de Baden-Württembergaplicó expresamente los principios comunitarios sobre libre circulación de servi-cios, afirmados por la jurisprudencia Grogan y Schindler42, confirmando la tesis deque ni el orden público ni las buenas costumbres pueden impedir la prestación deun servicio económico lucrativo como la prostitución43.

3.4 Desnacionalización y polisemia del Derecho no nacional

En Polonia el aborto ha sido alguna vez declarado inconstitucional en vir-tud de una sentencia del Tribunal Constitucional de 27 mayo de 199744. Estasentencia, que sustenta su decisión en la Convención de Naciones Unidas sobrelos Derechos del Niño45, ha sido examinada como un típico ejemplo de utiliza-ción “tendenciosa” del Derecho internacional. En efecto, en dicho país la prohibi-ción del aborto no derivaría directamente de la Constitución46 y habría muchosEstados que suscribieron la misma Convención bajo premisas enteramente dife-rentes a las del Tribunal polaco. Sin entrar al problema de fondo, el ejemplocitado pone en evidencia la variedad de sentidos y operadores del Derecho nonacional, que siempre admite como posible su uso arbitrario. En efecto, la polise-mia del Derecho internacional queda en evidencia pues es precisamente desde eseforo internacional que otros intérpretes del Derecho internacional han expresadosu preocupación por las leyes polacas que restringen el aborto. Esa es la lectura

41 Vid. MEULDERS-KLEIN, Marie-Thérese, Quelle unité pour le droit de la Famille en Europe?, en Revue duMarché Commun et de l’Union Européenne 438 (2000), 329 y ss; HERVEY, Tamara, Buy Baby: The EuropeanUnion and Regulation of Human Reproduction, en Oxford Journal Legal Studies 18/2 (1998), 207 y ss;MORGAN, D. y LEE, R., In the name of the Father? Ex parte Blood: Dealing with Novelty and Anomaly, enModern Law Review 60/6 (1997), 840 y ss; y BERGE, Jean-Sylvestre, Le droit communautaire devóyé. Le casBlood, en La semaine juridique, 1206 (2000), pp. 289 y ss.

42 C-275/92, H.M. Customs and Excise / Schindler (24 de marzo de 1994).43 Sentencia de 1 de marzo de 2000, Neue Zeitschrift für Wervaltungsrecht (2000), pp. 81 y ss. El asunto

trataba sobre la revisión administrativa de la orden de expulsión decretada en contra de una ciudadanaholandesa que ejercía la prostitución en Alemania.

44 La ley polaca de planificación de la familia, protección del feto humano y condiciones de admisibilidad delaborto de 7 de enero de 1993, establece que el aborto solo podrá ser realizado por un médico en lossiguientes casos: a) cuando el embarazo pone en peligro la salud o la vida de la madre; b) cuando losexámenes prenatales y otros indicios médicos demuestran una alta probabilidad de que el feto padezcalesiones graves e irreversibles o una enfermedad incurable que ponga en peligro su vida; o c) cuando existeuna sospecha fundada de que el embarazo fue resultado de un acto prohibido.

45 Vid. SONNEVEN, Pál, International Human Rights Standard and the Constitutional Jurisprudence of Transi-tion States en Central and Eastern Europe en ASIL. Proceedings of the 96th Annual Meeting, AmericanSociety of International Law, (Washington, 2002), pp. 397 y ss.

46 SADURSKI, Wojciech, Book review: The Struggle for Constitutional Justice in Post Communist Europe, enInternational Journal of Constitutional Law 1 (2003), p. 162.


que buena parte de los partidarios de la liberalización del aborto en Polonia hizode las Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos de Naciones Uni-das sobre Polonia47. En dicho documento (apartado núm. 6) se lee:

“El Comité reitera su profunda preocupación por las leyes restrictivas sobre elaborto existentes en Polonia, que pueden llevar a las mujeres a procurarse abortosilegales y en condiciones insalubres, con los correspondientes riesgos para su vida ysalud. También preocupa al Comité el hecho de que, en la práctica, no hayaposibilidades de abortar, incluso cuando la ley lo permite, por ejemplo, en loscasos de embarazos resultantes de violaciones, así como la falta de control sobre eluso que de la cláusula de objeción de conciencia hacen los profesionales de lamedicina que rehúsan practicar abortos autorizados por la legislación. El Comitélamenta la falta de información sobre el número de abortos ilegales y sus conse-cuencias para las mujeres afectadas (art. 6).El Estado Parte debería liberalizar su legislación y práctica en materia de aborto.Debería supervisar estrechamente la aplicación por los médicos de la cláusula deobjeción de conciencia, y ofrecer información tanto sobre el uso de dicha cláusulacomo, en la medida de lo posible, sobre el número de abortos ilegales que se realizanen Polonia. Estas recomendaciones deberían tenerse en cuenta cuando se debata en elParlamento el proyecto de ley sobre concienciación parental” (apartado 8).

3.5 Desnacionalización y principio de subsidiariedad

La desnacionalización, llevada al extremo puede poner en entredicho alprincipio de subsidiariedad. Como todos los refranes, el viejo dicho sobre lostrapos sucios esconde algo de sabiduría y de prudencia. La internacionalizacióndel constitucionalismo no supone el abandono del principio de subsidiariedad,principio que también cumple una función en sede internacional. Ese principiofundamenta importantes técnicas de adjudicación judicial, especialmente el deno-minado margen de apreciación, que favorecen la decisión de un asunto conformea parámetros evaluados por las autoridades nacionales. Esta dimensión jurisdiccio-nal de la subsidiariedad, que siempre estuvo implícita en el sistema del Convenioeurope de derechos humanos (explicando la necesidad de agotar los recursos inter-nos e invitando a negar el carácter de apelación de las acciones internacionales), seha hecho explícita en algunas decisiones recientes de la jurisdicción de Estrasbur-go y particularmente en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Euro-pea, proclamada en Niza el año 2000 (véase especialmente, además del Preámbu-lo, su artículo 51 núm.1). Hoy por hoy, esta dimensión judicial de la

47 Documento CCPR/CO/82/POL, de 2 de diciembre de 2004, original en inglés (la cita corresponde, entodo caso, a la traducción oficial).


subsidiariedad tiene poco que ver con la defensa de la soberanía (sin desconocerque ocasionalmente sirve de reducto en su favor)48, pues se basa más bien en lasventajas de desarrollar un proceso en el mismo contexto en el que tiene su origenel litigio, favoreciendo especialmente la contingencia del juicio de proporcionali-dad como un pronunciamiento sobre el aquí y el ahora.

3.6 Desnacionalización y crisis de la identidad nacional y constitucional

Por último, retomando lo dicho más arriba, quisiera recordar la metáforadel sendero por el que se regresa. Se decía que la desnacionalización es una especiade camino por el cual se va, pero del cual también se regresa. En la prácticaconstitucional contemporánea existe un concepto que amerita un desarrollo por ladoctrina y que puede identificarse con el término de identidad constitucional. Laidentidad constitucional es un concepto básicamente desarrollado en el Derechoeuropeo, y que obliga a los entes creadores y juzgadores del Derecho no nacional arespetar ciertos elementos sustantivos que identifican jurídicamente (y, aunqueparcialmente, culturalmente) a una comunidad política. En el Derecho europeo,el concepto de identidad constitucional queda comprendido dentro del conceptode identidad nacional y comprende, además de ciertos rasgos formales menosimportantes como la estatalidad (es decir, los Estados siguen siendo Estados), lareserva de ciertos núcleos indisponibles de las propias constituciones.

La obligación de respetar la identidad nacional aparece expresamente positi-vada en ciertos instrumentos de integración. Así, concretamente PUTTLER afirmaque la identidad nacional a que se refiere el artículo 6.3 del Tratado de la UniónEuropea comprende expresamente la identidad constitucional, aunque va más alláde ella49, mientras que PERNICE sostiene que los valores constitucionales formanparte de la identidad nacional50 y, en cierto sentido, fijan los límites de la integra-ción51. Así como en el sentido formal, la cláusula de identidad comprende lanoción de “estatalidad” (en el sentido explicado más arriba), desde un punto devista material existe un nexo entre identidad nacional e identidad constitucional,

48 O de la llamada “Razón de Estado”; vid., entre otros, BAYEFSKY, Anne, Cultural Sovereignty, Relativism, andInternational Human Rights: New Excuses for Old Strategies, en Rechtheorie 18 (1998), pp. 249-267; y elestudio dirigido por DELMAS-MARTY, Mireille (edit.), The European Convention for the Protection of Hu-man Rights. International Protection versus National Restrictions, M. Nijhoff, Dordrecht, (Boston, London,1992).

49 Comentario de PUTTLER, Adelheid, al artículo 7 TUE, en‘CALLEIS, C. y‘RUFFERT, M., (edits.), Kommen-tar des Vertrages über die Europaische Union und des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft –EUV/EGV (Luchterhand, Kriftel, 2a ed.), p. 142.

50 PERNICE, Ingolf y MAYER, Franz, De la constitution composée de l’Europe, en Revue Trimestrielle de DroitEuropéenne 36 (2000), pp. 646 y ss.

51 PERNICE, Ingolf, Fondements du droit constitutionnel européen, en Walter Hallstein-Institut für EuropaischesVerfassungsrecht Paper 5 (2001), §129 y ss.


conexión que, como sugiere HILF, constituye también una expresión del principiocomunitario de la confianza recíproca52.

Aunque el Derecho y la Constitución de los Estados miembros no agotantodos los rasgos identificadores de una cultura, ellos constituyen un reflejo de loque identifica a cada comunidad política53.

El amplio margen de la libertad de expresión o del derecho a acceder a losdocumentos públicos en Suecia; el derecho a la vida del no nacido según laConstitución irlandesa, la legislación maltesa o la jurisprudencia constitucionalpolaca; la admisión de la eutanasia en los Países Bajos; la diferencia de sexos comobase constitucional del matrimonio en Polonia (limitación que no es compartidaen países como Bélgica y los Países Bajos); la noción de servicio público enFrancia o, en particular, el servicio público de radiodifusión que se encuentraconstitucionalmente garantizado en Alemania; las relaciones entre las iglesias y elEstado en Grecia, Malta o Alemania; el laicismo en Francia; la neutralidad militaren Austria, Malta o Irlanda; constituyen algunos ejemplos rasgos constitucionalesmás o menos profundos de identidad nacional. Sin perjuicio de lo anterior, laexperiencia muestra que no siempre es preciso hurgar tan a fondo y que cuestio-nes aparentemente banales, como la importación de bananas en Alemania o elsistema imperial de pesos y medidas en el Reino Unido también pueden poner encuestión la aplicación del Derecho no nacional (en este caso, el comunitario) en elterritorio de un Estado o bien obligar, como lo señaló el Juez LAWS en el casoThoburn (conocido popularmente como el caso los mártires del sistema métrico), alos jueces a emprender un “viaje hacia un amplio territorio constitucional”54 paraconciliar la supremacía del Derecho comunitario con la supremacía del Parlamen-to británico.

* * *

Los elementos apuntados pretenden favorecer una reflexión crítica delcambio de paradigma de las constituciones modernas. Para esa crítica resultafundamental el ejercicio comparativo, el que es puntualmente valioso tratándosede aquellas comunidades políticas, como las europeas, que han tenido la oportu-

52 En alusión a la “Verfassungsidentität”, HILF, Meinhard, Europäische Union und Nationale Identität derMitgliedstaaten, en RANDELZHOFER, A., SCHOLZ, R. y WILKE, P., Gedächtnisschrift für Eberhard Grabitz,C.H. Beck, (München, 1995), p. 167.

53 Una visión más expansiva de la Constitución como “medio de autorrepresentación propia de todo unpueblo”, puede verse en HÄBERLE, Peter, Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. E. Mikunda(trad.), Tecnos, (Madrid, 2000), pp. 34 y ss.

54 Queen’s Bench Division (Divisional Court) of the High Court of England and Wales, Steven Thoburn yotros (18 de febrero de 2002), ap.1, Common Market Law Reports 93/1 (2002), pp. 1461 y ss.


nidad de transitar tanto la ruta de la desnacionalización como la de la re-nacionalización a través del discurso de la identidad constitucional. El caminoen Latinoamérica todavía no se encuentra pavimentado para lo segundo, quizáporque la fortaleza de nuestras democracias no fue lo mejor que pudimos lucirdurante varias décadas del siglo XX. Durante ese tiempo, es probable que serecurriera a la idea de la razón de Estado como escudo de protección frente a loque se consideraba como una infracción al añejo principio de soberanía y nointervención. Las cosas están cambiando, y es de esperar que en no muchotiempo más las democracias latinoamericanas estén preparadas para emprender,cuando sea necesario y sin romper con los principios del Derecho internacional,el camino de regreso a través de la defensa de la identidad constitucional y,sobre todo, del principio de subsidiariedad.



6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 213 - 236

RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL YEL DERECHO INTERNO: NUEVAS PERSPECTIVAS

DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES ENEL ÁMBITO AMERICANO

ANÍBAL QUIROGA LEÓN*

“La protección internacional de los derechos del hombredebe ser guía principalísima del derecho americano en

evolución (y) la consagración de los derechos esencialesdel hombre unida a las garantías ofrecidas por el régimen

interno de los Estados establece el sistema inicial deprotección que los Estados americanos consideran a las

actuales circunstancias sociales y jurídicas no sin (dejar de)reconocer que deberán fortalecerlo cada vez más en el

campo internacional, a medida que esas circunstanciasvayan siendo más propicias”.

HÉCTOR FIX-ZAMUDIO

MÉXICO Y LAS DECLARACIONES DE DERECHOS HUMANOS

I. INTRODUCCIÓN

Como consecuencia de lo que la humanidad pudo constatar como secuelasal finalizar la 2ª Guerra Mundial, el panorama y la política internacional sufrieron

* Profesor Principal de la Facultad de Derecho y ex Editor General de la Revista “DERECHO-PUC” de laPontificia Universidad Católica del Perú; ex Vocal Suplente de la Corte Superior de Justicia de Lima;miembro de la Asociación Internacional de Derecho Procesal, del Instituto Iberoamericano de DerechoProcesal y de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional; investigador becario del Instituto Interna-cional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT), Roma; y co-Director del la Revista Ibero-americana de Derecho Procesal Constitucional. Abogado en ejercicio.

214 ANÍBAL QUIROGA LEÓN

rotundos cambios en la concepción del derecho interno y del derecho internacio-nal, abandonándose una clara corriente positivista de principios del S. XX haciaun claro retorno a una ideología de concepción más humanista y iusnaturalista dela vida del hombre en sociedad y, por ende, de sus relaciones en el derecho internoy en el derecho internacional.

El nacimiento de la Organización de Naciones Unidas el 14 de mayo de1946, la Declaración Universal de los DDHH de 10 de diciembre de 1948, lafundación del Consejo de Europa en 1949 con la posterior suscripción del Conve-nio Europeo de Derechos Humanos (1950), la creación de la Organización deEstados Americanos (OEA) en 1948 y la Declaración Americana de Derechos delHombre y del Ciudadano también del 1948, van de la mano y en un mismosentido a constituir el nacimiento de dos grandes sistemas de vigilancia, control yprotección de los Derechos Humanos:

1) El Sistema Europeo de protección de derechos humanos; y,2) El Sistema Interamericano de protección de derechos humanos.

Antes de la Declaración Universal de DDHH, la ONU prácticamente a sunacimiento inició una suerte de catalogación y codificación de los derechos funda-mentales, advirtiendo de modo enfático que la relación de derechos fundamenta-les que encontramos en la Declaración Universal no es taxativa sino meramenteenunciativa de estos.

Cabe precisar que con el desarrollo de la sociedad el espectro de definicióny defensa de los derechos fundamentales se ha ido ampliando. Si al fin de la 2ªGuerra Mundial tuvimos el origen de una Organización que tuvo por misióncohesionar a los Estados del orbe, y supervisar el cumplimiento de los derechosfundamentales, hoy podemos decir que dicha organización dio como resultado lacreación de dos grandes sistemas, que no se limitan a una supervisión del cumpli-miento de derechos fundamentales, sino que se han convertido en una “jurisdic-ción supranacional” en materia de protección de derechos fundamentales.

Con el devenir del tiempo encontraremos que cada vez más se buscará elperfeccionamiento del sistema universal de protección de Derechos Humanos,que resultará así siempre inacabado, siempre en asignatura pendiente, y siempredinámicamente progresivo, y ello lo veremos reflejado en los distintos instrumen-tos e instituciones que desde entonces hasta la fecha se han ido gestando e imple-mentando, en algunos casos con marcado éxito, hasta la reciente creación y fun-cionamiento del juzgamiento del los crímenes de guerra en Bosnia, hasta laimplementación –no sin pocas dificultades– de la Corte Penal Internacional. Launiversalización y homogeneización de los derechos fundamentales es y será tareade cada uno de los Estados del orbe, y hacia ello deberán tender las diversas


políticas que se adopten. Un Estado que pretenda ir a contramano del desarrollo yprotección de los derechos humanos, será un Estado que va a contramarcha de larealidad mundial y deberá por ello asumir no solamente las sanciones jurídicas,morales e imposiciones de los diversos órganos internacionales encargados de velarpor la protección de los derechos fundamentales; sino también consecuencias deorden económico: sin respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos ningúnEstado podrá obtener ayuda económica.

II. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Fue el gran jurista alemán Carl Schmitt quien en su obra Teoría de laConstitución señalaba que tradicionalmente y en sentido estricto, los derechosfundamentales son los derechos del hombre individual libre y que tiene frente atodo Estado, todo ello enmarcado en la doctrina del derecho natural (o ius natu-re) que suponía la idea de unos derechos del hombre anteriores y superiores alEstado1. Son aquellos derechos que del hombre individual o aislado; es decir, laslibertades individuales, mas no las exigencias sociales.

Sin embargo, anota también el citado autor que también los derechos fun-damentales son aquellos derechos del individuo en relación con otros individuos,deben ser considerados como derechos fundamentales2, debiendo dejar de enten-derse los mismos solamente en la figura de exclusiva y excluyente del individuo,quedando fuera de la esfera individual, conteniendo manifestaciones de naturalezasocial.

A pesar de ello, el concepto de derechos fundamentales antes anotado seenmarcaba también frente a la figura del individuo ya sea en función a sí mismo oen relación con otros individuos, lo cual al final se enmarcaba en la protección dela denominada autodeterminación individual contra cualquier intervención del Es-tado, lo cual sirvió de base al liberalismo clásico que repelía la figura estatal encualquier ámbito de la sociedad.

El marxismo, como doctrina imperante en dicha época, y las constantesexigencias individuales de una mayor participación del Estado en la sociedad,especialmente en el ámbito económico, generaron que del individualismo se pasa-ra a un colectivismo3. Al parecer ambas doctrinas parecen incompatibles entre sí,pero actualmente viven en completa armonía.

1 SCHMITT, Carl, Teoría de la Constitución, Alianza Universidad Textos, (Madrid, 1982), p. 164 y ss.2 Ibid, cit. En el mismo sentido: LOEWENSTEIN, Kart, Teoría de la Constitución, Ariel, Barcelona, p.

390 y ss.3 LOEWENSTEIN, Carl, cit. (n. 2).


El resultado de ello permitió que las exigencias en materia económica ysocial se plasmaran en derechos fundamentales de naturaleza social y económica,en donde la figura no se restringe a la exclusiva figura del individuo (ni conrelación a otros individuos), sino en relación al Estado, a tal punto que se lepueda exigir el cumplimiento de determinadas prestaciones a su cargo, siendo elobligado a garantizar el pleno cumplimiento de dichos derechos fundamentales.

En dicho panorama los derechos fundamentales no solo se circunscriben aaquellos derechos de la libertad, sino también a aquellos derechos sociales quetiene el individuo frente al Estado, que generan una obligación de este frente aaquel. En principio si bien parecían conceptos contrapuestos, como lo ha demos-trado la historia, ello ha sido solo una aparente construcción de un sector doctri-nal, que ha sido superada conforme se puede constatar en la revisión de cualquierConstitución del mundo.

Al parecer dicha dicotomía (derechos individuales-derechos sociales) erasuficiente para determinar el alcance del concepto de derechos fundamentales, locual fue asumido como “dogma universal” hasta la mitad del siglo XX. Sin embar-go, ello no fue así, ya que la realidad traspasa muchas veces el ámbito jurídico,determinando el surgimiento de nuevos problemas, por describirlo de algúnmodo, que deberán ser asumidos por, específicamente a efectos de la presentePonencia, el derecho constitucional.

En este orden de ideas, surgen los llamados “derechos fundamentales de terce-ra generación” o derechos de solidaridad 4, que traspasan la dicotomía antes anotaday que se sustentan no en la clásica autoderminación individual, o en la preconiza-da prestación social, sino en aquellas relaciones de los individuos (en conjunto)frente al Estado, en donde la titularidad del derecho fundamental no la ejerce unindividuo por sí mismo frente y ante el Estado, sino que la titularidad pertenece aun conjunto (determinado o indeterminado) de ellos frente al Estado y frente aotros individuos, siendo el interés de naturaleza colectiva.

La necesidad de tutela de esos intereses pusieron de relieve su configuraciónpolítica. En consecuencia, la teoría de las libertades públicas forjó una nueva“generación” de derechos de orden fundamental. A los derechos clásicos de primerageneración, representados por las tradicionales libertades negativas, propias delEstado liberal, con el correspondiente deber de abstención por parte del PoderPúblico; a los derechos de segunda generación, de carácter económico-social,compuestos por libertades positivas, con el correlativo deber del Estado a un dar,

4 ZOVATTO, Daniel, Contenido de los Derechos Humanos. Tipología, en Primer Seminario InteramericanoEducación y DDHH, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, (San José, Costa Rica, 1986), pp. 67y ss.


hacer o prestar; la teoría constitucional agregó aquellos provenientes de una tercerageneración de derechos fundamentales, representados por los derechos de solidari-dad, resultantes de la interacción e interfase de los referidos intereses sociales. Y amedida que el derecho constitucional reconoce a esos intereses la naturaleza jurí-dica de derechos fundamentales, no se justifica ya la clásica discusión en torno deque esas situaciones de ventaja configuren intereses o derechos5.

Los mecanismos e instrumentos de protección de dichos derechos son aúnincipientes tanto en el derecho interno como en el derecho internacional, y perte-necen a lo que Mauro CAPPELLETTI denominó Jurisdicción de la Libertad 6, salvoalgunas excepciones, debido a problemas referidos a la determinación de su conte-nido y al ejercicio de la titularidad de los mismos, aspectos materiales y procesalesque deberán ser las nuevas metas a alcanzar tanto por el derecho constitucionalcomo por el derecho procesal.

III. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALESEN EL MARCO DE LAS RELACIONES ENTRE EL DERECHO

INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO

3.1 Alcances generales

Los sistemas de protección de derechos fundamentales inicialmente se enco-mendaron al derecho interno de cada Estado, a través de los mecanismos deprotección establecidos en las Constituciones de cada uno de estos (y eventual-mente algunas normas de desarrollo constitucional posterior). Sin embargo, estaconcepción abiertamente restringida respecto al reconocimiento de los derechosfundamentales fue posteriormente superada por un fenómeno que denominare-mos “internacionalización de los derechos humanos”, que operó después de la Se-gunda Guerra Mundial. Curiosamente el curso del derecho internacional ha im-plicado históricamente un derrotero de adentro hacia fuera, es decir, desde elderecho interno hacia su internacionalización. Sin embargo, la historia reciente

5 BERIZONCE, Roberto y otros, Exposición de Motivos del Proyecto de Código Modelo de Procesos Colectivospara Iberoamérica. Proyecto elaborado por la Comisión Especial del Instituto Iberoamericano de DerechoProcesal presidida por la reconocida jurista brasileña Dra. Ada Pellegrini, e integrada por prestigiososprocesalistas iberoamericanos.

6 CAPPELLETTI, Mauro, La Giurisdizzione Costitucionale delle Libertá, Giuffré (Milano,1955), FIX ZAMU-DIO, Héctor (trad.), La Jurisdicción constitucional de la Libertad, UNAM (México, 1961); José Luis CASCA-JO, La Jurisdicción constitucional de la Libertad, en Revista de Estudios Políticos, (Madrid, 1975), pp. 149-198; FIX-ZAMUDIO, Héctor, La protección jurídica y procesal de los Derechos Humanos ante las jurisdiccionesnacionales, UNAM, Civitas (Madrid, 1982), pp. 57-59; ÉL MISMO, La protección procesal de las garantíasindividuales en América Latina; en: Revista de la Comisión Internacional de Juristas (Ginebra, Suiza, dic.1968), pp. 74-77.


del derecho internacional de los derechos humanos exhibe un recorrido inversoque marca su peculiaridad: desde el derecho internacional “desciende” paulatina-mente hacia los diversos ordenamientos internos, en distintos tiempos, en diferen-tes fases en sus propios momentos históricos hasta que, de pronto, logran hacerun común denominador de mínimos inquebrantables o de derechos básicos ina-lienables e inderogables, formando parte de los cimientos del ordenamiento fun-damental o constitucional de una determinada nación.

La insuficiencia del derecho interno en brindar garantías suficientes para ladefensa de los derechos fundamentales, y la pretendida asunción de algunos órga-nos o poderes estatales en algunos países respecto a lo que se debería entendercomo “derecho fundamental” fue el aliciente que permitió que los Estados adopta-ran como necesidad la implementación de un sistema supranacional que sea efec-tivo y vinculante en la protección de los derechos fundamentales.

Inicialmente, dicha concepción primigenia adoptada por un pequeño grupode Estados (en Europa) fue combatida y reprimida por otros, aduciendo comofundamento su “autodeterminación” en la solución de sus conflictos internos, de-biendo el derecho internacional limitarse a la solución de conflictos de naturalezaexterior7. Dicho criterio fue superado, conforme lo señala la profesor GÓMEZ

PÉREZ, cuando8:

“El derecho internacional público estableció como uno de sus fines esenciales laprotección de los derechos humanos y paso a paso, desde la proscripción de la tratade esclavos por los tratados de Viena de 1815, hasta la Carta de las NacionesUnidas y la Declaración Universal de los Derechos del Hombre aprobada por laAsamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948, fue consagrando unalegislación internacional progresista que ha ido otorgando cada vez más y mejoressistemas de protección de estos derechos.Esta protección se ha ido dando a través de esquemas tanto universales como regionales.Así, la Declaración Universal de Derechos Humanos constituye un instrumento de tipouniversal en el sistema de las Naciones Unidas que, si bien no es un tratado sino unaresolución de la Asamblea General, es una fuente de derecho y constituye el fundamentoesencial de todo el sistema de la ONU en esta materia.Predominantemente y además de esta Declaración Universal, el sistema universal seintegra por el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto deDerechos Civiles y Políticos (ambos de diciembre de 1996) y el Protocolo Faculta-tivo al Pacto de Derechos Civiles y Políticos, legislación internacional que, además,

7 A tal efecto, revisar:‘PASTOR RIDRUEJO, José Antonio, Curso de Derecho Internacional Público y Organiza-ciones Internacionales, Tecnos, (Madrid, 1996).

8 GÓMEZ PÉREZ, Mara, La protección internacional de los Derechos Humanos y la soberanía nacional, enRevista Derecho 54, PUCP, (diciembre del 2004), QUIROGA LEÓN, Aníbal (edit.), p. 230-231.


ha creado órganos de protección de los derechos humanos y procedimientos espe-ciales para ello.Pero, a su vez, se han creado sistemas regionales como el de Europa, cuyo origen se cifraen la Convención de 1950, desarrollada a través de varios protocolos adicionales, y elsistema regional americano, que comprende a todos los países que son parte en la Cartade la Organización de Estados Americanos y de la Convención Americana de DerechosHumanos de San José de Costa Rica”.

Sin embargo, este hecho que da base al carácter progresivo de los DerechosHumanos en el ámbito internacional, no fue asumido de manera pacífica por losEstados, inclusive cuando estos han ratificado y asumido como obligación de estosel carácter vinculante del derecho internacional de los derechos humanos frente acualquier disposición de derecho interno, ya sea de índole legal o constitucional.

Es importante señalar que esta obligación, si bien no implícita en algunostratados internacionales en materia de Derechos Humanos, forma parte del IusCogens del derecho de gentes, o el derecho fundamental de orden público inderoga-ble, lo cual ha sido expuesto en diversas sentencias expedidas por las Cortes Interna-cionales de protección de derechos humanos, restringiéndonos a efectos de la pre-sente Ponencia al Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos.

3.2 El Sistema Interamericano de Derechos Humanos

La Carta de la OEA fue suscrita en Bogotá en 1948, y posteriormentereformulada en Buenos Aires en 1967 y en Cartagena de Indias en 1985. Desde suinicio preveía la existencia de una comisión al interior de la organización que seaboque a la defensa y protección de los derechos fundamentales de los ciudada-nos, así como a su mejor difusión y educación. La referencia normativa al respectoera muy lata, simplemente se señalaba:

“Art. 111.Habrá una Comisión Interamericana de Derechos Humanos que tendrá, comofunción principal, la de promover la observancia y la defensa de los derechoshumanos y de servir como órgano consultivo de la Organización en esta materia.Una convención interamericana sobre derechos humanos determinará la estructu-ra, competencia y procedimiento de dicha Comisión, así como los de los otrosórganos encargados de esa materia”.

Cabe señalar que durante la reunión en la que se suscribió la Carta dela OEA, los Estados participantes suscribieron la Convención Americana de Dere-chos del Hombre y el Ciudadano.

En 1959 se crea la Comisión Interamericana de Derechos Humanos comoconsecuencia de lo antes previsto, y 10 años después, surge el denominado Siste-


ma Interamericano de Derechos Humanos que se concretiza a través de la Conven-ción Interamericana de Derechos Humanos celebrada en San José de Costa Rica de1969 que determina la existencia de dos organismos: la Comisión Interamericanade Derechos Humanos (con sede en Washington) y la Corte Interamericana deDerechos Humanos (con sede en San José de Costa Rica), esta última con juris-dicción facultativa a expensas de un Protocolo Complementario de asunción decompetencia contenciosa.

Posteriormente el Sistema Interamericano de Derechos Humanos se haimplementado a través de la expedición de nuevos Convenios, así Reglamen-tos y Estatutos de cada uno de estos organismos que forman hoy un sistemaorgánico y dinámico que ha generado una jurisprudencia e interpretacionesde la Convención que le han dado un alcance mayor y una emergente perdu-rabilidad.

3.3 Documentos Básicos en Materia de Derechos Humanos en el SistemaInteramericano

– Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre– Convención Americana sobre Derechos Humanos– Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos

en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo deSan Salvador”

– Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo ala abolición de la pena de muerte (no ratificado por el Perú)

– Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura– Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas– Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia

contra la mujer “Convención de Belém Do Pará– Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de discri-

minación contra las personas con discapacidad (no ratificado por el Perú)– Estatuto de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos– Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos– Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos– Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos– Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión


3.4 la comisión Interamericana de derechos humanos (CIDDHH) - sus fun-ciones

En general podemos señalar que las funciones que realiza la CIDDHH sonlas siguientes9:

“La Comisión tiene la función principal de promover la observancia y la defensa delos derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato:a) Recibe, analiza e investiga peticiones individuales que alegan violaciones delos derechos humanos, según lo dispuesto en los artículos 44 al 51 de la Con-vención. Más adelante en esta página se describe este procedimiento en mayordetalle.b) Observa la vigencia general de los derechos humanos en los Estados miembros,y cuando lo considera conveniente publica informes especiales sobre la situación enun estado en particular.c) Realiza visitas in loco a los países para profundizar la observación general de lasituación, y/o para investigar una situación particular. Generalmente, esas visitasresultan en la preparación de un informe respectivo, que se publica y es enviado ala Asamblea General.d) Estimula la conciencia de los derechos humanos en los países de América. Paraello entre otros, realiza y publica estudios sobre temas específicos. Así por ejemplosobre: medidas para asegurar mayor independencia del Poder Judicial; actividadesde grupos irregulares armados; la situación de derechos humanos de los menores,de las mujeres, de los pueblos indígenas.e) Realiza y participa en conferencias y reuniones de distinto tipo con repre-sentantes de gobiernos, académicos, grupos no gubernamentales, etc. para di-fundir y analizar temas relacionados con el sistema interamericano de los dere-chos humanos.f ) Hace recomendaciones a los Estados miembros de la OEA sobre la adopción demedidas para contribuir a promover y garantizar los derechos humanos.g) Requiere a los Estados que tomen “medidas cautelares” específicas para evitardaños graves e irreparables a los derechos humanos en casos urgentes. Puede tam-bién solicitar que la Corte Interamericana requiera “medidas provisionales” de losGobiernos en casos urgentes de peligro a personas, aun cuando el caso no hayasido sometido todavía a la Corte.h) Somete casos a la jurisdicción de la Corte Interamericana y actúa frente a laCorte en dichos litigios.i) Solicita “Opiniones Consultivas” a la Corte Interamericana sobre aspectos deinterpretación de la Convención Americana.

9 Tomado de la página web de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: http://www.cidh.org/que.htm


3.5 Procedimiento ante la CIDDHH

3.5.1 Descripción del trámite de admisión de la denuncia

Las “peticiones”, o también denominadas “denuncias”, ante la CIDDHH enWashington se tramitan conforme a lo previsto en el Pacto Interamericano deDerechos Humanos de San José de 1969 (en adelante llamado “Convenio” o “laConvención”), el “Estatuto” y en el “Reglamento” de Instancia Supranacional. Cabeanotar que el Reglamento recientemente ha sido modificado y dichas modificacio-nes han entrado en vigencia recién desde el 1 de junio de 2001.

Cualquier Organización no Gubernamental (ONG), institución, persona natu-ral o grupo de personas tienen la facultad y legitimidad de recurrir ante la CIDDHHe interponer una Denuncia por la presunta violación de alguno de los DerechosHumanos contemplados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Interpuesta la Denuncia esta se remitirá a la Secretaría Ejecutiva de laCIDDHH. Conforme prevé el Art. 26 del Reglamento de la CIDDHH, la Secreta-ría Ejecutiva de la CIDDHH analizará si la Denuncia cumple los requisitos deadmisibilidad del Art. 28 del mencionado Reglamento, y las normas pertinentesdel Estatuto de la CIDDHH.

Los requisitos para la presentación y precalificación de admisibilidad porparte de la Secretaría Ejecutiva de la CIDDHH son los que a continuación citamos:

“Art. 28. Requisitos para la consideración de peticionesLas peticiones dirigidas a la Comisión deberán contener la siguiente información:a. el nombre, nacionalidad y firma de la persona o personas denunciantes o, en elcaso de que el peticionario sea una entidad no gubernamental, el nombre y lafirma de su representante o representantes legales;b. si el peticionario desea que su identidad sea mantenida en reserva frente alEstado;c. la dirección para recibir correspondencia de la Comisión y, en su caso, númerode teléfono, facsímil y dirección de correo electrónico;d. una relación del hecho o situación denunciada, con especificación del lugar yfecha de las violaciones alegadas;e. de ser posible, el nombre de la víctima, así como de cualquier autoridad públicaque haya tomado conocimiento del hecho o situación denunciada;f. la indicación del Estado que el peticionario considera responsable, por acción opor omisión, de la violación de alguno de los derechos humanos consagrados en laConvención Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos aplicables,aunque no se haga una referencia específica al artículo presuntamente violado;g. el cumplimiento con el plazo previsto en el artículo 32 del presente Reglamento;h. las gestiones emprendidas para agotar los recursos de la jurisdicción interna o laimposibilidad de hacerlo conforme al artículo 31 del presente Reglamento;


i. la indicación de si la denuncia ha sido sometida a otro procedimiento de arreglointernacional conforme al artículo 33 del presente Reglamento”.

Luego de la calificación y propuesta de admisibilidad por parte de la Secre-taría Ejecutiva de la CIDDHH la Denuncia será remitida a la CIDDHH, quenuevamente, a través de la mencionada Secretaría Ejecutiva y dentro del denomi-nado Trámite Inicial deberá realizar las acciones a las que se refiere el Art. 29 de laConvención Americana sobre Derechos Humanos:

“Art. 29. Tramitación inicial1. La Comisión, actuando inicialmente por intermedio de la Secretaría Ejecutiva,recibirá y procesará en su tramitación inicial las peticiones que le sean presentadas,del modo que se describe a continuación:a. dará entrada a la petición, la registrará, hará constar en ella la fecha de recepcióny acusará recibo al peticionario;b. si la petición no reúne los requisitos exigidos en el presente Reglamento, podrásolicitar al peticionario o a su representante que los complete conforme al artículo26(2) del presente Reglamento;c. si la petición expone hechos distintos, o si se refiere a más de una persona o apresuntas violaciones sin conexión en el tiempo y el espacio, podrá ser desglosada ytramitada en expedientes separados, a condición de que reúna todos los requisitosdel artículo 28 del presente Reglamento;d. si dos o más peticiones versan sobre hechos similares, involucran a las mismaspersonas, o si revelan el mismo patrón de conducta, las podrá acumular y tramitaren un mismo expediente;e. en los casos previstos en los incisos c y d, notificará por escrito a los peticionarios.2. En casos de gravedad o urgencia, la Secretaría Ejecutiva notificará de inmediatoa la Comisión”.

El siguiente paso en este proceso internacional es el denominado procedi-miento de admisibilidad que se encuentra descrito en el Art. 30 del Reglamento dela CIDDHH, y que literalmente señala lo siguiente:

“Art. 30. Procedimiento de admisibilidad1. La Comisión, a través de su Secretaría Ejecutiva, dará trámite a las peticionesque reúnan los requisitos previstos en el artículo 28 del presente Reglamento. 2. A tal efecto, transmitirá las partes pertinentes de la petición al Estado en cues-tión. La identidad del peticionario no será revelada, salvo su autorización expresa.La solicitud de información al Estado no prejuzgará sobre la decisión de admisibi-lidad que adopte la Comisión.3. El Estado presentará su respuesta dentro del plazo de dos meses contados desdela fecha de transmisión. La Secretaría Ejecutiva evaluará solicitudes de prórroga dedicho plazo que estén debidamente fundadas. Sin embargo, no concederá prórro-gas que excedan de tres meses contados a partir de la fecha del envío de la primerasolicitud de información al Estado.


4. En caso de gravedad o urgencia o cuando se considere que la vida de unapersona o su integridad personal se encuentre en peligro real o inminente, laComisión solicitará al Estado su más pronta respuesta, a cuyo efecto utilizará losmedios que considere más expeditos.5. Antes de pronunciarse sobre la admisibilidad de la petición, la Comisión podráinvitar a las partes a presentar observaciones adicionales, ya sea por escrito o en unaaudiencia, conforme a lo establecido en el Capítulo VI del presente Reglamento.6. Recibidas las observaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas,la Comisión verificará si existen o subsisten los motivos de la petición. Si consideraque no existen o subsisten, mandará a archivar el expediente”.

Este es el primer gran filtro que se debe pasar frente a la CIDDHH pues unavez que sean apreciados los requisitos de admisibilidad, y revisados los presupues-tos de procesabilidad recién se ingresará a analizar las cuestiones de fondo.

El plazo de duración de esta etapa no debe ser inferior a 3 o 4 meses.

3.5.2 Descripción del procedimiento sobre el fondo

La Comisión puede solicitar una investigación in loco10, esto es, que podríarequerir al Estado las facilidades pertinentes a fin de investigar in situ las violacio-nes denunciadas.

Ante la ausencia de una Solución Amistosa entre las partes la CIDDHHdeliberará sobre el fondo del caso, previamente a ello, y de estimarlo convenienteo a solicitud de parte (Arts. 59 y ss. del Reglamento de la CIDDHH) puede citar alas partes a una Audiencia.

Durante la realización de la Audiencia las partes tienen la posibilidad depresentar y actuar los medios probatorios que den sustento a su petición, talescomo testimoniales, declaraciones de expertos o peritos, así como las alegacionesde cada una de las partes.

Concluida la etapa de conocimiento del fondo del caso, la CIDDHH debe-rá emitir una decisión sobre el fondo conforme prevé el Art. 42 del Reglamento dela CIDDHH. Esta podrá determinar lo siguiente:

a) Que no hubo violación de Derechos Fundamentales (Art. 43 Inc. 1 delReglamento de la CIDDHH); y,

b) Informe preliminar con el establecimiento de las violaciones que ha cometi-do el Estado denunciado, y las recomendaciones correspondientes. En di-cho Informe precisará adicionalmente un plazo determinado para que elEstado denunciado informe sobre las medidas adoptadas respecto a las vio-laciones denunciadas. (Art. 43 Inc. 2 del mencionado Reglamento).

10 In-situ o en el lugar, en el sitio.


En este supuesto, como el Perú es un Estado que se ha sometido a lajurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, resul-ta de aplicación lo dispuesto en el Art. 43 Inc. 3 del Reglamento, y en estesupuesto los peticionarios podrán presentar en el plazo de un mes su posiciónrespecto del sometimiento del caso a dicha Corte Supranacional.

La CIDDHH deberá someter el caso ante la Corte en caso que el Estado nocumpla con las recomendaciones, salvo que por decisión adoptada por la mayoríaabsoluta de sus miembros decida no someterlo a dicho procedimiento.

Adoptada la decisión de someter el caso ante la Corte se pondrá ello deconocimiento de los peticionarios o denunciantes.

3.5.3 Adopción y recomendación de medidas cautelares por parte de la CIDDHH

Conforme a lo previsto en el Art. 25 del Reglamento de la CIDDHH en casode gravedad o urgencia esta podrá solicitar al Estado denunciado la adopción deMedidas Cautelares a fin de evitar la consumación indeseada de daños irreparablesa los denunciantes por la demora natural del proceso de que se trate.

El trámite es inmediato, no existe una regulación estricta al respecto. Cabeseñalar que solicitada la Medida Cautelar el presidente o uno de los Vicepresiden-tes a través de la Secretaría Ejecutiva de la CIDDHH consultarán a los demásmiembros, si dicha consulta no fuese posible en un plazo razonable, el Presidentese encuentra facultado para tomar la decisión en nombre de la CIDDHH.

3.6 Procedimiento ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (corteIDH)

Conforme prevén los Arts. 32 y ss. del Reglamento de la Corte Interameri-cana de Derechos Humanos (en adelante el Reglamento de la Corte) la demandaque da inicio al proceso contencioso ante dicha Instancia Supranacional deberá serpresentada ante la Secretaría de la Corte.

La Demanda es puesta en conocimiento del Presidente y los Jueces de laCorte, el Estado demandado, la Comisión (si no es ella la que demanda), eldenunciante original, la presunta víctima.

Luego de ello paralelamente corren los plazos para que el Estado designe a suAgente, y proceda a Contestar la Demanda y a Deducir Excepciones Preliminares.

La Corte puede tomar la decisión de resolver ambas cosas en la Sentencia,posponiendo su decisión preliminar hasta la expedición del fallo mismo en arasdel principio de la economía procesal.


3.6.1 Medidas cautelares que puede adoptar la corte interamericana de derechoshumanos

El Art. 25 del Reglamento de la Corte señala (al igual que en el caso de laCIDDHH), que ante la urgencia o gravedad del caso, la Corte podrá dictar duran-te cualquier etapa del proceso, e incluso antes a pedido de la CIDDHH, las Medi-das Cautelares de orden vinculante que eviten daños irreparables a los denuncian-tes-víctimas de la violación de derechos fundamentales.

3.7 El paradigma de la superioridad del derecho internacional sobre el derechointerno

3.7.1 Las distintas relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno

Los niveles de relación entre el derecho interno y el derecho internacionalson diversos, habiendo adoptado la doctrina internacional cuatro tipos de jerar-quía o interrelación entre los tratados internacionales sobre derechos humanos yel derecho interno, tomando a continuación la clasificación realizada por la profe-sor Gómez Pérez11:

1. Relación a nivel supraconstitucional: En la cual los Tratados de DerechosHumanos son jerárquicamente superiores a la Constitución, por una dispo-sición establecida en ella. Verbigracia: La Constitución de Holanda.

2. Relación a nivel constitucional: En este caso, los Tratados sobre DerechosHumanos tienen una jerarquía idéntica a la Constitución, conforme a unadisposición constitucional expresa. Verbigracia: La Constitución Argentina.

3. Supralegal: Los Tratados sobre Derechos Humanos tienen una jerarquíamayor a las normas legales, pero inferior a la Constitución.

4. Legal: Los Tratados internacionales, cualquiera fuere su materia, tienen unrango inferior a la Constitución e igual rango que una norma legal interna.

Sin embargo, la clasificación antes anotada es indiferente para el derechointernacional en materia de derechos humanos o fundamentales, siendo aplicableperfectamente lo establecido en el Art. 27º de la Convención de Viena sobre elDerecho de los Tratados, del 23 de mayo de 1969, que señala lo siguiente:

11 GÓMEZ PÉREZ, Mara, op. cit. (n. 8), p. 236-237.


“Artículo 27º.- Un aparte no podrá invocar las disposiciones de su derecho internocomo justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sinperjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”.

El Estado no puede invocar sus normas de derecho interno para sustentar elincumplimiento de las estipulaciones de un Tratado cualquiera, más aún cuandoel mismo tiene como contenido la protección de los derechos humanos. En casocontrario, el Estado puede incurrir en responsabilidad internacional, conforme alos términos establecidos en el Tratado suscrito.

En el ámbito americano, la Convención Americana de Derechos Humanosno tiene una cláusula similar; sin embargo, está implícita en sus Artículos 1º y 2º,que señalan lo siguiente:

“Artículo 1º.- Obligación de Respetar los Derechos1. Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos ylibertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda personaque esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza,color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origennacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”.“Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho InternoSi en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviereya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes secomprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las dispo-siciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fuerennecesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”.

A pesar que de ambas normas citadas se desprende la superioridad deltratado internacional sobre el derecho interno, en materia de derechos fundamen-tales, lo cual es un principio general en el derecho internacional, no han sidopocos los Estados que han pretendido –so pretexto– de la autonomía de su dere-cho interno (o través de interpretaciones de los Tratados internacionales) frente alderecho internacional soslayar lo antes expuesto, ya sea por la falta de conoci-miento del mismo o por intereses ajenos a la protección de los derechos.

A tal efecto es importante tener presente lo siguiente12:

“No ha de olvidarse el principio de la ‘irreversibilidad de los compromisos comuni-tarios’; “Jurídicamente no hay, pues, vuelva atrás en la Comunidad. No está permi-tido poner de nuevo en tela de juicio los compromisos una vez asumidos; no está

12 GORDILLO, Agustín, Derechos Humanos, Fundación de Derecho Administrativo, (Buenos Aires, 1999),p. III-1.


admitido nacionalizar de nuevo los sectores que han pasado ya bajo la autoridad dela Comunidad”.La Convención como derecho supranacional elimina, obviamente, el dogma o mitointerno de cada país –o gobierno– como poder incondicionado o ilimitado. Si habíadudas posibles al respecto ‘Es en el momento de prepararse para ratificar los tratadoscuando cada Estado ha debido o deberá considerar y resolver los problemas de tipoconstitucional que se le planteen. Cada uno es dueño de la solución que les dé; perouna vez que se ha aceptado el compromiso internacional con toda libertad, hay aquíun hecho histórico sobre el que ya no es posible volver’”.

En materia de derechos humanos y/o fundamentales, los compromisos in-ternacionales (léase: tratados internacionales) son superiores a cualquier norma decarácter interno, ya sea en su aplicación o en su interpretación en cualquierconflicto que implique la violación de dichos derechos. Sin embargo, como hemosreferido con anterioridad, dicho criterio adoptado por el derecho internacional,no ha sido asumido por algunos Estados, siendo emblemáticos los casos de losEstados peruano y chileno, seguidos ante la Corte Interamericana de DerechosHumanos, conforme desarrollaremos a continuación.

3.7.2 Las bases de una nueva jerarquía normativa: El caso “La última tentación deCristo” (Olmedo Bustos y otros) – sentencia del 5 de febrero de 200113

El Art. 19º de la Constitución de Chile establecía un sistema de censuraconstitucional previa a efectos de la exhibición de producción cinematográfica. Atal efecto, se implementó un “Consejo de Calificación Cinematográfica” que forma-ba parte del Ministerio de Educación chileno, el cual inicialmente rechazó laexhibición del filme “La Última Tentación de Cristo” del Director Martin Scorcese,la cual fue confirmada por el Tribunal de Apelación de dicho órgano. Se la acusa-ba de “hereje” y de constituir una tergiversación de la versión oficial de la IglesiaCatólica, lo que ofende a la conciencia moral de la mayoría de los habitantes deChile, pueblo profundamente católico.

Posteriormente, se realizó una nueva petición para la exhibición de la men-cionada película ante el mismo órgano mencionado en el párrafo anterior. Sinembargo, a diferencia del caso anterior, el Consejo de Calificación Cinematográfi-ca solo permitió la exhibición de la película para personas mayores de dieciocho(18) años.

La resolución del Consejo de Calificación Cinematográfica, órgano consti-tucional de censura oficial, fue recurrida en sede judicial por siete personas quie-

13 El texto completo de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se puede encontrar:Corte Interamericana de Derechos Humanos. Serie “C” - Nº 73


nes “en nombre y en representación de Jesucristo”(sic) solicitaron la prohibición de laexhibición de dicha película. El Poder Judicial chileno (a través de la Corte deApelaciones de Santiago y la Corte Suprema de Justicia de Chile) estimaron fun-dado el recurso mencionado con la legitimación para recurrir así presentada,revocando el fallo de primera instancia y dejando sin efecto la autorización otor-gada por el Consejo de Calificación Cinematográfica de Chile.

Ante dicho panorama, las personas afectadas recurrieron mediante Denun-cia al Estado de Chile ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos aefectos de solicitar la protección de sus derechos fundamentales conculcados, es-pecíficamente la libertad de pensamiento y de expresión, conforme al Art. 13º dela Convención Americana de Derechos Humanos y la libertad de conciencia y dereligión, conforme al Art. 12 de la Convención Americana de Derechos Humanosde Derechos Humanos.

La Denuncia así formulada por dichas personas fue amparada por la Comi-sión Interamericana de Derechos Humanos, la que la hizo suya, y en función alprocedimiento detallado en los apartados anteriores, interpuso formal Demandacontra el Estado chileno por violación de derechos fundamentales de las personasagraviadas.

Durante el desarrollo del procedimiento ante la Comisión Interamericanade Derechos Humanos y ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, elEstado chileno señaló que el Presidente de la República en ese entonces (el Sr.Eduardo Frei) había presentado un proyecto de reforma constitucional del Art.19º de la Constitución chilena, el cual estaba aprobado por la Cámara de Diputa-dos (de discusión inmediata)14.

No obstante, el problema de fondo suscitado respecto a la afectación alderecho de libertad de expresión y de pensamiento por parte del Estado de Chile,un aspecto importante abordado por la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos fue la abierta incompatibilidad que existía entre el Art. 19º de la Constituciónchilena en contra de los preceptos establecidos en la Convención Americana deDerechos Humanos, ello en atención al Art. 63.1 del Pacto de San José queexpresamente señala:

“Artículo 63.-1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en estaConvención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de suderecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que

14 El procedimiento de reforma constitucional chileno genera, para determinadas materias, la aprobación porla Cámara de Diputados y de Senadores, las cuales deberán estar de acuerdo en el texto propuesto. Si noexiste acuerdo entre las Cámaras, se remitirá a un tercer trámite, y si el desacuerdo persiste, el trámitepuede pasar a una Comisión Mixta.


se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulne-ración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”.

En este punto es necesario detallar lo establecido en la parte resolutiva de laSentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

“XIIPuntos Resolutivos103. Por tanto, la Corte, por unanimidad,1. declara que el Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expre-sión consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana sobre DerechosHumanos, en perjuicio de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro ColombaraLópez, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Her-nán Aguirre Fuentes.2. declara que el Estado no violó el derecho a la libertad de conciencia y dereligión consagrado en el artículo 12 de la Convención Americana sobre DerechosHumanos, en perjuicio de los señores Juan Pablo Olmedo Bustos, Ciro ColombaraLópez, Claudio Márquez Vidal, Alex Muñoz Wilson, Matías Insunza Tagle y Her-nán Aguirre Fuentes.3. declara que el Estado incumplió los deberes generales de los artículos 1.1 y 2 dela Convención Americana sobre Derechos Humanos en conexión con la violacióndel derecho a la libertad de pensamiento y de expresión señalada en el puntoresolutivo 1 de la presente Sentencia.4. decide que el Estado debe modificar su ordenamiento jurídico interno, en unplazo razonable, con el fin de suprimir la censura previa para permitir la exhibiciónde la película “La Última Tentación de Cristo”, y debe rendir a la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos, dentro de un plazo de seis meses a partir de lanotificación de la presente Sentencia, un informe sobre las medidas tomadas a eserespecto.(…)6. decide que supervisará el cumplimiento de esta Sentencia y solo después dará porconcluido el caso”.

En otros términos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos determi-nó que en el caso de colisión normativa entre un texto constitucional de unEstado parte y su interpretación de la Convención Americana de Derechos Huma-nos, bajo el principio del Ius Cogens y a la luz del Derecho de los Tratados de quetrata la Convención de Viena de 1958, la Corte debía preferir a la norma interna-cional antes que la norma constitucional interna, a la cual asimila como mero“derecho interno” para los efectos del Derecho Internacional Público aplicable alcaso, llegando a la conclusión que por tal colisión, a pesar de estar ello basado enla Carta Constitucional no dejaba de ser una violación del Pacto de San José, ypor lo tanto susceptible de estimación por la Corte, sino que ello además colisionacon la obligación asumida en el Art. 2° de la Convención, y que por ello la lógica


consecuencia resolutiva de un fallo así adoptado debía ser el de señalar, comoefectivamente se hizo, que el Estado de Chile había violado el Pacto de San Josécon una previsión así, que el hecho de estar basada en la Constitución no lequitaba el carácter de violación a la Convención, ni dejaba de estar fuera delcontrol de la Corte, y que por lógica consecuencia siendo el texto constitucional“derecho interno” afectante al Pacto de San José, Chile debía modificar parcial-mente su Constitución, ingresando por el mérito del cumplimiento de la Senten-cia en un proceso de reforma parcial de la Constitución, porque esta vulnerabaabiertamente los parámetros establecidos por la Convención Americana de Dere-chos Humanos, en virtud de los Arts. 1º y 2º de la misma, ya reseñados en elapartado anterior.

Esto porque como ya habíamos anotado con anterioridad, la naturalezamisma de los tratados internacionales sobre derechos humanos genera una supe-rioridad respecto al derecho interno, más aún supone el deber de los Estados deadoptar en un plazo razonable las disposiciones internas acordes a los parámetrosestablecidos en los tratados internacionales.

En ese mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos se-ñaló en la Sentencia ya mencionada, lo siguiente:

“87. En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estadoque ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derechointerno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de lasobligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo juris-prudencial. La Convención Americana establece la obligación general de cada Esta-do Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención,para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del EstadoParte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principiodel effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas paraque lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordena-miento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la Convención.Dichas medidas solo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la nor-mativa de protección de la Convención”.

En conclusión, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, determinóque en el presente caso el derecho interno era insuficiente, violatorio e inoponiblea las disposiciones de derecho internacional en materia de protección de los Dere-chos Humanos plasmados en la Convención, debiendo necesariamente el Estadode Chile adoptar las disposiciones constitucionales necesarias (léase, ingresar a lareforma parcial de la Constitución, que no es poca cosa en la soberanía política deun Estado parte) para otorgar plena vigencia a las disposiciones de la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos.


3.7.3 El caso “barrios altos” (Chumbipoma Aguirre y otros) – sentencia del 14 demarzo de 200115

Durante el gobierno del ex Presidente peruano Alberto Fujimori Fujimorise cometieron diversas violaciones a los derechos humanos de distintas personasdentro del país. El caso “Barrios Altos” es emblemático, porque se enmarca dentrodel contexto en el cual un grupo paramilitar denominado “Grupo Colina” seencargaba de efectuar ejecuciones extrajudiciales, aduciendo como fundamento elcombate contra el terrorismo que en dicha etapa afectaba al Estado peruano.

“Barrios Altos” es un vecindario limeño del centro histórico de Lima, pobrey tugurizado, en el cual se realizó un asesinato masivo de distintos concurrentes auna fiesta privada por parte del “Grupo Colina” sustentando ello en que losconcurrentes a la misma pertenecían a uno de los grupos subversivos que asolabanal Estado peruano.

Posteriormente, cuando investigaciones periodísticas denotaron la comisiónde dichos delitos y sus posibles autores, el Estado peruano expidió las Leyes Nº26.479 y la Ley Nº 26.472, mediante las cuales se otorgaban amnistía a aquellospolicías y civiles que hubieran cometido, entre los años 1980 y 1995, actos viola-torios de derechos humanos, con la única finalidad de eludir, casi en fraude a laley, cualquier investigación por parte del Poder Judicial y el Ministerio Público.

Ante dicha afectación, los familiares de las víctimas recurrieron ante laComisión Interamericana de Derechos Humanos, la que hizo suya la Denunciapresentada por las víctimas, interponiendo la Demanda correspondiente contra elEstado peruano ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió lo siguiente:

“La corte, decide:por unanimidad,

1. Admitir el reconocimiento de responsabilidad internacional efectuado por elEstado.2. Declarar, conforme a los términos del reconocimiento de responsabilidad inter-nacional efectuado por el Estado, que este violó:

a) el derecho a la vida consagrado en el artículo 4 de la Convención Americanasobre Derechos Humanos, en perjuicio de Placentina Marcela Chumbipuma Agui-rre, Luis Alberto Díaz Astovilca, Octavio Benigno Huamanyauri Nolazco, LuisAntonio León Borja, Filomeno León León, Máximo León León, Lucio Quispe

15 El texto completo de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se puede encontrar:Corte Interamericana de Derechos Humanos. Serie “C” - Nº 75.


Huanaco, Tito Ricardo Ramírez Alberto, Teobaldo Ríos Lira, Manuel Isaías RíosPérez, Javier Manuel Ríos Rojas, Alejandro Rosales Alejandro, Nelly María RubinaArquiñigo, Odar Mender Sifuentes Núñez y Benedicta Yanque Churo;b) el derecho a la integridad personal consagrado en el artículo 5 de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de Natividad CondorcahuanaChicaña, Felipe León León, Tomás Livias Ortega y Alfonso Rodas Alvítez; yc) el derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial consagrados en losartículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjui-cio de los familiares de Placentina Marcela Chumbipuma Aguirre, Luis AlbertoDíaz Astovilca, Octavio Benigno Huamanyauri Nolazco, Luis Antonio León Borja,Filomeno León León, Máximo León León, Lucio Quispe Huanaco, Tito RicardoRamírez Alberto, Teobaldo Ríos Lira, Manuel Isaías Ríos Pérez, Javier Manuel RíosRojas, Alejandro Rosales Alejandro, Nelly María Rubina Arquiñigo, Odar MenderSifuentes Núñez, Benedicta Yanque Churo, y en perjuicio de Natividad Condorca-huana Chicaña, Felipe León León, Tomás Livias Ortega y Alfonso Rodas Alvítez,como consecuencia de la promulgación y aplicación de las leyes de amnistía Nº26.479 y Nº 26.492.

3. Declarar, conforme a los términos del reconocimiento de responsabilidad efectua-do por el Estado, que este incumplió los artículos 1.1 y 2 de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos como consecuencia de la promulgación yaplicación de las leyes de amnistía Nº 26479 y Nº 26492 y de la violación a losartículos de la Convención señalados en el punto resolutivo 2 de esta Sentencia.

4. Declarar que las leyes de amnistía Nº 26479 y Nº 26492 son incompatibles con laConvención Americana sobre Derechos Humanos y, en consecuencia, carecen deefectos jurídicos.

5. Declarar que el Estado del Perú debe investigar los hechos para determinar laspersonas responsables de las violaciones de los derechos humanos a los que se hahecho referencia en esta Sentencia, así como divulgar públicamente los resultadosde dicha investigación y sancionar a los responsables.

6. Disponer que las reparaciones serán fijadas de común acuerdo por el Estado de-mandado, la Comisión Interamericana y las víctimas, sus familiares o sus represen-tantes legales debidamente acreditados, dentro de un plazo de tres meses contado apartir de la notificación de la presente Sentencia.

7. Reservarse la facultad de revisar y aprobar el acuerdo señalado en el punto resoluti-vo precedente y, en caso de no se llegue a él, continuar el procedimiento dereparaciones” .

De manera similar al caso “La Última Tentación de Cristo” la Corte Intera-mericana de Derechos Humanos señaló que las Leyes Nº 26.479 y Nº 26.492carecían de efectos jurídicos a rádice, al contravenir las disposiciones de la Con-vención Americana de Derechos Humano, actuando de manera similar a un “Tri-bunal Constitucional” de control de la legalidad de la actividad normativa delCongreso Nacional, declarando la derogatoria de dichas normas, conforme deta-llamos a continuación:


“44. Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de au-toamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadasleyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculopara la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identifica-ción y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impactorespecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la ConvenciónAmericana acontecidos en el Perú”.

Las normas de derecho interno resultan insuficientes para la protección delos derechos fundamentales, siendo evidente la superioridad de la jurisprudenciainternacional (y de los tratados internacionales) que incluso pueden dejar sinefecto disposiciones del derecho interno con efectos erga omnes al ser incompati-bles prima facie con los parámetros de protección mínima de derechos humanosrecogidos en el Pacto de San José.

IV. CONCLUSIONES

4.1 Los derechos fundamentales se circunscriben a las siguientes relaciones:a) Relación individuo – individuo.b) Relación individuo – Estado.c) Relación conjunto de individuos – Estado – individuo.

4.2 El carácter progresivo de las normas sobre derechos humanos ha determina-do que el derecho interno de cada Estado sea insuficiente para la protecciónde los mismos, determinando la superioridad de las normas de derechointernacional sobre ello.

4.3 Las normas de derecho interno de un Estado en particular no son óbicepara la inaplicación de las normas de derecho internacional, especialmenteen materia de protección de derechos fundamentales, conforme lo estable-cen tanto los tratados internacionales en materia de derechos humanos, laConvención de Viena de 1969 y la costumbre internacional.

4.4 El nivel de jerarquía de los tratados internacionales en materia de DerechosHumanos dentro de un Estado es irrelevante para el derecho internacional,el que asume una posición privilegiada o de naturaleza supraconstitucionalsobre el derecho interno del Estado.

4.5 La superioridad del derecho internacional sobre el derecho interno se deno-ta ante cualquier tipo de norma, ya sea de carácter constitucional o legal,siendo ejemplos de ello la jurisprudencia internacional en materia de dere-chos humanos realizada por la Corte Interamericana de Derechos Humanosen los casos “La Última Tentación de Cristo” y “Barrios Altos”.


4.6 La Jurisprudencia internacional (especialmente la de la Corte Interamerica-na de Derechos Humanos) ha determinado que la superioridad del derechointernacional sobre el derecho interno no solo se restringe a la protecciónde los derechos fundamentales, sino también a la creación de mecanismos anivel constitucional y legal que promuevan su plena eficacia. Es decir, queel derecho internacional de los derechos humanos prevalece por sobre elderecho interno de los Estados partes en caso de colisión interpretativa,donde la Constitución Política del Estado ya no es el vértice jurídico de lapirámide jurídica, sino parte de ese derecho interno inoponible por el IusCogens a los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos encaso contradicción o conflicto. De este modo, la Corte Interamericana haperfilado una nueva jerarquización normativa del derecho, dejando de ladoa la pirámide kelsiniana.

V. BIBLIOGRAFÍA BASICA

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237LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD Y EL DERECHO INTERNACIONAL CONSUETUDINARIO…


6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 237 - 250

LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD YEL DERECHO INTERNACIONAL

CONSUETUDINARIO EN LAJURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA

DE JUSTICIA ARGENTINA

POR GONZALO F. FERNÁNDEZ*

El 24/8/2004 la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina dictóun trascendental fallo en la causa “Arancibia Clavel, Enrique Lautaro” en el que,por mayoría, sentó jurisprudencia sobre la imprescriptibilidad de los “delitos delesa humanidad” y la aplicación del Derecho Internacional Consuetudinario paraese tipo de delitos.

Arancibia Clavel había sido condenado por el Tribunal Oral Federal Nº 6de Buenos Aires a la pena de reclusión perpetua y accesorias por haber sidopartícipe necesario del homicidio agravado por el uso de explosivos y por elconcurso de dos o más personas del general chileno Carlos José Santiago Prats yde su esposa, y como partícipe de asociación ilícita agravada por haber tomadoparte entre marzo de 1974 hasta el 24 de noviembre de 1978 de la Dirección deInteligencia Nacional (DINA exterior) dependiente del gobierno de facto de laRepública de Chile.

Recurrida en casación por la defensa, la sentencia fue anulada en cuanto ala condena por asociación ilícita agravada por no reunir los requisitos del tipopenal, y declaró extinguida la acción penal por prescripción respecto del delito deasociación ilícita simple.

Contra ese decisorio, el Gobierno chileno, como parte querellante, llevó lacuestión ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la que, por mayoría,

* Profesor titular de Derecho Político. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales se la Universidad Nacionalde Córdoba, Argentina.

238 GONZALO F. FERNÁNDEZ

dictó el fallo objeto de este análisis, el que dejó sin efecto la sentencia apelada ydeclaró que no se ha extinguido por prescripción la acción penal por el delito deasociación ilícita.

Vista en conjunto, la sentencia es una extensa y polémica resolución porlo novedoso de la cuestión y el valor del precedente que puede tener delicadassecuelas. El fallo es también un polémico estudio, por los valiosos argumentosvertidos en los votos de mayoría y de minoría, sobre la imprescriptibilidad delos “delitos de lesa humanidad” y la aplicación a ellos del derecho internacionalconsuetudinario.

LOS ARGUMENTOS DE LA MAYORÍA

En lo que aquí interesa, aceptando que el delito de asociación ilícita sea “delesa humanidad” en ciertas circunstancias y dejando de lado otros temas quefueron materia de discusión, los argumentos de la mayoría pueden sintetizarse así:

1) Está en discusión la imprescriptibilidad de ese tipo de delitos, por lo que elinstrumento que rige la cuestión es la Convención sobre la Imprescriptibili-dad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (enadelante la “Convención sobre la Imprescriptibilidad…”) (conf. ley 24.584del 29/11/1995, que adquirió jerarquía constitucional por ley 25.778 del3/9/2003)1.

2) La ratificación de esa Convención solo ha significado la reafirmación porvía convencional del carácter de lesa humanidad postulado en el derechointernacional para esa práctica estatal desde la Segunda Guerra Mundial. Ala época de los hechos imputados (1976 a 1978) el derecho internacional delos derechos humanos condenaba los delitos de esa naturaleza a cuya pro-tección estaba comprometido el Estado argentino (Carta de Naciones Uni-das, 1945; Carta de la O.E.A., 1948; Declaración Universal de DerechosHumanos, 1948; Declaración Americana de los Derechos y Deberes delHombre, 1948).

3) La prescripción de la acción penal está estrechamente ligada al principio delegalidad, por lo que no sería susceptible de aplicación una ley ex post ipsoque alterase su operatividad en perjuicio del imputado (art. 18 C.N.). En el

1 El art. 75 inc. 22, 2º párrafo, de la Constitución argentina reformada en 1994 otorga jerarquía constitu-cional a los Tratados Internacionales de protección de los derechos humanos que enumera. En el 3erpárrafo permite que el Congreso, por el voto de los dos tercios de los miembros de cada Cámara, otorguetambién esa jerarquía a otros tratados y convenciones sobre derechos humanos.


caso “Mirás” (Fallos: 287:76, y sus numerosas citas) se señala que dichoinstituto cabe en el concepto de ´ley penal´, el que comprende las disposi-ciones sobre el régimen de extinción de la pretensión punitiva.

4) Que la excepción a esta regla está configurada para los “crímenes contra lahumanidad y los de guerra”, delitos contra el “derecho de gentes”, “ya quese tratan de supuestos que no han dejado de ser vivenciados por la sociedadentera dada la magnitud y la significación que los atañe”, lo que hace quepermanezcan vigentes para las sociedades nacionales y para la comunidadinternacional misma.

5) La aprobación de la “Convención sobre la Imprescriptibilidad…” y suincorporación con jerarquía internacional con posterioridad a la comisiónde los hechos de la causa, llevan a considerar si la regla que establece laimprescriptibilidad de esos delitos se aplica en el caso retroactivamente osi lesiona el principio nula poena sine lege. En tal sentido vale decir que elfundamento de esa imprescriptibilidad es que esos delitos son “general-mente aplicados por las mismas agencias de poder punitivo operandofuera del derecho penal”.

6) Que la doctrina del caso “Mirás”, inalterada a lo largo del tiempo, fuemodificada con respecto a la norma internacional en el precedente “Prie-bke” (Fallos: 318:2148) porque conforme la Convención para la Preven-ción y la Sanción del Delito de Genocidio no eran aplicables las reglas dela prescripción del Código Penal. Agrega que el Preámbulo de la “Con-vención sobre Imprescriptibilidad…” destaca que una de las razones paraestablecer la regla de la “imprescriptibilidad” fue la “grave preocupaciónde la opinión pública mundial” porque las normas de derecho internosobre prescripción “impide(n) el enjuiciamiento y castigo de las personasresponsables de esos crímenes”.

7) Agrega que dicha Convención solo “afirma” la imprescriptibilidad, “loque importa el reconocimiento de una norma ya vigente (jus cogens) enfunción del derecho internacional público de origen consuetudinario”, osea que dicho principio ya tenía vigencia al tiempo de comisión de loshechos. Aduce que Argentina había contribuido a la formación de esacostumbre internacional, por lo que la Convención “ha representado úni-camente la cristalización de principios ya vigentes para nuestro EstadoNacional…”.

8) Que en consecuencia, los hechos por los que se condenó a Arancibia Clavel“ya eran imprescriptibles para el derecho internacional al momento de co-meterse, con lo cual no se da una aplicación retroactiva de la Convención”.Sostiene que este criterio ha sido sostenido por la Corte Interamericana de


Derechos Humanos (en adelante CIDH) en el caso “Barrios Altos” (Perú)2,sentencia del 14/3/2001, serie C Nº 75. En él se dice que “son inadmisibleslas disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el estable-cimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la inves-tigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los dere-chos humanos…” y que “las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicosy no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de loshechos… ni para la identificación y el castigo de los responsables…” Dicetambién que a partir del fallo “Velásquez Rodríguez” de la CIDH del 29/12/1988, serie C Nº 4, hay un deber del Estado de asegurar la vigencia delos derechos humanos y de prevenir su violación, y que “la aplicación de lasdisposiciones de derecho interno sobre prescripción constituye una viola-ción del deber del Estado de perseguir y sancionar, por lo que comprometesu responsabilidad internacional” (conf. CIDH, caso “Barrios Altos” cit.;caso Trujillo Oroza vs. Bolivia – Reparaciones”, del 27/2/2002; caso “Bena-vides Cevallos - Cumplimiento de sentencia”, resolución del 9/9/2003).

9) En su voto, el señor Ministro Juan Carlos Maqueda adhirió a la posiciónmayoritaria según su propio voto, enmarcado en un erudito estudio de losderechos humanos y de su sostenimiento histórico y constitucional por elderecho de gentes. Recuerda que el art. 38 del Estatuto de la Corte Interna-cional de Justicia establece como fuentes de los “delitos de lesa humani-dad”, entre otras, “la costumbre internacional, como evidencia de la prácti-ca general aceptada como derecho” y “los principios generales del derechoreconocidos por las naciones civilizadas”. Afirma que la Carta de las Nacio-nes Unidas obliga a los Estados a cumplir obligaciones tales como “la perse-cución de aquellos delitos que afectan los derechos humanos fundamenta-les”, para agregar que la falta de un aparato organizado de punición noimplica que deba omitirse el castigo de esos crímenes, porque precisamenteuna de las características peculiares en su persecución consiste en que, endiversas ocasiones, no es posible su represión efectiva porque las mismas

2 El Estado peruano fue demandado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos porque habríaviolado los arts. 8 (Garantías Judiciales), 25 (Protección Judicial) y 13 (Libertad de Pensamiento y deExpresión) de la Convención Americana como consecuencia de la promulgación y aplicación de las leyesde amnistía Nº 26.479 y Nº 26.492 que impedían la investigación de hechos violatorios de los derechoshumanos. Solicitó a la Corte que determinara que, como consecuencia de la promulgación y aplicaciónesas leyes de amnistía y de la violación a los derechos señalados, el Perú incumplió los artículos 1.1(Obligación de Respetar los Derechos) y 2 (Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno) de laConvención Americana sobre Derechos Humanos.- Solicitó también se ordenara a ese país, entre otrascosas, que reabra la investigación judicial sobre los hechos; otorgue una reparación integral por conceptode daño material y moral a los familiares de las 15 presuntas víctimas que fueron ejecutadas y de las cuatropresuntas víctimas que se encuentran con vida; y que derogue o deje sin efecto la Ley Nº 26.479 queconcede “amnistía general a personal militar, policial y civil para diversos casos” y la Ley Nº 26.492 que“[p]recisa… [la] interpretación y [los] alcances de [la] amnistía otorgada por la Ley Nº 26.479”.


personas que cometieron los hechos impiden la búsqueda de la verdad y elcastigo de los responsables. Añade que “su consolidación se ha configuradopor la práctica consuetudinaria general de las naciones civilizadas”, y quepor el “orden público internacional” todos los Estados se encuentran obli-gados a su aceptación independientemente de que haya un consenso previo.Las normas que impiden su castigo resultan contrarias a los principiosreconocidos en los arts. 8 de la Declaración Universal de Derechos Huma-nos, arts. 2.2 y 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos yart. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Recuerdaque el art. 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticosdispone que “el principio de irretroactividad no se opone al juicio ni a lacondena de una persona por actos u omisiones que, en el momento decometerse, fueran delictivos según los principios del derecho reconocidospor la comunidad internacional”, y que la calificación de delitos de lesahumanidad queda unida a su imprescriptibilidad según resulta de la “Con-vención sobre la Imprescriptibilidad…” y el art. 29 del Estatuto de la CortePenal Internacional.

10) El señor Ministro Dr. Antonio Boggiano también sostiene la posiciónmayoritaria por sus propios fundamentos. Nos limitamos a reseñar losargumentos exclusivos de este voto. Sostiene que conferir jerarquía consti-tucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos (art. 75inc. 22 C.N.) puede considerarse como “referencia” al derecho internacio-nal de los derechos humanos, lo que no es ni incorporación, ni recepciónni adaptación. Aquella remite a un tratado vigente internacionalmente ydel cual la Argentina es Estado Parte (…) el que se aplica tal como rige enel derecho internacional y no porque se haya “incorporado” haciéndolointerno, ni hay “adaptación” por vía de una redacción constitucional simi-lar a la del tratado. Menciona que en el caso “Monges” (Fallos:319:3148), la Corte estableció que al otorgarse jerarquía constitucional alos tratados mencionados en el art. 75 inc. 22 C.N., se establece queaquellos “no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitu-ción y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías porella reconocidos”. Para el Dr. Boggiano esto implica que los constituyen-tes han cotejado los tratados y los artículos constitucionales y han verifi-cado que no se produce derogación alguna, que son complementarios, yno pueden desplazarse o destruirse recíprocamente.- Con respecto a lostratados que adquieren jerarquía constitucional según el último párrafodel art. 75 inc. 22 C.N., como es el caso de la “Convención sobre laImprescriptibilidad…”, afirma que “cuando el Congreso (le) confiere je-rarquía constitucional hace un juicio constituyente por autorización de la


Constitución misma según el cual (…) estatuye que no solo es arreglado alos principios de derecho público de la Constitución sino que no deroganorma alguna de esta sino que la complementa”.- Dice que la interpreta-ción de los tratados sobre derechos humanos, deben serlo “conforme alderecho internacional, pues es este su ordenamiento jurídico propio”. Porello, el principio de imprescriptibilidad (art. I de la “Convención sobre laImprescriptibilidad…”) no puede supeditarse ni enervarse por el principiode legalidad del art. 18 C.N. El tipo penal por el que se acusa a ArancibiaClavel es imprescriptible porque encuadra en la citada Convención. Porotra parte, no encuentra que haya conflicto de leyes en el tiempo, pues “elcrimen de lesa humanidad lesionó antes y ahora el derecho internacional,antes el consuetudinario, ahora también el convencional, codificador delconsuetudinario”. El principio de no retroactividad de la ley penal rigecuando la nueva ley es más rigurosa pero no si es más benigna, pero anteel conflicto entre el principio de irretroactividad que favorece al autor deldelito contra el ius gentium y el de retroactividad aparente de los textosconvencionales sobre imprescriptibilidad, debe prevalecer este último quetutela normas imperativas de ius cogens, que jamás pudieron oscurecer laconciencia jurídica de la humanidad. También dice que la retroactividadse aplica por el principio de actualidad del orden público internacional,que conduce a valorar los hechos que dieron lugar al proceso bajo elprisma de las valoraciones actuales que imperan en el derecho internacio-nal humanitario. Recuerda que el art. I de la “Convención sobre la Im-prescriptibilidad…” ha establecido que lo son “cualquiera sea la fecha enque se hayan cometido”, lo que también surge de su Preámbulo. Realzaque se utilizó el verbo “afirmar” el principio de imprescriptibilidad enlugar de “enunciar(lo)”, para poner de manifiesto que ya existía en elderecho consuetudinario internacional. Por último, afirma que tal reglatiene ahora valor y jerarquía constitucionales y un ámbito material distin-to y particular por su especificidad respecto de la norma general de pres-criptibilidad sobre los demás delitos; ambas tienen la misma jerarquíaconstitucional pero las normas especiales solo rigen para los delitos con-templados en la Convención citada.

LOS ARGUMENTOS DE LA MINORÍA

Sin perjuicio de los matices, los votos de la minoría que propugna sostenerel fallo recurrido, puede resumirse así:


1) La prescripción en materia penal es de orden público y lo que lo conmuevees la prolongación del tiempo apto para la persecución penal, por lo quesiempre los jueces lo refirieron a la declaración de la prescripción y no a surevocación.

2) El Estado argentino está comprometido con el principio de imprescriptibi-lidad venido desde el plano internacional a partir de la sanción de la ley24.584 del 29/11/1995 que aprueba la “Convención sobre la Imprescripti-bilidad…”, y de la sanción de la ley 25.778 del 3/9/2003, que la incorporócon jerarquía internacional. Las reglas sobre prescripción del orden jurídicointerno han quedado desplazadas por la Convención. Ese principio, hoy derango constitucional, no suscita conflicto alguno a resolver, toda vez queninguna norma de la Constitución establece que los delitos deben siempreprescribir, ni hace a la garantía de la defensa en juicio.

3) Una cuestión muy distinta es que este principio deba aplicarse retroactiva-mente. La aprobación e incorporación con jerarquía constitucional de dichaConvención se ha producido con posterioridad a la comisión de los hechosde la causa, por lo que cabe definir si su aplicación retroactiva lesiona elprincipio nullum crimen sino poena legali. El alcance correcto del principiode legalidad que lo incluye, implica que la sujeción a la ley garantiza objeti-vidad: el comportamiento punible y la medida de la pena no deben deter-minarse bajo la impresión de hechos ocurridos pero aun por juzgar, nicomo medio contra autores ya conocidos, sino por anticipado y con validezgeneral, precisamente mediante una ley determinada, sancionada con ante-rioridad al hecho.

4) La regulación de la prescripción es una cuestión que pertenece a los presu-puestos de la penalidad, por lo que de acuerdo al principio de legalidad nopuede modificarse retroactivamente en perjuicio del reo. Conceder eficaciaex post a normas que prolonguen los plazos de prescripción o establezcan laimprescriptibilidad de la acción penal, afecta el requisito de “ley previa”exigido por el principio de legalidad (art. 18 C.N.).

5) El art. 27 de la C.N. dispone que los tratados deben estar en conformidadcon los principios de derecho público establecidos en la Constitución (arts.14, 16, 17, 18 y 20). En concordancia absoluta con él, desde el derechointernacional se reconoce “un margen nacional de apreciación”, doctrinarecogida por la CIDH (conf. OC-4/84 del 19/1/1984), por el cual cadaEstado tiene un margen de decisión en la introducción al ámbito interno delas normas que provienen del ámbito internacional. Dentro de él están losderechos y garantías fundamentales, entre ellos los de quienes se encuentransometidos a enjuiciamiento, pues son concedidas a todos los habitantescomo principio de derecho público. La norma constitucional citada impide


la aplicación de un tratado internacional que prevea la aplicación retroacti-va de la ley penal, en tanto el principio de legalidad que consagra el nullumcrimen nulla poena sine lege praevia es innegablemente un principio de dere-cho público establecido en el art. 18 C.N. Ello se condice con la reservaargentina al 2º. párrafo del art. 15 del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos (aplicación de principios internacionales en caso de crí-menes iuris gentium), cuya aplicación la sujetó al principio de legalidad delart. 18 C.N.

6) La aplicación al caso en examen de la “Convención sobre la Imprescriptibi-lidad…” resulta contraria a la proscripción de la aplicación retroactiva de laley penal como corolario del principio de legalidad. De concluirse en talsentido, el precepto resultaría claramente inaplicable porque el art. 18 C.N.como norma de jerarquía superior y más respetuosa del principio pro homi-ne, impediría que se aplique retroactivamente una derogación al régimen deprescripción de la acción penal.

7) No obsta lo dicho hasta aquí la nueva jurisprudencia de la Corte en materiade tratados ni la reforma constitucional de 1994, porque el art. 18 C.N.sigue resultando una barrera infranqueable en virtud de lo dispuesto en elart. 27 C.N. La reforma constitucional de 1994 que incorporó las declara-ciones y los tratados de derechos humanos enumerados en el art. 75 inc. 22,2º párrafo no cambia el estado de cosas, en tanto los arts. 27 y 30 C.N.mantienen el orden de prelación entre la Constitución y los tratados inter-nacionales, que de conformidad con el primero es la que debe primar encaso de conflicto. Tan es así que la jerarquía constitucional de los tratadosincorporados se hizo dejando en claro que esos instrumentos no derogaban“artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entendersecomplementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. La jerar-quización de segundo rango (art. 75 inc. 22, 3er. párrafo) exige una inelu-dible comprobación de su armonía con los derechos y garantías que laCorte, custodio e intérprete final de la Constitución, tiene el deber desalvaguardar.

8) El “juicio de comprobación” de la armonía o concordancia entre los trata-dos y la Constitución para incorporar a esta los que protegen los derechoshumanos y que se enumeran en el art. 75 inc. 22 C.N., que invocan diver-sos votos que han informado decisiones de la Corte, resulta inaplicable alcaso, ya que la “Convención sobre la Imprescriptibilidad…” es uno de lostratados a los que se refiere el párrafo tercero del art. 75 inc. 22, cuyajerarquía constitucional ni siquiera ha sido otorgado por el poder constitu-yente sino por un poder constituido (ambas Cámaras del Congreso con


mayoría especial). Es un contrasentido que un tratado de esa categoríadesconozca principios infranqueables de la Constitución nacional.

9) Los tratados de derechos humanos referidos en los párrafos 2º y 3º del art.75 inc. 22 C.N. son jerárquicamente superiores a los demás tratados y porello tienen jerarquía constitucional, pero no significa que sean la Constitu-ción misma, ya que no pueden contener disposiciones contrarias a su Pri-mera Parte, en la que se encuentra la irretroactividad de la ley penal. Dis-tinto es cuando la norma prevista en el tratado con jerarquía constitucionalno deroga ni altera el “equilibrio” normativo. La Constitución Nacional seerige sobre la totalidad el orden normativo, en segundo término los tratadossobre derechos humanos individualizados en el segundo párrafo del art. 74inc. 22 y los que adquieran esta categoría en el futuro (3er. párrafo de dichoartículo, entre los que está hasta el momento la Convención sobre Impres-criptibilidad…”), en tercer lugar los demás tratados, concordatos y normasdictadas a propósito de los tratados de integración; y por último las leyesdel Congreso. La reforma constitucional solo modificó la relación entre lostratados y las leyes, pero en modo alguno entre los tratados de cualquiercategoría y la Constitución Nacional, lo que habría sido imposible por laprohibición a la Convención Constituyente de modificar los arts. 1 a 35(art. 7 ley 24.309 que declaró la necesidad de la reforma).

10) De la evolución jurisprudencial de la CIDH tampoco se deriva necesaria-mente la posibilidad de aplicación retroactiva de la “Convención sobreImprescriptibilidad…” ni que la omisión de aplicarla ex post facto vulnere laConvención Americana sobre Derechos Humanos, y por ello genere respon-sabilidad internacional. Del art. 1.1 de esa Convención surgen dos deberespara los Estados: el de respeto (obligación de no violar los derechos ylibertades proclamados por los tratados de derechos humanos), y el garantía(obligación de garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona). El deberes investigar y sancionar las violaciones graves a los derechos humanos(conf. “Velásquez Rodríguez” cit.) implica la prohibición de dictar legisla-ción que sustraiga a las víctimas de esos hechos de protección judicial,violando los arts. 8 y 25 de la Convención (Caso “Barrios Altos”, cit.).

11) Pero conclusiones de la CIDH relativas a la prescripción de la acción penalno pueden extrapolarse para resolver situaciones con características propiascomo las del caso en examen. La CIDH jamás ha afirmado expresamenteque para cumplir con el deber de garantía deba aplicarse una norma quevulnere el principio de legalidad (establecido, además, en el art. 9º de laConvención Americana y cuyo cumplimiento también debe asegurarsecomo deber de garantía del Estado parte).- Así, en el caso “Barrios Altos” se


cuestionó el deber del Estado de perseguir y sancionar las violaciones a losderechos humanos por la sanción de dos leyes de autoamnistía que exonera-ban de responsabilidad a quienes estuvieran investigados y aun condenadospor esas violaciones, por hechos cometidos entre 1980 y 1995, de modoque las escasas condenas impuestas a integrantes de fuerzas de seguridadfueron dejadas sin efecto quedando los hechos impunes. La CIDH conclu-yó que las víctimas tenían derecho a obtener del Estado el esclarecimientode los hechos y la atribución de las responsabilidades correspondientes.De la sentencia de reparaciones in re “Trujillo Oroza vs. Bolivia” de fecha 27/2/2002, serie C Nº 92, nada puede concluirse en materia de aplicación retro-activa de las convenciones que consagran la imprescriptibilidad, pues el delitoimputado era el de privación ilegal de la libertad, y el Tribunal Constitucionalde Bolivia estableció su carácter permanente pues la víctima no había recupe-rado su libertad, por lo que la prescripción no había empezado a correr.- Encuanto al caso “Benavides Cevallos”, Ecuador impidió cumplir por medio deuna declaración de prescripción la propia decisión de la CIDH, por lo queesta señaló que resultaba “inadmisible la invocación de la prescripción quepretenda impedir el cumplimiento de decisiones de la Corte…”.

12) Argentina ha demostrado que para cumplir con el deber de garantía de-bían establecerse soluciones anticipatorias: con la sanción de la Ley25.188 modificó el art. 67 del Código Penal, incorporando una nuevacausal de suspensión de la prescripción en caso de cometerse los atentadosal orden constitucional y a la vida democrática previstos en los arts. 226 y227 bis del Código Penal “hasta tanto se restablezca el orden constitucio-nal”, a la vez que aprobó e incorporó con jerarquía constitucional la“Convención sobre la Imprescriptibilidad…” Por otra parte, la CIDH haseñalado que adecuar el derecho interno a sus exigencias no es algo quepueda producirse instantáneamente.

13) Es un contrasentido concluir que los arts. 1.1, 8 y 25 de la ConvenciónAmericana, que según la CIDH establecen el deber de garantía de perseguiry sancionar a los responsables de las violaciones de derechos humanos,pueda condecirse con la supresión del principio de legalidad como derechode la persona sometida a enjuiciamiento penal. La Convención Americanaen su art. 29 establece que “ninguna disposición de la Convención puedeser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquierderecho o libertad reconocido de acuerdo con las leyes de los Estados parteso de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”.

14) Por otra parte, en el caso en cuestión la prescripción ya había operadoconforme las normas legales que la regían (art. 62 Código Penal) antes de laentrada en vigor de la “Convención sobre la Imprescriptibilidad…”, lo que


fue de pleno derecho por ser de orden público. El “efecto retroactivo –sihubiera de reconocerse– nunca lo podría tener respecto a una acción extin-guida antes de que dicha norma comenzara a regir”.

15) Tampoco puede estarse a favor del principio de imprescriptibilidad fundán-dolo en que, como importa el reconocimiento de una norma vigente enfunción del derecho internacional público consuetudinario, no vulneraría laexigencia de la lex praevia, ya que otros aspectos no menos importantes quesubyacen el nullum crimen nulla poena sine lege se verían violados. La aplica-ción de la costumbre internacional contrariaría las exigencias de que la leydebe ser certa (exhaustiva y no general), stricta (no analógica) y scripta (noconsuetudinaria), ya que las fuentes difusas como característica definitoriade aquella son incompatibles con el principio de legalidad. No cabe con-fundir el valor indiscutible del derecho de gentes y su positiva evolucióncon la posibilidad de aplicar sus reglas directamente en el ámbito interno.La Constitución menciona el derecho de gentes solo para determinar laforma en que se juzgarán los delitos cometidos en el exterior contra esospreceptos (art. 118 C.N.), de lo que no se deriva que se pueda atribuirresponsabilidad individual con base en el derecho internacional, en tantono se establezcan cuáles son los principios y normas que rigen la persecu-ción de crímenes juris gentium.

16) Las conclusiones en la causa “Priebke” (Fallos: 318: 2148) no pueden extra-polarse a la cuestión que se debate, pues en ese precedente se debía resolveruna solicitud de extradición regida por el principio de colaboración interna-cional, supuesto de hecho muy distinto al que aquí se plantea, en el que sedebe decidir acerca de la atribución de responsabilidad penal a una personaa la que se le ha imputado la comisión de un delito en el ámbito interno.

17) La Corte ha dicho que una de las más preciosas garantías consagradas en elart. 18 C.N. es que ningún habitante pueda ser penado sin juicio previofundado en ley anterior al hecho del proceso, principio reconocido aunquecon menor extensión en los instrumentos incorporados por el art. 75 inc. 22de la C.N. Aunque no se puede pasar por alto el carácter aberrante de losdelitos investigados, sería un contrasentido que por eso se vulnerasen lasgarantías constitucionales básicas de quien se encuentra sometido a proceso,pues el total respeto de ellas son las bases de un verdadero Estado de Derecho.

ANÁLISIS DE LA SENTENCIA

Las posiciones de mayoría y de minoría son claramente antitéticas y difícilesde conciliar. De un lado, se insiste en la preeminencia del derecho internacional


consuetudinario, el que ya habría tenido establecida la imprescriptibilidad de losdelitos de lesa humanidad con mucha anterioridad a los hechos de la causa, por loque no se incurriría en el caso en la violación del principio de legalidad consagra-do en el art. 18 C.N. Del otro, se reafirma la preeminencia de la ConstituciónNacional por sobre los tratados incorporados aun con jerarquía constitucional ensu art. 75 inc. 22, en aquellos casos en que “no estén en conformidad con losprincipios de derecho público” establecidos en la Constitución (art. 27 C.N.) y enla propia norma que los incorpora, que dispone que dichos Tratados “no deroganartículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entendersecomplementarios de los derechos y garantías en ellos reconocidos”.

Si bien hay consideraciones en ambas posiciones que podrían hacer sosteni-ble una convergencia a partir de que la posición mayoritaria no niega el principiode legalidad y el nullum crimen nulla poena sine lege praevia, la rígida defensa de lavigencia desde antaño de la norma internacional consuetudinaria para la defini-ción de los delitos de lesa humanidad, conduce a la imposibilidad de construiruna doctrina uniforme.

Lo que está en discusión no es la imprescriptibilidad de ciertos delitos, sinosu aplicación retroactiva. Como reconoce que constituiría un grave retroceso ad-mitir que una norma represiva de carácter penal pudiera ser aplicada retroactiva-mente porque vulneraría el indiscutido principio del nullum crimen nulla poenasine lege praevia, la mayoría encuentra en la supuesta vigencia desde antigua data,y por ende al tiempo de los hechos, de normas no escritas las razones que funda-mentan la aplicación retroactiva.

Sin embargo, aunque se acepte la vigencia del derecho internacional con-suetudinario en la protección de los derechos humanos, con fundamento en dis-tintas posiciones jusfilosóficas, ya sea en la aceptación de normas de derechonatural, o del derecho de gentes, o de normas suprapositivas aceptadas por laconciencia general de los países civilizados, la solución no debería ser distinta a lade la posición minoritaria, ya que el principio de legalidad forma parte de esemismo ordenamiento, pues hace a una garantía fundamental para preservar lalibertad de la persona.

No obstante, hay que tener presente que para que el derecho internacionalconsuetudinario tenga efectiva vigencia en materia de represión penal, es menesterque esté volcado al derecho positivo bajo la forma de una ley cierta, clara, objetivay precisa, que no deje lugar a dudas sobre el alcance de las conductas punibles y lapena aplicable.

Las definiciones de “delitos de lesa humanidad” no siempre han sido loclaras, precisas y coincidentes que es menester. La Cámara de Casación Penal enel caso que nos ocupa, después de definirlos como “…los asesinatos, extermina-ción, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometi-


dos contra cualquier población civil o durante la guerra, o persecuciones pormotivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o conexión con cualquiercrimen de jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislacióninterna donde hubieran sido perpetrados…”, afirmó que en su opinión solo secuentan hasta el momento con definiciones “inseguras”, y remite su esperanzapara superar dicha inseguridad en las definiciones que contiene el estatuto de laCorte Penal Internacional.

Ejemplo de la “inseguridad” de esas normas, es la diferente interpretaciónhabida entre ese Tribunal de Casación y la Corte Suprema de Justicia para deter-minar si la asociación ilícita en determinados casos puede ser incluida como“delito de lesa humanidad”, lo que no es posible para la primera y sí lo es para lasegunda.

No se trata de negar la posibilidad jurídica de que se establezca la impres-criptibilidad de ese tipo de crímenes en la medida en que sean correctamentetipificados, pero sí de asegurar la preeminencia del principio de legalidad. Preten-der que los principios de derecho natural, la costumbre y otras fuentes de derechopuedan ser tipificadores de delitos que deban ser considerados reprochables altiempo de la comisión de los hechos, es abrir las puertas para que cada juzgador,según circunstancias políticas o sociales cambiantes, pueda darles alcances diferen-tes. Tanto el derecho natural cuya existencia afirmamos, como las normas consue-tudinarias del derecho de gentes, necesitan traducirse en leyes escritas y ciertasque tipifiquen los hechos punibles a través de la definición de cada uno de ellos ya la determinación de la sanción que le corresponde.

Caso contrario, queda abierta la puerta para que se introduzcan sigilosa-mente fórmulas consistentes en “principios generales de carácter político-defensi-vo que desempeñan la función de criterios rectores de la valoración delictiva”,como se dio en la ley de la Alemania nazi del 28 de junio de 1935 por la que unhecho no expresamente declarado punible puede ser castigado si lo merece “segúnel concepto fundamental de una ley penal y el sano sentimiento popular” que esun criterio político de oportunidad, o el art. 116 del Código soviético de 1926que introduce lisa y llanamente la analogía en materia penal3.

Como expresa en su voto de minoría el Ministro Belluscio, “la aplicaciónde los principios y normas del derecho de gentes, entendido como todo aquelloque constituye parte esencial de la conciencia contemporánea y colectiva de lospueblos civilizados, (…) equivaldría a regirse por un derecho natural, suprapositi-vo, constituido por criterios de justicia no previstos en el derecho vigente altiempo de los hechos de cuyo juzgamiento se trata (…) Mirado desde otra pers-

3 NÚÑEZ, Ricardo, Derecho Penal Argentino. Parte general, t. I, pp. 114-115.


pectiva, de acuerdo con esa tesis el derecho penal internacional resultaría aplicablepor analogía o de manera derogatoria del derecho constitucional argentino porconsiderar que los preceptos contenidos en aquel (derivados de la conciencia delos pueblos civilizados) serían de más valor o se corresponderían más exactamentecon el ideal común de justicia, a pesar de lo establecido en nuestra Ley Funda-mental. Tal conclusión es jurídicamente inaceptable porque parte de la base deconsiderar que la legislación argentina consagró una suerte de injusticia legal…”

A mayor abundamiento, es pertinente recordar que el principio de legalidado el de nullum crimen nulla poena sine lege praevia está previsto en el art. 11 inc. 2de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (ONU, 1948), art. 25 dela Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (IX ConferenciaInternacional Americana, OEA, 1948), art. 15 inc.1) del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos (ONU), todos de jerarquía constitucional (art. 75inc. 22 C.N.).

También es importante que la pena esté establecida claramente. Aunque hacambiado su criterio en el caso bajo análisis, fue interesante la opinión vertida enel caso “Priebke” por el Presidente de la Corte Suprema, Ministro Enrique S.Petracchi, quien en esa oportunidad afirmó que “la criminalidad lato sensu quederiva de las calificaciones de “delitos de lesa humanidad” (en general) de derechode gentes, no resulta suficiente para producir efectos, en la medida en que noexista una previsión de pena en sentido estricto, independiente de la subsunciónen los tipos penales del derecho interno”.

La suerte de Arancibia Clavel estaba echada por la condena firme a reclu-sión perpetua por el delito de homicidio agravado por lo que en nada habríavariado con una solución en lo que hace a la condena por asociación ilícita. LaJusticia como valor supremo estaba asegurada. Pero el fallo analizado abre unpeligroso precedente por el que se pueden eludir o generalizar violaciones alprincipio de legalidad, garantía fundamental para toda persona sometida a proce-so penal.

251EL MONISMO EN NUESTRAS CONSTITUCIONES Y NOCIONES A CONSIDERAR…


6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 251 - 257

EL MONISMO EN NUESTRAS CONSTITUCIONESY NOCIONES A CONSIDERAR PARA SU EVENTUAL

CONCRECIÓN Y UNIFORMIDAD EN LATINOAMÉRICA

CARLOS JAVIER OLIVA BALLÓN*

I. INTRODUCCIÓN

Dentro de los ejes, en los cuales se desarrolla actualmente el estudio delconstitucionalismo –entendido este como la rama del derecho que analiza tantolos elementos y las estructuras básicas de un Estado de Derecho, así como lasderivaciones del mismo– es de sumo interés las relaciones que un Estado debepara con otros sujetos de Derecho.

Desde sus inicios en el siglo XVI y XVII, los tratadistas, siempre sintieronla necesidad de explicar y justificar la naturaleza obligatoria y vinculante del Dere-cho internacional, porque las nociones de soberanía estatal y la sujeción de losEstados a la norma jurídica no marchan juntas necesariamente.

II. JUSTIFICACIÓN

Sinceramente, este objetivo no es puramente científico, pues a decir delpublicista chileno, Fernando Gamboa, al tratar de encontrar una verdadera ra-zón de ser sobre la existencia obligatoria y vinculante del D. I:”…lo que enúltima instancia está en juego, más allá de toda sutileza de expresión, es la voluntaddel Estado moderno de asegurarse el monopolio del derecho y de las relaciones inter-nacionales…”1.

* Habilitado en Derecho. [email protected] GAMBOA, Fernando, Tratado de Derecho Internacional Público, Lexis Nexis, (Santiago de Chile, 2003).

252 CARLOS JAVIER OLIVA BALLÓN

El estudio del problema clásico – Aplicación del D.I. al ordenamiento nacio-nal– actualmente se encuentra con múltiples y nuevas derivaciones, nacidos poruna parte, de la evolución de la política internacional, a fines de la SegundaGuerra Mundial, y por otra parte el nefasto fenómeno económico de la Globaliza-ción, consecuencia de ello y a modo de ejemplo mencionamos la creación de laCorte Penal Internacional, la firma indiscriminada de Acuerdos de Libre Comer-cio, Tribunales Arbitrales supraestatales en materia comercial, nacimiento de losderechos de tercera generación, etc.

Una tendencia que interesa al D.I. es el desarrollo de las investigacionesrelativas a la CODIFICACIÓN. No se trata sin embargo, en la mayoría de loscasos de una codificación del derecho internacional ya en vigor, es decir de unasimple transformación del derecho internacional hasta entonces no codificado enderecho positivo, sino de un intento de formulación de normas, principios yfundamentos ya aceptados, y de un proceso de lege ferenda, en el verdaderosentido del término.

La solución científica del problema de adaptación de las normas del derechointerno a las normas del derecho internacional, asimismo la determinación y aplica-ción de principios y normas comunes a todos los Estados, depende en gran parte dela concepción teórica que se tenga de la relación entre el derecho internacional y elderecho interno. La tendencia moderna se caracteriza por el rechazo a la antiguateoría dualista y por el reconocimiento cada vez mas claro de la influencia directadel derecho internacional sobre el derecho interno. Entiéndase MONISMO.

Dentro de los fundamentos, que avalan esta ultima postura, conviene anotarque en el mundo contemporáneo las normas del derecho interno no debe encon-trarse en contradicción con las obligaciones asumidas por el Estado interesado (don-de está en juego el “Honor del Estado”). Para el caso de contradicción entre elderecho interno y el derecho internacional, este último obliga al Estado a adaptar lasnormas de su derecho interno a sus obligaciones internacionales, la ausencia decumplimiento de esta obligación es considerado como un delito internacional2.

III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Dentro de las tendencias que preconizaban, con distintos matices y enmar-cadas en situaciones coyunturales diversas, el reconocimiento del D.I. como obli-gatorio y vinculante al ordenamiento interno de un Estado. Podemos con propie-dad señalar como precursores a “La Escolástica Española” (S XVI y XVII) ella se

2 ÁLVAREZ LONDOÑO, Luis, Derecho Internacional Público, Pontificia Universidad Javierana, (Bogotá, 2002).


caracterizó, por superar la confusión existente entre la ley natural (principio fun-damental) y el derecho natural (reglamentación), y el considerar a la comunidadinternacional como un todo institucional, con una realidad histórica y política,estableció la fundamentación de la Teoría de la Comunidad Internacional.

A pesar del auge del racionalismo a mediados del siglo XVII, fue SamuelPUFFENDORf, quien al publicar en el año de 1672, su obra De Jure Nature etGentium, retoma la idea de considerar al derecho Natural como la fuente de todaobligatoriedad de las normas del Derecho de Gentes (IUS GENTIUM), despren-diéndose entonces, que los tratados y la costumbre no tiene validez alguna, si nose basan en el Derecho Natural.

En el siglo XVIII, todo estudio se centró dentro de los lineamientos delPositivismo, este último era la antítesis de todo postulado ius naturalista; parafinalmente estar en presencia del llamado OBJETIVISMO MODERNO, estasmodernas corrientes fundamentan el derecho de gentes en igual forma que losescolástivos españoles del siglo XX. A la vez, admiten subclasificaciones: Objeti-vismo Psicológico, de Dugit; Objetivismo Lógico, de Kelsen; y el ObjetivismoMetafísico o neoclásico, de Alfred Verdross.

Para Kelsen, las normas de Derecho internacional, se bastan a sí mismas, seaplican automáticamente en el plano interno, mientras que para los defensores delObjetivismo Neoclásico, el Derecho presenta un triple carácter, es OBJETIVOpues el bien común del orden internacional existe en sí y no depende de volunta-des subjetivas de los Estados, es RACIONAL pues es la razón que lo concibe, ESTRASCENDENTAL, pues trata de asegurar el bien general de la sociedad interes-tatal; es superior a lo Estados encerrados en la persecución de su bien particular yse impone a ellos3.

IV. IMPORTANCIA

De aceptar los postulados del monismo, en el ordenamiento constitucionallatinoamericano, podemos proyectar con mayor precisión el verdadero sentido yalcance que posee el D.I. dentro de nuestros Estados, consecuencia de ello losPrincipios y Disposiciones que de él emanan, tendrán mayor o menor proteccióny tutela efectiva, según se les considere como supraconstitucionales; con el mismorango constitucional, o infraconstitucionales. De ahí el verdadero interés en uni-formar criterios “PROGRESISTAS” (como ocurre actualmente en los ordena-mientos europeos occidentales, fruto de la concreción efectiva de la Unión Eu-ropea), y de plasmarlos haciendo del derecho, un todo unitario y coherente, el

3 DELBEZ, Luis, Les Principes Generaux du Droit International Public, citado por Fernando GAMBOA.


cual se adapte a las realidades vigentes de nuestras sociedades, pero sin perder suesencia, a saber asegurar y promover el verdadero desarrollo espiritual y material,tanto del hombre (considerado un fin en sí mismo) como de la sociedad en la cualse desenvuelve, dentro de un marco normativo armónico.

El caso más gráfico del ideal progresista, fue la Constitución del Perú de1979, cobardemente caducada por la Carta de 1993, donde su artículo 101 expre-samente ordenaba: “Los tratados internacionales celebrados por el Perú con otrosEstados, forman parte del Derecho Nacional. En caso de conflicto entre el Tratado y laley, prevalece el primero”. con lo cual se le daba un rango supraconstitucional.

V. REALIDAD AMERICANA

Guatemala, en la Constitución de 1985, Art. 46 señala “Se establece elprincipio general de que en materia de Derechos Humanos, los tratados y convencionesaceptados y ratificados por Guatemala, tiene preeminencia sobre el Derecho Interno”Brasil, en la Constitución de 1988, Art. 5 numeral 1 expresa: “La RepúblicaFederal de Brasil, se rige en sus relaciones internacionales por los siguientes principios:Prevalencia de los Derechos Humanos”.

Colombia, en la Constitución de 1991, Art. 93 dice: “los tratados y conve-nios internacionales ratificados pro el Congreso, que reconocen los derechos humanos yque prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno,los derechos y deberes consagrados en esta carta se interpretan de conformidad con lostratados internaciones sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.

Se les da entonces, un carácter formalmente supraconstitucional, siguiendoel correcto camino trazado lustros antes, por la Carta Peruana del 79.

ARGENTINA, en la Constitución de 1853 (con la última reforma, Ley24.430, promulgada en enero de 1995). Art. 5.”… Cada provincia dictará para síuna Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los princi-pios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional…”

Art. 27 “El gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones… pormedio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho públicoestablecidos en esta constitución”.

Art. 28 Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artícu-los no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio

Art. 33 Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución,no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados, peroque nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana degobierno”.


CHILE, en la Constitución de 1980, Art. 5 inciso segundo dice “El ejerciciode la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que ema-nan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promovertales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados interna-cionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.

Se puede decir que los enmarcan en un mismo plano jerárquico, aunquehacen hincapié en el “reconocimiento como limitación”; algunos autores argenti-nos plantean una postura supraconstitucional (destacan los excelentes trabajos deBeinusz Szmuklerl). Idéntica situación sucede en Chile, incluso con autores queabiertamente plantean una postura supraconstitucional (quizá él mas progresistaen este sentido, sea el Profesor Humberto Nogueira).

El Poder Judicial chileno en un inicio sentó tímidamente el criterio progre-sista, durante la vigencia de la Constitución de 1925 al señalar: “el juez debeintentar armonizar en el mayor grado posible ambos derechos en una interpretaciónsistemática y finalista. (Auto acordado de la Corte Suprema 11 abril 1967).

Para luego, la misma Corte Suprema reconocer la primacía del DerechoInternacional consuetudinario sobre el Derecho Interno (1955 caso “Lauritzen vsFisco” – los principios de derecho internacional son de aplicación preferente–;1969 caso “Embajada China”, 1972 caso “Embajada de Cuba”).

Sin embargo, desde 1981 a 1989 (con la Constitución militar de1980) la Jurisprudencia de los Tribunales se expresa en forma heterogénea, asu vez tanto la Corte Suprema (caso Almeyda, 1987), como el TribunalConstitucional hasta 1988, han sostenido la primacía de la Constituciónsobre disposiciones de los Tratados internacionales. Lamentable retroceso, seentiende si ubicamos el plano histórico que atravesaba Chile en esa época,sometido a una férrea dictadura militar imbuida por los postulados de laSeguridad Nacional.

BOLIVIA, en la Constitución de 1995. Art. 228 “La Constitución Políticadel Estado es la ley suprema del ordenamiento jurídico nacional. Los tribunales, juecesy autoridades la aplicarán con preferencia a las leyes, y estas con preferencia a cuales-quiera otras resoluciones”.

Art. 35 “Las declaraciones, derechos y garantías que proclama esta Constituciónno serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enunciados quenacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.

PERÚ, en la Constitución de 1993, Art. 3 “La enumeración de los derechosestablecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, niotros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los


principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la formarepublicana de gobierno”.

Art. 51 “La Constitución prevalece sobre toda norma legal, la ley sobre lasnormas de inferior jerarquía y así sucesivamente…”

Art. 55 “Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forma parte delderecho nacional”.

Art. 205 “Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en losderechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismosinternacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte”.

Art. CUATRO (transitorio) “Las normas relativas a los derechos y a las liber-tades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre lasmismas materias ratificados por el Perú”

Al parecer se mueven nebulosamente entre un alcance infraconstitucional yun reconocimiento de igual jerarquía, en la medida que son ratificados por losEstados.

VI. CONCLUSIONES

De lo ya señalado y detallado, a priori podríamos decir que la tendenciadualista ha sido ya superada en los ordenamientos constitucionales del Cono Suramericano. Adoptando entonces al monismo como criterio rector, sin perjuicio deesporádicos retrocesos.

Sin perjuicio de ello, la gran tarea pendiente, para obtener su tutela yprotección efectiva, se encuentra en la necesidad de dar una sola pauta, a nuestrospaíses sobre el nivel de protección –a rango constitucional– que debemos otorgar,siendo lo más adecuado, el de otorgarle a ellos un rango supraconstitucional, yasea a través de modificaciones constitucionales, las acciones de constitucionalidado a través de los precedentes que sientan los máximos Tribunales de Justicia alaplicar el D.I. por sobre las demás normas.

BIBLIOGRAFIA

ORTIZ, Eduardo; El estudio de las Relaciones Internacionales, Fondo de CulturaEconómica, (Santiago de Chile, 2000).

ÁLVAREZ LONDOÑO, Luis Fernando; Derecho Internacional Público, PontificiaUniversidad Javierana, (Santa Fe de Bogotá. 2002).


GAMBOA SERAZZI, Fernando. Tratado de Derecho Internacional Público, LexisNexis (Santiago de Chile, 2003).

Constitución de Argentina, Ediciones del País (Buenos Aires, 2003).Constitución de Bolivia, Editorial Jurídica Zegada (La Paz, 1995).Constitución de Colombia, Momo Ediciones (Santa Fe de Bogotá, 2003).Constitución de Chile, Ediciones Publiley (Santiago de Chile, 1995).Constitución de Perú, Editorial Vibupa (Arequipa, 1998).

259JERARQUÍA DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN…


6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 259 - 284

JERARQUÍA DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOSHUMANOS EN LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA:

NUEVAS PAUTAS DE HERMENÉUTICA,APLICACIÓN Y ARMONIZACIÓN CON EL DERECHOINTERNO Y CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

DE LOS DERECHOS HUMANOS

FEDERICO ROBLEDO*

I. INTRODUCCIÓN

“El Estado soy yo” dijo Luis XIV, caracterizando al Estado Absolutista como“el gobierno del Poder sin Límites”. Dicha concepción fue sustituida con el tránsito alEstado de Derecho; el cual, al decir de Vohn Mol, “es aquel donde gobiernan lasleyes y no los hombres”. En este marco, el derecho establecía el alfa y omega del poderdel gobernante. Kelsen entendió que era necesario un orden jerárquico entre las nor-mas, que representó mediante un triángulo cuyo vértice es la Constitución Nacional.Parafraseando a Pedro J. Frías1 “los garantes del estado de derecho son los jueces”mediante el ejercicio del control de constitucionalidad

A mediados del siglo pasado se gestó en Occidente una corriente tendiente areconocer los “Derechos Humanos”, mediante la celebración de tratados internaciona-les. Así, por sobre el derecho interno emergió el supranacional, fenómeno denominado“internacionalización del derecho”. La Reforma constitucional de 1994 se enroló endicha corriente invistiendo de jerarquía constitucional a una serie de tratados sobrederechos humanos, y apartándose de la concepción triangular de jerarquía normativa.

* Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba, República [email protected].

1 FRIAS, Pedro J. Los derechos humanos en el contexto cultural de Latinoamérica, en Derechos humanos yConstitución en Iberoamérica (Libro Homenaje a BIDART CAMPOS, Germán J.), publicado por el InstitutoIberoamericano de Derecho Constitucional, Ed. Grijley, (Perú, 2001), p. 91.

260 FEDERICO ROBLEDO

Estos cambios han provocado el nacimiento de nuevas situaciones que acarreannuevos interrogantes: ¿Cómo puede conciliarse la Constitución Nacional con losTratados ante un eventual caso de conflicto? ¿Se han incorporado nuevos princi-pios o directrices con la jerarquización de tratados? ¿Cómo se asientan los dere-chos humanos en el bloque de constitucionalidad? ¿Qué implicancias ha tenido lajerarquización de tratados en el control de constitucionalidad?¿Cómo se erige elsistema protector de los derecho humanos?¿Qué relación media entre los tribuna-les nacionales y los tribunales internacionales?

A lo largo de esta ponencia se intentan articular respuestas a estos nuevosproblemas y desafíos del constitucionalismo argentino actual.

II. JERARQUIZACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS TRATADOS:PUNTO DE PARTIDA

Por intermedio de la reforma de la Constitución Nacional Argentina efec-tuada en el año 1994, se invistió de alcurnia constitucional a once tratados2 sobrederechos humanos que se encuentran enumerados en el art. 75 inc. 22 de lareferida Carta Fundamental3. A ellos se han sumado dos tratados, a los cuales, elCongreso otorgó igual jerarquía, en ejercicio de las atribuciones que otorga el art.75 inc. 22 in fine: la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada dePersonas4 y la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerray los Crímenes de Lesa Humanidad5.

2 Utilizo aquí el término tratado en sentido amplio, comprensivo de todo instrumento normativo interna-cional: convención, pacto, declaración, etc.

3 De este modo el Poder Constituyente reformador, consolidó definitivamente el camino que la Jurisprudenciade la Corte Suprema de Justicia de la Nación venía propiciando, respecto de la jerarquía de los tratados, enlos casos “Edmekdjian, Miguel Ángel c/Sofovich y otros” (CSJN: “Que la Convención de Viena sobre el derecho delos tratados… confiere primacía de derecho internacional convencional sobre el derecho interno (…) La Conven-ción es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionalesfrente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derechointernacional por el propio derecho interno”, REY CARO, Ernesto J. Los tratados internacionales en el ordena-miento jurídico argentino. Consideraciones sobre la reforma constitucional, en Los Tratados Internacionales y laConstitución Nacional. Estudios de Derecho Internacional, Ed. Marcos Lerner, (Córdoba, Argentina, 1995), p.28, y “Fibraca Constructora S.C.A. c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande. (Se sostuvo que la necesariaaplicación del art. 27 impone a los órganos del Estado argentino, una vez asegurados los principios dederecho público constitucionales, asignar primacía a los tratados ante un eventual conflicto con cualquiernorma interna contraria (HARO, Ricardo, Los Tratados Internacionales en la Constitución de 1853 en Homenajeal Sesquicentenario de la Constitución Nacional (1853-2003), Academia Nacional de Derecho y CienciasSociales de Córdoba, t. II, Ed. Advocatus, (Córdoba, Argentina, 2003), p. 234.

4 La presente Convención fue aprobada por la vigésima cuarta Asamblea General de la OEA el 9 de junio de1994. El Congreso argentino le otorgó jerarquía constitucional mediante la Ley 24.820 (Constitución de laNación Argentina/2004, Ed. Zavalía, (Buenos Aires, Argentina), p. 251.

5 Adoptada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 26 de noviembre de1968. El Congreso argentino le otorgó jerarquía constitucional mediante la Ley 25.770 (B.O. 3/9/03)(Constitución de la Nación Argentina/2004, Ed. Zavalía, (Buenos Aires, Argentina), p. 260.


En el pensar de Bidart Campos6, postura a la que adhiero, estos instrumen-tos no forman parte del texto de nuestra Constitución Nacional sino que seencuentran fuera de ella, pero a su mismo nivel, lo que implica que compartensupremacía jerárquica por sobre el derecho infraconstitucional, conformando un“BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD FEDERAL”.

Los tratados componen un plexo normativo dentro del ordenamiento jurí-dico nacional que participa de un orden de prelación común con la Constituciónnacional. Todo el articulado de dicho conjunto tiene un sentido y un efecto, quese traduce en el de insertarse en el sistema sin que ninguno cancele al otro, sinque a uno se lo considere en pugna con el otro, impidiendo que puedan oponerseirreconciliablemente7. Facilita esta retroalimentación, tomando palabras de CeaEgaña8, el hecho de que los tratados de derechos humanos y las Constituciones,sean igualmente afines en punto a que tratan sobre la dogmática, el reconocimien-to y promoción de los derechos y de la dignidad de la persona.

En la actualidad hay tres formas de recepción de los Derechos Humanos enlos ordenamientos jurídicos de los estados: a) con nivel constitucional, b) recep-ción en el nivel infraconstitucional o c) recepción en el nivel supraconstitucional 9.

La tendencia moderna en el horizonte jurídico internacional, es reconocer la supra-legalidad internacional de los tratados de derechos humanos o, mejor aún, su rangoconstitucional10. Parafraseando al Dr. Antonio María Hernández11, la reforma de 1994coloca a la constitución argentina en uno de los más altos grados de evolución del mundo,en la medida que coloca a los derechos humanos en la cúspide del derecho interno.

III. CONSTITUCIÓN NACIONAL VS. TRATADOS JERARQUIZADOS:NUEVAS PAUTAS PARA SU ARMONIZACIÓN

El hecho de que exista una nómina abierta de tratados que se ubican en igualjerarquía que la Constitución, porque así lo ha decidido la Constitución, genera

6 Cfr. BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución reformada, t. 1, 1º reimpresión, Editorial EdiarSociedad Anónima, (1998), p. 337.

7 BIDART CAMPOS, Germán, cit. (n. 6), p 346.8 CEA EGAÑA, José Luis, Los tratados de derechos humanos y la Constitución Política de la República en Ius et

Praxis, Universidad de Talca-Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Año 2, Nº 2 Fuente: http://derecho.utalca.cl/pgs/investigacion/iusetpraxis/2-2-97/081_092_cea.pdf (24-0305).

9 ORTECHO V., Víctor Julio, Ámbitos teóricos y fácticos de los derechos humanos en Revista Jurídica, Organooficial del Colegio de Abogados de La Libertad, Año XLV, Nº 136, Director, Gerardo Eto CRUZ, EmpresaEditora Nuevo Norte, (Trujillo, Perú, 2002), pp. 173-174.

10 Grungezets de Alemania Art. 25, Constitución de Francia Art. 55, Constitución de Portugal Art. 16.2,Constitución de España Art. 10.2, Constitución de El Salvador Arts. 144 y 149, Constitución de Colom-bia Art. 93, Constitución Peruana de 1979 Art. 105 (hoy modificada), etc.

11 Discurso pronunciado por el Dr. Antonio María Hernández en el “IV Encuentro Nacional de JóvenesDocentes de Derecho Constitucional: A 10 años de la Reforma Constitucional de 1994-Balances y Pers-pectivas” el día 23 de septiembre del año 2004.


numerosos interrogantes: ¿Cómo se resolvería una situación eventual de conflictoentre la Constitución Nacional y uno de los tratados constitucionalizados?

Si nos situáramos en una tesis dualista, diríamos que, como el Estado Na-cional es soberano, y no reconoce sobre sí un poder superior, la Constitucióndebería primar por sobre el tratado. Los embanderados en esta tesis, se apoyan enel viejo art. 2712 de la Constitución Nacional que prescribe que los tratadoscelebrados por el país deben estar de conformidad con los principios de derechopúblico establecidos en la Constitución Nacional13. Luego, si un tratado no estu-viera de conformidad con dichos principios sería inconstitucional. Vale decir, queesta postura comulga con el concepto clásico de soberanía y de constitución, ypareciera ir a contramano de la “internacionalización de los derechos” y los proce-sos de integración mundial.

Aquellos que son tributarios del monismo, dirían que, el concepto clásico desoberanía absoluta ha cedido ante el desarrollo del derecho internacional, colocán-dose este por encima del derecho nacional. Dicha postura podría encontrar funda-mento normativo en el art. 27 de la Convención de Viena sobre tratados quedispone que un Estado no podrá invocar las disposiciones de su derecho internocomo justificación del incumplimiento de un tratado14.

Entre estas dos posturas, hay un sinnúmero de tesis intermedias.En mi opinión, el Convencional Constituyente de 1994 dirimió en forma

definitiva el problema de la ubicación jerárquica de los tratados. Estos se encuentranal mismo nivel que la Constitución Nacional, ni un centímetro más ni un centíme-tro menos15, “de modo tal que ninguna norma puede cancelar a la otra por tener igualjerarquía”16. Poco aportan el monismo y dualismo a la solución pacífica de los con-flictos normativos que pudieran suscitarse entre la Constitución y los tratados. Eshora de poner el acento en el Bloque de Constitucionalidad Federal, concebirlocomo un todo y a partir de allí buscar la armonización de todo el plexo normativo.

12 Art. 27 de la Constitución Nacional Argentina: “El Gobierno Federal está obligado a afianzar sus relacionesde paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con losprincipios de derecho público establecidos en esta Constitución”.

13 Este dispositivo estableció un límite a las facultades de conducción de las relaciones exteriores conferidas alos poderes públicos, facultades que están subordinadas a las ley fundamental y obliga a que las normas yotros actos estatales y privados se acomoden a ella. (REY CARO, Ernesto J., Los tratados internacionales en elordenamiento jurídico argentino… ob. cit., p. 16).

14 Parafraseando a SAGÜÉS, ello es una muestra de cómo el derecho subconstitucional (la Convención aproba-da por ley) ha recortado la operatividad del art. 27 de la Constitución Nacional (SAGÜÉS, Néstor Pedro,Elementos de Derecho Constitucional, Editorial Astrea, (Buenos Aires, Argentina, año 2001), p. 264.

15 Sin embargo se configura una situación especial cuando se trata de Tratados sobre Derechos Humanos envirtud de la naturaleza de su objeto. Los derecho humanos son irreversibles, nota que impide al convencio-nal constituyente cancelarlos luego de haberlos reconocido. Sobre el tema, me refiero en el punto VI deeste mismo trabajo.

16 MUÑOZ, Ricardo Alberto, Jerarquía Normativa de los tratados internacionales sobre derechos humanos, Con-ferencia pronunciada en el Acto de Recepción como académico correspondiente en Río Cuarto, el 11 deagosto de 2004, Fuente: http://www.acader.unc.edu.ar. (24-3-05).


En el reciente caso “Brusa, Víctor Hermes s/pedido de Enjuiciamiento”, sen-tenciado por la Corte el día 11 de diciembre del año 2003, se analizó un supuestocaso de conflicto entre una norma de la Constitución y otra de un Tratado conigual jerarquía.

El Jurado de Enjuiciamiento hizo lugar a una acusación formulada por elConsejo de la Magistratura, removiendo a un Juez Federal de 1a instancia de laProvincia de Santa Fe, por haber incurrido en la causal de mal desempeño. Contradicho pronunciamiento, el magistrado dedujo Recurso Extraordinario, que fue de-negado por el Jurado de Enjuiciamiento fundándose en la “irrecurribilidad” de susfallos que surge del art. 115 de la Constitución Nacional17. Ante la negativa, seinterpuso Recurso de Queja, por el cual el actor solicitó que se declare la inconstitu-cionalidad del art. 115 C.N. por estar en palmaria contradicción con los artículos 8inc. 2 apart. h18 y 2519 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art.75 inc. 22), que consagran el “Derecho al Recurso”. Esta garantía implica, al decirde la Dra. Ávila Paz de Robledo, “la necesaria existencia legal de doble instancia, comouna manifestación esencial de la garantía de defensa (art.18 C.N.)” 20.

Finalmente, la Corte optó por una interpretación armónica entre el art.115 dela Constitución Nacional y el Art. 25 de la C.A.D.H. según la cual consideró que lasdecisiones del Jurado de Enjuiciamiento no serán recurribles en la medida en que noviolen los derechos y garantías del debido proceso legal21 y defensa en juicio consagra-

17 Art. 115 de la Constitución Nacional Argentina: “Los jueces de los tribunales inferiores de la Nación seránremovidos por las causales expresadas en el artículo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legislado-res, magistrados y abogados de la matrícula federal.Su fallo, que será irrecurrible, no tendrá más efecto que destituir al acusado. Pero la parte condenada quedaráno obstante sujeta a acusación, juicio y castigo conforme a las leyes de los tribunales ordinarios (…)”

18 Art. 8 inc. 2º apart. h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “…Durante el proceso, todapersona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) h) Derecho de recurrir delfallo ante juez o tribunal superior”.

19 Art. 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:“1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o cualquier otro recurso efectivo ante losjueces o tribunales competentes, que la ampara contra actos que violen sus derechos fundamentales reco-nocidos por la Constitución, ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida porpersonas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales:2 Los Estados partes se comprometen:a) A garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre losderechos de toda persona que interponga el recurso.b) A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, yc) A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimadoprocedente el recurso”.

20 ÁVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa Angélica del Valle, La oralidad en el proceso civil ¿Cuáles son las bases de unJuicio Civil Oral, Humanizado y Moderno?, Tesis Doctoral (con calificación, diez (10), 2002, Facultad deDerecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba.

21 La Dra. Rosa Angélica del Valle ÁVILA PAZ DE ROBLEDO enseña que “el Debido Proceso Legal es uninstrumento idóneo de tutela de la dignidad humana, supremo valor que fundamenta todos sus derechos ydeberes”. (El Debido Proceso Legal en Revista de la Facultad, vol. 6, Nº 1, Ed. Marcos Lerner, (Córdoba,Argentina, 1998), p. 86. En esta línea, cuadra sostener que todo fallo, aun cuando por su naturalezapolítica fuera irrecurrible, es recurrible en la medida que se violen las garantías del Debido Proceso Legal.


dos en el art. 18 de la Constitución Nacional. A contrario sensu, cuando ellos se veanvulnerados, la mentada irrecurribilidad cederá y por lo tanto será procedente el Recur-so Extraordinario establecido en el Art. 14 de la Ley 48. Para ello será menester quesurja de las pruebas un grave menoscabo para la persona humana afectada, que tengaentidad tal que pueda llegar a variar el destino de la causa.

Este fallo reviste temperamental importancia habida cuenta que sienta crite-rios acerca de cómo se debe ejercer el control de constitucionalidad frente a unasupuesta situación de conflicto entre la Constitución Nacional y un Tratado. ElAlto Cuerpo ha adoptado una interpretación superadora y no confrontativa delderecho interno con el derecho internacional de los derechos humanos.

Parafraseando a Ricardo Alberto Muñoz, “la apertura de nuestra constituciónevidencia que esta ya no está en soledad y por ello no podemos considerarla como ununiverso cerrado y excluyente”22. Ya no podemos hablar de Constitución sino de “Bloquede Constitucionalidad”. Este debe concebirse como una unidad integrada y complementa-ria, al momento de la interpretación tanto como de aplicación del derecho. Cada normadebe interpretarse en el contexto del bloque, de forma que no es posible desconectarla oaislarla del resto, procurándose así, la coherencia armónica de las normas que lo componen.En palabras de Moncayo “La hermenéutica de la Constitución Nacional (para nosotrosBloque de Constitucionalidad) no debe efectuarse jamás de modo tal que queden frentea frente los derechos y deberes enumerados para que se destruyan recíprocamente,sino procurarse su armonía dentro del espíritu que le dio vida”23. Se debe procurarresolver los casos judiciales mediante un proceso intelectual de integración antes que deopción. En esta línea de interpretación se enrola Cossio, quien nos enseña que: “un casojudicial siempre se resuelve por la totalidad del ordenamiento jurídico no por una solade sus partes, tal como todo el peso de una esfera gravita sobre la superficie en queyace, aunque sea uno solo el punto que toma contacto”24.

IV. PRINCIPIO “PRO HOMINE”: IMPLICANCIAS DE SUINCLUSIÓN EN EL DERECHO INTERNO

García Elorrio25 advierte que “en el Derecho Internacional de los DerechosHumanos, se afirma cada vez más la idea de que la primacía normativa la tiene la

22 MUÑOZ, Ricardo Alberto, cit. (n. 16).23 Cfr. MONCAYO, Guillermo R., Reforma constitucional, Derechos Humanos y Jurisprudencia de la Corte

Suprema en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. del Puerto,(Buenos Aires, 1998).

24 COSSIO citado por TORRE, Abeledo, Introducción al Derecho, Ed. Perrot, (Buenos Aires, 1991), p. 458.25 GARCÍA ELORRIO, Aurelio, Agotamiento de los Recursos Internos en los Crímenes contra la Infancia, Ed.

Advocatus, (Córdoba, Argentina, 2004), p. 104.


norma que más favorece a los derechos humanos. La presunción es siempre a favorde la persona protegida”. Este concepto se ha desarrollado bajo la forma del Principio“pro homine”.

Néstor P. Sagüés26 apunta que este principio contiene dos aristas:

a) Actúa como “directriz de preferencia”: se escoge dentro de las posibilidadesinterpretativas de una norma, la que resulte la versión más protectora de lapersona, siempre que ello no acarree una “alteración del sistema” de Dere-chos Humanos. Es decir, que deben armonizarse los derechos de la personacon el bienestar general.

b) No sirve tan solo para elegir entre las diferentes exégesis posibles que pue-den emanar de un mismo precepto, sino también se constituye en una“directriz fundamental para la preferencia de normas”. Ello significa, en pala-bras de Bidart Campos, que “el intérprete y el operador han de buscar yaplicar la norma que en cada caso resulte más favorable para la persona huma-na, para su libertad y sus derechos, cualquiera sea la fuente que suministre esanorma, internacional o interna” 27. Aclara el maestro que, cuando el conflic-to se disputa entre los derechos de dos particulares, ha de buscarse la normamás favorable para el derecho de la parte, que, en el conflicto, guardarelación con un bien o interés jurídico de mayor alcurnia que el de suoponente, teniendo además en cuenta, cuál es la norma que en su aplica-ción al caso tiene capacidad de proveer mayor funcionalidad y favor alsistema de derechos institucionalmente plasmado y valorado en el ordena-miento jurídico.

Es superlativo poner relieve en que el principio “pro homine” procura lasolución de un conflicto desde una perspectiva centralizadora de la persona huma-na y que “la selección de la fuente y la norma mejores no repara en el nivel donde sesitúan esa fuente y la norma que es producto de ella” 28. El principio “pro homine”pone acento en el hombre antes que en la norma. Luego, permite arribar a solu-ciones que mejor se corresponden con los problemas de la realidad cotidiana del

26 Cfr. SAGÜÉS Néstor P., La interpretación de los Derechos Humanos en las jurisdicciones Nacional e Internacio-nal, en Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica (libro Homenaje a Germán BIDART CAMPOS).Publicado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana), Editorial Grijley,(Lima, Perú, 2001), p. 34.

27 BIDART CAMPOS, Germán J., Las fuentes del derecho constitucional y el principio “Pro homine” en El DerechoConstitucional del Siglo XXI: Diagnóstico y Perspectivas, Germán J. BIDART CAMPOS y Andrés GIL DOMÍN-GUEZ (coords.), Editorial Ediar, (Buenos Aires, 2000), p. 13.

28 BIDART CAMPOS, Germán J., Las fuentes del derecho constitucional y el principio “Pro homine”, Ídem, pp.14-15.


ser humano. Su aporte es notable, flexibiliza la estructura jerárquica de las nor-mas, a favor, nada más y nada menos que de su destinatario.

El principio “pro homine” ha sido consagrado en numerosos instrumentosnormativos internacionales sobre derechos humanos. Su positivización se ha he-cho bajo distintas fórmulas, que en esencia resultan análogas29. A modo ejemplifi-cativo es dable destacar las siguientes normas30:

– Convención Americana sobre los Derechos Humanos, Art. 29: “Ningunadisposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:a) Permitir a alguno de los Estado Partes, grupo o persona, suprimir el

goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la Con-vención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella;

b) Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que puedaestar reconocido de acuerdo con otra convención en que sea parteuno de dichos tratados;

c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano oque se derivan de la forma democrática representativa de gobierno y

d) Excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Ame-ricana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internaciona-les de la misma naturaleza”.

– Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art 5: “1. Ningunadisposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de concederderecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades orealizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos ylibertades reconocidas en el pacto o a su limitación en mayor medida que laprevista en él.

2. No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechoshumanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en vir-tud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que elpresente Pacto no los reconoce o los reconoce con menor grado”

– Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Art. 5:utiliza la misma fórmula que el art. 5 del P.I.D.C.P.

29 Son varios los tratados “que, con diversidad de fórmulas contienen una cláusula conforme a la cual las normasde ese tratado no afectan ni obstan a disposiciones más conducentes que puedan formar parte del derecho internode un Estado o de otro tratado” (BIDART CAMPOS, Germán J., Ídem., pp. 15-16).

30 Seguimos en este punto al trabajo de Mónica PINTO titulado El principio pro homine. Criterios de herme-néutica y pautas para la regulación de los derechos humanos, Fuente: http://www.pnud.org.ve/archivo/docu-mentos/data/300/332j.htm (21-3-05).


– Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos oDegradantes, Art. 1.2: “El presente artículo se entenderá sin perjuicio de cual-quier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o puedacontener disposiciones de mayor alcance”

– Convención sobre los Derechos del Niño, Art. 41: “Nada de los dispuesto enesta Convención afectará las disposiciones que sean más conducentes a la reali-zación de los derechos del niño y que puedan estar recogidas en: a) El derecho deun Estado Parte o; b)El derecho internacional vigente con respecto a dichoestado”.

– Convenio Europeo, Art. 18: “Las restricciones que, en los términos del presen-te Convenio, se impongan a los citados derechos y libertades, no podrán seraplicadas más que con la finalidad para lo cual han sido previstas”

– Carta Africana, Art. 27.2: “The rights and freedoms of each individual shallbe exercised with due regard to the rights of others, collective security, moralityand common interest”.De lo expresado se desprende claramente que el principio “pro homine”

tiene asiento normativo en el ámbito del Derecho Internacional de los DerechosHumanos. Ahora bien, ¿tiene acogida en el sistema jurídico argentino? de ser así¿cuál es su jerarquía? ¿Puede predicarse que se trata de un nuevo principio del derechopúblico, en los términos del Art. 27 de la Constitución Nacional?

Como se explicó ut supra, el principio ha sido consagrado por numerosostratados sobre derechos humanos, muchos de los cuales han sido investidos dealcurnia constitucional al tenor del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.Esta norma, al decir de Víctor Bazán, “desnuda la opción axiológica de la LeyFundamental argentina a favor de la entronización del principio pro homine” 31.

En mérito de lo expresado se concluye que el principio“pro homine” haadquirido jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.) y puede concebirse comoun nuevo principio del derecho público que informa todo el derecho, cualquierasea su jerarquía, e ilumina al operador, al momento de la interpretación o aplica-ción de las normas. “De todo el arsenal normativo sobre derechos humanos –conprescindencia de la jerarquía de fuentes y de normas– ha de prevalecer la que, encualquier ámbito (interno o internacional) y en cualquier nivel, resulta más amplia yfavorable”, explica Bidart Campos32.

31 BAZÁN, Víctor, Hacia la Pervivencia del MERCOSUR: Nivelación Constitucional, establecimiento de institu-ciones supranacionales y efectiva protección de los derechos humanos en El Derecho Constitucional del SigloXXI: Diagnóstico y Perspectivas, Germán J. BIDART CAMPOS y Andrés GIL DOMÍNGUEZ (coords.), EditorialEdiar (Buenos Aires, 2000), p. 279.

32 BIDART CAMPOS, Germán J., Las fuentes del derecho constitucional y el principio “Pro homine”, op. cit. (n.27), p. 16.


Muchos podrían atacar, con buenas razones, la constitucionalidad de esteprincipio. Podrían argüir que su aplicación acarrea la necesaria desobediencia delorden jerárquico normativo y, consiguientemente, la marginación del art. 30 de laConstitución Nacional.

En la vereda doctrinaria opuesta a dicha tesis, Bidart Campos sostiene que:“En la medida que podamos identificar al principio “pro homine” como un principioconstitucional –hoy es así, al tenor del art.75 inc. 22 C.N.– será la propia fuenteconstitucional la que, desde su vértice, nos remitirá a cualquier otra fuente y su normaderivada que sean capaces de suministrar la mejor solución, sin que interese la instala-ción jerárquica de una y otra dentro de las gradaciones que escalona la pirámide”.Siguiendo esta línea no podría afirmarse que al desoír el orden de prelaciónnormativa se viola la Constitución, ya que es la Constitución misma la que flexi-biliza dicho escalonamiento jerárquico, con la sola y única finalidad de protegermás y mejor a su destinatario: el hombre. Es por ello que no se produce, tomandolas palabras del Dr. Hernández33, el “quebrantamiento de la Constitución”, ya queel intérprete no se impone a la constitución sino que es la constitución misma quele impone al intérprete actuar en los cauces del principio pro homine.

El principio pro homine prohíbe que se limite o restrinja un derecho reco-nocido por el ordenamiento jurídico interno fundando dicha limitación o restric-ción en la existencia y vigencia de un tratado. Si al aplicar la normativa interna-cional se restringen los derechos humanos, entonces su utilización se encuentra enfranca oposición con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en gene-ral y, en particular con el art. 29 de la C.A.D.H., art.5 del P.I.D.C.P., art. 5 delP.D.E.S.C., art. 1.2 de la Convención contra la tortura y art 41 de la Convenciónde los Derechos del Niño, entre otros. En suma, el principio pro homine se alojaen el Bloque de Constitucionalidad y constituye principio de derecho público, enlos términos del art. 27 de la Constitución Nacional. Luego, su aplicación esperfectamente constitucional y su inaplicación perfectamente inconstitucional.

V. INTERPRETACIÓN DEL DERECHO INTERNO A LA LUZ DE LOSTRATADOS JERARQUIZADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS

El Convencional Constituyente de 1994 consagró la supralegalidad internacio-nal de los tratados, mediante el art. 75 inc. 22, cuya letra reza que: “…los tratados yconcordatos con la Santa Sede tienen jerarquía superior a las leyes”. Siguiendo la

33 HERNÁNDEZ, Antonio María (h), El Caso “Fayt” y sus implicancias constitucionales. Academia Nacional deDerecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Ed. Advocatus, (Córdoba, Argentina, 2001), p. 86.


lógica del Juez Marshall en el caso “Marbury vs. Madison”34, toda ley que se opongaa un Tratado carece de validez.

Considero que la incorporación de los tratados sobre derechos humanosobliga a realizar un reordenamiento del derecho interno, en pos de su adecua-ción a los primeros. Esto no implica necesariamente la derogación de todanorma que difiera de los tratados. Por el contrario, la adecuación puede lograrseuna reinterpretación novedosa y creativa del derecho interno a la luz de lostratados. De este modo, es posible otorgar un nuevo contenido a los derechosviejos y reencauzar el ordenamiento jurídico en una línea protectora y promoto-ra de los derechos humanos.

Desde la perspectiva del derecho comparado, es dable mencionar que existenConstituciones en el mundo que han explicitado dicha tesis en sus articulados. Sedestaca en el continente europeo la Constitución de Portugal de 1976, por ser, al decirde Lautaro Ríos Alvarez35, la primera en aludir a algún instrumento internacional deDerechos Humanos. En su art. 16.2 prescribe que “Los preceptos constitucionales ylegales relativos a los derechos fundamentales deberán ser interpretados e integra-dos en armonía con la Declaración Universal de Derechos Humanos”. El referen-ciado autor, señala que esta corriente ha sido seguida y amplificada por la Constitu-ción Española de 1978, en cuyo art. 10.2 establece que “Las normas relativas a losderechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se inter-pretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos ylos tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados porEspaña”36. En el continente americano sobresale la Constitución de Colombia de1991, en virtud del art. 93 cuya letra reza que “Los derechos y deberes en estaCarta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobrederechos humanos ratificados por Colombia”37.

Dentro de la Constitución Nacional Argentina, no existe una norma quemande expresamente a reinterpretar el derecho interno a la luz de los tratados

34 El chief justice MARSHALL en el caso Marbury vs. Madison desarrollaba e esta manera las ideas de Hamilton:“…hay dos alternativos –demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución controla cualquier leycontraria a aquella, o la Legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre talesalternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordina-rios, o se encuentra al mismo nivel que las leyes, y por lo pronto, como cualquiera de ellas puedereformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa,entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; pero si en cambio es verdadera la segunda, entonceslas Constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo de limitar el poder ilimitable por naturale-za…” (A. HAMILTON, J. MADISON y J. JAY, El Federalista, Fondo de Cultura Económica, (México, 1994),Nº 78, p. 332, citado por HERNÁNDEZ, Antonio María (h), en El Caso “Fayt” y sus implicancias constitucio-nales, en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Ed. Advocatus, (Córdoba,Argentina, 2001), p. 47.

35 Cfr. RÍOS ALVAREZ, Lautaro, Jerarquía Normativa de los tratados internacionales sobre derechos. Fuente:http://derecho.utalca.cl/pgs/investigacion/iusetpraxis/2-2-97/101_112_rios.pdf (21-03-05)

36 Cfr. RÍOS ALVAREZ, Lautaro, Ídem.37 Cfr. RÍOS ALVAREZ, Lautaro, Ídem.


sobre derechos humanos incorporados. Ello no implica que tal mensaje no seencuentre implícito en el articulado.

La Constitución Nacional junto con los Tratados sobre DDHH, se ubican en lacúspide del ordenamiento interno (art. 30 y 75 inc.22). La adecuación de la normainferior a la norma superior es una consecuencia natural del principio de supremacíajerárquica. Luego, el derecho interno debe acomodarse al Bloque de Constitucionali-dad. Vale decir, que la adecuación del ordenamiento jurídico se logra, no solo, porvía de la derogación, sino también, de la reinterpretación del derecho a la luz delos Tratados sobre derechos humanos. Esto último permite la renovación del derechointerno y su adecuación a la realidad actual.

VI. LA “IRREVERSIBILIDAD” DE LOS DERECHOS HUMANOS

Los derechos humanos son aquellas facultades, que emanan de la dignidadinherente de la persona humana38, en virtud de las cuales las personas pueden exigirde otros un determinado comportamientos ya sea positivo (hacer) o negativo (nohacer). Son atribuciones inherentes a la condición humana, es decir, que le pertenecenal hombre por el solo hecho ser hombre, y sin los cuales no puede vivir como serhumano. El Estado no los crea, simplemente los reconoce.

A mediados del siglo pasado, finalizada la Segunda Guerra Mundial, se gestó unacorriente tendiente a reconocer a todos los hombres del mundo sus derechos fundamen-tales. Así, en el seno de los órganos plenarios de las Naciones Unidas (ONU)39, losEstados dieron nacimiento a la Declaración Universal de Derechos Humanos en el año1948. A los fines de dar forma jurídica obligatoria a los derechos proclamados en ladeclaración, se inició la redacción de Pactos: Pacto Internacional de Derechos Económi-cos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y suProtocolo Facultativo (aprobados en 1966). Estos instrumentos, conjuntamente con laD.U.D.H. y el segundo Protocolo Facultativo aprobado en 1989, constituyen lo que seha dado en llamar la “Carta Internacional de Derechos Humanos” 40.

38 Cfr. Preámbulo de la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,39 En el preámbulo de la Carta de la Organización los pueblos declaran estar resueltos “a preservar a las

generaciones venideras del flagelo de la guerra, a reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, apromover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de libertad”. Concordan-temente, el art. 1 de la Carta proclama que uno de los propósitos de las Naciones Unidas es realizar lacooperación internacional en el desarrollo y estímulo de los derechos humanos y a las libertades funda-mentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión (Cfr.. ABC de lasNaciones Unidas publicado por el Departamento de Información Pública de las Naciones Unidas, NuevaCork, Estados Unidos, octubre de 1994, p.169). Los promoción y protección de los derechos humanos,presupuesto de la paz mundial, es el norte inconmovible del actuar de la Comunidad Internacional.

40 Cfr. ABC de las Naciones Unidas, cit. (n. 39), p. 171.


Mediante la ratificación o adhesión a dichos tratados acrece el sistema dederechos consagrado por la Constitución Nacional. Estos nuevos derechos, o vie-jos derechos con un contenido renovado, revisten alcurnia constitucional mercedal mandato del inc. 22 del Art.75 de la Constitución Nacional.

El mismo artículo, en el segundo párrafo in fine, establece la posibilidad deque los tratados jerarquizados constitucionalmente por dicha norma, sean denun-ciados por el Poder Ejecutivo, previa aprobación del Congreso Nacional por elvoto favorable de las dos terceras partes de la totalidad de sus miembros41. De estemodo, se estaría constitucionalizando la posibilidad de que el Estado, a través delos órganos Ejecutivo y Legislativo, destierre los tratados de derechos humanos dela Carta Fundamental.

Sin perjuicio de lo expresado, cabe agregar que los tratados de derechoshumanos se diferencian de los otros tratados, sustancial y materialmente, en cuan-to reconocen “derechos del hombre que le son connaturales”42. Estos se caracterizanpor ser “irreversibles”. Ello significa, al decir de Bidart Campos, que si el Estadoeventualmente denunciare el tratado, ello impediría dar por suprimidos los dere-chos de los que esos tratados han sido fuente formal. Una vez que los derechosfundamentales han sido reconocidos, no pueden ser cercenados, habida cuentaque su existencia es consustancial a la idea de hombre43, se encuentra atada a lacondición humana y no a la voluntad o arbitrio del legislador o convencionalconstituyente. Aun cuando se denunciare el tratado, quedan anclados para siem-pre en nuestro sistema de derechos, manteniendo su hospedaje en la cláusula delart. 33 de la Constitución44 sobre los derechos implícitos45. Los derechos huma-nos son, al decir de Boutros Boutros-Ghali, “lo humano irreductible”46.

En suma, la denuncia del tratado no cancela el “status constitucional” de losderechos humanos otrora reconocidos. La denuncia del tratado, sostiene RicardoAlberto Muñoz47, no es óbice para que, los derechos humanos, de acuerdo a sucarácter irreversible y progresivo, mantengan su “status constitucional” como dere-chos del art. 33 de la Constitución Nacional.

41 Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional Argentina: “(los tratados de derechos humanos jerarquizadosconstitucionalmente) Solo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aproba-ción de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara”.

42 Encíclica Laborem Excercens, JUAN PABLO II (14-9-1981).43 GROS EPIELL, Héctor, Derechos Humanos, Instituto Peruano de Derechos Humanos, Ed. Cultural Cuzco,

(Perú, 1991), p. 21.44 Art. 33 de la Constitución Nacional: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no

serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de lasoberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno”.

45 Cfr. BIDART CAMPOS, Germán J., El artículo 75 inc. 22, de la Constitución y los derechos humanos en Laaplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, pág. 85, Ed. Del Puerto, (BuenosAires, 1998).

46 BOUTROS BOUTROS-GHALI, ex Secretario General de las Naciones Unidas, en su discurso de apertura de laConferencia Mundial de Derechos Humanos, pronunciado el 14 de junio de 1993.

47 MUÑOZ, Ricardo Alberto, ob. cit.


En mérito de lo expresado, Bidart Campos colige que los derechos humanosconstituyen un “límite heterónomo o externo que el Estado asume, acepta y reconoce asu propio poder constituyente futuro”48. Cuando nuestro Estado se hace parte de untratado y lo incorpora a nuestro derecho interno, ni siquiera una reforma futura ala Constitución puede contrariar al tratado49. Poco importa que revista o nojerarquía constitucional, funciona como un límite heterónomo que es capaz deinvalidar normas de la Constitución nacional que sean violatorias del mismo50. Esdable señalar que esta última tesis no es receptada pacíficamente por la doctrina.

VII. TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS YCONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

7.1 De un Control de Constitucional clásico a uno moderno y transnacional

“Titularizar un derecho presupone, no solo un documento normativo que loreconozca sino también la existencia de vías para ejercerlo”51

En el ámbito interno de la Argentina, la Constitución Nacional encomien-da a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores el deber de custodiar la prima-cía de la Carta Fundamental y restablecer los derechos violados en cada casoconcreto. Dicha tarea se denomina “Control de Constitucionalidad”.

El arribo de los Tratados sobre derechos humanos al sistema constitucionalprovocó una mutación doblemente interesante en torno al control de constitucio-nalidad. En primer lugar, porque en los tribunales nacionales comenzó a ejercerseen relación a un Bloque y ya no a una Carta. En segundo lugar porque la tarea decontrol de los derechos humanos se repartió entre los tribunales internos y cortesespecializadas de carácter trasnacional.

De este modo, se verifica en la realidad el pensamiento de Ángel LandoniSosa, para quien, los derechos humanos han dejado de ser una cuestión reservadaexclusivamente a la jurisdicción interna o doméstica de los Estados, para conver-

48 BIDART CAMPOS, Germán J., cit. (n. 45), p. 85.49 BIDART CAMPOS, Germán J., Ídem.50 Cfr. BIDART CAMPOS, Germán J., Ídem.51 ROBLEDO, Miguel, ROBLEDO, Federico y MIRANDA, Magali, La Convención contra la tortura y otros tratos

crueles, inhumanos o degradantes y las implicancias de su incorporación a la Constitución Nacional en lareforma de 1994 en A 10 años de la Reforma Constitucional de 1994-IV Encuentro Nacional de JóvenesDocentes de Derecho Constitucional, pág. 827, Impreso en los Talleres Gráficos de Soluciones GráficasS.R.L., (Córdoba, Argentina, 2004).


tirse en una materia regulada internacionalmente, en que coexisten competenciasestatales y competencias internacionales52.

Atento a esta realidad, es imposible abordar un trabajo relativo a losderechos humanos sin hacerlo desde la doble perspectiva de control: nacional einternacional. Cualquier aproximación que se refiera aisladamente a la Jurisdic-ción nacional o a la Jurisdicción Transnacional devendrá en enfoque incompletoy parcializado.

Con este temperamento, a continuación analizaré cómo se erige el Controlde Constitucionalidad moderno de los derechos humanos o, dicho de otro modo,el Sistema Interamericano de control y protección de los derechos humanos.

7.2 Control de Constitucionalidad moderno de los derechos humanos: SistemaInteramericano de protección y control de los derechos humanos

En el continente americano, la Convención Americana de Derechos Huma-nos53, más conocida como Pacto de San José de Costa Rica, ha puesto en vigenciados organismos de extrema importancia para la salvaguarda de los derechos delhombre: La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con asiento en Was-hington, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con asiento en la ciudadde San José de Costa Rica54.

La Comisión, está definida en el art. 1º de su Estatuto regulador en lossiguientes términos: “… (es) un órgano de la Organización de los Estados America-nos creado para promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servircomo órgano consultivo de la Organización en esta materia”55. Además de su funciónconsultiva, indica Hitters56 que, actúa como diafragma o antesala en el caso deque la denuncia tenga andamiento; en palabras de Gualberto Lucas Sosa57, con-

52 Cfr. LANDONI SOSA, Ángel, El Proceso Trasnacional en XIV Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal,Impresiones Avellaneda S.A., (La Plata, Argentina, 2004), pp. 463-464.

53 Recordemos que la República Argentina no solo ha ratificado la Convención sino que también la haconstitucionalizado en la reforma de 1994.

54 HITTERS, Juan Carlos, Criterios establecidos por órganos jurisdiccionales transnacionales en XXII CongresoNacional de Derecho Procesal, t.2, Impreso en los Talleres Gráficos de Imprenta LUX S.A., (Entre Ríos,Argentina, 2003), p. 171.

55 LANDONI SOSA, Ángel, cit. (n. 52), p. 468.56 HITTERS, Juan Carlos, El Derecho Procesal Trasnacional en Homenaje Escuela Procesal de Córdoba, Dedica-

do a la memoria de Jorge A. Clariá Olmedo y Alfredo Vélez Mariconde, Institutos de Derecho Procesal yCentros de Estudios de Derecho Procesal Provinciales y Extranjeros, t.2, Ed. Marcos Lerner, (Córdoba,Argentina, 1995), p. 619.

57 Cfr. SOSA, Gualberto Lucas, Proceso y Derecho Comunitario: Pacto de San José de Costa Rica y Mercosur enHomenaje Escuela Procesal de Córdoba. Dedicado a la memoria de Jorge A. Clariá Olmedo y Alfredo VélezMariconde, Institutos de Derecho Procesal y Centros de Estudios de Derecho Procesal Provinciales yExtranjeros, t.2, Ed. Marcos Lerner, (Córdoba, Argentina, 1995), p. 646.


trola la admisibilidad de las demandas interpuestas por personas que se considerenvíctimas de una violación de derechos humanos. Si la Comisión estima que lapetición del actor es infundada la repele, quedando allí abortada la vía cuando eldenunciante no es un Estado. Si el caso es llevado a la Corte, señala Grossman58,cambia su rol –de juez pasa a ser demandante– y busca activamente obtener laconfirmación de sus descubrimientos fácticos y razonamientos jurídicos por laCorte. Luego de la tramitación del procedimiento, se emite la sentencia queresuelve definitivamente el caso a la luz de los Derechos Humanos, consagradosen el Pacto de San José de Costa Rica59.

La Corte, al tenor del art. 1 de su Estatuto regulador, puede definirse como“una institución judicial autónoma”. Repara Gros Espiell60 que la función queejerce es siempre jurisdiccional, y esta se manifiesta de dos formas: como compe-tencia contenciosa y como competencia consultiva. Es menester recordar que anteella solo pueden ser demandados los Estados (único sujeto pasivo posible) que hanratificado la C.A.D.H.

Sobre estos órganos se erige el Sistema Interamericano de protección de losDerechos Humanos.

En mi opinión, fortalece notablemente la vigencia efectiva de los derechoshumanos la existencia de un doble control del cumplimiento de la Convención:nacional, mediante el control de constitucionalidad, e internacional, a través delos órganos jurisdiccionales referenciados. De este modo el dilema latino ¿Quiscustodiet custodes? (¿Quién vigilará a los vigilantes) es resuelto por la C.A.D.H. alestablecerse custodios a los custodios, controles al control61. Los derechos funda-mentales del hombre pasan a tener dos custodios: jurisdicción nacional (CorteSuprema y tribunales inferiores) y jurisdicción interamericana (Comisión y Cor-te). Ambas deben encaminar sus actuaciones hacia un mismo norte: proteger yefectivizar los derechos fundamentales del hombre.

Consecuentemente, adquiere importancia superlativa el “diálogo” entre am-bas jurisdicciones y el “apunte” o valor que los órganos le asignen al mismo.También resulta relevante indagar si el agotamiento previo de los recursos internos

58 GROSSMAN, Claudio, El fortalecimiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Debate Actual enLibro de Ponencias de los Expositores Invitados. Congreso Internacional de Derechos Humanos “frente al año2000”. Homenaje al Cincuentenario de las Declaraciones de Derechos Humanos, Instituto de Derechoshumanos, Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Lomas de Zamora, (Buenos Aires, Argentina,1998), p.174.

59 Cfr. LUCAS SOSA, Gualberto, Proceso y Derecho Comunitario… cit. (n. 57), p. 646.60 GROS ESPIELL, Héctor, Derechos Humanos, Instituto Peruano de Derechos Humanos, págs. 423-425 Ed.

Cultural Cuzco, (Lima, 1991).61 Cfr. ROBLEDO, Miguel, ROBLEDO, Federico y MIRANDA, Magali, La Convención contra la tortura… cit. (n.

51), p. 827.


para llegar a la Corte, puede flexibilizarse en alguna situación en pro de la víctimay de su mejor tutela. Sobre estas dos cuestiones me referiré seguidamente.

7.3 Subsidiariedad y Jerarquía de los Órganos del Sistema Interamericano deprotección de los DDHH: “Requisito del Agotamiento previo de los RecursosInternos para llegar a la Corte Interamericana”

Liminarmente, cabe precisar que el modelo interamericano de protecciónde los derechos humanos reviste carácter “subsidiario”, circunstancia que impideacudir directamente a los órganos del Pacto de San José. Estos órganos suprana-cionales solo entran a funcionar una vez que se hayan agotado los recursos nacio-nales62. Así lo establece la C.A.D.H. a través del art. 46.1 que prescribe que: “1.Para que la petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 o 45 seaadmitida por la Comisión, se requerirá: a)Que se hayan interpuesto y agotado losrecursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacionalgeneralmente reconocidos (…)”. Es concordante con esta norma el art. 61.2 delmismo plexo normativo63.

Debe quedar en claro, como punto de partida, que “la competencia interna-cional es, en general y de principio, “subsidiaria” respecto a la protección interna de losDerechos Humanos, derecho que los Estados tienen el deber impuesto por el DerechoInternacional, de respetar y garantizar” 64.

Es de importancia mayúscula tener en cuenta las excepciones que contem-pla el art. 46. 2 de la C.A.D.H. Dicha norma prescribe que el requisito de previoagotamiento de los recursos internos no se aplicará cuando:

a) No exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debidoproceso legal para la protección del derecho o derecho que se alega han sidoviolados;

b) No se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a losrecursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos, y

c) Haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.

En suma, para acudir a la Corte del Pacto de San José de Costa Rica esnecesario haber agotado previamente los recursos internos. Dicha regla sede, ante

62 Cfr. HITTERS, Juan Carlos, El Derecho Procesal Trasnacional… cit. (n. 56), p. 626.63 Art. 61.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Para que la Corte pueda conocer cual-

quier caso es necesario que sean agotados los procedimientos previstos en los artículos 48 a 50”.64 GROS ESPIELL, Héctor, Derechos Humanos, Derecho Internacional y Política Internacional en Estudio sobre

Derechos Humano, p. 18 y ss y 24 y ss, t. I, Editorial Jurídica de Venezuela, (Caracas, 1985), citado porLANDONI SOSA, Angel, El Proceso Trasnacional… cit. (n. 52), p. 464.


tres supuestos de excepcionalidad establecidos por el propio Pacto de San José deCosta Rica.

El eje medular de esta parte del trabajo se traduce en el siguiente interrogan-te: ¿Es necesario observar la regla del previo agotamiento de los recursos internos, cuandono existe posibilidad de éxito, o los recursos pierden su efectividad, en virtud de existiruna jurisprudencia de la Corte Suprema adversa, reiterado y bien establecida?

Antes de elaborar una respuesta al interrogante planteado, resulta útil yorientador analizar cuál es el tratamiento que se le ha dado a esta propuesta en elDerecho Comparado.

En primer lugar, siguiendo a García Elorrio65, se analizará el sistema consi-tucional nigeriano. En el caso “Civil Liberties Organizations vs. Nigeria” (1995-1996) se denunció que decretos del gobierno militar nigeriano impedían que lostribunales nacionales examinasen cualquier decreto promulgado después de di-ciembre de 1983. La Comisión Africana de Derechos Humanos decidió que laregla del agotamiento estipulada en el art. 56(5) de la Carta Africana no seaplicaba a dicho caso, por cuanto era “razonable presumir que los recursos internossolo serán prolongados, mas ciertamente no producirán ningún resultado” 66.

En el caso “Barcelona Traction” 67, el juez Tanaka, afirmó que la reclamacióninternacional no está subordinada al agotamiento previo de los recursos de juris-dicción interna cuando estos son “…absurdos, inadecuados y a priori ineficaces…cuando las vías legales no brindan a los interesados una perspectiva razonable deéxito” 68.

El Comité de Derechos Humanos, recuerda García Elorrio69, mediante dic-tamen del 11 de abril de 1991, el el 41er periodo de sesiones, recordó que no esnecesario agotar los recursos de la jurisdicción interna si objetivamente estos notienen posibilidades de éxito. Eso ocurriría en el caso de que con arreglo a lalegislación interna aplicable, se rechazará inevitablemente la demanda, o en elsupuesto de que la jurisprudencia establecida en los tribunales superiores del paísimpidiese un resultado positivo.

Gualberto Lucas Sosa70 apunta que la Corte Interamericana de DerechosHumanos en el Caso “Velázquez Rodríguez” (26-7-87) sentó la pauta de que nobasta con que existan formalmente recursos, sino que los mismos deben ser “ade-

65 GARCÍA ELORRIO, Aurelio, Agotamiento de los Recursos Internos en los Crímenes contra la Infancia, Ed.Advocatus, (Córdoba, Argentina, 2004), pp. 128-129.

66 Cançado Trindade, Antonio A., Tratado de derecho internacional de los derechos humanos, Fabris, t.2 (PortoAlegre, 1999), p. 94, citado por GARCÍA ELORRIO, Aurelio… cit. (n. 65), p.128-129.

67 Corte Internacional de Justicia, 1970, citado en R.C.A.I., 1935, p. 423.68 Cfr. GARCÍA ELORRIO, Aurelio,‘cit. (n. 65), p.126.69 Cfr. GARCÍA ELORRIO, Aurelio, cit. (n. 65), p.124.70 Cfr. LUCAS SOSA, Gualberto, Proceso y Derecho Comunitario, cit. (n. 57), p. 648.


cuados, idóneos y efectivos”. ¿Qué significa que los recursos deban ser adecuados? Sedijo en la sentencia: “que sean adecuados significa que la función de esos recursos,dentro del sistema del derecho interno, sea idónea para proteger la situación jurídicainfringida. En todos los ordenamientos jurídicos existen múltiples recursos, pero notodos son aplicables en todas las circunstancias. Si, en un caso específico el recurso noes adecuado, es obvio que no hay que agotarlo” 71. ¿Qué significa que los recursosdeban ser eficaces? La Corte Europea de Derechos Humanos en el Caso “Gautrinc/France” (28-5-98), ha afirmado que “…la ausencia de efectividad tiene fundamen-to en el hecho que los recursos no tienen probabilidad de éxito en razón del estado dela jurisprudencia…” 72.

Del somero sobrevuelo del derecho comparado, se desprende el gran valorque los organismos internacionales de derechos humanos han cobrado en el mapaglobal. Tanto es así, que se admite la inobservancia de la regla de agotamientoprevio de los recursos internos dada una situación (jurisprudencial, normativa opolítica) que desprovea a priori a los recursos de toda posibilidad de éxito. Estatesitura refuerza la idea de que la custodia de los derechos humanos correspondeconjuntamente a los Estados y a las cortes internacionales especializada. Estasolución comulga con los Principios de Economía y Celeridad procesal, habidacuenta que le ahorra al justiciable el tránsito por las múltiples instancias naciona-les, que desde el inicio se sabe no culminará en el éxito de la pretensión. De estemodo se logra un proceso y, consiguientemente, una solución más rápida a laviolación de un derecho humano.

Por otro lado, no debe olvidarse que el hecho de saltear instancias naciona-les para llegar a la Corte del Pacto de San José configura un situación de pugnacon numerosas garantías procesales. En primer lugar se elude el poder-deber quetiene el Estado, a raíz de la Constitución Nacional, de ejercer la jurisdicción enlos casos concretos que se presenten a los tribunales. En segundo lugar se violentala garantía del juez natural.

Parafraseando a Hitters73 “Todas las garantías diseñadas en la Convenciónestán tipificadas a favor del humano y no de los Estados”. Lo mismo puede predicar-se respecto de las garantías que tienen raíz en nuestra Carta Fundamental. Luego,habrá preguntarse ¿qué resulta ser más garantista para el justiciable, flexibilizar ono la regla del agotamiento previo de los recursos internos? Resulta oportuno

71 HITTERS, Juan Carlos, La Corte Interamericana y la Condena al Gobierno de Honduras (aspectos procesales)en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Porto Alegre, 1999/3, Fundación Cultura Universitaria, Patroci-nada por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Imprenta Vinaak, (Montevideo, 1988), p. 239.

72 Cfr. Annuaire Francais de Droit Internacional, (1999), p. 237 citado por GARCÍA ELORRIO, Aurelio, cit. (n.65), p. 122.

73 HITTERS, Juan Carlos, Criterios establecidos… cit. (n. 54), p. 182.


recordar que “la existencia de una jurisprudencia de la Corte adversa, reiterada ybien establecida” no está contemplada en el Pacto de San José de Costa Rica comouna excepción a la regla del previo agotamiento. Sin embargo, tiene cabida suadmisión a la vista que la exigencia de agotar los recursos internos pierde sentidocuando los recursos internos pierden efectividad, y, desde el primer momento, sesabe que no lograrán el fin para el cual se los interpone. Por cierto que estaexcepción debe ser elaborada con cautela, justificándose cuando medie una causaque verse sobre un asunto de gravedad institucional. De otra manera la excepción,merced su amplitud, culminaría por desvirtuar la regla.

Entiendo que este es un interrogante inicial abierto puesto que se trata deuna temática novedosa y compleja. He planteado este tema en aras de que sirvacomo un punto de partida para reflexionar en torno a la regla del agotamientoprevio de los recursos para buscar alternativas que permitan reforzar el SistemaInteramericano de protección de los Derechos Humanos, en el marco de suslimitadas excepciones.

7.4 Valor de las opiniones y decisiones de los órganos interamericanos del Pactode San José

Como se explicó en los apartados anteriores, el modelo interamericano deprotección de los derechos humanos supone una labor complementaria entre lostribunales nacionales y los órganos internacionales. Asume importancia mayús-cula el “diálogo” que a través de recomendaciones y sentencias se realice entreambos, habida cuenta que sienta criterios acerca de la protección de los dere-chos humanos.

La Corte Suprema de la Nación ratificó en el caso “Giroldi” 74 el carácterde guía que debe dársele a la jurisprudencia de la Corte Interamericana deDerechos Humanos, en la medida en que el Estado Argentino reconoció lacompetencia de dicho tribunal para conocer en todos los casos relativos a lainterpretación y aplicación de la C.A.D.H.75. Ello no implica, al decir de Mon-cayo, ni la delegación de funciones judiciales ni un vínculo de acatamientoobligatorio, pero sí voluntario reconocimiento del carácter de intérprete auténti-co de las normas internacionales que nuestra corte ha reconocido explícitamenteen la Corte Interamericana76.

74 Fallos: 318:514. Véase en J.A., t. 1995-III.75 Cfr. ABREGÚ, Martín, La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del

Puerto, (Buenos Aires, 1998), p. 20.76 Cfr. MONCAYO, Guillermo R., Reforma constitucional, Derechos Humanos y Jurisprudencia de la Corte

Suprema en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Ed. Del Puerto(Buenos Aires, 1998), p. 94.


En lo que refiere a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,afirma Hitters que77, la Corte Nacional ha ido “minorizando” el valor de suspronunciamientos. Al principio, en los casos “Giroldi” y “Bramajo” sostenía quelos mismos debían servir de guía. Posteriormente, hizo un giro copernicano en sujurisprudencia anterior, estableciendo en el caso “Acosta”, por voto mayoritario, losiguiente: “Si bien por el principio de buena fe que rige la actuación del Estadoargentino en el cumplimiento de sus compromisos internacionales, aquel debe realizarlos mejores esfuerzos para dar respuesta favorable a las recomendaciones efectuadas porla Comisión, ello no equivale consagrar como deber para los jueces el dar cumplimien-to a su contenido, al no tratarse aquellas de decisiones vinculantes para el PoderJudicial” 78. Esta doctrina fue ratificada en el caso “Felicetti” 79.

Considero que la postura adoptada por la Corte produce una involución enla línea comenzada en los Casos “Giroldi” y “Bramajo”. Comparto en este punto losostenido por Bidart Campos y Susana Albanece80: las opiniones y decisiones delos órganos del Pacto de San José tienen efectos vinculantes para los jueces delderecho interno, pues si los Estados se reservaran el derecho a interpretar en elámbito doméstico según las circunstancias de cada caso concreto, estarían desvir-tuando el sistema internacional de derechos humanos al que se han afiliado y en elque asumieron obligaciones.

VIII. CONCLUSIONES REFLEXIVAS

A modo de conclusiones reflexivas formulo que:

1. La reforma constitucional de 1994 provoca el tránsito hacia un Bloque deConstitucionalidad Federal, en el cual comparten un mismo escalón jerár-quico la Constitución y los Tratados sobre derechos humanos. La opcióndel convencional constituyente coloca a nuestra constitución entre las másavanzadas del mundo, en relación al reconocimiento de los Derechos Hu-manos. Resulta aconsejable que las Constituciones del continente ameri-cano, que no lo hubieran hecho aún, imiten a la nuestra, en el aspectoreferenciado.

77 HITTERS, Juan Carlos, Criterios establecidos por órganos jurisdiccionales transnacionales”… cit. (n. 54),p.190-191.

78 ACOSTA, Claudia Beatriz y otros s/Hábeas corpus. A 61 XXXIV. Corte Suprema de Justicia de la Nación.79 Fallos: 323:413180 Cfr. BIDART CAMPOS, Germán J. y‘ALBANECE, Susana, en un trabajo publicado en L.L. 199-3-57, titula-

do El valor de las Recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos citado por HIT-TERS, Juan Carlos en Criterios establecidos por órganos jurisdiccionales transnacionales… cit. (n. 54), p.190.


Ante un supuesto conflicto entre la Constitución Nacional y los Tratadossobre DDHH, ninguno puede primar sobre el otro. Deberá procurarse unasolución a partir de una interpretación armonizadora y no confrontativa deambos plexos normativos.Por intermedio del art. 75 inc. 22, se incorpora al sistema normativo argen-tino el Principio “pro homine”, positivizado en varios tratados internaciona-les. El pricipio se aloja en el bloque de constitucionalidad, desde el cualmanda, que cuando dos normas distintas sean susceptibles aplicación, debe-rá preferirse la que redunde en mayor provecho para el individuo, conprescindencia de su jerarquía. Asimismo, cuando una misma norma ofrezcadiversas interpretaciones, deberá optarse por aquella que beneficie más a lapersona. En suma, el principio pro homine funciona como una pauta dearmonización y, sobre todo, de humanización del derecho.

2. La incorporación de los tratados determina una reinterpretación novedosa ycreativa del derecho interno, que se adecua más a la realidad y se orientahacia la protección de los Derechos humanos.

3. Parafraseando a Kofi Annan81, “los derechos humanos son lo que nos hacehumanos. Son los principios que nos permiten crear el santuario para la digni-dad humana… “Son derechos connaturales82, consustanciales a la idea dehombre83. Corolario de ello, se consideran “irreversibles”. Una vez que losderechos fundamentales han sido reconocidos, no pueden ser cercenados: suexistencia se encuentra atada a la condición humana y no a la voluntad oarbitrio del legislador o convencional constituyente. Ergo, si el Estado de-nunciare el tratado que les sirve de fuente formal, los derechos humanosmantendrían su validez, alojados en el art. 33 de los derechos implícitos.

4. El Control de Constitucionalidad de los derechos humanos, se realiza apartir de una doble jurisdicción: nacional (Corte Suprema y tribunales infe-riores) e internacional (Órganos del Pacto de San José de Costa Rica). Lacompetencia de los órganos interamericanos es, por regla, subsidiaria: re-quiere el previo agotamiento de los recursos internos. Resulta aceptable laidea de que se configure una excepción a la regla mentada cuando losrecursos internos no tengan posibilidad de éxito por haber una jurispruden-cia de la Corte adversa, reiterada y bien establecida. En dicho supuesto laexigencia de agotar los recursos internos pierde sentido ya que, desde el

81 ANNAN, Kofi Secretario General de las Naciones Unidas discurso pronunciado por él, el 10 de diciembre de1997, en la Universidad de Teherán, con motivo del cincuentenario de la Declaración Universal de DerechosHumanos.

82 Encíclica Laborem Excercens, Juan Pablo II (14-9-1981).83 GROS EPIELL, Héctor, Derechos Humanos, Instituto Peruano de Derechos Humanos, pág. 83, Ed. Cultural

Cuzco,‘(Perú, 1991).


primer momento, se sabe que no lograrán el fin para el cual se los interpo-ne. Cabe advertir, que esta excepción debe ser elaborada con cautela, justifi-cándose cuando medie una causa que verse sobre un asunto de gravedadinstitucional.Debe existir un diálogo entre los tribunales nacionales y órganos internacio-

nales. La postura actual de la Corte, por la cual no reconoce a la Comisióninteramericana de DDHH carácter de guía, es equivocada e incongruente con laidea misma de un Control Interamericano de Derechos Humanos. Debería reco-nocerse tanto a la Corte como a la Comisión carácter vinculante en sus opiniones,en atención a que constituyen el mejor y último intérprete de los tratados dederechos humanos.

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JURISPRUDENCIA

Corte Suprema de Justicia de la nación Argentina– “Acosta”– “Bramajo”– “Brusa, Víctor Hermes S/pedido de enjuiciamiento”– “Edmekdjian, Miguel Ángel c/Sofovich y otros”– “Felicetti”– “Fibraca Constructora S.C.A. c/ Comisión Técnica Mixta de Salto Grande– “Giroldi”

Corte de los Estados Unidos de América– “Marbury vs. Madison”

Corte Africana de Derechos Humanos– “Civil Liberties Organizations vs. Nigeria”

Corte Internacional de Justicia– “Barcelona Traction”

Corte Interamericana de Derechos Humanos– “Velázquez Rodríguez”

285EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LOS ORDENAMIENTOS…


6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 285 - 290

EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOSDERECHOS HUMANOS Y LOS ORDENAMIENTOS

JURÍDICOS NACIONALES

ALFREDO M. VÍTOLO*

El derecho constitucional moderno, nacido a partir de fines del siglo XVIII,se desarrolló históricamente a partir de dos ideas-fuerza, profundamente enraiza-das en la filosofía política, que le brindaron un marco de contención apropiado:por un lado, el concepto de “Estado Nación”, y por el otro, el principio desoberanía estatal.

De conformidad con la primera de estas ideas, cada comunidad es libre deorganizarse políticamente como Estado y de darse su propio marco normativo. Deconformidad, la Constitución del Estado se erige así como cabeza del ordena-miento jurídico particular, reflejando la voluntad de ese pueblo que, a través delejercicio del poder constituyente, fija, con mayor o menor precisión, las reglasbásicas de organización de esa comunidad política (y no de otra). Ese poderconstituyente (nos referimos al llamado “poder constituyente originario”) no reco-noce límites positivos. Sus únicas limitaciones supra-positivas son las tradicionesde esa comunidad particular y los valores a los que la misma comunidad pretendaadherir como un dato a priori o preconstituyente.

En estas estructuras, las referencias al “pueblo” titular de derechos se inter-pretan restrictivamente, para incluir solamente a los nacionales o –en el mejor delos casos– a los residentes legales. Los derechos que se reconocen al “extranjero” enla gran mayoría de los ordenamientos constitucionales de esta época responden notanto a concepciones amplias de derechos individuales de validez universal, sino

* Profesor de Derecho Constitucional y de Derechos Humanos y Garantías de la Universidad de BuenosAires. Abogado (Universidad de Buenos Aires), Master of Laws (Harvard Law School).

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simplemente a la voluntad de esa sociedad política particular de atraer migrantesque se sumen al proyecto nacional.

La segunda idea fuerza complementa y retroalimenta la primera. El princi-pio de soberanía estatal, desarrollado desde mediados del pasado milenio, permitíaa los Estados excluir aquellos requerimientos y condicionamientos externos queno resultaban “útiles”, “adecuados” o “convenientes” a la voluntad política de esasociedad particular. Así, la regla de no injerencia o no intervención en los asuntosinternos de los Estados, consecuencia del principio de soberanía estatal, se trans-formó en los hechos en la verdadera muralla que resguardaba los castillos jurídicos(y también políticos) de los diversos Estados. La constitución estatal era “supre-ma” y, por lo tanto, los derechos se gozaban, se ejercían o se negaban, dentro delsistema autocontenido del derecho estatal, sin influencias del exterior. El derechoconstitucional era “nacional”, un sistema omnicomprensivo y autosuficiente quevalidaba formal y materialmente al resto del ordenamiento interno del Estado y endonde toda referencia al derecho comparado revestía un interés meramente acadé-mico o, como su propio nombre lo indica, comparativo.

Existían, desde ya, algunos puentes entre los distintos sistemas y ordenamien-tos nacionales. El derecho internacional, a través del cual los diferentes Estadosregulaban sus relaciones, iba, de alguna manera, tendiendo de a poco los mismos, sibien siempre dentro del marco global de los principios antes mencionados. Lostratados por los cuales los estados reconocen derechos a súbditos de la contraparteen su territorio, y el surgimiento de figuras tales como la protección diplomática sonclaros ejemplos de estos puentes. Sin embargo, todavía en esta época el derechointernacional (y más precisamente el derecho internacional de los “derechos”) seencontraba supeditado a lo que el ordenamiento jurídico estatal dispusiera, en unclaro rol de sometimiento del aquel a este último. El derecho internacional era vistosimplemente como un derecho público externo de los Estados, no aplicable pararegular situaciones internas y, en caso de afectar a individuos extranjeros, solo apli-cable en la medida en que el mismo no contradijera las normas del derecho nacio-nal, mas allá de la eventual –y generalmente teórica– responsabilidad internacionalque el incumplimiento de la norma internacional pudiera generar.

Tras la Primera Guerra Mundial y el surgimiento de la Sociedad de las Nacio-nes, la teoría constitucional comienza a plantear la universalidad del derecho consti-tucional. Kelsen plantea que el desarrollo del derecho internacional conduce a lacivitas maxima, el estado mundial, mientras que Mirkine GUETZÈVICH habla de un“derecho constitucional internacional” fundado en la unidad del derecho público, lacual descansa, en su criterio, en la unidad de la conciencia jurídica del génerohumano. La Constitución de Polonia de este momento llega incluso a plantearla supremacía del derecho internacional, aun por encima de las disposicionesconstitucionales.


La Segunda Guerra Mundial acelera brutalmente el fenómeno. Los horroresdel holocausto nazi golpearon con fuerza la conciencia de la humanidad, y fue asíque comenzó a hablarse de “derechos humanos” con un alcance verdaderamenteuniversal, no ya desde una óptica meramente filosófica, sino también jurídica. Elprincipio de no injerencia en asuntos internos comienza poco a poco a ser dejadode lado frente a aquellos actos aberrantes que lesionan la conciencia de la humani-dad, iniciándose así un proceso de resquebrajamiento del principio de soberaníanacional absoluta imperante hasta ese entonces.

Los primeros intentos en este sentido demuestran, sin embargo, lo arduo dela empresa. La Carta de las Naciones Unidas señala en su preámbulo la resoluciónde los Estados miembros de “reafirmar la fe en los derechos fundamentales delhombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad dederechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas”. Y sientacomo uno de sus propósitos fundamentales el “realizar la cooperación internacio-nal en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social,cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechoshumanos y a las libertades fundamentales de todos…”. Sin embargo, la mismanorma ratifica y convalida el principio de no injerencia al disponer que “ningunadisposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en losasuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados”.

Por su parte, el gran documento liminar de ese tiempo en materia dederechos, la “Declaración Universal de los Derechos Humanos”, del año 1948,no logra ir más allá de erigirse “como un ideal común por el que todos lospueblos y naciones deben esforzarse”, sin poder imponer obligaciones concretasa los Estados.

Pero a partir de allí comienza una vorágine: un sinnúmero de tratados vanregulando poco a poco cuestiones que anteriormente quedaban excluidas de laórbita del derecho internacional. Por dichos tratados, los Estados voluntariamentese comprometen a reconocer, garantizar y proteger derechos a las personas sujetasa su jurisdicción interna, aun a sus propios nacionales, aceptando incurrir enresponsabilidad internacional si tales obligaciones no fueren cumplidas. Allí don-de hay acuerdo entre los Estados, sea en marcos regionales o universales, searespecto de un conjunto de derechos o de un derecho particular, el derechointernacional de los derechos humanos avanza, paso a paso, hacia un reconoci-miento verdaderamente universal de los derechos individuales, por encima de losordenamientos jurídicos nacionales.

En tal sentido, comentando el fenómeno, algunos autores han expuesto queel mismo ha puesto en cuestión el concepto mismo de soberanía nacional, llegan-do a calificar al poder constituyente como un verdadero “mito”. En tal sentido,estos autores sostienen que no es posible hoy en día hablar de un poder constitu-


yente nacional que se ejerza en forma verdaderamente soberana, dadas las innu-merables limitaciones jurídicas que el intrincado tejido del derecho internacionalde los derechos humanos impone a los Estados.

Asumiendo esta nueva realidad, los Estados han ido, poco a poco, adap-tando sus ordenamientos internos para dar respuesta a los nuevos requerimien-tos: la admisión de la primacía del derecho internacional de los derechos huma-nos sobre las leyes nacionales (en este sentido Costa Rica ha sido pionera enAmérica Latina al reconocer este principio ya en 1968) y el reconocimiento enciertos casos de una equiparación (o virtual equiparación) de dichos principioscon los derivados de la constitución política del Estado (como ocurre en el casode la República Argentina desde 1994), y el reconocimiento de instancias dejurisdicción internacional para la protección de dichos derechos, son pasos con-cretos en tal sentido.

A ello ha contribuido también a práctica internacional. Así, por ejemplo, laCorte Interamericana de Derechos Humanos, en una temprana opinión consulti-va (Opinión Consultiva 4, del año 1984) interpretó extensivamente la disposicióndel artículo 64 del Pacto de San José de Costa Rica que permite someter a laopinión de la Corte la compatibilidad entre una norma del ordenamiento internodel Estado y los principios del derecho internacional de los derechos humanos,aclarando –con más voluntad política que sustento normativo– que esta compe-tencia incluía también el examen de compatibilidad con normas fundamentales oconstitucionales del ordenamiento jurídico del estado.

Pero, en realidad, más allá de los sorprendentes avances de las últimasdécadas, avances que parecen estar sujetos a una aceleración constante (piénseseen que tomó veinte años avanzar de la Declaración Universal a los Pactos deDerechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,diez años más para que estos tratados entrasen en vigencia, y solo cuatro añosentre la firma del Tratado de Roma para el establecimiento de un Tribunal PenalInternacional y su efectiva entrada en vigor) todavía estamos lejos del ideal. Lasrealidades políticas, todavía fuertemente influenciadas por las principios antesreferidos, han limitado o disminuido el vigor de los avances logrados.

La pretendida aplicación a rajatabla de principios de “justicia universal” y laprimacía del derecho internacional de los derechos humanos sobre los ordena-mientos jurídicos internos, ha encontrado cuestionamientos provenientes, esen-cialmente, desde dos órdenes diferenciados: en primer lugar se ha sostenido quelos ordenamientos constitucionales nacionales no permiten suplantar, ni siquieracon el consentimiento de las autoridades constituidas, las jurisdicciones domésti-cas. En tal sentido, podemos recordar los considerandos 34 y siguientes de lasentencia del Tribunal Constitucional Chileno del 8 de abril del año 2002 aldeclarar inconstitucional del Tratado de Roma, poniendo de resalto la disposición


de la Constitución política chilena conforme la cual la soberanía reside en laNación y no admite otro poder ni por encima ni concurrente con el poder estatal,destacando que “el poder del Estado para ejercer jurisdicción sobre los crímenescometidos en su territorio es un atributo esencial de la soberanía”, y ratificando elprincipio de supremacía constitucional aún frente a las normas de derecho inter-nacional de los Derechos Humanos. En forma similar se expresó el Subsecretariode Asuntos Políticos del Departamento de Estado de los Estados Unidos en mayode ese mismo año, al justificar las razones por las cuales dicho país no adhería alTratado de Roma, expresando que “deben ser los Estados, y no las organizacionesinternacionales, los responsables primarios de asegurar la justicia en el sistemainternacional”, y que el tratado violaba la soberanía nacional norteamericana.

Por otra parte, se ha sostenido que estos mecanismos internacionales con-trovierten el principio mismo por el cual los individuos se asociaron políticamenteen un Estado, al imponerse soluciones que, desde una óptica global pueden resul-tar justos y adecuados, pero que, aplicados al caso concreto, pueden significar másy mayores violaciones. Si bien en un mundo teórico, la defensa irrestricta de losderechos humanos requiere –exige– el juzgamiento y castigo de los culpables deviolaciones de los mismos, ello no siempre es posible en el mundo real. Es esa ladisyuntiva en que se han encontrado a lo largo de estos años diversas sociedades:determinar el punto de equilibrio entre, como señala la profesora de la Universi-dad de Harvard, Martha Minow, “la venganza y el perdón”. Las soluciones aplica-das por Sudáfrica para superar la política del apartheid, sobre la base de la crea-ción de “Comisiones de Verdad y Reconciliación”, y por la República Argentina,mediante el juicio y castigo a los principales responsables de las violaciones ocurri-das en las décadas del 70 y principios de los 80 y la amnistía a los subordinados,pueden parecer soluciones contrarias a la tendencia mundial, al “no ir hasta elhueso”. Pero han demostrado su éxito para lograr que esas sociedades (más enSudáfrica que en Argentina) superen el pasado y encaren el futuro en un ámbitode respeto a los derechos individuales, algo que tal vez no hubiera sido posible sise hubiesen implementado otros mecanismos. Desde esta óptica, limitar la posibi-lidad de los estados de buscar soluciones acordes a su realidad socio-política puederesultar contraproducente al fin general que es ir logrando, progresivamente, unmundo más justo.

Concluyendo, nos encontramos en el camino, y como dice el poeta “se hacecamino al andar”. Se ha “puesto la pica en Flandes”, y la muralla del principio desoberanía nacional a la que hacíamos referencia al comienzo de este trabajo hacomenzado a mostrar grietas en pro de un reconocimiento universal de los dere-chos humanos. Es solo cuestión de tiempo (seguramente largos en términos hu-manos) el que estas murallas, construidas hace más de quinientos años, siguiendolas reglas inexorables de la física, caigan y podamos entonces vivir en un mundo


en donde los derechos individuales sean reconocidos sin distinciones. Por ello,debemos ser optimistas. A fin de contribuir con tal campaña, simplemente se nosrequiere (tarea ardua sin duda) revisar nuestra concepción clásica del derechoconstitucional como norma suprema absoluta, y no desfallecer en la defensa deaquellos derechos que hacen a la esencia misma del ser humano.

291LA JERARQUÍA DE TRATADOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO ARGENTINO


6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 291 - 306

LA JERARQUÍA DE TRATADOS INTERNACIONALES ENEL DERECHO ARGENTINO

ALBERTO R. ZARZA MENSAQUE*

I. LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

Partimos de la idea que la Constitución es un conjunto de normas jurídicasfundamentales que reconocen los derechos y garantías esenciales de la población yde sus organizaciones y determina sus obligaciones. Establece la forma, límites yfines del Estado y sus competencias y las relaciones de los órganos del poder públi-co1, o como sostiene Frías desde una óptica sociológica “…es el compromiso normati-vo fundamental sobre el orden social querido por una comunidad”; lo que implica quepara ser debidamente interpretada, no solamente debe tenerse en cuenta el textoescrito sino que deben ponderarse sus aspectos históricos y sociológicos, como ex-presión de la manera de ser de una comunidad política determinada.

La Constitución Argentina de 1853-60 es escrita, codificada, rígida (Art.30C.N)1, dado que para ser reformada requiere de un procedimiento especial por mediode un organismo distinto al encargado de sancionar la ley ordinaria. Es la Ley Supre-ma de la Nación “porque es fundamental y fundacional; estos cimientos son ademáslegítimos, porque devienen de un largo proceso de consolidación de valores comunitarios;que han impreso en la comunidad de que se trata, sus características esenciales 2.

* Institución en la que se desempeña: Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional deCórdoba –Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional de Córdoba-Profesor de DerechoPúblico Provincial y Municipal– Profesor de Derecho Constitucional y Administrativo. Correo Postal:Miguel C. del Corro Nº 349-Departamento 4 –5.000-Córdoba. República Argentina; Universidad Nacio-nal de Córdoba, Argentina, abril de 2005. Correo Electrónico: [email protected]. Teléfono 054-351 4232731.

1 Art. 30 C.N.: “La Constitución puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus partes. La necesidad dela reforma debe ser declarada por el Congreso con el voto de dos terceras partes, al menos, de susmiembros pero no se efectuará sino por una Convención convocada al efecto”.

2 CASTORINA DE TARQUINI, María Celia, Supremacía de la Constitución en el nuevo orden. Derecho Constitu-cional de la Reforma de 1994, Desalma (Bs. As., 1995), p. 126.

292 ALBERTO R. ZARZA MENSAQUE

Esta supremacía establecida según el texto primigenio significa que la Cons-titución tiene prioridad sobre las demás normas internas o externas, ello ha que-dado así plasmado en los Art. 31 y. 28 y 273. Cuando el Art. 31 dispone que“…Esta constitución, las leyes de la nación que en su consecuencia se dicten por elCongreso…” ordena que las leyes dictadas por el Congreso, para que tengan priori-dad sobre otras normas, deben ser aquellas que son sancionadas dentro del ámbitode las competencias delegadas específicamente al Gobierno Federal y que no pe-netren en el campo reservado a la legislación provincial. “…si una norma nacionalpretendiera inmiscuirse en los temas en que las provincias se han reservado, seríainconstitucional por violar los arts. 5 y 12 y ss de la Constitución Nacional4.

La Constitución no consigna expresamente cómo se ejerce el control deconstitucionalidad en la Argentina. Puede hacerlo el Poder Legislativo al sancio-nar o derogar de leyes y también el P.E. cuando ejercita la potestad del vetointegral o parcial (arts.83 y 80 C.N); pero fundamentalmente esta tarea se en-cuentra encomendada al Poder Judicial (arts. 31 y art. 116 C.N.) otorgándosele ala Corte Suprema de Justicia de la Nación el rol de Tribunal Supremo.

Hay Estados que establecen órganos especiales para el Control de Constitu-cionalidad (Tribunales Constitucionales: v gr., España, Francia, Chile5.La Argen-tina adoptó el sistema de control judicial de constitucionalidad difuso. Este siste-ma nació en EE.UU. a partir del caso “Madbury vs. Madison,” en donde con elvoto del Juez Marshall se consignó como función de la Corte el control de consti-tucionalidad sobre los temas habilitados y vedándole pronunciarse sobre cuestio-nes políticas6.

Dentro de nuestro sistema, el planteo de inconstitucionalidad se puedeinterponer ante cualquier tribunal provincial o federal, debe ejercerse a peticiónde parte y la declaración de inconstitucionalidad produce efecto solamente entrelas mismas7.

3 Rt. 31 C.N “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso ylos tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cadaprovincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario quecontengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratadosratificados después del Pacto del 11 de noviembre de 1859.Art. 28 C.N. “Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán seralterados por las leyes que reglamenten su ejercicio”.Art. 27 C.N “El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potenciasextranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos enesta Constitución”.

4 EKMEKDJIAN, Miguel Angel, Tratado de Derecho Constitucional, t. III, Editorial Desalma, (Bs. As., 1995),p. 270.

5 Constitución Política de la República de Chile (Arts. 81-83).6 MILLER- GELLY-CAYUSO, Constitución y Poder Político, t. 1, Ed. Astrea, (Bs. As., 1987), p. 5 ss.7 GELLY, María Angélica Constitución de la Nación Argentina. Comentada y Concordada, Editorial La Ley,

(2001), p. 258 ss.


La Ley 48 (1863), exige que para que una cuestión llegue a consideraciónde la C.S.J.N. debe existir: a) cuestión federal b) sentencia definitiva c) Emanadadel tribunal superior de la causa.

En la actualidad se ha producido un incremento de las vinculaciones inter-estatales, entre otras razones porque como consecuencia del proceso de globaliza-ción, los Estados han dejado de ser autosuficientes y abandonaron el conceptoortodoxo y tradicional de soberanía.

Las relaciones interestatales en general quedan plasmadas mediante tratadosinternacionales que ostentarán diversa jerarquía según como sean recepcionadosen el derecho interno de cada país. En esta materia, los Estados pueden adoptarposturas diversas, que abarcan distintos matices desde las concepciones dualistas omonistas.

En el primer caso, los tratados una vez ratificados no se cumplen hasta queno se incorporen al derecho interno a través de una ley y como no tienen unajerarquía superior a ella, pueden ser derogados por ley posterior.

Esta concepción dualista fue la que mantuvo inveteradamente la C.S.J.N.hasta el caso “Ekmekdjian c/ Sofovich”, salvo un fallo dictado en la postrimería dela Segunda Guerra Mundial donde la C.S.J.N. en “Merck Química Argentina c/Gobierno Nacional”, causa referida al secuestro e incautación de propiedad ene-miga; ocasión en que al Alto Tribunal sostuvo que en tiempo de guerra, nuestropaís era “monista”. Esta sentencia fue duramente cuestionado por la mayoría de ladoctrina, que la calificó como una muestra de oportunismo político8.

La concepción monista postula la unidad en el orden jurídico, integrando alderecho internacional con el interno, siempre que el primero se hubiese creadoconforme a las reglas del derecho positivo interno.

La C.S.J.N. Argentina cambió la postura dualista seguida hasta entonces yse inclinó hacia el monismo en el caso “Ekmekdjian c/Sofovich”, justificando suviraje jurisprudencial en el Art. 27 de la Convención de Viena que establece…“Una parte no podrá invocar disposiciones de su derecho interno como justificación delincumplimiento de un tratado”.

Como consecuencia de ello, otorgó primacía al tratado en caso de conflictocon otra norma interna contraria, o cuando se ha omitido dictar disposiciones queen sus efectos equivalgan al incumplimiento del tratado.

La adopción de la postura monista por parte de la Corte Suprema, ratifica-da luego en otras comentadas sentencias del Alto Cuerpo; la opinión de destaca-dos constitucionalistas (vgr. Bidart Campos) favorable a la directa receptividad delderecho Internacional en el derecho interno por aplicación del principio“pacta

8 Fallos 211:162-1945


sunt serrvanda”; en consonancia con lo dispuesto en el Art. 27 de la Convenciónde Viena9; posibilitó que la Ley 24.309 de declaración de la necesidad de laReforma Constitucional, dentro de los temas habilitados por el Congreso Nacio-nal para su debate por la Convención Constituyente contemplara en el punto “I”la sanción de “Institutos para la integración y jerarquía de los tratados internacio-nales”, bajo la condición que en la Reforma Constitucional no se introdujeranmodificaciones en las declaraciones, derechos y garantías de su primera parte (art.7 Ley 24.309).

Tal decisión quedó plasmada en la sanción de los incisos 22 y 24 de la C.N.Según la opinión de Vanossi y Dalla Vía, luego de la sanción del texto de la

Reforma de 1994 en sus arts. 75 incs. 22 y 24, podemos diferenciar cinco tipos detratados a) los tratados “clásicos” que pueden ser bilaterales o multilaterales b) Lostratados y demás normas vinculadas con los “derechos Humanos” “que figuranexpresamente mencionados en el texto constitucional y que en su conjunto forma-rían un sistema. c) Los otros tratados sobre derechos humanos, que son mencio-nados como “los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos” d) Lostratados de integración con los países latinoamericanos que tienen una formaespecial de sanción e) Los tratados de integración con Estados no latinoamerica-nos, como podría ser los celebrados con la Comunidad Europea.

La reforma de la Constitución modificó el orden jerárquico de las normasdentro del derecho interno. Según el texto original de la Constitución de 1853/60el orden legal era el siguientes:

1) C.N. (art. 31) -. 2) Leyes (art. 28) y tratados (art. 27) en situación deparidad. 3) Reglamentos (antiguo art. 86 inc. 2)- 4) Derecho Público pro-vincial (arts. 5 y 31) -.5) Derecho Municipal.

Luego de la Reforma quedó establecido un nuevo orden de prelación:

1) C.N. (art. 31) y Tratados de Derechos Humanos (art. 75 incs. 22)- 2)Tratados de integración, otros tratados y concordatos (arts. 75 inc. 22 y24.- 3) Leyes (art. 28) y decretos de necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3.- 4)Reglamentos (art. 99 inc. 2). 5) Derecho Público provincial 6) DerechoMunicipal.

9 VANOSSI Jorge; DALLA VÍA, Ricardo,‘Régimen Constitucional de los Tratados, (2ª. Edición) Abeledo-Perrot,(Bs. As., 2000).


II. LA JERARQUIA DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS.

Para Sagüés los tratados referido a la vigencia de los “Derechos Humanos” noestán incorporados a la Constitución pero valen como ella10, para Bidart Camposintegran el bloque de constitucionalidad11, ambas normas se complementan.

Coincidimos con la opinión de este autor que sostiene que la Constitucióny los tratados relativos a los derechos humanos revisten similar jerarquía, se com-plementan, aunque no se fusionan.

La vigencia del inc. 22 del art. 75, implica una transformación del conceptode “rigidez constitucional” adoptado por la Constitución originaria, dado queaquella, para su reforma exigía un procedimiento y un órgano especial y la habili-tación previa del Congreso. Luego de la reforma constitucional, se ha transforma-do en semiflexible, ante la posibilidad de que por voluntad de los órganos Ejecuti-vo y Legislativo se modifiquen la Constitución, con la incorporación de nuevostratados referidos a esta materia.

Por otra parte, el control constitucional que ejercía ante los casos concretosel Poder Judicial de nuestro país, se ha visto alterado por la posibilidad de delegarcompetencias y jurisdicción a organismos supranacionales (art. 75 inc. 24). Talsituación ya existía en nuestro derecho interno aunque no con jerarquía constitu-cional, al incorporarse el “Pacto de San José de Costa Rica” (Ley 23.054, arts.52,63 y 68) a nuestro orden jurídico. En virtud de dicho tratado, nos sometemosa la jurisdicción de la Corte Internacional de Derechos Humanos.

Con la alteración del anterior esquema de supremacía del art. 31, los efec-tos de la incorporación de los tratados vinculados a esta materia deberán compati-bilizarse, vinculándolos en su interpretación a las previsiones del art. 27. C.N,tema que más adelante profundizaremos.

Un ponderado sector doctrinario entre los que destacamos a Ekmekdjian,Vanossi- Dalla Vía, coincide con Castorina de Tarquini12, quien considera pocofeliz la redacción del inc. 22, afirma, además, que la protección de los derechoshumanos se encontraba debidamente garantizada por los arts. 28 y 33. Resaltaque todos los instrumentos mencionados en el texto del art. 75 inc. 22, ya habíansido incorporados a nuestro derecho interno con anterioridad a la sanción de lareforma Constitucional mediante las respectivas leyes de aprobación. La preguntasurge espontáneamente, ¿ por qué la mención expresa?

10 SAGÜÉS, Néstor Pedro, Los Tratados Internacionales en la Reforma Constitucional Argentina, L.L. Nº 214(1994).

11 BIDART CAMPOS, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t. VI, Editorial Ediar,(1995), p. 561.

12 CASTORINA DE TARQUINI, María Celia, cit. (n. 2), p. 136.


El justificativo político reside en que los convencionales constituyentes cre-yeron necesario sentar una categórica posición ideológica sobre el tema y comoconsecuencia ahora “forman parte de la Constitución formal” (Colautti); “valentanto como ella” (Sagüés) o forman el “bloque de constitucionalidad” (BidartCampos).

Tal como lo pone de resalto la mayoría de la doctrina (vgr. Vanossi- DallaVía), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y laDeclaración Universal de los Derechos Humanos, no son tratados propiamentedichos, sino documentos principistas, los otros mencionados son convenciona-les. A esta nómina debe incorporarse la Convención Interamericana sobre Des-aparición Forzada de Personas, incorporada a nuestro derecho interno por LeyNº 24.556 y a la que se le otorgara jerarquía constitucional por Ley Nº 24.820(B.O. 29-597).

Todos estos instrumentos tienen jerarquía constitucional siempre que cum-plan determinados requisitos. Estas son los siguientes:

1) Adquieren tal nivel en las condiciones de su vigencia, es decir, con todas lasreservas y aclaraciones que haya formulado el Estado argentino al momentode suscribirlos.

2) No derogan ningún artículo de la primera parte de la Constitución. Por lotanto, cualquier disposición de un tratado que alterare las declaraciones,derechos y garantías consagradas en ese texto, quedaría automáticamenteinvalidado. Esta prohibición no rige para la parte orgánica.

3) Deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías porella reconocidos en la primera parte de la Constitución. El sentido de laexpresión, evoca la imagen de integrativo, de perfeccionamiento de loexistente.

4) Pueden ser denunciados por el P.E. pero requiere el asentimiento de los 2/3de votos de la totalidad de los miembros de c/ Cámara (mecanismo propiodel Poder Constituyente). La denuncia del P.E. aprobada por el Congreso,produciría el efecto de una mutación constitucional

Con relación a los tratados sobre derechos humanos que la Argentina pu-diera celebrar en el futuro, tendrían similar jerarquía que los arriba mencionadossiempre que se sancionen con la mayoría expresada en la norma.

Los tratados comunes y los Concordatos con la Santa Sede (art. 75 inc. 22primera parte) requieren para su formalización el voto de la mayoría de los miem-bros presentes. Pueden ser declarados inconstitucionales, pero según la reformaconstitucional, tienen una jerarquía superior a las leyes.


III. ANÁLISIS CRÍTICO DEL RÉGIMEN DE LOS TRATADOSLUEGO DE LA REFORMA DE 1994

La cuestión plantea las siguientes reflexiones

a) Armonía constitucional: Según Castorina, los tratados solamente pueden in-corporarse al derecho interno y tener vigencia siempre que resulten armónicoscon el texto constitucional, tal como lo enuncia el art. 27 de la C.N. Esteartículo resulta el único medio de interpretación que concilia las posiblesantinomias, tal como lo ha resaltado la Corte en “Fibraca Constructora c”/Comisión Mixta de Salto Grande (1993), “Cocchia Jorge c/Estado Nacionaly otro c/Estado Nacional y otro (1993) y en “Café la Virginia” S.A.- apela-ción (1994. De tal manera que los tratados no puedan contrariar “los princi-pios de derecho público establecidos en esta Constitución”. Bidart Campos, di-siente con esta interpretación, sostiene que los tratados forman parte delderecho interno con el mismo rango que la Constitución, constituyen el“bloque de constitucionalidad” aunque no integren el texto de la Constitu-ción. Según su opinión, si se planteara en un caso concreto una cuestión desupremacía entre las disposiciones constitucionales y un tratado, la C.S.J.N.será la que en definitiva deberá armonizar ambas normas.

b) Ejercicio del poder constituyente por órganos del poder constituido: Quepuede darse: 1) En la aprobación por el Congreso del Tratado 2) En laratificación por el P.E. (art. 99 inc. 11).3) En la denuncia de los Tratados deDerechos Humanos. En los dos primeros casos habría adición constitucio-nal y en el tercero sustracción

c) La complementariedad y la escala axiológica constitucional:. Según el art.75 inc. 22, estos instrumentos son complementarios de los derechos y ga-rantías establecidos en la primera parte de la Constitución. Ello implica queno pueden contrariar estos derechos sino perfeccionarlos e integrarlos.

d) Operatividad de los tratados: De acuerdo al inciso analizado, los tratados engeneral tienen jerarquía superior a las leyes y derogan toda previsión legalque se le oponga, así lo resolvió la Corte en “Ekmekdjian y Fibraca”, reco-nociendo primacía al Derecho Internacional sobre el derecho interno; aun-que sus disposiciones no necesariamente resulten directamente operativasdado que pueden necesitar reglamentación; en otras ocasiones los tratadosdeterminan que los Estados han de procurar progresivamente la efectividadde los derechos en ellos contemplados.

e) El método del reenvío. La Reforma de 1994 ha establecido que la vigenciade muchas de estas normas novedosas, están condicionadas a las leyes quedebe dictar el Congreso. Ello también abarca a los tratados dado que el inc.


23 establece que… el Congreso deberá establecer medidas de acción positiva…con relación a los tratados vigentes sobre Derechos Humanos. Por otra parte,deberá tenerse en cuenta el poder de reserva que puede ejercer el gobiernosobre ciertas cláusulas del tratado.

IV. LOS INSTITUTOS DE INTEGRACIÓN Y LA JERARQUÍA DE LOSTRATADOS INTERNACIONALES

Tanto Ekmekdjian13 como Vanossi consideran que los tratados de integra-ción se diferencian de todos los demás, porque no se limitan a regular las relacio-nes entre los Estados, sino que crean organismos supranacionales con jurisdiccióne imperio obligatorio para los países signatarios y sus habitantes. En la ReformaConstitucional de 1994, se encuentran regulados en el inc. 24 del art. 75 de laC.N., que dispone: La delegación de competencias y jurisdicción a organizacionessupraestatales. Tal como lo indican diversos autores, en el derecho comunitario laexpresión correcta a utilizar, es la de entidades supranacionales.

Para Sagüés14 delegación es sinónimo de traspaso de atribuciones a entessupranacionales. En virtud de esta potestad, el organismo supranacional puededictar sentencias de cumplimiento obligatorio para los estados miembros.

La Pérgola, 15 considera que todo proceso de integración implica cesión,transferencia de facultades a organismos supranacionales, en los que el Estadoentre a formar parte; por ende la Constitución de cada país integrante debeautorizar tal transferencia, determinando el procedimiento debido.

Según Vanossi esta delegación de competencias implica para el Estado dejarde ejercerlas en todos los aspectos que transfiere y por ende genera dos tipos derelaciones; de supremacía y de coordinación La supremacía significa que haypreeminencia del derecho comunitario sobre el local. La coordinación exige rela-ciones de complementación para adecuar o derogar las normas internas que no seajusten al derecho comunitario, evitando así colisiones o contradicciones.

Para Farrando16 el proceso es inevitable si se pretende encarar una auténticaintegración. Se formula esta pregunta: ¿Qué se puede delegar? Y responde: En

13 EKMEKDJIAN, Miguel, Tratado de Derecho Constitucional, t. IV, Editorial Desalma, (1995), p. 640.14 SAGÜÉS, Néstor P. Los Tratados internacionales en la Reforma Constitucional Argentina de 1994, L.L. 1994,

E.1040.15 LA PÉRGOLA, Antonio, Derecho e Integración en Cuaderno de Federalismo, Academia Nacional de Derecho,

(Córdoba, 1987), p. 95.16 FARRANDO, Ismael, Los Tratados de Integración y la Reforma en El derecho Constitucional de la Reforma de

1994, T.II, Editorial Desalma, (1995).


primer lugar la jurisdicción, que significa declarar el derecho, decidir en contro-versias. La jurisdicción es una potestad del Estado y por ende para este es unafunción pública; respecto al juez es un deber u obligación y para el justiciable esun derecho, según lo recordara Haro17.

Mientras que la competencia es el ámbito, extensión o alcance que el orde-namiento jurídico establece para que se pueda ejercer la jurisdicción, sea pormateria, territorio, grado o persona. La competencia fija los límites dentro de loscuales se ejerce la jurisdicción.

Otro interrogante que plantea el proceso de integración es si puedendelegarse los poderes reservados por las provincias, para Rimoldi de Ladman18,en opinión que compartimos, ello resulta imposible dentro de nuestro sistemafederal, porque se tratan de potestades propias y reservadas constitucionalmentepara ellas.

¿Podrían delegarse otras materias que no sean las propias del proceso deintegración? Para autores como Colautti19 una lectura literal de la norma determi-naría que ello no es viable, sin embargo; se muestra partidario que también sedeleguen las competencias en materia de Derechos Humanos. A nuestro entender,por la materia que se trata, la interpretación debe ser restrictiva, de tal manera quela declinación debe circunscribirse a las materias expresamente autorizadas

La delegación se efectúa a una organización supranacional, no a otro Esta-do, bajo ciertas condiciones:. a) Reciprocidad: debe interpretarse que los paísesintegrantes del sistema comunitario, delegan similares competencias al organismosupranacional, todos por igual, esto resulta esencial para mantener el sistema; ellono empece a que el proceso integratorio pueda generar otros vínculos entre losEstados miembros. b) Igualdad: El término debe entenderse en sentido similar alque estableciera en diversos Fallos la C.S.J.N.; “la igualdad de los iguales ensimilares circunstancias”, lo que implica que las obligaciones pueden ser disímilesde acuerdo a la capacidad o posibilidad de cada uno; por ello en los procesos deintegración se pueden admitir entre los integrantes desequilibrios sobre todo en elcampo económico (p. ej. mayor cantidad de votos o de representación de acuerdoa los aportes al órgano de integración).

La norma exige como condición para la celebración de estos acuerdos c) elrespeto del orden democrático y los derechos humanos. La democracia es unparadigma del constitucionalismo del siglo XIX e implica pluralismo, convivencia,control, periodicidad del mandato en el gobierno, entre otros requisitos. Hoy másque una forma de gobierno, de un régimen político, es una forma de vida (Spota).

17 HARO, Ricardo, La Competencia Federal, Desalma, (1989), p. 5.18 RIMOLDI DE LADMAN, Eve, Reforma Constitucional y MERCOSUR, en L.L., Actualidad 5-5-94.19 COLAUTTI, Carlos, Los Tratados Internacionales y la Reforma de la Constitución, L.L., (1994), p. 1149.


Con relación al respeto de los Derechos humanos, denominados por un sector dela doctrina como derechos de tercera generación; son la expresión de una posturafilosófica y ética del constitucionalismo contemporáneo.

Su jerarquía actual: El constitucionalismo clásico o tradicional, basaba suideología en el principio de supremacía constitucional (Art. 31 C.N.). Tal comohemos expresado, esta tesis fue sostenida anteriormente por la C.S.J.N. de nuestropaís, en base a la adhesión al principio del dualismo que implicaba que un tratadopara que tuviera validez, debía incorporarse al derecho interno a través de una leyformal, de tal manera que el derecho interno y el internacional eran distintos.Mientras que el monismo sustenta el criterio que una vez que el tratado es ratifi-cado pasa a integrar el derecho interno, sin necesidad de ninguna otra instancia.

La C.S.J.N. en el fallo del caso Ekmekdjian produce un cambio radical alsostener que “…una ley interna no puede derogar un tratado internacional aprobadopor la Nación”. Esto significa adherirse a la teoría monista que determina lasupremacía del derecho internacional sobre el interno. Luego en el caso “FibracaConstructora S.C.A. c/Comisión Mixta de Salto Grande”, ratificó este mismocriterio, pero destacó y advirtió, que la preeminencia del tratado se daba: “…unavez asegurados los principios de derecho público de la Constitución (art. 27) y sola-mente en tales casos, se asegura la primacía del tratado en el derecho interno. Aunluego de la Reforma Constitucional, solo se admite la primacía del tratado, cuan-do se cumplen con los requerimientos del art. 27.

Tratados y Ley: de acuerdo al art. 75 inc. 24, los tratados tienen jerar-quía superior a las leyes. Sagüés aconseja que se les otorgue “jerarquía consti-tucional” porque al delegar competencias se produce una mutación constitu-cional. No obstante lo expresado, de acuerdo al texto, los tratados están porencima de las leyes pero debajo de la Constitución y no pueden acceder a lajerarquía constitucional,porque dicho sitial está reservado a las materias dederechos humanos.

Publicidad: De acuerdo a la Ley 24.080 art. 3º los tratados que establezcanobligaciones para los habitantes, son imperativos para ellos una vez que seanpublicados en el B.O.

Mayorías para su aprobación: La norma establece preferencia con relación alos Estados latinoamericanos, ese ha sido el criterio de la Convención, y segura-mente es la expresión de un viejo ideal bolivariano de una república latinoameri-cana. La utilización del vocablo “latinoamericano” ha sido criticado por Vanossi yCalvo, entre otros, porque se presta a confusiones, puede interpretarse que com-prende a Canadá o a las colonias francesa en Centroamérica. Podría darse lahipótesis de integración a órganos mixtos como el “Nafta” compuesto por Mexico,EE.UU. y Canadá, generándose la duda si estos organismos pertenecen a losestados latinoamericanos.


Cuando se exige la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros delCongreso, ella debe contabilizarse por cada una de las Cámaras independiente-mente, atento a que ambas, tienen formalmente distinto origen representativo.)

Tratados celebrados con los otros Estados no latinoamericanos: El Congresocon mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara “Declarará la conve-niencia”; luego de transcurridos 120 días, la mayoría absoluta de la “totalidad “de losmiembros de cada Cámara aprobará el Tratado; dado que la primera instancia es unadeclaración. En consecuencia en esta primera etapa no es necesario seguir el procedi-miento para la aprobación de leyes. El plazo acordado tiene por objeto generar ladiscusión y sugerencia de los sectores afectados mediante audiencia pública.

En el actual estado de situación, en caso de plantearse una integraciónmixta (Ej. Nafta), en materia de quórum debe aplicarse el sistema agravado.

Cuando se ha completado la totalidad del procedimiento, el tratado gozaráde superioridad sobre las leyes e invalida las anteriores que se le opongan y aún alas que se sancionen con posterioridad.

El inc. 24 del art. 75 agrega: “…las normas dictadas en su consecuencia tienenjerarquía superior a las leyes”. Debe entenderse que el texto se refiere a las normasderivadas que dicten los organismos supranacionales (resoluciones, dictámenes, de-cisiones etc.)

Para la denuncia del Tratado se exige mayoría absoluta de la totalidad de losmiembros de ambas Cámaras.

Las consecuencias de las denuncias de los tratados, suelen ser graves, dadoque en función del principio pacta sun servada las obligaciones que surgen dedichos documentos deben ser cumplidas y se da en los hechos la política del“engranaje”; de tal manera que si el tratado no prevé la denuncia, atento que elderecho interno no puede prevalecer sobre el tratado, se mantendrá la obligacióndel Estado con relación a los organismos supranacionales.

En el caso del inc. 22, como estos derechos se encuentran incorporados a laC.N., la denuncia podría tener efectos en relación a los demás Estados; pero no enel orden interno.

Jerarquía de los Tratados y federalismo: Si bien las disposiciones de ambosincisos del art. 75, exhiben un criterio de apertura y un anhelo de intensificar los lazosde hermandad con los demás Estados, cabe advertir que la Reforma no ha tenido encuenta en su verdadera magnitud, la implicancia que tiene dentro de nuestro ordenjurídico, la forma de estado federal. Este es un problema muy serio que ha motivadoestudios especiales, que por razones de brevedad no podemos ahondar20.

20 ZARZA MENSAQUE, Alberto, Las provincias y las relaciones interjurisdiccionales, Jornadas de Reflexión sobreRegionalización y el Mercosur, Editorial Marcos Lerner, (2000), p. 37 ss. y La Región Centro y el Mercosur,en Revista Foro de Córdoba 64, (2000).


Sintéticamente, sostenemos que dentro de nuestro régimen de tratados in-ternacionales, no existe dispositivo alguno que prevea la participación de las pro-vincias dentro de todo el proceso que ello implica, lo que apareja el riesgo noquerido, de profundizar una mayor desfederalización de país.

V. SITUACIÓN CONSTITUCIONAL DE LOS ESTADOS MIEMBROS DELMERCOSUR EN MATERIA DE TRATADOS INTERNACIONALES

Tal como lo expresa Mario A Midón21, cuando el 26 de marzo año 1991 losmandatarios de los cuatro países: Argentina, la República Federativa del Brasil,Paraguay y la República Oriental del Uruguay, suscribieron el llamado “Tratadode Asunción” cuyo objetivo era constituir un Mercado Común del Sur, se tuvo lailusión que se habían superado las barreras de desconfianza que impidieran quehasta ese momento, los cuatro Estados cooperaran habitualmente entre sí, para ellogro de un mayor desarrollo económico y social que les permitiera dialogar ynegociar con mayor dignidad ante los demás países del mundo.

La lentitud del proceso y los inconvenientes internos que debieron soportartodos sus integrantes, justifican el interrogante que plantea con agudeza VíctorBazán22, en el sentido de saber si los signatarios están realmente convencidos de lanecesidad de constituir un mercado común. En realidad poco es lo que se halogrado hasta ahora, hoy solamente existe una imperfecta y controvertida uniónaduanera con conflictos frecuentes entre los dos países más poderosos.

Uno de los obstáculos más importantes que impiden avanzar en este proce-so, radica en el desequilibrio que existe dentro del sistema normativo de cada unode los países integrantes, con relación a la posibilidad de aceptar la existencia deorganismos internacionales con jurisdicción dentro del orden interno. Esta asime-tría se evidencia también en los textos constitucionales de cada uno de los paísesintegrantes, sobre la viabilidad para incorporar dentro del derecho interno lasnormas internacionales.

Expondremos sucintamente las diferencias que surgen de la lectura de lasConstituciones de los países integrantes del Mercosur:

PARAGUAY: Es el país que junto con la Argentina ha adecuado su Consti-tución (cuya última versión data de 1992), para asimilar dentro del orden jurídicoun sistema de integración regional.

21 MIDÓN, Mario, Derecho de la Integración. Aspectos institucionales del Mercosur, Editorial Rubinzal Culzoni,(1998).

22 BAZÁN, Víctor, Mercosur. Actualidad y Prospectiva. Una aproximación desde la perspectiva del Derecho Cons-titucional Comparado, en Revista Foro de Córdoba, Año XII, Nº 74, (2001), p. 51 ss.


El art. 145 prescribe que la República del Paraguay, en condiciones de igual-dad con otros Estados, admite un orden jurídico supranacional, que garantice lavigencia de los derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la cooperación y deldesarrollo, en lo político, económico, social y cultural. Dichas decisiones solo podránser adoptadas por la mayoría absoluta de cada cámara del Congreso”. Como seadvierte, el texto no establece una prioridad por la integración con países delatinoamérica como lo hacen las demás constituciones.

En materia de prevalencia del tratado sobre la ley, dice la Constitución en el art.141: “Los tratados internacionales válidamente celebrados, aprobados por ley del Congresoy cuyos documentos de ratificación fueran canjeados o depositados, forman parte del orde-namiento legal interno con la jerarquía que determina el art. 137”; este último artículoestablece “la ley Suprema de la República es la Constitución. Esta, los tratados, convenios yacuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otrasdisposiciones jurídicas de menor jerarquía sancionadas en su consecuencia, integran elderecho positivo nacional en el orden de prelación enunciado…”

De la armónica compatibilización de estas normas constitucionales, pode-mos inferir que los tratados y acuerdos internacionales, si bien tienen un niveljerárquico inferior a la Constitución, mantienen supremacía sobre las leyes.

De tal manera, que en este país hermano existe una tendencia favorable aaceptar un orden jurídico supranacional; en especial en materia de derechos humanos.

Coincidimos con Bazán, que la situación de los otros dos integrantes; Uru-guay y Brasil muestran cierta similitud, dado que los criterios jurisprudencialessentados en ambos países, resultan graves escollos para la consolidación del Mer-cosur. Los tribunales de ambos Estados en sus decisiones, parecieran manteneruna posición dualista, con preeminencia del derecho interno; que alejan la posibi-lidad de aceptar la creación de órganos supranacionales y especialmente la existen-cia de un Tribunal permanente cuyas decisiones sean aplicables directamente a losEstados y a sus integrantes, sobre el derecho interno.

BRASIL: Al final del art. 4º de la Constitución de 1988 existe un parágrafoque pareciera favorecer los principios de la integración: “La República federativa deBrasil buscará la integración económica, política, social y cultural de los pueblos deAmérica Latina con vista a la formación de una comunidad latinoamericana denaciones”. Este párrafo ha merecido el elogio de Mario Midón23, por entender quese trata de una fórmula integral.

Sin embargo, hay que destacar que en materia de prevalecencia entre elTratado Internacional y la Constitución, no cabe duda que de acuerdo a lo esta-blecido en el art. 102 inc. III b de la Ley Suprema, los tratados y las leyes quedan

23 MIDÓN, Mario, cit. (n. 21).


sometidos al control de constitucionalidad; lo que ha permitido a algunos autoresconsiderar que actualmente resulta imposible que Brasil se someta a un ordenjurídico supranacional, dada la supremacía del derecho constitucional interno.

Un importante sector de la doctrina, ha considerado que otras disposicionesdel texto constitucional también resultan adversas a una política de integraciónregional, dado que los arts. 177 y 178 disponen que áreas económicas vitalescomo son la minería, el transporte y otros servicios que deben quedar en manosexclusivamente de los brasileños. Sin embargo, posteriores normas referidas aambos artículos, admiten flexibilizar el monopolio nacional en la explotación delpetróleo, como así también el cabotaje y la navegación interior mediante la parti-cipación de empresas extranjeras.

Si a lo expuesto agregamos que Brasil aún no ha ratificado la Convenciónde Viena sobre el Derecho de los Tratados; y que las normas constitucionales nopermiten la creación de órganos supranacionales (art. 22,23 y 24), debemos serpesimistas sobre la posibilidad de un cambio dentro de un plazo breve, de lapolítica brasileña en esta materia.

Como en este país no existe una norma constitucional expresa que determinecómo se resuelve un conflicto entre un tratado y una norma interna, la cuestión hasido dirimida por la jurisprudencia, en el Recurso Extraordinario Nº 80.004 del año1977. En esa ocasión, el Superior Tribunal Federal sentó la doctrina que la leyordinaria posterior al tratado, podía modificar la aplicación del mismo.

URUGUAY: La Constitución vigente contiene párrafos favorables a la inte-gración. La 2ª parte del art.6 reza “La República procurará la integración social yeconómica de los Estados latinoamericanos, especialmente en lo que se refiere a ladefensa común de sus productos y materias primas. Asimismo propenderá a la efectivacomplementación de sus servicios públicos”.

Sin embargo, no encontramos en la Constitución norma alguna que resuel-va el problema de la prelación entre el Tratado y la ley. La tendencia jurispruden-cial ha sido la de asimilar el tratado a la ley, en consecuencia se aplica el principioque la norma posterior deroga a la anterior. Cuando el tratado es posterior a la leyse aplica este y si la ley es posterior tiene primacía sobre el tratado.

Juristas de la talla de Héctor Gros Espiell son de la opinión de que debemodificarse la Constitución para permitir el sometimiento del Estado uruguayo ala jurisdicción de organismos supranacionales. Otros más optimistas, piensan querealizando una interpretación armónica de sus disposiciones, en especial el art. 6transcripto precedentemente; posibilitaría la integración plena del Uruguay enuna comunidad de Estados latinoamericanos.

Sin embargo, la interpretación que ha dado la Suprema Corte de Uruguayen sus fallos, sosteniendo que una ley ulterior al tratado que se oponga a algunade sus cláusulas, supone su derogación, nos inclina a pensar en la necesidad de


una reforma constitucional, que habilite la primacía del convenio internacionalsobre la ley interna.

A modo de resumen; queremos dejar constancia que esta escueta revisión de lostextos constitucionales de los países signatarios del Mercosur; nos lleva a la conclusiónque si realmente se logra concertar una decisión firme de construir un mercadocomún con pretensión de intensificar sus lazos vinculantes y sus cometidos; resultaimprescindible modificar las constituciones de Brasil y Uruguay, en el mismo sentidoen que lo ha hecho nuestro país al sancionar los incisos 22, 23 y 24 del art. 75 de laC.N., aceptando expresamente la posibilidad de delegar jurisdicción y competencia enorganismos supranacionales; todo ello sin dejar de tener en cuenta los principios desubsidiaridad y solidaridad, pilares de las sociedades de raíz humanista.

VI. CONCLUSION

En esta ponencia, comprimido trabajo, hemos pretendido resaltar que laConvención Constituyente de 1994, en base a la habilitación que le otorgara laLey Nº 24.309, “Declaración de la Necesidad de la Reforma “, que en su art. 3º I)permitía incorporar “Institutos para la integración y jerarquía de los tratadosinternacionales”; transgredió la prohibición expresa del art. 7º de la mencionadaley, que impedía “introducir modificación alguna a las declaraciones, derechos ygarantías contenidos en el capítulo único de la primera parte de la ConstituciónNacional”. Así produjo una especie de contrabando constitucional que alteró losprincipios de rigidez y supremacía que caracterizaron al texto original, modifican-do el orden de prelación de las normas y convirtiendo a la Constitución Argentinade rígida en “semiflexible”, al permitir a los órganos del poder constituido, modi-ficar el texto constitucional a través de la aprobación de tratados.

El texto vigente se encuentra debidamente legitimado y aceptado por lasociedad argentina, por lo que lo expresado no debe entenderse como un cuestio-namiento formalista. Por el contrario, elogiamos el avance que ha significado lareforma constitucional en el reconocimiento de los derechos humanos y en lanueva jerarquía otorgada a los tratados internacionales.

Con el presenta aporte, tratamos también de esclarecer cómo deben interpre-tarse y armonizarse las normas de los arts. 27, 28 y 31 de la C.N. con los incisos 22y 24 del art. 75, para lograr armonizar el sentido y alcance de las mismas.

Es nuestro ferviente deseo que la incorporación a la Constitución Argentina delos Tratados de Derechos Humanos, la nueva jerarquía otorgada a los mismos y laposibilidad de constituir organizaciones supranacionales tendientes a la integraciónarmónica de los países de Latinoamérica, posibilite la vigencia de un orden jurídicomás justo, de acuerdo a los propósitos aún no concretados de la “Carta de las Nacio-


nes Unidas” que abogaba por el mantenimiento de la paz y la seguridad internacional,el fomento de las relaciones de amistad entre las naciones; basadas en los principios deigualdad de derechos y del respeto de la libre determinación de los pueblos.

Pese a las graves circunstancias que nos toca vivir, abrigamos la esperanza quecon voluntad y tesón logremos la consolidación del Mercosur, como instrumentoesencial para el logro de una sociedad más justa, más equitativa y más solidaria.

América del Sur necesita del aporte de todos sus integrantes para superarnuestras falencias y tener protagonismo frente a un mundo globalizado e indife-rente a nuestras necesidades de crecimiento armónico.

RESUMEN

El trabajo se refiere a las transformaciones producidas en esta materia dentro delsistema jurídico argentino, luego de la reforma Constitucional de 1994.

En el comienzo de la ponencia se define a la Constitución como norma supremadel Estado, concepto que fuera adoptado en el texto constitucional primigenio de 1853-1860; expresamos que la Ley suprema Argentina se caracterizaba por ser codificada, escri-ta y rígida, ello implicaba que para ser reformada necesitaba un procedimiento especial yun órgano específico distinto al Congreso. Más adelante, destacamos las modalidades delcontrol de constitucionalidad y nos detenemos en el control judicial, al que calificamos dedifuso, explicando los requisitos necesarios para su planteamiento y los efectos que produ-ce la declaración de inconstitucionalidad.

Posteriormente nos referimos a la jerarquía de los tratados internacionales, desta-cando la tradicional posición dualista de la jurisprudencia de la Corte Suprema de laNación hasta el año 1992, en que se produce un cambio en el criterio sostenido hastaentonces por los miembros del Alto Tribunal, quienes a partir de ese momento se adhie-ren a la postura del monismo jurídico.

Señalamos luego, que la Declaración de la necesidad de la Reforma Constitucionalllevada a cabo en 1994, habilitó la incorporación de los Tratados internacionales en elderecho interno, mediante la sanción de los incisos 22, 23 y 24 del art. 75, distinguiendoa partir de la vigencia de la norma constitucional, los distintos tipos de tratados interna-cionales que tienen vigencia en el país.

Más adelante desarrollamos el tema de la jerarquía que han adquirido los “tratadossobre derechos humanos”; efectuamos un análisis crítico del régimen de los tratadosvigente luego de la Reforma Constitucional de 1994 y nos detenemos en la consideraciónsobre la posibilidad de acuerdos de integración con los países de Latinoamérica. Para ello,se realiza una descripción comparativa de los textos constitucionales de los países inte-grantes del Mercosur (Paraguay, Brasil y Uruguay), y destacamos las dificultades quesurgen como consecuencia que algunos de estos Estados, no admiten la preeminencia delas normas de los convenios internacionales sobre el derecho interno.

Como conclusión; abogamos por la remoción de los obstáculos jurídicos y políti-cos que impiden la consolidación del Mercosur.

Alberto R. Zarza Mensaque

307DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA EN EL PRESIDENCIALISMO ARGENTINO:…


6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 307 - 327

DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA EN ELPRESIDENCIALISMO ARGENTINO:

DEBER DE ARMONIZARLOS CON LOS PRINCIPIOSDEMOCRÁTICOS Y DE RESERVA DE LEY DEL

DERECHO INTERNACIONAL DELOS DERECHOS HUMANOS

Donde no hay ley, no hay libertad.LOCKE

Somos libres cuando obedecemos a leyes y no a patrones.Pero si libertad (política) es libertad en la ley y

mediante leyes, es necesario saberlo y saber cómo hacerlo.GIOVANNI SARTORI

Una democracia sin aquella autolimitación querepresente el principio de la legalidad se autodestruye.

HANS KELSEN

LUIS IRIARTE*

I. DISEÑO DEL PODER EN LA CONSTITUCIÓN DE 1853-60

La Constitución histórica de los argentinos de 1853-1860 acogió la divi-sión de poderes, inspirándose en el constitucionalismo clásico vigente desdefines del siglo XVIII, a partir de las ideas de Locke y Montesquieu. Tuvo presen-te, sin embargo, la crítica realidad histórica nacional, caracterizada por cruentas

* Profesor Asociado de Derecho Constitucional. Universidad Nacional de Tucumán (UNT), Argentina

308 LUIS IRIARTE

guerras civiles que tuvieron lugar en el largo proceso constituyente que se dioentre mayo de 1810 y el Acuerdo de San Nicolás de los Arroyos en 1852.Constituir la unión nacional fue su objetivo prioritario conforme se expresa ensu magnífico Preámbulo. Solo podría lograrse sobre tres presupuestos funda-mentales: a) prescindiendo de actitudes ideologizantes que desconocieran lacompleja –y enfrentada– realidad económica, social y cultural de las regionesque integraban las Provincias Unidas del Río de la Plata, inmersas en un mundocaracterizado por la división internacional del trabajo a partir de la RevoluciónIndustrial surgida en Gran Bretaña1; b) diseñando desde el Preámbulo un rolactivo y tutelar para el Estado, en pos de lograr el bienestar general de lospueblos, con justicia y en libertad2; c) modelando desde la Constitución unvigoroso poder ejecutivo que pusiese fin a la anarquía, el atraso y la pobreza,aunque claramente condicionado en sus facultades por la constitución y lasleyes, conforme prédica incesante de Alberdi3. Por ello su texto, aunque inspira-do en la Constitución norteamericana, presenta una marcada originalidad4.

La eliminación de la arbitrariedad del poder era para Alberdi “requisitoineludible para lograr el ritmo de progreso económico que juzga deseable, me-diante un marco jurídico definido rigurosamente de antemano, mediante un siste-ma de normas que el poder renuncia a modificar a su capricho”5. Sin seguridadjurídica no habría inversiones.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 enFrancia, por su parte, había expresado no solo el dogma de la división de poderesen su artículo 16 (“Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no estáasegurada, ni determinada la separación de poderes, carece de constitución”), sinotambién con firmeza los principios de legalidad y de reserva de ley (“La libertadconsiste en poder hacer todo lo que no perjudica a otro; así, el ejercicio de losderechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan alos demás miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos límitessolo pueden ser determinados por la ley” (artículo 4). Nadie podía ser intimado aobedecer sino “en nombre de la ley” (artículo 7).

1 FERRER, Aldo, La Argentina y el orden mundial, FCE, (Bs. As., 2003), p. 111.2 Existe una marcada diferencia entre el Preámbulo propuesto por Alberdi en su proyecto de Constitución

de transición (de medios) y el diseñado en forma definitiva por nuestros padres fundadores (de fines). Losconstituyentes sancionaron como Legislatura ordinaria el “Estatuto para la organización de la Hacienda yCrédito Público”, siguiendo en el orden económico y financiero las ideas proteccionistas y estatistas deMariano Fragueiro, Ministro de Hacienda de la Confederación, reafirmadas en el “Manifiesto a los Pue-blos” con el que finaliza su labor constituyente y legislativa en Santa Fe, claramente diferenciado del quepostulaba el jurista tucumano.

3 ALBERDI, Juan B., Bases y puntos de partida para la organización política de la República Argentina, Libreríay Editorial Castellví SA, (Sta. Fe, 1957), Cap. XXV, p.133 y ss.

4 PÉREZ GUILHOU, Dardo, Historia de la originalidad constitucional argentina, Depalma, (Mendoza, 1994).5 HALPERÍN DONGHI, Tulio, Proyecto y Construcción de una Nación, Ariel Historia, (Buenos Aires, 1995), p. 31.


Aunque la califica como una antigua teoría, Karl Loewenstein reconoce que la“separación” de poderes “es uno de los dogmas políticos más famosos, fundamentodel constitucionalismo moderno, bagaje estándar del Estado Constitucional”6.

Los dos principios que caracterizan al Estado de Derecho se observan en nuestraConstitución fundacional. Por un lado, en sus artículos 1 (forma republicana degobierno, con su división de poderes) y 29 (que estigmatiza con la pena de losinfames traidores a la patria la cesión de facultades extraordinarias al órganoejecutivo por parte del legislativo). Por el otro, los artículos 14 a 19, en conjun-ción con el 28, perfilan el campo de los derechos y sus garantías, estableciendoque es la ley sancionada por el Congreso la que debe definir, con perfiles razona-bles, los derechos individuales. “Ningún habitante de la Nación será obligado ahacer lo que no mande la ley ni privado de lo que ella no prohíbe”. Este segundopárrafo del artículo 19 de la Constitución Nacional es el asiento del principio delegalidad, el que también surge de los artículos 4, 17, 18, 28 y 33.

Esos principios, enseña Carl Schmitt, son el de distribución, “por el cual la esferade libertad del individuo se supone como un dato anterior al Estado, quedando lalibertad del individuo ilimitada en principio, mientras la facultad del Estado para inva-dirla es limitada en principio”, y el de organización, “que sirve para poner en práctica eseprincipio de distribución: el poder del Estado (limitado en principio) se divide y seencierra en un sistema de competencias circunscriptas. El principio de distribuciónencuentra su expresión en una serie de derechos llamados fundamentales o de libertad;el principio de organización está contenido en la doctrina de la llamada división depoderes, es decir, distinción de diversas ramas para ejercer el Poder público, con lo queviene al caso la distinción entre Legislación, Gobierno (Administración) y Administra-ción de Justicia, Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Esta división y distinción, concluyeSchmitt, tiene por finalidad lograr frenos y controles recíprocos de esos “poderes. Dere-chos fundamentales y división de poderes designan, pues, el contenido esencial delelemento típico del Estado de Derecho, presente en la Constitución moderna”7.

La neta separación de órganos es característica de los gobiernos que siguenel modelo presidencial norteamericano. Nuestros constituyentes, no obstante,atendieron a nuestra propia idiosincrasia y realidad histórica, plagada de experien-cias de fuerte autoridad personal y escasa práctica de instituciones legislativas. Laconstitución estuvo “vaciada” en el molde de la opinión (de los pueblos) antes que“en el molde de la Constitución de los Estados Unidos”8.

6 LOEWENSTEIN, Karl, Teoría de la Constitución, Editorial Ariel, (Barcelona, 1982), pp. 54/55.7 SCHMITT, Carl, Teoría de la Constitución, Alianza Universidad Textos, (Madrid, 1982), p.138 y ss.8 El proyecto de Constitución fue presentado en la Convención por Gorostiaga, su miembro informante,

(sesión del 20/4/1853) afirmando que estaba “vaciado en el molde de la Constitución de los Estados Unidos”.Al cerrar sus sesiones (7 de marzo de 1854), el Congreso Constituyente redactó –con la pluma de Gorostiaga,Gutierrez y Bedoya– un “Manifiesto a los Pueblos”, sosteniendo que la Constitución “está vaciada en elmolde de la opinión” (RAVIGNANI, Emilio, Asambleas Constituyentes Argentinas, T. IV, pp. 468 y 682).

310 LUIS IRIARTE

La Norma Fundamental le asignó al Presidente las jefaturas de Estado, delas Fuerzas Armadas, a cargo de la Administración General del país y jefe inmedia-to y local de la Capital Federal, con amplias competencias legislativas. Es colegis-lador, presenta proyectos de leyes y participa a través de sus ministros (con vozpero sin voto) en el proceso de su formación, las promulga, publica y reglamenta(ex artículo 86 inc.2º, actual 99 inc. 2º), pudiendo vetar total o parcialmente losproyectos sancionados por el Congreso.

Estructuraron, como se observa, un Ejecutivo vigoroso como condición degobernabilidad, a través del dictado de la Constitución, cuya supremacía (artículo31) garantiza el gobierno de la ley, no de los hombres. “Una Constitución quecrea una autoridad fuerte y vigilante, pero una autoridad prudentemente divididaentre poderes de límites fijos, que al mismo tiempo de hacer imposible su abuso,pueda garantizar a los ciudadanos en el goce de sus derechos”9.

La obediencia a la Constitución y a las leyes fue la última recomendaciónde los constituyentes en su Manifiesto a los Pueblos: “Los hombres se dignificanpostrándose ante la ley, porque así se libran de arrodillarse ante los Tiranos”10.

El artículo 31 consagró –sin prelaciones jerárquicas– a la Constitución, lasleyes que en su consecuencia se dicten y los tratados con potencias extranjerascomo leyes supremas de la Nación. A su turno, el artículo 27 de la Ley Funda-mental prescribe: “El gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones depaz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén enconformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitu-ción”. De la conjunción armonizante de ambas disposiciones resultaba que lostratados estaban por debajo de la Constitución, mientras se situaba en un mismonivel a los tratados y leyes nacionales. La CSJN en la causa “Chantrain, Alfonso”(Fallos, 208-84), estableció: “Los tratados internacionales deben respetar las dis-posiciones de la Constitución Nacional, cuya supremacía sobre todas las normasde derecho positivo asegura su art. 31”. A su turno, el tribunal cimero establecióel idéntico rango de leyes y tratados en diferentes precedentes (“Compañía Azuca-rera c. Provincia de Tucumán, Fallos: 150-57; “Martín y Cía. Ltda. S.A. c. Admi-nistración General de Puertos”, Fallos: 257-99; Esso S.A. Petrolera Argentina c.Gobierno Nacional”, Fallos: 271-7), entre otros.

En 1992, la Corte cambia su doctrina. En los autos “Ekmekdjian c. Sofovich”del 7-7-1992 (Fallos, 315-1492)11, con base en lo estatuido en el artículo 27 de la

9 Concepto del Congresista Huergo en Asambleas Constituyentes Argentinas de RAVIGNANI, Emilio, cit. (n.8), t. IV, p. 483.

10 Asambleas Constituyentes Argentinas, cit., t. IV, p.683.11 Publicado en La Ley, 1992-C-543- DJ, 1992-2-296.


Convención de Viena sobre derecho de los tratados, postuló una posición “mo-nista”. Afirmó que la mencionada normativa alteró la situación del ordenamien-to jurídico argentino contemplado en sus precedentes, “pues ya no es exacta laproposición jurídica según la cual no existe fundamento normativo para acordarprioridad al tratado frente a la ley”, por cuanto el citado artículo 27 de laConvención de Viena establece que “una parte no podrá invocar las disposicio-nes de un derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado,confiriendo primacía al derecho internacional convencional sobre el derechointerno”12. Estos lineamientos jurisprudenciales se prolongaron en fallos poste-riores, como ocurrió en los casos “Fibraca Constructora SCA c. Comisión Téc-nica Mixta de Salto Grande”, del 7-7-93 (Fallos, 316-1669), aunque precisandoaquí el Alto Tribunal, significativamente, que el forzado cumplimiento de lostratados por las autoridades argentinas estaba condicionado al respeto por lostratados de los principios de derecho público de la Constitución. En “Cafés laVirginia S.A.”, del 13-10-94 (Fallos, 317-1282), sostuvo: “Si el legislador dicta-se una ley que prescribiese disposiciones contrarias a un tratado o que hicieseimposible su cumplimiento, ese acto legislativo comportaría una transgresión alprincipio de la jerarquía de las normas (art. 31 de la Constitución Nacional) ysería un acto constitucionalmente inválido”.

II. LAS ENSEÑANZAS DE “EL FEDERALISTA” Y DE J. B. ALBERDI

“El Federalista” (LI) sostenía: “En el gobierno republicano predomina necesa-riamente la autoridad legislativa… De la misma manera que el peso de la autoridadlegislativa requiere que se divida en la forma que explicamos, la debilidad de laejecutiva puede exigir, en cambio, que se la fortalezca”13. Su plan inicial, como vemos,fue muy diferente al nuestro, producto de su disímil experiencia institucional colonial.

Pero no habilitaba al Presidente a legislar por sí solo14.De igual modo ocurre en el proyecto de constitución de Alberdi, aunque el

jurista tucumano –a diferencia de los congresales históricos– preveía la delegaciónlegislativa en el Ejecutivo en supuestos de emergencia15. Esta limitación del poder

12 La Convención de Viena fue aprobada en Argentina por Ley 19.865 del 3-10-1972, siendo ratificada el 5-12-1972, rigiendo desde el 27 de enero de 1980 al ser ratificada por 30 Estados.

13 El Federalista, Fondo de Cultura Económica, (México, 1998), p. 298. Se pronuncia a favor de un Ejecutivoúnico y de una Legislatura numerosa.

14 El Federalista, XLVII, p. 206. Enfáticamente señala: “El magistrado en el cual reside todo el Poder Ejecuti-vo no puede hacer una sola ley por sí solo, aunque puede oponer su veto a todas las leyes”.

15 Atribuciones del Congreso. Art. 67: Corresponde al Congreso, en el ramo de lo interior: 7º “Dar faculta-des especiales al Poder Ejecutivo para expedir reglamentos con fuerza de ley, en los casos exigidos por laConstitución”.

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presidencial fue celosamente resguardada por nuestros padres fundadores de 1853-60. La técnica constitucional fue –como ya vimos– diseñar poderes con límitesfijos e infranqueables.

Alberdi propiciaba un Ejecutivo que “En cuanto a su energía y vigor tuvieratodas las facultades que hacen necesarios los antecedentes y las condiciones delpaís y la grandeza del fin para el que es instituido. De otro modo, agregaba, habrágobierno en el nombre, pero no en la realidad”. Recomendaba: “Dad al PoderEjecutivo todo el poder posible, pero dádselo por medio de una Constitución. Lopeor del despotismo no es su dureza, sino su inconsecuencia, y solo la Constitu-ción es inmutable”. Aseguraba, en consonancia con los postulados de la Revolu-ción Francesa y del vigente derecho internacional de los derechos humanos, que“la paz solo viene por el camino de la ley” 16.

Al año siguiente de publicar las “Bases” precisó sus ideas en esta delicadatemática. “En Sud América –dijo– como en todo país naciente, la composicióndel Poder Ejecutivo presenta dos necesidades contradictorias: por una parte esnecesario darle vigor, y por otra es necesario evitar que degenere en tirano”17.

Entre los medios para “vigorizarlo” señalaba dos: su participación en elPoder Legislativo, y en la facultad de tomar con presteza la aptitud de defensa yde guerra en los casos de conmoción interior. Para evitar su tendencia a degene-rar en poder tiránico, indicaba dos medios eficaces: a) demarcación precisa yterminante de sus atribuciones: b) Reducirlo y limitarlo al solo poder político,con prohibición de estatuir por sí mismo en lo que es dominio de la legislatura y delos tribunales, y su abstención en todo lo que corresponde a la administraciónmunicipal18.

En el ordenamiento jurídico argentino, en principio, siguiendo estas direc-trices doctrinarias y normativas, todo acto del Estado que interfiera con la libertadjurídica del individuo debe tener sustento en ley formal-material dictada por elCongreso o las legislaturas. Las leyes deben cumplimentar todos los requisitosformales y procedimentales que señala la constitución (debido proceso adjetivo),observando el patrón o estándar axiológico de razonabilidad que emana del art.28del mismo texto fundacional (debido proceso sustantivo).

Argentina se presentaba al mundo, en la segunda mitad del siglo XIX osten-tando orgullosa la imagen de un Estado de derecho, con sustento en una Consti-tución escrita, rígida y suprema, con una marcada separación de funciones en sustres órganos de poder, reconociendo al individuo –en palabras de Juan Francisco

16 Bases y Puntos de Partida para la Organización Política de la República Argentina, Librería y EditorialCastellví, (Santa Fe, 1957), Cap. XXV, pp. 133-135.

17 Derecho Público Provincial Argentino, Ciudad Argentina, (Buenos Aires, 1998), pp. 77-78.18 Idem, p. 78.


Linares– “una esfera intangible de libertad jurídica, con seguridades o garantíaspara esa libertad”19.

El principio de legalidad del párrafo segundo del artículo 19 CN se basabaen estos postulados:

a) El único órgano de poder que puede imponer obligaciones a los habitantes-por medio de reglamentaciones razonables conforme los lineamientos delartículo 28 es el Congreso Nacional, a través de leyes en sentido formal. ElPoder Ejecutivo puede dictar normas de carácter general solo cuando medieuna habilitación constitucional específica, como en el supuesto del artículo86, inc.2º (hoy 99 inc. 2º), siendo su actuación sublegal.

b) Mientras la habilitación constitucional para la función legislativa del Con-greso es general, para el Ejecutivo es solo específica.

c) Las personas pueden hacer todo aquello que no esté expresamente prohibi-do por la ley, siendo la libertad la situación normal del individuo (principiode distribución).

Eran los mismos principios que había enunciado la sentencia del caso“Marbury vs. Madison” de 1803, que instituyó el control judicial de constitucio-nalidad en los Estados Unidos, al afirmar: “La esencia misma de la libertad cívicaconsiste, ciertamente, en el derecho de todo individuo a reclamar la protección delas leyes cuando ha sido objeto de un daño. Uno de los principales deberes de ungobierno es proveer esa protección. El gobierno de los Estados Unidos ha sidoenfáticamente llamado un gobierno de leyes y no de hombres”20.

III. REFORMULACIÓN DEL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA ENLA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

La Convención Constituyente Reformadora de la Constitución Nacional de1994 produjo una profunda modificación normativa y axiológica al establecer elcarácter supralegal de los tratados, otorgando jerarquía constitucional a un deter-minado número de instrumentos internacionales de derechos humanos en el ar-tículo 75 inc. 22 de la CN, y facultando al Congreso Nacional para otorgarjerarquía constitucional a otros tratados y convenciones sobre derechos humanos

19 LINARES, Juan F., Razonabilidad de las leyes, Astrea, (Bs. As., 1970), p. 7.20 Fallo transcripto en Constitución y Poder Político de Jonathan MILLER, María Angélica GELLI y Susana

CAYUSO, Astrea, Tomo I, 2a reimpresión, (Bs. As., 1995), p. 6.

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siempre que medie su aprobación por el voto de las dos terceras partes de latotalidad de los miembros de cada Cámara. Por otro lado, reglamentó lo referentea los tratados de integración en el inciso 24 del artículo 75, reconociendo a lasprovincias en el artículo 124 competencia para celebrar convenios internacionales.

La modificación con relación a los tratados internacionales quedó consagra-da de este modo: a) Concordantemente con lo dispuesto en el art. 27, los tratadosestán por debajo de la constitución, pero por encima de las leyes y de todo elderecho interno. b) Por excepción, los instrumentos de derechos humanos quemenciona el art.75 inc. 22 están investidos de jerarquía constitucional “en lascondiciones de su vigencia”21 previéndose que el Congreso, mediando un procedi-miento de aceptación con mayoría agravada, pueda otorgar jerarquía constitucio-nal a otros tratados de derechos humanos. Todos estos instrumentos internaciona-les de derechos humanos conforman, junto a la constitución, el “bloque de laconstitucionalidad federal”. Sin entrar a formar parte de su texto, comparten susupremacía22.

Este bloque de constitucionalidad es “una comunidad normativa” (Manili).En su seno “reina la uniformidad jerárquica de las normas que lo componen,existiendo principios armonizadores de su contenido a los efectos de su interpreta-ción por los operadores constitucionales en general y de su aplicación por losjueces”23.

En la formulación de los derechos y garantías estos instrumentos interna-cionales comparten la misma filosofía política, el mismo techo ideológico basadoen el Estado democrático y en la observancia del principio de legalidad, comoexpresión del “Estado social y democrático de derecho”24.

Conforme la redacción del artículo 75, incisos 22 y 24, la constituciónnacional se enrola en un monismo moderado, alejándose del “dualismo” que im-peraba en el derecho judicial de la Corte Suprema de Justicia por lo menos hasta1983, con nuevos paradigmas en materia de derechos humanos25.

21 La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) fue aprobada porLey 23.054, reconociéndose en su art. 2º la competencia de la Comisión Interamericana y de la CorteInteramericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido, sobre todos los casos relativos a la interpre-tación o aplicación de la citada Convención. La ratificación introdujo algunas reservas.

22 Cfr. MANILI, Pablo Luis, El bloque de Constitucionalidad, La Ley, (2003).23 Idem, p. 339.24 BIDART CAMPOS, Germán,‘El artículo 75 inc.22 de la Constitución Nacional, en La aplicación de los tratados

sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS, (Bs. As., 1997), p. 81.25 TRAVIESO, Juan A., Los nuevos paradigmas. Enfoques con nuevas consideraciones metodológicas, Ídem cita

anterior, p.127 y ss., sostiene que el cambio de paradigma comenzó, en el derecho judicial de la Corte, enel caso “Cabrera, Washington c. C.M.T. Salto Grande” del 5-12-1983.


IV. AMPLIACIÓN DE LA POTESTAD LEGISLATIVA PRESIDENCIAL:ARTÍCULOS 76, 80 Y 99 INC. 3º CN

La Ley 24.309 que declaró la necesidad de la reforma constitucional a nivelfederal, tuvo como “ideas fuerza”, entre otras, la atenuación del régimen presiden-cialista, el fortalecimiento del Congreso y del Federalismo y la consolidación yperfeccionamiento del sistema democrático. Entre sus normas, que integraban loque se denominó “núcleo de coincidencias básicas” del artículo 2º, se encontrabahabilitar la “regulación de la facultad presidencial de dictar reglamentos de necesi-dad y urgencia”, tema específico sobre el cual centraremos nuestro análisis en esteensayo, vinculándolo con los principios que emanan del derecho internacional delos derechos humanos.

La recepción constitucional de estos decretos constituyó uno de losaspectos más controvertidos del proceso de reforma, conjuntamente con ladelegación legislativa (art. 76) y la promulgación parcial de leyes (art. 80).El Convencional García Lema sostuvo: “las previsiones adoptadas en estasmaterias respondían integralmente a los propósitos del proceso reformista(que eran): generar un mejor equilibrio entre los poderes del Estado, acre-centar el nivel de eficacia en el desempeño de sus respectivas funciones yconsolidar el sistema democrático”. Para ello, añade, “fue conveniente reco-nocer estas “prácticas paraconstitucionales” de larga data en nuestro medio,respaldadas por importantes sectores de la doctrina y por jurisprudencia dela Corte Suprema de Justicia de la Nación. Este reconocimiento fue para limi-tarlos y circunscribirlos cuando fueran admitidos, aplicando reglas que dispusie-ran mayores exigencias para su empleo que las requeridas en el derecho consuetu-dinario constitucional”26.

Quiroga Lavie, por su parte, afirmaba: “Ponerle reglas a una situación deexcepción significa no otra cosa que limitarla. Si no hay reglas limitando elejercicio de la necesidad y urgencia, será el “de facto” el que las gobernará, talcomo ha ocurrido con los trescientos decretos leyes dictados por el gobierno delPresidente Menem”27.

Es la posición doctrinaria sostenida por ilustres iuspublicistas que estimanque la previsión de situaciones de grave riesgo social, que requieran de respuestasurgentes no susceptibles de generarse por el órgano constitucional al que compete

26 GARCÍA LEMA, Alberto M., Decretos de Necesidad y Urgencia. Delegación Legislativa. Agilización deltrámite de discusión y sanción de leyes, en La Reforma de la Constitución, Rubinzal-Culzoni, (Sta. Fe,1994), p. 381.

27 QUIROGA LAVIE, Humberto, Decretos de Necesidad y Urgencia en la Reforma de la Constitución Nacional, enRevista La Ley, 2-9-94, p. 1.

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el ejercicio normal de la función legislativa, es una cuestión que integra la propiadialéctica del Estado de Derecho28.

Sin embargo, luego de diez años de vigencia de la reforma constitucional del94, puede observarse una utilización indiscriminada de estos decretos legislativos. Elactual Presidente de los argentinos, Néstor Kirchner, teniendo mayoría en ambascámaras del Congreso, durante el primer año de su gobierno dictó 67 decretos denecesidad y urgencia (DNU), tres más de los que Carlos Menem había firmado enel mismo período y 29 más que el ex Presidente Fernando de la Rúa. El Dr. RaúlAlfonsín había suscripto 10 durante todo su mandato. Delia Ferreira Rubio yMatteo Goretti del Centro de Estudios para Políticas Públicas Aplicadas (Ceppa)afirmaron al Diario “La Nación”: “Para definir políticas públicas (Kirchner) recu-rrió en 48 casos al Congreso, mientras que en otros 67 casos decidió actuar por sísolo, asumiendo las facultades legislativas del Congreso a través de los DNU”,concluyendo:“El Presidente gobierna solo”29.

La “práctica paraconstitucional” de los DNU aludida por García Lema,tuvo su exacerbación en los años de gobierno del ex Presidente Carlos S. Menem.Los 308 decretos de este tipo dictados en la Argentina entre 1989 y 199330,contrastan con los no más de 35 dictados entre 1853 y 1989. Fue el tiempo de laconstrucción de la “Presidencia Imperial”31.

La realidad política de nuestro país está indicando que los decretos denecesidad y urgencia siguen utilizándose como instrumentos ordinarios de gobier-no, eludiéndose los controles institucionales al poder.

Alberto Natale, premonitoriamente, sostuvo que se estaba incubando en laArgentina un nuevo sistema político que calificaba como “presidencialismo auto-ritario”, transformándose el PE en “legislador habitual”, teniendo en sus manos“toda la legislación, salvo en materia penal, impositiva, electoral o de partidospolíticos”32.

Sartori, a su turno, afirmó que “el decretismo, el gobierno por decreto porencima de los líderes del Congreso, es endémico y a menudo epidémico en Améri-ca Latina”33.

28 COMADIRA, Julio R., Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, (Buenos Aires, 1996), p. 261. GARCÍA

PELAYO, Manuel, Derecho Constitucional Comparado, (Madrid, 1964), p. 163, expresó: “El Estado deDerecho lleva en su propia dialéctica la necesidad de un derecho excepcional, es decir, de prever laexcepción y de normativizar la misma excepción”.

29 Diario “La Nación”. 22-6-04, ps.1 y 7.30 FERREIRA RUBIO, Delia y GORETTI, Mateo, Gobierno por Decreto en Argentina, ED, T.158, 853.31 DILLON SOARES, Gláucio Ary, Las relaciones entre el Ejecutivo y el Legislativo: los programas de estabilización

en América Latina, en Revista de Estudios Políticos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Nº106, (Madrid, octubre-diciembre 1999), pp. 45/6.

32 Diario “La Nación”, El presidencialismo autoritario”, 25-1-94, p. 7.33 SARTORI, Giovanni, Ingeniería Constitucional Comparada, Fondo de Cultura Económica, (México, 1994),

pp. 179/180.


Nuestra percepción es que la recepción constitucional de esta potestad legislativade excepción del Ejecutivo, en el diseño normativo del artículo 99 inciso 3º, redactadocon una técnica confusa, incompleta y ambigua34, importó en los hechos desequilibrarmás aún la relación Presidente-Congreso, en beneficio del órgano ejecutivo y en desme-dro de la Legislatura, con grave afectación del derecho de los derechos humanos, de laseguridad jurídica, del principio de división de poderes y de reserva de ley, del sistemademocrático mismo sobre el cual se asienta la estructura constitucional y la creencia delos argentinos.

La imprecisión y contradicción conceptual que evidencia la normativa cons-titucional habilitante, fue lúcidamente precisada en un breve ensayo de Eloy Espi-nosa-Saldaña Barrera35. Examina la tentativa del constituyente de limitar los te-mas no susceptibles de regulación por vía de Decretos de Necesidad y Urgencia,instituyendo sin embargo una de las fórmulas más amplias de habilitación alaccionar del Ejecutivo que sobre este materia encontraron en el Derecho Compa-rado. A nivel mundial, señala, la posición que se asume es la restrictiva (solamentehabilitar la emisión de decretos de necesidad y urgencia en algunos temas específi-cos, prohibiendo explícitamente su uso en aquellas materias que no hayan estadotaxativamente habilitadas). Importa un contrasentido del legislador constituyente,en consecuencia, haber adoptado una fórmula que facilita la aplicación de losDNU a un número casi ilimitado de posibilidades, con la sola excepción de lasmaterias penales, tributarias, de partidos políticos y regímenes electorales. Porotro lado, añade, la norma constitucional pareciera implícitamente reservar a ladiscrecionalidad del Ejecutivo o de su Jefe de Ministros y no del Congreso, ladeterminación sobre cuándo estamos en presencia de un DNU. Resalta este autorlo paradójico de que sea la instancia cuyos actos son sometidos a control, laencargada de establecer en que casos puede ser controlada.

34 CAYUSO, Susana, Los decretos de necesidad y urgencia. Texto constitucional y praxis constitucional, en el libroA una década de la reforma constitucional, Ediar, (Buenos Aires, 2004), p. 121 y ss. La normativa, en suparte pertinente expresa: Art. 99:‘“El presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones… 3. Partici-pa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El PoderEjecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones decarácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámitesordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulenmateria penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razonesde necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos,conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de gabinete de ministros personalmente ydentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuyacomposición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisiónelevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, elque de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con mayoría absoluta de latotalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención delCongreso”.

35 Algunas reflexiones sobre los derechos de necesidad y urgencia en el texto constitucional argentino reformado, enel libro Comentarios a la reforma constitucional, Asociación Argentina de Derecho Constitucional, (BuenosAires, 1995), p. 153 y ss.

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Transcurridos más de 10 años de la reforma constitucional, aún no se dictóla ley especial prevista en la normativa específica. No existe creada la ComisiónBicameral Permanente que debe dictaminarlos. No se ha determinado, en conse-cuencia, los alcances de la intervención del Congreso en el control de los DNU.Sin embargo, los distintos presidentes con mandato desde la vigencia de la refor-ma (Menem, De la Rúa, Duhalde y Kirchner) siguieron dictándolos con notableentusiasmo “legislativo”, sin que el Congreso cumpla su rol de contralor, partici-pación y confirmación.

Previstos y regulados constitucionalmente los DNU como un acto complejoen el que deben ponerse de acuerdo dos órganos de poder (Ejecutivo y Legislati-vo) para su emisión, control y posterior convalidación o rechazo36, la virtualausencia congresional y su silencio lesiona gravemente el principio democráticoque debe sustentar el proceso de formación y sanción de las leyes, prescripto en lapropia norma de base federal y en el derecho internacional de los derechos huma-nos que ostenta jerarquía constitucional.

Debe aclararse, por otra parte, que el silencio del Congreso no es convali-dante de los DNU. El artículo 82 CN prescribe que la voluntad de cada Cámaradebe manifestarse expresamente excluyéndose, en todos los casos, la sanción tácitao ficta.

El tema del dictado de los DNU y de su vinculación con el sistema democráti-co y la participación necesaria de las minorías en el debate parlamentario de la leyfue analizado con toda claridad por el convencional García Lema, miembro infor-mante del despacho de mayoría, en la Comisión de Coincidencias Básicas de laConvención Nacional Constituyente de 1994. Señaló como “muy importante” elhecho de que el anteproyecto justicialista de reforma de la Constitución queentró al Congreso a través del bloque justicialista del Honorable Senado, nocontenía prescripciones relativas a los decretos de necesidad y urgencia. Que losjusticialistas preferían los proyectos de ley con sanción ficta, es decir, con trámi-tes abreviados y la posibilidad de sanción ficta, si no se aprobaban esas leyes enun plazo determinado, en vez de regular los decretos de necesidad y urgencia.“Que durante el debate interpartidario se hicieron objeciones dignas de ser atendi-das– y así fueron consideradas por el Justicialismo, en el sentido de que la sanciónficta y la determinación de plazos para el pronunciamiento por parte de las Cáma-ras implicaba una pérdida de libertad de los partidos opositores para el desarrollo desu actividad legislativa, y se estableció como pauta que se iba a prohibir la sanciónficta de los proyectos de ley, porque uno de los propósitos de esta reforma era acrecen-

36 Convencional Ortiz Pellegrini, Obra de la Convención Nacional Constituyente 1994, Comisión de Coin-cidencias Básicas, T IV, La Ley, 1997, p.s. 3216/7.


tar el control parlamentario”. Agregaba que “la reforma preveía un sistema decontroles y procedimientos agravados que no existen porque los DNU se encon-traban fuera de la Constitución, adoptándose el criterio de que las emergenciasestán dentro de la Constitución y no quedan fuera de ella”37.

El brillante jurista español Eduardo García de Enterría esclareció la in-disoluble vinculación entre la Democracia y el rol de la ley: “La democraciacomo forma de ordenación de las sociedades humanas ha pasado a ser unparadigma universal e indiscutido. Es, pues, nuestro destino. Solo en ella sereconoce la legitimidad del poder político. Sería un error –sostiene sin embar-go– reducir la democracia a unas determinadas prácticas electorales. La democra-cia postula inexorablemente una determinada organización del Derecho y de susinstituciones centrales” 38.

Destaca que a partir de la Declaración de los derechos del hombre y delciudadano de 1789, se afianza la idea central de que no hay libertad sin ley.Concluye afirmando: “La ley sigue siendo insustituible, porque sigue siendo ver-dad que es ella misma la expresión del principio democrático. La ley es tal porqueha sido querida por el pueblo, a través de su representación parlamentaria, y esotiene un valor básico por sí solo. Los principios de seguridad jurídica y de certezadel Derecho, que aseguran la previsibilidad de las normas como ordenadoras deconductas, llevan también a mantener la preeminencia de la Ley en la sociedaddemocrática. Donde el pueblo actúa su poder es en el Parlamento y la forma deejercicio de ese poder es precisamente la ley. Descalifica, finalmente, la pretensiónde “intentar legitimar un sistema de Partitocracia como expresión genuina de lademocracia, buscando para los titulares del Poder Ejecutivo, una exención delegalidad”39.

V. EL PRINCIPIO DEMOCRÁTICO Y SU VINCULACIÓN CON EL DELEGALIDAD EN LA FORMULACIÓN DE LOS DERECHOS EN ELDERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Existe una profunda relación entre Democracia, ley y derechos humanos,que se hace evidente en el sistema interamericano de derechos humanos. Comoafirma Hortensia Gutiérrez Posse, “la democracia –como forma de organización

37 GARCÍA LEMA, Obra de la Convención Nacional Constituyente, Comisión de Coincidencias Básicas, T IV,ps.3209/3210.

38 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Democracia y el lugar de la ley, en Revista 092, (1996, mes octubre-diciembre), Sección Estudios, p. 609 y ss., CD-ROM Civitas, REDA, Núm. 1-100. g.

39 Idem, Revista Española de Derecho Administrativo, cit.

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de la vida en el Estado– está directamente vinculada con la protección y lapromoción de los derechos humanos. No cabe concebir el respeto del ser huma-no sino en el contexto de una sociedad democrática”. Concluye sosteniendo:“La doctrina americana ha postulado y postula el Estado de Derecho comosinónimo de protección y promoción del ser humano”40. Ello surge claramentede lo dispuesto en la siguiente normativa: párrafo segundo del artículo 29 de laDeclaración Universal de Derechos Humanos41, artículo 4º del Pacto Interna-cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales42, artículos 6, 12.3, 14.1,2 y 5, 15.1, 17.2, 18.3, 20, 21, 22, 26 del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos, Preámbulo y artículos 4, 7, 8, 9, 10, 11,12, 13, 14, 15, 16,21, 22, 23, 24, 29 y 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos(Pacto de San José de Costa Rica).

Con cita de Gros Espiel, Gutiérrez Posse señala: “Los dos sistemas regiona-les –el europeo y el americano– están basados en la necesaria existencia en losEstados que los integran de sistemas democráticos, representativos y pluralistas.Relacionan y unen, de tal modo, el reconocimiento, defensa y garantía de losderechos humanos con la idea de democracia y con la existencia, efectiva y real, degobiernos democráticos”43.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José deCosta Rica) postula, desde su Preámbulo, el “propósito de consolidar en esteContinente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen delibertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esen-ciales del hombre”. Existe en todas sus disposiciones una clara postura a favor de lademocracia representativa y su vinculación con el principio de legalidad como procedi-miento válido y genérico para regular y limitar los derechos (artículos 7, 9, 10, 12,13, 14, 15, 16, 21, 22, 23, 24, 28, 29, 30 y 41).

De las normas mencionadas, destacamos el artículo 30 del PSJCR. Disponeque las restricciones permitidas por la Convención para el goce de los derechosreconocidos solo podrán emanar de “leyes que se dictaren por razones de interésgeneral y con el propósito para el cual han sido establecidas”.

40 GUTIÉRREZ POSSE, Hortensia, Democracia y Derechos Humanos. Apuntes sobre su necesaria vinculación en elsistema interamericano, en Hacer la Democracia, Ediciones Ciudad Argentina, (Bs.As., 1996), pp. 163/5.

41 Expresa: “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamentesujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respetode los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden públicoy del bienestar general en una sociedad democrática”.

42 Establece: “Los Estados partes en el presente Pacto reconocen que, en el ejercicio de los derechos garantiza-dos conforme al presente Pacto por el Estado, este podrá someter tales derechos únicamente a limitacionesdeterminadas por ley, solo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivoobjeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática”. Pacto aprobado por la RepúblicaArgentina por ley 23.313, publicada en el B.O. el 13/5/86.

43 Idem, p.175.


La República Oriental del Uruguay requirió que la Corte IDH del PSJCRprecisara el alcance de la expresión “leyes” de esta disposición. La respuesta–Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986–, fue esclarecedora: “Lasleyes a que se refiere el artículo 30 son actos normativos enderezados al biencomún, emanados del Poder Legislativo democráticamente elegido y promulgadospor el Poder Ejecutivo. En otros términos, agregó: “solo la ley formal, entendidacomo lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de losderechos reconocidos por la Convención”. La palabra leyes en el artículo 30 de laConvención, añadió, “significa norma jurídica de carácter general, ceñida al biencomún, emanada de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y de-mocráticamente elegidos, y elaborada según el procedimiento establecido por lasconstituciones de los Estados Partes para la formación de las leyes”. La CIDHenfatizó que “la protección de los derechos humanos requiere que los actos estata-les que los afecten de manera fundamental no queden al arbitrio del poder públi-co, sino que estén rodeados de un conjunto de garantías enderezadas a asegurarque no se vulneren los atributos inviolables de la persona, dentro de las cuales,acaso la más relevante tenga que ser que las limitaciones se establezcan por una leyadoptada por el Poder Legislativo, de acuerdo con lo establecido por la Constitu-ción. A través de este procedimiento –acentuó– “no solo se inviste a tales actos delasentimiento de la representación popular, sino que se permite a las minoríasexpresar su disconformidad, proponer iniciativas distintas, participar en la forma-ción de la voluntad política o influir sobre la opinión pública para evitar que lamayoría actúe arbitrariamente”. Subrayó la importancia del principio de legali-dad, “que se encuentra en casi todas las constituciones americanas elaboradasdesde finales del Siglo XVIII, consustancial con la idea y el desarrollo del derechoen el mundo democrático y que tiene como corolario la aceptación de la llamadareserva de ley, de acuerdo con la cual los derechos fundamentales solo pueden serrestringidos por ley, en cuanto expresión legítima de la voluntad de la nación”.

Concluye afirmando que los principios de legalidad y reserva de ley consti-tuyan una garantía efectiva de los derechos y libertades de la persona humana yque para ello se requiere “no solo su proclamación formal, sino la existencia de unrégimen que garantice eficazmente su aplicación y un control adecuado del ejercicio delas competencias de los órganos”.

En consecuencia de lo expresado, “el principio de legalidad, las institucionesdemocráticas y el Estado de Derecho son inseparables” 44. En efecto: insiste la Corte en

44 Corte I. D. H., El hábeas corpus bajo suspensión de garantía (arts.27. 2, 25. 1 y 7. 6, ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos), OC-8/87, 30-1-1987, Serie A, nº 8, pág. 24, en Derechos Humanos–Corte Interamericana– Opiniones Consultivas, ‘BIDART CAMPOS, Germán y PIZZOLO, Calogero (h), (Co-ords.), Cátedra de Derecho Constitucional Latinoamericano, Ediciones Jurídicas Cuyo, t.1, (Mendoza,2000), p. 514.

322 LUIS IRIARTE

esta OC: “En una sociedad democrática el principio de legalidad está vinculadoinseparablemente del de legitimidad, en virtud del sistema internacional que se en-cuentra en la base de la propia Convención, relativo al “ejercicio efectivo de la demo-cracia representativa”, que se traduce, inter alia, en la elección popular de los órganosde creación jurídica, el respeto a la participación de las minorías y la ordenación albien común”.

VI. LOS ESTÁNDARES IMPRECISOS Y OMISIVOS DEL DERECHOJUDICIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

SOBRE LOS DNU

El control de constitucionalidad es, en palabras de Vanossi, un tópico “ar-cóntico” para la teoría y la práctica constitucional, una de las columnas vertebralesdel Estado de Derecho, junto con la doctrina y el ejercicio del poder constituyen-te”45. Conforma, dijo la Corte, “una atribución moderadora y un deber de lostribunales de justicia, examinando las leyes en los casos concretos que se traen a sudecisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardano no conformidad con esta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposi-ción con ella, constituyendo una de las mayores garantías con que se ha entendidoasegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles einvoluntarios de los poderes públicos”46.

En la República Argentina, antes de la reforma constitucional de 1994, losDNU estaban muy cuestionados en su legitimidad constitucional, por carecer desustento normativo en la Ley Fundamental. Parte de la doctrina (Comadira) losjustificaba por las jefaturas del Presidente de la Administración y del Estado, quele imponían el deber de dictarlos para preservar su subsistencia, facultad implíci-tamente contemplada en el artículo 86 inc.1º - hoy 99, inc.1º de la CN47. Otros(Bianchi) estimaban que el Congreso tenía la atribución de disponer la delegaciónimpropia en el PE, en mérito al entonces artículo 67, inc.28- hoy art.75 inc.3248.

La Corte Suprema constitucionalizó los DNU en el polémico fallo “Peral-ta”49, convalidando un decreto del ex presidente Carlos S. Menem que convertía

45 REINALDO VANOSSI, Jorge, prólogo a la obra de HARO, Ricardo, El control de constitucionalidad, Zavalía,(Bs.As., 2003), p. 7.

46 “Municipalidad de la Capital c/ Elortondo”, CSJN, Fallos, 33:162.47 COMADIRA, Julio R., Decretos de necesidad y urgencia en la reforma constitucional, La Ley, (1995), B-825.48 BIANCHI, Alberto, Los reglamentos delegados luego de la reforma constitucional en Derecho Administrativo, p.

79, AA.VV., Libro colectivo en homenaje al profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo Perrot, (Bs.As., 1998).49 “Peralta, Luis Arcenio y otro vs. Estado Nacional, Ministerio de Economía, Banco Central.-s/ Amparo”,

CS Fallos: 313: 1513, La Ley, 1991-C-,158.


contratos bancarios a plazo fijo en bonos de la deuda pública, en medio de unagravísima crisis económico-social y un proceso hiperinflacionario. El Tribunalexigió una situación de grave riesgo social que pusiese en peligro la existenciamisma de la Nación y el Estado, razonabilidad en las medidas dispuestas, enten-diendo esta como relación entre medio y fines, proporcionalidad de las mismas ysu tiempo de vigencia; inexistencia de otros medios alternativos conducentes paralograr los fines perseguidos y convalidación del Congreso, expresa o tácita, estaúltima configurada si no dictaba disposiciones en contrario. De allí en más, quedóabierta la posibilidad para el Ejecutivo de gobernar por “decretos leyes”, mediandoel silencio congresional.

El caso “Rodríguez”, conocido más como la causa de los aeropuertos50, sesuscitó cuando varios legisladores nacionales –luego se sumó el Defensor del Pue-blo–, dedujeron amparo contra sendos decretos del PE que ordenaban llevar ade-lante la privatización de los aeropuertos nacionales. En esas normativas, el Presi-dente invocaba facultades propias que se derivan de los incisos 1º y 2º del art. 99de la CN, bajo la forma de decretos autónomos y reglamentarios. Triunfante elamparo en primera y segunda instancia, el PEN interpuso contra la sentencia deCámara recurso extraordinario federal, pero igualmente ratificó la normativa cues-tionada emitiendo un DNU –el 842/97– con sustento en el art. 99 inc. 3º de lanorma de base federal, remitiéndolo al Congreso de la Nación. Ante este hecho,los mismos legisladores plantearon una acción cautelar autónoma contra este de-creto-ley. El Defensor del Pueblo fue citado, adhiriendo a esta presentación y lajueza actuante hizo lugar a la medida, ordenando la suspensión de los efectos deldecreto cuestionado. Los legisladores interpusieron, además, demanda ordinariade nulidad contra el DNU. Fue entonces que el Jefe de Gabinete de Ministroshizo una presentación directa ante la Corte Suprema, planteando la incompeten-cia de los jueces intervinientes para resolver un tema solo atinente al Congreso dela Nación, encuadrándola como cuestión política no justiciable. Subsidiariamente,interpuso recurso extraordinario federal por salto de instancia ante el Alto Tribu-nal, invocando gravedad institucional.

La Corte resolvió, por mayoría, a favor del Jefe de Gabinete con fundamen-to en la falta de caso por falta de competencia de los jueces para resolver unconflicto de poderes y carencia de agravio concreto, no acreditado por los legisla-dores accionantes. El Tribunal sostuvo la pertinencia del control político de losDNU a cargo del Congreso, como control excluyente, por ser órgano depositariode la soberanía popular, aún sin la ley especial que la Constitución exige, función

50 “RODRÍGUEZ, Jorge en: Nieva, Alejandro y otros c. Poder Ejecutivo Nacional”, CS, Fallos: 320:285, LaLey, 1997-E-884.

324 LUIS IRIARTE

que no podía ser interferida por el Poder Judicial, aunque luego en otro conside-rando diluye este gravísimo aserto: el Tribunal, ante agravio concreto, puede ejer-cer algún control.

En “Verrocchi”51 la Corte, con mayoría diferente a la del caso “Rodríguez”,declaró la inconstitucionalidad de los DNU 770/96 y 771/96, que excluían lapercepción de las asignaciones familiares a partir de un monto de retribucióndeterminado. Consideró que la normativa cuestionada enunciaba dogmáticamentelos fundamentos de la necesidad y la urgencia, sin acreditarla. Reiteraba que lafalta de sanción de la ley especial de reglamentación del procedimiento y decreación de la Comisión Bilateral Permanente exigida por la Norma Fundamental,que debían perfilar el alcance y efectos de la intervención del Congreso, tornabanmás exigente el control judicial. En uno de los votos concurrentes, el más valiosoa mi juicio, se afirmaba que el dictado de este tipo de normas importa un actocomplejo, por lo tanto al no estar regulado el procedimiento especial para darleintervención al Congreso, tales decretos carecían de sustento constitucional, soste-niendo igualmente que la eventual ratificación del Congreso debía ser expresa yno tácita52. El ministro Boggiano, por su parte, sostuvo que no estaban reunidoslos requisitos de validez que fija la Constitución y que ello determinaba su nuli-dad absoluta e insanable. Pero precisaba también que el dictado de los DNU ensituaciones de gravedad que afectasen la existencia, la seguridad o el orden, estabasupeditado a que sea imposible para el Congreso darle respuesta. En otras pala-bras, las circunstancias habilitantes deben concurrir, no ser independientes.

En el caso “Risolía de Ocampo, María José c. Rojas, Julio César s/ Ejecu-ción de sentencia”53, se declaró inconstitucionales varios artículos del DNU 260/97, que disponía el pago en cuotas de las indemnizaciones por accidente detránsito ocasionados por el transporte público de pasajeros, con invocación de laemergencia económica de esas empresas y de las aseguradoras. El fundamentocentral para descalificar esta normativa fue que protegían intereses de individuos ode grupos, no intereses generales de la sociedad, toda vez que la crisis de estasempresas y compañías no afectaban el interés público. Los ministros Petracchi yBossert remitieron a sus votos en el caso Verrocchi.

En “Guida”54, la Corte se pronunció por la constitucionalidad del decreto290/95 que había dispuesto la reducción de las retribuciones de los agentes de laadministración pública. Su principal sustento fue que la ley 24.624 había ratifica-

51 VERROCCHI, Ezio D.c. Administración Nac. de Aduanas, CS, 1999/ 08/ 19, Fallos: 322: 1726, La Ley,1999-E, 590.

52 Voto del Dr. Petracchi.53 CS, Fallos: 323:1934.54 CS, Fallos: 323:1566.


do dicho decreto, saneando de este modo los vicios de origen. Esa ratificaciónimportaba, a juicio del Tribunal, la intervención del Congreso en los términos queseñala la Constitución y un reconocimiento de la emergencia invocada por elPEN. Boggiano estimó que la intervención del Congreso dictando una ley respal-datoria del DNU desplaza el control jurisdiccional, indicando como una excep-ción lo resuelto en “Verrocchi”.

En “Tobar”55, declaró inconstitucionales los arts.1º del decreto 896/01 y 10de la ley 25.453. Pondera que no se dan los supuestos del caso “Guida”, que existeun envilecimiento de los sueldos y una devaluación, y fundamentalmente lasdescalifica porque las citadas normas carecen del dato de temporalidad –regíanrebajas salariales en todo tiempo– y que la reducción misma de los salarios de losempleados públicos no era determinable porque quedaba condicionada al concep-to genérico de desequilibrio financiero.

Como se observa, salvo el voto pertinaz y consecuente del Dr. Petracchi entodos los casos en que tuvo intervención, alegando la inconstitucionalidad de lafacultad de dictar DNU por el PEN mientras no se sancione la ley especial quereglamente la intervención del Congreso, ninguno de los pronunciamientos delAlto Tribunal se sustenta en los principios democráticos y de reserva de ley de losinstrumentos internacionales de derechos humanos que se jerarquizaron constitu-cionalmente. Se ignoraron e inaplicaron las opiniones consultivas de la CorteInteramericana de Derechos Humanos del PSJCR que enfáticamente reiteró “loinseparable del principio de legalidad, las instituciones democráticas y el Estadode Derecho”56.

Resulta imprescindible que el arsenal jurídico-político que proporciona elderecho de los derechos humanos sea bien utilizado por los operadores guberna-mentales, especialmente por los jueces a la hora de aplicar la doble fuente dederechos, la internacional y la vernácula, que emerge de la reforma constitucio-nal del 94. De manera especial el principio de legalidad “que es, sin dudas, unobstáculo importante para el ejercicio arbitrario del poder”57.

Quizás lo más valioso que nos aporta a los argentinos el sistema interame-ricano de derechos humanos sea la convicción de que estos solo pueden prospe-rar, impulsarse y promoverse en sistemas democráticos que estén sólidamenteasentados en el principio de legalidad, regulando y formulando los derechosdesde el espacio democrático de los ámbitos legislativos, dando oportunidad alas minorías para expresarse, influir sobre la opinión pública, proponer alterna-tivas diferentes y controlar el poder de las mayorías ocasionales, posibilitando de

55 CS, Fallos: 325: 2059.56 CIDH, Opinión Consultivo OC-8/87 del 30-1-87.57 CIDH, Opinión Consultiva OC-6/86.

326 LUIS IRIARTE

este modo la alternancia en el poder que caracteriza a los regímenes auténtica-mente democráticos.

VII. CONCLUSIONES

1. Los DNU fueron concebidos en la reforma constitucional del 94 comoinstrumentos de control y de limitación del poder presidencial, instituidoscomo actos complejos que requieren la necesaria participación de los dosórganos de poder (Ejecutivo y Legislativo) para su emisión legítima y poste-rior control. El constituyente quiso sepultar la doctrina del caso “Peralta”,entendiendo que el silencio del Congreso no importa en ningún caso con-validación o aceptación de los DNU. La incorporación del artículo 82 CNfue parte de esta estrategia institucional.

2. La incompleta norma constitucional del artículo 99 inc.3º CN, delegandoen el Congreso de la Nación el dictado de una ley especial para definir loscontornos de su actuación y la obstinada resistencia a emitirla por parte delas distintas mayorías políticas que predominaron en la Legislatura Nacio-nal hasta el presente, revela que la crisis de legitimidad y de formación denuestra representación política es profunda y seria. Confunden e identificandemocracia con meras elecciones periódicas58, ignorando su relación pro-funda e inescindible con el Estado de Derecho, estructurado en función delcumplimiento estricto del principio de legalidad y de reserva de ley delderecho internacional de los derechos humanos.

3. Esta crisis del poder político tiene su equivalente en el Poder Judicial,caracterizado por el escaso e insuficiente control de la constitucionalidad delos DNU dictados por sucesivos presidentes argentinos en la última década.Debe tenerse siempre presente la advertencia de la CIDH del PSJCR, cuan-do sostiene que “no basta la proclamación formal de los principios de legali-dad y de reserva de ley para una efectiva garantía de los derechos y liberta-des de la persona humana, se requiere la existencia de un régimen quegarantice eficazmente su aplicación y un control adecuado del ejercicio delas competencias de los órganos” (Opinión Consultiva OC-6/86).

4. Mientras no se dicte la ley especial que prevé el art. 99 inc. 3º de la CNregulando el trámite y los alcances de la intervención del Congreso, elPresidente no puede bajo pena de nulidad absoluta, dictar DNU, porque

58 “Confundir las elecciones –todas y cada una de ellas– con la democracia política en verdad puede ser undesagradable error” (Ralf DAHRENDORF, Después de la democracia, FCE, (Bs.As., 2003), p. 9.


ello importa desconocer no solo la voluntad expresa del legislador constitu-yente, sino también los principios, valores y normativa que desde el derechointernacional de los derechos humanos formulan como inseparable el trípti-co DEMOCRACIA-LEY-.DERECHOS HUMANOS.

5. La ley especial que finalmente se dicte por el Congreso cumplimentando elrequerimiento constitucional, deberá prohibir al Presidente no solo legislarsobre cuestiones penales, tributarias, electorales y de partidos políticos.Debe sustraerse igualmente de su competencia toda la normativa que en elderecho internacional de los derechos humanos con jerarquía constitucionalrequiere y exige que se formulen mediante ley formal emanada del PoderLegislativo, dando estricto cumplimiento al art. 27 de la Convención deViena sobre Derecho de los Tratados. Igualmente, debe excluirse de estafacultad excepcional de regulación del Ejecutivo las materias que, según laConstitución, sea necesario para su aprobación el voto de mayorías agrava-das en ambas cámaras o determine para alguna de ellas la condición decámara de origen. Una interpretación armónica, sistemática y finalista del“bloque de constitucionalidad federal” así lo requiere.

6. Debe desestimarse la endeblez del fundamento de la doctrina judicial ma-yoritaria de la Corte, cuando sostiene que la omisión del Congreso endictar la ley especial prevista en la normativa específica (art.99, inc.3º, CN)no puede privar al Presidente de su facultad constitucional de emitir losDNU. Este argumento importa desconocer lo dispuesto en el Pacto de SanJosé de Costa Rica (art. 30 y su interpretación auténtica en OC-6/86 porla CIDH) y lo preceptuado en el Preámbulo de la Declaración Americanade los Derechos y Deberes del Hombre, que prescribe la integración corre-lativa entre deberes y derechos en toda actividad social y política del hom-bre. Configurados los DNU por el legislador constituyente como acto com-plejo que exige para su validez la participación del PEN y sus ministros porun lado y del Congreso Federal por el otro, el incumplimiento del órganolegislativo en dictar la ley especial deja en suspenso la facultad presidencialde dictar los decretos-leyes, porque su derecho de emitirlos se integra con eldeber previo del Congreso de determinar los alcances y límites de su poste-rior intervención para su contralor jurídico-político.

329LOS NUEVOS PARADIGMAS EN LA CONSTITUCIÓN ARGENTINA REFORMADA


6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 329 - 341

LOS NUEVOS PARADIGMAS EN LA CONSTITUCIÓNARGENTINA REFORMADA

MARTÍN R. PANCALLO D’AGOSTINO*

Toda reforma constitucional es una oportunidad de renovación, de introdu-cir cambios que reflejen los nuevos tiempos. La República Argentina ha hecho en1994, la reforma más amplia desde que se organizó definitivamente como Naciónen 1853/60. Nos toca reflexionar sobre algunos paradigmas contenidos en losnuevos derechos y garantías introducidos con esta reforma. Tomados ellos en suconjunto, se advierte que, al menos constitucionalmente, se ha ensanchado lademocracia como sistema político y como instrumento de convivencia social.

En general, podemos caracterizar esta reforma a través de denominadorescomunes, que hacen al texto mucho más abarcador en temas, protagonistas yfunciones, creando responsabilidades individuales y conjuntas, con una toma deconciencia acerca de temas que nos conciernen a todos. Podemos decir que losnuevos derechos no son solo eso, sino que están configurados como derechosimbuidos de deberes, que sirven para ampliar la dimensión humana de los sujetos ysu trascendencia social, dando sentido a la igualdad real y al deber de solidaridad.

Ya no se trata solo de la persona como sujeto de derechos individuales, nitampoco de la persona como acreedora del Estado, sino de una persona que,además de eso, comparte responsabilidades en un mismo plano de igualdad conlos demás, tratando de crear una convivencia más racional y articulada, en losocial, en lo político y en lo económico.

En suma, creemos que la Constitución Argentina, con un nuevo capítulo dederechos y garantías, ha ganado, al introducir como eje central el paradigma de lasresponsabilidades compartidas, entendiéndose como tal aquellas que se reparten, quese hacen en conjunto con otros, que se distribuyen, se participan o se tiene con otros.

* Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Nacional de Misiones, República Argentina.

330 MARTÍN R. PANCALLO D’AGOSTINO

Con ello se trata de articular relaciones más maduras entre los miembros de lasociedad y entre ella y el Estado, como custodios de todo el sistema.

I. PROTECCIÓN DEL ORDEN CONSTITUCIONAL

La primera figura nueva que se inserta en el texto constitucional es laincolumidad y protección del sistema democrático a través de la garantía delimperio de la Constitución ante actos de fuerza que violenten el orden institucio-nal. Este nuevo artículo 36 consagra el sentido de permanencia de la democracia yjuega como un compromiso político donde nadie está excluido ni eximido deobligaciones, prohibiciones y consecuencias. Tanto quienes incurrieren en actos defuerza contra las instituciones democráticas, como los que usurparen funciones deautoridades nacionales y provinciales son considerados traidores a la Patria y pri-vados de los beneficios del indulto y la conmutación de penas.

Paralelamente se legitima el derecho de resistencia contra los actos sedicio-sos, con lo cual se le reconoce a la sociedad poder suficiente para emplear losmedios necesarios en defensa del orden constitucional.

Esta misma norma prevé la protección del patrimonio del Estado poniendoen un mismo nivel de gravedad a los actos de corrupción en la función públicacomo delitos contra el Estado. Consecuente con ello, la República Argentina haadherido en 1997 a la Convención Interamericana contra la Corrupción y en elámbito interno ha sancionado una ley de ética pública, aunque no ha cumplidocon una sus promesas que es la de crear una Comisión Nacional de Ética Públicaen el Congreso Nacional.

II. PARTIDOS POLÍTICOS Y LAS ORGANIZACIONES SOCIALES

Una segunda cuestión que pretende ensanchar el campo de las responsabili-dades políticas es la identidad que se ha dado a los partidos, a los que el nuevotexto considera instituciones fundamentales del sistema democrático, condicio-nando su ideología al respeto a la Constitución. Paralelamente, hoy nuestra LeyFundamental legitima también el accionar de las organizaciones no gubernamen-tales, en la defensa de los derechos colectivos y en la acción de amparo.

Sin embargo, es dable advertir que, durante estos diez años transcurridosdesde la reforma, los partidos políticos han ido perdiendo su rol de intermedia-ción en el sistema representativo, sumidos como nunca antes, en una profundacrisis de representatividad y casi vacíos de confianza pública. Hoy, esta deslegiti-mación, originada en los vicios internos con sus camarillas permanentes o cir-


cunstanciales, genera mucha preocupación pues, además, no se vislumbra en ladirigencia una capacidad de regeneración ni políticos con visión de estadistas.Las elecciones se presentan huérfanas de opciones positivas para el electorado; eloficialismo no tiene una oposición vertebrada y responsable, con lo cual lasociedad y el sistema se ven privados del pluralismo necesario que ofrezca solu-ciones alternativas a los grandes problemas. Esta situación crea un peligro ciertode debilitamiento de la gobernabilidad que podría producirse en situacioneslímites, como ya ha sucedido a fines de 2001, si es que no se logra completar unproceso de sustitución.

Y esto ya comienza a observarse para bien, en un crecimiento acelerado deorganizaciones sociales sin fines de lucro, que están ganando predicamento en lacredibilidad pública como nuevas y eficaces artífices del bien común, en la mismamedida que se acentúa la deficiente responsabilidad del Estado frente a la desocu-pación, la pobreza y la marginación, con sus sectores más desprotegidos. A la horade encarar las grandes soluciones que tradicionalmente venían de la función esta-tal, hoy la sociedad dirige su mirada al quehacer de estas organizaciones no guber-namentales que, multiplicándose, tienen un espacio creciente en la confianza de lapoblación que cada vez más se involucra en ellas, mereciendo mayor confianza delos organismos internacionales a la hora de canalizar ayudas sociales. Es evidenteentonces, que un fenómeno sociológico espontáneo, como es el voluntariado so-cial, ofrece hoy una representatividad que no tienen los partidos ni algunas insti-tuciones del Estado, con lo cual el principio de subsidiariedad comienza a darsehoy de otro modo, ya que son estas organizaciones las que obran como principalesgestoras del bien común.

III. FORMAS SEMIDIRECTAS

Una innovación importante se ha dado en la forma de gobierno representati-va con la introducción de formas semidirectas, configurando constitucionalmenteasí la democracia participativa como complementaria del sistema representativo.

Los cambios culturales operados en la sociedad, en gran parte por la crisisde representatividad a la que antes aludimos, por la gravitación creciente de laopinión pública estimulada a través del desarrollo los medios de comunicación yla mayor libertad de expresión y un necesario aggiornamento del sistema en con-sonancia con las modernas democracias, hicieron necesaria esta innovación.

La introducción del derecho de iniciativa que habilita a la ciudadanía apresentar proyectos de ley, y de los mecanismos de consulta popular en sus dosformas tradicionales –plebiscito y referéndum– constituyen el nuevo paradigmade la participación política que posibilita desarrollar responsabilidades conjuntas


entre gobernantes y gobernados, haciendo que el sistema se perfile como una “de-mocracia gobernante” al decir de George Burdeau.

Cuando decimos responsabilidades conjuntas, nos referimos a la asunciónde consecuencias positivas y negativas, de aciertos y errores. En ambos casos setrata de la canalización del consenso social como condición de ciertos actos degobierno, en los cuales se verá el grado de madurez política de la sociedad y susdirigentes. En definitiva, constitucionalmente el sufragio amplió su función comomedio de expresión y decisión política.

Sin embargo, aquí tampoco la nueva previsión ha encontrado su correspon-diente en el devenir material. Desde su vigencia en la República Argentina, solo enuna oportunidad el Congreso Nacional receptó la iniciativa de un proyecto de leyllamado “El hambre más urgente” para destinar un porcentaje fijo del presupuesto asocorrer a los sectores sociales más débiles como son los niños menores de 5 años ylas mujeres grávidas de manera inmediata. Y ello se hizo por iniciativa e impulso deorganizaciones privadas que llevaron adelante el proceso preliminar. Ninguna vez elGobierno sometió a consulta proyecto de ley alguno ni temas políticos relevantes.En mi provincia, Misiones, la iniciativa popular, el referéndum y la revocatoria demandato están contemplados en la constitución provincial desde el año 1958; sinembargo, nunca se las reglamentó y, obviamente, nunca se las puso en práctica.Todo intento de reglamentación careció de interés legislativo.

IV. DERECHOS COLECTIVOS

La reforma constitucional introdujo una nueva generación de derechos, losderechos colectivos o de incidencia colectiva. Ellos son una superación constructi-va de los derechos individuales en cuanto atañen a la sociedad toda, puesto quesus objetos son bienes jurídicos colectivos que requieren para su protección elejercicio mancomunado de deberes por parte de la sociedad y del Estado, ya quenacen de intereses comunes. Todos compartimos el mismo aire, compartimos losmismos espacios y elementos de la naturaleza con sus condiciones ambientales; deallí que la protección solo es posible a través de conductas y deberes colectivos,donde todos nos debemos a todos en cuanto a esos bienes y, por ende, corremos lamisma suerte. Su dinámica se va dando con el influjo de la interdependencia, quees una de las facetas que nos presenta la globalización.

Por tanto, difícilmente podrán tener materialidad el ambiente sano y undesarrollo sustentable, sin una cultura general apropiada que conduzca a aceptarque estos derechos están impregnados de deberes. Evitar la contaminación y eldaño ambiental, utilizar racionalmente los recursos naturales, son comportamien-tos necesarios cuando se trata de compartir bienes que son de todos.


Asimismo, a la luz de estas características, podemos decir que el ambientales un derecho radiante y su problemática relativiza las fronteras, pues al tiempoque se expande geográficamente, se proyecta hacia otras áreas del campo jurídi-co y de otros derechos, especialmente de naturaleza económica, condicionándo-los o coadyuvando con ellos. Se proyecta hacia el derecho de propiedad, elejercicio del comercio y la industria en cuanto exige cumplir normas de preven-ción y protección. Crea causales nuevas en las obligaciones de recomposición yresarcimiento del daño ambiental. En el ámbito del derecho laboral, el ambienteadecuado de trabajo es motivo de tratamiento. La seguridad y la salud deltrabajador hoy encuentran fundamento y se abastecen del derecho del medioambiente. Varios especialistas en derecho administrativo hoy lo reclaman comouna rama propia de su área. Y sin duda, debemos reconocer que una parteimportante de los procedimientos en el derecho ambiental concierne al poderadministrador. La justicia, cuando debe resolver conflictos de esta naturaleza ydictar medidas judiciales en orden a la protección del medio ambiente, necesitade normas y autoridades administrativas para su cumplimiento; además, la eje-cución de las sentencias no siempre son instantáneas, sino progresivas en pos deuna recomposición o rectificación.

El desarrollo sustentable se proyecta hoy como condición de las actividadeshumanas hacia el futuro. En el derecho penal el delito de daño ambiental tienecomo víctimas, no ya a sujetos individuales, sino a la sociedad. El derecho inter-nacional es fuente primaria de casi toda la normativa interna ambiental que siguesus lineamientos y las directivas que dan los organismos internacionales.

En esta materia, un campo nuevo se ha abierto dentro del derecho procesal,que es el de los procesos colectivos, a través de los cuales una pluralidad indeter-minada de sujetos promueve la acción ante la justicia en pos de la protecciónjudicial conjunta y uniforme. Ellos no necesitan demostrar su lesión ni interésparticular o subjetivo, sino solo su pertenencia al grupo afectado. Aquí, la Consti-tución Argentina les reconoce legitimación procesal junto al Defensor del Puebloy a las organizaciones sociales que propendan a esos fines a través de la acción deamparo colectivo. Hoy nos animamos a decir que los derechos de incidenciacolectiva, viabilizados a través de estos procesos, podrán transitar la misma sendadel derecho procesal constitucional.

La Ley General del Ambiente Nº 25.675 dictada en consecuencia, es lanorma nacional de base que contiene los presupuestos mínimos para el logro deuna gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección dela diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable en todo elterritorio nacional, dejando a las provincias la sanción de normas complementa-rias que requieren las necesidades locales.


En esta ley general se fijan los objetivos de la política ambiental, el ordenpúblico, la operatividad de sus disposiciones y los principios básicos que serviránpara la interpretación y aplicación de todas las normas sobre la materia. Así, losprincipios de congruencia, de prevención, precautorio, de equidad intergeneracio-nal, de progresividad, de responsabilidad, de subsidiariedad, de sustentabilidad,de solidaridad y de cooperación, constituyen las herramientas necesarias de orien-tación en todo lo que hace a la protección del medio ambiente.

Se establece también la previa evaluación del impacto ambiental cuando setrate de obras o actividades que sean susceptibles de degradar el ambiente. Laeducación ambiental constituye el instrumento básico para generar en la sociedad,valores y comportamientos acordes con un ambiente sano equilibrado. Del mismomodo, la información ambiental junto a la participación ciudadana, alimentan lademocracia participativa, desde el momento que toda persona tiene derecho a serconsultada y a opinar en procedimientos administrativos que se relacionen con lapreservación y protección del ambiente que sean de incidencia general.

Un punto importante de esta ley es lo referido al daño ambiental, al que sedefine como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente,sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos.Paralelo a esto, se establece la responsabilidad objetiva de quien cause el daño afin de restablecer el estado anterior a su producción, o en su caso la indemniza-ción sustitutiva que fije la justicia ordinaria, que deberá depositarse en el Fondode Compensación Ambiental. Esto se complementa con la presunción iuris tan-tum de responsabilidad del autor del daño ambiental, en casos de infracciones alas normas ambientales administrativas.

Esta ley general del ambiente que hemos resumido en sus partes principales,se complementa con otra ley, la 25.831, que garantiza el derecho de acceso a lainformación ambiental que se encontrare en poder del Estado, tanto en el ámbitonacional como provincial y municipal, entes autárquicos y empresas de serviciospúblicos, sean públicas, privadas o mixtas. Este acceso a la información será librey gratuito para toda persona física o jurídica; no será necesario acreditar razonesni interés determinado y las autoridades están obligadas a darlas en un plazo nomayor a 30 días hábiles.

Una segunda especie dentro de los derechos colectivos son los que correspon-den a consumidores y usuarios en la relación de consumo. Ellos tienen la virtud deconsagrar constitucionalmente el valor equidad en las relaciones económicas, en lascuales, a partir de situaciones de desigualdad y de vulnerabilidad de una de laspartes, se hizo necesario dictar normas que garanticen el equilibrio de intereses, eltrato equitativo y digno y protejan la salud, la seguridad y la información adecuada yveraz. Podríamos decir que a través de la protección de estos derechos se protegetambién la economía social de mercado defendiendo la igualdad y la libertad.


La Constitución Nacional ha involucrado en esta especie de derechos todo lo quehace a la incidencia general que tienen las relaciones económicas, como ser la defensa dela competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, el control de losmonopolios, la eficiencia de los servicios públicos a través de marcos regulatorios, proce-dimientos de prevención y solución de conflictos, la educación para el consumo, laparticipación de las asociaciones de usuarios y consumidores y de las provincias.

Dos leyes las reglamentan: la de defensa del consumidor y la de defensa dela competencia, las cuales se integran a los mismos fines. De ellas tomamos unaque es ley de defensa de los consumidores Nº 24.240 que especifica los derechosemergentes de la relación de consumo. Se establece, para el caso de duda, elprincipio de interpretación más favorable al consumidor; y respecto a las obliga-ciones, se estará a favor de la menos gravosa para aquel. Además, se fija la garantíalegal solidaria de productores, importadores, distribuidores y vendedores por losdefectos o vicios de cualquier índole de productos vendidos. La misma extensiónde responsabilidad se fija para los casos de daños al consumidor derivados delvicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio.

Pero lo novedoso de esta reglamentación es el derecho a demandar y laatribución que se da a los jueces de decretar la nulidad de un contrato o deaquellas cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidadpor daños; las que importen renuncias o restricción de los derechos del consumi-dor; las que impongan la inversión de la carga de la prueba en perjuicio delconsumidor, en cuyo caso el juez que declare la nulidad parcial, simultáneamenteintegrará el contrato, si ello fuera necesario, lo cual significa que el juzgador tiene lafacultad de sustituir cláusulas abusivas por otras más justas.

¿Por qué hemos destinado una parte de nuestra exposición a estas leyes nacio-nales que reglamentan la protección del medio ambiente, el derecho de acceso a lainformación y la defensa de usuarios y consumidores? Precisamente porque en sucontenido encontramos una nueva configuración de derechos que son propiedad detodos, a quienes se reconoce legitimación colectiva junto con responsabilidadescompartidas; sus elementos jurídicos y meta jurídicos y valores se busca enraizar encomportamientos sociales solidarios, como paradigmas colectivos. Ahora falta queellos se arraiguen en una cultura apropiada que necesitan tanto la sociedad como losgobernantes, que son los que en conjunto deben llevarlos adelante.

V. NUEVO ORDENAMIENTO JURÍDICO

La reforma constitucional también cambió el ordenamiento jurídico argen-tino. Si antes, la Constitución histórica ubicaba a los tratados internacionales enlos cuales la Argentina era parte, en un rango inferior a las leyes, la reforma varió


el orden por dos vías. Una vez aprobados por el Congreso previo escrutinio res-pecto al derecho público argentino, los situó en un rango superior a aquellas y,además, tomó específicamente los de derechos humanos para reconocerles el mis-mo nivel supremo que tiene la Constitución, en convivencia armónica, al fijarseexplícitamente como regla de interpretación y aplicación, que estos tratados “noderogan artículo alguno de la primera parte de la Constitución y deben entendersecomplementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”.

Paralelamente, a través del Pacto de San José de Costa Rica, la RepúblicaArgentina ha garantizado y asumido responsabilidad internacional por la vigenciaplena de los derechos humanos en todo su territorio, sometiéndose a la jurisdic-ción supranacional de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y laCorte Interamericana de Derechos Humanos. Con ello ha resignado una parte desu soberanía a favor de una garantía y responsabilidad internacional.

Resulta claro, entonces, que hoy estos derechos son reconocidos inescindi-bles de la condición humana y, por ende, teniendo jerarquía constitucional, sonpartes de cláusulas democráticas en tratados internacionales y de integración.Siendo así, podemos situarlos también entre los de incidencia colectiva.

Poniendo como ejemplos la Convención sobre la Prevención y la Sancióndel Delito de Genocidio, la Convención Internacional sobre la Eliminación detodas la Formas de Discriminación Racial, la Convención contra la Tortura yotros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, la Convención Interame-ricana sobre Desaparición Forzosa de Personas, la Convención sobre la Impres-criptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad,advertimos que hoy son una exigencia política que coloca a la Justicia en difícilesdilemas cuando se trata de juzgar hechos del pasado, los que se han resuelto enalgunos casos legalmente, y en otros a través de sentencias judiciales que revivensituaciones que se consideraban legalmente extinguidas, debiendo reacomodarloscon las garantías tradicionales en una transición de difícil travesía, y que todosdeseamos que no se prolongue.

Con esto queremos decir que no es fácil para la Justicia Argentina, traduciren los casos concretos la mentada armonización entre las garantías tradicionales enmateria penal existentes en la primera parte de la constitución histórica, y losparámetros contenidos en tratados internacionales de reciente incorporación alderecho interno argentino.

VI. SITUACIONES DE EMERGENCIA

Otras cuestiones que no se puede soslayar en cuanto a la vigencia de losderechos, son las situaciones de emergencia, cada vez más recurrentes en países en


desarrollo como el nuestro, donde los estándares de razonabilidad en la reglamen-tación e interpretación son directa o indirectamente influidos por criterios o nece-sidades políticas.

Es aquí donde los derechos, sin estar enfermos, son sometidos a una qui-mioterapia, donde, casi siempre, lo que se pierde es más de lo que se gana. Esta esuna experiencia traumática que viene sufriendo la sociedad argentina en las últi-mas décadas con gobiernos imprevisores. En algunos casos la libertad física y enotros los derechos patrimoniales, han sido los blancos predilectos de las crisis. LaCorte Suprema de Justicia, en su rol de guardián de los derechos constitucionalesy el Congreso de la Nación, no siempre han dado respuestas lineales y congruen-tes con lo que la sociedad esperaba.

VII. OBLIGACIONES DEL ESTADO

Y es precisamente en este tema que la reforma constitucional ha explicitadolos deberes y funciones del Estado en cuanto a derechos y garantías, atribuyendoal Congreso Nacional la función de legislar y promover medidas de acción positi-va que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce yejercicio de derechos reconocidos por la Constitución y los tratados internaciona-les sobre derechos humanos. Paralelamente, le asignó la atribución de dictar leyesde base en materia educativa, la participación de la familia y la sociedad y lapromoción de los valores democráticos entre otros.

CONCLUSIÓN

A manera de conclusión, podemos decir que, en el diseño constitucionalargentino después de la reforma de 1994, los derechos de incidencia colectiva,entre los que incluimos los derechos humanos en general, junto a la mayor parti-cipación política, están en consonancia con el proceso de globalización. Ellos seestán construyendo con estándares comunes, con normativas, mecanismos y pro-tagonistas nuevos y otros actualizados, a través de consensos políticos internacio-nales que generan una mayor interdependencia entre los Estados.

Pero debemos convencernos que los derechos colectivos adquieren vigenciaa partir de una conciencia colectiva que se construye con una cultura ética de laconvivencia, de la solidaridad y del sentido de pertenencia a partir de los interesescomunes. Ello se hace incrementando la participación social en las organizacionesno gubernamentales y descentralizando política y geográficamente las distintascompetencias en esta materia.


Avizoramos como fenómeno político el ocaso y paulatina extinción de lospartidos como intérpretes de la voluntad popular y su sustitución por organizacio-nes sociales que canalicen la participación de la sociedad, junto a la asunciónespontánea de responsabilidades compartidas. Este será el camino que tome lademocracia, para fortalecerse como sistema político en un mundo con interesescrecientemente mancomunados.

En lo que respecta a los derechos humanos en general, su inserción entratados y textos constitucionales sirve para tomar conciencia de su existencia y elrespeto que merecen, como así también para prohijar conductas. Pero necesitan deavances en las condiciones económicas y culturales de los pueblos, que haganposible la igualdad real de oportunidades para que sus beneficios puedan alcanzara todos.

NUEVOS DERECHOS Y GARANTÍAS EN LACONSTITUCIÓN ARGENTINA

Artículo 36. Esta constitución mantendrá su imperio aun cuando se interrumpieresu observancia por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema demo-crático. Estos actos serán insanablemente nulos.Sus autores serán pasibles de la sanción prevista en el artículo 29, inhabilitados aperpetuidad para ocupar cargos públicos y excluidos de los beneficios del indulto yla conmutación de penas.Tendrán las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos, usurpa-ren funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las pro-vincias, los que responderán civil y penalmente de sus actos. Las acciones respecti-vas serán imprescriptibles.Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren losactos de fuerza enunciados en este artículo.Atentará asimismo contra el sistema democrático quien incurriere en grave delitodoloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento quedando inhabilitado porel tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos públicos.El Congreso sancionará una ley sobre ética pública para el ejercicio de la función.Artículo 37. Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políti-cos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten enconsecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargoselectivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de lospartidos políticos y en el régimen electoral.Artículo 38. Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistemademocrático.Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Consti-tución, lo que garantiza su organización y funcionamiento democráticos, la representa-ción de las minorías, la competencia para la postulación de candidatos a cargos públi-cos electivos, el acceso a la información pública y la difusión de sus ideas.


El Estado contribuye al sostenimiento económico de sus actividades y de la capaci-tación de sus dirigentes.Los partidos políticos deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos ypatrimonio.Artículo 39. Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyec-tos de ley en la Cámara de Diputados. El Congreso deberá darles expreso trata-miento dentro del término de doce meses.El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros decada Cámara, sancionará una ley reglamentaria que no podrá exigir más del trespor ciento del padrón electoral nacional, dentro del cual deberá contemplar unaadecuada distribución territorial para suscribir la iniciativa.No serán objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma constitucio-nal, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.Artículo 40. El Congreso, a iniciativa de la Cámara de Diputados, podrá someter aconsulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podrá ser vetada. Elvoto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nación lo convertirá en ley y supromulgación será automática.El Congreso o el presidente de la Nación, dentro de sus respectivas competenciaspodrán convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el voto no seráobligatorio.El Congreso, con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros decada Cámara, reglamentará las materias, procedimientos y oportunidad de la con-sulta popular.Artículo 41. Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibra-do, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfa-gan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; ytienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente laobligación de recomponer, según lo establezca la ley.Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racionalde los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de ladiversidad biológica, y a la información y educación ambientales.Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos míni-mos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin queaquellas alteren las jurisdicciones locales.Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmentepeligrosos, y de los radiactivos.Artículo 42. Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, enla relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económi-cos: a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condicionesde trato equitativo y digno.Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consu-mo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, alcontrol de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los serviciospúblicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios.La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución deconflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia na-


cional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores yusuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control.Artículo 43. Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo,siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisiónde autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos ygarantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, eljuez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto uomisión lesiva.Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lorelativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y alconsumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado,el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradosconforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos aella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públi-cos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discrimi-nación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización deaquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística.Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertadfísica, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención,o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá serinterpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá deinmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.

Atribuciones del Congreso

Artículo 75. Corresponde al Congreso………:22.- Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con lasorganizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados yconcordatos tienen jerarquía superior a las leyes.La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declara-ción Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Dere-chos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales yCulturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protoco-lo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito deGenocidio; La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas lasFormas de Discriminación Racial; la Convención sobre la Eliminación de todaslas Formas de Discriminación contra la Mujer; la Convención contra la Torturay otros Tratados o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convenciónsobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerar-quía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de estaConstitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantíaspor ella reconocidos. Solo podrán ser denunciados, en su caso, por el PoderEjecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidadde los miembros de cada Cámara.


Los demás tratados y convenciones sobre los derechos humanos, luego de ser aproba-dos por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad delos miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.23.- Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad realde oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidospor esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechoshumanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las perso-nas con discapacidad.Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño ensituación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período deenseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.

343DESCENTRALIZACIÓN, SUBSIDIARIEDAD Y SOLIDARIDAD DEL ESTADO …


6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 343 - 348

DESCENTRALIZACIÓN, SUBSIDIARIEDAD YSOLIDARIDAD DEL ESTADO YLA SOCIEDAD CIVIL EN CHILE

JOSÉ LUIS CEA EGAÑA*

I. PRECISIONES CONCEPTUALES

Creo necesario resumir ciertas características que, desde mi punto de vista,configuran la esencia de las tres ideas cuya relación armónica me ocupa.

Primeramente, un breve comentario sobre la descentralización.Ella tiene identidad conceptual bastante clara1, pese a lo cual se la confunde

con la regionalización y se la asocia, en sus etapas primarias o iniciales, con ladesconcentración. Por mi parte, considero que la descentralización se aproxima ala regionalización, pero que no guarda semejanza con la desconcentración. Trátasede un proceso integral y de larga duración, es decir, que abarca todas las funcionesdel Estado de Derecho y no solo la administrativa, como sucede en Chile2. Agrego

* Profesor Titular. Universidad Católica de Chile. Universidad de Chile. Ponencia expuesta en las PrimerasJornadas Internacionales de Derecho Constitucional, celebradas el 1 y 2 de abril de 2005 en la Escuela deDerecho de la Universidad Arturo Prat de Iquique

1 Consúltese BAGUENARD, Jacques, La Décentralisation, PUF, (París, 1994). Cfr. DIEDERICHS, Olivier y LU-BEN, Ivan, La Déconcentration, PUF, (París, 1995). En la doctrina chilena véase NOGUEIRA ALCALÁ, Hum-berto, Derecho Político, Ed. Universidad Andrés Bello, (Santiago, 1987) pp. 317 ss.; y SILVA BASCUÑÁN,Alejandro, Derecho Político, Ed. Jurídica de Chile, (Santiago, 1980) pp. 70-71 y 82. El autor, por último,trató el tema en Teoría del Gobierno, Ed. Universidad Católica de Chile, (Santiago, 2000) pp. 146-154.

2 En el proyecto de reforma constitucional aprobado, en primer trámite por el Senado (Boletines Nos 2526-07 y 2534-07), son menores las modificaciones a los artículos 3 y 45. En cambio, puede ser una alteraciónde magnitud, pero especialmente para la elección de parlamentarios, la flexibilización que se proyectaintroducir al artículo 99 inciso 2º del Código Político, esto es, que “La creación, supresión y denomina-ción de regiones, provincias y comunas; la modificación de sus límites, así como la fijación de las capitalesde las regiones y provincias, serán materia de ley orgánica constitucional”.Útil es agregar que las indicaciones formuladas en la Cámara de Diputados hasta el 30 de marzo de 2005no se apartan, en sustancia, del criterio matriz aprobado por el Senado.


que involucra un cambio cultural, es decir, de mentalidad de gobernantes y gober-nados, por lo cual y ciertamente, no se implanta por normas jurídicas, desdearriba, sin arraigo en la gente y en tiempo brevísimo.

Desconozco, en la doctrina chilena, a quien, habiéndose ocupado del tema,haya opinado o escrito en contra de la descentralización. Antes bien, todos realzansus méritos. Sin embargo, llegado el momento de regular jurídicamente ese proce-so y ponerlo en práctica, desde la Carta Fundamental descendiendo a las leyes ydecretos, se perciben dos fenómenos notables: uno, la brecha creciente que separalos postulados y las declamaciones académicas, por un lado, de su acogida en losactores capaces de implementar las políticas públicas, de otro; y el segundo, laincapacidad de los dirigentes en regiones o comunas de revertir el centralismo,logrando que se mueva el proceso descentralizador.

Estimo, en definitiva, que se ha vuelto indiscutible la falta de voluntad,política y social suficiente, como hecho causal o explicativo de este fenómeno. ¿Ypor qué, pregunto, no existe, al cabo de tantos años, esa voluntad? Al responder,el asunto se torna más complejo e interesante. En mi visión, la respuesta sevincula con la tercera característica de la descentralización que paso a enunciar yque denomino barreras institucionales.

En efecto, esa ausencia o insuficiencia de voluntad sociopolítica puede serligada con la visión clásica del presidencialismo chileno, esto es, el ejercicio cen-tralizado de la soberanía por una autoridad estatal fuerte, singular, dotada depotestades ostensiblemente superiores a las de los demás órganos constitucionales,sin excepción3. Es posible, también, hallar la causa que buscamos en la renuencia,o el franco rechazo, de los líderes políticos y de los partidos a introducir cambiosque les signifiquen pérdida o reducción de su poder sobre la Sociedad Civil, losgrupos y los individuos. En fin, sin agotar el tópico, pienso en que esa Sociedadtampoco asume las iniciativas que le permitan alterar la situación descrita, proba-blemente porque se la mantiene sumisa al Estado y a los partidos, o carece delíderes que unifiquen sus energías en la consecución de objetivos comunes en elnivel nacional, regional, provincial o comunal o, en fin, no tiene canales a travésde los cuales articular sus demandas sobre el sistema político4.

3 Esta visión, generalmente y con razón asociada a la impronta que el Ministro Diego Portales infundió algobierno, desde 1830, se halla corroborada en una literatura abundante. De esta cito, por ser reciente yalusiva a la rebaja del Congreso Nacional ante el Primer Mandatario, a Carlos HUNEEUS y Fabiola BE-RRÍOS, El Congreso Nacional en un Régimen Presidencial. El Caso de Chile, en Revista de Derecho Público 66(Santiago, 2004) pp. 61 ss.

4 Revísese LÓPEZ PINTOR, Rafael, Descentralización y Opinión Pública, en Dieter NOHLEN (Editor), Descen-tralización Política y Consolidación Democrática, Ed. Nueva Sociedad, (Caracas, 1991), pp. 41 ss.


II. IMPACTO EN LA DEMOCRACIA

Ciertamente, cabe profundizar en los variados aspectos que abarca cada unade las tres hipótesis resumidas. No lo haré aquí para ceñirme al objetivo que mepreocupa. Pero tampoco puedo silenciar que la deplorable situación en que sehalla la descentralización en Chile, influye negativamente en la satisfacción dedemandas democráticas en la etapa que vivimos, la cual ya es avanzada en nuestratrayectoria republicana. La respuesta pronta a esas demandas debe ser calificada dedecisiva para el fortalecimiento de la legitimidad del régimen imperante. Lamen-tablemente, el statu quo permanece sin alteración5 y, de esto, se siguen concreta-mente, los tres problemas siguientes:

1. Es delicado que, siendo la descentralización una exigencia de las comunida-des territoriales, más que maduras ya para comprender y vivir lo que ellasignifica, perseveremos en un presidencialismo exacerbado con la comuni-dad en reposo. Descartemos, entonces, que se trate de una suposición ca-rente de base real, o el proyecto de dirigentes políticos populistas, ni deexigencias formuladas por regionalistas ilusos;

2. La descentralización implica, necesaria y crecientemente, la participación dela comunidad organizada en la solución de las cuestiones que le atañen o laafectan en lo político, social y económico, o en la satisfacción del mejornivel de vida; al cual aspira con entera justificación. Pero, por lo mismo, elciclo descentralizador no puede quedarse allí. Se torna imperativo asumir,por ende, el control de los gobernantes en la atención, articulación y selec-ción satisfactoria de alternativas orientadas a esa solución. Y la descentrali-zación presupone, además, que la comunidad se halle habilitada para exigirque se haga efectiva la responsabilidad de quienes han incurrido en corrup-ción, errores, derroche, ineficiencia, simple indiferencia o dilación6; y

3. Por último, la descentralización tiene que ser asociada, precisamente, conlos otros dos principios objeto de esta ponencia, es decir, la subsidiariedadestatal y la solidaridad social. Ambos principios se hallan cada día másindisoluble y sustancialmente concatenados con la descentralización en elEstado constitucional y democrático de Derecho. Pues la subsidiariedad, en

5 El proyecto de reforma constitucional, iniciado por mensaje el 11 de noviembre de 2004 (Boletín Nº24.342 de la Cámara de Diputados), introduce numerosas enmiendas a la Carta Fundamental pero que,resumiéndolas, se limitan a la desconcentración administrativa y, peor todavía, revelan una involución, alaumentar, aún más, la competencia de los Intendentes en desmedro de los Consejos Regionales de Desa-rrollo.

6 Véase FRÍAS, Pedro J., Los Poderes Locales en el Mundo Global, en Revista Latino-Americana de EstudosConstitutionais 3 (2004), pp. 129 ss.


su pleno y vasto sentido, no restringido a lo económico, presupone la con-tracción de las actividades del Estado-Gobierno, así como la regulación delos derechos esenciales solo por la ley, nunca a través de decretos o resolu-ciones administrativas, y esto solo cuando resulta razonada e indispensableque sea ejercida. Y la solidaridad, a su vez, implica la asunción de responsa-bilidad social concreta en la ejecución de múltiples cometidos que el Esta-do, en el proceso de desprendimiento de ellos y devolución a la SociedadCivil7, ha debido experimentar a raíz de su propia crisis burocrática, de lalesión que ha ocasionado al ejercicio de aquellos derechos, o la imposibili-dad de acceder a ellos por insuficiencia de medios.

Hoy, la subsidiariedad no es un tópico exclusivo de la doctrina pontificia nide quienes defienden su aplicación ante el colectivismo económico. Antes y por elcontrario, el concepto es ya parte del vocabulario político y constitucional univer-sal, como ocurre también con términos como dignidad de la persona, bien comúny seguridad humana.

La solidaridad, a su vez, ha dejado de ser el principio idealista, tal vezutópico, el tercero y último, muy olvidado, de la agenda impulsada por los revolu-cionarios franceses de 1789 con el nombre de fraternidad. Hoy, la solidaridad esun elemento esencial de la Nación-Estado integrada; de la Sociedad Civil autóno-ma frente al poder político; un criterio ético que rige en aquella comunidad quees consciente de su deber, consistente en asumir la solución práctica de numerosasinsuficiencias del aparato público; en definitiva, es un componente esencial de lademocracia real, como objetivo sustancial y modo de vida.

III. LIGÁMENES

Descentralización, subsidiariedad y solidaridad son tres conceptos íntima eindisolublemente relacionados. Lógicamente insostenible deviene, por consiguien-te, proponer la descentralización del Estado-Gobierno, por un lado, sin abordar,simultáneamente, la subsidiariedad y la solidaridad. En este punto debo manifes-tar las tres puntualizaciones finales siguientes:

7 Consúltese el Catecismo de la Iglesia Católica, Asociación de Editores del Catecismo, (Madrid, 1992), pp.432-433 y 533-534. En el número 1941 (p. 433) de la obra citada, léese que “Los problemas socio-económicos solo pueden ser resueltos con la ayuda de todas las formas de solidaridad: solidaridad de lospobres entre sí, de los ricos y los pobres, de los trabajadores entre sí, de los empresarios y los empleados,solidaridad entre las naciones y los pueblos. La solidaridad internacional es una exigencia del orden moral.En buena medida, la paz del mundo depende de ella”.Revísese la obra clásica de León DUGUIT, (1921) Souveraineté et Liberté, Editions la Memoire du Droit,(París, 2002), pp. 141 ss.


1. La descentralización, se comprende con lo ya expuesto, no es una cuestiónvinculada a solo ni principalmente a la forma del Estado, en el sentidomorfológico de esta locución. Cierto es que su meollo está en la distribu-ción espacial o territorial de la dominación legítima, pero esto es el medio yno el objetivo de la descentralización;

2. La descentralización es una etapa, previa o preliminar, de la regionalización.El Estado unitario, consecuentemente, tiene que progresar en esa dirección,porque la unidad no es uniformidad y la diversidad tampoco equivale adivisión o fragmentación. Pues bien, observando la regionalización, comoes hoy en Europa y anhelo que llegue a ser algún día –hoy lejano– en Chile,comprobamos que el proceso no se refiere ya solo al ámbito interno delEstado, en su totalidad. Por el contrario, ha trascendido las fronteras, dan-do lugar a la regionalización transfronteriza8, es decir, entre áreas territoria-les contiguas de Estados vecinos9. Los tratados de la Unión Europea10 así lohan previsto y son patentes los progresos a que ha llegado ese empeño deintegración y complementación; y

3. La descentralización, la subsidiariedad y la solidaridad se postulan de frenteal Estado Gobierno, lo que es correcto; pero hoy percibimos con nitidezque esa trilogía debe ser realizada también hacia el interior del Estadomismo y hacia el interior de la Sociedad Civil. De lo contrario, estaríamosexpandiendo al individuo solo y comprimiendo al Estado todo. Sin duda, elindividualismo es autónomo de la solidaridad, tanto como lo es el colecti-vismo de cara a la subsidiariedad.Trátase, en consecuencia, de forjar en Chile un tipo de gobierno nuevo, quearmonice o conjugue los extremos aludidos en una ecuación distinta. Creoque, para nuestro país al menos, la fórmula de equilibrio se halla en elEstado unitario que va, resueltamente, regionalizándose según los valores yprincipios articulados en la Carta Fundamental. En esta perspectiva, reco-nozco que el proceso debe ser gradual pero sin detenciones; que tiene quereferirse al Estado-Gobierno y a la Sociedad Civil; que hacia el interior delEstado, debe impulsar la descentralización como expresión de subsidiarie-dad, y hacerlo, por el mismo motivo, en las relaciones transfronterizas con

8 Consúltese TAPIA VALDÉS, Jorge, Paradiplomacia. Las Relaciones Internacionales de los Organos Subnaciona-les de Gobierno”, en MARTÍNEZ SOTOMAYOR, Carlos et al.: El Marco Jurídico Institucional de la IntegraciónTransfronteriza Subregional (Iquique, Universidad Arturo Prat, 2003) pp. 113 ss.

9 Véase el artículo 124 de la Constitución argentina, reformada en 1994. Una explicación, clara y concisa deesa disposición se halla en GELLI, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina Comentada yConcordada, Ed. La Ley, (Buenos Aires, 2001) pp. 753 ss.

10 Revísense los artículos 263 a 265 del Tratado de la Comunidad Europea, de 1957, con las modificacionesintroducidas por los Tratados de Maastricht, en 1992, y Amsterdam, en 1997.


11 La Democracia en América, (1835), Ed. Fondo de Cultura Económica, (México DF., 1963), pp. 53, 78-83y 104-105.

12 Renaud DENOIX DE SAINT ARC, L’Etat, PUF, (París, 2004) pp. 91 ss.; y Didier TRUCHET, Le Droit Public,PUF, (París, 2003), pp. 111 ss.

13 Giuseppe DE VERGOTTINI, Transiciones Constitucionales, Ed. Temis, (Bogotá, 2002) pp. 120 ss.

los países vecinos; que el proceso ha de ir emergiendo, simultáneamente enlas regiones, provincias y comunas pero, como observó agudamente Alexisde Tocqueville, primero en las últimas porque es menester capacitarse en lopequeño y simple para llegar a ser diestro en el gobierno de lo más grande ycomplejo11.

4. En la gestión de proximidad, como criterio rector o parámetro, patente enla reforma de 2003 a la Constitución francesa12, encontramos lo que, sor-prendentemente para los chilenos, vienen redescubriendo los europeos.¿Cuál es, pregunto, ese hallazgo? Consiste en que, sin cejar aunque avanzan-do pausadamente, han forjado la Unidad Europea por integración de paísesy regiones sin quedarse en disposiciones nominales, trabas ideológicas ninacionalismos estériles13.

EPÍLOGO

He bosquejado un horizonte, nuestro horizonte en verdad, pero muy dis-tante aún.

Al despedirme, lo hago dejándoles planteada esta pregunta ¿no creen que sies evidente tanto la necesidad de descentralizarnos como las secuelas negativas quetiene no comenzar a hacerlo, será cada vez más fuerte la dinámica que culminaráimponiéndose al centralismo? Como constitucionalista y académico, espero que elcambio descrito sea hecho a tiempo e institucionalizado, quiero decir arraigado,siempre a través del Derecho y para el desarrollo humano de todos los habitantesde Chile.

349DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y “DESCENTRALIZACIÓN” CONSTITUCIONAL


6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 349- 371

DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y“DESCENTRALIZACIÓN” CONSTITUCIONAL

ALEJANDRO PÉREZ HUALDE*

I. DESCENTRALIZACIÓN, CRISIS DEL ESTADO Y GLOBALIZACIÓN

El tema que abordaremos nos lleva a reflexionar a partir de algo centraliza-do, que dentro de su centralización admite cierta racionalización y orden –a travésde concentraciones y desconcentraciones– y que, llegado a determinado grado, sila separación del centro es más profunda, y provoca la apertura de otro centro–aunque dependiente–, nos permite hablar de descentralización. En nuestra mate-ria, el Derecho Público, el objeto de atención, hacia donde nos dirigimos ennuestro análisis, el que puede aparecer centralizado, concentrado o desconcentra-do, y descentralizado, es el “poder del Estado” o parte de él atribuida a alguno desus órganos constitucionales.

No nos equivocamos si afirmamos que uno de los tópicos más relevantesque ha captado la atención de quienes se han sentido motivados por la temáticasocial, ya sea desde la ciencia política o desde la ciencia jurídica, es el que se ocupade analizar, y procura racionalizar, el fenómeno del “poder del Estado”.

Este abordaje intelectual sobre tema tan importante y controvertido haprovocado el resultado de respuestas sociológicas, racionalistas, históricas, filosófi-cas, y también “jurídicas”. Jurídicas, en especial, desde el momento en que Kelsenha concebido al poder estatal como sustento único de la validez del ordenamientojurídico de un país determinado. Fundamento único que no admite “separación”ni siquiera bajo el pretexto de hacerlo en “funciones”. La distribución de activida-

* [email protected]; [email protected]

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des legislativas, ejecutivas y judiciales se practica en función de la articulación delproceso jurídico: de creación, aplicación y ejecución de la ley1. Es decir, de unmodo absolutamente interdependiente y relacionado entre sí.

Resultado de estos razonamientos es una estructura más o menos rígida dela percepción del poder que, no obstante su pretensión de convertirse en estática,ha resultado sometida a fuertes embates y podemos afirmar hoy que se encuentraseveramente en crisis. Se ha afirmado con acierto que “bajo distintos ropajes, lafilosofía centralista que tuvo entre nosotros su desarrollo entre las décadas del ’30y ’50 fracasó rotunda, total y completamente”2.

Ni el poder estatal es ya uno y único fundamento del ordenamiento jurídi-co, ni la distribución de funciones se perfila de un modo claro y perceptible conprecisión.

La globalización, encarnada en sus grupos de interés transnacionales, hapresentado batalla contra el poder estatal, y contra el poder de los grupos yasociaciones de estados en que ellos han pretendido refugiarse, provocando severosdaños en la vieja concepción “estatista”.

La “globalización”, como afirma el maestro Alberto Antonio Spota, no sediscute, es un hecho. Esta conjunción de elementos visualizados de modo integraltanto desde el punto de vista económico, ético, como sociológico, y tambiénjurídico legal3, se nos presenta como una situación donde los intereses no soloprescinden de toda consideración de nacionalidad, sino que también “discrepan”4

y se enfrentan con los intereses propios de los Estados nación y con las regionali-zaciones que estos organizan en su lucha por subsistir.

“La globalización muestra que los grandes intereses tecnológicos, económi-cos y financieros, y más que nada los de ciencias puras y ciencias aplicadas y lasmetodologías consiguientes, tienen sistemas de lealtades muy singulares”, interesesque “crean franjas a largo de todo el mundo y que a veces no tiene el respaldototal del poder político de ningún estado nación”5.

En “los sistemas globalizados de poder no hay lealtades a la tierra, a losterritorios o a las banderas de los Estado naciones o de la comunidad económica opolítica. Las lealtades se producen hacia centros de poder universales en su dimen-sión, pero limitados a las franjas de sus propios intereses, en lo que hace a su

1 Así lo destaca FAYT, Carlos S., Nuevas fronteras del Derecho Constitucional. La dimensión político institucio-nal de la Corte Suprema de la Nación, La Ley, (Buenos Aires, 1995), p. 66.

2 SPOTA, Alberto (h), Atribuciones y competencias de las provincias y de la Ciudad de Buenos Aires para crearcajas de previsión y seguridad para profesionales, en L. L., 2003-E, p. 1147.

3 GUAJARDO, Carlos Alberto, Comercio internacional y globalización, Ediciones Jurídicas Cuyo, (Mendoza,1999), p. 177 y ss.

4 SPOTA, Alberto Antonio, Globalización, integración y Derecho Constitucional, L.L., 1999-A, p. 905.5 SPOTA, cit. (n. 4), p. 910.


desarrollo y a su esencia”6. Finalmente, destaca Spota cómo “la globalización encierta forma, pero siempre con gran importancia y trascendencia, arremete y enlos hechos desintegra la concentración de poder que significan tanto los Estadonaciones como las propias comunidades económicas o políticas”; por ello “locaracterístico será la negativa con mayor o menor éxito de las franjas de poderglobalizadas a sujetarse al plexo legislativo de Estado naciones o de comunidadeseconómicas. Allí radicará y ya radica el centro o lugar de colisión”7.

Por el otro flanco, el interno, nos encontramos con un Poder Ejecutivo cadavez más protagónico, que arremete contra las dificultades propias de nuestrospaíses latinoamericanos, atropellando a su paso –tanto como puede o se lo permi-ten– los esquemas de división de poderes en los que se pretende sujetarlo. Así escomo aparece un Ejecutivo que legisla, mediante decretos de necesidad y urgencia,decretos delegados, o a través de la promulgación parcial de leyes. El presidente es–normalmente– el producto de un partido o colisión dominante donde, en razóndel carácter transversal de su poder político, domina no solo la voluntad –cada vezmás débil– del legislador sino también logra capturar –muchas veces– al máximoórgano de control de constitucionalidad como es la Corte Suprema de Justicia dela Nación.

Por su parte, es también creciente la judicialización de los temas y cuestio-nes políticas en la medida que, a instancias de parte o por iniciativa propia, losjueces se introducen en el tratamiento de los quehaceres de los órganos políticoscon la pretensión de someterlos a un presunto control jurisdiccional que –enmuchas oportunidades– dista de lo jurídico. Este fenómeno ha sido destacado“como la sensación generalizada de estar pasando del gobierno de los representan-tes democráticos al gobierno de los jueces sin que existan mecanismos de respon-sabilidad democrática de estos últimos; ya que los magistrados constitucionales noresponden por sus votos u opiniones ante ningún poder público”8.

En esta poderosa arremetida cae –también– la otra división de poder, másimportante, como es la que diferencia el poder constituyente del poder constituido.

Es en estos extremos donde aparecen los nuevos remedios que nos trae laintegración y es así como concurren tribunales internacionales a brindar res-puestas directas e individuales, verdaderas sentencias extranjeras que –como loscasos “Cinco pensionistas”, “Cantos”, y otras, de la Corte Interamericana deDerechos Humanos– ahondan así la crisis de la concepción tradicional de “divi-sión del poder”.

6 SPOTA, cit. (n. 4), p. 907.7 SPOTA, cit. (n. 4), p. 912/913.8 DE VEGA GARCÍA, Pedro y LANDA, César, Justicia constitucional y political questions, en Revista Pensamiento

Constitucional, Pontificia Universidad Católica del Perú, (octubre de 2000).


De igual modo, es creciente la inclusión en acuerdos y tratados interna-cionales la introducción de tribunales de arbitraje, en materia de inversiones,dependientes de organismos internacionales, como el I.C.S.I.D. (CIADI), per-teneciente al Banco Mundial, donde se ventilarán cuestiones de regulacioneseconómicas, antes consideradas “internas” de cada país y sujetas a su jurisdic-ción exclusiva y excluyente.

Se confirma de este modo la acertada aseveración que el maestro Pedro JoséFrías atribuye a Kennedy y Toffler: “el Estado contemporáneo es demasiado pe-queño para ciertas tareas y demasiado grande para otras. Cuando es demasiadopequeño, se impone la integración. Cuando es demasiado grande, se impone ladescentralización”9.

II. CONCEPTO Y CLASES DE DESCENTRALIZACIÓN

La doctrina francesa ha considerado que existe una colectividad descentrali-zada cuando se dan las siguientes notas: personalidad jurídica y capacidad paraestar en juicio; capacidad de autoadministración a través de sus propios órganos; yque sus órganos, sin ser independientes del poder central, no estén sometidos a uncontrol demasiado estrecho de aquel10.

Advierte Gordillo con acierto que “no todas las formas de descentralizaciónaquí mencionadas se presentan en todos los países, ni se presentan siempre con losmismos caracteres o denominaciones”11.

2.1 Descentralización “constitucional” y descentralización “administrativa”.

Se ha denominado “descentralización” tanto al fenómeno constitucional deatribución o reparto de competencias entre órganos y entes de rango y reconoci-miento en el texto expreso de la constitución, como a la atribución de competen-cias administrativas que una administración pública determinada efectúa, por dis-tintos mecanismos, a favor de entes de su dependencia, no jerárquica, pero sí desu control de tutela.

De tal modo, alguna doctrina iuspublicista ha incluido el estudio del siste-ma federal de algunos estados como objeto de la descentralización partiendo del

9 FRÍAS, Pedro José, La descentralización, “L. L”., 1995-E, p. 960.10 DE LAUBADÈRE, André, VENEZIA, Jean-Claude e GAUDEMET, Yves, Traité de Droit Administratif, t. 1,

14eme. edition, L.G.D.J., (Paris, 1996), p. 117.11 GORDILLO, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, t. 1, Parte General, 8a edición, Fundación de

Derecho Administrativo, (Buenos Aires, 2003), p. XIV-12.


hecho evidente de la distribución de las facultades y competencias como despren-dimientos un único depositario, el Estado.

Al mismo tiempo, frente a los procesos de integración de países, la recienteexperiencia italiana12 nos enseña que la “descentralización” constitucional permiteuna diferenciación más clara entre las prioridades locales, cuya gestión se enco-mienda a unidades regionales y municipales, y las prioridades del todo nacional,que son preservadas bajo su control para armonizarlas en el conjunto transnacio-nal al que adhiere13.

Desde nuestro punto de vista, consideramos que la “descentralización” debelimitarse a designar el fenómeno administrativo, de la administración pública, yno debe aplicarse a la distribución constitucional.

Sostenemos esto, en primer lugar, por un problema semántico, porque seestá incluyendo dentro del concepto de “descentralización” a la distribución, efec-tuada por el constituyente, de competencias que, en muchos casos, nunca estuvie-ron efectivamente “centralizadas”. En segundo lugar porque se incorpora en elconcepto a casos de atribución de competencias donde no existe un control detutela ni dependencia jurídica alguna. En tercer lugar por cuanto en la atribuciónde competencias constitucionales no se produce la creación de un ente sino que sereconoce en las regiones, departamentos, distritos y poblaciones una autonomíapropia –no atribuida– que los habilita para su autorregulación; mientras que en ladescentralización administrativa se elabora una entidad a la que se dota de faculta-des, que antes estaban atribuidas por la Constitución al poder central del cual sedesprende. En cuarto lugar: en la llamada “descentralización constitucional” seatribuyen competencias legislativas, judiciales, ejecutivas, administrativas y guber-nativas; en la descentralización administrativa se distribuyen competencias ejecu-tivas y administrativas. En quinto lugar: porque determinadas competencias comolas de control no se conciben sino separadas entre sí ya que sería impensable laconjunción de controlante y controlado en el mismo órgano; tal es el caso de laAuditoría General de la Nación, del Defensor del Pueblo, de los organismos decontrol de los servicios públicos.

Una sexta razón la encontramos en que no se concibe constitucionalismosin distribución de poder; no hay Constitución sin distribución de poderes. Úni-

12 Nos referimos a la reforma de 2001 sobre el art. 117 de la Constitución italiana.13 En la misma línea pareciera encuadrarse el fenómeno de “descentralización” del Perú a la luz de su

normativa constitucional como veremos más adelante en este ensayo. Es elocuente el art. 8 de la Ley27.783 que define: “La autonomía es el derecho y la capacidad efectiva del gobierno en sus tres niveles, denormar, regular y administrar los asuntos públicos de su competencia. Se sustenta en afianzar en laspoblaciones e instituciones la responsabilidad y el derecho de promover y gestionar el desarrollo de suscircunscripciones, en el marco de la unidad de la nación. La autonomía se sujeta a la Constitución y a lasleyes de desarrollo constitucional respectivas”.


camente partiendo desde la monarquía absoluta podríamos decir que la distribu-ción constitucional de poderes o competencias es un caso de “descentralización”.

2.2 La descentralización administrativa

La descentralización, que está considerada como uno de los principios rec-tores de la administración pública14, es un mecanismo de distribución y atribu-ción de competencias cuyo empleo tiene por finalidad la mejor administración yfuncionamiento de la misma.

Señala García Belaúnde que “la descentralización supone: la existencia deun centro principal; la existencia, adicional, de otros centros de decisión conpersonería propia y a quienes se adjudican competencias, y, la tutela que el prime-ro ejerce sobre los segundos, en materia de ejecución de las competencias que leson asignadas”15.

La atribución de potestades públicas administrativas puede producirse dedistintos modos según que el reparto de competencias se produzca a favor de:

1. un ente también estatal creado específicamente con la finalidad de ejerceresas funciones y con dependencia política, pero no jerárquica, hacia eldescentralizante;

2. un ente también público cuyas funciones no son exclusivamente el ejerciciode esas competencias atribuidas sino que posee otras que le competen porsu naturaleza o por su acto de creación, no necesariamente de naturalezaestatal (por ejemplo el ejercicio de la policía de la matrícula de abogadospor los Colegios de Abogados en virtud de delegación de los tribunalessuperiores de provincia en Argentina);

3. un ente privado que cumple una función de naturaleza pública cuyo desem-peño exige necesariamente la atribución de esas potestades públicas para elcumplimiento de sus cometidos (por ejemplo los concesionarios del serviciopúblico de comunicaciones viales por peaje en Argentina).

14 ÁBALOS, María Gabriela, Centralización, desconcentración y descentralización: principales aspectos, enI.E.D.A., Estudios de Derecho Administrativo IX, El procedimiento administrativo en la República Argentina,Dike, (Mendoza, 2003), p. 150, sostiene que en la centralización o descentralización administrativa “elvínculo se origina en los principios sobre organización administrativa”. En este sentido ver Constitución deEspaña, art. 103.

15 GARCÍA BELAÚNDE, Domingo, La distribución territorial del poder en Iberoamérica (con especial referencia ala Argentina, Colombia, Chile y Perú), Ponencia presentada a los “Encuentros sobre Derecho Iberoamerica-no. Sección de Derecho Público”, organizado por la Fundación BBV (Toledo, 11-13 de diciembre de1994). Publicada en AA.VV., El Derecho Público de fines de siglo (Una perspectiva iberoamericana), (coord.)por GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y CLAVERO, Manuel, Fundación BBV y Edit. Civitas, (Madrid,1997). Y también en Derecho y Sociedad 10, (Lima, 1995); Revista Jurídica, Trujillo, núm. 33, (1995); yPerspectivas Constitucionais, Jorge MIRANDA, (coord.), vol. 1, (Coimbra, 1996).


Para algunos autores, y para nosotros, solo la primera es una descentraliza-ción, vinculada a los principios de la organización administrativa, mientras que lasotras no lo son. Dice García Belaúnde: “la descentralización siempre se ha enten-dido como administrativa, ya que, en rigor, el grueso del aparato del Estado esadministrativo y su labor es la de administrar”16.

En el segundo caso no hay descentralización administrativa, aun cuando elente destinatario de las facultades sea de naturaleza pública, porque inviste com-petencias públicas y el solo ejercicio de ellas someta su accionar a un régimen dederecho público –ineludible cuando se trata de atribuciones de esa naturaleza–.

Tampoco hay descentralización cuando existen formas de atribución defacultades propias del Estado a favor de algunas entidades privadas, como es elcaso de algunos concesionarios de explotación de bienes del dominio público o deservicios públicos; estas son ejercidas según el marco regulatorio del servicio quese trate y del contrato de concesión y en caso alguno atribuyen al destinatariocarácter de ente descentralizado de la administración.

No obstante, en todos los casos, el manejo de esas facultades por parte delente público no estatal o del concesionario caen bajo el control y jurisdicción denaturaleza pública que está constituido, normalmente, por el ente estatal delegan-te –en el primer caso– o del regulador que tiene a su cargo la policía del servicio–en el segundo–.

Nosotros entendemos que en todas se presenta el fenómeno de atribuciónde competencias y el resultado de “descentralizarlas” respecto de su centro naturalo constitucional pero solo en la primera, donde existe creación del ente receptorde las facultades y ejercicio del control de tutela, es donde se presenta estricta-mente la descentralización administrativa.

En las demás nos encontramos con el desempeño de potestades públicas,atribuidas por un ente estatal, que produce como resultado un ejercicio de ellas“por derecho propio” en el destinatario en tanto y en cuanto se ha producido unreconocimiento –no un otorgamiento– de su necesidad institucional, que exige elejercicio de las competencias públicas y que va más allá de una mera razón debuena administración.

Este desempeño “por derecho propio” de las facultades públicas por partedel concesionario de servicios públicos es el que le acarrea la responsabilidadpropia sobre las consecuencias dañosas de su accionar en ejercicio de ellas17.

16 GARCÍA BELAÚNDE, cit. (n. 15), p. 4.17 Ver nuestro Responsabilidad del Estado por el accionar del concesionario de servicios públicos, Depalma,

(Buenos Aires, 1997).


2.3 Provincias, regiones y municipios no son casos de descentralización

Conforme a lo expuesto, entendemos que, en el caso de la atribución yreconocimiento constitucional de competencias a provincias y municipios, comoocurre en el ordenamiento jurídico de la República Argentina y en otros similares,no se produce un fenómeno de descentralización por cuanto su entidad pública ysu autonomía devienen de su existencia necesaria.

En el ordenamiento constitucional argentino nos encontramos con que unamisma unidad depositaria originaria transmite facultades a una unidad mayor,puede hacerlo a una grupal equivalente, y también a otra menor. Así sucede que launidad “provincia”, que delega facultades, mediante el texto constitucional Nacio-nal, a favor de la Nación (art. 121 CN), puede hacerlo a favor de un organismoque abarque un conjunto de provincias similares, en el marco de un acuerdoregional para el desarrollo económico y social (art. 124 CN), y también tiene a sucargo determinar el contenido y alcance de la autonomía de la unidad menor,“municipio”, en los campos institucional, político, administrativo, económico yfinanciero (art. 123 CN).

No se produce una “descentralización” por cuanto al momento de la consti-tución del Estado argentino el conjunto de competencias no se encontraban con-centradas en un centro que las repartiera. Por el contrario, la convención constitu-yente de 1853, se reúne por voluntad y elección de las provincias que se sientenparte de un mismo proyecto nacional, de una Nación preexistente, y deleganfunciones en un Estado Nacional bajo la aclaración expresa de que conservantodos los poderes no delegados (art. 121 CN).

Tanto es así que el mismo texto constitucional (art. 75 inc. 2 CN) hamantenido la posibilidad y la necesidad de los convenios, a través de leyes conve-nio, para la discusión y determinación de los criterios y mecanismos de distribu-ción de la masa de impuestos recaudados y que son susceptibles de coparticipa-ción federal. Convenios para cuya regulación y control se ha establecido unorganismo fiscal federal específico integrado por las provincias y la Ciudad deBuenos Aires, sin autoridades del gobierno Nacional.

De igual modo, si bien las constituciones provinciales tienen la misiónconstitucional de determinar el contenido y alcance de las autonomías munici-pales, no por ello le “otorgan” su autonomía, sino que ella ya está reconocida enel texto constitucional. Autonomía que impone, necesariamente, una serie míni-ma de atribuciones naturales –que emanan de su existencia necesaria– que estánmás allá de la voluntad del constituyente provincial y que en ningún caso podríaeste negar.

El régimen federal, con sus particularidades propias de cada Estado que loha adoptado, reconoce en sus Estados miembros la existencia efectiva de compe-


tencias y poderes de naturaleza distinta a aquella que poseen las competenciasestatales administrativas que son objeto de la descentralización18.

Dice de Laubadère que “las ‘competencias reservadas’ del Estado miembrode un Estado federal difieren profundamente de los ‘asuntos locales’ de una colec-tividad descentralizada”… “mientras que los ‘asuntos locales’ son únicamente deorden administrativo, el Estado miembro de un Estado federal posee toda la gamade competencias estatales: constituyentes (él se da su constitución), legislativas (élelabora su derecho para las materias que no han sido reservadas a la competenciafederal), administrativas, jurisdiccionales”19.

III. DESCENTRALIZACIÓN, AUTONOMÍA Y AUTARQUÍA

Algunos autores señalan una coincidencia entre los conceptos de descen-tralización política y administrativa con los de –respectivamente– autonomía yautarquía. La primera sería de naturaleza estrictamente política y la segundaadministrativa.

En la descentralización administrativa, el ente descentralizado goza de au-tarquía porque tiene personería, patrimonio propio y se da su organización admi-nistrativa interna. Sobre sus actos el ente descentralizante, depositario natural delas facultades atribuidas, solo controlará en adelante la legalidad del accionar delente en lo que se denomina el control “de tutela”. El ente descentralizado se harácargo de la oportunidad, mérito y conveniencia de las medidas y resoluciones queadopte en el cumplimiento de sus fines. Administración centralizada y descentrali-zada están comprendidas genéricamente en el término administración pública; enel texto constitucional argentino esta comprensión es expresa en el art. 85 CNdonde se delimita el alcance del control de la Auditoría General de la Nación.

La autonomía posee distinta naturaleza en tanto y en cuanto consiste en lacapacidad de dictarse sus propias leyes. Para Gordillo es solo un escalón cualitati-vo en la capacidad del ente respecto de la autarquía20 ya que esta también podríatener atribuida la facultad de dictarse sus propias normas de funcionamiento.

Nosotros pensamos que la diferencia no se presenta solo en su capacidad ono de dictar sus propias normas sino en la naturaleza de su existencia. Las entida-des autónomas no son “creadas” por el orden jurídico. Son “reconocidas” en suexistencia y poseen entidad –consecuentemente– “por derecho propio” y no poracto voluntario de atribución de facultades ajenas.

18 Este parece ser el sentido de la norma del art. 8 de la Ley 27.783 de bases de la descentralizaciónconstitucional peruana.

19 LAUBADÈRE, VENEZIA GAUDEMET, cit. (n. 10), t. 1, p. 124.20 GORDILLO, cit. (n. 11), tomo 1, p. XIV-12.


La provincia y el municipio son autónomos porque su existencia ha sidoreconocida por la Constitución (arts. 5 y 123 CN) y no creados sobre la base de laatribución de competencias que antes pertenecían por derecho propio a otro ente.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, no obstante recono-cer el distinto tratamiento que en ese entonces se hacía de los municipios en lasdistintas provincias21, ha puesto de manifiesto que “mal se avienen con el concep-to de autarquía diversos caracteres de los municipios”22, y enumera: “su origenconstitucional frente al meramente legal de las entidades autárquicas; la existenciade una base sociológica constituida por la población de la comuna ausente en talesentidades; imposibilidad de supresión o desaparición, dado que la constituciónasegura su existencia23, lo que tampoco ocurre con los entes autárquicos; el carác-ter de legislación local de las ordenanzas municipales frente al de resolucionesadministrativas de las emanadas de las autoridades de las entidades autárquicas; elcarácter de personas jurídicas de derecho público y de carácter necesario de losmunicipios, frente al carácter posible o contingente de los entes autárquicos; elalcance de sus resoluciones, que comprenden a todos los habitantes de su circuns-cripción territorial y no solo a las personas vinculadas, como en las entidadesautárquicas; la posibilidad de creación de entidades autárquicas en los municipios,ya que no parece posible que una entidad autárquica cree a otra entidad autárqui-ca dependiente de ella; y la elección popular de sus autoridades24, inconcebible enlas entidades autárquicas”.

El máximo Tribunal argentino puso así fin a una larga y prolongada juris-prudencia que concebía al municipio como una entidad autárquica y que contabacon numerosos adversarios en el campo doctrinario25. Las razones en que el fallofunda la autonomía del municipio constituyen una prolija fundamentación sobrelas causas por las cuáles no corresponde hablar de descentralización administrativaen el reconocimiento de autonomía.

En conclusión, la descentralización administrativa responde a una técnicalegal de organización de la administración y se practica a favor de entes autárqui-cos porque a ellos se atribuyen sus competencias públicas; no a favor de entesautónomos porque estos ya las tienen. La autonomía no responde a una organiza-

21 Era el año 1989, cinco años antes de la reforma de 1994 que consagró la autonomía de los municipios enel art. 123.

22 Corte Suprema de la Nación, caso “Rivademar c/ Municipalidad de Rosario”, “E.D”., 133-536, con nota afallo de BIDART CAMPOS, Germán, Semántica y onticidad: normas y realidad en torno de los municipiosprovinciales.

23 Asegurada por la Constitución en sus arts. 5 y 123.24 Este aspecto es especialmente destacado por GARCÍA BELAÚNDE en Estado y municipio en el Perú, en

Revista Jurídica del Perú 41, año LII, (Diciembre, 2002), p. 11 (separata).25 HERNÁNDEZ, Antonio María, Derecho municipal. Parte General, Universidad Nacional Autónoma de Méxi-

co, (México, 2003), p. 336.


ción o estrategia sino a una realidad sociopolítica que puede ser, o no, reconocidaformalmente en la Constitución, pero que en caso alguno debe su existencia a unaatribución de competencias por vía legal de descentralización producida desde uncentro concentrado.

IV. LA ATRIBUCIÓN CONSTITUCIONAL DE“AUTONOMÍA FUNCIONAL”

Nuestro texto constitucional reformado en 1994 atribuye autonomía “fun-cional” a determinados órganos en forma expresa. Así ocurre en el caso de laAuditoría General de la Nación (art. 85 CN), del Defensor del Pueblo (art. 86CN) y del Ministerio Público (art. 120 CN). Consideramos que también lo haceen forma implícita en el caso de los organismos de control de los servicios públi-cos (art. 42 CN).

Se trata –en todos los casos– de una atribución constitucional directa moti-vada en la naturaleza técnico jurídica de su misión de control sobre otros organis-mos creados por la misma constitución. Fundamentalmente encuentra su funda-mento en la elemental regla que indica que el controlante no puede depender –enmodo alguno– del controlado.

Es lo que ocurre, aunque no lo diga expresamente el texto del art. 42 CN,con los organismos de control de los servicios públicos. Si bien la realidad nosmuestra que hoy la totalidad de los que se cuentan a nivel nacional han sidocreados por leyes o decretos del Poder Ejecutivo Nacional, atribuyéndoles carácterde autarquías, consideramos que se trata de un error grave que acarrea importan-tes consecuencias en la vigencia real y efectiva de la tarea de dichos órganos.

La necesidad de independencia de los entes reguladores ha sido formulada ydefendida por Gordillo vinculándola a los principios del debido proceso máselemental y de la división de poderes del Estado. “El que concede no debe contro-lar” es la máxima propuesta por el autor y a la cual adherimos26. También ladoctrina española ha expresado la necesidad imperiosa de independencia de losentes reguladores. Afirma Ariño Ortiz que “estos órganos deben gozar de indepen-dencia respecto del Gobierno”27.

La independencia respecto de los intereses de la empresa privada concesio-naria parece una verdad de Perogrullo, no obstante ello desde la doctrina se ha

26 GORDILLO, Tratado…, cit. (. 11), tomo 1, 5a edición, p. XV-3.27 ARIÑO ORTIZ, Gaspar, Economía y Estado. Crisis y reforma del sector público, Marcial Pons, (Madrid, 1993),

p. 379.


advertido reiteradamente acerca el peligro de la “captura”28 de los entes regulado-res a través de múltiples formas de copamiento por parte de los intereses económi-cos que explotan las concesiones de servicios públicos. Este fenómeno reconocedos metodologías, al menos, una consistente en una saturación de información alente a favor de las empresas y otra partiendo de la base de que los miembros de lacomisión volverán al sector privado. Advierte la doctrina sobre el peligro de que“los reguladores podrían verse influidos por la perspectiva de un empleo remune-rado en la industria cuando termine su servicio público”29.

Pero la cuestión no se percibe con total claridad cuando nos referimos a laindependencia que debe guardar el órgano respecto del poder político en general ydel órgano Ejecutivo que es el que contrata la concesión del servicio en carácter deconcedente. La jurisprudencia ha desechado esta afirmación de necesaria indepen-dencia respecto del concedente en un fallo donde expresó que “el bien jurídicotutelado –la protección del usuario– no exige indefectiblemente que el irrenuncia-ble control estatal sea ejercido por un sujeto cualificado sino que la fiscalizaciónsea realmente ejercida”30. Por el contrario, la Suprema Corte de Justicia de Men-doza ha afirmado lo contrario: “la intención del Poder Ejecutivo es clara en elsentido de seguir las modernas tendencias en materia de reglamentación de losentes reguladores, dotándolos de características que le permitan cumplir en formaadecuada y con independencia del resto del poder. Las decisiones de los entesreguladores implican el ejercicio de facultades jurisdiccionales administrativas, laintención del legislador es otorgar a estos entes el ejercicio exclusivo de unafunción específica, de carácter técnico, vinculada con la prestación del servicio yla independencia política con la autoridad de turno”31.

No ha contribuido a esta posición a favor de la autonomía funcional de losentes reguladores la Procuración del Tesoro de la Nación al afirmar, en un casorespecto de la actividad del Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aero-puertos (ORSNA), que “la autarquía de dicho ente no debe ser interpretada comoindependencia; corresponde que las actividades de ese organismo se integren enlas funciones de la Administración, de la cual forma parte, a través de la sujeción

28 ARIÑO ORTIZ, Economía…, cit. (27), p. 382; en igual sentido KRESALJA R., Baldo, El rol del Estado y lagestión de los servicios públicos, en Themis 39, (1999), p. 97.

29 VICKERS, John y YARROW, George, Un análisis económico de la privatización, Fondo de Cultura Económi-ca, (México, 1991), p. 138.

30 CNFed. Cont. Adm., sala I, octubre 20-1995, “Consumidores Libres Coop. Ltda. c/ Estado Nacional”,con nota de CASSAGNE, Juan Carlos, De nuevo sobre la legitimación para accionar en el amparo, L.L., 1995-E, 469; en el caso la actora y la Defensoría del Pueblo habían accionado contra el Decreto 702/95 a travésdel cual el Poder Ejecutivo Nacional intervino la entonces CNT, había obtenido sentencia favorable enprimera instancia ahora revocada por este decisorio.

31 L.L. Gran Cuyo, 2001-657.


de contralor, supervisión y cumplimiento de las directivas del Poder Ejecutivo quetornan posible la unidad de acción del Estado”32.

No compartimos esta doctrina, más allá de su base jurisprudencial judicial yadministrativa, porque consideramos que hace a la esencia de los entes su autono-mía funcional. Entre otras por las siguientes razones:

A) No se concibe un órgano de control que reconozca relaciones de dependen-cia jerárquica o bajo control de tutela respecto de los mismos a quienesdebe controlar.

B) La Constitución, reformada en 1994, no incluyó esta función entre lasfacultades del Poder Ejecutivo, no obstante haber reformado el artículo quelas describe (hoy art. 99 CN).

C) Tampoco la incluyó entre las facultades del Jefe de Gabinete que es quienejerce la administración del país (art. 100 CN) según la nueva normativaconstitucional.

D) Porque el art. 42 CN ha establecido un órgano distinto de naturaleza mixta yfederal; ello es así porque prevé la “necesaria” participación de entidades nogubernamentales de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas.

E) La participación de base constitucional de las provincias, que otorga naturale-za federal al organismo, hoy incumplida en el grado establecido, tiene distin-tos efectos sobre la naturaleza del ente, uno de los cuales es hacer inviable elsometimiento jerárquico, o de control de tutela, a las autoridades administra-tivas dependientes funcionalmente de los ministros, secretarios y subsecreta-rios del Poder Ejecutivo Nacional concedente del servicio público.

F) Cualquier decisión que afectara a la provincia representada frustraría toda lavía jerárquica establecida por los canales procedimentales conducentes alPoder Ejecutivo Nacional porque la provincia en cuestión posee opcionesque la liberan de dicha vía de trámite y que abren para ella los conductospropios de nuestro régimen federal.

La autonomía funcional, que debe ser defendida para asegurar el cumpli-miento de los objetivos constitucionales, requiere de una serie de instrumentosimprescindibles que son –entre otros– los siguientes: 1. personería jurídica, patri-monio y fuente de recursos propios; 2. método de elección de sus autoridades queno dependa de la sola voluntad del Poder Ejecutivo –con o sin periodicidad–; 3.inexistencia de vías recursivas ordinarias contra las resoluciones definitivas de lamáxima autoridad del órgano y 4. compromiso expreso con la protección delinterés de los usuarios.

32 Dictámenes, 239:115.


La autonomía funcional reconocida por la Constitución en estos casos, yasea en los que hemos señalado en forma explícita como aquel de los serviciospúblicos, en que se encuentra en forma implícita, tiene una razón de técnicaconstitucional para asegurar los controles que la misma ha diseñado y que respon-den a la alta determinación de la política constituyente del país.

V. LOS SUJETOS DE LA DESCENTRALIZACIÓN.DESCONCENTRACIÓN

Como ya dijimos, la descentralización de competencias administrativas es-tatales supone la existencia de facultades de naturaleza pública concentradas enuna sede donde radican esos poderes. Implica, asimismo, la existencia de dosentidades públicas estatales con personería suficiente como para ser –recíproca-mente– uno depositario originario de las facultades, y otro, destinatario de ellaspara su ejercicio.

Hay una parte depositaria natural –normalmente constitucional– de las com-petencias, con facultad para transmitirlas, y otra destinataria de ellas que las ejerceporque le han sido atribuidas a través del medio que el orden normativo prevé.

Cuando la transferencia de facultades se produce dentro del mismo ente,entre distintos órganos pertenecientes a “una misma y única persona pública”33,no se produce una descentralización sino una desconcentración34. El ente no sedespoja de facultad alguna sino que las moviliza dentro de sí mismo.

Cuando hablamos de “órganos”, entre los cuales se producen traslados decompetencias, nos estamos refiriendo a movimientos dentro del mismo ente. El“órgano” administrativo carece de personería jurídica, de patrimonio propio, etc.En otras palabras, “hay muchas formas de desconcentrar, pero cualesquiera quesean sus modos, ellas siempre implican que el centro mantiene la última palabra,sin despojarse de atribución decisoria alguna”35.

Señala Ábalos con acierto que “en la desconcentración se configura unarelación ínter orgánica; mientras que la descentralización plantea siempre unarelación entre sujetos estatales, tratándose de una relación ínter administrativa”36.

El ente descentralizado, receptor de las facultades que se “descentralizan”,guarda –entonces– una relación de sujeción o dependencia hacia el ente descen-

33 LAUBADÈRE, VENEZIA GAUDEMET, cit. (10), t. 1, p. 122.34 FIORINI, Bartolomé A., Derecho administrativo, t. I, 2a edición, act., reimp., Abeledo-Perrot, (Buenos

Aires, 1995), p. 156.35 GARCÍA BELAÚNDE, Distribución…, cit. (15), p. 4.36 ÁBALOS, cit. (14), p. 153.


tralizante. Esto es así porque este no ha perdido la responsabilidad por el ejerciciode las facultades que el ordenamiento superior le atribuyó en forma originaria; esmás, continúa bajo su responsabilidad el control “de tutela” que –como señalamosantes– consiste en la revisión de los aspectos vinculados a la legalidad, no a laoportunidad y conveniencia, del accionar del ente descentralizado.

Si bien esta dependencia no es jerárquica, es un grado de sujeción conside-rable desde el momento en que los términos de la descentralización demarcan sucampo operativo. No hay una relación jerárquica37 porque, de haber deseado esenivel de dependencia, las facultades serían ejercidas por algún órgano pertenecien-te a la estructura interna del ente descentralizante y –consecuentemente– hablaría-mos de “desconcentración” y no de “descentralización”.

La descentralización consiste en la atribución de facultades propias de unente público estatal a otro ente, público estatal, con personería y capacidad jurídi-ca38, patrimonio propio, autoridades y organización administrativa también pro-pia. El ente descentralizado posee –entonces– responsabilidad pública y capacidadpara estar en juicio.

El ente descentralizado –decimos– debe ser estatal. Ya señalamos que en elmarco de la descentralización administrativa no podría ser considerado descentra-lizado un ente público no estatal39. El ente descentralizado es estatal porque escreado por el Estado; cuando no es así, cuando es solo “reconocido” por el Estado,como es el caso de los entes públicos no estatales o de cocontratantes privados,como ya dijimos, no hay descentralización.

El ente descentralizado está sujeto a los mismos controles que estaba some-tido el descentralizante; no podría escapar a alguno de los requerimientos que sele imponían a quien le atribuyó las facultades. Esto es así porque los controlesvienen exigidos y se imponen en razón de la naturaleza de las competenciasdesempeñadas y no por consideraciones subjetivas. Con las competencias van loscontroles.

La doctrina francesa distingue dos clases de control administrativo en estoscasos: control jerárquico –que se da en la desconcentración– y control de “tutela”que es el “control natural, necesario, pero no exclusivo” que ejerce el poder centralsobre sus entidades descentralizadas40.

37 ÁLVAREZ RICO, Manuel, Principios constitucionales de organización de las administraciones públicas, 2aedición, Dykinson, (Madrid, 1997), p. 137.

38 ÁLVAREZ RICO, cit. (n. 37), p. 139.39 LINARES, Juan Francisco, Derecho administrativo, 1a reimpresión, Astrea, (Buenos Aires, 2000), p. 285.40 LAUBADÈRE, VENECIA GAUDEMET, cit. (10), t. 1, p. 121; dice el texto original: “Le contrôle de tutelle

apparaît finalement comme une composante naturelle, nècessaire, mais non exclusive, de la dècentralisation”.


VI. DESCENTRALIZACIÓN, DELEGACIÓN Y AVOCACIÓN

La transferencia de competencias producida en el marco jurídico de la des-centralización no es un caso de delegación. No hay delegación porque no depende–normalmente– de la voluntad unilateral del ente originario titular de las facultadestransferidas el recuperarlas por sí mismo. En otras palabras, en la descentralizaciónno hay “avocación”, que es la facultad del delegante de recuperar o reasumir encualquier momento, y por su sola decisión, las competencias delegadas.

En la desconcentración sí se presenta la delegación como vehículo de trans-misión de las facultades delegadas. Depende de la voluntad del órgano titular delas competencias su delegación en el otro y también su avocación en cuanto loestime conveniente.

Por el contrario, en materia de descentralización no se presenta esa unilate-ralidad. La atribución de competencias proviene de una norma jurídica de natura-leza general o reglamentaria, que –según los casos y las doctrinas– será ley odecreto, que impone la necesidad del dictado de una norma general para que seproduzca la recuperación de las atribuciones por parte del depositario originario.

En lugar de la simple y unilateral avocación, en la descentralización existe la“recentralización” que se produce cuando se sigue el mismo mecanismo empleadopara la descentralización, con la intervención de las mismas autoridades, pero –enel sentido inverso– trasladando las competencias desde el ente descentralizadohacia el poder central41.

VII. LOS CONTENIDOS DE LA DESCENTRALIZACIÓN

La descentralización puede tener carácter territorial, funcional, o amboscontenidos; puede tener mayor o menor alcance en cuanto a la cantidad y calidadde funciones descentralizadas.

De lo que no cabe dudar es de que el contenido tiene un límite evidente: nopueden transmitirse más facultades de las que tiene el ente que se descentraliza. Nopodría el Poder Ejecutivo dotar al ente descentralizado de mayores competencias quelas que constitucionalmente le han sido atribuidas por el ordenamiento jurídico.

El Poder Ejecutivo Nacional, en tanto y en cuanto órgano del Estado,carente de personería y de autonomía, jamás podría crear un ente autónomo. Nopodría dotar a otro ente de una cualidad que él no tiene; ni podría eximirlo decuadros normativos que a él se le aplican ni de controles a los que él no escapa.

41 ÁBALOS, cit. (n. 14), p. 153.


En otras palabras: en materia de competencias atribuidas, no hay facultadesen el ente descentralizado que no provengan del que se descentraliza. El sujetoente descentralizado recibe con las facultades conferidas, como parte de su conte-nido inseparable, los controles que sobre ellas recaen; de lo contrario la descentra-lización se convertiría en un atajo para sustraer de los controles públicos naturalesa algunas de las facultades cuya naturaleza hace inconcebible un manejo totalmen-te descontrolado y desprendido de los mecanismos que aseguren su correcto em-pleo y –en su caso– la atribución de las responsabilidades pertinentes en caso desu abuso o desviación.

En el régimen constitucional argentino, la Auditoría General de la Nacióntiene “a su cargo el control de legalidad, gestión y auditoría de toda la actividadde la administración pública centralizada y descentralizada, cualquiera fuera sumodalidad de organización” (art. 85 párrafo 3ro. CN).

En cuanto a la naturaleza de las competencias descentralizadas podemosreiterar lo ya dicho en el sentido de que se trata de funciones administrativas. Soloen la atribución constitucional de competencias, o sobre la base de una habilita-ción expresa del mismo rango, pueden distribuirse o atribuirse competencias denaturaleza jurisdiccional o legislativa. Un caso de habilitación expresa en el siste-ma constitucional argentino es la norma del art. 76 CN que habilita en determi-nados casos la delegación de funciones legislativas a favor del presidente.

Otro ejemplo constitucional es el art. 123 CN que reconoce en los consti-tuyentes provinciales la facultad natural de reconocer poderes administrativos,legislativos y judiciales en los municipios en el ejercicio de su competencia dedeterminar el contenido y alcance de sus autonomías.

VIII. LAS RAZONES Y FUNDAMENTOS DE LA DESCENTRALIZACIÓN

La descentralización permite dar por sentada la existencia de una razón sufi-ciente que brinde fundamento jurídico a esta atribución de competencias y faculta-des a otros entes, sin perder por ello la responsabilidad pública por los modoslegales y cumplimiento de los fines en su ejercicio por parte del destinatario de ellas.

Las razones que fundamentan y justifican la atribución de competencias aentidades distintas de su depositario originario son: la eficacia, entendida comomejor calidad y racionalización del uso del poder, la participación política y elprincipio de subsidiariedad42.

42 ÁLVAREZ RICO, cit. (n. 37), p. 147, sostiene que las finalidades de la descentralización son la eficiencia yde las administraciones públicas y la participación de la ciudadanía.


En realidad se trata de las finalidades genéricas de la organización adminis-trativa en general, perseguidas mediante la activación del principio de subsidiarie-dad en el caso concreto.

8.1 La eficacia

La mejor calidad y racionalización, que podríamos llamar eficacia, del usodel poder se presenta como consecuencia de la mayor proximidad del ente desti-natario con las personas involucradas en una misma situación fáctica que se pre-tende ordenar mediante el empleo apropiado de las facultades públicas, es decir,dotadas de poder del Estado.

También contribuye a la mejor calidad el hecho de que la existencia delente destinatario permite una especialización en el uso de las facultades recibidasya sea que la atribución fuera de tipo territorial o funcional. El ente depositario delas competencias se organiza internamente en función del mejor ejercicio de ellasorientado a los objetivos de eficiencia a cumplir bajo pena de incurrir en abuso odesviación de poder43.

Cabe recordar que la “eficacia”44 es “un principio de raíces no jurídicas queha pasado a convertirse en un principio jurídico específico, natural y esencial de laactuación administrativa”45. Es una observación que se complementa en granmedida con la moderna realidad que nos presenta Sabino Cassese cuando afirmaque ya “no es el procedimiento el que modula la negociación, sino la negociaciónla que plasma el procedimiento”, llevándonos a una administración pública donde“pasan a primer plano la negociación en lugar del procedimiento, la libertad de lasformas en lugar de la tipicidad, el intercambio en lugar de la ponderación”; todasprácticas que “no serían aceptables si no valiese también para estas el postuladopor el cual la decisión según el derecho no es menos discrecional o política queotras decisiones públicas, salvo que es controlada por criterios o principios desegundo grado como la consulta recíproca, el consenso de las partes, la motiva-ción, etc.”46.

43 Ver nuestro Desviación de poder y globalización, en I.E.D.A., Estudios de Derecho Administrativo IX, Elprocedimiento administrativo en la República Argentina, Dike, (Mendoza, 2003), p. 267 y ss.

44 El diccionario de la Real Academia Española define a “eficiencia” como la “capacidad de disponer dealguien o de algo para conseguir un efecto determinado”; mientras que “eficacia” es definida como la“capacidad de lograr el efecto que se desea o se espera”.

45 ÁLVAREZ RICO, cit. (37), p. 159.46 CASSESE, Sabino, La crisis del Estado, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, (Buenos Aires, 2003), p. 157.


8.2 La participación política

Esa proximidad y la especialización contribuyen a la segunda de las razonesde la descentralización: la participación política. La descentralización se transfor-ma en un canal de participación local, cuando es territorial, o especializado,cuando es funcional, de tal modo que los destinatarios de la actividad pública sesienten verdaderamente partícipes y protagonistas en la gestión del bien común.Por esta razón se ha afirmado que “la descentralización administrativa, globalmen-te considerada, constituye un problema político de primera magnitud”47.

Esta participación próxima de las bases sociales a través de la descentraliza-ción de servicios y funciones públicas permite compensar y equilibrar la “mundia-lización” provocada por el fenómeno de la “globalización”48.

8.3 La subsidiariedad

Decimos también que el fundamento de la descentralización es el principiode subsidiariedad. Pedro J. Frías expresa esta corriente afirmando que “el principiode subsidiariedad está implícito para aconsejar al Estado no emprender sino loque excede a los individuos y a los grupos sociales”49, y que “las autoridadessuperiores no deben hacer lo que pueden hacer bien las inferiores”50. Este pensa-miento se ve completado por Alberto Sánchez al decir que “si el bien común es lameta del Estado, la autoridad su herramienta y la solidaridad su camino, el princi-pio de subsidiariedad es su límite”51.

Juan Pablo II ha precisado que “con su doctrina social la Iglesia ofrece unavaliosa contribución a la problemática que presenta la actual economía globaliza-da. Su visión moral en esta materia se apoya en las tres piedras angulares funda-mentales de la dignidad humana, la solidaridad y la subsidiariedad”52.

47 ÁLVAREZ RICO, cit. (n. 37), p. 138.48 FRÍAS, La descentralización, cit. (n. 9), p. 960.49 FRÍAS, Pedro J., La recepción en el derecho provincial, en Academia Nacional de Ciencias Económicas,

Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas y Academia Nacional de Derecho y Ciencias Socialesde Buenos Aires, Seminario sobre el régimen económico de la Constitución Nacional (1989-1991), (Bue-nos Aires, 1994), p. 29. Compartimos el criterio de José M. de AREILZA CARVAJAL en el sentido de que laformulación de que “la unidad mayor no debe hacer lo que la unidad menor hace mejor, es ciertamenteambigua”; ver El principio de subsidiariedad en la construcción de la Unión Europea, en Revista Española deDerecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales, año 15, nº 45, septiembre-diciembre de1995, (Madrid, 1995), p. 53.

50 FRÍAS, La descentralización, cit. (n. 9), p. 961.51 SÁNCHEZ, Alberto M., Intervención estatal, desregulación y principio de subsidiariedad, en Revista de Derecho

Administrativo 18, enero-abril de 1995, Depalma, (Buenos Aires, 1995), p. 93. El trabajo del autorconstituye una referencia y un análisis del pensamiento de la Iglesia Católica de sumo valor para quienescompartimos dichos principios.

52 JUAN PABLO II, Ecclesia in America Exhortación Apostólica post-sinodal sobre el encuentro con Jesucristovivo, camino para la conversión, la comunión y la solidaridad en América, Ed. Paulinas, (Buenos Aires,1999), p. 86.


En el terreno de la que hemos denominado “descentralización constitucio-nal”, son coherentes con este principio los ordenamientos jurídicos en los que lareserva de competencias residuales se deposita en la entidad menor. Así se hadeterminado en la reforma constitucional italiana de 2001, en los nuevos arts.117.3 y 117.4, donde toda otra materia no indicada específicamente, “salvo quepor determinación de los principios fundamentales, reservada a la legislación delEstado”, es de competencia regional53.

En el mismo sentido, el ordenamiento peruano, art. 4o de formulación de“Principios Generales”, inc. f, de la Ley 27.783, “Ley de Bases de la Descentraliza-ción”; y 8o de exposición de “Principios rectores de las políticas y la gestión regio-nal”, inc. 10, de la Ley 27.867, “Ley orgánica de gobiernos regionales” formulan ytratan expresamente el principio de subsidiariedad como fundamento de la descen-tralización entendida como organización constitucional del poder del Estado.

IX. EL MARCO NORMATIVO DE LA DESCENTRALIZACIÓN

La descentralización también supone la existencia de un ordenamiento jurí-dico que la rige y determina en sus contenidos y fines. Solo se concibe unaseparación de poderes o distribución de competencias públicas “si existe por enci-ma de las autoridades a separar, una autoridad superior que establezca entre ellasla separación”,… “la unidad del Estado se ha realizado desde el primer momentopor el órgano constituyente, colocado por encima de las autoridades constitui-das”54. Así puede comprobarse –consecuentemente– una descentralización que,como dijimos, no es administrativa, regida por el orden constitucional, otra por elorden legal y otra por el orden administrativo. Esta última fundada en el recono-cimiento de la existencia de la zona de reserva de la administración en ejercicio desus facultades propias.

Mucho se ha debatido en la doctrina administrativista argentina acerca de sila descentralización administrativa debe producirse por ley o puede ser llevada acabo por decreto del mismo Poder Ejecutivo. Se han formulado distintas propues-tas con respecto a las empresas del Estado, a las entidades autárquicas, etc.55.

De lo expuesto surge con evidencia que según cual sea el orden normativoque sirva de marco a la descentralización en cada uno de los estados que seanalice, así será el régimen propio de funcionamiento del mismo.

53 BARBERA, Augusto y FUSARO, Carlo, Corso di diritto pubblico, 2a edic., Il Mulino, (Bologna, 2002), p. 307.54 FAYT, cit. (n. 1), p. 67.55 Ver en CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, Abeledo-Perrot, (Buenos Aires, 1983), p. 412

donde el autor analiza distintas soluciones.


No obstante, algunas reglas generales, que provienen del régimen republica-no, prevalecen sobre las pretensiones organizativas de alguna administración pú-blica empeñada en racionalizar el uso de sus competencias de un modo apropiadoy eficiente.

En tal contexto es que deberá tenerse presente que la división de poderesimpone la necesidad de abstención de un órgano sobre las facultades constitucio-nales del otro. Mal podría el Poder Legislativo establecer la descentralización dealgunas competencias del Ejecutivo mediante una ley de creación de algún órganodotándolo de ellas. Así lo pone en evidencia Marienhoff cuando critica severa-mente lo que estima una manifestación de la “omnipotencia legislativa” en perjui-cio de la “zona de reserva” del Poder Ejecutivo a cuyo cargo está la organizaciónde la administración pública56.

La determinación de realizarla, el alcance de la misma, los contenidos decompetencias atribuidas, son todos extremos que, en la descentralización adminis-trativa, deben ser determinados por el Poder Ejecutivo cuando se trata de susfacultades propias. Este principio admite limitaciones específicas como es el casodel sistema de correos (art. 75 inc. 14 CN) o también genéricas, como en elsupuesto de la constitución de la provincia de Mendoza, en que el Poder Legislati-vo puede imponer la necesidad de acuerdo del Senado provincial para el nombra-miento de los funcionarios que estime conveniente y lo establezca por ley (art.128 inc. 9 CMza.)57.

Podemos concluir –entonces– en que, más allá de las diferencias de trata-miento concreto que recibe en cada legislación en particular, la descentralizaciónpresenta las siguientes características propias:

A) Se presenta habitualmente, porque constituye uno de sus principios, en elmarco de la organización administrativa del Estado que está en manos ybajo responsabilidad del Poder Ejecutivo;

B) se produce únicamente entre entes públicos estatales, dotados de personeríajurídica, capacidad para estar en juicio y patrimonio propio;

C) la entidad descentralizada es creada por el Estado, no reconocida, y nopuede ser dotada de más competencias que aquellas que inviste la autoridadcentral cuyas facultades le son asignadas;

D) la entidad descentralizada tiene capacidad para autoadministrarse bajo elcontrol “de tutela”, es decir, de legalidad, no de oportunidad, mérito oconveniencia, del poder central;

56 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. I, Abeledo-Perrot, (Buenos Aires, 1965),p. 584.

57 En uso de estas facultades la Legislatura de Mendoza impuso la necesidad de acuerdo del Senado para losmiembros del Ente Provincial Regulador Eléctrico (Ley 6497).


E) la entidad descentralizada está sometida a los mismos requerimientos ycontroles que la autoridad central cuyas facultades ejerce por vía de ladescentralización (necesidad de empleo del procedimiento de licitación pú-blica, carácter público de sus autoridades, control de la Auditoría Generalde la Nación, etc.);

F) el hecho de la descentralización de competencias y la creación misma delente que las recibe está sujeto a un procedimiento normado por reglas delrango que exija el contenido de esas competencias.

X. REFLEXIONES FINALES

Es importante distinguir que una cosa es el “sistema político” adoptado porel texto constitucional –y su formulación normativa– y otro muy distinto es elmodo como él se presenta en la realidad concreta; es la diferencia que la doctrinaefectúa entre sistema y régimen58 políticos. El primero es un concepto estático, laformulación ideológica normativa que surge del texto expreso, mientras que elotro es netamente dinámico y vigente en la realidad. Es la expresión, en la reali-dad jurídico política, de aquella formulación teórica de la norma.

El manejo no unívoco del término descentralización ya fue señalado comofenómeno por de Laubadère y, en el caso peruano, García Belaúnde ha puesto enevidencia la falta de precisión de lo que se pretende determinar bajo el concepto“descentralización” y su especial dificultad cuando se adentra en la disquisicióncon el sistema federal59. También puede comprobarse una conceptualización exac-tamente contraria a la que hemos adoptado nosotros60.

Mayor complicación ha traído la experiencia italiana donde se denominadescentralización al fenómeno producido como consecuencia del nuevo diseñoconstitucional de regiones con autonomía. A ello se suma la imprecisión que seorigina en la conceptualización de los órganos “extrapoder” donde se incluyenórganos constitucionales que tienen su campo de operación por afuera de la divi-sión tripartita tradicional del poder. Estos entes son denominados por GermánBidart Campos como “órganos extra-poder”61 por tratarse de entes que tienen

58 PÉREZ GUILHOU, Dardo, Sistema y régimen político argentino ¿ha cambiado con la reforma de 1994?, enPÉREZ GUILHOU y otros, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Derecho constitucio-nal de la reforma de 1994, tomo I, Edit. FIERRO, Martín, distribuye Depalma, (Mendoza, Argentina,1995), p. 3; ver citas de BURDEAU, George, LÓPEZ, Mario Justo y BIDART CAMPOS, Germán José.

59 GARCÍA BELAÚNDE, cit. (n. 15), p. 4.60 BERNALES, Enrique con la colaboración de Alberto OTÁROLA, La Constitución de 1933. Constitución y

Sociedad, ICS y Editora Rao, 5ta edición, (Lima, 1999), p. 790.61 BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, t. III, 1a reimp., Ediar, (Buenos Aires,

1999), p. 12.


rango constitucional igual que los otros “poderes” tradicionales como el “ejecuti-vo”, “legislativo” y “judicial”.

Insistimos, el concepto de descentralización debe preservarse para el ma-nejo propio del Derecho Administrativo y la Ciencia de la Administración Pú-blica como instrumento formidable para la organización –normalmente coyun-tural– de las estructuras administrativas en procura de una más eficiente gestióndel bien común.

Mendoza, 2 de febrero de 2005.

373CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y REGULACIÓN: DESCONCENTRACIÓN Y DESCENTRALIZA-CIÓN…


6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 373 - 378

CONSTITUCIÓN ECONÓMICA Y REGULACIÓN:DESCONCENTRACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN DE

FUNCIONES CLÁSICAS DEL ESTADO

JOSÉ ANTONIO RAMÍREZ ARRAYÁS*

I. INTRODUCCIÓN?

El artículo explica algunos elementos de la institucionalidad económicaregulatoria que recoge la Carta Fundamental y la legislación complementaria,como bloque de constitucionalidad en estas materias. Aborda desafíos hermenéu-ticos y la organización de nuevas entidades “parajurisdiccionales”.

El bloque de constitucionalidad de la Carta Política de 1980, que define lainstitucionalidad regulatoria, en sus bases fundamentales, se ha desarrollado apartir de los ya clásicos principios de subsidiariedad1 activo y pasivo, la definiciónde las finalidades del Estado y el derecho a desarrollar actividades económicas.

Es así como el Texto Fundamental contiene, como norma de apertura, laconceptualización del reconocimiento de los cuerpos intermedios y la garantíaconstitucional para que puedan desarrollar sus fines propios y específicos.

Sin embargo, el Constituyente se esmera en aceptar la carga axiológica delos fines que debe asegurar el Estado, de modo de que la dirección –“indirizzi”–política se vincula al bien común y la igualdad de oportunidades, entre otrosconceptos valóricos.

* Abogado. Doctor en Derecho “Cum Laude” Universidad Complutense. Profesor de Derecho Constitucio-nal del Programa de Postítulo de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Profesor de Derecho Consti-tucional de la Universidad Central.

1 Según se recoge por SILVA BASCUÑÁN, Alejandro, por el cauce de los cuerpos intermedios se expresa todala riqueza y variedad de la estructura social y de la dinámica de la comunidad nacional; Tratado de DerechoConstitucional. Editorial Jurídica de Chile, (Santiago, 1997), p. 47.

374 JOSÉ ANTONIO RAMÍREZ ARRAYÁS

Por su parte, la actividad empresarial de los particulares que emana delprincipio de subsidiariedad2, acepta también un rol activo del Estado, pues será ellegislador el que regule esta actividad sin afectar la esencia del derecho al empren-dimiento (art. 19 Nº 26 de la CPR). Lo anterior, debe vincularse armoniosamenteal ejercicio del derecho de propiedad, por lo que la Constitución económicaasume la obligación de cumplir con su función social (art. 19 Nº 24).

Es así como la actividad económica –de la mano del derecho de propiedadcorporal e incorporal que involucra tanto los bienes muebles e inmuebles y con-tratos que son propios y esenciales en su desarrollo– está supeditada a valoresjurídicos superiores como son: la utilidad y salubridad pública, la seguridad nacio-nal y el medio ambiente libre de contaminación (art. 19 Nº 24 de la CPR).

De esta manera, aun cuando la inspiración del Constituyente originario seenmarca dentro de los rasgos propios del constitucionalismo liberal en lo econó-mico, vemos como reconoce asimismo de manera expresa la necesaria interven-ción institucional para asegurar el bienestar socioeconómico y la calidad de vidade la población.

Esto lleva a que la regulación no sea inocua, sino que tenga un contenidode valores jurídicos comprometidos.

Por otra parte, el proceso de privatizaciones y concesiones de las actividadesvinculadas a servicios públicos y de utilidad publica, transfirió la gestión de estaslabores a emprendedores particulares en materia que tradicionalmente desarrolla-ban los órganos públicos, siendo el control de las bondades económicas y socialesde su desempeño, resorte de la responsabilidad política de las autoridades compe-tentes y en definitiva de la evaluación del gobierno.

La nueva titularidad empresarial de privados en la gestión enfoca el controlen el aparato regulatorio y se centrará –en lo dogmático– en un frecuente debateinterpretativo y de sede jurisdiccional, sobre el cumplimiento de los contratos deservicio público y utilidad pública que se originan tras el proceso de concesiones3

y privatizaciones. Hablamos de cumplimiento tanto del Estado en sus obligacio-nes como de los particulares adjudicatarios.

2 Cabe también tener presente el desarrollo de la subsidiariedad como protección de normas supraestatalespara la garantía del derecho de los usuarios o consumidores nacionales al alero del principio de subsidiarie-dad, como explica MENGOZI, Pieralberto, Lo squilibrio delle posizioni contrattuali. Editorial Cedam,(2004), p. 219 y ss.

3 La liberalización de los requisitos y la remoción de los obstáculos del Derecho interno para promover laparticipación de empresas de diversas nacionalidades en los procesos de concesión de obra pública, es latendencia actual, como se produce en la Unión Europea, directivas 77-62ICEE, 80767/CEE 88/295/CEE,entre otras desarrolladas en Concesión de obra pública, FLORIAN, Pablo Federico, Editorial La Ley, (2001),p. 113.


Aquí surge una rica hermenéutica constitucional para dilucidar conflictosque derivan de la aplicación de principios básicos de los contratos de empresas deservicio público y utilidad pública: Calidad, continuidad, universalidad de la pres-tación de los servicios, tarifa.

El desarrollo que especialmente a partir de la década de los ochenta sufre enGran Bretaña los denominados BOT (Construcción, Operación y Transferencia) oBOOT (que añade a lo anterior el dominio y posteriormente el diseño), llevan ala necesaria discusión sobre normativas técnicas aplicables –con reconocimientolegal y constitucional– a actividades que afectan a las personas en su diario vivir,como son las sanitarias, telecomunicaciones, tratamientos de residuos domésticos,energía, por nombrar algunos ejemplos.

La gestión empresarial de los particulares en rubros que antes eran de domi-nio del Estado cambia la configuración conceptual del beneficiario, que pasará areconocerse como un “usuario” o “consumidor” el cual será titular de derechos alinvocar esta calidad jurídica.

Lo anterior, formará parte del estatuto regulatorio, conformando una trilo-gía o pirámide en que se encuentran y conectan los actores claves de la institucio-nalidad que recoge el Constituyente4: Los emprendedores particulares –ampara-dos en el derecho constitucional a desarrollar actividades económicas y el ejerciciodel derecho de propiedad; el Estado –como aparato público mandatado por elConstituyente para regular– y los usuarios o consumidores –destinatarios finalesde los servicios públicos y emprendimientos de utilidad pública–.

Conviene apuntar aquí que la gama de materias que se comprenden dentrode los servicios y actividades públicas se incrementa y evoluciona conforme aldesarrollo socioeconómico y cultural de la comunidad en que se desenvuelve. Así,por ejemplo, la informática y el desarrollo de las tecnologías, en cuanto impactana las personas y por ende a los usuarios, impulsan necesariamente al legislador atipificar sanciones y colocar parámetros que aseguren las bondades de la actividadempresarial privada.

A la protección del derecho de los consumidores se suma la función que elConstituyente le asigna al Estado para cautelar derechos públicos subjetivos,como es el caso del patrimonio medioambiental (art. 19 Nº 8 en relación al art.19 Nº 24).

Encontramos en este reconocimiento una vasta y compleja actuación delos órganos públicos, al regular sectorialmente, y a través de un impulso admi-

4 Como reconoce RUIZ OJEDA, Alberto, este equilibrio de factores envueltos en el dominio público yfinanciación privada de estructuras es “la búsqueda de un equilibrio difícil” y que incluso puede llegar a laconfusión. Dominio público y financiación privada de infraestructuras y equipamientos, Editorial MarcialPons, (1999), p. 104.


nistrativo unificado (“ventanilla única”)5, las distintas actividades que impactanel medio ambiente, pudiendo restringir e incluso limitar el ejercicio de unaactividad económica.

La interpretación constitucional que recoge primeramente las bases de lainstitucionalidad y se sumerge ante colisiones de derechos fundamentales –a loque se suma las disposiciones de los tratados internacionales ratificados y vigen-tes– enmarca la actuación los operadores del derecho cada vez que exista unconflicto de este triángulo o pirámide de actores involucrados en el bloque deconstitucionalidad regulatoria.

El orden público económico deberá desplegarse teniendo en cuenta unacambiante realidad que dependerá de los procesos de desarrollo y emprendimientode los particulares y las necesidades de los propios usuarios y consumidores. Ade-más, deberá recoger periódicamente los valores que resguarda de manera “suprain-dividual” el Constituyente6.

Resaltemos desde ya que serán insuficientes las codificaciones comerciales yciviles cuyo horizonte se encuentra en la regulación de los convenios que emanan,como supuesto general, de la autonomía de la voluntad contractual. Podrán servirde manera subsidiaria o complementaria, pero necesariamente subordinados a lasupremacía constitucional del bloque regulatorio que consagra la Carta Funda-mental y que se desarrolla en su legislación complementaria.

A lo anterior debe sumarse que el rango constitucional de la normativa regu-latoria, no lo es solo de aquellas disposiciones expresas del Texto Constitucional.

La legislación complementaria, cualquiera sea su quórum e incluso la potes-tad reglamentaria7 tendrá la calidad de formar parte del bloque de constitucionali-dad del orden público económico regulatorio cuando se aborden tópicos quedesarrollan a las instituciones o derechos fundamentales en estas materias.

La interpretación de las normas, especialmente cuando nos encontramos anteservicios públicos o de utilidad pública, tendrán un sentido y alcance que escaparádel mero logicismo jurídico y de la autonomía de la voluntad contractual.

5 Anotamos desde ya que la situación de Estado unitario de Chile centra especialmente la discusión en “laatribución al centro político de las principales facultades de intervención en la economía que preservan launidad económica nacional, lo que marca diferencia respecto a los Estados federales o de ComunidadesAutónomas o de Regionalismos acentuados como sucede en la experiencia norteamericana según explicaTomás de la QUADRA – SALCEDO JANINI, en su libro, Unidad Económica y Descentralización Política,Editorial Tirant Lo Blanch, (2004), p. 26 y ss.

6 Sobre el particular las notas sobre el mercado como régimen legislativo de las relaciones de cambio;Natalino IRTI, L’ordine giuridico del mercado. Editorial Laterza, (2004), p. 111 y ss.

7 Sin perjuicio de su caso advertir que como señala la doctrina, siguiendo a GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardoy FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, La Absoluta prioridad de la ley, expresión de la voluntad de la comunidadrespecto al reglamento, expresión de la voluntad subalterna de la administración, Editorial Thomsom, (2004),p. 238.


Como ha reconocido la doctrina “el servicio público implicará para lasempresas gestoras una obligación positiva de carácter pública consistente en unfacere, para lo cual tendrán que comprometer los medios económicos necesarios afin de satisfacer dicha prestación8.

Esta hermenéutica obedecerá a una lógica jurídica que se sustenta en con-fiar la gestión al emprendedor particular, confiando en su capacidad y especializa-ción técnica que permitirá un mejor resultado y, en definitiva, un mejor servicio oatención al usuario9. En el caso de las obras de infraestructura –tanto del sistemade concesiones como de construcción adjudicada por licitación pública, mante-niendo el Estado la administración posterior– se basa en la calificación que se lereconoce al particular. Se sustituye al titular de la ejecución pero permanece elimperativo de cumplir con el bienestar del usuario y de la comunidad.

Las características propias de esta relación contractual entre el Estado y elgestor particular se aprecian en que el convenio que los vincula. Deberá garanti-zar la justa equivalencia de las prestaciones y la aplicación en su caso de la teoríade la imprevisión como una manera de equilibrar las obligaciones de las partescontratantes.

Nace a su vez, otro elemento innovador en la institucionalidad del Estado.Como necesidad de conocer los conflictos y aplicar esta hermenéutica, teniendoen cuenta, a su vez, elementos técnicos, jurídicos –y en su caso políticos– debienestar colectivo, aparecen órganos jurisdiccionales que se descuelgan del siste-ma judicial y jurisdiccional administrativo tradicional.

Nos encontramos con lo que se ha denominado como órganos o “agenciasdotadas de autonomía de organización y gestión y con personalidad jurídica pro-pia” según recepciona el Derecho Público comparado10.

El nacimiento de estas entidades se vincula a los requerimientos de espe-cialización técnico y también jurídico para abordar y resolver conflictos, dotán-dolos de autonomía frente a las presiones políticas y de los grupos económicosafectados11.

8 GONZÁLEZ SANFIEL, Andrés M., Un nuevo régimen para las infraestructuras de dominio público, EditorialMontecorvo S.A., (2000), p.137.

9 La descripción de los principios de proconcurrentia y de proservitio, que liga y potencia la actuación de lainiciativa privada y al segundo que garantiza al administrador como guardián del servicio de los usuarios,se conjugan y conectan según explica Andrés GONZÁLEZ SANFIEL, Un nuevo régimen para las infraestructu-ras de dominio público, Editorial Montecorvo, (2000), p. 124 y ss.

10 Giuseppe de VERGOTTINI, Diritto Costituzionale, Editorial Cedam, (2004), p. 550 y ss.11 Se procura en definitiva asegurar la racionalidad mínima de la toma de decisiones de la autoridad, en este

sentido FERNÁNDEZ, Tomás R., explica que la racionalidad de la autoridad política lleva a que “todos lostribunales sin excepción en todos los países someten de un modo u otro a un test de racionalidad lasdecisiones de la autoridad con el fin de averiguar no si son lo más racionales, sino si superan al menos, elumbral mínimo que separa lo racional de lo arbitrario; De la arbitrariedad de la administración, EditorialCivitas, (2002), p. 193.


Como señaló la sentencia de la Corte Constitucional Italiana, estas nuevasinstituciones responden al modelo por el cual en diversos sectores se “manifiesta laexigencia de tener una autoría independiente llamada a operar en plena autonomíarespecto de los aparatos del Ejecutivo y a los organismos de cada administración”12.

La composición de estos órganos y sus funciones serán diversas, como se hadicho, respecto del sistema jurisdiccional tradicional, pero además variará deacuerdo a los tópicos que sean propios de su competencia. Así encontramos en lainstitucionalidad nacional, siempre a manera ejemplar, al Tribunal de la librecompetencia o al Panel de Expertos que consagra la Legislación Eléctrica.

La conformación de estas entidades será por lo general mixta, encontrandotanto especialistas técnicos/económicos/jurídicos que garanticen la recepción de lapluralidad de conocimientos necesarios para asegurar el derecho constitucional alracional y justo procedimiento (art 19 Nº 3 de la CPE).

La naturaleza jurídica sui generis de estos organismos abre diversos debatesque recepciona el derecho público, relativos entre otros tópicos, a su forma defuncionamiento, sus potestades juzgadoras, imperio de sus resoluciones, autono-mía administrativa y la procedencia del control que pueda hacer la Corte Supremacomo titular de la Superintendencia que le entrega el Constituyente o comoTribunal de Casación.

12 Sentencia 482/1995 comentado por Giuseppe de VERGOTTINI, cit. (n. 10), Editorial Cedam, (2004),p. 551.

379LA NEOSUBSIDIARIEDAD: EL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD…


6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 379 - 397

LA NEOSUBSIDIARIEDAD: EL PRINCIPIO DESUBSIDIARIEDAD EN EL PROYECTO DE

CONSTITUCIÓN EUROPEA

JORGE TAPIA VALDÉS*

I. CAMBIOS EN EL CONCEPTO DE SUBSIDIARIEDAD

El proceso de estudio, discusión y aprobación de la Constitución Europease ha convertido en el escenario privilegiado para la actualización y elevación de laimportancia general del principio jurídico y político de la subsidiariedad. Unprincipio que hasta comienzos de los 80 estaba referido solo al ideologizado cam-po de cierto confesionalismo y de la corriente neoconservadora, debió ser recono-cido como principio permanente y de valor universal y objetivo, casi con lacategoría de un instrumento técnico de naturaleza político-jurídica. Ayudó a elloel tomar conciencia del claro parentesco del principio tanto con la doctrina delFederalismo como con la teoría democrática. Este cambio de estatus de la subsi-diariedad ha traído consigo, por supuesto, un explosivo crecimiento de la literatu-ra científica en la materia, como lo comprueba quienquiera se asome a internet oa las vitrinas de las buenas librerías especializadas. Un estudio somero de esaliteratura permite comprobar que además de los vínculos que hoy se trazan, deuna parte, entre los esfuerzos de regionalización y descentralización, y de la otra,el proceso de globalización, se ha añadido el carácter fundacional y arquitectónicode la subsidiariedad como novedosa base y fuerza ordenadora de esos procesos deregionalización y descentralización. Esto nos da la base para comprobar que loscambios o innovaciones producidas en el uso del concepto son de tal magnitudque debemos hablar de “neosubsidiariedad”.

* El autor, LL.M. y PhD, es profesor de Derecho Constitucional en la Escuela de Derecho de la UniversidadArturo Prat de Iquique (Chile).

380 JORGE TAPIA VALDÉS

Desarrollar estos conceptos en el Chile de hace tres o cuatro años era casiiconoclástico. A los unos incomodaba sacar la idea del campo economicista en quecolocaba las cosas el neoinstitucionalismo. A los otros, parecía herejía defender unconcepto que ponía en jaque la tradicional definición de funciones y atribuciónde competencias del Estado y relativizaba el sacrosanto concepto de soberaníaabsoluta del Estado. Pero el desarrollo político nacional, internacional y comuni-tario permite mirar hoy el principio de subsidiariedad desde nuevos ángulos ypara fines distintos de los tenidos en mente por el corporatismo y temidos por losdemócratas. Así lo demuestra la conciencia intelectual europea, que en el últimoaño ha participado en al menos cuatro grandes jornadas de estudio de la subsidia-riedad en el marco de la Constitución Europea o con relación a su influencia en ladescentralización1.

II. ANTECEDENTES DE UN CONCEPTO CLAVE:NEOSUBSIDIARIEDAD

2.1.- A fin de facilitar el ulterior desarrollo y aplicación del principio desubsidiariedad dentro de los procesos de reformas, modernización y democratiza-ción del Estado, ofrecemos una síntesis de la forma en que el principio ha sidodefinido y aplicado, doctrinariamente y en Derecho Positivo, primero en Chile yluego en el marco del proyecto de Constitución Europea aprobado por los gobier-nos que participan en la UE en octubre del 2004.

El concepto de subsidiariedad es perfectamente conocido para los juristasen sus significados no doctrinales o ideológicos sino técnico legislativos. Tanto enDerecho Procesal o Penal, como en Derecho Administrativo o Derecho Económi-co, voces como “subsidio”, “subsidiariamente” o “en subsidio” aparecen de modofrecuente y común en algunos de sus tres más habituales significados2. El vocablopuede referirse, primero, a la entrega, generalmente por el Estado, de ayuda endinero, bienes materiales u otros beneficios, como exenciones o devoluciones deimpuestos, tasas y cargas equivalentes; en segundo término, a la acción que algún

1 Nos referimos, en orden cronológico, a las Jornadas sobre Subsidiariedad organizadas por el Comité de lasRegiones de la UE y realizadas en el Bundesrat en mayo del 2004; a la Declaración de Milán sobreaplicación del principio de subsidiariedad en el marco del Tratado Constitucional Europeo, de octubre del2004, hecha por la Conferencia de los Presidentes de Asambleas Legislativas Regionales Europeas; aldocumento producido por el Consejo de la Comunidad Valenciana sobre El papel de las regiones y elprincipio de subsidiariedad, y al congreso sobre Nuevas Fronteras de la Descentralización, realizado enMadrid también el 2004. Cabría agregar la esperada Cumbre Mundial de las Regiones y de las Ciudades.que se realizará en Bilbao en noviembre de 2005.

2 Veáse en similar sentido SAGÜÉS, Néstor P., Principio de subsidiariedad y principio de antisubsidiariedad, enRevista de Derecho Público, Nº 39-40, p. 61, según cita de COVARRUBIAS, Ignacio, p. 43.


órgano, autoridad o persona ejecuta en lugar del principal responsable y obligado,y en tercer término, a la condición, actividad o decisión de carácter suplementa-rio, auxiliar o dependiente con respecto a otra principal, como en la idea de“empresa subsidiaria” o similar3. Aunque probablemente la segunda de estas acep-ciones se acerque al significado del principio de subsidiariedad, sigue siendo me-todológicamente útil distinguir entre el sentido técnico jurídico tradicional de“subsidiariedad” y su significado iusfilosófico. Dicho de otro modo, hay una im-portante diferencia entre “empresa subsidiaria” y “Estado subsidiario”, de la que latécnica legislativa no puede dar explicación suficiente.

A lo largo del siglo XX, el concepto de subsidiariedad extendió su existenciaal campo de la filosofía del Estado y del Derecho y, finalmente, al ámbito de laeconomía. La multiplicidad de campos en que se lo encuentra le ha otorgadocierta fama de ambivalencia, aunque su definición en abstracto no presenta difi-cultades. Se trata de un principio rector de carácter organizacional y de naturalezapolítica y jurídica que se aplica a la distribución de competencias entre el Estado ylos grupos intermedios y que se resuelve en la afirmación esencial de que el Estadono debe intervenir en las actividades que son de la competencia de los gruposintermedios, a menos que por inexistencia o deficiencia de la acción de talesgrupos y en subsidio de la misma, el Estado deba intervenir por convenir alinterés general y al Bien Común.

Como vemos, se trata de un principio de naturaleza filosófica y raíceshistóricas y axiológicas, que pasa a adquirir por necesidad lógica carácter y exis-tencia jurídicas tanto en lo que se refiere a la distribución como al ejercicio decompetencias dentro del Estado Nación. Se funda en la protección de la esfera delibertad personal y comunitaria frente al Estado así como en la convicción de quelos órganos situados más cerca del ciudadano están mejor habilitados que el Esta-do para adoptar e implementar decisiones en lo que les concierne.

2.2. Aunque se pueden encontrar aproximaciones al principio de subsidia-riedad ya en Aristóteles y en Santo Tomás, su origen moderno arranca de Althu-sius. Su expresión contemporánea más conocida lo liga a la Encíclica Papal RerumNovarum (León XIII, 1891, subsidiariedad en sentido positivo) y especialmente ala Quadragesimo Anno (Pío XI, 1931, subsidiariedad en sentido negativo). Pero esa

3 Estas nociones generales y comunes podrían ser la razón del tipo de respuesta de la mayoría de losestudiantes de sucesivos cursos de Derecho Constitucional a los cuales, antes de entrar a la explicaciónsobre el contexto histórico del reaparecimiento del principio de subsidiariedad y de sus alcances jurídicos ypolíticos, se les pide su opinión acerca de lo que significa. La gran mayoría se inclina por identificarlo conun rol activo o positivo del Estado en los casos en que los grupos intermedios no desean o no puedensatisfacer convenientemente las necesidades colectivas, la atención de las cuales se suponen son sus finesespecíficos. Seguramente bajo la influencia de los problemas socioeconómicos, particularmente en materiade salud, educación y vivienda, los estudiantes visualizan la subsidiariedad del Estado no como unapolítica de “retiro” del mismo de la sociedad civil, sino como una de intervención en la economía y en laspolíticas redistributivas.


visión suele soslayar el hecho de que el principio de subsidiariedad es más anti-guo, en cuanto es consustancial también a la forma federal de Estado y al régimenpolítico democrático y pluralista, y aparece, por tanto, a fines del siglo XVIII.También debe tenerse en mente, primero, el concepto hegeliano de sociedad civily su relación generatriz con el Estado, y segundo, la noción gramsciana de relacio-nes de hegemonía. Cualquier búsqueda objetiva de las raíces y fundamentos filo-sóficos del principio de subsidiariedad encontrará valiosos antecedentes y aportesen la teoría institucional desarrollada por M. Hauriou4, la misma que, teocratiza-da por G. Rennard5, servirá de base a la doctrina social de la Iglesia Católica apartir de 1931. Es que todo principio de subsidiariedad requiere un apoyo históri-co y lógico formal en una teoría de la institución. Ello explica que, contemporá-neamente, los más consistentes partidarios del subsidiarismo sean los autores delas escuelas denominadas neoinstitucionalistas6.

Por último, nos parece que en este ámbito es también ilustrativo trazar losnexos del principio de subsidiariedad con las filosofías existencialistas y fenome-nológicas en general, en cuanto ellas se oponen al racionalismo de inspiraciónkantiana y a la modernidad, y contribuyen al intento de fundar el ideario delpostmodemismo. En su conjunto, estas corrientes contemporáneas de esa filosofíapolítica desechan las teorías pactistas y, retrocediendo más allá de la hipótesis delpacto social como “rationale” de la distribución de poderes y competencias, retor-nan a las condiciones hipotéticas o ideales de un estado de naturaleza no hobbe-siano en que los grupos intermedios se han institucionalizado.

2.3.- A partir de comienzos de los años 80 el principio fue asociado a laspolíticas económicas y cívicas del régimen de A. Pinochet en Chile. La Constitu-

4 Véase HAURIOU, Maurice, La théorie de 1’institution et de la fondation, en Cahiers de la Nouvelle Joumée 4(1925); y Precis de droit constitutionnel, 2e. Edition (Paris, 1929). Interesa a este respecto citar algunasopiniones de HAURIOU. Luego de afirmar que la política debiera ser definida a la vez como la ciencia y elarte de los equilibrios entre poderes, explica a qué poderes se refiere. En primer lugar, a aquellos queexisten antes del Estado y pavimentan el camino para el mismo, como las familias, tribus, ciudades,provincias, etc. Luego, en el Estado mismo, al poder secular y al religioso, al poder civil y al militar, alpoder político y al económico, el primero utilizando las instituciones políticas, y el último, las transaccio-nes jurídicas sobre la base de relaciones contractuales; en fin, poder central y poder local. Ver HAURIOU,M., (1929), p. 20.

5 RENARD, George, que luego de ser decano de Nantes entró a la Orden Dominica y permaneció en ellahasta su muerte, desarrolló sus teorías institucionalistas y subsidiaristas en La théorie de 1’institution,(Paris, 1930), y La philosophie de 1’institution, (Paris, 1939).

6 Ver sobre la llamada “economía neoinstitucional”, los artículos de RAINERI B., Ricardo, op. cit., y HUESBE

LLANOS, Marco A., La Escuela de la Ley (Coase y North). Instituciones y economía, en Revista de Derecho,Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Concepción, Nº 202, julio-diciembre (1997), p.43 ss. Los autores y obras clásicas en materia de economía y política neoconstitucionalista son: BUCHA-NAN, James M. y TULLOCK, Gordon, The Calculus of Consent, An Arbor, University of Michigan Press,(1962); NORTH, Douglas, La teoría de la política basada en el enfoque de los costos de transacción, en Lanueva economía política, Racionalidad e Instituciones, (comp.), Sebastián SAIEGH y Mariano‘TOMÁIS, Eude-ba, (Buenos Aires, 1998); NORTH, Douglas, Institutions and Transations Cost Theory of Eschange en J. ALT yK. SHEPSLE (comps), Perpectives on posit Political Economy, Cambridge, University Press, (Cambridge,1990), pp. 3, 4, y 8; COASE, R., The problem of Social Cost, en Journal of Law and Economics, 2, (1960).


ción de 1980 puso en vigencia el principio en su artículo 1°, inciso tercero,conforme al cual el Estado reconoce y ampara los grupos intermedios y les garan-tiza una autonomía adecuada a la prosecución de sus fines específicos. La Consti-tución hace reiterada aplicación del principio de subsidiariedad a lo largo de sutexto, sin nombrarlo, especialmente en materia de derecho a la salud, a la seguri-dad social, la educación, la libertad de opinión el derecho de información y, enparticular, en lo concerniente a los derechos y libertades económicas. Finalmente,establece un sistema de separación entre mundo sindical o gremial, y el mundo delos partidos políticos. Esta consagración temprana del principio de subsidiariedaden una constitución fue resultado de la influencia y presión conjunta de lossectores neoliberales de inspiración friedmaniana y de los sectores cristiano tomis-tas, pero de orientación fundamentalista y con claras conexiones con el neocon-servantismo norteamericano y los conservadores de la línea de Donoso Cortés. Elobjetivo perseguido por el régimen militar y su Constitución era claro y manifies-to: trazar una separación estricta entre economía y política, y entre Estado ysociedad civil, perfectamente acorde no solo con el modelo neoliberal que seempezó a aplicar desde 1975, sino con el ideal de democracia autoritaria y tutela-da que se consagró en el texto original de la Constitución de 1980. Posteriormen-te, a partir de los años 80, la noción de Estado subsidiario pasó a ser la norma,puesta internacionalmente en práctica por las políticas económicas de MargarethThatcher y las de la llamada “Reaganomics” norteamericana.

2.4.- Dados estos antecedentes, el principio de subsidiariedad mantuvomala fama para el mundo no neoliberal hasta que resurgió en gloria y majestad ypara quedarse, en su versión federalista y vertical, dentro de los territorios yautoridades de las Comunidades Europeas y a propósito de la pugna entre lospaíses que veían con temor el aumento de poderes de la Comisión y del Consejo yaquellos que creían indispensable la vigorización de las facultades de Bruselas paraasegurar el logro de los objetivos de la integración europea. En 1992 la introduc-ción del principio en medio de la aceptación general, salvó al Tratado de Maastrichty a la propia Unión Europea. En 1997 fue definitivamente consagrado por el Tratadode Amsterdam7. Finalmente, hoy, en la fase final del estudio y aprobación de laConstitución para la Unión Europea, el principio de subsidiariedad figura comouno de los tres pilares del nuevo sistema político de la Europa integrada, junto alreconocimiento de personalidad jurídica propia para la UE y a la Carta de Dere-chos Fundamentales8.

7 Véase CHICHARRO, Alicia, op. cit. Capítulos II y III.8 Según Constitución europea y subsidiariedad, Internet 5 agosto 2003, Expansión directo. Recoletos.


III. EL NUEVO CONCEPTO DE SUBSIDIARIEDAD ENLA CONSTITUCIÓN EUROPEA

A fin de señalar la importancia de la aplicación del principio de subsidiarie-dad dentro de los procesos de reforma, modernización y democratización delEstado, ofrecemos una síntesis de la forma en que, ya casi al nivel de DerechoPositivo, el principio es definido y aplicado en el marco del proyecto de Constitu-ción Europea, según texto aprobado por los gobiernos que participan en la UE enoctubre de 2004.

Tengamos presente que la denominada Constitución Europea se dicenacer “de la voluntad de los ciudadanos y de los Estados de Europa de cons-truir un futuro común”, para lo cual se crea la Unión Europea, “a la que losEstados miembros atribuyen competencias para alcanzar sus objetivos comu-nes” y para ejercer “de modo comunitario, las competencias que estos le atri-buyen” (Art. I-1). La Unión tiene personalidad jurídica, y su norma de dere-cho (la Constitución y el derecho adoptado por sus instituciones en ejerciciode las competencias que se le atribuyen), “primarán sobre el Derecho de losEstados miembros. (Arts. I-7 y I-6). El Art. I-5 es el primero que establece unlímite a las competencias de esta poderosa Unión. Afirma que la Unión respe-tará la identidad nacional de los Estados miembros, “inherente a las estructu-ras fundamentales políticas y constitucionales de estos, también en lo referen-te a la autonomía local y regional”. Podemos considerar esta norma como laprimera aproximación de la Constitución Europea al problema de las relacio-nes entre Estados y Union, y temprana referencia implícita al principio desubsidiariedad.

El art. I-11, que es útil transcribir, aborda de lleno la materia:“Art. I – 11.- Principios fundamentales.1.- La delimitación de las competencias de la Unión se rige por el principio deatribución.El ejercicio de las competencias se rige por los principios de subsidiariedad yproporcionalidad.2.- En virtud del principio de atribución, la Unión actúa dentro de los límites delas competencias que le atribuyen los Estados miembros en la Constitución paralograr los objetivos que esta determina. Toda competencia no atribuida a la Uniónen la Constitución corresponde a los Estados miembros.3.- En virtud del principio de subsidiariedad, en los ámbitos que no sean de sucompetencia exclusiva la Unión intervendrá solo en caso de que, y en la medida enque, los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manerasuficiente por los Estados miembros, ni a nivel central ni a nivel regional y local,sino que puedan alcanzarse mejor, debido a la dimensión o a los efectos de laacción pretendida, a escala de la Unión. Las instituciones de la Unión aplicarán el


principio de subsidiariedad de conformidad con el Protocolo sobre la aplicación delos principios de subsidiariedad y proporcionalidad. Los Parlamentos nacionalesvelarán por el respeto de dicho principio con arreglo al procedimiento establecidoen el mencionado Protocolo9.4.- En virtud del principio de proporcionalidad, el contenido y la forma de laacción de la Unión no excederán de lo necesario para alcanzar los objetivos de laConstitución.Las instituciones aplicarán el principio de proporcionalidad de conformidad con elProtocolo sobre la aplicación de los principios de subsidiariedad y proporcionalidad”.

La labor arquitectónica de la Constitución en materia de reparto de compe-tencias se completa con la llamada “Cláusula de Flexibilidad”, que recoge el art. I– 18. Esta norma provee un mecanismo latente para la extensión de los poderes deacción de la Unión, en los casos en que su actuación sea indispensable y laConstitución no haya previsto los mecanismos para alcanzar ciertos objetivos queella misma ha establecido. La decisión corresponde al Consejo de Ministros, apropuesta de la Comisión y previa aprobación del Parlamento Europeo. Lo impor-tante, para nuestro tema, es que conforme al párrafo 2 del artículo I – 18, en estamateria la Comisión está obligada a tener en cuenta el procedimiento de controldel principio de subsidiariedad que establece el Protocolo respectivo. Para ellodebe informar a los Parlamentos nacionales de la respectiva propuesta hecha enuso de la Cláusula de Flexibilidad. Se plantea de este modo un caso concreto deaplicación del procedimiento de control del principio de subsidiariedad (Art. 4del Protocolo), que demuestra no solo la importancia sino la extensión que leasigna la Constitución. Puede afirmarse que el principio funciona como límiteincluso del Poder Constituyente Constituido, que es el que en la práctica actúacuando se aplica la Cláusula de Flexibilidad.

IV. LA CONSAGRACIÓN DEFINITIVA DE LA NEOSUBSIDIARIEDAD

Mientras el principio de atribución, relativo a la delimitación de las compe-tencias, pertenece claramente al campo del federalismo y refleja la fuerza constitu-yente que caracteriza a la conjunción de voluntades de los Estados que crean laUnión, los principios de subsidiariedad y proporcionalidad, sin duda emparenta-dos con el primero, pertenecen no obstante y con igual claridad al campo de loposestatal, por así decirlo, al campo de la descentralización constitucional y admi-nistrativa, lo que por lógica presupone la existencia y subsistencia de un Estado

9 El texto de este Protocolo se incluye como Anexo al final de este trabajo.


central. Con todo, debe tomarse nota de que, mientras el Estado Federal es crea-ción de los Estados Federados y no existiría sin su voluntad política, los órganossubnacionales de gobierno, del nivel regional y local, suelen preexistir al Estado,de manera natural e/o histórica. Esto va a significar que, en muchos casos, ladescentralización ejecutada en virtud del principio de subsidiariedad no va signifi-car una “delegación” de poderes del Estado central, sino una devolution of powers,en el sentido profundo que esta expresión inglesa encierra.

La incorporación del principio de subsidiariedad en la Constitución Eu-ropea y la centralidad que pasa a jugar en la arquitectura y operación de la Unión,marcan la consagración jurídico-política definitiva del concepto. Este reconoci-miento como base fundamental de la distribución de competencias se produciráincluso si la Constitución, por efecto de los plebiscitos nacionales, no entrare envigencia. Puede afirmarse que, de tener lugar tal rechazo, lo sería debido, entreotras causas principales, a que la Constitución no le ha dado aún toda la impor-tancia y seguridad que los pueblos reclaman al nivel regional y local, en unapugna inacabable entre sociedades nacionales y burocracia bruselense10.

4.1.- Su propia naturaleza política y valórica otorga al principio una enor-me flexibilidad en lo concerniente al modo de interpretarlo y aplicarlo. En efecto,el estudioso se encuentra primeramente con una interpretación negativa y otrapositiva de subsidiariedad, especialmente en la expresión “Estado subsidiario”.Conforme a la primera es deber del poder central abstenerse de intervenir cadavez que el grupo intermedio o la autoridad periférica sea capaz de atender eficaz-mente sus necesidades, mientras que en el sentido positivo del término, el podercentral debe intervenir cada vez que los grupos o autoridades menores carezcan delos medios necesarios para llevar a cabo con eficacia una determinada acción11.

Otra perspectiva es la que distingue entre sentidos horizontal y vertical desubsidiariedad. El primero está referido a la definición de relaciones y divisiónde competencias entre Estado (sociedad política) y sociedad civil, y es el queprincipalmente fue acogido por la Constitución chilena de 1980 en su artículo1° inciso tercero. En cambio, el uso de la subsidiariedad en sentido vertical nosremite a las relaciones existentes al interior del aparato estatal o público entresus distintos órganos, que determinan su nexo jerárquico y la división de facul-tades entre ellos, como en la relación existente entre gobierno central y munici-

10 Dos trabajos recientes –aparte los ya citados en bibliografía publicado el 2004 por este autor– profundizanen la dirección que nos interesa el tema de la relación entre, de una parte, el principio de subsidiariedad, yde otra, la descentralización y regionalización. Nos referimos a‘Repercusiones del principio de subsidiariedaden la política nacional y de la Unión Europea, de ROCAFORT NICOLAU, Alfredo, (Barcelona, 2005), dispo-nible en internet y a Efectos de la globalización en el regionalismo y en la soberanía, JÁUREGUI, Gurutz,Universidad del País Vasco, (2000), también disponible en internet.

11 Véase CHICHARRO LÁZARO, Alicia, op. cit., p. 37, 42, 43 y 102.


pio autónomo. Es este el alcance más novedoso e importante que hoy tiene elprincipio de subsidiariedad, que lo vincula directamente con los procesos dedescentralización y federalización12 y que será la perspectiva central de estetrabajo. Además, la noción de subsidiariedad adquiere distinto alcance según lavisión ideológica o político doctrinaria desde la cual se la use. Existe una versiónsocial cristiana, una corporativa de tonos fascistas, y otra neoliberal de subsidia-riedad13. Por otra parte, existen autores para quienes es un principio de DerechoNatural14, mientras que en círculos de la UE se lo considera como principio de“buen sentido o de sentido común”15.

El principio de subsidiariedad se proyecta, en cuanto principio general deorganización social, en al menos tres planos: el político, el económico y el jurídi-co. Esta potencialidad suya revela que ha trascendido el umbral de las visionesparticulares o subjetivas para convertirse en un principio general de derecho yciencia política. Como magistralmente lo expresó J. Delors, “La subsidiariedad asíactualizada es liberada de sus pesos históricos, ideológicos o confesionales, y apa-rece como una invitación a repensar las relaciones dentro de un contexto de másgrande autonomía y a desplegar de modo permanente un equilibrio entre la liber-tad de las personas y de las diferentes entidades existentes (autoridades locales yregionales en el marco del Estado nacional; Estados en el marco de la sociedadinternacional y en particular de conjuntos regionales) y la autoridad necesaria ytutelar del Estado naturalmente a cargo de la seguridad, de la cohesión social y dela regulación global de la economía”16.

El principio de subsidiariedad se inserta en el texto normativo, bien concarácter general, bien de forma particular con respecto a determinadas materias.En ambos casos, su función será inspirar tanto la división y atribución de compe-tencias permanentes, cuanto el ejercicio de las mismas en el funcionamiento ordi-nario de los órganos respectivos. Generalmente supondrá la existencia de un ám-bito de competencias compartidas entre órganos de diferente jerarquía onaturaleza; pero ello no será necesariamente así en los casos en que el principioinspira al propio poder constituyente y se expresa en diferentes formas y conrespecto a distintas instituciones en el mismo texto de una Carta Fundamental.

12 Véase CASS, Deborah, op. cit., p. 110813 Véase BRIMO, Albert, Les grands courants de la philosophie du droit et de 1’Etat, (Paris, 1978), p. 335 ss., y

GOYARD-FABRE, Simone, Les principes philosophiques du droit politique moderne, (Paris, 1997), p. 358 ss.14 Véase SÁNCHEZ AGESTA, L., El principio de la función subsidiaria, en Revista de Estudios Políticos 121,

(1962), p.18.15 Calificativo dado a este principio por la propia Comisión Europea en su Opinión formal sobre la Unión

Política, en Bol. CE suplemento 2/91.16 En el Informe Definición y limites del principio de subsidiariedad, del Consejo de Europa, en Comunes et

Régions d’Europe 55. (Traducción del autor.)


Normalmente, el principio supondrá una distribución de funciones entreautoridades de distinto nivel hecha de acuerdo con la capacidad de actuar decada uno, comenzando por el órgano o entidad más cercano al ciudadano. Larazón de esta regla se encuentra en la comprobación de que entre Estado eindividuo, si de una sociedad pluralista se trata, existe “una multiplicidad com-pleja de cuerpos intermedios trabados entre sí, dentro de los cuales el individuoes la unidad de base y las autoridades políticas las unidades de orden. El princi-pio de subsidiariedad viene a organizar el reparto de responsabilidades entre loscomponentes de esa sociedad y, sobre todo, entre las autoridades políticas perte-necientes a distintos niveles”17.

En cuanto principio jurídico, deriva su fuerza rectora de su relación con elvalor superior del mundo de la axiología jurídica, la justicia. No es, por tanto,solo una norma técnica de división de funciones; es un principio sustantivo dederecho y no una simple regla técnico jurídica o legislativa. Se apoya en una seriede criterios que podríamos calificar de “abiertos” y orienta el reparto de funciones,pero no distribuye matemáticamente los campos de intervención. En su aplicaciónlos agentes políticos, los administrativos y los tribunales correspondientes y aunlas instituciones de la sociedad civil, deberán tener en cuenta no solo los criterios“objetivos” sobre los que apoya la idea, sino también toda una serie de circunstan-cias de índole más bien política o histórica.

V. SUBSIDIARIEDAD, DESCENTRALIZACIÓN Y SOBERANÍA

5.1. Suele entenderse por descentralización la asignación o difusión de fun-ciones y poderes desde una autoridad central hacia órganos de gobierno regionalesy locales18. Enfatizamos el hecho de que se trata de la transferencia de “facultadesde gobierno”, por tanto, de la capacidad para adoptar decisiones en materia depolíticas y con significativo grado de discrecionalidad, de modo que no cabeconfundir la descentralización con una mera desconcentración de facultades ad-ministrativas, aunque ella sea profunda y sea apoyada con transferencias impor-tantes de recursos financieros provenientes del poder central.

Pertenece a la esencia de la descentralización que el Estado central, en lugarde hacerlo todo, deje a otros órganos que hagan todo aquello para lo cual sucarácter descentralizado los coloca y los dota mejor, democratizando la relación de

17 datos faltan............................18 Se aproxima este concepto al inglés de devolution –sin perjuicio de que el idioma inglés también recoge la

voz decentralization–, que es definida como la delegación o restitución de poder originalmente tenido porun gobierno central, a autoridades regionales o locales, que sean sus titulares originales.


poder y de gobierno mediante el acercamiento de la toma de decisiones a aquellosque deben ejecutarlas y asumirlas. Como lo hemos expresado en otro artículo19,toda real descentralización exige que los propios actores territoriales se constitu-yan en un subsistema político, con función representativa y con capacidades yniveles de eficacia que hagan factible y legitimen la transferencia de poder quedebe hacer el Estado central. Con la cooperación de las distintas instituciones dela sociedad civil, las instituciones de gobierno regional deben desarrollarse almáximo y asumir un efectivo liderazgo regional.

Este, un enfoque clásico de la naturaleza y propósitos de la descentralización,debe ser examinado hoy introduciendo en el análisis los distintos tipos de efectos queen la institución produce la vigencia del principio de subsidiariedad. Este último, ensu época usado como factor de estructuración del Estado federal, pasa ahora al campodel propio Estado unitario para explicar el cómo y para qué de una importantetransferencia de poderes internos. No solo introduce en el campo normativo la distin-ción obligada entre sociedad política o Estado y sociedad civil o grupos intermedios,sino que trasciende y modifica la propia noción de una y otra y culmina en unasubdivisión de la sociedad política. Obliga a distinguir entre el Estado en cuantonúcleo central, centralista y con poderes de alcance nacional, y los cuerpos interme-dios de carácter político administrativo u órganos subnacionales de gobierno. Estoabarca las municipalidades y gobiernos regionales o provinciales dotados de real auto-nomía. En esto último consiste, propiamente, la neosubsidiariedad.

5.2.- Podría plantearse la duda de si, dados los efectos que provoca lavigorización de la descentralización por aplicación del principio de subsidiariedad,no estaríamos ante el peligro de un desmembramiento del Estado y de una relati-vización, si no abandono, de la noción de soberanía20.

En realidad, el principio de subsidiariedad presupone que el Estado nopuede existir sin su contrario. Dada esta relación dialéctica, el Estado cumple laesencial tarea histórica y lógica de superar el estado de naturaleza, un estado decosas que ni siquiera los partidarios de la noción negativa de subsidiariedad po-drían aceptar sin riesgo de perder el objetivo central de su forma de racionaliza-ción del poder.

Pero es indudable que la subsidiariedad modifica la noción absoluta desoberanía, añadiendo una nueva dosis de relativización al concepto, ya limitadopor las formas contemporáneas de las relaciones económicas internacionales y dela defensa de los derechos humanos. El hecho es registrado por el texto de la

19 Veáse, Descentralización, diplomacia y paradiplomacia en la época de la globalización, en Revista EstudiosTransfronterizos 1, INTE, UNAP, (Iquique, 2003), p. 28.

20 Véase sobre el particular, JÁUREGUI, Gurutz, Diversidad Cultural y reorganización del poder político, Uni-versidad de País Vasco, (2000). Ponencia presentada al Simposio Diversidad Cultural y ConstrucciónEuropea, Barcelona, 2000.


actual Constitución chilena precisamente al reconocer la autonomía de los cuer-pos intermedios. Este reconocimiento supone aceptar otra forma de limitación delpoder soberano, el que resulta condicionado por la obligación de reconocer yapoyar a los cuerpos intermedios para que autónomamente se dediquen al logrode sus fines específicos. Vistas así las cosas, debe resultar obvio que quien postulael principio de subsidiariedad acepta limitaciones al carácter absoluto de la sobe-ranía y, consecuencialmente, debe admitir tanto las funciones que los órganossubnacionales de gobierno pasan a asumir en materia de generación de normascuanto la aplicación directa en Chile de normas jurídicas de origen supranacional.

VI. ¿ES APLICABLE ESTA CONCEPCIÓN DEL PRINCIPIO DESUBSIDIARIEDAD A LA REALIDAD Y DENTRO DEL MARCO DE LA

CONSTITUCIÓN CHILENA VIGENTE?

El principio de subsidiariedad fue tempranamente convertido en derechopositivo en el caso chileno, esto en relación con el tratamiento del tema a nivel dederecho comparado. El art. 1º, inciso 3º de la CPR tuvo una redacción que,querida o no por los autores del texto, superó desde el primer momento el limita-do campo en que se colocaban los mismos, es decir, la delimitación de funcionesentre Estado y particulares en materia económica. Esta generalidad de la concep-ción y redacción da al principio un alcance ilimitado dentro de los marcos natura-les de su razón de ser. Esta idea ha sido reconocida ya por autores chilenos,notoriamente aunque ad passim, por Celis, quien entiende existir una indudablerelación entre subsidiariedad de una parte, y descentralización y desconcentraciónde la otra. La idea está también presente en el trabajo de P. Carvajal sobre conso-ciación en J. Althusius, y es aludida, con citas de Sagüés y Bidart, en una tesis demagíster, en preparación, de Ignacio Covarrubias, sobre “El principio constitucio-nal de subsidiariedad, su aplicación e interpretación en el marco del Estado em-presario”21.

Estudios y proposiciones emanadas de la SUBDERE (Subsecretaría de De-sarrollo y Regionalización del Ministerio del Interior) que sería largo enumerarhan usado con frecuencia el concepto de subsidiariedad en el sentido que le hadado la Constitución Europea. La conclusión deber ser, por tanto, que los juristasy otros especialistas chilenos consideran implícitas en el concepto constitucionalactual de subsidiariedad, las virtudes arquitectónico-institucionales que ha encon-trado en el la exitosa Europa contemporánea.

21 Títulos obras aludidas se encuentran en Bibliografía de este artículo.


VII. CONCLUSIONES

Es posible vaticinar que la ciencia jurídica dedicará mucho de su tiempo ypáginas en el período venidero al estudio de la nueva forma de entender el princi-pio de subsidiariedad y a los efectos de sus nuevas aplicaciones. Estos estudiostomarán sin duda en consideración, como “hechos de la causa”, las siguientesconclusiones, a las que se llega de modo natural siguiendo el curso de los razona-mientos procedentes.

1. Es indudable que la subsidiariedad modifica la noción absoluta de sobera-nía, en cuanto poder supremo originario y no condicionado, añadiendo unanueva dosis de relativización al concepto, ya limitado por las formas con-temporáneas de las relaciones económicas internacionales y de la defensa delos derechos humanos. El hecho es registrado por el texto de la actualconstitución chilena precisamente al reconocer la autonomía de los cuerposintermedios, lo que supone aceptar otra forma de limitación del podersoberano. Vistas así las cosas, debe resultar obvio que quien postula elprincipio de subsidiariedad acepta limitaciones al carácter absoluto de lasoberanía y, consecuencialmente, debe admitir tanto las funciones que losórganos subnacionales de gobierno pasan a asumir en materia de generaciónde normas cuanto la aplicación directa en Chile de normas jurídicas deorigen supranacional.

2. El principio de subsidiariedad se ha transformado en un principio jurídicogeneral y rector en materia de organización política y económica, trascen-diendo su origen ideológico, confesional y economicista. Con todo cabetener presente que, en cuanto “Subsidiariedad” es un término de naturalezasociopolítica e histórica, lo que actualmente se puede lograr a un nivelinferior –e.g. estatal– quizás no se pueda lograr dentro de 20 años porquelas condiciones de aplicabilidad han cambiado de modo radical. (e.g., pro-blemas de medio ambiente, de comunicaciones etc.).

3. En su versión contemporánea el principio de subsidiariedad supone no solola separación, interactiva, entre sociedad civil y economía, de una parte, yde la otra, el Estado, sino entre este en cuanto poder central y nacional, ylos organismos territorialmente descentralizados de gobierno interior. Obli-ga, por tanto, al desarrollo de la descentralización fiscal y al fortalecimientode la sociedad civil regional y local.

4. El principio no solo inspira el reparto de competencias en el federalismo,sino debe ordenar y controlar el proceso de asignación vertical de compe-tencias en el Estado Unitario.


La subsidiariedad tiene una doble dirección: descendente –las decisiones sedeben tomar a un nivel lo más próximo posible al individuo– y ascendentecuando se está obligada a actuar a nivel de la instancia más elevada, elgobierno, para conseguir algo de manera más eficaz. Así como los gobiernosde los Estados miembros en la UE obligados en a no poner trabas a lasinstancias comunitarias; otro tanto debe hacerse a las instancias políticas detodos los niveles de la estructura estatal.

5. Dada su vinculación, funcional y temporal, con los procesos de globalización,integración y descentralización, el principio facilita la internacionalización delpaís en general, y la de sus regiones, vigorizando la operatividad y legitimidadde las actividades de cooperación e integración regional transfronteriza.

6. El principio mostrará gran importancia en lo relativo a la defensa de laautonomía del municipio y el fortalecimiento de sus funciones y poderes.

7. En su versión contemporánea, el principio de subsidiariedad no se expresarámás o solamente en la figura del “Estado Subsidiario”, sino como principiogeneral de organización de la sociedad civil y política. En tal sentido, esta-mos definitivamente ante la neosubsidiariedad.

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ANEXO

2. PROTOCOLO SOBRE LA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DESUBSIDIARIEDAD Y PROPORCIONALIDAD

LAS ALTAS PARTES CONTRATANTES, DESEANDO hacer lo necesariopara que las decisiones se tomen lo más cerca posible de los ciudadanos de laUnión; DECIDIDAS a establecer las condiciones para la aplicación de los princi-pios de subsidiariedad y proporcionalidad enunciados en el artículo I-11 de laConstitución, así como a establecer un sistema de control de la aplicación dedichos principios, HAN ACORDADO las siguientes disposiciones, que se incor-porarán como anexo al Tratado por el que se establece una Constitución paraEuropa:

Artículo 1Cada institución deberá velar de manera permanente por el respeto de los

principios de subsidiariedad y de proporcionalidad definidos en el artículo I-11 dela Constitución.Artículo 2

Antes de proponer un acto legislativo europeo, la Comisión procederá aamplias consultas. Estas consultas deberán tener en cuenta, cuando proceda, ladimensión regional y local de las acciones previstas. En casos de urgencia excep-cional, la Comisión no procederá a estas consultas. Motivará su decisión en supropuesta.Artículo 3

A los efectos del presente Protocolo, se entenderá por “proyecto de acto legisla-tivo europeo” las propuestas de la Comisión, las iniciativas de un grupo de Estadosmiembros, las iniciativas del Parlamento Europeo, las peticiones del Tribunal de Justi-cia, las recomendaciones del Banco Central Europeo y las peticiones del Banco Eu-ropeo de Inversiones, destinadas a la adopción de un acto legislativo europeo.Artículo 4

La Comisión transmitirá sus proyectos de actos legislativos europeos, asícomo sus proyectos modificados, a los Parlamentos nacionales al mismo tiempoque al legislador de la Unión.

El Parlamento Europeo transmitirá sus proyectos de actos legislativos eu-ropeos, así como sus proyectos modificados, a los Parlamentos nacionales.

El Consejo transmitirá los proyectos de actos legislativos europeos que ten-gan su origen en un grupo de Estados miembros, en el Tribunal de Justicia, en elBanco Central Europeo o en el Banco Europeo de Inversiones, así como losproyectos modificados, a los Parlamentos nacionales.


El Parlamento Europeo transmitirá sus resoluciones legislativas y el Consejosus posiciones a los Parlamentos nacionales inmediatamente tras su adopción.Artículo 5

Los proyectos de actos legislativos europeos se motivarán en relación conlos principios de subsidiariedad y de proporcionalidad. Todo proyecto de actolegislativo debería incluir una ficha con pormenores que permitan evaluar el cum-plimiento de los principios de subsidiariedad y de proporcionalidad. Esta fichadebería incluir elementos que permitan evaluar el impacto financiero y, cuando setrate de una ley marco europea, sus efectos en la normativa que han de desarrollarlos Estados miembros, incluida, cuando proceda, la legislación regional. Las razo-nes que justifiquen la conclusión de que un objetivo de la Unión puede alcanzarsemejor en el plano de esta se sustentarán en indicadores cualitativos y, cuando seaposible, cuantitativos. Los proyectos de actos legislativos europeos tendrán debi-damente en cuenta la necesidad de que cualquier carga, tanto financiera comoadministrativa, que recaiga sobre la Unión, los Gobiernos nacionales, las autorida-des regionales o locales, los agentes económicos o los ciudadanos sea lo másreducida posible y proporcional al objetivo que se desea alcanzar.Artículo 6

Todo Parlamento nacional o toda cámara de uno de estos Parlamentospodrá, en un plazo de seis semanas a partir de la fecha de transmisión de unproyecto de acto legislativo europeo, dirigir a los Presidentes del Parlamento Eu-ropeo, del Consejo y de la Comisión un dictamen motivado que exponga lasrazones por las que se considera que el proyecto no se ajusta al principio desubsidiariedad. Incumbirá a cada Parlamento nacional o a cada cámara de unParlamento nacional consultar, cuando proceda, a los Parlamentos regionales queposean competencias legislativas.

Si el proyecto de acto legislativo europeo tiene su origen en un grupo deEstados miembros, el Presidente del Consejo transmitirá el dictamen a los Gobier-nos de esos Estados miembros.

Si el proyecto de acto legislativo europeo tiene su origen en el Tribunalde Justicia, el Banco Central Europeo o el Banco Europeo de Inversiones, elPresidente del Consejo transmitirá el dictamen a la institución u órgano deque se trate.Artículo 7

El Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión, así como, en sucaso, el grupo de Estados miembros, el Tribunal de Justicia, el Banco Cen-tral Europeo o el Banco Europeo de Inversiones, si el proyecto de actolegislativo tiene su origen en ellos, tendrán en cuenta los dictámenes motiva-dos dirigidos por los Parlamentos nacionales o cualquiera de las cámaras deun Parlamento nacional.


Cada Parlamento nacional dispondrá de dos votos, repartidos en funcióndel sistema parlamentario nacional. En un sistema parlamentario nacional bica-meral, cada una de las dos cámaras dispondrá de un voto.

Cuando los dictámenes motivados sobre el no respeto del principio desubsidiariedad por parte de un proyecto de acto legislativo europeo representen almenos un tercio del total de votos atribuidos a los Parlamentos nacionales deconformidad con el segundo párrafo, el proyecto deberá volverse a estudiar. Esteumbral será una cuarta parte cuando se trate de un proyecto de acto legislativoeuropeo presentado sobre la base del artículo III-264 de la Constitución relativoal espacio de libertad, seguridad y justicia.

Tras este nuevo estudio, la Comisión o, en su caso, el grupo de Estadosmiembros, el Parlamento Europeo, el Tribunal de Justicia, el Banco Central Eu-ropeo o el Banco Europeo de Inversiones, si el proyecto de acto legislativo eu-ropeo tiene su origen en ellos, podrá decidir mantener el proyecto, modificarlo oretirarlo. Esta decisión deberá motivarse.Artículo 8

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronun-ciarse sobre los recursos por violación del principio de subsidiariedad, por partede un acto legislativo europeo, interpuestos con arreglo a los procedimientosestablecidos en el artículo III-365 de la Constitución por un Estado miembro, otransmitidos por este de conformidad con su ordenamiento jurídico en nombre desu Parlamento nacional o de una cámara del mismo.

De conformidad con los procedimientos establecidos en dicho artículo, elComité de las Regiones también podrá interponer recursos contra actos legislati-vos europeos para cuya adopción la Constitución requiera su consulta.Artículo 9

La Comisión presentará al Consejo Europeo, al Parlamento Europeo, alConsejo y a los Parlamentos nacionales un informe anual sobre la aplicación delartículo I-11 de la Constitución. Este informe anual deberá remitirse asimismo alComité de las Regiones y al Comité Económico y Social.

399LA SUBREGIONALIZACIÓN DE LA PRIMERA REGIÓN. UNA POSIBILIDAD DE INTEGRACIÓN…


6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 399 - 406

LA SUBREGIONALIZACIÓN DE LA PRIMERA REGIÓN.UNA POSIBILIDAD DE INTEGRACIÓN POR ABAJO PARA

CHILE

“Caminantes no hay camino;Se hace camino al andar”

JOAN MANUEL SERRAT

CRISTIÁN ZAMORANO-GUZMÁN*

Esta presentación consiste en exponer el contenido de mi trabajo de in-vestigación doctoral en el cual mis directores son el señor Olivier Dabène,Profesor de Ciencia Política en la Sorbonne Paris III y en el Instituto de Estu-dios Políticos de París, especialista de los procesos de integración y de democra-tización latinoamericanos; y el Doctor Jorge Tapia Valdés, Profesor, entre otrasactividades, de Derecho Constitucional, y especialista en el tema de la Paradi-plomacia y de la Subregionalización. La exposición de está tesis doctoral tendrálugar, si todo se pasa como convenido, en marzo 2007 en la sala Voltaire de laSorbonne de Paris, Francia.

I. ANTECEDENTES

A lo largo de la ponencia quiero presentarles los pasos en lo que conciernela preparación de mi plan de trabajo, de lo que va a constituir en alguna manera lacolumna vertebral de mi tesis que poco a poco se convertirá en el plan de esta.

* Correo electrónico:

400 CRISTIÁN ZAMORANO-GUZMÁN

El punto de partida de mi reflexión fue el hecho que el proceso de integra-ción subregional que me propuse estudiar requiere una cierta autonomía de lasregiones. Así he acentuado mis investigaciones sobre la política de descentraliza-ción chilena y he observado que esta había sido evocada de manera exhaustivaestos últimos quince años.

He constatado que después de la victoria del “no” en el plebiscito de 1988para el mantenimiento de las Fuerzas Armadas en el poder, el gobierno de transi-ción1 electo democráticamente tuvo dos prioridades, una a nivel interno y la otra anivel externo.

¿En qué van a consistir estas dos diferentes voluntades de reforma en elescenario de esa época, a saber en el contexto externo de la mundialización, y anivel interno durante el retorno a la democracia?

Contexto externo: Gobierno Contexto interno:Mundialización chileno Retorno a la

de Coalición democracia

Vamos a asistir a la aplicación de una política de descentralización en lo queconcierne al dominio interno y a la política del regionalismo abierto en lo queconcierne al dominio externo.

Por un lado más democracia significa más democracia local, en conformidad alprincipio subsidiario, de ahí la necesidad de descentralizar el país. Al nivel externo,esta transformación al nivel nacional se traduce por la reinserción de Chile en elsistema internacional después de un aislamiento diplomático de más de quince años.

Política exterior: Gobierno Política interior:Regionalismo abierto chileno Descentralización

de Coalición

Sin embargo, la herencia institucional del régimen de Augusto Pinochet vaa condicionar los mecanismos, los actores y las instancias del nuevo régimenchileno. En efecto, como lo señala el profesor DABENE en su obra “La RegiónAmérica Latina, Interdependencia y Cambios Políticos”, la Constitución de 1980 hadejado enclaves autoritarios “que reflejan la preocupación de las Fuerzas Armadade formar en el seno de la democracia civil una corporación inquieta de la integri-dad de sus intereses y de su pasado”2.

1 Nombre común dado al gobierno de la Coalición a partir de 1990. Este término usual no entra en eldebate politólogo de transición y consolidación democrática.

2 Constitución Política de la República de Chile, artículo 96b.


II. ESTRATEGIA DIPLOMÁTICA CHILENA Y DESCENTRALIZACIÓN

En el transcurso de estos últimos quince años, Chile se ha hecho miembroasociado del MERCOSUR y ha logrado poner en obra una remarcable estrategia deacuerdos bilaterales en el marco de su política de regionalismo abierto / regionalizaciónabierta. Este país ha suscrito Tratados de Libre Comercio (TLC) con Canadá, México,Colombia, Venezuela, Ecuador, Perú y Bolivia, y después de la firma de la Asociaciónestratégica con la Unión Europea en 2002, firma un TLC con los Estados Unidos en2003 al cabo de muchos años de negociaciones y cambios bruscos. También podemosver su inserción en la Asociación de los países del Pacífico, APEC, y de hecho hacepoco tiempo, en noviembre 2004, la cumbre del Asia Pacífico tuvo lugar en Santiago.

Hoy en día, Chile se beneficia de una red de acuerdos comerciales muylarga con los Estados Unidos y Europa, y su ambición para los futuros años esprofundizar sus relaciones con los países asiáticos por las vías de su litoral.

Frente a los países de Latinoamérica, y a este estado de las investigaciones,nuestra opinión es que Chile toma siempre una actitud de adversidad y de des-confianza; a excepción notable de México y Brasil que son dos países faros en estazona; lo que lo empuja a Chile acercarse del norte del continente americano.

Chile continúa multiplicando los acuerdos comerciales con los países diná-micos económicamente, pero su participación a un proceso de integración elabo-rado; proceso de integración por arriba, por parte de los gobiernos centrales res-pectivos; no aparece actualmente como una prioridad.

Así, si relacionamos nuestros dos estudios entre sí, y avanzando un pocosobre los resultados futuros, constatamos que al nivel interno Chile se encuentraen una dinámica de emancipación de sus regiones, y al nivel externo su reinser-ción ha llegado plenamente a un resultado, pero la herencia soberanista y naciona-lista está presente en el acercamiento a los procesos de integración.

En realidad, pensamos que la cuestión para Chile no es de saber si debe o noabrir sus fronteras, sino en qué condiciones debe hacerlo. Algunos piensan que losprocesos de integración presentes en el continente y un sistema propio adaptado alpaís son compatibles ver complementarios. De otra parte, para Chile esta idea poseeun valor estratégico y ordenador: de un lado, las dinámicas de integración sobre elcontinente americano, de otro, el proceso nacional de descentralización, y comoidea intermediaria la búsqueda de una definición de un nuevo espacio de sentido.

III. MUNDIALIZACIÓN, SOBERANÍA E INTEGRACIÓN POR ABAJO

Se tratará en esta parte de ver cómo la mundialización influye sobre ladefinición de nuevos espacios estratégicos. Como lo destaca Zaki LAIDI en su


obra “Geopolítica del sentido”3, en un período dado “la mundialización y la regio-nalización, en el sentido de sistema de integración, van a ir juntas” ¿Cómo se viveesta realidad hoy en día?

Mundialización del capital4, mundialización de la producción y del consu-mo, mundialización de los mercados financieros, mundialización de la informa-ción, todos esos datos sumados alimentan actualmente la idea de poner de mani-fiesto un nuevo orden económico, político y social que se construirá por encimadel Estado Nación.

Podemos pensar que el Estado esta sometido a fuerzas descentralizadoras enel campo mismo de sus prerrogativas y de sus actividades, que según FALK “co-rroe indiscutiblemente el modelo estatal”5.

El bosquejo de un mercado mundial en el cual las grandes empresas miranla tierra como “un campo único de competición”6 ha creado turbulencias y hallevado a los Estados a agruparse en el marco de espacios económicos regionales.

Ahora bien ¿cómo se desenvuelve hoy en día la competencia internacio-nal? ¿Cúal es la tendencia actual de la mundialización? ¿Cúal es su característicaprincipal?

El contexto de la internacionalización de la economía, que es un fenómenoactual y creciente, tiende en alguna manera a que la región tanto como unidadadministrativa, económica y humana, de localidad, dependa cada día más delmercado internacional que de medidas estatales. La mundialización les da a lasregiones un papel importante a desempeñar.

Keneshi Ohmae vio la aparición, en 1996, “de Estado Región, de zonaseconómicas naturales que tienen sistemas de información y de inversión industria-les propios, más allá de las fronteras nacionales”7.

La región, como entidad local, se impone como el nuevo espacio estratégicoen fase a la mundialización. Este proceso ha abierto profundas brechas en laconcepción clásica de la soberanía comprendida como poder supremo, originarioe independiente.

¿Podemos seguir manteniendo la idea que los únicos depositarios de laautoridad soberana son los Estados?

Frente a la coincidencia entre una entidad soberana y un territorio exclusivodonde se ejerce esta soberanía, surge un sistema político multinacional y en cons-

3 LAIDI, Zaiki, Géopolitique du sens, Editions Desclée de Brouwer, (Paris, 1998).4 CHESNAIS, F., La mondialisation du capital, Syros, (1994).5 FALK, Richard, On Human Governance. Towards a New Global Politics, en Polity Press, (Cambridge, 1995),

p. 212.6 MOREAU DEFARGES, Ph., Logiques régionales et mondialisation in Ordre et désordre dans le monde :Cahiers

français, La Documentation française, oct.-déc., (1993), p. 74.7 OHMAE, Kenichi, De l’Etat-nation aux Etats-régions, comprendre la logique planétaire pour conquérir les

marchés régionaux , Dunod, (1996).


tante movimiento. La porosidad de las fronteras y la intensificación de la interde-pendencia mutua hace incapaces a los Estados de proteger la autonomía de losespacios territoriales.

En este nuevo orden transnacional, debemos sublimar la idea de una sobe-ranía rígida ligada a espacios geográficos y territoriales concretos, y configurar unnuevo tipo de distribución del poder en tiempo, nivel y espacio, moldeable yflexible.

En el caso de Chile, estas constataciones toman una dimensión particulardebido a la tradición de país soberanista. La adaptación a la tendencia regionalistaimplica la concesión de un poco de su soberanía.

Por lo tanto, el problema no se plantea en términos de sustitución o elimi-nación de la concepción clásica de soberanía, sino en términos de evaluación y deadaptación. No queremos poner en juicio la formación del demos chileno, fruto delproceso clásico de nation-building que dieron lugar a la formación de los Estadosnacionales. Lo que consideramos como adquirido, y sobre todo en el caso deChile, es que ese demos fue estructurado como “un proceso irreversible de asimila-ción, según el cual colectividades que tienen grandes afinidades territoriales deci-dieron abandonar sus características distintivas culturales y construir un nuevotipo de nación”8.

La idea es que el desarrollo de las regiones hace la pregunta inevitable deuna concesión de soberanía, ¿pero en que términos?

En el nuevo paradigma productivo, las relaciones entre los actores locales;como las empresas, municipalidades, universidades, centro de investigación, sindi-catos; pueden tener un papel importante en la competitividad apreciada en losmercados internacionales. El enlace de todo esto da lugar al concepto de “configu-ración enmarañada”9 entre lo local, nacional y supranacional.

Según Luhmann nos dirigimos sin embargo, hacia una sociedad carente decentro. El poder político pierde su claro carácter “de arriba abajo” y se reconducea la forma de “una circularidad”10. Sin adherir plenamente a su teoría, podemossolamente tomar el esquema que el propone para demostrar que la mundializacióncrea también una dinamica que parte “de abajo (las regiones) para ir hacia arriba(entidades nacionales y supranacionales)”.

Sabemos igualmente que las fronteras pierden su significación cuando losactores locales se comunican entre ellos. Las fronteras tienen una influencia máslimitada sobre el acondicionamiento del espacio cuando las diferentes regiones de

8 CHRYSSOCHOOU, Dimitris N., Democracy and the European Union, Tauris Academic Studies, (London,1998).

9 BOYER, Robert, Les Mots et les Réalités in Mondialisation, Au Delà des Mythes, en Les Dossier de l’Etat duMonde, Edition la Découverte, (1998), p. 43.

10 LUHMANN, Nicklas, Teoría Política en Estados del Bienestar, Alianza, (Madrid, 1993), pp. 44, 65 y 66.


una parte y de otra de la frontera presentan grandes similitudes en términosgeográficos, culturales, y económicos. Se habla entonces de integración natural.

En el libro “La región América Latina Interdependencia y Cambios Políticos”,está señalado que en el caso del MERCOSUR, las toma de las riendas del procesode integración por la sociedad civil ha sido todo un éxito y “esto se puede deno-minar como un proceso de integración por abajo”11. Se cita como ejemplo elhecho que “numerosas organizaciones patronales, como la Federación de Indus-triales del Estado de São Paulo (FIESP) tomaron la decisión de crear en el seno desu organismo centros de estudios o de secciones especializadas en los sujetos delMERCOSUR, con el propósito de cooperar con los gobiernos”.

Tenemos aquí tres componentes que permiten identificar la integración porabajo:

i) Como venimos de verlo, la constatación que es la sociedad civil y no losEstados, que hace efectivo un sistema de integración;

ii) En segundo lugar, el desarrollo imperativo, fruto de la mundialización, delpapel de las regiones entendidas como órganos locales;

iii) y por fin, la necesaria existencia de regiones limítrofes como motores, artífi-ces, de un tipo de integración natural.

Ahora bien, “ la integración de Chile en el mercado internacional se ha realizado”en gran parte “por el sector privado, de hecho este sector, después de mucho tiempo seha ocupado de la economía del país”12. Así, uno de los criterios (i) está llevado a cabo.

Sabemos igualmente que el desarrollo del papel de las regiones es uno de losobjetivos y preocupación del gobierno, con el fin de lograr la mejor adaptaciónposible a la mundialización. Así, el segundo criterio (ii) está siendo llevado a cabo.

Si observamos, queda solamente como criterio encontrar la existencia deuna zona de integración natural (iii), en lo que concierne al territorio chileno,para poder evocar una posible integración por abajo.

IV. LA PRIMERA REGIÓN CHILENA, ÁMBITO POTENCIAL DE UNAINTEGRACIÓN SUBREGIONAL

La descripción de esta parte será más breve porque ella implica un trabajode investigación sobre el terreno que en este momento estoy realizando con todala ayuda del Doctor Jorge Tapia Valdés en la Universidad Arturo Prat.

11 DABENE Olivier, préc., p. 265.12 Article, Construction, reconstruction ou déconstruction d’un sens régional en Amérique Latine ?, p. 182.


Esta búsqueda se focalizará esencialmente en la región de Tarapacá, que esuna de las raras regiones de Chile que conocen un tipo de integración natural; esuna zona fronteriza con Bolivia, Perú y Argentina y a través de estos con el Brasily Paraguay. Hablamos para definir esta gran región transfronteriza de Subregión, ypara evocar el proceso de integración natural de Subregionalización.

Se trata de ver que por el pasado, durante la época precolombina, colonial,postcolonial, y hoy en día, esta región de fronteras múltiples ha conocido nume-rosos cambios en los ámbitos económicos, culturales, sociales y políticos. Estosúltimos años, ella ha obtenido con éxito un papel de plataforma de servicio parael comercio internacional, gracias a la zona franca; Zofri, y un papel de servicio enel transporte, gracias a su perfil portuario, su infraestructura carretera y aérea,transcendiendo así las ambiciones nacionales.

En efecto, la Primera Región de Tarapacá, con su dinamismo económicopropio, privilegiando a América del Sur y sus vecinos los más cercanos que sonPerú y Bolivia; y privilegiando los servicios, se destaca de la gestión de los intere-ses del Estado chileno que valoriza, como lo hemos señalado, una política expor-tadora de materias primas hacia América del Norte, Europa y Asia.

Queremos ver igualmente cuales son las perspectivas que ofrecería un pro-ceso de subregionalización, en el ámbito económico, con los corredores biocéani-cos, sabiendo que cuyo proyecto puede solamente realizarse con la colaboraciónde diferentes regiones de distintos países, innovando en el ámbito de las relacionesinternacionales, por la vía de la noción de Paradiplomacia.

La Perspectiva de los corredores biocéanicos…

Estos corredores presentan un gran interés, ellos podrían constituir los ejesfuturos que pondrán en comunicación los puertos del océano Pacifico del Nortede Chile y los puertos del Atlántico del Brasil, permitirían así a las costas atlánti-cas del Cono Sur comunicarse con las costas del Pacífico.

Los diferentes gobiernos locales se concentran a propósito de este objetivocomún, pero hay que constatar que su capacidad de proposición sobrepasa lacapacidad de respuesta de la organización administrativa de los propios gobiernoscentrales, pero todo esto es una señal positiva que destaca una fe común en esteproyecto.

…y la diplomacia de las regiones

De hecho, los objetivos, el campo de acción, las actividades que implica laconstrucción de estos corredores pertenecen al dominio de las relaciones interna-cionales. Ella se realizará por las vías de las relaciones entre las autoridades regio-


nales o locales de diferentes países, con el fin igualmente que estas autoridadessean reconocidas como interlocutores válidos en el ámbito internacional.

La Paradiplomacia sería el conjunto de actividades de coordinación, deunión y de la cooperación en materia de relaciones políticas, económicas y dedesarrollo, realizados directamente por las regiones en el ámbito de acuerdos decarácter internacional. El profesor Tapia Valdés, entre otros13, defiende la idea deuna corriente diplomática paralela que innove en materia de relaciones internacio-nales que supone la integración subregional.

Así, para concluir esta presentación “La subregionalización de la PrimeraRegión, una posibilidad de integración por abajo para Chile” señalare que, cualsea el dominio con el que este tema esté relacionado, a nivel de la estructuraadministrativa de un país, o ligado a la adaptación a la mundialización, o tambiénabriendo perspectivas en el terreno de las relaciones internacionales con la Paradi-plomacia, todo eso nos demuestra que estamos en la búsqueda de nuevos paradig-mas, económicos, políticos y sociales.

Para citar el trabajo de Kuhn en su obra “La estructura de las revolucionescientíficas”14, la aparición de anomalías y problemas que no pueden ser interpreta-dos y resueltos por la configuraciones cognitivas y normativas de un sistema,llama a una segunda etapa que es una etapa de revolución, de búsqueda de nuevosparadigmas, para llegar al final a la tercera etapa que es el establecimiento denuevos paradigmas.

Según nuestro estudio, nos encontramos en plena segunda fase, buscandorespuesta, buscando adaptarse, buscando lo que parece lo más adecuado, lo másjusto, lo más eficiente frente a estas nuevas relaciones enmarañadas e inéditas,entre lo local, lo nacional y lo internacional.

Muchas gracias por su atención.

13 Leer PAQUIN, Stéphane, Paradiplomatie identitaire en Catalogne, Presses de l’Université de Laval, (2003);y Paradiplomatie et relations internationales, PIE - Peter Lang, (2004).

14 KUHN, Thomas Samuel, La structure des révolutions scientifiques , Flammarion, (Paris, 1983).

407AVANCES EN EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL SUDAMERICANO


6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 407 - 418

AVANCES EN EL DERECHO PROCESALCONSTITUCIONAL SUDAMERICANO

LUZ BULNES ALDUNATE*

Nos corresponde en esta exposición dar una visión sobre los avances en elderecho procesal sudamericano y como relatora de Chile trataré de describir en lamedida de lo posible algunas reformas de importancia a la institucionalidad vi-gente que buscan adecuar nuestras instituciones a las tendencias contemporáneasy a las experiencias del derecho comparado.

Siguiendo las claras palabras del Presidente del Tribunal ConstitucionalChileno, don Juan Colombo, el contenido del Derecho Procesal Constitucionalchileno se refiere a la competencia jurisdiccional constitucional.

A su ámbito pertenecen trascendentes materias del quehacer jurídico, entrelas que cabe destacar: la supremacía constitucional, la justicia constitucional, lossistemas de control de constitucionalidad de las leyes, decretos y otros actos públi-cos, y el amparo efectivo de las garantías que la Constitución asegura a las personas.

Esta disciplina aparece unida a la consagración, en las Constituciones posterio-res a la segunda guerra, de los Tribunales Constitucionales de cuya jurisprudencia vasurgiendo el principio de que la Constitución obliga por sí misma y que los preceptosconstitucionales son verdaderas y auténticas normas jurídicas que vinculan inmediatay simultáneamente a todas las personas y grupos y a todos los órganos del Estado.

Aparece unida también al control concentrado toda vez que los países quehan elegido el control difuso de constitucionalidad, no requieren más normas quelas que ya tienen. Siendo así en este último caso, el Derecho Procesal interno, conlas adecuaciones necesarias, resulta suficiente para obtener el control jurisdiccio-nal de constitucionalidad1.

* Profesora titular Derecho Constitucional, ex Ministra Tribunal Constitucional chileno.1 COLOMBO, Juan, Derecho Procesal Constitucional (publicación interna del Tribunal).

408 LUZ BULNES ALDUNATE

Con la existencia de los Tribunales constitucionales nace la justicia consti-tucional que se caracteriza por ser independiente de la justicia ordinaria y el áreadel derecho que la enuncia es el Derecho Procesal Constitucional.

Sin embargo, en Chile la justicia constitucional aparece tempranamentecon la Constitución de 1925 con la ampliación de las facultades jurisdiccionalesde la Corte Suprema órgano al que se le entrega el conocimiento y resolución dela acción o recurso de inaplicabilidad que permite declarar inaplicable para uncaso particular un precepto legal. Se exigía que existiera un juicio pendiente y lalegitimación activa se entregaba a las partes y además de acuerdo con algunasinterpretaciones podía actuar de oficio. Desde las primeras sentencias sobre inapli-cabilidad la Corte rechazó invariablemente la inaplicabilidad de forma. En líneasgenerales la acción o recurso de inaplicabilidad se mantiene en la Constitución de1980 en los mismos términos y representa el control a posteriori de la constitucio-nalidad de la ley con efectos particulares.

Por la Reforma Constitucional de 1970 se creó un Tribunal Constitucionala instancias principalmente de los círculos académicos que, junto con las tenden-cias constitucionales ya en boga en la época, veían un vacío en la autolimitaciónque se impuso la Corte Suprema al no aceptar la inaplicabilidad de forma.

La Constitución de 1980 establece una justicia constitucional más ampliaque consagra un Tribunal Constitucional con una composición distinta y mayoresfacultades y atribuciones de control constitucionales, como son el control obliga-torio de la constitucionalidad de las leyes orgánicas constitucionales y de las leyesinterpretativas de la Constitución y el control constitucional facultativo de lasleyes ordinarias.

Se le otorgan, además, otras atribuciones, como la tutela de la instituciona-lidad y conocer de las causales de cesación en el cargo de los parlamentarios yMinistros de Estado y de las inhabilidades e incompatibilidades de estos. Tienetambién una función consultiva, pues debe informar obligatoriamente en el pro-cedimiento para declarar la inhabilidad del Presidente de la República.

En cuanto a la tutela de los derechos fundamentales la Constitución de1980 consagra la acción o recurso de protección cuyo conocimiento corresponde ala Corte de Apelaciones respectiva siendo su resolución apelable ante la CorteSuprema. Se resguardan por esta acción los derechos individuales y no los socialesque requieren para ser efectivos de una implementación legal.

Se mantiene también la tutela del derecho a la libertad personal y seguridadindividual en la Corte de Apelaciones respectiva, siendo apelables sus sentenciaspara ante la Corte Suprema.

De lo expuesto aparece que en la actualidad el sistema chileno de justiciaconstitucional tiene ciertas particularidades que conviene destacar:


1) La justicia constitucional no está concentrada en el Tribunal Constitucionales compartida entre varios órganos constitucionales,

2) No existe ningún órgano constitucional en la actualidad que pueda declarar lainconstitucionalidad con efectos generales de una ley vigente. La Corte Supremasolo puede declarar la inaplicabilidad de un precepto legal para un caso particular.

3) El Tribunal Constitucional chileno, siguiendo el modelo francés, adoptótanto en la Constitución de 1925 como en la de 1980 el sistema del controlpreventivo de constitucionalidad de la ley y se mantuvo en ambos textos uncontrol a posteriori a cargo de la Excma Corte Suprema de Justicia, conefectos particulares.

4) El Tribunal Constitucional no puede actuar de oficio solo lo puede hacer arequerimiento de los órganos constitucionales interesados.Las competencias del Tribunal Constitucional están establecidas en formataxativa en el artículo 82 del texto constitucional, no cabe como en otrasjurisdicciones que la ley orgánica le otorgue atribuciones.

CONSECUENCIAS DE LA EXISTENCIA DE UNA JUSTICIACONSTITUCIONAL

La labor de lo Tribunales Constitucionales está íntimamente unida y rela-cionada con los fenómenos que han acontecido en el mundo jurídico a partir de lasegunda guerra entre los cuales podemos señalar

a) la aplicación directa de la Constitución,b) la constitucionalización del derecho yc) la interpretación de las normas de la Ley Fundamental conforme a criterios

diferentes a los de la interpretación legal.

En estos momentos se está viviendo en Chile un interesantísimo proceso dereformas constitucionales. Gran parte de estas reformas fueron aprobadas por laHonorable Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado y se en-cuentran en trámite en la Cámara de Diputados.

Por la reforma constitucional que ha propuesto el Senado se modifican enparte las características de la justicia constitucional en Chile y se tiende, siguiendolas tendencias del derecho comparado, a una mayor concentración del control delas normas constitucionales en un órgano jurisdiccional y a la ampliación de lalegitimación activa para comparecer ante el Tribunal.

Nos interesa especialmente en esta oportunidad y a propósito del procesode reformas referirnos a la acción que podrán interponer los jueces de la causa


ante el Tribunal Constitucional pidiendo la inaplicabilidad de un precepto legalcomo también la acción pública de inconstitucionalidad que se podrá plantearante este órgano.

Estas acciones tienen sus antecedentes en el derecho comparado y al respec-to nos permitiremos recordar el caso español, que se caracteriza por ser un controlconcentrado de justicia constitucional y que no existe el control previo de consti-tucionalidad.

Los jueces y Tribunales de la jurisdicción ordinaria conociendo de un casoconcreto pueden solicitar al Tribunal Constitucional el pronunciamiento sobre laconstitucionalidad de la ley aplicable al caso y las sentencias que dicta este órganoconstitucional tienen “plenos efectos frente a todos”, como señala el artículo 162de la Constitución española.

Nuestro modelo de justicia constitucional indudablemente se aparta delespañol el cual no contempla el control previo de constitucionalidad de la ley yasea obligatorio o facultativo y solo nos asemejamos a esta jurisdicción en la consa-gración de la acción de protección contemplada en el artículo 20 de nuestra CartaFundamental con la diferencia de que en Chile su conocimiento está entregado ala justicia ordinaria y no al Tribunal Constitucional.

Nos interesa especialmente por la importancia que ha tomado en los últi-mos años y para los efectos de este trabajo la “cuestión de inconstitucionalidad”,que junto con el amparo en España ha tenido una gran influencia, al igual que elrecurso de protección en Chile, en todo el proceso de constitucionalización delderecho y de aplicación directa de la Constitución.

Comentando esta atribución el catedrático Marc Carrillo dice:

“En una primera fase el recurso de inconstitucionalidad ha sido el instrumentoprocesal a través del cual el Tribunal Constitucional ha ejercido la función decontrol de constitucionalidad que le está encomendada; sin embargo, en los últi-mos años, la cuestión de inconstitucionalidad planteada por jueces y Tribunalesaparece como un procedimiento constitucional de control abstracto de la ley deuso cada vez más frecuente.Es decir, es con motivo de la aplicación de la ley estatal o autonómica con relacióna un caso concreto que el Tribunal es llamado a pronunciarse a través de una víaprocesal que sin cuestionar su última decisión para mantener o no en el ordena-miento la ley, introduce elementos de justicia constitucional difusa en un modeloque se fundamenta en la atribución de esta función a un órgano ad hoc”2.

El caso italiano es diferente pero también tiene importancia para los efectosde la legitimación activa, pues por medio de la cuestión de constitucionalidad los

2 CARRILLO, Marc, La Jurisdicción constitucional española, en Revista de Derecho, Universidad Austral deChile, p.75 ss.


jueces pueden promover ante la Corte Constitucional el control de legitimidadincidental de la ley. Este procedimiento ha permitido la aplicación directa de laConstitución y la defensa de los derechos fundamentales.

En Alemania se puede también interponer ante el Tribunal ConstitucionalFederal la inconstitucionalidad de una ley que el tribunal considere inconstitucio-nal y del cual dependa el fallo y las resoluciones de este Tribunal tienen efectos decosa juzgada y vinculan a todos los órganos de la Federación y a todos los tribuna-les y administraciones.

Cabe destacar que en tanto en España como en Italia y en Alemania losjueces de la jurisdicción ordinaria pueden promover ante la jurisdicción constitu-cional la constitucionalidad de la ley y las resoluciones de Tribunal Constitucionalsobre estas materias tienen efectos generales y de cosa juzgada.

Esta acción de inconstitucionalidad a nuestro entender es uno de los mayo-res avances que podemos destacar en el derecho procesal constitucional que hapermitido complementar la jurisdicción ordinaria con la jurisdicción constitucio-nal y a través de este mecanismo procesal se ha llegado a un efectivo control de lanorma legal y a su adecuación a la ley suprema, ha permitido además constituiruna garantía de los derechos fundamentales. Como bien lo destaca el autor quehemos citado, en España con los años ha venido a reemplazar al recurso deconstitucionalidad que pueden interponer los órganos constitucionales.

En Chile hoy la situación es diferente, respecto de la constitucionalidad dela ley existen dos tipos de control, el preventivo a cargo Tribunal Constitucionalque debe ejercerlo en forma obligatoria tratándose de las leyes orgánicas constitu-cionales y de las leyes interpretativas de la Constitución el de las leyes ordinariasque el Tribunal solo conoce a requerimiento del Presidente de la República, decualquiera de las Cámaras o de una cuarta parte de sus miembros en ejercicio,siempre que sea formulado antes de la promulgación de la ley.

En cuanto al control a posteriori, como lo adelantábamos en esta exposi-ción por la acción o recurso de inaplicabilidad se puede plantear ante la CorteSuprema la inaplicabilidad para el caso particular de un precepto legal, pero laresolución de la Corte no tiene efectos generales y la ley sigue vigente. No existe ladeclaración de inconstitucionalidad.

Por la reforma constitucional actualmente en trámite en la Cámara de Di-putados y aprobada por el Senado se modifican estas normas y se tiende a unamayor concentración de la justicia constitucional dándole el control a posterioride la ley al Tribunal Constitucional.

Por el número 6 del nuevo artículo 82 de la Constitución, aprobado por elSenado se agregó una nueva atribución al Tribunal Constitucional, que permiteuna justicia constitucional de carácter más concentrado, pues el control a poste-riori de la ley que realiza la Corte Suprema a través del recurso de inaplicabilidad


pasaría a quedar radicado en el Tribunal Constitucional el que de acuerdo con lareforma tendrá una nueva composición y podrá conocer de los vicios de fondo yforma de las leyes y trabajar dividido en salas.

Concordamos plenamente con la idea de que se le otorgue esta nueva atri-bución al Tribunal Constitucional pues siguiendo la tendencia mundial se enfatizael principio de la concentración del control de constitucionalidad en este órganojurisdiccional. Se estableció en el número 6 del nuevo artículo 82 de la LeyFundamental y dice lo que sigue:

“Declarar la inaplicabilidad de todo precepto legal contrario a la Constitución, pormotivo de forma o de fondo, que corresponda aplicar en la decisión de cualquiergestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial. El Tribunal Constitucio-nal conocerá de estos asuntos en sala, la cual adoptará sus acuerdos por simplemayoría. La resolución que dicte solo producirá efectos en los casos particulares enque se interponga la acción de inaplicabilidad. Ella podrá deducirse en cualquierestado de la gestión, pudiendo ordenar el Tribunal Constitucional la suspensióndel procedimiento.Después de tres fallos uniformes el Tribunal Constitucional en pleno, de oficio o apetición de parte, por los dos tercios de sus miembros, declarará la inconstitucio-nalidad del precepto legal respectivo, con efectos generales”.

Sobre este punto nos permitiremos reiterar en esta oportunidad lo queexpresamos en el Seminario realizado en la Honorable Cámara de Diputados el 17de enero del presente año y cuyo contenido agregamos como anexo a este trabajo.

Comentando esta reforma podríamos destacar lo siguiente:

1. Llama la atención que si bien aparece que la reforma se inclina por unamayor concentración de la justicia constitucional al entregar la acción deinaplicabilidad al Tribunal Constitucional, se mantienen los efectos particu-lares de esta acción, lo que a nuestro juicio podría atentar contra la seguri-dad jurídica y el principio de igualdad ante la ley. Solo se aceptan losefectos generales después de tres fallos uniformes. Se adopta una vía gradualpara llegar a la inconstitucionalidad.

2. En general si observamos el derecho comparado posterior a la segundaguerra es indudable que la regla general es que las sentencias de los Tribuna-les Constitucionales tengan efectos generales y de cosa juzgada. Así se esta-blece respecto de las resoluciones de los Tribunales Constitucionales eu-ropeos y sudamericanos.Los efectos particulares de la acción de inaplicabilidad son excepcionales enel derecho comparado.

3. En cuanto a la legitimación activa el proyecto del Senado señala:


“En el caso del Número 6, párrafo primero, la acción podrá ser deducida deoficio por el Tribunal que conoce de la gestión y por quien sea parte en ella,antes de la sentencia.Habrá acción pública para requerir al Tribunal respecto de la atribución quese le confiere en el número 6 párrafo segundo.Es esta a nuestro juicio la gran innovación que establece la reforma pues poresta vía se llega a la acción de inconstitucionalidad que existe en otrasjurisdicciones, pues permite a los jueces de la jurisdicción ordinaria plantearla inconstitucionalidad cuando estimen que se aparta de la ley suprema unaley que se pretende aplicar.

4. La acción pública que permite solicitar la declaración de inaplicabilidadtiene que ser después de tres fallos que hayan declarado la inaplicabilidadde un precepto legal y la causa de pedir es que se elimine el precepto delordenamiento jurídico.

5. Es indudable que si bien la reforma aprobada en el Honorable Senadorepresenta un avance en nuestra justicia constitucional nos inclinaríamosmás bien por adoptar derechamente la acción de inconstitucionalidad y nola vía gradual que se ha escogido.

La reforma permite que se complemente la jurisdicción ordinaria y la juris-dicción constitucional. Serán sí necesarias las lógicas reformas a la ley orgánica delTribunal Constitucional.

Talvez en el proceso de reforma debería establecerse expresamente en la leysuprema la vinculación de todos los órganos del estado y específicamente de lostribunales ordinarios a las resoluciones del Tribunal Constitucional.

En Chile han existido casos verdaderamente anecdóticos de desconocimien-to de las sentencias del Tribunal Constitucional que no deberían volver a suceder.

Una de las ventajas de la acción de inconstitucionalidad es precisamente lavinculación de la jurisdicción ordinaria a la jurisdicción constitucional.

Además, esta vinculación permitiría uniformar la jurisprudencia constitu-cional. La aplicación directa de las normas constitucionales es hoy aceptada uni-versalmente y entre sus detractores se señala que dificulta la unificación de lajurisprudencia.

Si se acepta la concentración de la justicia constitucional en el TribunalConstitucional y se permite a los jueces solicitar la declaración de inconstitucio-nalidad cuando tengan que aplicar en un caso concreto una ley que merece dudasde constitucionalidad las críticas en este sentido se desvanecen pues la concentra-ción impide la dispersión de criterios.

Para terminar, junto con señalar como un claro avance en el derecho procesalconstitucional la reforma propuesta, no podemos dejar de mencionar que si se


acepta la reforma y esta pasa a ser norma constitucional la ley orgánica constitucio-nal del Tribunal Constitucional deberá contemplar los mecanismos jurídicos necesa-rios para adecuar las dos jurisdicciones, constitucional y ordinaria que hoy parecendifíciles de compatibilizar, pero no dudamos que la imaginación de nuestros legisla-dores y juristas permitirán solucionar los problemas que hoy se visualizan.

ANEXO

Intervención en la Honorable Cámara de Diputados:

“En el debate para establecer esta nueva atribución que concentra en elTribunal Constitucional tanto el control preventivo como el control a posterioride la constitucionalidad de la ley se plantearon diversas posiciones, sobre losefectos de esta nueva atribución, acordándose finalmente una intermedia, entre laactual inaplicabilidad de una norma legal con efectos particulares y la declaraciónde inconstitucionalidad con efectos generales, que permite eliminar del ordena-miento jurídico una determinada disposición legal. Se adoptó una decisión queimplica llegar por la vía de la gradualidad a declarar con efectos generales lainconstitucionalidad de una norma legal”.

“No compartimos lo acordado por el H. Senado en esta parte. A nuestrojuicio mantener la inaplicabilidad con efectos particulares va en desmedro de laseguridad jurídica y del principio de igualdad ante la ley. El concepto de seguri-dad y de certeza jurídica está íntimamente unido al de previsibilidad lo que no seobserva en la reforma propuesta.

La solución intermedia propuesta es confusa, se va a producir una situaciónde falta de certeza jurídica que es inconveniente en un Estado de Derecho, no seva a saber con exactitud cuándo el precepto legal debe ser eliminado del ordena-miento jurídica o cuándo está por eliminarse, no vemos cómo se va a actuar en lavida del derecho con certeza y seguridad ejerciendo facultades que dependen denormas que están en vías de desaparecer.

¿Qué pasa dictadas dos sentencias que podrían estimarse uniformes cómo seadquieren compromisos y obligaciones, cómo se realizan inversiones? No se va asaber qué va a pasar con la ley vigente”.

En general tanto la doctrina constitucional como el derecho comparado seinclinan hoy día por la declaración de inconstitucionalidad de las normas contra-rias al texto constitucional, de tal manera que las sentencias de los TribunalesConstitucionales tienen efectos generales y de cosa juzgada.

Con el mayor respeto por el H. Senado que ha hecho una importante laborde perfeccionamiento de las instituciones constitucionales queremos llamar la


atención sobre este punto ya que se refiere a una de las reformas más importantesintroducidas a nuestra carta política.

Concordamos sí plenamente con la reforma al haber establecido expresa-mente que la acción de inaplicabilidad procede tanto por vicios de forma comopor vicios de fondo.

La reforma propuesta modifica también quiénes pueden ser legitimadosactivos para solicitar al Tribunal la declaración de inaplicabilidad para el casoparticular o de inconstitucionalidad con efectos generales.

El proyecto señala:

“En el caso del número 6, párrafo primero, la acción podrá ser deducida de oficio porel Tribunal que conoce de la gestión y por quien sea parte en ella, antes de la sentencia.Habrá acción pública para requerir al Tribunal respecto de la atribución que se leconfiere en el número 6 párrafo segundo”.

Esta reforma representa una gran innovación en nuestro sistema de control deconstitucionalidad al permitir que los jueces de la causa sean legitimados activospara solicitar la declaración de inaplicabilidad, se amplía en esta forma la legitima-ción activa para que el Tribunal ejerza su función de control. Se llega por esta vía ala cuestión de constitucionalidad que existe en otras jurisdicciones y que lógicamen-te por tratarse de un control normativo sus efectos deberían ser generales.

La reforma nos presenta ciertas dudas y para su mejor comprensión distin-guiremos entre las distintas vías para solicitar o la inaplicabilidad o la inconstitu-cionalidad:

1) si se solicita la inaplicabilidad de un precepto legal contrario a la Constitu-ción, la acción puede ser deducida, de acuerdo con el proyecto de reforma,tanto de oficio por el tribunal que conoce de la gestión como por quien seaparte en ella siempre que se interponga antes de la sentencia.La proposición de reforma en lo que respecta a quienes pueden ser legitima-dos activos para solicitar la declaración de inaplicabilidad al darles estaatribución a los jueces de que conocen de la gestión ha introducido unareforma importantísima.Es evidente que la posibilidad que los jueces ordinarios planteen de oficio lapetición de inaplicabilidad ante el Tribunal Constitucional es un gran avan-ce en cuanto a la concentración del control constitucional y de la aplicacióndirecta de la Constitución.La reforma da la posibilidad a los jueces ordinarios, se entiende que uniper-sonales y colegiados, que cuando se pretenda aplicar una norma que esti-men inconstitucional de oficio soliciten la declaración de inaplicabilidad.


Es un procedimiento semejante a la cuestión de inconstitucionalidad enEspaña o al recurso incidental en Italia.

2) si se quiere solicitar la inconstitucionalidad de un precepto legal, el nuevonúmero 6 del artículo 82 señala que después de tres fallos uniformes esteórgano jurisdiccional declarará la inconstitucionalidad del precepto legalrespectivo con efectos generales pudiendo hacerlo de oficio o a petición departe.Nos asaltan dudas sobre esta parte de la reforma, después de tres fallosuniformes no vemos a qué partes se refiere. Entendemos perfectamente quedespués de tres fallos el Tribunal declare de oficio pero queda la interrogan-te relativa a ¿qué partes? Las partes ya no existen, desaparecieron.Si se quiere solicitar no la inaplicabilidad sino que la inconstitucionalidadde un precepto legal, la reforma establece además una acción pública pararequerir al Tribunal, pero esta acción está limitada a solicitar la declaraciónde inconstitucionalidad con efectos generales, es decir, solo puede presen-tarse después de tres fallos uniformes que hayan declarado la inaplicabilidadde un precepto y la causa de pedir es la inconstitucionalidad del preceptocon efectos generales, de manera que se elimine el precepto del ordena-miento jurídico.

Reiteramos, para que proceda esta acción es menester que existan tres fallosuniformes declarando la inaplicabilidad de un precepto.

Difícil resulta en este momento un análisis sobre esta acción que no tienemayores antecedentes en el proceso de reforma y no se encuentra tampoco unaacción semejante en el derecho comparado.

Puede tal vez representar un avance en la anhelada declaración de inconsti-tucionalidad con efectos generales.

La Jurisprudencia tendrá que determinar cuándo tres fallos son uniformes,no hay mayores antecedentes sobre el concepto.

Suspensión del procedimiento:

Un punto que nos merece dudas en la reforma es la parte final del artículo82 en su atribución 6 que establece que el Tribunal Constitucional podrá ordenarla suspensión del procedimiento en cualquier estado de la gestión, en razón deque este órgano jurisdiccional no tiene superintendencia sobre los tribunales ordi-narios o especiales.

Se nos plantea la interrogante de cómo se ordena la suspensión delprocedimiento.


Conclusión sobre este punto:

Reiteramos aquí lo expresado en la Cámara de Diputados: es evidente quela reforma constitucional representa un gran avance en lo que se refiere a buscaruna mayor concentración de la justicia constitucional.

Si bien no compartimos que la declaración de inaplicabilidad no tengaefectos generales se establece una vía gradual que busca alcanzar este objetivo.

Mantenemos sí nuestra posición que debería aprovecharse el proceso dereforma para evitar que se produzcan las situaciones de falta de seguridad jurídicaque acarreará la gradualidad propuesta.

En cuanto a la legitimación activa para revisar la constitucionalidad de lasnormas legales, la reforma si bien es un avance como lo decíamos porque estableceuna acción pública para solicitar la declaración de inconstitucionalidad después detres fallos uniformes, es más restringida que en otras jurisdicciones constituciona-les de América del Sur, ejemplo Perú, Ecuador y Colombia y también en lasjurisdicciones europeas.

Al respecto no podemos prescindir de los nuevos enfoques del derecho en elúltimo tiempo, hay fenómenos jurídicos distintos que el constituyente debieraconsiderar, como es desde luego la aplicación directa de la Constitución, que porlo demás en nuestra Ley Fundamenta tiene sustento expreso en el artículo 6, porlo que hoy hace dudosa la declaración de inaplicabilidad frente a la norma quevincula a todos los órganos del Estado a la Constitución.

Si bien consideramos beneficiosa la reforma no concordamos con la idea decontinuar con la institución de la inaplicabilidad.

La acción de inconstitucionalidad o cuestión de inconstitucionalidad reem-plazando a la inaplicabilidad significaría incorporar a nuestro ordenamiento jurí-dico una institución nueva, que tiene la ventaja que permite concretar la aplica-ción directa de la Constitución y el principio de supremacía constitucional.

Tendría además otra ventaja pues permitiría uniformar la jurisprudenciaconstitucional, que es uno de los grandes problemas de la aplicación directa”.

Fin de lo expuesto en la Honorable Cámara de Diputados.Hemos querido plantear en esta reunión el avance que significaría en Chile

en materia de justicia constitucional si se aceptara la reforma propuesta en cuantose autoriza a los jueces de la causa para solicitar la inaplicabilidad de una normalegal, pese a que no concordamos con los efectos que se le asignan.

Es indudable que una reforma de esta naturaleza traerá como consecuenciala necesidad de adecuar las normas procesales a las nuevas instituciones, desde yaplanteamos que debería establecerse en la norma orgánica constitucional con cla-ridad los requisitos para formular la acción de inconstitucionalidad que no po-drían quedar entregados a la evolución de una jurisprudencia al respecto.


Tal vez son muchas las objeciones que se formulen, pero al igual que el año25 avanzamos con la acción de inaplicabilidad hoy nuestras instituciones de dere-cho procesal constitucional deben adecuarse a la experiencias contemporáneas.

419EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD, SUS EFECTOS Y EXCEPCIONES…


6 (Iquique, Chile, 2006)pp. 419 - 433

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD,SUS EFECTOS Y EXCEPCIONESEN EL SISTEMA ARGENTINO

MARÍA XIMENA KOVALENKO*

I. SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

La supremacía constitucional es susceptible de examinarse desde dos puntosde vista. En un sentido fáctico, significa que la constitución es el fundamento y labase de todo el orden jurídico-político de un Estado. Y en un sentido formal,propio del constitucionalismo clásico, significa que la Constitución se encuentrarevestida de superlegalidad, sustentada en la idea de jerarquía, que conlleva a quetodas las normas y actos se ajusten a ella1.

Al decir de Bidart Campos2, supremacía significa que “la constitución es lafuente primaria y fundante del orden jurídico estatal. Esto, al colocar a la Constitu-ción en el vértice de dicho orden, quiere decir que es ella –desde dicha cúspide– la quedispone cuál es la gradación jerárquica del mismo orden…”.

Por su parte, Quiroga Lavié –al hacer referencia al principio de supremacía–expresa que “es la particular relación de supra-subordinación en que se encuentran lasnormas dentro de un ordenamiento jurídico determinado” 3. Lo cual implica la vali-dez de todas las normas y actos del ordenamiento jurídico, la unidad del ordena-miento jurídico, la gradación de diferentes peldaños o niveles, la distinción entre

* D.N.I. 25.440.673. Tel: 0054- 261 -4395213. [email protected]. Vaticano n° 1.695 -GodoyCruz - Mendoza- Argentina. Facultad de Derecho de la Universidad del Aconcagua.

1 Cfr. BIDART CAMPOS, Germán, Manual de la Constitución Reformada, Editorial EDIAR, (Buenos Aires,1997), t. I, pp. 333/334.

2 BIDART CAMPOS, Germán, cit. (n. 1), p. 334.3 QUIROGA LAVIÉ, Humberto, Derecho Constitucional Argentino, Editorial Rubinzal-Culzoni, (Buenos Aires,

2001), t. I, p. 523.

420 MARÍA XIMENA KOVALENKO

poder constituyente y poderes constituidos, la rigidez constitucional y un sistemade control para fiscalizar el cumplimiento de la relación de suprasubordinación ala que el autor hace referencia4. En efecto, si no existiera un mecanismo fiscaliza-dor (con un órgano determinado, un procedimiento específico y una vía pararesolverlo), dicha supremacía sería una mera declaración teórica5.

Antes de que la Constitución argentina fuera reformada en el año 1994, laConstitución de 1863/60 contenía un solo artículo que hacía referencia a la su-premacía constitucional. De esta manera, la doctrina fundaba la supremacía en elartículo 31 de la Constitución Nacional que establece: “Esta Constitución, las leyesde la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con laspotencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cadaprovincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición encontrario que contengan las leyes o constituciones provinciales…”. Del presente ar-tículo surgía, en principio, que tanto la Constitución, como las leyes nacionales ylos tratados celebrados con potencias extranjeras se encontraban en la cúspide delordenamiento jurídico. No obstante ello, de la interpretación de los artículos 27 y28 de la Constitución de 1853/60 se desprendía que la Constitución se ubicabaen primer lugar; luego las leyes nacionales y por debajo de estas, los tratados. Apartir del fallo “Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros/ Ampa-ro”6 este orden se modifica, quedando la Constitución siempre en la cúspide delordenamiento jurídico, luego los tratados celebrados con potencias extranjeras ypor último las leyes nacionales.

Con la reforma constitucional de 1994 se incorporan nuevos elementos–artículo 75 incisos 22 y 24 de la Constitución Nacional–, con lo cual el orden deprelación en nuestro derecho es el siguiente:

1) Constitución Nacional y Tratados Internacionales de Derechos Humanoscon jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22 párrafos 2 y 3, Constitu-ción Nacional);

2) Otros Tratados (Concordatos, Tratados de Integración y el derecho derivadode ellos, artículos 27 y 75 inciso 22 párrafo 1 in fine e inciso 24 párrafo 1in fine, Constitución Nacional);

4 En el mismo sentido se expresa Mario MIDÓN cuando establece que “La noción de supremacía constitu-cional trae como consecuencia inmediata los conceptos de rigidez, existencia de peldaños en el ordenjurídico y control de constitucionalidad”. MIDON, Mario A. R., Manual de Derecho Constitucional Argenti-no, Editorial Plus Ultra, (Buenos Aires, 1997), p. 110.

5 Cfr. QUIROGA LAVIÉ, Humberto, cit. (n. 3), t. I, pp. 523/524.6 ED 148-338 y LL 1992-C, pág. 540.


3) Leyes Nacionales del Congreso (artículo 28), reglamentos del Poder Ejecu-tivo: de necesidad y urgencia (artículo 99 inciso 3 párrafos 2, 3 y 4, Consti-tución Nacional) y delegados (artículo 76, Constitución Nacional);

4) Decretos reglamentarios del Poder Ejecutivo (artículo 99 inciso 2 Constitu-ción Nacional);

5) Derecho Local: provincias (artículos 5, 31 y 123, Constitución Nacional) yCiudad Autónoma de Buenos Aires (artículo 129, Constitución Nacional).

II. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

Una vez esbozada –en breves líneas– la supremacía constitucional del orde-namiento jurídico argentino, podemos volcarnos ahora al control de constitucio-nalidad, entendiendo por tal el mecanismo a través del cual se garantizará el ordenjerárquico normativo establecido por la Constitución7. De otra manera, la supre-macía constitucional sería una mera afirmación teórica, carente de consecuenciasprácticas.

Podemos decir, citando a Quiroga Lavié que “La supremacía… tiene que sergarantizada mediante algún sistema de fiscalización dirigido a asegurar que las nor-mas superiores prevalezcan en su aplicación sobre las normas o actos inferiores delordenamiento jurídico. Si no hay control, la supremacía es un simple enunciado y laConstitución dejaría de ser rígida, pues podría ser modificada por los poderes ordina-rios del Estado al dictar normas o actos que se opusieran a lo prescripto por el vérticede ordenamiento jurídico” 8.

El autor refiere que el mecanismo consistente en cotejar la norma o actoque se presume contrario a la Constitución y la norma suprema, desplazando a losprimeros en caso de resultar incompatibles con la Constitución –ya sea formal osustancialmente– declarándolos inconstitucionales en consecuencia, es lo que co-nocemos como control de constitucionalidad en sentido estricto.

Mientras que el control de constitucionalidad en sentido lato, se configuramediante el control que hacen los demás poderes del Estado, así en la Argentinapor ejemplo, dicho control lo ejerce el Poder Ejecutivo cuando veta un proyectode ley por reputarlo inconstitucional o el Congreso cuando suspende el estado desitio declarado por el Poder Ejecutivo cuando el primero se encontraba en receso9.

7 BIDART CAMPOS expresa: “La doctrina de la supremacía exige, para su eficacia, la existencia de un sistemagarantista que apunte a la defensa de la Constitución”. BIDART CAMPOS, Germán, cit. (n. 1), p 336.

8 QUIROGA LAVIÉ, Humberto, cit. (n. 3), t. I, p. 551.9 Cfr. QUIROGA LAVIÉ, Humberto, cit. (n. 3), t. I, p. 552.


No obstante lo expuesto anteriormente, el sistema de control de constitu-cionalidad en la Argentina es de carácter jurisdiccional10, lo que significa que elmismo es ejercido por los jueces11, y dentro de las dos modalidades que presentaeste sistema, concentrado o difuso12, se aplica este último, atento puede ser ejerci-do por todos los jueces, ya sean nacionales o provinciales, cualquiera sea la instan-cia o el fuero. Sin perjuicio de llegar hasta la Corte Suprema de Justicia de laNación a través del recurso extraordinario contemplado en el artículo 14 de la Leynº 48, en cuyo caso el control se concentraría.

Al respecto Ekmekdjian establece: “La atribución de esta competencia al PoderJudicial le otorga un verdadero poder de veto sobre los actos de los otros poderes, que robustecela doctrina de los frenos y contrapesos entre los tres poderes constituidos…” Y continúa “Laconsolidación ulterior de ese rol de la Corte Suprema de Justicia la convierte en guardián dela supralegalidad constitucional por medio del ejercicio intenso del control de constitucionali-dad de las leyes, motivando la expresión de Lambert sobre el `gobierno de los jueces´” 13.

Lo expuesto hasta aquí, en lo que al régimen argentino respecta, es enrelación al órgano que lo ejerce, debemos abocarnos ahora al procedimiento quese utiliza para ejercer el control. El mismo puede ser instrumentado a través deuna acción o de una excepción.

Si bien la vía hábil utilizada para provocar dicho control ha sido siempre laindirecta o incidental –a través de la denominada excepción de inconstitucionali-dad–, destacamos que en la actualidad también se pone en funcionamiento elsistema de control en forma directa por vía de amparo (artículo 43 de la Constitu-ción Nacional) o acción declarativa de certeza (artículo 322 del Código ProcesalCivil y Comercial de la Nación)14.

10 En contraposición al sistema de control de constitucionalidad político que es aquel en el cual el control seencuentra a cargo de un órgano “político” especial, distinto de los órganos judiciales ordinarios.

11 Sin olvidar que “Nuestro régimen conoció transitoriamente un sistema de control político parcial entre1853 y 1860. En efecto, el texto originario de 1853, hasta su reforma en 1860, atribuía al congreso federalla revisión de las constituciones provinciales antes de su promulgación, pudiendo reprobarlas si no estabanconformes con los principios y disposiciones de la Constitución federal. Tal mecanismo era político encuanto al órgano que controlaba –el Congreso–, y parcial en cuanto a la materia controlada –únicamentelas constituciones provinciales–”, BIDART CAMPOS, Germán, cit. (n. 1), p. 359.

12 “El sistema de control jurisdiccional difuso ha tenido su origen en los Estados Unidos, no como fruto deuna expresa mención por parte de la Constitución, sino como consecuencia necesaria de la facultad deinterpretación de leyes concedida a los jueces. Fue de esa manera como en el precedente “Marbury vs.Madison” se admite la potestad judicial para declarar inconstitucional normas emanadas de otros poderes”,TORICELLI, Maximiliano, El sistema de control constitucional Argentino, LexisNexis-Depalma (Buenos Aires,2002), pp. 42/43.

13 EKMEKDJIAN, Miguel A., Manual de la Constitución Argentina, 5a Edición, Editorial Lexis Nexis Depalma,(Buenos Aires, 2002), p. 45.

14 En este sentido se inclina también Toricelli cuando expresa: “El carácter incidental de este sistema decontrol (refiriéndose al jurisdiccional difuso), aunque distintivo en un comienzo, ha dejado actualmente deser uno de sus rasgos fundamentales. Hoy en día, con el reconocimiento de ciertas acciones (amparos,acciones declarativas, mandamus, etc.), se permite a los particulares accionar ante la norma que consideraninconstitucional, sin necesidad de esperar la consumación del daño para poder defenderse mediante laexcepción de inconstitucionalidad”, TORICELLI, Maximiliano, cit. (n. 12). p. 44.


No obstante haber expresado la Corte Nacional en numerosos fallos que elcontrol se ejerce por vía de excepción, en virtud de lo dispuesto por el artículosegundo de la Ley nº 27 que prescribe que los tribunales federales solo ejercenjurisdicción en los “casos contenciosos”15; con el devenir del tiempo, dicho crite-rio ha sido ampliado. De esta manera, la Corte ha ido elastizando el concepto de“caso contencioso”, incluido en el artículo mencionado, admitiendo el control deconstitucionalidad a través de acciones.

Todo ello en virtud del carácter judicial que tiene el control de constitucio-nalidad en nuestro Derecho. “Como la teoría del control no aparece pormenorizadaen la Constitución, la jurisprudencia se ha encargado de sentar las directrices fundan-tes que a la hora de su ejercicio deben ser observadas por el órgano jurisdiccional” 16.

De esta forma, vemos cómo estamos expuestos a las permanentes fluctua-ciones que surgen de las distintas posturas que adopta nuestro máximo órganojurisdiccional, como intérprete último de la Constitución.

Advertimos que dichas variaciones también se han ido presentando en otrosaspectos del control de constitucionalidad, como por ejemplo, el ámbito de dis-crecionalidad del tribunal en ejercicio del poder de veto, que en muchas oportuni-dades ha sido ampliado pero que el mismo no sigue una progresión constante,sino que tiene avances y a su vez retrocesos, que pueden atribuirse, en la mayoríade los casos, a causas políticas. Entre ellas, encontramos el principio sustentadopor la Corte Suprema de Justicia que establece que en las declaraciones de incons-titucionalidad es dable ser muy parcos y prudentes, con la finalidad de preservarla división de poderes y el consecuente equilibrio existente entre ellos, evitando deesta manera, la invasión hacia los otros dos poderes del Estado17.

Otra de las características del control de constitucionalidad que ha sidoobjeto de cambios a lo largo del tiempo, es la referida a la improcedencia delcontrol de constitucionalidad de oficio, pero solo en principio, como afirma Qui-roga Lavié, ya que la jurisprudencia clásica de la Corte sostenía que los jueces nopodían, de oficio, declarar la inconstitucionalidad de una norma o acto, sino quedebían hacerlo cuando mediara petición de parte. Dicha postura fue mutando araíz de distintos factores como la sanción de la Ley nº 23.098 sobre hábeascorpus, que admitió la declaración de inconstitucionalidad de oficio en su artículo

15 “El perfil que se daba entonces al “caso contencioso” de la ley 27 era muy rígido; solo configuraba un casode esa índole… aquel en que partes contrapuestas disputaban intereses contrarios con posibilidad dellegarse a una sentencia “de condena” que reconociera un derecho a cuya efectividad obstaran las normasque se impugnaban como inconstitucionales…”, BIDART CAMPOS, Germán, cit. (n. 1), p. 360.

16 MIDON, Mario A. R., cit. (n. 4) p. 128.17 Cfr. EKMEKDJIAN, Miguel A., cit. (n. 13) p. 46.


sexto; la existencia de votos en disidencia de algunos ministros de la Corte Supre-ma18 que admitieron la declaración de inconstitucionalidad de oficio sin quemediara petición de parte; la reforma de la Constitución Nacional del año 1994que en su artículo 43, primer párrafo in fine, que prevé la posibilidad de que eljuez declare la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisiónlesiva19. Debemos destacar que –a nuestro juicio– la postura a favor del control deconstitucionalidad de oficio ha quedado consolidada luego de los fallos “Mill dePereyra, Rita Aurora y otros c. Provincia de Corrientes”20, del 27-09-2001 y“Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la RepúblicaArgentina) s/ quiebra”21, (19-8-2004) donde la Corte, con distinta composición,se ha vuelto a expedir en sentido coincidente.

Nos resta entonces delimitar las características del control de constituciona-lidad en el régimen argentino en cuanto a sus efectos, que por la importancia delmismo hemos preferido tratarlo en parágrafo aparte.

III. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

En cuanto a los efectos que produce la sentencia dictada en ejercicio delcontrol de constitucionalidad podemos agruparlos en dos rubros. Así, BidartCampos dice: “… cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad solo impli-ca no aplicar la norma en el caso resuelto, el efecto es limitado, restringido o ‘interpartes’, dejando subsistente la vigencia normológica de la norma fuera de ese caso…”.Mientras que “cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional másallá del caso, el efecto es amplio, ‘erga omnes’… o ‘extra partes’. Este efecto puederevestir dos modalidades: que la norma inconstitucional quede automáticamente dero-gada; o, que la sentencia irrogue la obligación de derogar la norma inconstitucionalpor parte del órgano que la dictó” 22.

En el sistema argentino el efecto ha sido siempre el primero23, circuns-cribiéndose a la causa donde ha sido dictada la sentencia. Es decir, los efectosse limitan a las partes intervinientes, sin perder eficacia la norma declarada

18 Los jueces Carlos S. FAYT y Augusto C. BELLUSCIO en “Juzgado de Instrucción Militar Nº 50 de Rosario”del año 1984 (F.306:303) se expresaron a favor del control de constitucionalidad de oficio.

19 Cfr. QUIROGA LAVIÉ, Humberto, cit. (n. 3), t. I, p. 561.20 LL, 2001-F, 891.21 ED, 2 de septiembre de 2004, págs. 5/6/7.22 BIDART CAMPOS, Germán, cit. (n. 1), p. 358.23 Es una característica propia del sistema jurisdiccional difuso, adoptado para nuestro ordenamiento jurídi-

co, que la declaración de inconstitucionalidad produzca efectos solo en el caso concreto.


inconstitucional, dejando subsistentes sus efectos que podrían ser aplicados enotros casos24.

No obstante lo expuesto, consideramos relevante destacar que muchas ve-ces, por la ejemplaridad que revisten las sentencias emanadas de la Corte Supremade Justicia de la Nación, los efectos se proyectan más allá del caso concreto, “…noproduciéndose la derogación de las normas declaradas inconstitucionales, pero logran-do reiteración del precedente en la jurisprudencia de la propia Corte y de los demástribunales” 25.

Es la misma Corte la que ha establecido la obligatoriedad de su doctrinajudicial: “…no obstante que la Corte Suprema solo decide en los procesos concretos quele son sometidos y su fallo no resulta obligatorio para casos análogos, los jueces inferio-res tienen el deber de conformar sus decisiones a aquellas. En consecuencia carecen defundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se aparten de los precedentesde la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posiciónsentada por el tribunal en su carácter de intérprete supremo de la Constitución nacio-nal y de las leyes dictadas en su consecuencia” 26.

Se produce el efecto que Ekmekdjian llama de “arrastre o seguimiento” porparte de los tribunales inferiores, teniendo presente que –existiendo una decisiónde la Corte Suprema de Justicia en ejercicio del control de constitucionalidad– enotros casos con similares características y planteados ante el mismo tribunal, ten-drán, probablemente, la misma solución27.

El mentado autor hace una relación entre el efecto y el medio empleado,estableciendo una regla y una excepción. La regla consiste en que si la sentenciaha sido dictada en virtud de una acción de inconstitucionalidad, el efecto será ergaomnes. Y es lo que ocurre en las constituciones provinciales que prevén las accio-nes declarativas de inconstitucionalidad.

Mientras que cuando la sentencia ha sido dictada en un proceso donde elcontrol de constitucionalidad se ejerce por vía de excepción, el efecto será interpartes. Siendo este el caso de nuestro sistema judicial en orden a la ConstituciónNacional28.

24 “La doctrina nacional se muestra coincidente con esta situación. Tanto constitucionalistas como procesalis-tas afirman que, más allá de sus preferencias, la norma es inconstitucional en el caso concreto”, TORICELLI,Maximiliano, cit. (n. 12). p. 165.

25 BIDART CAMPOS, Germán, cit. (n. 1), p. 362.26 CS, 4/7/1985, Cerámica San Lorenzo, JA 1986-I-17; LA LEY, 1986-A, 179.27 Cfr. EKMEKDJIAN, Miguel A., cit. (n. 13) p. 48.28 Cfr. EKMEKDJIAN, Miguel A., cit. (n. 13) p. 48.


A su turno, Quiroga Lavié29, establece una relación con el sistema de con-trol de constitucionalidad, ya que cuando distingue entre sistema político y judi-cial, afirma que la diferencia sustancial está dada por el efecto, más allá del órganoencargado de llevar a cabo dicho control. Afirma, entonces, que en el sistemapolítico el efecto es erga omnes, derogando o anulando la norma; mientras que enel judicial, el efecto se caracteriza por ser inter partes, es decir, la norma pierdeeficacia en el caso concreto, pero no la deroga. Y agrega un tercer sistema, que esel mixto, que según el criterio clasificatorio reseñado, “los órganos encargados decontrolar la constitucionalidad de las normas, según los casos, derogan (efecto ergaomnes) o inaplican (efecto inter partes) la norma cuestionada por violar la suprema-cía cuestionada” 30. Para establecer finalmente su postura con respecto al sistemaargentino, el cual, a partir de la reforma de 1994 puede ubicarse dentro delsistema mixto, al incluir algunos supuestos en virtud de los cuales puede declarar-se la nulidad absoluta e insanable. Dicho supuesto será tratado, junto con otros enel próximo apartado, atento configurar una de las excepciones a la regla general.

IV. EXCEPCIONES A LA REGLA GENERAL

Tal como hemos expuesto, la regla general consiste en que el efecto de lasentencia de inconstitucionalidad se ajusta al caso concreto, es decir que su efectoes “inter partes”. No obstante, existen algunas excepciones a ese principio generalque van a estar dadas por disposiciones legales que expresamente prevean la san-ción de nulidad, con el consecuente efecto erga omnes.

4.1 Decretos de necesidad y urgencia

La primera de las excepciones que abordaremos se encuentra circunscripta aaquellos casos en los cuales el Poder Ejecutivo dicte disposiciones legislativas fuerade los supuestos expresamente previstos por la Constitución Nacional (artículo 99inciso 3, párrafo 2, Constitución Nacional).

En este tema seguimos a Quiroga Lavié31 quien expresa que con posteriori-dad a la Reforma Constitucional de 1994, existen algunos supuestos en los cuales

29 Cfr. QUIROGA LAVIÉ, Humberto, cit. (n. 3), t. I, pp. 552/553.30 QUIROGA LAVIÉ, Humberto, cit. (n. 3), t. I, p. 554.31 Cfr. QUIROGA LAVIÉ, Humberto, (n. 3), t. I, pp. 552/555.


los jueces pueden declarar la nulidad de la norma inconstitucional. Lo que lo llevaa incluir a la Argentina dentro del sistema de control mixto, conforme el criterioclasificatorio adoptado por el autor –referido a los efectos de la declaración deinconstitucionalidad–, en virtud del cual el órgano encargado de ejercer el controlde constitucionalidad, en algunos casos declarará que la sentencia tendrá efectointer partes y en otros, lo extenderá erga omnes, derogando la norma en cuestión.

“Así, la Constitución reformada en 1994 ha organizado un sistema de controlde la supremacía constitucional mixto, dirigido a lograr la efectiva vigencia de todaslas normas supremas, porque mayoritariamente sus efectos se reducen a las partesinvolucradas y, en otros, la exceden” 32. Encontramos, entonces, el supuesto quecontempla el artículo 99 inciso 3, párrafo 2 de la Constitución Nacional queprevé la sanción de nulidad para aquellos casos en que el Poder Ejecutivo emitadisposiciones legislativas (decretos de necesidad y urgencia, delegados y de pro-mulgación parcial) fuera del marco constitucional.

“… se extiende para los supuestos previstos en el artículo 36, párrafo 1 infine Constitución Nacional (“insanablemente nulos”); con la histórica disposicióndel artículo 29, parte 2 de la Constitución Nacional (“nulidad insanable”). Estasprevisiones acerca de la “nulidad”, “absoluta” e “insanable” como categorías cons-titucionales significan, a nuestro entender, haber institucionalizado en nuestropaís la competencia de los jueces para que este tipo de inconstitucionalidades (enrigor, nulificación), con el específico efecto erga omnes de todas las nulidadesabsolutas, su carácter no retroactivo y su imposibilidad de convalidación ulterior,puedan declararse incluso de oficio”.

“De este modo, luego de la Reforma de 1994, no toda declaración de inconsti-tucionalidad tendrá mero efecto inter partes, sino que en los casos en los que elpresidente disponga medidas legislativas al margen de la Constitución tendrá efectoserga omnes” 33.

4.2 Derecho Público Provincial

Encontramos en el derecho constitucional provincial, algunas diferenciasrelativas al control de constitucionalidad, tanto en cuanto al órgano que lo ejercecomo a las vías utilizadas para solicitar el control de constitucionalidad. Pero en

32 QUIROGA LAVIÉ, Humberto, (n. 3), t. I, pp. 554/555.33 Continúa el constitucionalista “Empero, este nuevo control de constitucionalidad no significa que los

jueces sustituyan a los representantes del pueblo. Muy por el contrario, lo que hacen es reafirmar lafunción legislativa del Congreso ante la intromisión no autorizada por la Constitución por parte delEjecutivo (art. 99, inc. 3, párr. 2, CN), o la soberanía del pueblo conculcada por actos de fuerza (art. 36,párr. 1, CN) o el otorgamiento de facultades extraordinarias (art. 29 CN)”. QUIROGA LAVIÉ, (n. 3), t. I,pp. 555.


cuanto al efecto, tema que nos atañe en el presente trabajo, debemos destacar quela diferencia es sustancial34.

Así, existen constituciones provinciales que prevén el efecto erga omnes, conla consecuente abrogación de la norma declarada inconstitucional. Los supuestosson distintos ya que en algunas ocasiones se prevé que la declaración de inconsti-tucionalidad por parte del Superior Tribunal de Justicia derogue la norma encuestión35; pero también existe la posibilidad de que el efecto erga omnes de ladeclaración de inconstitucionalidad de una norma general no se produzca con laprimera sentencia que dicte el Superior Tribunal, sino en las posteriores sentenciasque dicte dicho órgano36; asimismo, encontramos el supuesto de que como pro-ducto de la reiteración de sentencias, se obtenga la derogación automática de lanorma37; otras constituciones dejan librado dicho efecto a la opción del SuperiorTribunal38; por último, también encontramos provincias donde la denominadavinculatoriedad de la jurisprudencia del Superior Tribunal hace que los tribunalesinferiores apliquen obligatoriamente dicha jurisprudencia39.

34 Véase BIDART CAMPOS, Germán, cit. (n. 1), p. 363.35 Es el caso de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que en su artículo 113 establece:

“Es competencia del Tribunal Superior de Justicia conocer: …inciso 2.- Originaria y exclusivamente en lasacciones declarativas contra la validez de leyes, decretos y cualquier otra norma de carácter general emana-da de las autoridades de la Ciudad, contrarias a la Constitución Nacional o a esta Constitución. Ladeclaración de inconstitucionalidad hace perder vigencia a la norma salvo que se trate de una ley y laLegislatura la ratifique dentro de los tres meses de la sentencia declarativa por mayoría de los dos tercios delos miembros presentes. La ratificación de la Legislatura no altera sus efectos en el caso concreto ni impideel posterior control difuso de constitucionalidad ejercido por todos los jueces y por el Tribunal Superior”.

36 Este supuesto lo contemplan las cartas de Chubut –artículo 175–, Río Negro –artículo 208–, Tierra delFuego –artículo 159–.

37 Constituciones como la de Chubut prevén este supuesto. De esta manera, en su artículo 175 establece:“Cuando el Superior Tribunal de Justicia declara por dos veces consecutivas o tres alternadas la inconstitu-cionalidad de una norma legal, esta deja de tener vigencia a partir del día siguiente a la publicación oficialde la sentencia definitiva”.

38 Es el caso de Río Negro que en su artículo 208 establece: “Cuando el Superior Tribunal de Justicia, enjuicio contencioso, declara por unanimidad y por tercera vez la inconstitucionalidad de un preceptomateria de litigio contenido en una norma provincial o municipal puede, en resolución expresa dictada porseparado, declarar abrogada la vigencia de la norma inconstitucional que deja de ser obligatoria a partir desu publicación oficial.Si la regla en cuestión fuere una ley, el Superior Tribunal de Justicia debe dirigirse a la Legislatura a fin deque proceda a eliminar su oposición con la norma superior. Se produce la derogación automática de noadoptarse aquella decisión en el término de seis meses de recibida la comunicación del Superior Tribunalde Justicia quien ordena la publicación del fallo”.De la misma manera lo hace Tierra del Fuego que en su artículo 159 dispone: “Cuando el SuperiorTribunal de Justicia declare por unanimidad y por tercera vez la inconstitucionalidad de una normajurídica materia de litigio, podrá resolver la suspensión de su vigencia en pronunciamiento expreso dictadopor separado, el que será notificado en forma fehaciente a la autoridad que la dictara y dado a conocer enel diario de publicaciones legales dentro de los cinco días de emitido”.

39 Encontramos constituciones como la de San Juan que en su artículo 209 establece: “La interpretación quehaga la Corte de Justicia en sus pronunciamientos plenarios sobre el texto de esta Constitución, leyes,decretos, ordenanzas, reglamentos y resoluciones, es de aplicación obligatoria para todos los tribunalesinferiores. La ley establece la forma y el procedimiento para obtener la revisión de la jurisprudencia”.Asimismo, la Carta de Formosa en su artículo 171 reza: “La interpretación que el Superior Tribunal hagade esta Constitución, de las leyes, tratados y de los convenios colectivos de trabajo provincial, es obligato-ria para los jueces y tribunales inferiores. La legislación establecerá la forma en que podrá requerirse yprocederse a la revisión de la jurisprudencia del Superior Tribunal”.


Es dable dar a conocer una aclaración que nos trae Bidart Campos40, encuanto a que “Cuando el derecho público provincial confiere a la declaración deinconstitucionalidad emanada de tribunales locales un efecto amplio –por ej., deroga-torio de la norma descalificada como inconstitucional– es menester afirmar que talefecto jamás puede producirse respecto de normas emanadas del gobierno federal (porej., leyes del congreso), porque si se produjera asistiríamos a la incongruencia de queun tribunal provincial pudiera, mediante declaración de inconstitucionalidad, privarde vigencia normológica a normas generales del gobierno federal, lo cual equivaldría auna especie de “nulificación” propia de las confederaciones y no del estado federal”.

I4.3 “Fallo Falaschi” Autos nº 46.698, caratulados: “Unión del Centro Demo-crático y ots. c/ Gobierno de la Provincia de Mendoza s/ Acción de incons-titucionalidad” (4/5/1989)

El “fallo Falaschi” configura otro de los supuestos de excepción a los efectosde la sentencia declarativa de inconstitucionalidad. En el mismo, el SuperiorTribunal de Justicia de la Provincia de Mendoza, le otorgó efectos expansivos a ladeclaración de inconstitucionalidad de un decreto del Poder Ejecutivo fundándoseen que se encontraban comprometidos intereses públicos, por lo que no se consi-deraba vulnerado el principio de separación de poderes.

El presente fallo trata sobre una acción de inconstitucionalidad que se in-terpone contra el decreto nº 169/89 del Poder Ejecutivo Provincial, en virtud delcual se disponía la convocatoria a elecciones de convencionales constituyentes. El21 de abril de 1987 la Legislatura había sancionado la Ley nº 5.197 que declarabala necesidad de reforma constitucional, conforme establece el artículo 220 de laConstitución de Mendoza.

Atento el sistema de reforma constitucional que prevé la Carta Magna cons-ta de varias etapas, una vez sancionada la mencionada ley, con la mayoría requeri-da, debe ser sometida al pueblo para que en la próxima elección de diputados, sevote –en todas las secciones electorales– en pro o en contra de la convocatoria deuna Convención Constituyente (artículo 221).

Conforme lo dispuesto, y continuando con el relato de los hechos quemotivaron el pronunciamiento, el 6 de septiembre de 1987 se sometió al pueblo–en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 221 de la Carta provincial– paraque vote en pro o en contra de la convocatoria de una Convención Constituyente.Una vez realizado el escrutinio y habiéndose obtenido, aparentemente, el voto

40 BIDART CAMPOS, Germán, cit. (n. 1), p. Manual de la Constitución Reformada, Buenos Aires, EditorialEDIAR, 1997, Tomo I, pág. 363.


afirmativo de más de la mitad del electorado, el Poder Ejecutivo convocó a elec-ciones de Constituyentes mediante Decreto 169/89.

Contra este decreto se interpone acción de inconstitucionalidad. En primerlugar lo hace la Unión del Centro Democrático y luego el Sr. Falaschi, argumen-tando ambos que no se habían cumplido con los recaudos exigidos por el art. 221segundo párrafo, de la Constitución de Mendoza; el mencionado artículo exigeque la mayoría de los “electores” de la Provincia vote afirmativamente, para que elPoder Ejecutivo convoque a una Convención Constituyente41.

El fallo gira alrededor de la interpretación del vocablo “electores” al quehace referencia el artículo 221, si el mismo equivale a “empadronados” o a “votan-tes”, y la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci (como ministra preopinante) realizaun análisis exhaustivo del término, arribando a la conclusión de que la palabra“elector” no significa “votante efectivo” sino mero empadronado.

Entre los temas a decidir dentro de la primera cuestión planteada –referidaa la procedibilidad de la acción interpuesta– el segundo, es el que atrae nuestraatención al referirse al efecto que tendrá la sentencia en cuestión. Si bien lademandada alegaba que los efectos del acto no podían alcanzar sino a quienes hansido parte en el proceso, la Dra. Kemelmajer dispuso que “Advirtiendo en primerlugar que, vigente la constitución de 1916, no existe norma expresa que limite losefectos de la sentencia solo a las partes, en todos los supuestos en que la acción esiniciada por particulares… Otorgar legitimación… y limitar los efectos de la senten-cia a las partes es un contrasentido lógico-jurídico. En los hechos significaría privar aesta Corte de poder DECISORIO, sería un mero órgano consultor pues su fallo carece-ría de imperium” 42.

Finalmente, la decisión de la sentencia en este punto fue otorgarle efectosgenerales, con los alcances previstos en el artículo 177, segundo párrafo de la Cons-titución de Mendoza43, referido a los efectos de la declaración de invalidez cuandola acción ha sido interpuesta por el Fiscal del Estado, aplicable por analogía.

4.4 “Caso Fayt” (19/8/1999)

“El ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Carlos S. Fayt,planteó a través de una acción meramente declarativa la nulidad de la cláusula

41 Véase Díaz, Rodolfo, Estudio sobre la iniciativa de reforma de la Constitución de Mendoza, Editorial Univer-sidad de Congreso, (Buenos Aires, 2004), pp. 31/36.

42 E.D., T. 133, p. 721/740.43 Artículo 177 Constitución de Mendoza: “…Tendrá también personería para demandar ante la Suprema

Corte y demás tribunales de la Provincia, la nulidad de toda ley, decreto, contrato o resolución, contrariosa las prescripciones de esta Constitución o que en cualquier forma perjudiquen los intereses fiscales de laProvincia”.


introducida por la convención reformadora de 1994 en el art. 99, inc. 4°, párrafotercero44 y de la disposición transitoria undécima, en mérito a las cuales se limita lainamovilidad de los magistrados judiciales al cumplimiento de la edad límite desetenta y cinco años. Se fundó para ello en que la cláusula cuestionada y, consecuente-mente, la norma incluida en ella no estaba dentro de los límites de la competenciahabilitada por la ley 24.309 –que declaró la necesidad de la reforma constitucional–a la convención constituyente (Adla, LIV-A, 89).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación al resolver por vía del recursoextraordinario planteado, decidió por mayoría hacer lugar a la nulidad solicitada,dictando así un pronunciamiento de trascendencia histórica en los anales de la doctri-na judicial, declarando por primera vez la nulidad del contenido de una reforma a laConstitución Nacional” 45.

Citando a Ekmekdjian, la Corte Suprema ejerció control de constitucionali-dad de una reforma constitucional, expresa el constitucionalista “… se analiza … laposibilidad de controlar la validez constitucional del ejercicio del Poder Constituyente(bien que derivado), efectuado por uno de los poderes constituidos (el Judicial)” 46.

Lo trascendental del fallo, es que la Corte Suprema de Justicia de la Nacióndeclaró la nulidad de la cláusula en cuestión, con el consecuente efecto erga omnesque toda declaración de nulidad trae aparejado.

García Belsunce cuestiona dicho pronunciamiento –porque en el caso Faytse declaró nula la cláusula de la reforma constitucional y no se la declaró inconsti-tucional–, teniendo en cuenta que toda sentencia que declare la inconstitucionali-dad de una norma o acto infraconstitucional tendrá, en el sistema argentino,efecto inter partes47.

En este sentido, expresa el autor “Para hallar el porqué de la decisión de laCorte de declarar la nulidad de la cláusula en cuestión, simplemente hay que tenerpresente que el art. 6° de la ley 24.309 que convocara a la reforma constituyente de1994, preceptúa que “Serán nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, dero-gaciones y agregados que realice la convención constituyente apartándose de la compe-tencia establecida en los arts. 2° y 3° de la presente ley de declaración”. La sanción de

44 Artículo 99 de la Constitución Nacional: “El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:inciso 4 -…Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, será necesario para mantener en el cargoa cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la edad de setenta y cinco. Todos los nombramien-tos de magistrados cuya edad sea la indicada o mayor se harán por cinco años, y podrán ser repetidosindefinidamente, por el mismo trámite”.

45 GARCÍA BELSUNCE, Horacio A., La inconstitucionalidad o nulidad de una Reforma Constitucional. Implican-cias de su declaración, Publicado en Academia Nacional de Derecho.

46 EKMEKDJIAN, Miguel A., El control de constitucionalidad de la reforma constitucional, Publicado en Suple-mento Universitario La Ley, 19/8/1999.

47 Cfr. GARCÍA BELSUNCE, Horacio A., cit. (n. 45).


nulidad viene así prevista por la ley misma y por ello es que su declaración judicial–como ha ocurrido en el caso– tiene efecto erga omnes para todos los casos quepudieren equipararse al planteado por el recurrente en la causa que nos ocupa” 48.

De esta manera, vemos cómo las excepciones a la regla general se encuen-tran expresamente contempladas en disposiciones legales, que prevén la sanciónde nulidad, con el consecuente efecto erga omnes.

4.5 Reglamentos administrativos

La temática relativa a la eficacia erga omnes de las sentencias anulatorias dereglamentos no es menos polémica que las anteriores, existen posiciones encontra-das en torno a la misma. Conforme lo expuesto, ubicamos dicha postura dentrode la doctrina administrativista, que es donde prevalece la opinión favorable alreconocimiento de efectos “extra-partes” a las sentencias que invalidan reglamen-tos ilegales.

En este sentido se ha manifestado Cassagne49, quien encontrándose a favorde esta postura, rebate dos argumentos esgrimidos en contra de la misma.

Así, a quienes sostienen que aceptar el efecto erga omnes de una sentenciadeclarativa de inconstitucionalidad violaría el principio de separación de poderes,Cassagne contesta que “…dado que en nuestro sistema el Poder Judicial es el auténti-co y fiel intérprete de la Constitución y en atención a que la naturaleza de la funciónque se ejerce al declarar la inconstitucionalidad de una ley en una causa planteadaante los tribunales es, evidentemente, de naturaleza jurisdiccional (en tanto resuelveuna controversia con fuerza de verdad legal) ese argumento debe desecharse” 50.

Y cita a Bidart Campos, quien esgrime “no habría, pues, penetración indebi-da del Poder Judicial en el Poder Legislativo, sino restablecimiento liso y llano de laConstitución; invalidar un acto que, utilizando esas competencias, ha transgredido laConstitución, no es conculcar la división de poderes, sino, al contrario, conservarlapara el único fin que ha motivado su establecimiento: hacer lo que la constituciónmanda o permite”51.

El otro argumento contrario al efecto extra-partes de la sentencia queanula un reglamento surge de la cláusula contenida en el artículo 116 de la

48 GARCÍA BELSUNCE, Horacio A., cit. (n. 45).49 Cfr. CASSAGNE, Juan Carlos, El control jurisdiccional de la actividad reglamentaria y demás actos de alcance

general, LA LEY 2001-E, 1226.50 CASSAGNE, Juan Carlos, cit. (n. 49).51 BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, (El Derecho Consti-

tucional del Poder), Buenos Aires, 1991, T. II, pág. 366. Citado por CASSAGNE, Juan Carlos, cit. (n. 49).


Constitución Nacional. De esta manera, quienes se manifiestan en contra, esgri-men que los efectos de una sentencia que declara inconstitucional o ilegal unreglamento del Poder Ejecutivo se limitan a quienes han sido partes en la con-troversia judicial.

No obstante existir acuerdo doctrinario acerca de que el control de consti-tucionalidad se ejerce siempre que exista un caso, no es sobreabundante aclararque los jueces nunca pueden realizar declaraciones abstractas. Pero no es este elpunto en discusión, sino el efecto que tendrá en la causa la declaración de incons-titucionalidad.

“En esa línea, la distinción que suele hacerse entre la declaración de inconstitu-cionalidad que se traduce en la inaplicación de la ley o del reglamento al caso yanulación de la norma con alcance general carece de sentido lógico-jurídico. Dichadistinción no pasa de ser sutil dado que toda sentencia declarativa de una inconstitu-cionalidad o ilegalidad traduce la nulidad o invalidación de la norma, ya fuere que seaplique exclusivamente “inter-partes” o tenga efectos erga omnes. Lo que hay quedistinguir, entonces, no radica en el efecto de la inconstitucionalidad o ilegalidad quees siempre la nulidad o invalidación de la ley o del reglamento sino el efecto de dichanulidad, según se proyecte este solo entre las partes o sea erga omnes.

“Ahora bien, cuando la sentencia no limita su alcance en relación a los sujetos alos que se aplica (“inter-partes”) y contiene una declaración de nulidad o simplementepriva de efectos a un reglamento, es evidente que la declaración de nulidad (sinlimitar el efecto a las partes del litigio o a un sector determinado de los destinatariosde la norma general) o la privación de efectos de un reglamento, no traduce lainaplicabilidad de la norma anulada al caso concreto sino, antes bien, la extinción dela norma general con efectos “erga omnes” 52.

52 CASSAGNE, Juan Carlos, cit. (n. 49).

435EL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO


6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 435 - 456

EL CÓDIGO PROCESALCONSTITUCIONAL PERUANO

ERNESTO BLUME FORTINI*

I. INTRODUCCIÓN

El Código Procesal Constitucional peruano, aprobado mediante la Ley N°28.237, que entró en vigencia el 1 de diciembre de 2004, constituye el objeto delos breves comentarios que a continuación consignamos, con motivo de nuestraparticipación en las Primeras Jornadas Internacionales de Derecho Constitucional,realizadas por la Asociación Argentina de Derecho Constitucional, la AsociaciónChilena de Derecho Constitucional y la Asociación Peruana de Derecho Constitu-cional, bajo la organización de la Escuela de Derecho de la Universidad ArturoPrat de Iquique y el copatrocinio de la Escuela de Derecho de la UniversidadCatólica del Norte y la Escuela de Derecho de la Universidad de Antofagasta,llevadas a cabo el viernes 1 y el sábado 2 de abril de 2005, en la ciudad de Iquiquede la hermana República de Chile.

Comprenden su gestación, significación e importancia; la lógica de desarro-llo temático que lo inspira, así como su esquema; algunas de sus innovaciones másimportantes; y nuestras respectivas apreciaciones conclusivas. Todo ello, en la ideade contribuir a la difusión, el conocimiento y el debate del contenido y del valorpara el Estado Constitucional moderno y maduro, al que aspira ser el Perú, deeste importante instrumento normativo procesal que persigue garantizar la efica-cia constitucional, a través de los procesos constitucionales que regula, en lo quehace a la vigencia efectiva de los denominados derechos constitucionales, derechos

* Profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Miembro de laAsociación Peruana de Derecho Constitucional y del Consejo Consultivo de la Comisión de Constitucióndel Congreso de la República del Perú. Integró la Comisión de Reforma Constitucional nombrada por elex Presidente Constitucional de la República don Valentín Paniagua Corazao.

436 ERNESTO BLUME FORTINI

fundamentales o derechos humanos, y a la garantía de la primacía normativa de laCarta Fundamental de la Nación en cuanto norma suprema y expresión de lavoluntad regulatoria del poder constituyente.

II. GESTACIÓN, SIGNIFICADO E IMPORTANCIA

Los procesos constitucionales1, presentan su antecedente más remoto en elPerú a fines del siglo XIX en la ley de 21 de octubre de 1897, que consagró elhábeas corpus, bajo el rótulo de “recurso extraordinario de hábeas corpus”, para laprotección de la libertad física de quien fuese reducido a prisión, si dentro de lasveinticuatro horas de su arresto no se le notificaba la orden de detención judicial2.

Posteriormente, el año 1916 se aprobaron otras disposiciones relacionadascon el hábeas corpus, tales como la Ley Nº 2.223 del 10 de febrero y la Ley Nº2.253 del 26 de setiembre de dicho año, que mantuvieron en esencia el mismoespíritu que inspiró la dación de su predecesora; empero fue recién en la Constitu-ción de 1920 que se le otorgó rango constitucional, inaugurando el tratamientoconstitucional de las entonces denominadas “garantías constitucionales”3, comoun proceso cautelador de la libertad física exclusivamente.

1 Los procesos constitucionales, mal denominados “procesos de garantía”, “garantías constitucionales”o‘“acciones constitucionales”, entre otros rótulos impropios, deben entenderse, a nuestro juicio, comofórmulas de heterocomposición por órgano jurisdiccional competente de conflictos de naturaleza constitu-cional, surgidos por la amenaza o la violación de los derechos fundamentales, vías acción u omisión; porinfracción normativa a la jerarquía y a la primacía de la Constitución, a través de normas infraconstitucio-nales que la afecten, contradigan, desborden, violen o desnaturalicen por el fondo o por la forma; o porinvasión o abstención competencial de órganos de rango constitucional.

2 GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. Teoría y Práctica de la Constitución Peruana. t I. Editorial y Distribuidorade Libros S.A., (Lima, 1989), pp. 183-189.

3 Al respecto, como bien afirma Domingo GARCÍA BELAÚNDE “El concepo de “garantías constitucionales” esampliamente conocido en la literatura constitucional latinoamericana, toda vez que si bien es cierto quetiende a ser sustituido por otros, la tradición y el uso lo han hecho familiar a amplias capas de lapoblación. Pero el nombre de “garantías constitucionales” tiene hoy en el Perú, y en gran parte de laAmérica Latina, un doble significado; el primero es el referente clásico y hoy anticuado, que lo haceequivalente a normas generales, principios o derechos de las personas, proveniente de la tradición francesa,filtrados por el constitucionalismo español. Así, los textos del siglo XIX se referían a las “garantías consti-tucionales” como aquellas normas fundamentales de la vida en relación, y muy en especial los derechos dela persona. Con el tiempo, este rótulo tan genérico pasó a una triple división que iniciada en el siglopasado, se consagró por primera vez en la Constitución peruana de 1920, que distinguió las garantíasconstitucionales en tres; garantías nacionales (atinentes a la marcha y obligaciones del Estado); garantíasindividuales (clásicos derechos del liberalismo) y garantías sociales (nuevos derechos económicos y sociales,surgidos después de la Gran Guerra). El segundo significado es el moderno, el cual entiende como garantíaalgo accesorio, de carácter instrumental, y en consecuencia relacionado con la parte procesal del derecho,en este caso, del derecho constitucional. Se distinguen así, por un lado, los derechos, que son partesustantiva, de lo que es la parte accesoria o procesal. De esta manera, los derechos fundamentales oderechos de la persona (llamados libertades públicas en la tradición jurídica francesa y derechos civiles enla tradición jurídica sajona), son considerados como derechos fundamentales básicos, constitucionales osimplemente derechos humanos”, para concluir que “…debemos hablar de procesos constitucionales, conmás propiedad que de “garantías constitucionales”. GARCÍA BELAÚNDE, Domingo, Garantías constituciona-les en la Constitución peruana de 1993, en La Constitución de 1993 análisis y comentarios, Serie: Lecturassobre Temas Constitucionales 10. Comisión Andina de Juristas, (Lima, 1994), pp. 253-256.


La Carta de 1933, que mantuvo el hábeas corpus bajo cobertura constitu-cional, lo extendió a todos los derechos fundamentales e instauró la llamadaacción popular como un mecanismo de defensa de la constitucionalidad y de lalegalidad que permitía impugnar los reglamentos y demás normas infralegales quefueran contrarias a la Constitución o a la ley, a los efectos de lograr su anulacióncon carácter erga omnes. De otro lado, a nivel de normas infraconstitucionales deprimer rango, el hábeas corpus fue regulado en los códigos de carácter procesalpenal en los años 1920 y 1940 y en leyes individuales en 1968; mientras que laacción popular fue recién reglamentada en 1963 en la Ley Orgánica del PoderJudicial aprobada en aquel año.

La Constitución de 1979, que fue paradigmática en muchos aspectos4, sig-nificó el avance normativo de rango constitucional más notable que registra lahistoria constitucional peruana en lo que hace a los procesos constitucionales, alos que dedicó todo un título, su “Título V Garantías Constitucionales”, centrán-dolos en la preservación, defensa, guardianía y rescate de los derechos constitucio-nales y en la garantía de su supremacía normativa constitucional; y consagrandopara la defensa de los derechos fundamentales el hábeas corpus y la acción deamparo, y para la defensa de la constitucionalidad y de la legalidad la acción deinconstitucionalidad y la acción popular, en sus respectivos campo de acción. Alhábeas corpus le confirió la cobertura de la libertad individual; al amparo, queinauguró, le atribuyó la cobertura de los demás derechos constitucionales; a laacción de inconstitucionalidad, que creó, la anulación de las normas con rango deley que contravengan en la forma o en el fondo la Carta Suprema, cuyo conoci-miento correspondía al Tribunal de Garantías Constitucionales; y a la acciónpopular la anulación de reglamentos, normas administrativas, resoluciones y de-cretos de carácter general que hubieren infringido la Constitución o la ley, a cargodel Poder Judicial.

A partir de 1980, año de entrada en vigencia de la Carta de 1979, seplantea la necesidad de complementar el esquema de procesos constitucionalesdiseñado en la misma, a través de las normas que regularan sus respectivos proce-dimientos. Así, en 1982 se publica la Ley N° 23.506, Ley de Hábeas Corpus yAmparo, que es complementada el 1992 por la Ley N° 25.398; en 1982 la Ley N°23.385, Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucionales, que sufrieraalgunas modificaciones tiempo después y posteriormente se derogara; y en 1988 laLey N° 24.968, Ley Procesal de Acción Popular.

4 BLUME FORTINI, Ernesto, Preámbulo de la Constitución de Perú, en AA.VV., Los preámbulos constitucionalesen Iberoamérica, Directores: Antonio TORRES DEL MORAL y Javier TAJADURA TEJADA. Serie: Cuadernos yDebates 113. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, (Madrid, 2001), pp. 352-355.


Quebrantado el orden constitucional en 1992, desactivado el ex Tribunalde Garantías Constitucionales e impuesta una nueva Constitución, la de 1993,hoy vigente, esta reproduce los procesos constitucionales de la Carta Constitu-cional de 1979, con los siguientes cambios y adiciones a destacar: crea el hábeasdata contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario opersona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere su artículo 2°,inciso 5) y 6), acceso a la información y reserva de la información, en lostérminos consagrados en los mismos, respectivamente, detrayendo tales derechosde la protección del amparo; crea la acción de cumplimiento, que procede con-tra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o unacto administrativo; y crea el Tribunal Constitucional, al que le encarga conocerde la acción de inconstitucionalidad en instancia única, de las resolucionesdenegatorias dictadas por el Poder Judicial en los procesos de hábeas corpus,amparo, hábeas data y cumplimiento como última instancia, y del proceso delconflicto de competencia y atribuciones o proceso competencial en instanciaúnica, que crea como nuevo proceso.

En 1994 se aprueba, en tanto se dicte la ley específica, con el carácter detransitoria, la Ley del Hábeas Data y Acción de Cumplimiento, Ley N° 26.301; yen 1995 la Ley N° 26.435, Ley Orgánica del Tribunal de Garantías Constitucio-nales. Durante los años siguientes se dictan otras disposiciones modificatorias dediversos aspectos de las normas anteriores, tales como la Ley N° 26.545, el Decre-to Legislativo N° 824, la Ley N° 27.053, la Ley N° 27.235 y la Ley N° 27.959.

A inicios del año 2004 los procesos constitucionales se encontraban regula-dos en una legislación dispersa y en algunos casos inconexa, la praxis en muchohabía desbordado la previsión normativa del legislador y desnaturalizado el senti-do esencial de las llamadas “garantías constitucionales” y la realidad exigía unarevisión de lo avanzado, que recogiera la experiencia vivida y el aporte de ladoctrina nacional y extranjera, entre otros ingredientes a tomar en cuenta.

Esta situación ya venía siendo detectada y, en tal dirección, en la idea dehacer un replanteo total de las garantías o procesos constitucionales, que se refle-jase en un nuevo texto normativo5, en enero de 1994 el procesalista Juan MonroyGálvez le comunicó al constitucionalista Domingo García Belaúnde su inquietud,coincidiendo ambos en reunir, a un grupo pequeño de personas que pudieranaportar algo desde sus respectivas perspectivas, para cuyo efecto convocaron a losjuristas Samuel Abad Yupanqui, Jorge Danós Ordóñez, Francisco Eguiguren Praeliy Arsenio Oré Guardia; grupo que en forma ponderable trabajó desde aquella

5 AAVV, Código Procesal Constitucional Anteproyecto y Legislación Vigente. Palestra Editores, (Lima, 2003),p. 10.


época hasta los últimos meses de 2003, con intervalos, habiendo terminado unprimer anteproyecto en julio de 1996, una segunda versión en enero de 1997, unatercera versión en mayo de 2001, una cuarta versión en agosto de 2002 y unaquinta versión, que fue la última, en octubre de 2003. Es en base a esta últimaque se elabora el proyecto del actual Código Procesal Constitucional, que conclu-ye con su aprobación a través de la precitada Ley N° 28.237.

Según los promotores y miembros de la oficiosa y autoconvocada comisiónde juristas que trabajó el anteproyecto en mención, desde un primer momentotuvieron claras las ideas matrices que impulsaban su accionar, las mismas quetranscribimos a continuación para que el lector tenga conocimiento directo deellas, conociendo su propio dicho:

“Desde un primer momento tuvimos claras las siguientes ideas matrices:– Elaborar un texto único –un código–, que recoja todas las llamadas acciones

de garantía” previstas por la Constitución vigente, como consecuencia de locual ellas ya no formarían parte de cuerpos normativos generales tales comola Ley Orgánica de Tribunal Constitucional y la Ley Orgánica del PoderJudicial.

– Partir de lo dispuesto por la Constitución vigente de 1993, por encima delas dudas existentes sobre su legitimidad, ya que el futuro de ellas seríadecidido por las fuerzas políticas en un Congreso elegido democrática-mente. En todo caso, se señalaría nuestra postura en torno a eventualesmodificaciones.

– Establecer los principios generales y los principios procesales que inspiran atodas las denominadas “acciones de garantía”.

– Precisar, especificar y desarrollar la peculiaridad constitucional de estas “ac-ciones de garantía”.

– Modernizar la nomenclatura clásica, adoptando la denominación de “proce-sos constitucionales” y dejando de lado el de “acciones” o “procesos degarantía”, haciendo la aclaración pertinente en el mismo texto para evitarmalentendidos”6.

Nótese que desde la gestación del Código Procesal Constitucional estuvoclara la idea de consolidar en un solo texto normativo la legislación procesalconstitucional vigente, partiendo de lo dispuesto en la Carta de 1993 y de lautilización de una nomenclatura moderna, que consagrara los principios generalesde los procesos constitucionales, los principios procesales de los mismos y regulara

6 Ibíd., pp. 11 y 12.


a cada uno de ellos; debiendo precisar que los reformadores dejaron aclarado queel hecho de haberse basado en la Constitución de 1993 “no significa que no seanecesario efectuar algunos cambios constitucionales”7, como por ejemplo el“…que el proceso de amparo también debería tutelar los derechos que ahora sonprotegidos por el hábeas data (acceso a la información pública y libertad informá-tica) y que debería eliminarse la acción de cumplimiento, pues para ello existe elproceso contencioso administrativo”8.

Desde nuestro punto de vista, el Código Procesal Constitucional constituyeel más significativo avance normativo en la regulación de los procesos constitucio-nales en el Perú, que nos coloca en una posición de vanguardia en la producciónlegislativa sobre tal materia, en el contexto de la construcción de un auténticoEstado Constitucional, caracterizado por la soberanía de la propia Norma Supre-ma en cuanto expresión del poder constituyente; contexto en el cual debe garanti-zarse la eficacia constitucional, especialmente la vigencia de los derechos humanosy la primacía normativa de la Constitución.

Concluimos esta parte enfatizando que, desde esta óptica, la importanciadel Código Procesal Constitucional es máxima, toda vez que, sin lugar a dudas, seyergue como una herramienta de operatividad constitucional, en un país en el quela violación de la normativa constitucional ha sido y sigue siendo una prácticausual, traducida especialmente en la violación de los derechos constitucionales, enla trasgresión normativa de la primacía de la Constitución y en el incumplimientopor acción o por omisión de las competencias asignadas por el legislador constitu-yente a los órganos constitucionales. Es decir, respecto a esto último, del cuadrode asignación competencial consagrado en la Norma Suprema.

III. DESARROLLO TEMÁTICO Y ESQUEMA

Se desprende de la lectura del articulado completo del nuevo código adjetivoconstitucional que comentamos, que el legislador ha seguido la lógica de reunir enun solo texto normativo las regulaciones atinentes a los procesos constitucionales dehábeas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento, acción popular, inconstitucio-nalidad y competencial, así como a la ejecución de las resoluciones de organismosinternacionales competentes dictadas en materia de derechos humanos, a los cualesse haya sometido el Perú. No ha comprendido otros instrumentos procesales consti-tucionales, como, verbigracia, pueden ser los denominados procedimientos de acu-sación constitucional recogidos por la Constitución en sus artículos 99º y 100º: el

7 Loc. cit.8 Loc. cit.


juicio político y el antejuicio político. Se trata, por consiguiente, de una lógicainclusiva y constreñida a los procesos constitucionales previstos en los artículos 200ºy 202º, inciso 3), de la Constitución. Únicamente a ellos.

A partir de la premisa indicada en el párrafo anterior, se dividen los proce-sos constitucionales en dos grupos:

– Los que cautelan el valor persona humana, traducido en la garantía devigencia de sus derechos constitucionales, también extensibles a la personajurídica en cuanto sea aplicable.

– Los que cautelan el valor primacía normativa constitucional, traducido enla defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía nor-mativa (procesos de control de normas) o contra la regla de distribucióncompetencial que ella consagra.

Dentro de los primeros se ubican el proceso de hábeas corpus, el proceso deamparo, el proceso de hábeas data y el proceso de cumplimiento. Dentro de lossegundos se ubican el proceso de acción popular, el proceso de inconstitucionali-dad y el proceso competencial.

Tal división se traduce en un tratamiento diferenciado y en dicho orden,que va precedido de un inédito título preliminar, en el cual se consagran disposi-ciones aplicables a todos los procesos constitucionales que comprende, que consi-deramos de máxima importancia y al cual nos referimos más adelante; para, acontinuación, normar el primer paquete de procesos (los cauteladores del valorpersona humana), comprendiendo las disposiciones generales aplicables a todoslos comprendidos en el mismo y, a continuación, los derechos que cada procesoprotege, así como sus normas procedimentales propias. Concluida la normacióndel primer paquete de procesos, se ingresa al segundo grupo de procesos (loscauteladores del valor primacía normativa constitucional), tratando, en primerorden, las disposiciones generales a los procesos de acción popular y de inconsti-tucionalidad y, en segundo lugar, las normas procedimentales de cada uno, deján-dose como un proceso aparte el competencial, que es tratado en su aspecto mate-rial y en su aspecto netamente procedimental.

Concluido el referido tratamiento diferenciado, se encuentran las normassobre la jurisdicción internacional y las generales aplicables a los procedimientosante el Tribunal Constitucional.

De la lógica temática expuesta, se desprende, el esquema del nuevo CódigoProcesal Constitucional, que consignamos a continuación:

– Un Título Preliminar, que contiene las normas generales aplicables a los seisprocesos que regula, comprendiendo sus alcances propiamente dichos, los


fines de los procesos constitucionales, los principios procesales que los ri-gen, los órganos competentes, la interpretación de los derechos constitucio-nales, el control difuso y la interpretación constitucional, el precedente, eljuez y el derecho aplicable, la aplicación supletoria y la integración (artícu-los I al IX).

– Las Disposiciones Generales de los Procesos Constitucionales de HábeasCorpus, Amparo, Hábeas Data y Cumplimiento, que versan sobre la finali-dad de tales procesos, su procedencia, la procedencia frente a actos basadosen normas, la procedencia respecto de resoluciones judiciales, las causalesde improcedencia, la cosa juzgada, la representación procesal del Estado, laresponsabilidad del agresor, la ausencia de etapa probatoria, las excepcionesy defensas previas, la integración de decisiones, el turno, la tramitaciónpreferente, las notificaciones, las medidas cautelares, la extinción de la me-dida cautelar, la sentencia, el recurso de agravio constitucional, el recursode queja, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, la incorporaciónde medios probatorios sobre hechos nuevos al proceso, la actuación desentencias, la procedencia durante los regímenes de excepción y el agota-miento de la jurisdicción nacional (artículos 1º al 24º).

– El Proceso de Hábeas Corpus, que comprende los derechos protegidos y elprocedimiento propiamente dicho. Este, a su vez, la legitimación, la de-manda, la competencia, el trámite en caso de detención arbitraria, el trámi-te en casos distintos, el trámite en caso de desaparición forzada, las normasespeciales de procedimiento, el contenido de la sentencia fundada, la apela-ción y el trámite de la apelación (artículos 25º al 36).

– El Proceso de Amparo, que abarca los derechos protegidos, los derechos noprotegidos y el procedimiento. Sobre este último, la legitimación, la repre-sentación procesal, la procuración oficiosa, la demanda, la acumulaciónsubjetiva de oficio, el plazo de interposición de la demanda, el agotamientode las vías previas, las excepciones al agotamiento de las vías previas, laimprocedencia liminar, la inadmisibilidad, la improcedencia de la reconven-ción, la improcedencia del abandono, la procedencia del desistimiento, laacumulación de procesos y la resolución inimpugnable, el juez competentey el plazo de resolución en la Corte Suprema, los impedimentos, el trámite,la intervención litisconsorcial, el contenido de la sentencia fundada, loscostos y las costas, la apelación, el trámite de la apelación, la ejecución desentencia y el procedimiento para represión de actos homogéneos (artículos37º al 60º).

– El Proceso de Hábeas Data, parte en la cual se regulan los derechos protegi-dos, el requisito especial de la demanda, la ejecución anticipada, la acumu-lación y las normas aplicables (artículos 61º al 65º).


– El Proceso de Cumplimiento, que comprende el objeto, la legitimación y larepresentación, la legitimación pasiva, el requisito especial de la demanda,las causales de improcedencia, el desistimiento de la pretensión, el conteni-do de la sentencia fundada, la ejecución de sentencia y las normas aplicables(artículos 66º al 74º).

– Las Disposiciones Generales de los Procesos de Acción Popular y de Incons-titucionalidad, que tratan sobre su finalidad, la procedencia de la demandade acción popular, la procedencia de la demanda de inconstitucionalidad, lainconstitucionalidad de normas conexas, los principios de interpretación,las relaciones institucionales con ocasión de los procesos de control denormas, los efectos de la sentencia fundada, la cosa juzgada y los efectos dela irretroactividad (artículos 75º al 83º).

– El Proceso de Acción Popular, en cuya regulación se contempla la legitima-ción, la competencia, la demanda, el plazo, la inadmisibilidad y la improce-dencia, el emplazamiento y la publicación de la demanda, el requerimientode antecedentes, la contestación de la demanda, la vista de la causa, laapelación y su trámite, la medida cautelar, la consulta, la sentencia y loscostos (artículos 84º al 97º).

– El Proceso de Inconstitucionalidad, que abarca la competencia y la legiti-mación, la representación procesal legal, el plazo prescriptorio, la demanda,los anexos de la demanda, la inadmisibilidad de la demanda, la improce-dencia liminar de la demanda, la improcedencia de medidas cautelares, losefectos de la admisión e impulso de oficio, la tramitación y el plazo paradictar la sentencia (artículos 98º al 108º).

– El Proceso Competencial, en el que se norma sobre la legitimación y larepresentación, la pretensión, la medida cautelar, la admisibilidad, la im-procedencia y los efectos de la sentencia (artículos 109º al 113º).

– La Jurisdicción Internacional, que regla sobre los organismos internaciona-les competentes, la ejecución de resoluciones y la obligación de proporcio-nar documentos y antecedentes (artículos 114º al 116º).

– Las Disposiciones Generales Aplicables a los Procedimientos ante el Tribu-nal Constitucional. En esta parte se norma sobre la acumulación de proce-sos, la numeración de las sentencias, la solicitud de la información y elcarácter inimpugnable de sus sentencias (artículos 117º al 121º).

A este esquema temático se deben agregar las Disposiciones Finales, quecomprenden las denominaciones empleadas, la vigencia de normas, los juecesespecializados, la publicación de sentencias, la exoneración de tasas judiciales, laenseñanza de los derechos y de los procesos constitucionales y la Gaceta Constitu-cional (primera a séptima); y las Disposiciones Transitorias y Derogatorias, que


detallan las normas derogadas y precisan el plazo en de entrada en vigencia delCódigo Procesal Constitucional (primera y segunda).

IV. ALGUNOS DE SUS APORTES

Como se ha podido apreciar de su contenido temático, al cual hemos hechoreferencia líneas arriba, el nuevo código regulatorio de los procesos constitucionales es deamplia cobertura y recoge la normativa anterior, la perfecciona y trae numerosas innova-ciones, de cuyo detalle pormenorizado y evaluado a la luz de la doctrina, la jurispruden-cia y la práctica podremos dar cuenta en otra oportunidad, por lo que ahora solo nosreferiremos a las que, según nuestra opinión, consideramos más importantes.

Lo primero es que se trata de un código. Vale decir, de un cuerpo normati-vo orgánico, sistemático, armónico y coherente, que consolida la dispersa norma-tiva anterior, ofreciendo un tratamiento uniforme y racionalizado a los procesosconstitucionales que se encuentran dentro de sus alcances.

Lo segundo es que responde a una lógica adecuada, siguiendo, a partir de lafijación de las normas que le son comunes contenidas en su título preliminar, elesquema constitucional de separar los procesos en razón del valor que protegen y,dentro de cada grupo de procesos, desarrollar las disposiciones generales a los quelo integran y cada proceso en particular en sus aspectos materiales y procedimen-tales propiamente dichos, sin dejar de lado la regulación de la ejecución de lasresoluciones que en materia de derechos humanos hayan dictado tribunales inter-nacionales a cuya jurisdicción se encuentre sometido el Perú.

Lo tercero es que, desterrando los impropios rótulos de “acciones de garan-tía” o “garantías constitucionales”, así como “acción de…”, asume la denomina-ción de “procesos constitucionales”, que es la más adecuada de acuerdo a la doctri-na procesal más avanzada, que puede definirse como aquel conjunto dialéctico deactos, ejecutados con sujeción a determinadas reglas, que instrumentaliza, a travésde órganos que ejercen la jurisdicción constitucional, la solución de un conflictode naturaleza constitucional, surgido sea por la amenaza o violación de los dere-chos constitucionales, sea por el ejercicio indebido de la facultad normativa delEstado o sea por la afectación en forma activa o pasiva de las competencias oatribuciones asignadas a los órganos de rasgo constitucional.

En cuarto orden y refiriéndose concretamente al contenido normativo delTítulo Preliminar, nos parece que constituyen valiosas innovaciones las siguientes:

– Se han fijado como fines esenciales de los procesos constitucionales garanti-zar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechosconstitucionales (artículo II).


– Se han establecido los principios procesales de dirección judicial delproceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmedia-ción y socialización procesales como propios de los procesos constitucio-nales (artículo III).

– Se ha impuesto la figura de una suerte de bloque para la interpretación delos derechos constitucionales, que obliga a realizarla de conformidad con laDeclaración Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre dere-chos humanos y las decisiones adoptadas por los tribunales internacionalesen materia de derechos humanos constituidos según tratados de los que elPerú es parte (artículo V).

– Se ha precisado que el control difuso de constitucionalidad operará siempreque ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obteneruna interpretación conforme a la Constitución, armonizándolo con el ca-rácter de supremo intérprete de la Constitución y de la normativa infra-constitucional que detenta el Tribunal Constitucional (Artículo VI).

– Se ha establecido que la sentencia del Tribunal Constitucional constituyeprecedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el ex-tremo de su efecto normativo (Artículo VII).

En adelante, nos referiremos a cada proceso. Así, con relación específica-mente al Proceso de Hábeas Corpus, dejando constancia de la misma atingenciaantes, en el sentido que solo nos limitamos a mencionar las innovaciones o refor-mulaciones que nos parecen importantes y no a referir las normas que en esenciase mantienen iguales, debemos mencionar las siguientes:

– En cuanto a los derechos protegidos, también procede el hábeas corpus antela acción u omisión que amenace o vulnere la integridad personal, y elderecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, niviolentado para obtener declaraciones; el derecho a decidir voluntariamenteprestar el servicio militar, conforme a la ley de la materia; el derecho a quese observe el trámite correspondiente cuando se trate del procedimiento odetención de las personas a que se refiere el artículo 99 de la Constitución;el derecho a no ser objeto de una desaparición forzada; y el derecho deldetenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabili-dad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en que cumpleel mandato de detención o la pena (artículo 25º, incisos 1), 8), 15), 16) y17), respectivamente); debiendo enfatizarse la norma que consagra quetambién procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constituciona-les conexos a la libertad individual, especialmente cuando se trata del debi-do proceso y la inviolabilidad del domicilio (artículo 25º, último párrafo).


– En cuanto a las innovaciones y reformulaciones en el procedimiento corres-pondiente al Proceso de Hábeas Corpus, cabe destacar las que seguidamentereferimos:

– La demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o porcualquier otra en su favor, sin necesidad de tener su representación,no requiriéndose firma de letrado, tasa o alguna otra formalidad;estando habilitada inclusive para interponerla la Defensoría del Pue-blo (artículo 26º).

– La demanda puede presentarse por escrito o verbalmente, en formadirecta o por correo, a través de medios electrónicos de comunicaciónu otro medio idóneo; empero cuando se trata de una demanda verbal,se levanta acta ante el Juez o Secretario, sin otra exigencia que la desuministrar una sucinta relación de los hechos (artículo 27º).

– La demanda de hábeas corpus se interpone ante cualquier Juez Penal,sin observar turnos (artículo 28º).

– Tratándose de cualquiera de las formas de detención arbitraria y deafectación a la integridad personal, el Juez resolverá de inmediato,para lo cual podrá constituirse en el lugar de los hechos y verificadala detención indebida ordenará en el mismo lugar la libertad delagraviado, dejando constancia en el acta correspondiente y sin quesea necesario notificar previamente al responsable de la agresión paraque cumpla la resolución judicial (artículo 30º).

– Cuando no se trate de una detención arbitraria ni de una vulneracióna la integridad personal, el Juez podrá constituirse en el lugar de loshechos o, de ser el caso, citar a quien o quienes ejecutaron la viola-ción, requiriéndoles expliquen la razón que motivó la agresión y re-solverá de plano, en el término de un día natural, bajo responsabili-dad; pudiendo notificar la resolución al agraviado, así se encontrareprivado de su libertad, o indistintamente a la persona que interpusola demanda, así como a su abogado, si lo hubiere (artículo 31º).

– Cuando se trate de la desaparición forzada de una persona, si laautoridad, funcionario o persona demandada no proporcionan ele-mentos de juicio satisfactorios sobre su paradero o destino, el juezdeberá adoptar todas las medidas necesarias que conduzcan a suhallazgo, pudiendo incluso comisionar a jueces del Distrito Judicialdonde se presuma que la persona pueda estar detenida para que laspractiquen, dando aviso de la demanda de hábeas corpus al Minis-terio Público para que realice las investigaciones correspondientes;debiendo precisarse que si la agresión se imputa a algún miembro


de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, el juez solicitará,además, a la autoridad superior del presunto agresor de la zona enla cual la desaparición ha ocurrido, que informe dentro del plazo deveinticuatro horas, si es cierta o no la vulneración de la libertad yproporcione el nombre de la autoridad que la hubiere ordenado oejecutado (artículo 32º).

– La resolución que declara fundada la demanda de hábeas corpusdispondrá alguna de las siguientes medidas: la puesta en libertad dela persona privada arbitrariamente de este derecho; o que continúela situación de privación de libertad de acuerdo con las disposicio-nes legales aplicables al caso, pero, si considerase necesario, ordena-rá cambiar las condiciones de la detención, sea en el mismo estable-cimiento o en otro, o bajo la custodia de personas distintas de lasque hasta entonces la ejercían; o que la persona privada de libertadsea puesta inmediatamente a disposición del juez competente, si laagresión se produjo por haber transcurrido el plazo legalmente esta-blecido para su detención; o que cese el agravio producido, dispo-niendo las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a repe-tirse (artículo 34º, incisos 1), 2), 3) y 4)).

En lo relacionado específicamente con el Proceso de Amparo y a los derechosque protege, reiterando la misma atingencia anterior, destacamos que se estableceque también procede en defensa del derecho de igualdad y de no ser discriminadoen ninguna forma, por razón de origen, sexo, orientación sexual, raza, religión,opinión, condición económica, idioma, o de cualquier otra índole; del derecho alhonor, intimidad, voz, imagen y rectificación de informaciones inexactas o agravian-tes; del derecho de tutela procesal efectiva; del derecho a la educación, así como delderecho de los padres de escoger el centro de educación y participar en el procesoeducativo de sus hijos; del derecho de impartir educación dentro de los principiosconstitucionales; del derecho a la seguridad social; del derecho a la remuneración y ala pensión; del derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollode su vida; y del derecho a la salud; y que no procede el amparo en defensa de underecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a losaspectos constitucionalmente protegidos del mismo (artículo 37º, incisos 1), 8),16), 17), 18), 19), 20), 23), 24), y artículo 38º, respectivamente).

En lo que hace a las innovaciones respecto del procedimiento en el Procesode Amparo nos parece importante destacar como innovaciones las siguientes:

– Puede interponer demanda de amparo cualquier persona, cuando se trate deamenaza o violación del derecho al medio ambiente u otros derechos difu-


sos que gocen de reconocimiento constitucional, así como las entidades sinfines de lucro, cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos (artículo40º, tercer párrafo).

– La Defensoría del Pueblo puede interponer demanda de amparo en ejerciciode sus competencias constitucionales (artículo 40º, último párrafo).

– Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene repre-sentación procesal, cuando esta se encuentre imposibilitada para interponerla demanda por sí misma, sea por atentado concurrente contra la libertadindividual, por razones de fundado temor o amenaza, por una situación deinminente peligro o por cualquier otra causa análoga; debiendo el afectado,una vez que se encuentre en posibilidad de hacerlo, ratificar la demanda y laactividad procesal realizada por el procurador oficioso (artículo 41º).

– Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros queno han sido emplazados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazan-do a otras personas, si de la demanda o de la contestación aparece evidenteque la decisión a recaer en el proceso los va a afectar (artículo 43º).

– El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesentadías hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado en aquellafecha hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado enposibilidad de interponer la demanda; caso contrario, el plazo se compu-tará desde el momento de la remoción del impedimento (artículo 44º,primer párrafo).

– Tratándose del proceso de amparo iniciado contra una resolución judicial,el plazo para interponer la demanda será de treinta días hábiles desde lanotificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido (artículo44º, segundo párrafo).

– En cuanto a la reglas del cómputo del plazo, debe tenerse presente que elplazo se computa desde el momento en que se produce la afectación, auncuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad; que si laafectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, elcómputo del plazo se inicia en dicho momento; que si los actos que consti-tuyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha enque haya cesado totalmente su ejecución; que la amenaza de ejecución deun acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo, ya que este corre desdeque se produce la afectación; que si el agravio consiste en una omisión, elplazo no transcurrirá mientras aquella subsista; y que el plazo comenzará acontarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda (artículo 44º,tercer párrafo, incisos 1), 2), 3), 4), 5) y 6), respectivamente).

– Si el juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resultamanifiestamente improcedente, lo declarará así expresando los fundamentos


de su decisión, incluyendo esta potestad su rechazo liminar si estima queestá incursa en causal de improcedencia (artículo 47º).

– El juez también al calificar la demanda podrá declarar su improcedencia sise ha interpuesto en defensa del derecho de rectificación y no se acredita laremisión de una solicitud cursada por conducto notarial u otro medio feha-ciente al director del órgano de comunicación o, a falta de este, a quienhaga sus veces para que rectifique las afirmaciones consideradas inexactas oagraviantes (artículo 47º).

– Cuando un mismo acto, hecho, omisión o amenaza afecte el interés devarias personas que han ejercido separadamente su derecho de acción, eljuez que hubiese prevenido, a pedido de parte o de oficio, podrá ordenar laacumulación de los procesos de amparo; caso en el cual la resolución queconcede o deniega la acumulación es inimpugnable (artículo 50º).

– En la resolución que admite la demanda, el juez concederá al demandado elplazo de cinco días para que conteste. Dentro de cinco días de contestada lademanda o de vencido el plazo para hacerlo, el juez expedirá sentencia,salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazose computará a partir de la fecha de su realización. Si se presentan excepcio-nes, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el juez darátraslado al demandante por el plazo de dos días. Con la absolución o venci-do el plazo para hacerlo, quedan los autos expeditos para ser sentenciados(artículo 53º, primer párrafo).

– Si el juez lo considera necesario, realizará las actuaciones que estime indis-pensables, sin notificación previa a las partes; inclusive, puede citar a au-diencia única a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientosque estime necesarios. El juez expedirá sentencia en la misma audiencia o,excepcionalmente, en un plazo que no excederá en cinco días de concluidaesta (artículo 53º, segundo párrafo).

– Los actos efectuados con manifiesto propósito dilatorio o que se asimilen acualquiera de los casos previstos en el Código Procesal Civil serán sanciona-dos con una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades deReferencia Procesal; no incluyendo dicha sanción la responsabilidad civil,penal o administrativa que pudiera derivarse del mismo acto (artículo 53º,cuarto párrafo).

– Quien tuviese interés jurídicamente relevante en el resultado de un proceso,puede apersonarse solicitando ser declarado litisconsorte facultativo; casoen el cual si el juez o la corte admiten su incorporación ordenará se lenotifique la demanda e ingresará al proceso en el estado en que este seencuentre, siendo inimpugnable la resolución que concede o deniega laintervención litisconsorcial (artículo 54º).


– Si la sentencia declara fundada la demanda, se impondrán las costas ycostos que el juez establezca a la autoridad, funcionario o persona deman-dada; empero, si el amparo fuere desestimado, el Juez podrá condenar aldemandante al pago de las costas y costos cuando estime que incurrió enmanifiesta temeridad (artículo 56°, primer párrafo).

– En los procesos constitucionales el Estado solo puede ser condenado al pagode costos (artículo 56º, segundo párrafo).

– La sentencia puede ser apelada dentro del quinto día siguiente a su notifica-ción, mediante recurso fundamentando el error incurrido y describiendo elagravio causado (artículo 57º).

– No es necesario en el trámite ante el superior jerárquico dictamen delrepresentante del Ministerio Público (artículo 58º).

– La sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser cumplidadentro de los dos días siguientes de notificada. Tratándose de omisiones,este plazo puede ser duplicado. Si el obligado no cumpliera dentro del plazoestablecido, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá paraque lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrati-vo en su contra, cuando corresponda y dentro del mismo plazo. Transcurri-dos los dos días, el juez ordenará se abra procedimiento administrativocontra el superior conforme al mandato, cuando corresponda y adoptarádirectamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. Eljuez podrá sancionar por desobediencia al responsable y al superior hastaque cumplan su mandato, sin perjuicio de la responsabilidad penal delfuncionario (artículo 59º, primero y segundo párrafo).

– Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público, eljuez puede expedir una sentencia ampliatoria de carácter normativo quesustituya la omisión del funcionario y regule la situación injusta conformeal decisorio de la sentencia, en cuyo caso para efectos de una eventualimpugnación, ambas sentencias se examinarán unitariamente (artículo 59º,cuarto párrafo).

– Cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligadoque se encuentre en imposibilidad material de cumplir deberá manifestarloal juez, quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencidoel cual, serán de aplicación las medidas coercitivas respectivas (artículo 59º,quinto párrafo).

En lo que toca al Proceso de Hábeas Data, se han desarrollado con mayordetalle los derechos que protege y se han introducido algunos cambios procedi-mentales. En efecto, entre otros, se establece que:


– El hábeas data procede en defensa de los derechos constitucionales recono-cidos por los incisos 5) y 6) del artículo 2 de la Constitución, por lo quetoda persona puede acudir a dicho proceso para acceder a información queobre en poder de cualquier entidad pública, ya se trate de la que generen,produzcan, procesen o posean, incluida la que obra en expedientes termina-dos o en trámite, estudios, dictámenes, opiniones, datos estadísticos, infor-mes técnicos y cualquier otro documento que la administración públicatenga en su poder, cualquiera sea la forma de expresión, ya sea gráfica,sonora, visual, electromagnética o que obre en cualquier otro tipo de sopor-te material; y para conocer, actualizar, incluir y suprimir o rectificar lainformación o datos referidos a su persona que se encuentren almacenadoso registrados, en forma manual, mecánica o informática, en archivos, ban-cos de datos o registros de entidades públicas o de instituciones privadasque brinden servicio o acceso a terceros, así como a hacer suprimir o impe-dir que se suministren datos o informaciones de carácter sensible o privadoque afecten derechos constitucionales (artículo 61º).

– Para la procedencia del hábeas data se requerirá que el demandante previa-mente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de losderechos que protege y que el demandado se haya ratificado en su incum-plimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a lapresentación de la solicitud tratándose del derecho reconocido por el artícu-lo 2 inciso 5) de la Constitución, o dentro de los dos días si se trata delderecho reconocido por el artículo 2º inciso 6) de la Constitución. Sinembargo, excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuandosu exigencia genere el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, elque deberá ser acreditado por el demandante (artículo 62º).

– Tratándose de la protección de datos personales podrán acumularse las pre-tensiones de acceder y conocer informaciones de una persona, con las deactualizar, rectificar, incluir, suprimir o impedir que se suministren datos oinformaciones (artículo 64º).

En cuanto hace al Proceso de Cumplimiento, consideramos como destaca-bles las siguientes innovaciones o reformulaciones, según el caso:

– Cualquier persona podrá iniciar el proceso de cumplimiento frente a nor-mas con rango de ley y reglamentos (artículo 67º, primer párrafo).

– Si el proceso tiene por objeto hacer efectivo el cumplimiento de un actoadministrativo, solo podrá ser promovido por la persona a cuyo favor seexpidió el acto o quien invoque interés para el cumplimiento del deberomitido (artículo 67º, primer párrafo).


– Tratándose de la defensa de derechos difusos o colectivos, la legitimacióncorresponderá a cualquier persona. La Defensoría del Pueblo puede iniciarprocesos de cumplimiento (artículo 67º).

– La demanda de cumplimiento se dirigirá contra la autoridad o funcionariorenuente de la administración pública al que corresponda el cumplimientode una norma legal o la ejecución de un acto administrativo (artículo 68º,primer párrafo).

– Si el demandado no es la autoridad obligada, aquel deberá informarlo aljuez indicando la autoridad a quien corresponde su cumplimiento. En casode duda, el proceso continuará con las autoridades respecto de las cuales seinterpuso la demanda. En todo caso, el juez deberá emplazar a la autoridadque conforme al ordenamiento jurídico, tenga competencia para cumplircon el deber omitido (artículo 68º, segundo párrafo).

– Para la procedencia del proceso de cumplimiento se requerirá que el deman-dante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el cum-plimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado ensu incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles si-guientes a la presentación de la solicitud. Aparte de dicho requisito, no seránecesario agotar la vía administrativa que pudiera existir (artículo 69º).

– No procede el proceso de cumplimiento contra las resoluciones dictadas por elPoder Judicial, el Tribunal Constitucional y el Jurado Nacional de Elecciones;contra el Congreso de la República para exigir la aprobación de una ley; para laprotección de derechos que puedan ser garantizados mediante los procesos deamparo, hábeas data y hábeas corpus; cuando se interpone con la exclusiva finali-dad de impugnar la validez de un acto administrativo; cuando se demanda elejercicio de potestades expresamente calificadas por la ley como discrecionales porparte de una autoridad o un funcionario; en los supuestos en los que procedainterponer el proceso competencial; cuando no se cumplió con el requisito espe-cial de requerir previamente el cumplimiento del deber legal o administrativo, enel caso que corresponde; y si la demanda se interpuso luego de vencido el plazo desesenta días contados desde la fecha de recepción de la notificación notarial(artículo 70º, incisos 1), 2), 3), 4), 5), 6), 7) y 8), respectivamente).

– El desistimiento de la pretensión se admitirá únicamente cuando esta serefiera a actos administrativos de carácter particular (artículo 71º).

En cuanto a las Disposiciones Generales de los Procesos de Acción Populary de Inconstitucionalidad destacamos que:

– Los Procesos de Acción Popular y de Inconstitucionalidad tienen por finali-dad la defensa de la Constitución, frente a infracciones contra su jerarquía


normativa; infracción que puede ser, directa o indirecta, de carácter total oparcial y tanto por la forma como por el fondo (artículo 75, primer párrafo).

– Por contravenir el artículo 106 de la Constitución, que norma las leyesorgánicas, se puede demandar la inconstitucionalidad, total o parcial, de undecreto legislativo, decreto de urgencia o ley que no haya sido aprobadacomo orgánica, si dichas disposiciones hubieren regulado materias reserva-das a ley orgánica o impliquen modificación o derogación de una ley apro-bada como tal (artículo 75º, segundo párrafo).

De las innovaciones introducidas al tratamiento del Proceso de Acción Po-pular, destacamos las que siguen:

– El plazo para interponer la demanda de acción popular prescribe a los cincoaños contados desde el día siguiente de publicación de la norma (artículo 87º).

– Si la sentencia declara fundada la demanda se impondrán las costas y costosque el juez establezca, los cuales serán asumidos por el Estado. Si la deman-da fuere desestimada por el juez, este podrá condenar al demandante alpago de las costas y costos cuando estime que incurrió en manifiesta temeri-dad, aplicándose supletoriamente el Código Procesal Civil (artículo 97).

De las innovaciones introducidas al tratamiento del Proceso de Inconstitu-cionalidad, nos parece importante a destacar las siguientes:

– La demanda de inconstitucionalidad de una norma debe interponerse den-tro del plazo de seis años contado a partir de su publicación, salvo el casode los tratados en que el plazo es de seis meses, por lo que vencidos losplazos indicados, prescribe la pretensión, sin perjuicio de lo dispuesto por elartículo 51° (prevalencia de la Constitución) y por el segundo párrafo delartículo 138° (control difuso de constitucionalidad) de la Carta Suprema(artículo 100º).

– Admitida la demanda y en atención al interés público de la pretensióndiscutida, el Tribunal Constitucional impulsará el proceso de oficio conprescindencia de la actividad o interés de las partes (artículo 106º).

Haciendo referencia a la Jurisdicción Internacional conviene destacar losiguiente:

– Para los efectos de lo establecido en el artículo 205° de la Constitución, losorganismos internacionales a los que puede recurrir cualquier persona quese considere lesionada en los derechos reconocidos por la Constitución o los


tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano son: elComité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisión Intera-mericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanosy aquellos otros que se constituyan en el futuro y que sean aprobados portratados que obliguen al Perú (artículo 114º).

– Las resoluciones de los organismos jurisdiccionales a cuya competencia sehaya sometido expresamente el Estado peruano, no requieren para suvalidez y eficacia de reconocimiento, revisión ni examen previo alguno,bastando que sean comunicadas por el Ministerio de Relaciones Exterioresal Presidente del Poder Judicial, quien a su vez las remite al tribunal endonde se agotó la jurisdicción interna y dispone su ejecución por el juezcompetente, de conformidad con lo previsto por la ley que regula elprocedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribunales supra-nacionales (artículo 115º).

– La Corte Suprema de Justicia de la República y el Tribunal Constitucionaldeberán remitir a los organismos internacionales antes citados, la legisla-ción, las resoluciones y demás documentos actuados en el proceso o losprocesos que originaron la petición, así como todo otro elemento que ajuicio del organismo internacional fuere necesario para su ilustración o paramejor resolver el asunto sometido a su competencia (artículo 116º).

En último lugar, debemos enfatizar algunas Disposiciones Generales aplica-bles a los Procedimientos ante el Tribunal Constitucional y Disposiciones Finales,que son las siguientes:

– El Tribunal Constitucional puede, en cualquier momento, disponer la acu-mulación de procesos cuando estos sean conexos (artículo 117º).

– En todos los centros de enseñanza, de cualquier nivel, civiles o militares, seimpartirán cursos obligatorios sobre derechos fundamentales y procesosconstitucionales; tarea que compete promover y supervisar al Ministerio deEducación, a la Asamblea Nacional de Rectores y a los Ministerios de De-fensa y del Interior quedando encargado el Ministerio de Justicia de la laborde publicación, difusión y auspicio de la Constitución y textos básicosconexos, así como de editar, periódicamente, una versión fidedigna de todaslas Constituciones Históricas del Perú y de la vigente Constitución, conadición de editar y patrocinar estudios, publicaciones, textos, jurispruden-cia y legislación constitucional (Sexta Disposición Final).

– La “Gaceta Constitucional” es el órgano oficial del Tribunal Constitucional,será editada periódicamente, sin perjuicio de otras compilaciones oficiales,y en ella el Tribunal Constitucional dará cuenta de sus actividades, publica-


rá los documentos relacionados con su marcha institucional, así como lasresoluciones finales de los procesos constitucionales de su competencia;publicación que se hace con independencia a la que efectúe el diario oficial“El Peruano” (sétima Disposición Final).

V. APRECIACIONES CONCLUSIVAS

A la luz del recorrido efectuado, que, hacemos hincapié una vez más, tansolo pretenden introducir al lector en la exploración del nuevo Código ProcesalConstitucional, consideramos que su adecuada implementación y su debido fun-cionamiento dependen no solo de sus bondades normativas, sino de otros factoresque tienen que ver con su aplicación y con la actuación de sus operadores, a partirde una premisa que, a nuestro juicio es básica: el conocimiento de dicho instru-mento normativo, que permita valorarlo en toda su dimensión, en aras de una realtoma de conciencia sobre sus alcances, importancia y utilidad.

En tal sentido, constituye una condición de carácter urgente la difusión colecti-va de la norma procesal que nos ocupa, especialmente de su enorme significación defondo, que, desde nuestra perspectiva, no es otra que la de ser un instrumento deeficacia constitucional en dos aspectos que hacen al núcleo del Estado Constitucional,como son la vigencia plena, efectiva y real de los derechos constitucionales y elimperio de la primacía normativa de la Constitución, en cuanto norma suprema yexpresión del poder constituyente, en un país que no se ha caracterizado precisamentepor ello. Esta condición implica una gran y patriótica tarea, por parte de todos loselementos representativos conformantes de la sociedad peruana, en la cual el Estadodebe jugar un rol importante para promover, apoyar y facilitar las acciones que seannecesarias llevar a cabo, con el auxilio de quienes puedan contribuir en ese empeño.

Otro elemento condicionante, ya en un ámbito de mayor concreción, es elrelacionado a su difusión en los predios especializados en la materia, que permitaa los operadores de la norma, y a quienes algo tengan que ver con la problemáticade su aplicación concreta, presente o futura, un conocimiento sólido de su conte-nido, que asegure su uso adecuado y cierre el camino de recurrir a los procesosconstitucionales en forma innecesaria o cuando no corresponda, como ha sidofrecuente en las dos últimas décadas, en las que fuimos testigos de lo que se llamó“el fenómeno de la amparización”, caracterizado por un uso abusivo del procesode amparo, el cual llegó a utilizarse con fines subalternos e, inclusive, convirtió ala justicia constitucional en un instrumento político usado por autoridades guber-namentales con fines coyunturales.

A lo dicho se suma el rol protagónico que corresponde al Tribunal Consti-tucional y al Poder Judicial, como órganos competentes para conocer los procesos


constitucionales, según la normativa regulatoria del procedimiento establecidopara cada uno de ellos, desarrollando una conducta paradigmática, aleccionadoray docente al administrar la justicia constitucional.

En este marco, el papel del Tribunal Constitucional, como supremo intér-prete de la Constitución, guardián de la vigencia efectiva de los derechos humanosy de la constitucionalidad, y ahora con facultad rediseñada en lo que toca a lafigura del precedente y al eventual efecto normativo de algunos extremos de sussentencias, resulta vital y exige redoblar los esfuerzos hasta hoy realizados, sobretodo en los últimos tres años que han sido numerosos, valiosos y de reconoci-miento general, pero que hoy, en los inicios del siglo XXI, y contando con elnovel Código Procesal Constitucional, imponen nuevos retos.

457EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL PERUANO


6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 457 - 478

EL NUEVO CÓDIGO PROCESALCONSTITUCIONAL PERUANO

FRANCISCO JOSÉ EGUIGUREN PRAELI*

La reciente aprobación del Código Procesal Constitucional peruano, me-diante Ley N° 28.237 publicada el 31 de mayo de 2004, cuya vigencia se iniciaráluego de seis meses, resulta un hecho de particular trascendencia nacional y conti-nental. De un lado, porque se trata del primer código de un país latinoamericanoque aborda, de manera orgánica, integral y sistemática, el conjunto de los proce-sos constitucionales y los principios procesales que los sustentan. De otro, porquela norma recoge importantes avances e innovaciones, provenientes de los aportesde la doctrina y jurisprudencia de la materia, a la par de corregir vacíos y deficien-cias observadas en el funcionamiento y tratamiento judicial de la legislación pre-cedente. Debe recordarse que la norma pionera fundamental este campo, la LeyN° 23.506 de Hábeas Corpus y Amparo, data de fines de 1982, habiendo sufridomodificaciones parciales que, en la mayoría de casos, se dictaron para restringirsus alcances y eficacia.

La forma de elaboración y aprobación de este Código Procesal Constitu-cional ha sido también peculiar y novedosa, pues el anteproyecto no surgió deuna comisión oficial, creada o convocada por los poderes Legislativo o Ejecuti-vo, sino de la iniciativa espontánea de un grupo de profesores de la Facultad deDerecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, vinculados a esta mate-ria en lo académico y profesional. En efecto, a lo largo de ocho años DomingoGarcía Belaúnde, Juan Monroy Gálvez, Aresenio Oré Guardia, Jorge Danós

* Jefe del Departamento Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor deDerecho Constitucional. Ex Director Ejecutivo de la Comisión Andina de Juristas, ex Director General dela Academia de la Magistratura del Perú. Juez Ad Hoc de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

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Ordóñez, Samuel Abad Yupanqui y Francisco Eguiguren Praeli, se reunieronperiódicamente para preparar el texto de un anteproyecto, que fue varias vecesobjeto de revisión y mejoramiento.

La realidad política y jurídica vivida en nuestro país durante el régimenfujimorista, obligó a suspender varias veces la elaboración y discusión del antepro-yecto, a la espera de contar con un escenario democrático que permitiera y justifi-cara la presentación de esta propuesta a las autoridades legislativas y gubernamen-tales. Fue así que recién en octubre de 2003, la última versión del anteproyectofue publicada en un libro y difundida por los autores, presentándose oficialmenteante el Congreso donde se convirtió en un proyecto legislativo multipartidario,que se aprobó rápidamente con mínimas modificaciones a la versión original.

Debe precisarse que la propuesta de Código, con la intención de facilitar suaprobación y entrada en vigencia, se elaboró dentro de los marcos y límites fijadospor las actuales normas constitucionales referidas al control de constitucionalidady las “garantías constitucionales. Ello ha determinado que, en algunos casos (queafortunadamente no son muchos) no se haya podido introducir todos los cambiosdeseados por los autores del anteproyecto, en temas tales como la ampliación de lacompetencia del Tribunal Constitucional en materia de procesos constitucionalesdestinados a la protección de derechos, que sigue limitada a los casos con senten-cia desestimatoria del Poder Judicial;, o la eliminación de procesos constituciona-les como la acción de cumplimiento o el hábeas data (que, propiamente, es unamparo especializado).

En cuanto a su estructura, el Código cuenta con un Título Preliminar ytrece títulos, compuesto por 121 artículos, siete disposiciones finales y dos transi-torias. En el Título Preliminar se fijan algunos principios y criterios generales,existiendo un título que reúne disposiciones generales comunes para los procesosde hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento; y otro título para lasdisposiciones generales comunes a los procesos de inconstitucionalidad y acciónpopular. Sin perjuicio de ello, existen también títulos específicos para la regula-ción detallada de cada uno de estos procesos, así como para el proceso competen-cial. Cabe destacar que el Código deja de lado la tradicional denominación de“garantías constitucionales”, reemplazándola por la más moderna y técnica de pro-cesos constitucionales.

I. EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO

El Código cuenta con un Título Preliminar compuesto de nueve artículos.En el Art. II se señala como fines de los procesos constitucionales “garantizar laprimacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”. En


el Art. III se establecen como principios procesales la dirección judicial del proce-so, el impulso de oficio, la gratuidad, la economía, la inmediación y socializaciónprocesales. Se impone al juez y al Tribunal Constitucional la obligación de impul-sar de oficio los procesos, salvo en los casos expresamente excluidos por el Código,así como adecuar las formalidades al logro de los fines perseguidos por los proce-sos constitucionales. Añade el Código que cuando en un proceso constitucional sepresente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido,el juzgador declarará su continuación. La gratuidad que rige para estos procesosno obstará para que la sentencia judicial definitiva pueda imponer como condenael pago de costas y costos.

El Art. V del Título Preliminar dispone que el contenido y los alcances delos derechos constitucionales deberán interpretarse de conformidad con lo estipu-lado en los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Perú esparte y por las sentencias de los órganos de la jurisdicción internacional de lamateria. Si bien esta norma recoge lo estipulado en la Cuarta de las DisposicionesFinales y Transitorias de la Constitución1 de 1993, agrega la referencia concreta alas decisiones de los tribunales internacionales de derechos humanos, haciendoexplícito el carácter vinculante de las mismas para la jurisdicción interna. Estaatingencia es muy importante, dado el aporte que en los últimos años vienehaciendo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la aplicación e inter-pretación de diversos derechos consignados en el Pacto de San José, contribuciónacogida en numerosas sentencias de nuestro Tribunal Constitucional.

Pero debe también recordarse que esta Disposición de la Constitución tuvouna inclusión casi subrepticia y desapercibida en dicha Carta, pues los constitu-yentes fujimoristas suprimieron de manera expresa la referencia que hacía la Cons-titución de 1979 al rango constitucional de las normas sobre derechos humanoscontenidas en tratados internacionales, con la intención (después explicitada) dedesvincularse del cumplimiento de estas normas y de la competencia de la CorteInteramericana de Derechos Humanos. De allí que la existencia de la CuartaDisposición Final y Transitoria de la Carta de 1993, ahora también recogida ydesarrollada en el Art. V del Título Preliminar de este Código, permite afirmar,conforme lo ha asumido el Tribunal Constitucional en diversas sentencias, que alinterpretarse los derechos constitucionales de conformidad con los tratados sobrederechos humanos, estos tienen rango constitucional. Incluso se podría decir quehasta rango supraconstitucional, pues si las normas de los pactos internacionales

1 Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución: “Las normas relativas a los derechos y libertadesque la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanosy con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.


sobre derechos humanos ratificados por el Perú, y las sentencias de los órganosjurisdiccionales creados por estos, sirven como marco o parámetro para determi-nar la interpretación del contenido y alcances de los derechos constitucionales,aquellos preceptos internacionales no solo tendrían un rango similar sino superiora las normas constitucionales de la materia.

El Art. VI del Título Preliminar del Código se ocupa del control de lasupremacía de la Constitución y de los efectos del denominado control difuso oincidental de inconstitucionalidad. Este “control difuso” tiene como sustento losartículos 51° y 138°, segundo párrafo de la Constitución peruana2, que obligan atodo juez o magistrado, en cualquier tipo de proceso judicial, a preferir la normaconstitucional sobre disposiciones legales o de inferior jerarquía en caso de existirconflicto entre estas, ordenando la inaplicación (para el caso concreto) de lanorma considerada inconstitucional. El Código precisa que esta prevalencia en laaplicación del precepto constitucional se hará siempre que ello sea relevante parala decisión del caso y que no haya forma de interpretar la norma cuestionada deconformidad con la Constitución.

El artículo VI establece también que los jueces no podrán inaplicar (me-diante el control difuso) una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmadapor el Tribunal Constitucional, en un proceso de inconstitucionalidad, o por elPoder Judicial, en un proceso de acción popular. Sin duda que estamos ante unclaro límite a la aplicación del control difuso en sede judicial, que encontramosjustificado no solo porque apunta a afianzar el papel rector que debe corresponderal Tribunal Constitucional en este campo, sino en aras de dar coherencia y unidadde criterio a la decisión sobre la vigencia de las normas dentro del ordenamientojurídico. Ello se complementa con el señalamiento por esta norma del Códigorespecto a que los jueces interpretarán las leyes y normas legales conforme a lainterpretación que hagan de ellas las sentencias dictadas por el TC. Convienetener presente que ni la Constitución ni la Ley Orgánica del Tribunal asignanexpresamente a este órgano el carácter de supremo intérprete de la Constitución,refiriéndose a él como “órgano de control de la Constitución”. No obstante el TC,en muchas de sus sentencias sobre inconstitucionalidad, ha establecido que asumeeste rol de último y supremo intérprete de la Constitución, criterio que comparti-mos y que se ve fortalecido con la norma del Código que comentamos.

En el pasado, se dieron múltiples casos donde los jueces y tribunalesordinarios, en sentencias que quedaron firmes, resolvieron inaplicar normas

2 Constitución, Art. 51°: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferiorjerarquía, y así sucesivamente…” Art. 138°, segundo párrafo: “En todo proceso, de existir incompatibilidadentre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente prefieren lanorma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.


cuya constitucionalidad había sido previamente confirmada por el TC, creandoincertidumbre jurídica sobre la validez y vigencia de tales normas. Siendo queen el Perú no se contempla la “cuestión de inconstitucionalidad” del sistemaespañol, que remite necesariamente al TC la apreciación y decisión definitivasobre la eventual inconstitucionalidad de una norma suscitada incidentalmenteen cualquier proceso judicial, la limitación de los alcances del control difusojudicial –cuando el TC ya se ha pronunciado desestimando la inconstitucionali-dad de una norma– aporta un mínimo de certeza y orden al sistema jurídico.También cabe considerar que existen casos de sentencias judiciales definitivas(de segunda instancia) en procesos de amparo que inaplican una ley por califi-carla de inconstitucional, sin que esta decisión pueda llegar a revisión al TCdado que la Constitución restringe su competencia en esta materia a los proce-sos con sentencia judicial denegatoria de la acción.

Por todo ello, esta disposición del Código contribuye a la mayor coherenciaen cuanto a la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, a la par queatempera la inconveniente “dualidad” y falta de articulación que aún subsiste en elcontrol de constitucionalidad, a cargo del Poder Judicial y el TC, en el “modelo”peruano. Lo que no debe olvidarse es que la declaración de inconstitucionalidadde una ley o norma, en cualquier tipo de proceso, debe ser siempre asumida comouna medida “última” o extrema, luego de haber intentado sin éxito encontraralguna interpretación aceptable y razonable del precepto analizado, que lo hagaconforme y compatible con la Constitución, pauta de interpretación que recogeesta norma del Código.

El Art. VII establece que las sentencias del TC que adquieran la autoridadde cosa juzgada, constituirán precedente vinculante cuando el Tribunal así lodisponga, pudiendo el propio TC apartarse de dicho procedente expresando losfundamentos de hecho y de Derecho que sustentan y justifican esta decisión. Conello se aporta a la coherencia y previsibilidad de las decisiones judiciales en mate-ria constitucional, superando una marcada deficiencia apreciada en los últimosaños que impidió el establecimiento de una verdadera jurisprudencia. A su vez, sedeja a criterio del TC determinar cuáles de sus sentencias o qué parte de estasfijan un precedente vinculante, evitando el otorgamiento mecánico de este carác-ter a todas sus decisiones.

II. LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES:LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS, AMPARO Y HÁBEAS DATA

La Constitución Peruana de 1993 se ocupa en su Título V de las “GarantíasConstitucionales”. El Art. 200° de la Carta Política, en sus numerales1, 2 y 3, establece


los alcances básicos de los procesos de hábeas corpus, amparo y hábeas data, respecti-vamente; siendo todos ellos procedentes frente al hecho u omisión de cualquier auto-ridad, funcionario o persona que amenaza o vulnera determinados derechos constitu-cionales específicos. Nótese que estas acciones proceden preventivamente contraamenazas al derecho (que deben ser ciertas e inminentes) o ante la violación concreta,pudiendo interponerse contra autoridades estatales o frente a particulares.

La diferencia sustancial entre estos tres procesos constitucionales, está refe-rida a los derechos específicos que cada uno protege. Así, el hábeas corpus tutelala libertad individual y los derechos constitucionales conexos con ella, tales comolas vulneraciones a la seguridad e integridad personal, detención arbitraria, inco-municación, privación de defensa legal al detenido, hostigamiento policial, etc. Elhábeas data protege dos derechos: a solicitar y obtener información que posean lasentidades públicas, con el solo pago del costo que suponga el pedido, salvo enmaterias referidas a la intimidad personal, seguridad nacional o excluidas por ley.Y la protección de los datos personales sensibles, referidos a la intimidad personaly familiar, respecto a su uso o suministro por parte de los “servicios informáticos”(registros, bancos de datos o archivos) sea que correspondan a entidades públicaso privadas. Por su parte, el amparo protege todos los demás derechos constitucio-nales no cautelados por el hábeas corpus y hábeas data; precisa la norma suimprocedencia (directa) contra las normas legales o frente a resoluciones judicialesemanadas de un “procedimiento regular”. Finalmente, la acción de cumplimiento,prevista en el numeral 6 del Art. 200° de la Constitución, procede contra cual-quier autoridad o funcionario renuente a acatar lo dispuesto por una norma legalo acto administrativo.

El Código, en su Título I, contiene las disposiciones generales comunes aestos procesos, que se complementan con el tratamiento particular de cada uno deestos en otros títulos específicos de la ley. En cuanto al habeas corpus, amparo yhábeas data, el Art. 1° del Código dispone que su finalidad es retrotraer las cosasal estado anterior a la amenaza o violación de un derecho constitucional.

Una innovación muy importante del Código, prevista en el segundo párrafode su Art. 1°, consiste en señalar que si la amenaza o violación del derecho cesa,luego de presentada la demanda, por decisión voluntaria del agresor o devine enirreparable, la sentencia declarará fundada la acción y precisará los alcances de laresolución, requiriendo al emplazado para que no reitere la conducta dañosa bajoapercibimiento de imponerle medidas coercitivas. Ello constituyente un claroavance respecto de la anterior ley, que disponía que si la vulneración del derechocesaba o se convertía en irreparable, sin importar que ello sucediera después deinterpuesta la demanda, la acción sería declarada necesariamente improcedente.

En el Art. 3° se regula la procedencia de estos procesos cuando la acción sedirige contra un acto que se ejecuta en aplicación de una norma legal incompati-


ble con la Constitución. Nótese que no se trata de una acción directa contra la ley(solo factible mediante una acción de inconstitucionalidad), sino contra actosconcretos que se realizan en cumplimiento de esta, por lo que de declararse funda-da la demanda, la sentencia dispondrá, además de la protección y restablecimientodel derecho, la inaplicación de la norma legal, considerada inconstitucional, parael caso concreto.

El Art. 4° del Código habilita la procedencia del hábeas corpus y amparocuando la vulneración del derecho proviene de una resolución judicial firme,dictada con manifiesto agravio de la libertad individual o de la tutela procesalefectiva, respectivamente. Esta tutela procesal efectiva comprende el acceso a lajusticia y el debido proceso, teniendo como componentes específicos: el libreacceso ante el órgano jurisdiccional, el derecho a probar, a la defensa y al contra-dictorio, a la igualdad sustancial dentro del proceso, a no ser desviado de lajurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos a los previstosen la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a los mediosimpugnatorios, a que no se revivan procesos fenecidos, a la observancia del princi-pio de legalidad procesal penal, etc. La acción será improcedente cuando el agra-viado dejó consentir la resolución judicial que dice afectarlo. La referencia a latutela procesal efectiva sustituye a la expresión “proceso regular”, que utilizan laConstitución y la legislación anterior.

Un tema que ha merecido especial atención en el Código, es el relativo a lascausales de improcedencia de los procesos destinados a la protección de los dere-chos fundamentales (Art. 5°), a fin de corregir muchas de las distorsiones cometi-das en la utilización e instrumentación de tales procesos, sobre todo tratándosedel amparo. Así, se precisa que serán improcedentes las acciones cuya petitorio dela demanda no se refiera directamente al contenido constitucionalmente protegidodel derecho invocado. Con ello se evita que por esta vía se pretenda discutirasuntos que no son estrictamente de índole constitucional, o que no se despren-den del ámbito de la protección constitucional de un derecho. También seráimprocedente la acción cuando existan otros procesos judiciales específicos igual-mente satisfactorios y protectivos del derecho vulnerado, estableciendo el carácterresidual o excepcional del amparo, ante la inexistencia o carencias de otros proce-sos comunes. Por esta misma razón, el amparo será improcedente si el afectadorecurrió previamente a otro proceso judicial para la defensa del derecho invocado.

Igualmente se precisa que serán improcedentes los procesos promovidoscontra resoluciones firmes recaídas en otro proceso constitucional (haciendo im-pertinente el amparo contra amparo, por ejemplo); asimismo los procesos cuyademanda se interponga luego de haber cesado la vulneración al derecho o dedevenido en irreparable en sede constitucional. También serán improcedentes losprocesos interpuestos contra resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratu-


ra, respecto a destitución o ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichasresoluciones sean motivadas y hayan sido dictadas con previa audiencia al intere-sado; o los procesos promovidos contra resoluciones de contenido jurisdiccionaldel Jurado Nacional de Elecciones, salvo que se haya vulnerado la tutela procesalefectiva.

El Art. 22° del Código contiene novedades importantes respecto a la actua-ción y ejecución de las sentencias por los jueces. Las sentencias dictadas en proce-sos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento seactuarán conforme a sus propios términos por el juez que conoció de la demanday tienen prevalencia sobre cualquier sentencia de otros procesos judiciales. Sefaculta al juez a utilizar medios de apercibimiento para asegurar el cumplimientode la sentencia por el obligado a realizar prestaciones de dar, hacer o no hacer,tales como la imposición de multas fijas o acumulativas, determinadas discrecio-nalmente por el juzgador según la capacidad económica del obligado, o a disponerla destitución del responsable.

2.1. El Proceso de Hábeas Corpus

2.1.1 Los Derechos Protegidos

La Constitución peruana señala que el hábeas corpus protege la libertadindividual y los derechos conexos con esta; creemos que, en rigor, debería referirsea la libertad y seguridad personales, pero este asunto no es motivo del presentetrabajo. El Art. 25° del Código sigue el mismo criterio establecido en la Ley N°23.506, en el sentido que contiene una enumeración extensa y enunciativa (notaxativa) de los principales derechos protegidos por medio de este proceso consti-tucional. Así, se menciona su procedencia frente a detenciones arbitrarias, esdecir, cuando estas se realizan sin que medie mandato judicial escrito y motivadoo flagrante delito; cuando el detenido es arbitrariamente incomunicado o privadodel derecho a ser asistido por un abogado defensor desde el momento de lacitación o detención policial; cuando se impide el libre tránsito o una persona esexpatriada o separada del lugar de su residencia, sin que medie mandato judicial,o es objeto de vigilancia domiciliaria o seguimiento policial injustificados; etc.

Pero el Código introduce como novedad la mención expresa (o mejor for-mulación) de la protección del hábeas corpus respecto a algunos otros derechos,tales como: la integridad personal y el derecho a no ser sometido a torturas otratos inhumanos; a no se forzado a prestar juramento o declarar reconociendo lapropia culpabilidad (autoinculpación o autoincriminación) o la del cónyuge yparientes; a decidir voluntariamente sobre la prestación del servicio militar; a noser objeto de desaparición forzada; a no ser privado del Documento Nacional de


Identidad y a obtener o renovar el pasaporte; el derecho del detenido o recluso derecibir un trato razonable y proporcionado respecto a las condiciones en quecumple el mandato de detención.

Adicionalmente, se aprecia como cambio importante que el derecho a lainviolabilidad del domicilio pasa a ser protegido por el hábeas corpus y ya no porel amparo, mientras que los derechos a la libertad de conciencia y a guardarreserva sobre sus convicciones o creencias de cualquier índole, reciben ahora tuteladel amparo y ya no del hábeas corpus.

2.1.2. Las Modalidades de Hábeas Corpus

El hábeas corpus “preventivo” está contemplado en el Art. 2 del Código,precisando que la amenaza de violación del derecho debe ser cierta y de inminenterealización. El tradicional habeas corpus “reparador”, que procede frente a lasdetenciones arbitrarias y persigue la obtención de la libertad, se halla previsto enel Art. 25, inciso 7 del Código. También se contempla el hábeas corpus “restringi-do” (Art. 25, inciso 13), destinado a poner fin a afectaciones de la libertad perso-nal que, sin llegar a ser una detención, suponen molestias y perturbaciones a esta,como el seguimiento policial o la vigilancia domiciliaria injustificadas.

El hábeas corpus “correctivo” se regula en el Art. 25, inciso 17, siendoprocedente para el cambio de las condiciones a que se encuentra sometido unrecluso o una persona válidamente detenida, cuando estas carecen de razonabili-dad o proporcionalidad y suponen una afectación indebida a la dignidad, calidadhumana, salud, integridad o seguridad personal de quien se encuentra privado dela libertad. El denominado hábeas corpus “traslativo” se recoge en el Art. 25,inciso 14, que lo hace procedente para ejecutar la excarcelación dispuesta por eljuez para el procesado que cumple detención prolongada o el recluso que perma-nece en prisión a pesar de haber cumplido su condena. Finalmente, el hábeascorpus “instructivo”, contemplado en el Art. 25, inciso 16, regula el procedimien-to a seguir en caso de detenciones que suponen una desaparición forzada.

2.1.3. Algunos Aspectos Procesales

El Código reitera que la legitimación para interponer la demanda de hábeascorpus corresponde al agraviado o a cualquier persona en su nombre, sin necesi-dad de contar con poder o representación; tampoco se requiere firma de abogadoni mayores formalidades. También la puede interponer el Defensor del Pueblo. Lademanda se puede presentar por escrito, verbalmente, mediante fax, correo ocualquier medio electrónico de comunicación. Es competente para conocer deeste proceso cualquier juez penal, sin importar el turno. No caben recusaciones,


salvo por parte del agraviado, y los funcionarios judiciales no pueden excusarse;las actuaciones judiciales son improrrogables, debiendo los jueces habilitar día yhora para estas; en este procedimiento no interviene el Ministerio Público.

Cuando el hábeas corpus se refiere a detenciones arbitrarias o agresiones a laintegridad personal, el juez debe constituirse inmediatamente al lugar donde seproduce la afectación del derecho y resolver en dicho acto, debiendo cumplirse suresolución sin esperar a la notificación. En los otros casos, el juez decidirá si seconstituye en el lugar o cita al agresor para que explique su conducta, dictandoresolución en el término de un día natural. Tratándose de detenciones que supon-gan una desaparición forzada, si el juez no recibe de las autoridades o funcionariosemplazados información satisfactoria sobre el paradero o destino del agraviado,deberá adoptar todas las medidas que contribuyan a su hallazgo, dando aviso alMinisterio Público para que realice las investigaciones, pudiendo incluso comisio-nar a otros jueces del distrito judicial donde se estima pueda encontrarse el des-aparecido. Si la demanda se interpuso contra un miembro de la Policía o de laFuerza Armada, el juez solicitará a la autoridad superior que informe dentro de lasveinticuatro horas.

2.2. El Proceso de Amparo

2.2.1. El Carácter Excepcional del Amparo

La Ley 23.506 de hábeas corpus y amparo estableció, en el Art. 6° numeral3, la improcedencia de estas acciones “cuando el agraviado opta por recurrir a la víajudicial ordinaria”. Con ello, se dejaba a criterio y libre elección del agraviadointerponer el amparo u otro proceso judicial para la defensa de su derecho consti-tucional afectado. La expresión “vía judicial ordinaria” ha sido entendida comoreferida tanto al antiguo “juicio ordinario” (hoy denominado Proceso de Conoci-miento en el Código Procesal Civil) como a cualquier otro proceso judicial espe-cial disponible y destinado a la protectivo del derecho.

La intención de los autores del proyecto que dio lugar a dicha ley, erafacilitar la procedencia del amparo y del hábeas corpus, evitando que estas accio-nes fueran declaradas improcedentes por el órgano judicial, como sucedió muchasveces en el pasado, arguyendo (sin verdadero fundamento jurídico o por someti-miento al poder político de turno) que existían “otras vías” judiciales disponibles.Si bien la intención era loable y se basaba en la experiencia, su aplicación trajoinconvenientes y nuevos problemas. De un lado, porque cada proceso tiene unanaturaleza y una racionalidad propia, que lo hace idóneo o no para la tutela de underecho, aspecto que no puede quedar librado a la mera voluntad o elección delaccionante. De otro lado, porque la norma facilitó la indebida utilización del


amparo por muchos litigantes, aprovechando su carácter de proceso de tutela deurgencia, para la discusión de asuntos que, en estricto, no suponían la proteccióndel contenido constitucionalmente protegido de un derecho o, incluso, ni siquierade un derecho directamente reconocido por la Constitución.

Es por ello positivo que el Código Procesal Constitucional, en el Art. 5°numeral 2, establezca que el amparo será improcedente cuando “existan vías proce-dimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho consti-tucional amenazado o vulnerado…”. En consecuencia, el amparo adquiere un ca-rácter excepcional o residual, atendiendo a su naturaleza de proceso constitucionaly no ordinario, destinado a la protección de un derecho constitucional, cuando seafecta el contenido constitucionalmente protegido del mismo y no aspectos secun-darios o de índole legal, asuntos estos últimos que deben ventilarse por las víasjudiciales comunes. Así, el amparo será procedente para la tutela de urgencia deun derecho constitucional a falta de otras vías judiciales específicas igualmenteprotectivas y satisfactorias. Es claro que para declarar esta improcedencia delamparo no basta con que existan otros procesos judiciales disponibles, lo quesiempre es factible, sino que estos resulten suficientemente satisfactorios paratutelar la pretensión.

Con esta decisión del Código no se desprotege al derecho constitucional,sino se encamina su defensa hacia la vía procesal que, por las características y elobjeto de la pretensión, permitan la adecuada tutela del derecho. Asimismo, sepone coto a una de las más severas distorsiones producidas mediante la instru-mentación del amparo, ocasionada por la actuación poco rigurosa de muchosabogados y litigantes que, lamentablemente, no supo ser corregida por el órganojudicial. Es importante tener presente que en el proceso de amparo no existepropiamente una etapa probatoria, por lo que se podrá desestimar acciones cuyaresolución requiera la ejecución de pruebas, causas sujetas a complejo análisistécnico o de probanza, y las que demandan un mayor debate judicial que esimpropio de un proceso de urgencia como el amparo. Sin perjuicio de ello, elCódigo mantiene, en su Art. 5° numeral 3, como causal de improcedencia delamparo que el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial parareclamar tutela del derecho constitucional.

2.2.2. Los Derechos Protegidos por el Amparo

Como se sabe, el proceso de amparo protege una amplia cantidad de dere-chos constitucionales, es decir, todos aquellos que no tienen tutela por medio delhábeas corpus y el hábeas data. De allí que el Código, en su Art. 37°, siga elcriterio razonable anteriormente adoptado en la Ley 23.506, consistente en enu-merar específicamente buena parte de los derechos protegidos y consignar al final


del precepto un inciso (en este caso el 25) que incluye a “los demás derechos que laConstitución reconoce”. Se observan, no obstante, dos innovaciones importantes enesta materia: De un lado, la mención específica de algunos otros derechos; deotro, la referencia a derechos no protegidos por el amparo.

En el primer caso, sin perjuicio de la reiteración en el listado enumerado dederechos como el de no ser discriminado por causa alguna, la libertad de expre-sión e información, el ejercicio público de cualquier confesión religiosa; las liber-tades de contratación, de asociación, de creación artística, de reunión, de trabajo,de sindicación, de participación política, de petición; la propiedad y herencia, lanacionalidad, el derecho a la educación, etc.; el Código menciona ahora expresa-mente los derechos a la igualdad, al honor, reputación, intimidad personal, propiavoz e imagen, rectificación frente a informaciones inexactas o agraviantes, tutelaprocesal efectiva (antes denominado a la jurisdicción y proceso), seguridad social,a la remuneración y pensión.

En el segundo caso, el Código dispone en el Art. 38° que “no procede elamparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que noestá referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo”. Esta norma secomplementa con lo dispuesto en el Art. 5°, numeral 2, que torna improcedenteel amparo cuando “los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en formadirecta al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. Se trata,pues, de circunscribir al amparo a su condición de proceso constitucional, estric-tamente referido a la protección de derechos constitucionales; y de proceso excep-cional, de tutela de urgencia, distinto a los procesos judiciales ordinarios o espe-ciales de otra índole.

El fundamento de esta norma es corregir una grave distorsión observadaen la utilización e instrumentación indebida del amparo. A menudo los litigan-tes hacen referencia en su demanda a un derecho recogido en la Constitución,pero solo para sustentar una pretensión que, estrictamente, no tenía carácterconstitucional o que tampoco formaba parte del contenido esencial del derechoprotegido constitucionalmente, sino a aspectos de regulación legal o de natura-leza secundaria, que no deben tutelarse por medio del amparo. Así, por ejemplo,es evidente que el derecho de propiedad incluye la protección de la posesión,pero la posesión –por sí misma– no es un derecho constitucional, por lo que elmero poseedor que no es propietario no puede invocar la defensa de este dere-cho en un amparo. A su vez, la Constitución protege con el amparo derechoscomo la libertad de contratación o la de asociación; pero ello no autoriza a quecualquier discrepancia o desavenencia suscitada en la ejecución de un contrato oen la marcha de la entidad asociativa se pretenda dilucidar o resolver por elamparo, salvo aquellos aspectos directamente ligados al contenido esencial cons-titucionalmente protegidos del derecho.


2.2.3. Medida Cautelar y Suspensión del Acto Reclamado

El Art. 15° del Código se ocupa de las medidas cautelares y de la suspensióndel acto reclamado, que son aplicables a los procesos de amparo, hábeas data ycumplimiento; proceden cuando resulten necesarias para asegurar la eficacia ulte-rior de la pretensión y de la sentencia, siempre que exista apariencia del derechoreclamado y peligro de perjuicio por la demora del proceso. El juez, al momentode concederla, tendrá que poner atención en la posible irreversibilidad de la medi-da cautelar.

La medida se dictará y ejecutará sin escuchar a la parte demandada; laapelación no tiene efecto suspensivo, por lo que la medida cautelar se ejecuta apesar de interpuesta la impugnación. Con ello se eliminan las notorias restriccio-nes vigentes a las medidas cautelares en el amparo, que las tornaban engorrosas y,muchas veces, ineficaces. Y es que la legislación anterior exigía correr traslado delpedido de medida cautelar tanto al demandado como al fiscal civil disponiendoque, si se concedía la medida, su apelación tenía efectos suspensivos, lo queimpedía su ejecución hasta la decisión definitiva de segundo grado.

Sin embargo, el Congreso introdujo una injustificada modificación en elproyecto original del Código, respecto a las medidas cautelares en amparos dirigi-dos contra actos administrativos provenientes de municipalidades y gobiernosregionales, otorgándoles un procedimiento especial francamente cuestionable. Sutramitación no corresponderá a los jueces sino a la Sala de la Corte Superior; delpedido se correrá traslado al demandado, abriéndose un incidente (por cuerdaseparada) con participación del Ministerio Público y previendo incluso el informeoral. La resolución será apelable ante la Corte Suprema con efecto suspensivo, loque determina que no se ejecute la medida concedida hasta la decisión final. Conello, en estos casos, se reiteran todas las deficiencias y críticas aplicables actual-mente a la medida cautelar en el amparo. Asimismo, se establece una inaceptable(e inconstitucional) distinción en función de la naturaleza particular del emplaza-do, lo que vulnera la igualdad dentro del proceso.

Respecto a la vigencia y extinción de la medida cautelar decretada, el Art.16° del Código dispone que esta solo se extingue cuando la resolución que ponetérmino al proceso adquiere la autoridad de cosa juzgada; de modo que no serárevocada en el supuesto que una sentencia de primer grado desestime la deman-da. Si la sentencia final es estimatoria del amparo, la medida cautelar se convier-te en medida ejecutiva, conservando sus efectos hasta la plena satisfacción delderecho o hasta que el juez expida una resolución modificatoria o extintiva en lafase de ejecución. En cambio, si la sentencia final desestima la demanda, seprocederá a la liquidación de costas y costos del proceso cautelar, pudiendoquien sufrió la medida solicitar responsabilidad y el juez concederle adicional-


mente el pago de daños. El juzgador también podrá imponer una multa a quiensolicitó la medida cautelar.


El titular del derecho afectado es el legitimado para interponer el amparo(Art. 39°). Puede también hacerlo su representante procesal, con el sustento depoder que no tiene que estar inscrito en los Registros Públicos. Tratándose de ladefensa del ambiente y de otros derechos difusos reconocidos por la Constitu-ción, la acción puede ser promovida por cualquier persona o por institucionessin fines de lucro dedicadas a este objeto. El Defensor del Pueblo también seencuentra legitimado para interponer el amparo en el ámbito de sus competen-cias (Art. 40°). El Art. 41° contempla la procuración oficiosa, habilitando acualquiera a interponer el amparo en favor de alguien de quien no tiene repre-sentación, siempre que este se encuentre imposibilitado de hacerlo directamentey que ratifique la demanda y la actividad procesal realizada cuando se halle enposibilidad de hacerlo.

El plazo de prescripción (denominado de caducidad por la anterior ley)para la interposición de la demanda de amparo es de sesenta días hábiles, contadosdesde que se produjo la afectación del derecho, siempre que el agraviado hayatenido conocimiento del acto lesivo y estado en posibilidad de interponerla. Tra-tándose de amparo contra resoluciones judiciales, el plazo de prescripción secomputa desde que la resolución quedó firme, debiendo interponerse la demandadentro de los treinta días hábiles de notificada la resolución que manda cumplir ladecisión. En el Art. 44° se detalla la forma de cómputo del plazo de prescripciónen distintos supuestos; destaca la referencia a que en caso de amenaza no corre elcómputo de dicho plazo hasta cuando la agresión se produce; si la vulneración seorigina en una omisión, el plazo no transcurre mientras esta subsista.

Para que la demanda de amparo sea procedente, se requiere antes el agota-miento de la vía previa; en tal supuesto, el plazo de prescripción solo empezará acorrer luego de cumplido este requisito. El Art. 46° del Código contempla lasexcepciones a la obligación de agotar la vía previa, siendo estas: a) Cuando unaresolución, que no sea la última en la vía administrativa, se ejecute sin esperar aque se venza el plazo para que quede consentida; b) cuando por el agotamiento dela vía previa la agresión podría convertirse en irreparable; c) cuando la vía previano se encuentra regulada o ha sido innecesariamente iniciada por el afacetado; d)cuando la vía previa no es resuelta dentro del plazo previsto para su resolución.

El juez podrá rechazar liminarmente la demanda, en caso que esta seamanifiestamente improcedente, por encontrarse en algunas de las causas sindica-das en el Art. 5° del Código. Si el amparo persigue el derecho de rectificación,


también cabe el rechazo liminar si no se acredita haber dirigido una comunicaciónprevia al director del medio de comunicación para que realice esta. Si la resolu-ción de rechazo liminar por improcedencia es apelada, el juez pondrá al demanda-do en conocimiento del recurso. En el proceso de amparo no cabe reconvenciónni abandono, pero sí desistimiento. Procede la acumulación subjetiva de oficio,cuando de la demanda o contestación el juez observa la necesidad de incorporar ala relación procesal a terceros no emplazados, si la decisión a recaer en el procesopudría afectarlos. También cabe la acumulación de procesos de amparo, de oficioo a pedido de parte, en el juez que primero previno.

El amparo se interpone ante el juez civil; si se promueve contra una resolu-ción judicial, se hace ante la Sala Civil de la Corte Superior respectiva. De lademanda se correrá traslado por cinco días; si se interponen excepciones, defensasprevias o pedidos de nulidad del auto admisorio, se correrá traslado por dos díasal demandante. El juez podrá realizar las actuaciones que estime necesarias, sinnecesidad de notificación; podrá citar a una audiencia única a las partes y susabogados para los esclarecimientos del caso. Dictará sentencia en la misma au-diencia o en un plazo que no excederá de cinco días de culminada esta. Lasentencia es apelable dentro de los tres días de notificada.

El trámite de la apelación supondrá conceder tres días al apelante para queexprese agravios, corriendo traslado de estos por un término similar a la otraparte. El Código ha eliminado, creemos que acertadamente, la intervención delMinisterio Público en esta instancia, que contemplaba la legislación anterior, yque resultaba innecesariamente dilatoria. Se citará para la vista de la causa, dondepodrá solicitarse el informe oral de los abogados. Se expedirá sentencia dentro delos cinco días posteriores a la vista. Sin perjuicio de las disposiciones generalessobre ejecución de sentencias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumpli-miento, el Art. 59° del Código consigna diversos apremios y requerimientos espe-ciales para el cumplimiento de la sentencia de amparo, lo que puede incluir laapertura de proceso administrativo al funcionario responsable y su superior, asícomo sanciones por desobediencia.

2.3. El Proceso de Hábeas Data

2.3.1. Los Derechos Protegidos

El proceso de hábeas data protege, específica y exclusivamente, el derechode acceso a la información en poder de instituciones públicas, es decir a solicitarlay obtenerla sin necesidad de expresión de causa y con el solo pago del costo de laatención del pedido; así como el derecho a la protección y control del registro y lacirculación de los datos personales (autodeterminación informativa) en resguardo


de la intimidad. Como es frecuente en otros ordenamientos nacionales, el Códigoextiende al hábeas data las principales reglas procesales propias del amparo, conalgunas pocas peculiaridades.

Respecto al acceso a la información que obre en poder de cualquier entidadpública o estatal, el Art. 61° numeral 1 del Código precisa que ello incluye a lainformación que estas instituciones generen, produzcan, procesen o posean, y a lacontenida en expedientes terminados o en trámite, estudios, opiniones, dictáme-nes, informes técnicos, datos estadísticos o cualquier otro documento. También seindica que no importa la forma de expresión en que se encuentre contenida dichainformación, pudiendo ser esta gráfica, sonora, visual, electromagnética o de cual-quier otro soporte material.

Creemos importante precisar que esta información existente en entidadespúblicas debe tener un “contenido público”, es decir, que no esté referida a aque-llos aspectos excluidos por el propio Art. 2°, numeral 5 de la Constitución, o seavinculada a la intimidad personal, seguridad nacional o materias expresamenteexcluidas de acceso público por la ley. Este derecho constitucional, cuyo ejercicioes protegido procesalmente y estimulado por el Código, permite contribuir a lamayor transparencia y acceso público de la información, así como a la ruptura dela “cultura del secreto” tradicionalmente aplicada por la Administración Pública,lo que constituye un indudable avance para la democratización y el control ciuda-dano de la gestión de las entidades estatales.

En el caso del derecho a la autodeterminación informativa, su configura-ción autónoma es un fenómeno más bien reciente, como resultado y efecto delvertiginoso desarrollo de la informática y de las nuevas tecnologías de la comuni-cación. Involucra la protección y el control del titular del derecho frente al regis-tro, utilización y transmisión informática de sus datos personales, sean los decarácter íntimo o “sensibles”, como los que –a pesar de no tener estrictamentedicho carácter– igualmente merecen ser objeto de control y reserva.

El derecho a la autodeterminación informativa y la protección frente al usoinformático de los datos personales, fue incorporado a nuestro ordenamientoconstitucional recién con la Carta de 1993, aunque sin una denominación especí-fica y con notorias insuficiencias y limitaciones. Ello no solo desdibuja y restringeseveramente sus alcances, sino que afecta sus posibilidades de aplicación y eficacia.Y es que el derecho a la autodeterminación informativa supone brindar protecciónfrente a posibles riesgos o abusos derivados del registro y utilización informáticade los datos personales, proporcionando al titular afectado las facultades siguien-tes: acceder o conocer las informaciones y datos relacionados con su persona,existentes en archivos, registros o bancos de datos informatizados; actualizar lainformación o rectificar los datos inexactos; lograr la exclusión o supresión de los“datos sensibles”, que no deben ser objeto de registro ni de difusión, a fin de


salvaguardar la intimidad personal o de impedir la eventual discriminación; asícomo poder oponerse a la transmisión y difusión de los mismos.

Es de lamentar que el inciso 6° del artículo 2° de la Constitución Peruanade 19933 recoja este derecho en forma defectuosa e insuficiente, pues solo autori-za expresamente al titular a oponerse a que se suministren informaciones queafecten su intimidad personal y familiar. Una interpretación literal de esta normaconstitucional, que obviamente descartamos, no incluiría el derecho de la personaa acceder (conocer y recibir) a la información o datos que le conciernen y que sehayan registrados en el banco de datos Y sin esta facultad, mal pueden ejercitarseacciones como solicitar y exigir la rectificación o actualización de datos inexactoso falsos ni, mucho menos, la supresión de datos sensibles o reservados que afectanla intimidad personal o familiar.

Sin perjuicio de estas deficiencias de la norma constitucional respecto alcontenido y alcances del derecho a la autodeterminación informativa, resultó unavance la Ley N° 27.490, “Ley que regula las Centrales Privadas de Informaciónde Riesgos y de protección al titular de la información”. En el Art. 13° de dichanorma se consigna como derechos de la persona, cuyos datos se encuentran regis-trados, el acceso a la información referida a sí misma; el derecho de modificar ocancelar la información que sea ilegal, inexacta, errónea o caduca; así como elderecho a rectificar la información que haya sido suministrada y adolezca de talesvicios. La Ley N° 27.863 añadió como derecho del titular la actualización de lainformación sobre pagos parciales o totales realizados.

En este marco, adquiere mayor relevancia el aporte del Código, pues en suArt. 61°, numeral 2, se desarrolla la norma constitucional y corrige las insuficien-cias anotadas, señalando expresamente como derechos del titular conocer, actuali-zar, incluir y suprimir o rectificar la información o datos referidos a la persona,que se encuentren almacenados o registrados en forma manual, mecánica o infor-mática, en archivos, bancos de datos o registros, de entidades públicas o privadasque brinden servicio o acceso a terceros. Igualmente se contempla el derecho ahacer suprimir o impedir que se suministren informaciones o datos de caráctersensible o privado que afecten derechos constitucionales, mención más amplia queno solo protegería la intimidad personal o familiar sino también la eventual afec-tación del derecho a no ser discriminado por la información personal que serecoge o trasmite por medios informáticos.

3 Constitución, Art. 2° inciso 6: “Toda persona tiene derecho: (…) A que los servicios informáticos, computari-zados o no, públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar”.


2.3.2. Las entidades que pueden ser emplazadas con el habeas data

Otra deficiencia de la norma constitucional comentada está referida a lapoco clara determinación de las entidades o instituciones que pueden ser emplaza-das, en ejercicio del derecho a la autodeterminación informativa, por el titular delos datos personales mediante el hábeas data. La norma comentada señala que setrata de “servicios informáticos”, sean computarizados o no, públicos o privados.Con ello cabría entender que se refiere a entidades cuya actividad está relacionadacon el recojo, archivo, sistematización, transmisión y suministro de datos en for-ma informática; con la finalidad de brindar servicio informativo, de registro o deconsulta destinado al público o a terceros.

Sin embargo, la utilización de la denominación “servicios informáticos”resulta equívoca pues, de acuerdo a una interpretación literal, sugiere que soloinvolucraría a instituciones públicas o empresas privadas que proporcionan o ven-den servicios informativos a terceros. Si ello fuera así, se podría llegar al absurdoque ciertos registros, archivos o bancos de datos personales que poseen organismosestatales (Ministerio del Interior, Dirección de Migraciones, Policía, Municipali-dades) o ciertas entidades privadas, podrían quedar excluidos de los alcances de lanorma constitucional, alegando que no son un “servicio”, en la medida que lafinalidad de sus sistemas informáticos es servir de apoyo a su actividad funcionalinterna, mas no suministrar informaciones a terceros ni poner dichos datos adisposición o consulta del público en general.

No creemos que esta interpretación restrictiva de la norma constitucionalsea la más razonable. Debe entenderse que se puede interponer el hábeas datacontra entidades estatales o privadas cuando sus registros, bancos de datos oarchivos sobre datos personales brindan servicios e información a terceros o pue-den ser consultados por el público.


Al proceso de hábeas data le son aplicables las mismas reglas procésales queal amparo (Art. 65°). No obstante, una diferencia particular es que se ha elimina-do la exigencia de la legislación anterior de agotar la “vía previa”, denominaciónque impropiamente se refería al envío de una carta notarial de requerimiento alemplazado, con 15 días de anticipación, antes de la interposición de la demandajudicial. Ahora, el Art. 62° del Código plantea como requisito que la solicitudconste en documento de fecha cierta, sin que se atribuya a este requerimiento elcarácter de “vía” previa.

El plazo para que el emplazado de respuesta o atienda al pedido es de diezdías útiles, tratándose de información solicitada a entidades estatales, y de dos


días útiles cuando versa sobre la protección de datos personales. Vencidos dichosplazos y a falta de una acción satisfactoria del requerido, procederá la interposi-ción del hábeas data ante el juez civil. La observancia de estos plazos puedeeliminarse en caso de acreditarse que su cumplimiento puede crear el peligro deun daño irreparable. Otra diferencia importante respecto al amparo, es que laexigencia de patrocinio de abogado resulta facultativa. Ello es positivo y justifi-cado pues, en muchos casos, el pedido de información no ofrece mayor comple-jidad jurídica, lo que no amerita el concurso de abogado y facilita la más ampliautilización de este proceso, al reducir el costo de interposición y tramitación delhábeas data.

III. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Y LEGALIDAD DE LASNORMAS: ACCIÓN POPULAR Y DE INCONSTITUCIONALIDAD

El Código se ocupa en el Título VI de las disposiciones generales aplicablestanto a los procesos de inconstitucionalidad como de acción popular, dado que ambossuponen un control de la regularidad constitucional y legal de las normas de caráctergeneral y del principio de jerarquía en el ordenamiento normativo (Art. 75°). Ello sinperjuicio, claro está, de la regulación especial y separada que reciben cada uno de estosprocesos constitucionales en los Títulos VII y VIII, respectivamente.

El proceso de acción popular se tramita y resuelve exclusivamente ante elPoder Judicial, mientras que el de inconstitucionalidad se dirige directamente anteel Tribunal Constitucional. Las sentencias firmes de ambos órganos en esta mate-ria, adquieren autoridad de cosa juzgada, son vinculantes para todos los poderespúblicos y tienen efectos generales desde el día siguiente de la fecha de su publica-ción (Art. 82°). Si la demanda es declarada fundada, ello acarreará la derogaciónde la norma cuestionada. Los jueces suspenderán la tramitación de procesos deacción popular cuando involucren normas cuya inconstitucionalidad se encuentrependiente de resolución ante el Tribunal Constitucional, hasta que este expida lasentencia respectiva (Art. 80°).

3.1. El Proceso de Acción Popular

El proceso de acción popular, según precisa el Art. 76°, procede contra losreglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquierasea la autoridad pública de que emanen, siempre que infrinjan la Constitución ola ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma que la Consti-tución o la ley señalan. La demanda puede ser interpuesta por cualquier persona(Art. 84°), ante la Sala de la Corte Superior de Lima que corresponda según la


materia, cuando se trata de normas de alcance nacional; si la norma tiene carácterregional o local, será competente la Sala de la materia de la Corte Superior delDistrito Judicial donde se ubica el órgano emisor (Art. 85°).

El plazo de prescripción para la interposición de la demanda de acción popu-lar es de cinco años, contados a partir del día siguiente de la fecha de publicación dela norma cuestionada (Art. 87°). La Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidadde la demanda en un plazo no mayor de cinco días desde su presentación (Art. 88°).El auto admisorio se publicará por una vez en el Diario Oficial, así como unasíntesis de la demanda, corriendo traslado al órgano emisor de la norma, según lasespecificaciones consignadas en el Art. 89° del Código. Los plazos para la contesta-ción de la demanda, para la realización de la vista de la causa y la expedición desentencia son, en cada caso, de diez días, respectivamente.

La sentencia podrá ser apelada, dentro de los cinco días de notificada, antela Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema; también se elevará en consul-ta a esta en caso de no plantearse apelación. La sentencia final se dictará dentro delos diez días posteriores a la vista de la causa, siendo publicada en el DiarioOficial, lo que hará las veces de la notificación. A diferencia de lo que sucede en elproceso de inconstitucionalidad, el Art. 94° del Código trae como importantenovedad la posibilidad de que se decrete una medida cautelar, siempre que lasentencia de primer grado sea estimatoria de la demanda, lo que supondrá lasuspensión de la eficacia de la norma cuestionada.

La sentencia del proceso de acción popular que declara fundada la deman-da, no solo tiene efectos generales y derogatorios de la norma inconstitucional oilegal sino que también puede establecer su nulidad con efectos retroactivos. Ental supuesto, la sentencia determinará sus efectos en el tiempo (Art. 81°, tercerpárrafo). Esta es una diferencia sustancial respecto a las sentencias fundadas en losprocesos de inconstitucionalidad, que no tienen efecto retroactivo por disposiciónexpresa del Art. 204°, segundo párrafo de la Constitución.

3.2. El Proceso de Inconstitucionalidad

Siguiendo lo establecido por el Art. 200° numeral 4 de la Constitución, elArt. 77° del Código dispone que el proceso de inconstitucionalidad procede con-tra las normas de rango legal, es decir, leyes, decretos legislativos, decretos deurgencia, tratados internacionales, reglamentos del Congreso, normas regionalesde carácter general y ordenanzas municipales; que contravengan la Constituciónpor razones de fondo o de forma. El Art. 75°, en su segundo párrafo, agrega quepuede demandarse la inconstitucionalidad de las leyes, decretos legislativos o deurgencia que hayan regulado o modificado materias reservadas a leyes orgánicas,sin haberse aprobado con los requisitos y formalidades propias de estas.


Siguiendo al Art. 203° de la Constitución, el Código dispone que estánlegitimados para interponer el proceso de inconstitucionalidad el Presidente de laRepública, el veinticinco por ciento del número legal de congresistas, el Fiscal dela Nación, el Defensor del Pueblo; los presidentes de los gobiernos regionales, conacuerdo de su consejo, y los alcaldes de los gobiernos locales, con acuerdo delconcejo municipal; en estos dos últimos casos, solo en asuntos de su competencia.También están facultados para demandar la inconstitucionalidad cinco mil ciuda-danos con firmas comprobadas, salvo cuando se cuestiona una ordenanza munici-pal, caso en que se requerirá el 1% de los ciudadanos del respectivo ámbitoterritorial, siempre que este porcentaje no exceda la cifra antes señalada. Asimis-mo están legitimados los colegios profesionales, en materias de su especialidad. Enel Art. 99° del Código se detalla la forma en que cada una de las instituciones ypersonas legitimadas pueden interponer la demanda, para efectos de su represen-tación procesal.

En el Art. 100° se señala que el plazo para interponer la demanda deinconstitucionalidad es de seis años, contados desde la fecha de su publicación; enel caso de los tratados, en cambio, el plazo es de solo seis meses. Los artículos101° y 102° precisan los requisitos mínimos que debe contener la demanda y losanexos que deben acompañarla, manteniendo en lo esencial lo regulado actual-mente por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional N° 26.435; la novedad esla exigencia de acompañar una copia de la norma objeto de la demanda, indican-do la fecha exacta de su publicación.

Interpuesta la demanda, el Tribunal Constitucional deberá pronunciar-se sobre su admisión en un plazo que no puede exceder de diez días/Art.103°). El Código introduce una interesante diferencia entre las causales deinadmisibilidad de la demanda y las de su improcedencia. Así, la demandaserá declarada inadmisible (Art. 103°) si adolece de alguno de los requisitosde contenido o anexos antes señalados; si se tratara de una omisión subsana-ble, se otorgará al demandante un plazo no mayor de cinco días para hacer-lo. En cambio, según el Art. 104°, el TC podrá declarar liminarmente laimprocedencia de la demanda en caso que esta haya sido interpuesta vencidoel plazo de prescripción, cuando el Tribunal haya desestimado anteriormenteuna demanda de inconstitucionalidad por razones de fondo sustancialmenteiguales a la pretensión, o si carece de competencia para pronunciarse sobre lanorma impugnada.

El Código, en el Art. 105°, dispone la improcedencia de medidas cautelarestratándose de un proceso de inconstitucionalidad. Atendiendo al interés públicodel proceso, el TC deberá impulsar de oficio su desarrollo, prescindiendo de laactividad o interés de las partes. El proceso solo termina por sentencia (Art. 106°)Corrido traslado de la demanda, el Código establece que el plazo para contestarla


será de treinta días (Art. 107°), y de diez días útiles ulteriores a esta para la vistade la causa. Los abogados de las partes podrán realizar informe oral en la vista dela causa; la sentencia deberá dictarse dentro de los treinta días posteriores a laproducción de dicha vista (Art. 108°).

Conforme señala la Constitución, el Art. 81° del Código establece que lasentencia que declara la inconstitucionalidad de una norma de rango legal tienealcance general y carácter derogatorio, pero no efecto retroactivo ni puede reabrirprocesos judiciales concluidos donde se haya hecho aplicación de la norma decla-rada inconstitucional. Las únicas excepciones a la regla de irretroactividad de losefectos de la sentencia de inconstitucionalidad son la materia penal, para la aplica-ción de la retroactividad benigna, y cuando la sentencia se pronuncie sobre nor-mas de materia tributario, que se hayan dictado violando el artículo 74° de laConstitución. En este último supuesto, el Tribunal deberá señalar expresamentelos efectos en el tiempo de su decisión, lo que abriría la posibilidad que talessentencias puedan tener efecto retroactivo. En todo caso, siempre en materiatributaria, el Tribunal deberá resolver en la sentencia lo pertinente a las situacio-nes jurídicas que se verificaron mientras la norma declarada inconstitucional estu-vo en vigencia. Por la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal norecobran vigencia las disposiciones legales que esta hubiera derogado (Art. 83°).

REFLEXIÓN FINAL

Ciertamente este Código Procesal Constitucional introduce avances impor-tantes, con la intención de contribuir a la mejor protección de los derechos funda-mentales y a la preservación de la constitucionalidad. El hecho que la norma tengacomo marco lo dispuesto por la vigente Constitución, solo ha impuesto algunaslimitaciones, en especial respecto al acceso restringido ante el Tribunal Constitu-cional en los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento; o ala no participación del TC como última instancia en los casos donde se aplica elcontrol difuso de constitucionalidad. Lo que sí es cuestionable, es la incorpora-ción por el Congreso de un trato diferenciado para la tramitación y efectos de lasmedidas cautelares, en los procesos de amparo, cuando el demandado es un go-bierno municipal o regional. Creemos que se trata de una decisión inconveniente,a la par de inconstitucional.

Pero, en definitiva, el Código apuesta a fortalecer el rol de la judicatura enel manejo y resolución de estos procesos constitucionales. Dependerá pues de sucapacidad jurídica, y de su compromiso real con los valores y derechos constitu-cionales, si los nobles propósitos de este Código Procesal Constitucional peruanose ven realizados.

479EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO…


6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 479 - 489

EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO.ANTECEDENTES HISTÓRICOS, EVOLUCIÓN YESTADO ACTUAL EN LA JURISPRUDENCIA DE

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

VÍCTOR ENRIQUE IBÁÑEZ ROZAS*

Convocados a tratar la temática de los “Avances en el Derecho ProcesalConstitucional Sudamericano” hemos creído oportuno referirnos –aunque más nosea en una apretada síntesis– a los antecedentes históricos, evolución y estadoactual de la doctrina y de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justiciaargentina en punto al control de constitucionalidad de oficio.

Somos conscientes que mucho se ha dicho ya sobre este tema y no preten-demos ser originales. Sencillamente, trataremos de señalar la evolución que hasufrido a nivel doctrinario y jurisprudencial la temática referida y entroncaremosla misma con sus antecedentes históricos, convencidos de la necesidad de enfocarlos temas del derecho constitucional desde las ideas políticas, la historia y laconstitución como norma.

I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Lo primero que debemos señalar es que el constituyente nacional no previóninguna cláusula expresa referida al modo en que se controlaría la constitucionali-dad de las normas. En este sentido Vanossi y Ubertone sostienen que: “…como enel caso norteamericano, nuestra Constitución Nacional no prevé de manera específica

* Coronel Rodríguez 240, 2° piso Depto. 17, Ciudad, Mendoza, Argentina (C.P. 5.500). Facultad de Cien-cias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza. Facultad de Derecho de la Universidad del Aconca-gua. [email protected]. Tels. 54-261-4234274 ó 54-261-4271287.

480 VÍCTOR ENRIQUE IBÁÑEZ ROZAS

la atribución judicial de controlar la constitucionalidad de las leyes. Este principio notuvo en Estados Unidos consagración normativa sino jurisprudencial, y ello se concretóa partir del famoso caso “Marbury vs. Madison”, de 1803. En nuestro país ocurrióexactamente lo mismo, con la diferencia de que tales precedentes eran conocidos altiempo de sancionarse la Constitución Nacional, y más aún al tiempo de la reforma de1860, en cuyos debates ha quedado expresa constancia del verdadero papel que se lequería asignar al Poder Judicial. Por ello fue que la Corte argentina no tuvo necesidadde fundamentar y de argumentar como lo hizo Marshall en Estados Unidos, la teoríadel control jurisdiccional y de la naturaleza institucional del Poder Judicial. No hayuna palabra al respecto. Se lo daba por conocido, aceptado y consumado que estabapresente en el momento en el cual se crea el Poder Judicial. Ello puede apreciarseespecialmente en el caso “Sojo” de 1887, que es en cierta medida el equivalenteargentino del caso “Marbury vs. Madison” 1.

Cabe aclarar también que tal como señala Sagües: “…el principio de lasupremacía constitucional y de la no aplicación de las normas refractarias a la Consti-tución, por parte de Poder Judicial, es muy anterior al célebre caso “Marbury v.Madison”. Según se recuerda Hamilton en “El Federalista” (1788) había advertidoclaramente que correspondía a la magistratura judicial discernir el significado de laConstitución entendida como ley fundamental, y siempre sobre la base de que “laConstitución deberá prevalecer sobre la ley” 2.

Abelardo Levaggi refiriéndose a las fuentes de nuestro sistema de controljurisdiccional y difuso dice que: “…tanto el Proyecto Juan Bautista Alberdi como laConstitución sancionada en 1853 y su reforma de 1860 se abstienen totalmente depreceptuar a quien compete la interpretación de las leyes. Pero este silencio, lejos deconstituir una laguna en el texto constitucional, es por demás elocuente. Señala laadopción por parte de nuestros constituyentes del sistema norteamericano de revisión einterpretación judicial de las leyes. El Ministro informante de la Comisión de Nego-cios Constitucionales, José Benjamín Gorostiaga, lo proclamó in genere: “su proyectoestá vaciado en el molde de la Constitución de los Estados Unidos, único modelo deverdadera federación que existe en el mundo” 3.

Lo cierto es que el primer debate sobre el control jurisdiccional de constitu-cionalidad en la Argentina se produce al discutirse la ley de la Confederación n°182 (1857-1858) sobre Organización de la Justicia Federal. Lo interesante está en

1 VANOSSI, Jorge Reinaldo; UBERTONE, Fermín, Control jurisdiccional de constitucionalidad, en Desafíosdel control de constitucionalidad, Víctor Bazan (coord), Ediciones Ciudad Argentina, (Buenos Aires,1996), p. 47.

2 SAGÜÉS, Néstor P., La prohibición de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas (Un problema desociología judicial), La Ley, t. 1., 981-A, p. 841.

3 LEVAGGI, Abelardo, La interpretación del Derecho en la Argentina del siglo XIX, en Revista de Historia delDerecho 7, (1980), pp. 40/41.


el debate, pues la norma nunca se aplicó a raíz de la crisis institucional quesobrevino con las batallas de Cepeda y Pavón, motivo por el cual recién en 1863–durante la presidencia de Bartolomé Mitre– se constituyó la Corte Suprema deJusticia nacional4.

Es importante destacar que del análisis de los debates surge claramente laconciencia que se tenía de que tanto la Corte Suprema como los TribunalesInferiores, constituyen el “tercer poder del Estado” y –a nuestro juicio– ya aquí seesboza el principio del control de constitucionalidad de oficio así como los argu-mentos que anticipan el temor al posible gobierno de los jueces.

El mendocino Martín Zapata dijo en aquel debate desde la Cámara deSenadores: “…Los jueces federales están revestidos por la Constitución de un granpoder político en el ejercicio de sus funciones oficiales; cuyo poder emana del derechoque tienen de fundar sus fallos en la Constitución con preferencia a la leyes, o en otrostérminos, de no aplicar las leyes que les parezcan inconstitucionales…” 5.

No obstante, el mendocino aclara también que: “…Nuestros jueces federa-les… conservan su primer carácter que es servir de árbitros entre partes, porque noobran jamás sin que haya contestación, ni juzgan sin que haya proceso… porque estosería salir de su esfera para penetrar en el Poder Legislativo… pero no saldrán de suórbita natural, si para resolver una cuestión particular destruyen un principio general,es decir, no aplican una ley que juzgan inconstitucional…” 6.

A su turno el Ministro de Justicia Del Campillo dirá “…¿Por qué, pues, nohemos de defender y observar ante toda ley esa Constitución, a la que juran respeto yobediencia… los miembros del Congreso, los jueces de la Suprema Corte, y los altosfuncionarios del Poder Ejecutivo? Si, pues, también los jueces de la Suprema Cortepueden ser enjuiciados por violación de la Constitución, ¿por qué queremos imponerlesla obligación de aplicar ciegamente la Ley?” 7.

Aclara este concepto el diputado Emilio de Alvear cuando dice: “La cuestiónen mi concepto, debe reducirse a esta proposición: ¿cuál es la ley que merece la prefe-rencia ante nuestro tribunales, la voluntad originaria del pueblo o las leyes del Con-greso?… La solución no puede ser dudosa… El poder de interpretar las leyes envuelvenecesariamente la función de juzgar si ellas son conformes con la Constitución o no; yen caso de no serlo, declararlas nulas y sin efecto…” 8. Advertimos aquí la distinciónclara entre el concepto de poder constituyente originario y poderes constituidos.

4 Cfr. PÉREZ GUILHOU, Dardo, Primer debate sobre el control jurisdiccional de constitucionalidad (1857-1858), en Revista de Historia del Derecho 10, (1982), p. 147/148.

5 PÉREZ GUILHOU, Dardo, cit. (n. 4), p. 154.6 PÉREZ GUILHOU, Dardo, cit. (n. 4), pp. 159/160.7 PÉREZ GUILHOU, Dardo, cit. (n. 4), pp. 166.8 PÉREZ GUILHOU, Dardo, cit. (n. 4), pp. 166.


Quien realizó el mayor esfuerzo en su oposición fue el diputado Vicente G.Quesada. De su crítica podemos extraer los temores que el sistema de controladoptado por nuestro país puede aún hoy generarnos.

Dijo Quesada que con el control de constitucionalidad “…se concedía alPoder Judicial una atribución ilimitada para aplicar o no, las leyes…, que el rol delos Tribunales de justicia debe reducirse a aplicar la leyes… ciñéndose al texto expre-so… sin que pueda quedar al arbitrio del juez la facultad de aplicar o no una ley,…que desde que se organice un poder con facultad de hacer este examen previo, sedesprestigia la ley, se mina el principio de autoridad, tan esencial para la conservacióndel orden en el país, se altera el rol de la magistratura elevándose un poder omnipoten-te y vitalicio, que puede sordamente minar los otros poderes y convertirse en un poderpolítico absorbente e irresponsable… se teme que el gobierno… concentre toda sufuerza en el Poder Legislativo… y para evitar este temor pueril, se pretende crear untribunal que tenga el poder de cumplir o no las leyes, desprestigiándolas y anulándolaslenta y oscuramente…” 9.

Como síntesis podemos decir que advertimos en este importante anteceden-te histórico la clara presencia de los siguientes conceptos: a) Un órgano judicialcon un alto poder político, b) control de constitucionalidad en causas o procesosy no en abstracto, c) control de constitucionalidad de oficio y d) temor al llamado“gobierno de los jueces”.

Tal como refiriéramos supra nos abocaremos exclusivamente al análisis de laevolución del control de constitucionalidad de oficio a la luz de estos antecedenteshistóricos.

II. EVOLUCIÓN DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMAEN PUNTO AL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO.

2.1 Desde 1863 hasta “Ganadera Los Lagos”

No hubo en este período una regla explícita sobre la necesidad o no delpedido de parte para el ejercicio del control de constitucionalidad.

Aun así dentro de este período encontramos algunos fallos en los que laCorte ejerció control de oficio (Caffarena c. Banco Argentino del Rosario deSanta Fe –Fallos 10:427 1871–, Casares c. Sívori –Fallos 11:257 1872– y elconocido fallo Municipalidad de la Capital c. Elortondo –Fallos 33:162 1888–).

Abarcando un período más amplio (1941-2001) Comadira y Canda nosrecuerdan que: “…la Corte mantuvo una posición negatoria del mentado control

9 PÉREZ GUILHOU, Dardo, cit. (n. 4), pp. 150/151. El subrayado es nuestro.


bien que matizada tanto por algún obiter en contrario como por cierta flexibilizaciónen los recaudos para la alegación de la inconstitucionalidad. No faltó… algún caso enel cual, sin decir nada,… de hecho juzgó y declaró la inconstitucionalidad de lanorma pese a inexistir pedido de parte” 10.

2.2 Desde “Ganadera Los Lagos” hasta “Juzgado de Instrucción militar n° 50de Rosario”

Durante este período, tal como señala Bianchi11, la Corte sostuvo un crite-rio dual.

La regla general en el sentido de que el control no puede ser ejercido deoficio fue formalmente establecida en “Ganadera Los Lagos S.A. c/ Gobierno Nacio-nal”12 en los siguientes términos: “…es condición esencial en la organización de lajusticia con la categoría de poder, la de que no le sea dado controlar por propiainiciativa de oficio los actos legislativos… Para mantener la supremacía de la Consti-tución y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los tres poderes, es indispensableque exista un pleito, una cuestión que proporcione a los componentes del poder judi-cial la oportunidad de examinar, a pedido de alguno de los litigantes si la ley o eldecreto conforman sus disposiciones a los principios y garantías de la ConstituciónNacional…”

A partir de ese momento, la regla en cuestión –que la Corte adopta citando aThomas Cooley– se convirtió en la tesis oficial del tribunal y fue repetida en formaininterrumpida como un dogma de fe. Bianchi al respecto nos dice que: “…lo queCooley dice en cualquiera de sus obras… es que el control judicial no puede hacerse fueradel caso… Nada dice sin embargo acerca de que una vez planteado el caso… lostribunales queden limitados por las peticiones de las partes en este sentido…” 13.

Cabe agregar que los argumentos que desde la doctrina se sostuvieron encontra del control de oficio fueron: el agravio a la división de poderes, el descono-cimiento de la presunción de validez de los actos estatales y el agravio al derechode defensa.

10 Cfr. COMADIRA, Julio R. y CANDA, Fabián O., “La CS reafirma el control judicial de oficio de las normas.Banco Comercial de Finanzas, un fallo en la línea con Mill de Pereyra”, El Derecho, Suplemento de DerechoAdministrativo, n° 11.121, Año XLII, 1/10/2004, p. 2. Allí nos dicen los autores que el obiter dictafavorable se deslizó en un precedente anterior a Los Lagos (caso Schmitt –Fallos 179:249–), la flexibiliza-ción sucedió en Meridiano (Fallos 301:292) y en Acosta c. Crysf (Fallos 298:147) al admitirse introducir elplanteo de inconstitucionalidad recién en la tercera instancia ordinaria y la declaración implícitamenteoficiosa en el precedente Espacio (ED, 159-41) en el que se invalidó una cláusula de un pliego licitatoriopor contrariar disposiciones de rango legal.

11 BIANCHI, Alberto B., ¿Se ha admitido finalmente el control constitucional de oficio?, La Ley, (2002)-A, 31 pp.12 Fallos 190:142, 30/06/1.941, La Ley, 23-25113 BIANCHI, Alberto B., cit. (n. 11), p. 8.


Estos fueron rebatidos por otro sector de la doctrina sosteniendo que:

a) el desequilibrio de poderes denunciado no es tal pues lo que el juez nopuede hacer es dictar la ley, o arrogarse al papel del legislador. Pero nada leinhibe verificar la constitucionalidad de la ley, pues si el control judicial deconstitucionalidad verdaderamente constituyera un atentado a la separaciónde poderes, la petición expresa de partes no purgaría este vicio;

b) la presunción de validez de los actos estatales es meramente provisional,pero llegada la cuestión a un proceso judicial el juez, debe como primerpaso de su análisis, verificar si la ley que va a aplicar es constitucional, lapetición de litigante, nada modifica este esquema ya que la presunción devalidez de la normas siempre es iuris tantum;

c) podría sostenerse que el juez que resuelve declarando la inconstitucionali-dad de una norma, sin petición expresa, introduce en la parte dispositiva desu pronunciamiento algo que no fue materia de la litis, con ello no estáafectada la defensa en juicio pues lo que afecta ese derecho es la eventuali-dad de encontrar en un pronunciamiento decisiones que eran ajenas almismo, pero el control de constitucionalidad no es un planteo fáctico esuna de las funciones propias del juez y la misma es ejercida como cualquierotra. Cualquiera que es parte en un juicio sabe (o debe saber) perfectamenteque antes de aplicar la ley el juez tiene que examinar su validez constitucio-nal en el caso concreto. De lo contrario, cada vez que el juez decide apartar-se del derecho invocado por las partes afectaría la defensa en juicio.

Como excepción en este período la Corte ejerció control de oficio en defen-sa de su propia competencia o cuando vio amenazada la integridad, independen-cia o buen manejo del Poder Judicial. Así lo hizo en “Partido provincial UniónSantiagueña” (Fallos 238:288 1957), “Alejandro Bianchi y Cía S.A. c. NaciónArgentina” (Fallos 248:400 1960) y en la Acordada del 7 de marzo de 1968 dondesin mediar pleito alguno la Corte merituó la constitucionalidad de una ley nacio-nal (Ley n° 17642)14.

2.3 Desde “Juzgado de Instrucción militar n° 50 de Rosario” hasta “Mill dePereyra”

La tesis prohibitiva del control de oficio se mantuvo, pero con disidencias.Los primeros en hacer sentir su desacuerdo con ella fueron los ministros Fayt y

14 Cfr. SAGÜÉS, Néstor P., cit. (n. 2), p. 844.


Belluscio en la causa “Juzgado de Instrucción Militar nº 50 de Rosario” (Fallos306:303 1984).

En la disidencia los referidos ministros del máximo tribunal señalan ladistinción entre declaración abstracta y declaración de oficio de inconstitucionali-dad, los que, siendo conceptos distintos han sido a veces identificados. “Es exacto–dicen– que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitu-cionalidad de las leyes en abstracto, es decir fuera de una causa… Mas de ello no sesigue la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control deconstitucionalidad versa cobre una cuestión de derecho y no de hecho, la potestad delos jueces de suplir el derecho que las partes no invocan erradamente –trasuntado en elantiguo adagio iura novit curia – incluye el deber de mantener la supremacía de laConstitución (art. 31 Carta Magna) …De dicha disposición constitucional deriva lafacultad de los jueces de cualquier fuero, jurisdicción y jerarquía de examinar la leyesen los casos concretos que se presentan a su decisión, comparándolas con el texto de laConstitución para averiguar si guardan conformidad a ella, absteniéndose de aplicar-las si las encuentran en oposición …” 15.

Años más tarde el ministro Boggiano se suma a la postura favorable alcontrol de constitucionalidad de oficio en las causas “Banco Buenos Aires Buil-ding Society s/quiebra” (Fallos 321:993 1998) y “Ricci, Oscar F. A. c. AutolatinaArgentina S.A. y otro s/accidente-Ley 9688” (Fallos 321:1058 1998, La Ley,1998-E, 233; E.D., 179-322)

Conforme señala Gómez: “…un quiebre en la posición de la Corte Supremacomienza a verse cuando acepta que los Superiores Tribunales de Justicia de Provinciadeclaren la inconstitucionalidad de oficio de normas locales por oponerse a la Consti-tución Provincial, cuando en estas cartas provinciales se ha contemplado la posibilidadde declarar la inconstitucionalidad de oficio por los jueces, como lo prevé, por ejemplo,la Constitución de La Rioja (CSJN, 13/09/1988, “Fernández Valdez, Manuel G. s/contencioso administrativo de plena jurisdicción c. Decreto 1376 del Poder EjecutivoProvincial”, E.D., 130-461). Dicho quiebre jurisprudencial se hace manifiesto, yaque según nuestra Constitución nacional (art. 1° y 5°, C.N.) las provincias debengarantizar el sistema republicano de gobierno para que se les respeten sus autonomíasestaduales (art. 5°, C.N.); de seguir la Corte Suprema aferrada a su jurisprudenciarestrictiva, debería haber descalificado las decisiones de los máximos tribunales pro-vinciales que declaraban la inconstitucionalidad de una norma local de oficio, segúnsu errada concepción de que ello transgrede la división de los poderes… Agrega elautor que: “Más recientemente, ha aumentado la contradicción con su propia juris-prudencia de exigir el expreso pedido de parte para ejercer el control de constituciona-

15 Fallos 306 en pp. 313-322.


lidad, al haber descalificado por arbitraria una decisión del Superior Tribunal deJusticia del Chaco, quien no había, declarado, en la especie, la inconstitucionalidadde oficio de una ley local que se oponía a una ley nacional y a la ley fundamental(CSJN, 10/12/1996, “Dahlgren, Jorge Eric c. Cáceres, Raúl Edgardo y/o A.T.E.CH. s/querella”, Fallos: 319-2925 -LA LEY, 1998-F, 835-)”16.

La Corte Suprema cambia su jurisprudencia restrictiva del control de cons-titucionalidad en la causa “Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c. Provincia deCorrientes”, del 27-9-2001 (La Ley, 2001-F, 891), admitiendo expresamente laposibilidad de declarar la inconstitucionalidad de oficio de las leyes por los jueces.Para así resolver se basó en las transcriptas disidencias de los jueces Fayt y Bellus-cio en “Juzgado de Instrucción Militar n° 50 de Rosario”.

En dicha causa la Corte pone de resalto tres exigencias para declarar lainconstitucionalidad de las normas por los jueces: 1) que la declaración de incons-titucionalidad es un acto de suma gravedad institucional, al que solo debe recu-rrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que larepugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la in-compatibilidad inconciliable, 2) que la declaración de inconstitucionalidad debeejercerse en un “caso” concreto, porque no se admite las declaraciones en abstractoy 3) que las decisiones que declaran la inconstitucionalidad de la ley, solo produ-cen efectos inter partes y no tienen efectos generales –erga omnes–.

En el fallo comentado cuatro ministros de la Corte Federal se pronuncian afavor del control de oficio, ellos son Fayt, Belluscio, Boggiano y Vázquez; endisidencia votaron los ministros Nazareno, Petracchi y Moliné O’Connor. Final-mente, tal como señala Bianchi: “…los jueces López y Bossert lejos de estar en contradel control de oficio, lo aprueban pero… lo someten a una condición: que se hayaresguardado suficientemente el derecho de defensa en juicio de la parte afectada por ladeclaración de inconstitucionalidad… En otras palabras… en la medida en que lacuestión tenga debate suficiente en la instancia extraordinaria federal…” 17.

Horacio de la Fuente no comparte la posición que sostiene que con Mill dePereyra la Corte inaugura la etapa del control judicial de oficio de inconstitucio-nalidad ya que –a su juicio– solo cuatro jueces mantienen la tesis afirmativa (Fayt,Belluscio, Boggiano y Vázquez), y agrega que la cuestión a nivel de la Corte estápor decidirse, teniendo en cuenta los recientes cambios de integrantes y las nuevasincorporaciones que se producirán18.

16 Cfr. GÓMEZ, Claudio D., Control de constitucionalidad de oficio en la C. S. J. N., La Ley, (2003)-A, 230.17 BIANCHI, Alberto B., cit. (n. 11), p. 10.18 Cfr. DE LA FUENTE, Horacio H., El orden público y el control constitucional de las leyes, La Ley 29/11/

2004, 1.


III. EL CASO “BANCO COMERCIAL DE FINANZAS”

Con el fallo ahora dictado en “Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liqui-dación Banco Central de la República Argentina) s/ quiebra” del 19 de agosto de200419, en la nueva composición de la Corte solo su actual presidente –anteriorminoría en el punto– no adhiere al criterio ahora sin duda mayoritario –a favordel control de oficio–, pero tampoco lo contraviene expresamente, al hallar unasolución que torna innecesario pronunciarse al respecto.

En el caso señalado la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de BuenosAires dejó sin efecto la declaración de inconstitucionalidad que, oficiosamente,había efectuado la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial sala I de BahíaBlanca respecto del Decreto n° 2075/9320 y sostuvo la aptitud del decreto parareglamentar la Ley n° 21.526. La entidad financiera interpuso entonces recursoextraordinario el que denegado dio lugar a la queja.

Tal como señalan Comadira y Canda21 “El holding del fallo surge… delconsiderando 3° del voto mayoritario en el que se sostiene que si bien es exacto que lostribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de lasleyes en abstracto, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa… pues como elcontrol de constitucionalidad versa cobre una cuestión de derecho y no de hecho, lapotestad de los jueces de suplir el derecho… incluye el deber de mantener la suprema-cía de la Constitución (art. 31 Carta Magna)…”.

Advertimos la cita que el máximo Tribunal hace del fallo Juzgado de Instruc-ción Militar n° 50, reiterando (Considerando 4°) en lo sustancial los argumentosvertidos en Mill de Pereyra. Debe tenerse presente que el voto de la mayoría lleva lafirma de seis magistrados: Fayt, Belluscio, Boggiano, Vázquez, Zaffaroni y Hightonde Nolasco, razón por la cual aparece como una mayoría insusceptible de ser modi-ficada aún con la incorporación de los magistrados faltantes.

El fallo ha merecido la opinión favorable entre otros de Gordillo22 y deCarnota. Este último sostiene que: “… si… había algún margen de duda (respecto

19 El Derecho, 2 de septiembre de 2004, pp. 5/6/7.20 El Decreto Nº 2075/93 reglamenta la Ley Nº 21.526 de entidades financieras respecto del tratamiento de

los privilegios y preferencia en las quiebras de entidades financieras pues, conforme le ley 21.526 laresolución del B.C.R.A. que dispone la liquidación de una entidad es el antecedente inmediato de ladeclaración de quiebra razón por la cual se determinó que los gastos que el citado banco debe realizar conposterioridad a la liquidación deben ser tratados como gastos del concurso gozando de la preferencia quepara esos créditos establece la LCQ. Esta disposición había sido declarada inconstitucional por la Corte en“Banco Sidesa” (Fallos 320:1386) pues subvierte –por vía reglamentaria– los principios esenciales delrégimen de concursos pues esos gastos al no guardar relación directa con el interés de la masa debenconsiderarse deudas del fallido y no gastos del concurso. La norma en crisis al equipararlos con los gastosdel concurso vulnera las garantías de los arts. 16 y 17 de la C.N.

21 COMADIRA, Julio R. y CANDA, Fabián O., cit. (n. 10), p. 2.22 Cfr. GORDILLO, Agustín, La progresiva expansión del control de constitucionalidad de oficio, La Ley 27/8/

2004, 2.


de la facultad de declarar de oficio la inconstitucionalidad), el mismo ha queda-do… disipado con el dictado por la Corte… de la sentencia recaída in re BancoComercial de Finanzas…”23.

IV. CONCLUSIONES

A nuestro juicio la doctrina y la jurisprudencia que impidieron durantemuchos años a la judicatura pronunciar de oficio la inconstitucionalidad de lasnormas no tiene pie en ningún artículo constitucional ni se condice con losantecedentes históricos que hemos reseñado. Fue fruto del derecho jurispruden-cial, y deriva, como señala Sagües, de un problema sociológico-político: la Cortetrata de reducir al mínimo posibles fricciones y evita las ocasiones en las quepareciera afirmar su superioridad sobre el Congreso y el Presidente24.

Analizado el tema desde la dinámica del poder estatal debemos recordar quenuestro régimen político responde al modelo presidencialista fuerte trazado por J.B. Alberdi y que forma parte de nuestra tradición constitucional.

No resulta novedoso que este Poder Ejecutivo fuerte a lo largo del últimosiglo se ha ido desnaturalizando por diversas causas a tal punto que puede soste-nerse que el proceso de hipertrofia transformó nuestro régimen presidencialista enun régimen hiperpresidencialista.

Cierto es que no podemos negar nuestra tradición caudillista y de fuertesliderazgos personales que se suma como dato histórico y sociológico al diagramaconstitucional del Poder Ejecutivo, pero también es cierto que desde hace yamuchos años la doctrina viene sosteniendo y advirtiendo sobre el retraimiento delórgano legislativo y el crecimiento del órgano ejecutivo, aun en los sistemas parla-mentarios.

César Enrique Romero dice en torno a este punto: “Lo que fue postulado dela República como garantía de la libertad… y principio intergiversable del Estadoconstitucional… hoy ha hecho crisis. El poder dividido…equilibrado, pero coordina-do… en la casi totalidad de los Estados contemporáneos se ha amenguado enormemen-te en aras de una eficacia gubernativa…” 25.

Es que, no podemos negar que –a más de los elementos criollos– quehacen a nuestro régimen político hiperpresidencialista existen diversas causas

23 CARNOTA, Walter F., La fundamentación de la inconstitucionalidad de oficio, en La Ley, Suplemento deDerecho Constitucional del 23 de noviembre de 2004, p. 81.

24 Cfr. SAGÜÉS, Néstor P., cit. (n. 2), p. 842.25 ROMERO, César Enrique, Derecho Constitucional, Victor P. DE ZAVALÍA (edit.), (Buenos Aires, 1975), t. I.,

pp. 18/19.


que han contribuido a la vigorización del Poder Ejecutivo y por ende a la crisisdel parlamento.

Así, los autores26 señalan como factores de crecimiento del Poder Ejecutivoentre otros: la consolidación y desarrollo de los partidos políticos, el intervencio-nismo estatal activo en las relaciones económico-sociales, la exigencia de rapidez,información y técnicos especializados, la frecuencia de los estados de emergencia,la delegación de funciones legislativas en el Poder Ejecutivo, la conducción de lasrelaciones exteriores, la crisis del sistema federal, la imposibilidad de discutir en elórgano legislativo la totalidad de los proyectos de ley de envergadura, la necesidadde contar con una tecnoburocracia, etc.

El maestro Pedro Frías nos dice que: “El Estado de Derecho se desvirtúa porla desnaturalización de las reglas constitucionales (y se pregunta) ¿Hay separación depoderes? ¿Hay tres poderes? Se duda del Congreso porque… no ha dictado en diez añosla ley de coparticipación federal, ni ha nombrado la Comisión bicameral que debeseguir los decretos de necesidad y urgencia… y porque la emergencia ha justificadosuperpoderes para el Ejecutivo, hasta el despropósito” 27.

Es por ello que vemos con optimismo el camino desandado por la CorteFederal en el tema del control de constitucionalidad de oficio pues en el sistemaconstitucional argentino aquella es el intérprete final de la Constitución, poderpolítico, poder moderador y tribunal de garantías constitucionales y tales títulosno se limitan y no deben limitarse a ser meros papeles jurídicos, sino índices deun real Poder del Estado.

26 Por exceder el objeto de análisis remitimos al lector a los siguientes trabajos en los que se desarrollaacabadamente la crisis del parlamento y el crecimiento del órgano ejecutivo, a saber: ANCAROLA, Gerardo,La crisis del parlamentarismo, en Foro Político, U.M.SA, (Buenos Aires, 1991), vol. II, pp. 42 a 50; LUDER,Ítalo A., Sociología del Parlamento, L.L., t. 92, p. 784 a 793 y MARTÍNEZ PERONI, José Luis, Algunasconsideraciones acerca de las funciones del Poder en Atribuciones del Presidente Argentino, PÉREZ GUILHOU yotros, Editorial Depalma, (Buenos Aires, 1986), pp. 161 a 192.

27 FRÍAS, Pedro, La consistencia del Estado de Derecho, en El Derecho, Suplemento de Derecho Constitucional11.149, Año XLII, 10 de diciembre de 2004, p. 1.

491REFORMAS AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. SOBRE LAS REACCIONES…


6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 491 - 505

REFORMAS AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.SOBRE LAS REACCIONES DE LA CORTE SUPREMA

DOMINGO LOVERA PARMO*

El Congreso chileno aprobó durante 2005 una serie de reformas a la Cons-titución. Entre ellas se encuentran varios cambios al sistema de control de consti-tucionalidad de las leyes. Sobre la base de la experiencia europea, que desde lacreación del Tribunal Constitucional austriaco consulta, mayoritariamente, siste-mas concentrados de control, las comisiones de discusión de las cámaras plantea-ron una serie de modificaciones al respecto; la principal sería situar el conoci-miento del recurso de inaplicabilidad –hasta febrero de 2006 en manos de laCorte Suprema– en el Tribunal Constitucional, a objeto de ir configurando unsistema de control concentrado de constitucionalidad de las leyes. Sin perjuicio deello, se discutió, también, la posibilidad de sumar nuevas atribuciones al Tribunal,como es la tendencia en el derecho comparado (Rubio Llorente, 1999, 49-54;Gómez, 1999b, 93)1.

La Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de laCámara del Senado (en adelante, la Comisión), mostró un interesante debatesobre las reformas propuestas al sistema de control de constitucionalidad. Hastahace poco en Chile, ese sistema era de carácter difuso; esto quiere decir que elcontrol de la constitucionalidad y el consiguiente resguardo de la supremacíaconstitucional, se encontraba encomendado a varios órganos, a saber: Tribunal

* Profesor de Derecho, Universidad Diego Portales (Chile). Este trabajo corresponde a una versión breve-mente modificada de la presentada en las Primeras Jornadas Internacionales de Derecho Constitucional, 1y 2 de abril de 2005, Universidad Arturo Prat, Iquique.

1 Una excepción sería, naturalmente, el sistema difuso de control norteamericano. Con todo, algunos auto-res han afirmado que el hecho que consulten una regla del precedente obligatorio, donde la Corte Supremafija las pautas, estándares y criterios de interpretación es, finalmente, una concentración del control.

492 DOMINGO ANDRÉS LOVERA PARMO

Constitucional, Corte Suprema, Contraloría General de la República, TribunalCalificador de Elecciones, Cortes de Apelaciones y el Congreso Nacional (a travésdel auto control y de las acusaciones constitucionales). Algún autor ha preferidodecir que este sistema de control de constitucionalidad es, más que difuso, mixto(Gómez, 1996, 7; 1997, 127). Otro ha sostenido que el sistema de control deconstitucionalidad chileno sería difuso, no en el sentido que vengo acá relatando,por encontrarse difuminado entre varios órganos con facultades de control, sinoen el sentido del judicial review of legislation norteamericano. Ello quiere decirque se trata de un sistema, el chileno, que permite que los tribunales de instanciadeclaren la inconstitucionalidad de las leyes (Ríos, 2002).

El presente trabajo discurre, particularmente, sobre el control de constitu-cionalidad que se realiza sobre las leyes, aquel que lleva adelante el TribunalConstitucional y la Corte Suprema. Y ello es así, puesto que las reformas que seproponen a este sistema de control buscan refundir en un solo órgano, en elTribunal Constitucional, el control tanto preventivo como represivo de las leyes.Ello supone, entonces, referirse al sistema de control que lleva adelante el TribunalConstitucional durante la tramitación de los proyectos de ley y al recurso deinaplicabilidad de las leyes, que se fundamenta sobre la base del respeto a losderechos fundamentales que, como se verá, permiten hablar de una real vigenciade la Constitución.

Como se sabe, un control preventivo tiene lugar cuando se revisa la constitu-cionalidad de un proyecto de ley, es decir, antes de que el contenido normativoque se propone –sea en una moción parlamentaria, sea en un mensaje presiden-cial– entre en vigencia. El control represivo, en cambio, opera sobre las leyes, estoes, sobre aquellos enunciados lingüísticos de contenido normativo que ya se en-cuentran vigentes. Hasta antes de las reformas de 2005, el primero de estos con-troles se encontraba a cargo del Tribunal Constitucional, sin perjuicio de ciertasfacultades de control represivo que posee (Art. 82 inc.7,8, 11 C.). El segundo deellos, en cambio, estaba en manos de la Corte Suprema a través del recurso deinaplicabilidad por inconstitucionalidad (Art. 80 C.). Al mismo tiempo, el prime-ro de estos controles se denominaba control abstracto, en tanto no involucra laresolución de casos particulares en que se están discutiendo derechos subjetivos,mientras que el segundo, que si lo hace, se denominaba control concreto2. De ahíque una vez que un proyecto de ley salva todas las etapas previstas en la Constitu-ción para su aprobación, se transforma en ley y, en Chile, no puede ser derogadopor los tribunales ordinarios, quedando a merced de la voluntad del legislador el–digamos– volver sobre sus pasos.

2 En estricto rigor se los sigue denominando así.


Lo que pretendo hacer, sobre la base del informe emanado de la Comisióny, en particular, sobre las apreciaciones entregadas a las modificaciones propuestaspor la Corte, es (1) sostener que la Corte Suprema presentó una visión que eracontraproducente con la finalidad que perseguían las modificaciones (y que alcan-zaron), esto es, la implementación de un sistema concentrado de control de cons-titucionalidad. En seguida sostendré (2) que ello es fruto, particularmente, delfuerte corporativismo con que funciona el poder judicial en Chile y de la versióndébil que existe en Chile acerca de cuándo se está en presencia de un TribunalConstitucional serio. Hacia el final (3) avanzaré algunas conclusiones respecto a laforma en que se han venido tratando estas modificaciones en Chile.

1. Como he señalado, el objetivo de las modificaciones que se propusieronal control de constitucionalidad de las leyes presentaba, como especial finalidad,el establecimiento de un sistema concentrado de constitucionalidad, esto es, quesea uno solo el órgano encargado de velar por la sujeción de los actos del PoderLegislativo a la Constitución, toda vez que no se justifica la existencia de dossistemas de control que funcionan sobre la lógica de hermenéuticas diferentes queno necesariamente coinciden y que, a veces, entran en conflicto acarreando perjui-cios para la seguridad jurídica, por un lado, y a la igualdad ante (y en) la ley, deotra (Nogueira, 2002, 347-348).

Como señalé en la introducción, hasta antes de las reformas constituciona-les de 2005 el control de constitucionalidad descansaba –en términos generales–en la Corte Suprema y el Tribunal Constitucional3. Por la Corte Suprema, de unaparte, a través del recurso de inaplicabilidad (Art.80 de a C.). Por medio de él selleva adelante un control concreto de constitucionalidad que, como se ha señaladohasta el cansancio, supone que el control de la ley no discurre únicamente entorno a la concordancia de esta con la Constitución, además, se trata de resolver, aun tiempo, un caso concreto en que existen derechos subjetivos en juego. De ahíque, entonces, se exija la existencia de una gestión pendiente sobre la que esterecurso se presente. Con todo, su efecto es relativamente débil pues, en caso deexistir una inconstitucionalidad de la norma esta no es expulsada del ordenamien-to jurídico, sino que, en cambio, solo se declara inaplicable para el caso concretoen que se produce la cuestión. La naturaleza de este instrumento es esa: inaplicaruna norma, no expulsarla; de ahí que deban revisarse las insistentes críticas quesostienen que este mecanismo de protección de la constitucionalidad de las leyesvulnera el principio de igualdad (Atria, 2001, 120 ss.).

3 Digo en general pues el siguiente trabajo discurre sobre el control de constitucionalidad de las leyes, nosobre otros preceptos.


A lo anterior, todavía, es preciso sumar que este recurso no ha logrado sergarantista en la protección de derechos fundamentales, de una parte, ni eficaz, deotra (Gómez, 1996, 1999a, 1999b), motivo que ha llevado a algunos autores adesconfiar de las ideas que pretenden seguir entregando facultades a los jueces,particularmente las que buscan establecer un sistema a la judicial review of legisla-tion norteamericana (Atria, 1997, 2000a, 378; 2000b).

Pero además interviene en el control de constitucionalidad, por otra parte,el Tribunal Constitucional. Instaurado en 1970 y con un breve funcionamientohasta el Golpe de Estado en 1973, se reincorporó al ordenamiento chileno con laConstitución de 1980. Sus funciones son las de controlar en abstracto y de manerapreventiva la constitucionalidad de los proyectos de ley. Aun cuando posee funcio-nes de control represivo, en lo referido al control de fondo de las normas estasestán destinadas, eminentemente, a funcionar antes de que el proyecto entre envigencia.

En el marco de los informes emitidos sobre estas modificaciones, la CorteSuprema llamó la atención, rechazando, aquellas que tendían a disminuir su partici-pación en el control de constitucionalidad, particularmente, (a) las que buscanentregar la acción de inaplicabilidad –y la, eventual, acción de inconstitucionali-dad– al Tribunal Constitucional; (b) las que pretenden profesionalizar al Tribunal–haciendo que los ministros de Corte Suprema que lo integren, cesen en sus cargosen la Corte durante ese período– y (c) las que buscan traspasar al Tribunal elconocimiento de las cuestiones de competencia, incluidas aquellas que se producenentre tribunales ordinarios inferiores y autoridades políticas y administrativas.

En otras palabras, la Corte –a través de su informe– pretende que, comosuele hacerlo cuando realiza recomendaciones en el contexto de reformas judicia-les, las modificaciones vayan en una dirección diversa a la que ha desarrollado enla Comisión; que en vez de centrarse en discutir transformaciones de fondo alsistema de control de constitucionalidad, estas estén destinadas a aumentar elnúmero de miembros del Tribunal Constitucional y a inyectar nuevos recursoseconómicos al mismo. Sostiene que el recurso de inaplicabilidad debe mantenerseen sus manos, pues la especial formación de los Ministros de la Corte los transfor-maría en los sujetos idóneos para conocer de esas cuestiones. Que, al mismotiempo, las cuestiones de competencia en que se vean involucrados tribunalesinferiores permanezcan en sus manos pues sería parte de las funciones que lecaben como órgano que posee la superintendencia sobre sus inferiores.

Siendo esto así, las aspiraciones de concentrar el control en un solo órganose encuentra con la fuerte oposición de la Corte Suprema, lo que acarrea fuertesincoherencias al sistema de control y el Estado de derecho en serio, finalmente.Como se verá, un Estado de derecho reclama la vigencia de ciertas institucionesen las que reposa la legitimidad del mismo. Esas instituciones, las más de las


veces, están recogidas en los textos constitucionales pero, como es evidente, lapráctica constitucional es la que va delimitando el sentido y alcance de las mis-mas. Es este el aspecto en el cual el sistema mixto de control de constitucionalidadque poseemos en Chile, ha fallado. El trabajo de la Comisión, aun cuando carecede estas precisiones, me parece que apunta a concentrar el control en el Tribunalpues, a través de esa forma, se dotará de significancia real a las instituciones que–como los derechos fundamentales– están descuidadas por la práctica actual. LaCorte, sin embargo, boga en el sentido contrario y lucha por mantener la situa-ción en un stand by, esperando que algún milagro, quizás, cambie las cosas.

2. Estas propuestas de la Comisión, que suponen despejar a la Corte de susfunciones como tribunal constitucional, fueron rechazadas por la Corte, siempresobre la base de un mismo argumento: “los magistrados de carrera [de la CorteSuprema], por su formación en la labor diaria de administrar justicia, resolviendoconflictos y disponiendo lo conducente para solucionarlos de manera adecuada ycon la rapidez necesaria, tienen una natural y especial facultad de decisión ocapacidad de resolver”, por ello –prosigue– es “necesario que el Tribunal Constitu-cional cuente en su composición con no menos de un tercio de jueces (…) [loque] vigoriza su independencia de los órganos a los que corresponde controlar”.

Mi impresión es que, de esta afirmación, surgen dos cuestiones relevantesde analizar para discutir una reforma como la que se propone; primero, se trata deuna manifestación del fuerte corporativismo con que funciona el Poder Judicial enChile, herramienta de la que se vale para perpetuar altas dosis de poder en suseno, y, segundo, se sustenta en una versión débil de lo que debe entenderse porun tribunal encargado de velar por la constitucionalidad de las leyes (que, a suturno, reposa en versiones, igualmente débiles sobre qué es una separación depoderes y un Estado de derecho).

Corporativismo del Poder Judicial. Cada vez que se proponen reformasjudiciales en el país, la Corte Suprema aparece como un importante punto dereferencia, ello, motivado por la marcada tendencia de nuestro continente –hoydesplazándose (Pásara, 2003)– que atiende, más que a las demandas de la sociedadcivil, titular de derechos fundamentales, a los sectores en cuyo seno se agrupa elpoder. Nuestro Poder Judicial suele hacer uso de un fuerte grado de cohesiónentre sus pares al momento de defender las cuotas de poder de las que goza y noestá dispuesto a compartirlos. Es esa, creo, la razón que explica por qué la Corterechaza todas aquellas propuestas de modificación que la desplazan; no tienenintención de compartir el poder del que goza y, para ello, suelen erigir una versióndébil de la separación de poderes que se suma al fuerte formalismo que acompañala labor judicial, factores todos que, en parte, explican la deficiente protección delos derechos fundamentales (González, 2003, 4).


Permítanme explicar lo anterior. El corporativismo, podría decirse, suponeuna reunión de sujetos (individuos) quienes, ordenados según criterios de jerar-quía interna, coordinación imperativa y normas de acceso, reparto, partición yexclusión diferenciales de los bienes escasos, buscan satisfacer intereses colectivos–de esa reunión de individuos– específicos (Rabos, 1996, 41). En esta definición,ese bien escaso sería el poder que, al interior de un Estado de derecho debe–paradójicamente a como lo entiende la Corte– distribuirse.

Como lo señalé antes, esta reacción no es nada nueva; la Corte ante estetipo de reformas propuestas, aquellas que, como digo, buscan redistribuir el podero modificar sus atribuciones, usualmente se ha comportado de esta manera, recha-zándolas. Basta para ello atender las reacciones que tuvo la Corte cuando seplanteó la posibilidad de crear el Consejo de la Magistratura, en el que ven comouna serie de atribuciones que, actualmente posee, pasarían a un órgano profesio-nal (González, 2003, 9); en las primeras discusiones en torno a la Reforma Proce-sal Penal, donde miraban con recelo la posibilidad de entrar a pelear espacios conel Ministerio Público y la Defensoría Penal, su rol en la designación de tan altoscargos4, fuera de no considerar urgentes los cambios en la materia (González,2003, 9); a propósito del proyecto de reforma constitucional que busca incorporarla figura del Defensor del Pueblo, bajo el pretexto de que agruparía en su senofunciones típicas de la Corte, como lo sería, supuestamente, la defensa de losderechos fundamentales5; o cuando se discutió la creación de la Academia Judi-cial, donde la Corte veía cómo perdía, en parte, todo el poder en la designaciónde quiénes pasarían a formar parte de las filas del Poder Judicial6.

Actualmente, las críticas de la Corte Suprema –esos golpes de facto– vandirigidas al plan modernizador de la, permítaseme denominarla así, Agenda Judi-cial. Como se sabe, fue la propia Corte la que impulsó una revisión de los recursoseconómicos con que esta contaba, en orden a acrecentar su independencia delente encargado de los presupuestos de la Nación. A esa propuesta, a la que laCorte sumó la revisión de la Academia Judicial7, el Gobierno decidió acceder solo

4 La solución a este punto, consensuada, por cierto, fue la de entregarle a la Corte Suprema la facultad deintervenir en el nombramiento del Fiscal Nacional, aunque el Ministerio Público no queda sujeto a esta.

5 Véase sobre el particular, La Idea de un Defensor Ciudadano en Chile, selección de prensa 1989-2002,Comisión Asesora Presidencial para la Protección de los Derechos de las Personas, Capítulo Chileno delOmbudsman, Defensor del Pueblo, (Santiago, 2002), pp.39, 40, 75 y 97. Se aprecia cómo los sectores másconservadores rehúyen la posibilidad de crear un defensor sobre la base de que solo se necesita destinarmás recursos al Poder Judicial.

6 Al igual que en el caso de la reforma procesal, acá, también se había logrado una salida consensuada quedemuestra cómo los golpes de facto de la Corte Suprema sí producen efectos; los ministros de la CorteSuprema no quedan sujetos a la obligación de tomar ciertos cursos, en tanto que, el Directorio de laAcademia incorpora en sus filas a miembros del Poder Judicial en conjunto con miembros ajenos a él.

7 La Corte Suprema, en informes sucesivos sobre la autonomía del Poder Judicial, ha venido manifestandosu intención de situar a la Academia Judicial a su amparo, como lo hiciera cuando se discutió su creación.


en la medida que se incorporen nuevos sistemas de pesos y contrapesos que seancapaces de equiparar el poder entre los diversos poderes del Estado8.

En el caso concreto de las reformas al control de constitucionalidad, enChile, la Corte, como señalé, no ha variado su tipo de respuesta. En efecto, harechazado todas las propuestas en que se ve disminuida en sus facultades, en unaactitud que demuestra, al menos, una falta de coherencia pero que se entiende,creo, si se da una mirada al corporativismo a que hacía mención antes, esto es, aese comportamiento cohesionado de individuos pertenecientes a un mismo orga-nismo que, con el objeto de conservar –en este caso– cuotas de poder, cierran filasante posibles modificaciones que se pretendan incorporar.

Si la Corte suele indicar que posee una carga de trabajo excesiva, así lo hizo,por ejemplo, cuando modificó el Auto Acordado sobre tramitación del recurso deprotección en 1992 y 19989, entonces, no se explica, sino en el corporativismopropio de la forma en que actúa el Poder Judicial que rechace traspasar esasatribuciones. Lo que la Corte suele hacer cuando se ve abrumada de trabajo esexigir al Estado un aumento de los recursos. Así ocurrió, en el caso de la génesisde la reforma a la justicia del crimen (González, 2003, 8) y, actualmente, alplantear un aumento del presupuesto del Poder Judicial en vistas a asegurar suautonomía10, similares han sido sus propuestas sobre las reformas al TribunalConstitucional.

La razón que la Corte esgrime a cada momento para sostener su rechazo alas modificaciones, es que los ministros de ella –que bajo la configuración actualdel Tribunal Constitucional, forman parte de este– “tienen una natural y especialfacultad de decisión o capacidad de resolver que contribuye a determinacionesapropiadas en la forma y oportunas en el tiempo de lo que se acuerda por mayo-ría”11, algo así como la que ello, por el hecho de estar ocupando esos cargostendrían una especial facultad para el juzgamiento.

El concepto de Tribunal Constitucional. Como señalé, la otra razón quepermite explicar el comportamiento de la Corte ante las reformas propuestas, es la

8 A propósito de estas reformas es que, me parece, se ha vuelto a manifestar el fuerte corporativismo delPoder Judicial y de la Corte Suprema, en particular; esta última, a través de una sesión del Pleno, rechazóla propuesta del Gobierno en orden crear un foro nacional de abogados y académicos que discutieranposible reformas, pues ello, a juicio de la Corte, “desconoce a un Poder del Estado capacidad para revisarasuntos referentes a su organización”. Es decir, si es sobre su organización, ella –la Corte– debe resolver.En Acta Nº 111-2003, 15 de diciembre de 2003 (www.cortesuprema.cl/0.8/noticias/venot.php?id=541).

9 Así, señala, que “ha podido apreciarse una utilización cada vez más creciente del mismo y por ende unprogresivo aumento del volumen de ingreso de estos recursos en las Cortes de Apelaciones del país y porconsiguiente también en esta Corte Suprema por la vía de la apelación de la sentencia recaída en estascausas”.

10 Véase,http://www.cuarta.cl/diario/2004/01/07/07.04.4a.PICA.PARAPICAR.html; Trascripción de ActaNº 111-2003, en http://www.cortesuprema.cl/0.8/noticias/venot.php?id=541;

11 Informe de la Comisión de Justicia, Legislación y Reglamento del Senado (Boletines N° 2.526-07 y2.534-07).


concepción que se maneja sobre el Tribunal Constitucional en Chile. Ello, digo,sumado a una concepción, igualmente débil, del principio de separación de poderes.

Brevemente sobre lo segundo; la separación de poderes supone que lascuotas de este (poder) deben distribuirse entre diversos órganos, todo ello paraevitar la concentración en manos de un solo departamento estatal. O sea, buscaestablecer un sistema de pesos y contrapesos que permita hacer, a la actual estruc-tura, más transparente, responsable y moderna. Esa idea, nada nueva por lo demás–desde Madison en los textos del Federalista en 1788–, supone que un Estado deDerecho debe incorporar distintas instancias encargadas de balancear el poder queconcentra el Estado, con el objeto de evitar se acumule en un solo órgano. Por lomismo suele afirmarse, casi con rigor prusiano, que un Estado de derecho seconfigura a partir de una separación de poderes que, en la clásica división, daorigen al Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial.

La pregunta que es preciso dilucidar, es qué quiere decir una separación depoderes. Una primera respuesta sería entender que (1) la separación de poderessupone que cada uno de los diferentes departamentos estatales posee atribucionesque ejerce con total autonomía, esto es, sin que ninguno de los otros departamen-tos pueda inmiscuirse ni pronunciarse sobre la forma en que uno resuelve susasuntos sin que ello signifique una intromisión ilegítima. Una segunda respuestaposible, por su parte, dirá que (2) la separación de poderes no significa que cadauno de los departamentos estatales se muevan dentro de sus atribuciones sin quenadie pueda fiscalizarlos, en cambio, que cada uno de ellos posee atribuciones queejerce privativamente, pero que ello no supone en caso alguno que ningún otroórgano fiscalizará esas decisiones a objeto de evitar discrecionalidad (fuerte) en eseejercicio12.

Me parece que la Corte Suprema entiende la separación de poderes deconformidad a (1), aunque cuando fiscaliza a otros órganos, por ejemplo resolu-ciones de la administración a través de una acción de protección, actúa de confor-midad a los criterios que establece (2). Un criterio (2), en mi opinión, acarreabeneficios que no trae aparejado (1); desde luego, permite que se implemente unsistema de pesos y contrapesos destinado a eliminar, precisamente, el fundamento

12 Como se sabe –siguiendo en este punto a Dworkin– la discrecionalidad existe solo ahí donde es posiblecontrastar la decisión adoptada con un conjunto de reglas que se erigen como límites a esa actividaddecisional y que, dependiendo de la forma en que establezcan esos límites que debe observar quién adoptaesa decisión, significará que estamos en presencia de una discrecionalidad en sentido débil (dos sentidos, asu turno) o, en cambio, fuerte. Usamos la palabra discreción en un sentido débil, cuando el marco dentrodel cual deben dictarse adoptarse ciertas órdenes es, más bien, difuso. Un segundo sentido, también débil,de la discreción, se utiliza cuando se alude a la facultad de la que se encuentra revestida una persona encuyas manos queda la toma de una decisión final “que no puede ser revisada ni anulada por otro funciona-rio”. Finalmente, existe un sentido fuerte de discrecionalidad; se verifica cuando la toma de decisiones –dequién sea– no se encuentra sujeto a estándar alguno impuesto por la autoridad (Dworkin, 1984, 84-85).


que subyace al principio de separación de los poderes, a saber, evitar la acumula-ción de poder y su ejercicio discrecional por parte de un solo departamento delEstado. Dicho de otra forma, aceptar (1) acarrea consecuencias negativas para unademocracia pues, si bien existirían varios departamentos estatales que obligan aque el poder se divida entre ellos –de manera más o menos ecuánime– permiteque, una vez distribuido el poder, cada uno de ellos lo ejerza discrecionalmente,esto es, sin que ninguna otra autoridad pueda pronunciarse sobre una decisiónadoptada.

Creo que existen razones que permiten explicar esto, o sea, porque la CorteSuprema prefiere una separación de poderes como la descrita en (1), y esas razonesse encuentran en el corporativismo con que funciona nuestro Poder Judicial quetiende a mirar con excesiva desconfianza todas aquellas reformas que pretendendistribuir el poder del que actualmente goza ese poder del Estado. Cada vez que sepretende disgregar el poder del que goza, como señalé antes, la Corte reaccionapara que ello (la disgregación), justamente, no ocurra, incluso sin fundamento; laCorte reclama un exceso en su carga de trabajo y, sin embargo, desea mantener susfunciones sin que pasen a manos de otros.

Pero he sostenido, además, que en Chile se maneja, particularmente desdela óptica judicial, un concepto débil de qué es un Tribunal Constitucional. Ellopues, a diferencia de lo que ocurre en España o Alemania, el Tribunal Constitu-cional no es visto como un organismo encargado de entregar la interpretaciónúltima y técnica de la Constitución (Gómez, 1999b, 94), menos como una instan-cia que sea capaz de revertir las decisiones de los tribunales de justicia; la forma enque este se encuentra establecido en la Constitución, no ayuda mucho más13

(Zapata, 1994,5). Como se sabe, en España la propia Constitución señala que elTribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior, salvo lo dispuesto en mate-ria de garantías constitucionales donde prima el Constitucional14 (Rubio Lloren-te, 1993, 518-519; 1999, 46-48). En Alemania, por su parte, el Tribunal Consti-tucional Federal Alemán es el custodio supremo de la Constitución y órganoconstitucional de mayor jerarquía15 (Schwabe, 2003, XXI).

13 De todas formas, se ha señalado que el art. 83 de la Constitución establece una suerte de jerarquía. Enefecto, dicho artículo se limita a señalar que, declarada la constitucionalidad de una norma por el TribunalConstitucional, el asunto por el cual fue requerido entonces control no podrá ser objeto de posteriordiscusión. De ahí que uno podría decir, si el Tribunal declara la constitucionalidad de un precepto y luegosobre ese vicio no puede volver a discutirse, las sentencias del Tribunal priman sobre las de otros órganosen cuanto emanan de uno superior. Ello es erróneo; el precepto solo prohíbe que la Corte Suprema revisela inaplicabilidad de un precepto cuya constitucionalidad fue puesta en duda durante su tramitación y que,además, se trate del mismo vicio. Es decir, se refiere únicamente al recurso de inaplicabilidad y la razónque fundamenta esta norma no es otra que economía procesal, es decir, ahorro de recursos siempre escasos.Esa misma razón justificaba, en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, que luego de tres fallosconsecutivos, la sentencia expulsaría del sistema a la norma. Véase, Actas Oficiales de la Comisión deEstudios de la Nueva Constitución Política de la República, Sesión 285ª, p.944 y 954.

14 Art. 123.1 de la Constitución Española.


Tanto en España como en Alemania, cuya tradición jurídica –la continental–inspira al nuestro, se reconoce una alta jerarquía a estos tribunales. Incluso se han dadoel lujo de abandonar la labor para la que fueron creados inicialmente por Kelsen –la deconstituirse como un legislador negativo (García de Enterría, 1985, 132)– para llegar aseñalar, a través de sus sentencias, que ciertas normas solo son aplicables a un grupodeterminado de la población –sentencias de inconstitucionalidad parcial– o indicarle alparlamento y a los demás tribunales de justicia la forma correcta en que se debe interpre-tar la Constitución o cuáles de las interpretaciones posibles de un enunciado normativodeben quedar fuera –sentencias interpretativas16– (Aguiar de Luque, 2002, 223 ss.;Rubio Llorente, 1993, 515; Córdoba, 2003, 72-74; Zapata, 1994, 23-28).

En España y Alemania el rol del Tribunal Constitucional, que normativamente seencuentra ubicado en la cúspide del sistema de defensa constitucional, es puesto enrelieve, todavía más, por la propia cultura jurídica de esos países (Zapata, 1994, 55-57),cuestión esta que sin duda contribuye a cimentar una versión fuerte de cómo debe ser unTribunal Constitucional; el Tribunal “está en el punto de mira de todo el mundojurídico-político del país y (…) la función que le ha sido encomendada es analizadaescrupulosamente”17. En Chile las decisiones del Tribunal nunca han llamado la aten-ción de la ciudadanía ni mucho menos han generado especial debate en torno a ellas.Además, según se hace notar, esta versión débil acerca de qué es un Tribunal Constitu-cional, va de la mano o, mejor dicho, descansa en una concepción, igualmente, débilacerca de qué es un Estado de Derecho. En otras palabras, en Chile el constitucionalis-mo –que da origen a estas formas de control– está presente en los textos normativos,pero, al igual que en el resto de América Latina, está distorsionado en los hechos por la“conducta política y la adopción de nuestras decisiones” (Peña, 1999, 15).

En Chile la Corte Suprema se percibe a sí misma como la instancia (másalta) de interpretación constitucional, de ahí que rechace, entre otras propuestas,que el recurso de inaplicabilidad pase al Tribunal Constitucional o que este últimopueda conocer las sentencias de los tribunales de justicia –incluidas las de la CorteSuprema– aun cuando afecten derechos fundamentales18. Esto último, creo, nos

15 Art. 93 de la Ley Fundamental.16 En estricto rigor estas sentencias se encargan de indicar cuáles de las normas jurídicas que emanan de un

enunciado lingüístico de contenido normativo, se avienen con la Constitución, y cuáles no.17 Citado por Zapata (1994, 55) a propósito de la regla del precedente; si los TC están en la cúspide del

sistema y nadie los controlas, se preguntan en España qué razones pueden tener sus miembros para respetarel precedente de sus decisiones cuando no hay norma alguna que los obligue a ello. El rol y la ubicacióncentral del Tribunal los lleva a establecer sistemas de legitimidad política y de seguridad jurídica para sufuncionamiento.

18 Como se sabe, la práctica a que ha dado lugar el Recurso de Protección –que dicho sea de paso, no esabordado por las propuestas de reforma– impide que estos se presenten en contra de sentencias judiciales. Lashipótesis son, con estricto rigor, escasas. Las Cortes suelen señalar que los recursos de protección no procedenen contra de resoluciones judiciales pues, estas mismas –en una mirada, ciertamente, en extremo formalista–ya implican una resolución conforme a derecho; los procedimientos están establecidos sobre la base de reglasdetalladas. Véase, www.camsantiago.com/juriprudencia/pdfs/RECURSOSPROTECCION.pdf.


entrega nuevas pistas sobre el rol de un Tribunal de control de constitucionalidaden serio; el control que lleva a cabo el Tribunal Constitucional chileno, por reglageneral, es abstracto, esto es, sobre la base de confrontar el contenido normativode la Constitución con las normas a que da lugar el parlamento sin que existanderechos subjetivos involucrados, es decir, de la resolución de la constitucionali-dad (o no) de una ley, no se sigue consecuencia alguna para un caso determinado.Las propuestas que la Corte rechaza, por su parte, son típicas instancias de controlconcreto, o sea, aquellas en que el control de constitucionalidad de las normas serevisa a propósito de un conflicto determinado en que existen partes y derechosde estas involucrados. Lo anterior nos muestra que la Corte no está dispuesta asometerse a la tutela del Tribunal, pues estima –no podría explicarse de otraforma– que este debe desenvolver su rol, casi con exclusividad, en el controlabstracto de las leyes y en paralelo al Poder Judicial.

Estas consecuencias son fruto de la visión que la Corte tiene de sí mismacomo la instancia de interpretación y adjudicación constitucional más alta, lo queecha por tierra las aspiraciones de poseer un control de constitucionalidad centra-do, como se le ha llamado, en la defensa de los derechos (Rubio Llorente, 1999,49). A su turno, ello acarrea otra consecuencia perjudicial para un sistema eficien-te de tutela de derechos fundamentales (y de la Constitución a fin de cuentas); esque difumina entre varios órganos el control, dando lugar muchas veces a “deci-siones incompatibles y contradictorias, que perjudica el valor de la coherencia,cuya integración no suscita suficiente acuerdo y que, en vez de dar razones, sim-plemente decide” (Peña, 1999, 15). Ello afecta la seguridad jurídica y arriesga unacomprensión coherente del sistema jurídico, al tiempo que no garantiza la realvigencia de la Constitución.

En efecto, los sistemas de control de constitucionalidad son fruto de unaconcepción dual de la democracia. Una democracia es dual, cuando es posibleidentificar, en su interior, dos tipos de decisiones, cada una de ellas revestida deun grado diferente de legitimidad; las decisiones tomadas por el pueblo y queocurren muy de vez en cuando en los llamados momentos constitucionales, de unaparte, y las decisiones tomadas por el gobierno, aquellas que se adoptan en losmomentos políticos (corrientes), de otra (Ackerman, 1991, 16 ss.)19. Un sistema decontrol de constitucionalidad está destinado a proteger las decisiones adoptadasen los momentos constitucionales, pues es en esos momentos en que el pueblo,movilizado como un todo, adopta decisiones de la máxima importancia para unsistema democrático de gobierno. El control de constitucionalidad vendría a ser el

19 Las otras dos concepciones de democracia son el Monismo Constitucional y el Fundamentalismo Constitu-cional.


mecanismo a través del cual se tutelan y defienden, de los impulsos de la política,las decisiones del pueblo20.

Pero para un sistema de control, que se sustenta sobre la base de ladefensa de esas decisiones fundamentales, tenga éxito, se requiere –como bienapuntaba Peña– estar en presencia de un Estado de derecho fuerte, y una de lasformas en que se debilita un Estado tal es a través de la práctica discordantede sus tribunales con la defensa de esas instituciones fundamentales. Ya se hamencionado acá que la práctica de la inaplicabilidad ha sido defectuosa enmateria de defensa de los derechos fundamentales y que, además, la forma enque se encuentra establecido el sistema de control –difuminado en variosórganos– ha contribuido a ello entregando señales diversas y muchas vecescontradictorias respecto al contenido normativo de las decisiones fundamenta-les, entre ellas, el alcance de los derechos.

Los esfuerzos en orden a concentrar el control de constitucionalidad en unsolo órgano se explican, entonces, ahí donde la práctica a que ha dado lugar undeterminado sistema ha fracasado en la defensa de los derechos fundamentales, labase de legitimidad de los Estados. Pero esa concentración en el control no resultauna ventaja para la defensa de los derechos sino cuando, además, va de la manocon un reconocimiento de la jerarquía del Tribunal Constitucional como intérpre-te técnico de la Constitución y se deja de lado una visión rupturista del sistemaconstitucional que, como ocurre actualmente, ubica a la Corte Suprema por unlado y al Tribunal, por otro (ello sin contar las diversas otras formas de control deconstitucionalidad), dando lugar a carriles separados y a hermeneúticas diversasque, sin embargo, deberían ir juntos encaminados a dotar de vigencia práctica a laConstitución.

Un sistema de control de constitucionalidad no puede solo limitarse a revi-sar la compatibilidad de las leyes con la Carta Fundamental, pues ello no garanti-za la “vigencia real de la Constitución”, que se asegura ahí donde se tutelan losderechos fundamentales (Rubio Llorente, 1999, 35). Para que esa protección seacoherente, se requiere de un sistema íntegro de interpretación constitucional queen el Chile actual, estando difuminado, no funciona.

3. Las reformas propuestas al sistema de control de constitucionalidad enChile, aprobadas en 2005, apuntaban a concentrar este en manos de un soloórgano, el Tribunal Constitucional. Como señalé, en una democracia dualista sejustifica este control cuando con él se busca defender los cimientos de un Estado

20 Ello, por cierto, no significa que se esté en presencia de un sistema pétreo que no admite modificaciones(ACKERMAN, 1995). El debate público y democrático es el que permite que la ciudadanía se movilice en orden aincorporar modificaciones al sistema político y, por qué no, de generar nuevos momentos constitucionales.


que el pueblo, movilizado como un todo, ha adoptado. Junto a ello, ese controlentrega vigor y delimita el contenido normativo de los derechos fundamentales,entregando así real vigencia a la Constitución.

Este sistema se concentra en un solo órgano –el Tribunal Constitucional– aobjeto de entregar coherencia a la interpretación que surge de la Constitución.Junto a ello, se erige ese Tribunal como el ente superior en cuanto la interpretaciónconstitucional. Cuando los tribunales ordinarios están habilitados para solicitar elpronunciamiento del Tribunal Constitucional –vía recurso de inconstitucionalidad–se logra establecer el vínculo entre el Poder Judicial y el Tribunal, logrando de estamanera vincular la judicatura ordinaria a las resoluciones del mismo. Como se haseñalado antes, cuando los tribunales ordinarios recurren al Tribunal Constitucionalpueden colocar en jaque la interpretación de sus superiores, pues esas cuestiones lasdecide el Tribunal; así, el mismo órgano de control constitucional se erige, final-mente, como el ente superior en materia de interpretación constitucional y, enespecial, de los derechos fundamentales. Su doctrina resultará vinculante para losdemás jueces y ello le otorga una mayor jerarquía (Rubio Llorente, 1999, 46).

El control de constitucionalidad queda trunco cuando no incorpora la de-fensa de derechos fundamentales; es decir, al control de la constitucionalidad delas leyes deben incorporarse sistemas capaces de entregar tutela directa a los parti-culares, sea que estos mismos requieran la intervención del Tribunal, sea que eltribunal ordinario donde discuten sus pretensiones lo haga. Las recomendacionesde la Corte Suprema arriesgan la coherencia de un sistema de tutela constitucio-nal; como se ha señalado, la Corte rechazó el traspaso de sus facultades de controlconcreto al Tribunal, provocando, justamente, que carezcamos de esa real vigenciade la Constitución. Ello, pues existen sistemas de hermenéutica constitucionaldistintas, de una parte, y el sistema de inaplicabilidad ha fracasado en su tarea detutela de derechos fundamentales, de otra. Mi impresión es que la Corte, lejos derealizar un análisis de fondo sobre la conveniencia o no de traspasar esas faculta-des, ha reaccionado como suele hacerlo cuando se pretende despojarla de faculta-des o de situarla en materias judiciales bajo la tutela de algún otro órgano: reac-cionar sobre la base de un corporativismo en el que, como es común, se escuda ycierra filas ante esas modificaciones que puedan mermar su poder.

REFERENCIAS

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RESUMEN

En agosto de 2005, el Congreso Nacional aprobó varias modificaciones al sistemade control de constitucionalidad de las leyes. Desde entonces –y en concreto, desdefebrero de 2006– Chile exhibe un sistema de control de constitucionalidad concentradoen el Tribunal Constitucional, abandonando un confuso sistema de control mixto que, detodas formas, permanece vigente en varios aspectos. En las líneas que siguen, me interesadar una mirada, breve, a lo que fueron las reacciones de la Corte Suprema chilena, unavez que fue consultada sobre las modificaciones que el Congreso tenía en mente. Sosten-dré que su respuesta, al tiempo de ser incongruente con el objetivo planteado por elCongreso (aunque no tendría porque ser concordante), muestra altos niveles de corporati-vismo, propios, de nuestro Poder Judicial.

507CONCEPTOS Y PRINCIPIOS SOBRE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE


6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 507 - 515

CONCEPTOS Y PRINCIPIOS SOBRE LA ASAMBLEACONSTITUYENTE

HÉCTOR ORTIZ HAVIVI*

GENERALIDADES

El tema de la Asamblea Constituyente es polémico y discutido por políticosy algunos constitucionalistas, es por ello que exponemos a continuación conceptosque ayudarían a comprender mejor el alcance del mismo.

Es importante comenzar señalando que es de aceptación general doctrinariaque el poder constituyente es la potestad en sí que tiene el pueblo, es la voluntadpolítica, es la facultad inherente de toda comunidad soberana para darse su propioordenamiento jurídico político. Sin embargo no hay que olvidar que la doctrinainternacional también señala que existen dos clases de Poder Constituyente:

EL PRIMERO:- Es aquel que aparece ligado a una guerra de liberaciónnacional donde se destruye todo en antiguo aparato institucional, y es reemplaza-do por otro creado por el poder constituyente. A esta clase de Constituyente se leatribuye la característica de Originario, Extraordinario, Supremo y Directo.

EL SEGUNDO:- Cuando algunas Constituciones prevén casos en los queeste poder puede ser derivado o jurídico; por ej. el de una Asamblea NacionalConstituyente democráticamente elegida por el pueblo mediante el sufragio uni-versal directo y secreto para crear o reformar una Constitución.

Manuel Ossorio señala que: “Asamblea Constituyente es la reunión de per-sonas, representantes del pueblo, que tiene a su cargo dictar la ley fundamental deorganización de un Estado o modificar la existente.

* [email protected]

508 HÉCTOR ORTIZ HAVIVI

De lo anterior podemos darnos cuenta que Asamblea Constituyente es laforma democrática y correcta para hacer posible la creación de una Constitución yde reformarla por completo o parcialmente, ya que esta es el mecanismo soberanodel pueblo, entendida la soberanía como el poder político del pueblo, como seexplicará más adelante.

Lo anteriormente expuesto obedece a que en Bolivia este tema ha provoca-do tanta polémica entre los políticos y algunos seudoconstitucionalistas que giranen torno del gobierno, que varias comisiones conformadas por diversos compo-nentes de la sociedad se han reunido a redactar proyectos de reformas para serconsideradas por el Congreso Nacional; dichos proyectos, comparándolos unoscon otros evidencian las discrepancias de aplicar este mecanismo para la reforma.Ello se debe a que estos proyectistas no han analizado a fondo el tema; es decir,desde un punto de vista Filosófico, político y jurídico a fin de no llegar a confun-dir el Poder Constituyente Originario con los Poderes Constituidos o Derivadosque es lo que está sucediendo.

Como señalamos al principio, el tema de la Asamblea Constituyente espolémico y discutido, por ello es que consideramos realizar un estudio más pro-fundo sobre el asunto y así llegar al convencimiento en sentido de que la Asam-blea Constituyente es el mecanismo adecuado y democrático para crear o modifi-car una Constitución. Este razonamiento lo sustentamos en los siguientesconceptos:

AUTODETERMINACIÓN

El principio de Autodeterminación de los pueblos ha adquirido vigencia ennuestra época, primero a través de la Sociedad de Naciones y luego en el seno delas Naciones Unidas; esta idea de Autodeterminación empezó a tomar forma conel origen de las nacionalidades en el continente europeo, y cobró fuerza con laDeclaración de la Independencia del pueblo norteamericano y la RevoluciónFrancesa.

Según la doctrina, debemos entender por Autodeterminación: “el principiojurídico político que da derecho a los pueblos a expresarse en forma independiente”; esdecir, que el principio de Autodeterminación de los pueblos respalda a la comuni-dad política en el derecho que tiene de elegir a sus gobernantes, en el marco institucio-nal en que estos deberán desenvolverse y en todos los atributos propios de la Soberanía.

El concepto de Autodeterminación ha sido enarbolado en todos los reclamosde Autonomía y en las reivindicaciones anticoloniales y, en los últimos tiemposcontra los gobiernos centralistas, de los cual debemos entender que: “Autodetermina-ción es la cualidad de decidir por sí mismo. Tal es así que contemporáneamente se


habla del derecho que poseen todos los pueblos y Estados a decidir en formasoberana sobre su organización institucional (forma de Estado, sistema degobierno).

SOBERANÍA

Para un fácil entendimiento del tema, debemos partir del siguiente concep-to: “la soberanía es el poder supremo en el Estado del que derivan todos los demáspoderes y a su vez, de acuerdo a la concepción democrática, se origina en el pueblo ypertenece a él”.

Como podemos notar este concepto encierra la idea de poder sin restriccionesen un ámbito determinado, el que deriva de una fuente indiscutible y reconocidatanto en el orden interno como el externo; es decir, que la soberanía es una condi-ción del poder, aunque esto no significa que todo poder es necesariamente sobera-no –tal el caso de los poderes constituidos, Legislativo, Ejecutivo y Judicial, queestán sujetos a otro poder superior que es poder originario del pueblo– por esto sepuede afirmar que: el poder soberano existe cuando no hay otro superior a él.

De lo anterior podemos deducir que la soberanía del pueblo le permiteelegir su forma de Estado y su Sistema de Gobierno así como ejercer el poder enel ámbito de todo su territorio sin ningún tipo de limitaciones impuestas porotros poderes soberanos externos – al menos esto se da en la teoría, ya que en larealidad es todo lo contrario – Sánchez Viamonte, citado por Manuel Ossorio ensu Diccionario Jurídico (pág. 712), escribiendo sobre el Constitucionalismo, haexplicado con acierto y claridad, que en las Repúblicas Democráticas, no puedehaber más soberanía interna o externa que la popular; por lo que, desde un puntode vista político la soberanía es la voluntad de la mayoría. De donde concluye elautor definiendo que: “la soberanía es la plenitud lograda por la voluntad políticadel pueblo para determinarse y para manifestarse, de suerte que está comprendida enella la autolimitación o la sujeción de determinadas normas, establecidas como condi-ción para su validez; y así, las formas jurídicas adquieren la importancia y jerarquíasde condiciones impuestas a la soberanía… y de cuyo cumplimiento depende la legiti-midad y la validez de la voluntad política.

PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO

Como se ha establecido, el Poder Constituyente Originario es la facultadextraordinaria de creación de un nuevo orden político o Constitución, producto deuna revolución social o producto de una decisión de un Estado ya establecido; es


decir, que la comunidad política tiene esa facultad que le es inherente como tal alpueblo para organizarse jurídicamente. (Diccionario Consultor Político, página293, J.C. de la Vega). Es así que en esa dirección despliega su capacidad de hecho ode derecho que le permite construir una Constitución o instrumentar su reforma.

El poder Constituyente Originario se considera normalmente como ili-mitado, esto es, que no está condicionado por normas de Derecho Positivo.Según la ideología de algunos constitucionalistas se consideran algunas limita-ciones al poder constituyente originario al margen de la normatividad positi-va; es así que quienes se inscriben en el Iusnaturalismo, reconocen en el dere-cho natural el condicionante fundamental. Otros, desde una posiciónestrictamente legalista, reconocen como limitantes a los tratados internaciona-les; y una posición más científica argumentará que los limites fundamentalesdel poder constituyente originario, estarán determinados por la estructuraeconómico-social y las circunstancias políticas tanto internas como externas.Pero el problema no son los límites, el problema radica en aquellas ideologíasque establecen que la capacidad “derivada” es para reformar la Constitución;fundamentan su idea señalando que la capacidad de derecho de la comunidadpara ejercer el poder constituyente es la que se denomina “derivada” y provie-ne de una forma de derecho positivo generalmente establecida por una Consti-tución escrita. En síntesis, el poder constituyente derivado es el que se ejercepara reformar la Constitución, lo cual no compartimos plenamente esta idea,toda vez que estas condiciones se inscriben en el formalismo constitucional yno así en el democrático, pues no existe razón para no pensar que en unasituación revolucionaria se pueda ignorar la Constitución formal de un Estado yel pueblo en su calidad de soberano otorgue un mandato imperativo y único a unaAsamblea Constituyente para que se establezca una nueva Constitución o se modi-fique la existente sin estar limitada por el derecho positivo anterior, toda vez quecomo ya se ha demostrado, cualquier constitución puede ser modificada en parte ototalmente si así lo resuelve la soberanía popular.

Apoyamos esta idea en la doctrina que establece la naturaleza del PoderConstituyente al señalar que es Originario, Extraordinario, Supremo y Directo,por que según esta teoría elaborada durante la Revolución Francesa, el PoderConstituyente proviene directamente del pueblo, que es su fuente matriz.

Según Shmitt citado por Reynaldo Vannosi indica que es unitario e indivisi-ble porque es la base de todos los otros poderes y divisiones de poderes. En talsentido la función del Poder Constituyente consiste en crear la estructura global,estable e integral del Estado a través de lo que se llama Constitución.

Según Néstor Pedro Sagüés, “Derecho Constitucional”, un Poder Constitu-yente originario debe satisfacer una doble justificación: de origen y de ejercicio. Lalegitimidad de origen nace de métodos legítimos de designación de quien ejerce el


poder constituyente: elecciones limpias por ej. cuando se trata de un poder consti-tuyente de base democrática.

Continuando con Vannosi, “Teoría del Poder Constituyente” la legitimidadde ejercicio deriva, especialmente, del dictado de una Constitución intrínseca-mente justa; las cláusulas Constitucionales: absurdas, injustas, demagógicas, hacenperder autoridad ética al texto constitucional y provocan la deslegitimación delsistema político, pudiendo ello autorizar su desobediencia o el ejercicio del dere-cho de resistencia a la opresión. La legitimidad de ejercicio también requiere, quequien ejerza el poder constituyente originario, cumpla durante las tareas de elabo-ración de la Constitución con las reglas de procedimiento fijadas por él.

LÍMITES DEL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO

Conforme señalábamos ut supra, si bien en principio los límites del poderconstituyente no son de tamaña importancia, tampoco dejan de serlo al momentode elaborar la Constitución; al respecto Néstor Pedro Sagüés establece los límitesdel poder constituyente originario, estableciendo –a lo que él llama topes–, asítenemos: a) Los Topes Fácticos o reales que está recortado y condicionado por lasfuerzas políticas que operan en un país, los lobbies, los grupos de presión, losfactores de poder, las posibilidades económicas, etc. b) Los Topes normativos olegales, tenemos que el Derecho Internacional opera como condicionante del po-der cosntituyente interno. La Convención de Viena sobre los tratados puntualiza(art. 27) que el Estado no puede desligarse de sus compromisos internacionalesargumentando normas de Derecho interno –por ej. sus Constitución–, salvo endeterminados supuestos –si el tratado se firmó violando manifiestamente reglas deDerecho interno en materia de competencias para celebrarlo–.

Creemos que un Estado puede hacer prevalecer en su territorio su voluntad,siempre y cuando no incumpla sus compromisos internacionales, por que esto leacarrearía sanciones políticas y económicas de carácter internacional. c) TopesAxiológicos y de Derecho Natural (éticos, el bien, la justicia, etc.) al respectoseñala que, hay valores jurídico-políticos que limitan al poder constituyente origi-nario tales como la Justicia, la Libertad, la Igualdad, la seguridad, la Paz, laSolidaridad, plasmados muchas veces en reglas y postulados de Derecho Natural,previos y superiores a cualquier Constitución positiva como los de dignidad delhombre, respeto a la vida entre otros. Para las concepciones iusnaturalistas unanorma constitucional opuesta a un principio de Derecho Natural es Derecho ensentido impropio (derecho aparente); es decir, si una Constitución fuese global-mente contraria a los valores jurídico-político y diese lugar a un régimen tiránico,el pensamiento común autoriza, dado cierto supuestos extremos, incluso al ejerci-


cio del derecho de resistencia a la opresión; tales supuestos serían: 1.- Existenciade un sistema gravemente injusto y prolongado; 2.- Agotamiento de todos losrecursos legales; 3.- Consenso y posibilidades de éxito en la resistencia; 4.- resis-tencia pasiva; y 5.- resistencia activa, siempre que haya la posibilidad de crear unrégimen mejor que el tiránico en vigencia.

PODERES CONSTITUIDOS O DERIVADOS

Son órganos creados por la voluntad soberana del pueblo mediante laAsamblea Constituyente y a través de la Constitución, de ahí su nombre depoderes constituidos o derivados, estos tienen una función limitada y específicaque cumplir por mandato expreso establecido en la Constitución; a diferencia delPoder Constituyente Originario que –como ya dijimos– en principio es ilimitadocon un fin también específico cual es el de crear o reforma una Constitución.

El profesor Jorge Carpizo de la UNAM, “Estudios Constitucionales” aclara lasdiferencias entre Poder Constituyente y Poder Constituido, en la siguiente forma:

El Poder Constituyente es: un poder originario; es creador de todo el ordenjurídico; en principio es ilimitado; tiene una sola función: darse su Consti-tución o Reformarla; por último, no gobierna.El Poder Constituido o Derivado son: derivados de la Constitución; soncreados por la Constituyente; están completamente limitados, es decir queno pueden actuar más allá de sus competencias y atribuciones; tienen múl-tiples funciones; y por último fueron creados para gobernar.

ASAMBLEA CONSTITUYENTE

La Asamblea Constituyente es un órgano extraordinario, deliberante, queactúa como expresión de la potestad soberana del pueblo para constituir oreformar la nueva estructura de un Estado, organizar los poderes públicos enuna Constitución. Tal es así que dentro de la teoría política, la Asamblea Cons-tituyente se presenta como la instancia suprema de la voluntad del pueblo, paraque en el ámbito de la representación popular, se ejerza la atribución de estruc-turar la organización del Estado y la Sociedad; sin que esto, signifique, que larepresentación es una carta blanca para que los representantes hagan lo que suantojo le permita, sino que es un representación con mandato expreso tomandoen cuenta los límites fácticos, normativos y axiológicos naturales que antes sehizo referencia.


Creemos que ante el problema que actualmente vive Bolivia, y que ya hanvivido y están por vivir otros países, la Asamblea Constituyente es el mecanismoadecuado netamente democrático y legítimo para reformar la Constitución Políti-ca de un Estado.

ATRIBUCIONES DE LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE EN ESTADOSQUE CUENTAN CON UNA CONSTITUCIÓN

Una vez elegida por el pueblo los asambleístas para conformar la Constitu-yente encargada de reformar total o parcialmente la Constitución, se plantea lainterrogante ¿hasta dónde llegan las facultades reformadoras de esta? Al respecto unagran parte de la doctrina constitucional sostienen que en la Constitución hay insti-tuciones que tienen carácter pétreo; es decir, que no pueden reformarse, aluden adistintos tópicos, tales como: la soberanía del pueblo; la separación de poderes; laforma democrática y republicana de gobierno; la libertad de expresión, etc.

Por nuestra parte pensamos y compartimos el pensamiento de Julio César dela Vega, señalando que ellas son el resultado de situaciones históricas y sociopolíticasque la evolución debe aprobar su permanencia o derogación. Creemos que, respe-tando el principio básico de toda formación de un Estado que no es otra que laSoberanía Popular, ninguna institución que la menoscabe correrá peligro, ya que esabsurdo suponer que el pueblo sustituirá el sistema democrático por el totalitaris-mo. Partiendo de este lógico supuesto, es posible que la voluntad popular –si así lodecide– pueda perfeccionar el sistema democrático, que valga la oportunidad pararesaltar que, hasta ahora no ha dado muestra de ser muy eficaz con la implementa-ción de instituciones (partidos políticos) que hagan posible la materialización deuna democracia participativa y representativa plena, con todo lo que ella implica(ver “poliarquía” Robert Dahl. Diccionario Raúl Chanmé Orbe. Pág. 90).

De lo anterior queda establecido que pueden introducirse reformas económicassociales que hagan realidad un sistema más justo sustentado en una mejor distribuciónde la tierra y de las riquezas naturales a los ciudadanos de cada departamento o regiónque componen la sociedad política y jurídicamente organizada llamada Estado.

CONSTITUCIÓN

La Constitución es un documento solemne y fundamental por la que se rigela vida política de un Estado, está formada por dos partes sobresalientes: la partedogmática (principios fundamentales del Estado, derechos y garantías de la perso-na como miembro del Estado, etc.), y la parte orgánica (organización del Estado y


su gobierno), caracterizándose por ser la norma que prima sobre los otros docu-mentos legales (códigos, leyes, decretos, etc.). Maurice Duverger la define dicien-do que: La Constitución o ley constitucional es un texto jurídico superior a todoslos demás que se derivan de él y gracias a él poseen validez (obra InstitucionesPolíticas y Derecho Constitucional, Ed. Ariel, 1980, Barcelona) es este sentidoqueda sentado que la Constitución es el ordenamiento jurídico supremo de unEstado, del cual dependen todas las demás leyes y su funcionamiento.

REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN

Para realizar este análisis hemos acudido a el Diccionario jurídico de Ma-nuel Ossorio y el Diccionario de Derecho Constitucional de Raúl Chanamé Orbe:el primero estable que la palabra Reforma tiene los siguientes significados: formanueva, cambio, modificación, enmienda, etc. el segundo de los citados estableceque la palabra significa: corrección, innovación o mejora de un rasgo o actividadparticular, más bien, en el aspecto funcional que en su estructura básica.

En atención a todo lo hasta aquí expuesto doctrinalmente, llegamos a laconclusión de que la reforma de la Constitución tiene que ser por quien la creó; esdecir, por el soberano del poder político que es el pueblo poder constituyenteoriginario a través de una Asamblea Constituyente, por lo tanto su reforma tieneque ser obviamente por una Asamblea Constituyente elegida democráticamente,cuyos asambleístas cumplirán el mandato que el pueblo les otorga, y no se pienseque es un cheque en blanco, como se se explicó lineas arriba.

AUTORES DE OBRAS ANALIZADAS

– Maurice Duverger - Néstor Pedro Sagüés– Karl Louweinstein - Juan Jacobo Rousseau– Linares Quintana - Reynaldo Vannosi– Karl Shmit - Jorge Carpizo– Manuel García Pelayo - Julio César de la Vega– Hans Kensel - Raúl Chanamé Orbe– Ciro Félix Trigo - Nicola Abbagnano– Pablo Dermizaky Peredo - Manuel Ossorio


RESUMEN

En Bolivia varios sectores sociales y expertos en el tema constitucional proponen ala Asamblea Constituyente como un mecanismo adecuado y legítimo para producir lasReformas Constitucionales, así como existen sectores “ocultos” que se oponen a estafigura creándose polémica, discusión y confusión respecto a este mecanismo que lo consi-deramos netamente democrático. Ante esta situación se hace imperiosa la necesidad deestudiar más a fondo el tema, realizando un estudio científico y doctrinal que esclarezcadudas para poder aplicar en Bolivia una Asamblea Constituyente plena, en donde todoslos socios que conforman el Estado se sientan partícipes e incluidos en la elaboración dela Reforma de la actual Constitución. Para esto se tocará la siguiente temática:

Autodeterminación, Soberanía, Poder Constituyente Originario, Naturaleza yFunción del Poder Constituyente, Legitimidad del Poder Constituyente Originario,Límites del Poder Constituyente Originario, Poderes Constituidos o Derivados, Asam-blea Constituyente, Atribuciones de la Asamblea Constituyente, Constitución y Refor-ma de la Constitución.

DR. HÉCTOR ORTIZ HAVIVI

517ACTUALIDAD DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA…


6 (Iquique, Chile, 2006) pp. 517 - 542

ACTUALIDAD DEL CONTROL DECONSTITUCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 2002-2005:AVANCES Y RETROCESOS

CARMEN FONTÁN*

“Parece que ningún país europeo que salga de alguna forma de régimen nodemocrático o de una tensión interna importante, pueda encontrar mejor respuesta a

la exigencia de reaccionar contra demonios pasados, y posiblemente impedir su vuelta,que la de introducir la Justicia Constitucional en su forma de gobierno. La justicia

constitucional, es quizá la más importante y más prometedora de las respuestas que unnúmero creciente de naciones ha intentado dar al problema de la opresión guberna-mental. La justicia constitucional implica un nuevo tipo de normas, instituciones y

procedimientos constitucionales en un intento de limitar y controlar con ellos el poderpolítico… y aparece como un instrumento fundamental para proteger los principios

mayoritario y democrático del riesgo de corrupción. Nuestro ideal democrático no es detodas formas, aquel en que la voluntad mayoritaria es omnipotente. Y nuestra filosofía

de la vida no es aquella en la que todo pueda ser negociado…”.MAURO CAPELLETTI1

I. INTRODUCCIÓN

En el derecho constitucional argentino se acepta sin mayor esfuerzo la no-ción de que el Poder Judicial integra el gobierno, y de que los tribunales ejercen

* Profesora Asociada de Derecho Constitucional. Universidad Nacional de Tucumán. Argentina.1 CAPELLETTI, Mauro, ¿Renegar de Montesquieu? La expansión y legitimidad de la “justicia constitucional”, en

Revista Española de Derecho Constitucional 17, Centro de Estudios Constitucionales (Madrid, 1986), p. 9.

518 CARMEN FONTÁN

una función del poder estatal. El primer ámbito que nos muestra el rol político dela Corte es el de la revisión constitucional. La Corte tiene bajo su custodia lasupremacía de la Constitución, y que todos los demás órganos de poder sonsusceptibles de merecer la descalificación de la Corte en el uso de sus competen-cias, si es transgredida la Constitución.

La Corte Suprema argentina desde un primer momento tuvo concienciacabal sobre cuál era la filiación del poder que la Constitución le atribuía. Cuandose discutía la ley de organización de la justicia federal en el Congreso de Paraná,antes de la unidad nacional, hubo ocasión de que se precisara con exactitud que elpoder que se crearía por la ley de jurisdicción federal era un poder de naturalezaesencialmente política2. Cuando el Presidente Bartolomé Mitre pone a los juecesde la Corte en posesión del cargo, les dice que integrarán un tribunal que tiene asu cargo la alta función moderadora del sistema político argentino.

La cabeza de nuestro Poder Judicial hereda de la Corte americana la funciónprimordial de detectar y determinar el derecho aplicable a las causas judiciales.

La garantía de que la ley repugnante o irrazonable no será aplicada por losjueces se imbrica en el sistema de una Constitución codificada y rígida que, comola americana, afirma su prioridad sobre el resto del orden jurídico. La revisiónconstitucional garantiza a los justiciables una protección contra las desviaciones ylos abusos del gobierno arbitrario.

En el sistema argentino los jueces no examinan la bondad ni la oportunidadde la ley, ni el criterio que adoptó el Congreso al dictarla. Pero sí están facultadosa revisar si la competencia usada está dentro de los parámetros que establece lanorma de base y si el contenido del acto emitido formalmente dentro de esacompetencia supera el juicio de razonabilidad. La función de los jueces, en unsistema de control “difuso” como es el argentino, permite ver al juez como órganodel poder del Estado, como instrumento de control sobre los restantes poderes ycomo garantía de los derechos o libertades de los individuos.

Nuestra Corte ha ejercido desde el siglo XIX esa facultad de control. Esepoder moderador de la Corte, es político. Porque en defensa de la supremacíaconstitucional paraliza leyes, decretos o actos que la vulneran, y exime al agravia-do de verse sometido a su cumplimiento y aplicación. Es cierto que ese poder deanulación es limitado, porque se circunscribe al caso concreto y a las partes, pero

2 En la Cámara alta, el miembro informante Senador Zapata (año 1857) expresa en una parte de su discurso:“Los jueces federales están revestidos por la Constitución de un gran poder político, cuyo poder emana delderecho que tienen de fundar sus fallos en la Constitución con preferencia a las leyes o, … de no aplicarlas leyes que les parezcan inconstitucionales; y de juzgar también la constitucionalidad de los actos guber-nativos…” Citado por VANOSSI, Jorge R., La Corte Suprema: ¿Tribunal o poder? en‘Revista Jurídica de SanIsidro, t. III, (1969), p. 244.


no es menos vigoroso el sentido del precedente, la ejemplaridad y la fuerza insti-tucional que puede revestir el fallo y el seguimiento que es capaz de provocar. Laley, ha dicho García Pelayo, no es solo lo que el Congreso quiso, sino también loque resultó de ella después de pasar por la interpretación judicial. Un fallo, escri-bía Juan Francisco Linares, es una realidad gracias a la cual la ley y la Constitu-ción existen, y existen con ciertas modalidades y con ciertas consecuencias yaspectos no expresos en ella. Como enseñaba el maestro Bidart Campos, “Elderecho vigente es la norma “más” su interpretación jurisprudencial… Y es asícomo la interpretación judicial de la Constitución efectuada por la Corte integrala propia constitución con su misma jerarquía dentro del derecho federal”3.

Loewenstein destacaba una nueva concepción de la división tripartita de lasfunciones estatales, diferenciando la adopción de la decisión política, la ejecuciónde la misma y el control político. En este último, se aloja el control judicial deconstitucionalidad, que cobra relevancia cuando está a cargo de la Corte. Median-te este mecanismo la Corte participa en aquel proceso integral de las decisionesdel poder.

La Constitución es una ambiciosa estructura normativa que no puede dejarde sufrir, como de hecho sufre, incumplimientos y violaciones en sus desarrollos.Su grado de realización depende, como ilustra Ferrajoli4, en el tratamiento dado alas garantías. Y es allí, donde aparece el instrumento esencial para la salvaguardade esas garantías, que es el control de constitucionalidad.

Ante la trascendencia del tema abordado, en la medida en que los resulta-dos del control de constitucionalidad se proyectan sobre los Derechos fundamen-tales y las nuevas estructuras y jerarquías de las fuentes del derecho y de lasrelaciones entre el Derecho Internacional y Derecho Interno, nos propusimoshacer una breve reseña de los principales fallos dictados por la Corte Suprema apartir del año 2002, marcando los avances y retrocesos del control en la Argenti-na. El control se transforma así, en el instrumento que modela el sistema políticoy los derechos fundamentales de los individuos.

En los fallos reseñados que guardan estrecha vinculación con la revisiónjudicial de la constitucionalidad, se examinarán las posturas que adoptó la CorteFederal en el cumplimiento de su función moderadora. Se presentarán sintética-mente los hechos y situaciones que dan origen al caso, expondremos las solucio-nes y fundamentos que adoptan los distintos votos de mayoría y minoría y,finalmente, las conclusiones sobre el estado actual del control de constituciona-lidad en Argentina.

3 BIDART CAMPOS, Germán, La función política y constitucional de la Corte Suprema, ED, 79:869.4 FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías, Edit. Trotta, (Madrid, 2004), p. 15.

520 CARMEN FONTÁN

II. PRECISIÓN PREVIA

El art. 108 de la CN dispuso la existencia de una Corte Suprema de Justi-cia, pero no estableció el número de los jueces que la integrarían, dejando libradoal criterio del Poder Legislativo su composición. La redacción de la norma es frutode la reforma constitucional de 1860, porque la Constitución histórica de 1853disponía que la Corte se formaba con nueve miembros y dos fiscales5. La reformade 1860 siguió el modelo norteamericano y habilitó la variación en el número devocales que integran la Corte Suprema6.

En el año 1990 se sancionó la Ley 23.774 que elevó a nueve el número demiembros de la Corte Suprema. Con anterioridad a la sanción de esta ley, mediante laAcordada 44/89 el Tribunal decidió poner en conocimiento del Congreso y del Presi-dente de la Nación su opinión crítica acerca del proyecto de ampliación del número deintegrantes de la Corte Suprema. Sin resultado porque la ley fue finalmente aprobada.

A fines de 1993 renuncian a sus cargos los jueces Barra y Cavagna Martínezy son designados en su reemplazo los Dres. Guillermo López y Gustavo Bossert.Más adelante se produce la renuncia del Dr. Levene y es nombrado en su lugar elDr. Adolfo Vázquez. El 21.10.02 renuncia Bossert y durante la presidencia provi-soria de Eduardo Duhalde se designa al Dr. Juan Carlos Maqueda. Con el arribo ala presidencia del Dr. Néstor Kirchner se producen cuatro vacantes que son cu-biertas por los Dres. Eugenio Zaffaroni, Elena Highton de Nolasco, CarmenArgibay y Ricardo Luis Lorenzetti. En la actualidad se encuentra en trámite eljuicio político seguido al Dr. Antonio Boggiano. Es decir, que el período deanálisis del presente trabajo está signado por un cambio sustancial en la composi-ción del alto Tribunal y que también nos plantea el interrogante sobre el perfil dela nueva Corte en el ámbito específico del control de constitucionalidad.

Por último, en esta temática no podemos dejar de señalar que un controlfunciona cuando hay independencia del controlante respecto del controlado ytambién la amplitud de la materia controlable. Interrogantes que todavía no sehan develado en esta nueva Corte Suprema.

III. EL CONTROL DE OFICIO O A PEDIDO DE PARTE

Uno de las cuestiones más controvertidas que ha presentado el control deconstitucionalidad es si los jueces están habilitados a ejercerlo de oficio o si, por el

5 Art. 91 de la Constitución de 1853.6 La ley 27 (1862) disponía que la Corte Suprema se integraría con cinco ministros; la Ley 15.271 (1959)

amplió ese número a siete; la Ley 16.895 (1966) volvió a cinco integrantes.


contrario, deben aguardar que el planteo sea efectuado por alguna de las partes.En la Argentina, la doctrina estuvo fuertemente dividida entre defensores y de-tractores de una u otra postura, aun cuando podría afirmarse que en la actualidadla tendencia mayoría es favorable al acogimiento del control de oficio.

En el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte suelen señalarse cuatroperíodos en torno al ejercicio del control de constitucionalidad de oficio o apedido de parte7.

1) El caso “Mill de Pereyra c. Provincia de Corrientes” (2001)8.

Hechos: Jueces de Corriente demandaron a dicha provincia por actualización dehaberes frente al deterioro provocado por la inflación, invocando la intangibilidadconstitucional de los mismos. El superior Tribunal local declaró inconstitucionalde oficio la Ley 23.928, en cuanto prohíbe todo mecanismo de indexación conposterioridad al 1 de abril de 1991, e hizo lugar a la demanda. Concedido parcial-mente el recurso extraordinario, la totalidad de los magistrados hicieron lugar alrecurso extraordinario, rechazaron la queja y remitieron los autos al tribunal deorigen para el dictado de una nueva sentencia. Tres de los integrantes de la Corte9

lo hicieron en disidencia parcial en lo atinente, justamente, a la admisibilidad de ladeclaración de inconstitucionalidad de las normas, sustentando la posición negato-ria del control sin pedido de parte. Consecuentemente, entendieron inoficiosopronunciarse sobre la validez constitucional de la Ley 23.928.

Hasta esta sentencia, solo tres jueces de la Corte Suprema se habían pro-nunciado a favor del control de oficio10. Luego de “Mill de Pereyra”, son cuatrolos que se enrolan en esta tendencia, alimentada con el voto del juez AdolfoVázquez.

En lo referente a la declaración de oficio de la inconstitucionalidad elvoto de la mayoría se remite a lo ya expresado por los jueces Fayt y Belluscio enfallos 306:303, donde se expresó que “no puede verse en la admisión de esafacultad la creación de un desequilibrio de poderes en favor del judicial y enmengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de

7 BIANCHI, Alberto, Control de Constitucionalidad, Edit. Abaco de Rodolfo Depalma, (2002), t. I, pág. 321,precisa la existencia de cuatro períodos: a) desde la instalación del Tribunal hasta 1941; b) desde 1941hasta 1984; c) desde 1984 hasta 2001; y d) desde 2001. En el primero de ellos, la Corte Suprema noelaboró un criterio expreso sobre la cuestión. No obstante, existen algunos fallos que indican una tenden-cia a favorecer el control de oficio. El segundo período está marcado por la jurisprudencia del caso“Ganadera Los Lagos”, que impuso rígidamente la exigencia del control a pedido de parte. Por último,desde 1984 se advierte en el Tribunal la existencia de una tendencia minoritaria que se ha desprendido dela exigencia impuesta en aquel caso y admite el ejercicio del control de oficio.

8 “Mill de Pereyra, Rita Aurora y otros c. Provincia de Corrientes”, CS, 2001/09/27. LL, 2002-A, 30. Fallos,324:3219.

9 NAZARENO, PETRACCHI y MOLINÉ O’CONNOR.10 Son los vocales FAYT, BELLUSCIO y BOGGIANO.

522 CARMEN FONTÁN

consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuan-do media petición de parte y sí cuando no la hay. Tampoco se opone a ladeclaración de inconstitucionalidad de oficio la presunción de validez de losactos administrativos, o de los actos estatales en general, ya que dicha presun-ción cede cuando contrarían una norma de jerarquía superior, lo que ocurre enlas leyes que se oponen a la Constitución. Ni, por último, puede verse en ellamenoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese debería descali-ficarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellasso pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación enel caso” (consid. 5º).

Y a renglón seguido, el voto mayoritario fija los límites dentro de los cualesse ejerce esa facultad: “En primer lugar, debe tenerse en cuenta que su existenciano importa desconocer que la invalidez constitucional de una norma solo puedeser declarada cuando la violación de aquella sea de tal entidad que justifique laabrogación, en desmedro de la seguridad jurídica (Fallos, 306:303). La declara-ción de inconstitucionalidad es… un acto de suma gravedad, al que solo deberecurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que larepugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la in-compatibilidad inconciliable (Fallos, 247:121 y sus citas)… la declaración deinconstitucionalidad solo será procedente cuando no exista la posibilidad de unasolución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales compren-didas en la causa (Fallos, 260:153..). En segundo término, debe ponderarse que suejercicio no supone en modo alguno la admisión de declaraciones en abstracto, esdecir, fuera de una causa concreta en la cual deba optarse entre la aplicación deuna norma de rango inferior en pugna con la Constitución Nacional…”.

Concluyendo este voto que de ello se deriva “…el carácter incidental de estetipo de declaración de inconstitucionalidad, …de allí que solo será necesaria pararemover un obstáculo –la norma inconstitucional– que se interponga entre la deci-sión de la causa y la aplicación directa a esta de la Ley Fundamental… Y, finalmen-te, deberá tenerse presente que…, las decisiones que declaran la inconstitucionali-dad de la ley, solo producen efectos dentro de la causa y con vinculación a lasrelaciones jurídicas que la motivaron y no tienen efecto derogatorio genérico…”

El voto del Dr. Boggiano puntualiza que la declaración de inconstituciona-lidad oficiosa no implica un avasallamiento del Poder Judicial sobre los demás,pues dicha tarea es de la esencia de aquel, siendo una de sus funciones específicasla de controlar la constitucionalidad de la actividad desarrollada por los poderesEjecutivo y Legislativo, a fin de mantener la supremacía de la Constitución11.

11 Considerando 10 del voto de BOGGIANO.


Sostiene, además, que la presunción de validez de las normas y actos estatalestiene carácter provisional –es iuris tantum– por lo que cae, en un sistema decontrol de constitucionalidad difuso, ante la comprobación y declaración de inva-lidez de las normas por el Poder Judicial12.

Por su parte, el ministro Vázquez formula una distinción acerca del modode ejercicio de tal control, según se trate de la Corte en su rol institucional decabeza del Poder Judicial o en ejercicio de la función jurisdiccional propiamentedicha. En le primer caso, afirma este vocal, representa al Poder Judicial para ladefensa de su independencia frente a las intromisiones de los otros poderes, asis-tiéndole a tales fines facultades implícitas que comprenden la de declarar la inapli-cabilidad o nulidad de normas que afecten el ejercicio de la función judicial. Taldeclaración puede ser efectuada no solo sin requerimiento de parte, sino inclusivefuera de todo caso o controversia13.

Cuando la Corte actúa, en cambio, como tribunal de justicia, debe hacerloen el marco de un caso judicial o controversia, pero una vez configurado este,resulta luego inconsistente sostener que la declaración de inconstitucionalidadimplica una vulneración al principio de división de poderes cuando es declaradaoficiosamente y no cuando obedece a un requerimiento de parte. Afirma Vázquezque ello evidencia falta de lógica “pues el equilibrio habría de romperse por laexistencia misma del control en los dos supuestos, o bien no romperse en ningúncaso, pero nunca en uno sí y en el otro no, ya que esto último es ontológicamentecontradictorio”14.

En cuanto a la presunción de validez de los actos estatales, el juez Vázquezvuelve a traer a colación la incongruencia del razonamiento, pues si el acto estatalse presume legítimo “esa misma presunción existe cuando el control constitucio-nal resulta habilitado por una petición de parte sin que en tal caso su presenciaforme óbice insalvable alguno para la procedencia del planteo”. No es lógico quela presunción caiga cuando la comprobación de la inconstitucionalidad obedece aun requerimiento de parte y no cuando la ilegitimidad resulte detectada oficiosa-mente por el tribunal que interviene15.

En los votos de los Dres. Boggiano y Vázquez, nos merece una considera-ción especial el tema de si existe o no agravio al derecho de defensa. Afirma elprimero que el control de constitucionalidad constituye una cuestión de derechoque, en cuanto tal, puede ser resuelta por el juez mediante la facultad de suplir elderecho no invocado por las partes (iura novit curia). La aplicación de este princi-

12 Considerando 13 del voto de BOGGIANO.13 Considerandos 10 y 11 del voto de VÁZQUEZ.14 Considerando 13 del voto de VÁZQUEZ.15 Considerando 15 del voto de VÁZQUEZ.

524 CARMEN FONTÁN

pio incluye, ciertamente, “el deber de mantener la supremacía de la Constitu-ción… de allí que una sentencia que aplique normas inconstitucionales se sublevaen contra de aquella”16. Destacamos que este magistrado nada dice sobre si laspartes han tenido o no oportunidad de alegar sobre la inconstitucionalidad que eljuez habrá de declarar o declaró: siendo una cuestión de derecho que involucra eldeber del juez, de ajustar su decisorio al principio de supremacía constitucional,superando la objeción al agravio posible al derecho de defensa. Por su parte el Dr.Vázquez, se manifiesta en sentido similar, destacando que al declarar la inconsti-tucionalidad el juez no hace sino aplicar el principio iura novit curia, sin que ellosignifique agravio para la garantía de la defensa en juicio17.

El voto de los ministros López y Bossert: Desarrollo del voto: de los trececonsiderandos que integran el voto, doce de ellos y la parte resolutiva son prácti-camente iguales al voto de la mayoría. Es más, coinciden con los considerandos 1ºa 8º del voto de la mayoría.

En el tema que ocupa este trabajo, referido al control de oficio de inconsti-tucionalidad, este voto trató el tema en el considerando 9º. Señalan allí los magis-trados, que “…en cuanto a la alegada violación del derecho de defensa que deriva-ría de no haberse oído previamente a las partes respecto de las normas invalidadaspor el a quo –sancionadas con ulterioridad a la traba de la litis–, lo cierto es quelos litigantes han tenido suficiente oportunidad de ser oídos sobre el punto en elremedio federal y su escrito de contestación, lo que torna inoficioso pronunciarseesta Corte en la medida en que el derecho de defensa de las partes aparece debida-mente resguardado con el procedimiento cumplido en esta instancia (conf. arg.Fallos, 311:1114). Cabe concluir, que para los magistrados opinantes el derechode defensa queda salvaguardado, en la medida en que en alguna instancia –aun enla extraordinaria– las partes puedan ser escuchadas dando sus fundamentos sobrela norma invalidada de oficio. En otras palabras como sostiene Bianchi, “el con-trol de constitucionalidad podrá ser ejercicio de oficio por los jueces de las instan-cias ordinarias o locales sin cortapisa alguna, en la medida en que la cuestiónluego tenga debate suficiente en la instancia extraordinaria federal”18.

En síntesis: la primera conclusión es que la postura a favor del control deoficio ha ganado por lo menos un aliado más en el alto Tribunal, el juez Vázquez.Y según como se interprete el voto de los jueces López y Bossert, se puede hablarde un cambio profundo de la posición a favor del control de constitucionalidad deoficio, que pasó a ser mayoritaria19.

16 Considerando 11.17 Considerandos 16 y 17 del voto de VÁZQUEZ.18 BIANCHI, Alberto B., cit. (n. 7), t. I, p. 334.19 Sin intención de agotar el tema, hay importantes comentarios doctrinarios sobre el fallo “Mill de Pereyra”:

COMADIRA, Julio Rodolfo y CANDA, Fabián,‘¿Control de constitucionalidad de oficio de las normas? (Un


Sin embargo, a la luz de las cambiantes circunstancias políticas y económi-cas que acompañan la jurisprudencia de la Corte Suprema, en este momento haytres (3) ministros de ese Tribunal, que en su momento votaron a favor del controlde oficio, y que ya no integran el alto Tribunal.

Lo que hace más interesante aún el análisis de la jurisprudencia posterior.

2) Caso “Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central dela República Argentina) s/Quiebra”. CS, agosto 19-200420.

Hechos: La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires dejó sinefecto la declaración de inconstitucionalidad que, oficiosamente, había efectuadola Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, sala I, de Bahía Blanca, respectodel Decreto 2075/93. El citado decreto había sido emitido en razón de la existen-cia de interpretaciones contradictorias acerca del tratamiento de los privilegios ypreferencias en las quiebras de entidades financieras sometidas al régimen de la ley21526. En virtud de esta ley de entidades financieras, la resolución administrativadel Banco Central que dispone la liquidación de una entidad crediticia constituyeel antecedente inmediato y necesario de la declaración de quiebra. Por ello seentendió razonable determinar que todos los gastos y adelantos que el BCRA debíaefectuar con posterioridad a la liquidación merecían, cuando menos, el tratamientode las obligaciones prededucibles.La norma dispuso en su único artículo de fondo que “Los gastos y adelantos decualquier naturaleza efectuados por el BCRA con posterioridad a la liquidación,incluidos los que preceptúa el art. 56 de la Ley 21.526 deben entenderse comogastos del concurso de la entidad liquidada y, en consecuencia, el BCRA, en sucalidad de acreedor del concurso, goza de la preferencia para el cobro de dichoscréditos prevista en el art. 264 de la Ley Concursal, sin perjuicio del privilegioestablecido por el art. 54 de la Ley 21.526” (art. 1º).Este artículo fue declaro inconstitucional por la Corte en precedentes tales como elde Fallos, 320:1386, sosteniendo que no era legítimo subvertir, por vía reglamenta-ria, los principios esenciales del régimen concursal. El decreto al considerar comogastos del concurso los realizados por el BCRA durante la etapa de liquidaciónextrajudicial, y no guardar tales gastos relación directa con el interés de la masa,estaba efectuando una equiparación contraria a las garantías de los arts. 16 y 17 dela CN. Esos gastos realizados antes de la declaración de quiebra, debían ser consi-derados, conforme la ley de quiebras, deudas del fallido y no gastos del concurso.El decreto en crisis, exime al Banco Central de la obligación legal de verificar alacreedor, creando una lesiva desigualdad de trato con el resto de los acreedores delfallido.

análisis del caso “Mill de Pereyra”, resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación), ED, SuplementoAdministrativo, año 2001-2002, p.181; BIANCHI, Alberto, Se ha admitido finalmente el control constitucio-nal de oficio, LL, 2002-A, 31; HARO, Ricardo, El control de constitucionalidad, Edit. Zavalía, (2003), p. 70,entre otros muchos.

20 Publicado en ED, Suplemento Administrativo, del 1.11.2004, p. 1.

526 CARMEN FONTÁN

La SCBA, al revocar la declaración de inconstitucionalidad que de oficio habíadeclarado la Cámara, sostuvo la aptitud del decreto para reglamentar la ley deentidades financieras y encuadró la acreeencia del BCRA en sus previsiones.

La entidad financiera interpuso el remedio federal el que, denegado, diolugar a la queja.

La sentencia

El voto mayoritario fue suscripto por seis magistrados: Belluscio, Fayt, Bog-giano, Vázquez, Zaffaroni y Higton de Nolasco. El ministro Petracchi falló segúnsu propio voto.

En el considerando 3º del voto mayoritario la Corte sostiene que si bien lostribunales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyesen abstracto, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa, pues como elcontrol de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho,la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocanerradamente, incluye el deber de mantener la supremacía de la constitución (ar-tículo 31 de la Carta Magna), “aplicando en caso de colisión de normas, la demayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior” (concita de Fallos, 306:303).

Los fundamentos para sostener el control de oficio fueron:

a) Que la declaración de oficio no implica un desequilibrio de poderes a favordel judicial, pues si la atribución en sí misma no es negada, “carece deconsistencia sostener que el avance sobre los otros dos poderes no se produ-ce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay”21.

b) El control de oficio no contraría el principio de presunción de validez delos actos administrativos o de los actos estatales en general, porque esapresunción cede cuando se vulnera una norma de jerarquía superior comola Constitución.

c) No puede verse en la declaración oficiosa agravio al derecho de defensa delas partes, pues de ser así debería descalificarse toda aplicación de oficio decualquier norma legal no invocada por las partes.

En síntesis: El voto mayoritario fue suscripto por cinco de los ministros dela Corte que aún integran el Tribunal. Lo que indicaría, en principio, que estadoctrina podría mantenerse y fortalecerse, consolidando así la línea de “Mill de

21 Considerando 4º del voto mayoritario.


Pereyra”. Es evidente que el tiempo transcurrido desde la sentencia del caso “Ga-nadera Los Lagos” ha dado pie a una nueva y vivificante reflexión sobre el tema,que clama para que la Corte abandone definitivamente su vieja y contradictoriacarga procesal.

IV. LA EXIGENCIA DE LA “NECESARIEDAD” DE LA RESTRICCIÓNDEL DERECHO EN EL ÁMBITO DEL CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD

Caso: “Hooft, Pedro C.F. c. Provincia de Buenos Aires”. CS, 2004/11/1622.

Los hechos: El Dr. Pedro Cornelio Hooft demandó a la Provincia de Buenos Aires,solicitando la declaración de inconstitucionalidad del art. 177 de aquella provincia,en cuanto establece que para acceder al cargo de juez de Cámara o del Tribunal deCasación el postulante debe satisfacer el requisito de “haber nacido en territorioargentino o ser hijo de ciudadano nativo si hubiese nacido en país extranjero”. Elactor, quien se desempeña como titular de un juzgado penal del DepartamentoJudicial de Mar del Plata desde 1974, nació en Utrech, Holanda, y acreditó en lacausa su naturalización como argentino a partir de 1965. Fundó la inconstitucio-nalidad de la disposición de la norma de base local por ser contraria a la Constitu-ción Nacional, “…toda vez que por los principios de igualdad ante la ley (art. 16CN) y de no discriminación, se trasvasan al argentino naturalizado, como ciudada-no, los atributos, derechos y calidades de los nacionales. Además, lesiona el princi-pio de igualdad reconocido en los tratados a que se refiere el art. 75 inc. 22 de laConstitución Nacional, la filosofía que tutela los derechos humanos…”23.

La sentencia:

El voto mayoritario de los ministros Enrique Petracchi; Carlos Fayt; JuanCarlos Maqueda; Raúl Zaffaroni y Elena Highton de Nolasco, con la sola disiden-cia de Augusto Belluscio, acogió la demanda haciendo suyas las razones invocadaspor el Procurador General. Pero fue más allá, al sentenciar invocando las disposi-ciones de Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos incorporados altexto constitucional federal.

El voto mayoritario sostuvo que “El art. 177 de la Constitución de laProvincia de Buenos Aires, en cuanto exige para poder acceder al cargo de juez deuna Cámara de Apelaciones, haber nacido en territorio argentino o bien ser hijo

22 Publicado en Revista LL, 9.12.2004, p. 8.23 De la exposición de los hechos efectuada por el Procurador General de la Nación, Dr. Nicolás BECERRA.

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de ciudadano nativo, efectúa una discriminación que prohíben los tratados inter-naciones sobre derechos humanos con jerarquía constitucional –arts. 1.1., Pactode San José de Costa Rica; 26, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políti-cos, recayendo sobre el mismo una presunción o sospecha de ilegitimidad”.

El control de razonabilidad:

La mayoría de la Corte realizó un provechoso y exigente escrutinio deconstitucionalidad en el presente caso. Los alcances del control fueron:

a) La fuerte presunción de inconstitucionalidad de la norma cuestionada, solopodría ser remontada por la prueba concluyente de que existe un sustancialinterés provincial que la justifique24.

b) “Que resultan aplicables las palabras de John Stuart Mill: “…Desde unpunto de vista práctico se supone que la carga de la prueba recae sobreaquellos que están en contra de la libertad, es decir, sobre los que están afavor de cualquier restricción o prohibición, ya sea cualquier limitaciónrespecto de la libertad general de la acción humana o respecto de cualquierdescalificación o desigualdad de derecho que afecte a una persona o algunaclase de personas en comparación con otras”. La presunción a priori es afavor de la libertad y de la imparcialidad”25.

c) Que la situación del actor encuadra en uno de los motivos de discrimina-ción que los pactos prohíben (art. 1.1. del PSJCR y art. 26 del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos). “Ello hace aplicable la doc-trina europea, según la cual, la presencia de uno de los motivos prohibidosen el art. 14 de la Convención Europea de Derechos Humanos (entre otros,el “origen nacional”) hace pesar sobre la legislación que lo incluye unapresunción, una sospecha de ilegitimidad, con desplazamiento de la cargade la prueba…”26.

d) Con cita del precedente de Fallos, 321:194, la Corte dice “Que la mencio-nada presunción de inconstitucionalidad de la norma local solo podía serlevantada por la provincia demandada con una cuidadosa prueba sobre losfines que había intentado resguardar y sobre los medios que había utilizadoal efecto. En cuanto a los primeros, deben ser sustanciales y no bastará quesean meramente convenientes. En cuanto a los segundos, será insuficienteuna genérica “adecuación” a los fines, sino que deberá juzgarse si los pro-

24 Considerando 2º del voto mayoritario.25 Considerando 3º del voto mayoritario.26 Considerando 4º del voto mayoritario.


mueven efectivamente y, además, si no existen otros alternativas menosrestrictivas para los derechos en juego que las impuestas en la regulacióncuestionada”27.

Evaluación:

Hace muchos años, Miguel Angel Ekmekdjian28, comentando el fallo“Bakke vs. Universidad de California”, fallado por la Corte estadounidense el28.6.1978, extraía de los considerandos de este pronunciamiento las siguientesconclusiones:

1) Conforme antecedentes jurisprudenciales que cita, sostiene que, a efectosde convalidar constitucionalmente un acto cuestionable, el poder públicodebe acreditar que su objetivo al dictarlo es válido constitucionalmente (ensu forma y en su contenido) y que el mismo es necesario para alcanzardicho objetivo.

2) Que los derechos reconocidos por la XIVª enmienda no son absolutos, perocuando las restricciones a los mismos o los privilegios, están basados en elcolor de la piel o en los ancestros, el titular del derecho restringido tieneacción para exigir que el Poder Público prueba que la restricción impugna-da es necesaria para promover un interés público sustancial.

3) De los votos de los ministros Brennan, White, Marshall y Blackmun, através de la jurisprudencia que citan se aprecia que estos requisitos para elcontrol son exigidos por la “Corte para cualquier ley o acto administrativoque restrinja derechos fundamentales; los cuales para ser válidos, debencumplir ese doble criterio, esto es: la finalidad fundamental de orden públi-co, y la no existencia de otra alternativa menos restrictiva de aquellos dere-chos, y asimismo, que el daño provocado por la restricción, sea menor alperjuicio que motivó la adopción de la medida”29.

Propiciaba Ekmekdjian, que también nuestra Corte adoptara estos nuevosparámetros del examen de razonabilidad, que de esa forma permitirían un controlmás intenso por parte del Poder Judicial, significando una mayor eficaz garantíade los derechos individuales, a la vez que un más adecuado equilibrio de poderes,que se proyectan en la concreción se la supremacía constitucional.

27 Considerando 6º del voto mayoritario.28 EKMEKDJIAN, Miguel Ángel y SIEGLER, Pedro, Discriminación inversa: Un fallo trascendente de la Corte

Suprema de los EE.UU., ED 93:877.29 EKMEKDJIAN, cit. (n. 28), p. 886.

530 CARMEN FONTÁN

La noción de la denominada “teoría del escrutinio estricto”, tuvo su naci-miento en EE.UU.30. Y acertadamente se lo ha definido como el criterio en virtuddel cual “la regulación estatal carece de la habitual presunción de validez y es elEstado el que debe probar que aquella es necesaria para el logro de un apremianteinterés público y que está ajustadamente (ceñidamente) diseñada para servir a eseindividuo”31.

En el caso Hooft, la Corte Suprema amplia saludablemente su examen decontrol de razonabilidad y se acerca vigorosamente al concepto de “necesariedad”del derecho estadounidense y de inversión de la carga de la prueba en materia deinconstitucionalidad. Por lo que entendemos, que válidamente puede argumentar-se que dicho tribunal ha comenzado a emplear el criterio del escrutinio estricto.

En Hooft claramente la Corte precisó:

a) Que el art. 177 de la Constitución de Buenos Aires está afectada por unapresunción de inconstitucionalidad, que solo podría ser removida por laprueba concluyente de que existe un sustancial interés provincial que lajustifique.

b) Que se produce un desplazamiento de la carga de la prueba.c) Que la Provincia debía probar cuidadosamente los fines que intentó res-

guardar y los medios utilizados a tal efecto. Resulta insuficiente la alegaciónde “adecuación” a los fines, y deberá demostrar que la restricción promueveefectivamente esos objetivos. Y, simultáneamente, acreditar que no existenotras alternativas menos restrictivas para los derechos.

Esta apertura del control de constitucionalidad, en línea con anterioresprecedentes de la Corte Suprema32. aparecen como un mecanismo de controleficaz para evitar el abuso de los poderes políticos, sobre todo en el dictado denormas que afecten derechos fundamentales de las personas.

30 Nace en una sentencia de la Corte de EE.UU., en “United States vs. Carolene Products” 304 U.S. 144(1938). La Corte convalidó la constitucionalidad de una ley del Congreso que prohibía y penalizaba elenvío de leche elaborada en base a grasas o aceites no permitidos, lo que derivaba en un producto queimitaba o asemejaba a leche, crema o leche desnatada; la ley en cuestión consideraba tal producto como unartículo alimentario adulterado, perjudicial para la salud pública, y cuya venta constituía un fraude sobreel público. La Corte aplicó la regla de la razonabilidad. No obstante, el Juez Stone, quien dirigió laopinión de la Corte, en su nota a pie de página Nº 4 adelantó su criterio de los supuestos que habilitan unescrutinio judicial más estricto, por ende, un examen judicial más profundo.

31 ATTA, Gustavo Ariel, El control de razonabilidad: escrutinio estricto, LL, Suplemento de Derecho Constitu-cional, (21.4.2003), p. 23.

32 “REPETTO, Inés M c. Provincia de Buenos Aires”, CS, 1988/11/8, Suplementos Universitarios LL, año2001; “ARENA, María”, CS, noviembre 21/1989, LL, 1990-C, 14. “CALVO y PESINI, Rocío c. Provincia deCórdoba”, CS, Fallos, 321:194.


En ese orden de ideas, el Dr. Boffi Boggero, adelantándose décadas en elcélebre caso “Cine Callao”33, al analizar la inconstitucionalidad de la Ley 14.226,sostuvo que “El Estado, efectivamente, en vez de resolver el problema con recursopropios, hace recaer la solución en una categoría de particulares, afectando esen-cialmente los derechos con que la Constitución los protege… Como bien loseñala el procurador general…, la autoridad tenía atribuciones indiscutibles parasolucionar el problema, sea creando fuentes de trabajo con sus propios fondos obien empleando el procedimiento del subsidio”. Es decir, que se aproximaba a uncontrol sobre la existencia de medios alternativos menos gravosos para los dere-chos. Superando así, la autorrestricción impuesta por la propia Corte, de que noes propio de la función judicial efectuar el examen de conveniencia, oportunidad,acierto o eficacia del criterio adoptado por el legislador en el ámbito de suspropias funciones.

V. LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS EN EL CONTROL DECONSTITUCIONALIDAD

En la Argentina, luego del caso “Eduardo Sojo”34 que siguió los lineamien-tos de la doctrina estadounidense en materia de control, se elaboraron una seriede reglas generales del control judicial en el orden federal:

1) Debe desarrollarse dentro de un caso o controversia judicial;2) Es difuso, es decir, una competencia atribuida a todos los jueces nacionales

o provinciales;3) No procede en casos abstractos;4) La inconstitucionalidad debe ser alegada por parte legitimada y probada por

quien la pide;5) La inconstitucionalidad debe articularse como defensa;6) La inconstitucionalidad no puede ser declarada de oficio;7) Los efectos de la declaración son para el caso concreto, es decir, inter partes.8) No hay control sobre las denominadas “cuestiones políticas”.

Muchas de estas reglas han sufrido modificaciones sustanciales, lo que llevóincluso a algunos autores a hablar de la crisis del sistema clásico de control deconstitucionalidad35.

33 “Cine Callao”, CS, 1960/6/22, Suplemento Universitario LL, Nº 22.34 Fallos, 32:12035 BIANCHI, Alberto, ¿Está en crisis el sistema clásico de control de constitucionalidad?, LL, (1990)-E, p. 1089.

532 CARMEN FONTÁN

En este punto analizaremos algunos fallos de la Corte referidos a los efectosde las sentencias, que han puesto en jaque la regla general de que la declaración deinconstitucionalidad solo tiene efectos entre las partes en litigio.

Hasta ahora el alto Tribunal jamás sostuvo la tesis de que una ley declaradainconstitucional quede derogada. Sin embargo, se ha reconocido que un fallopuede tener efectos erga omnes.

Bianchi, señala los síntomas que indican el camino progresivo hacia losefectos erga omnes de las sentencias. Para ello, enumera once causales: a) el staredecisis ejercido por la Corte Suprema; b) el stare decisis impuesto por el Congresoen los fallos de la seguridad social; c) los efectos erga omnes reconocidos por laCorte Suprema de los EE.UU. en el ejercicio del control de constitucionalidad; d)el reconocimiento de la inconstitucionalidad formal; e) los efectos de las senten-cias que estiman la nulidad de reglamentos; f ) la asignación de efectos erga omnesde algunos pronunciamientos; g) la cuestión de la trascendencia en el recursoextraordinario; h) la incidencia de la legitimación colectiva; i) los ordenamientoslocales; j) la admisión de la acción declarativa directa de inconstitucionalidad; k)los efectos de la declaración de inconstitucionalidad en el ejercicio del controlconstitucional por parte de la Administración, según la doctrina de la procuracióndel Tesoro de la Nación36.

Nos detendremos en dos de los aspectos señalados por Bianchi, para avizorarun cambio progresivo en la doctrina de la Corte sobre el efecto de sus sentencias:

1) El stare decisis impuesto por el Congreso en los fallos de la seguridad social:art. 19 de la Ley 24.463

La Ley 24.463 regula el procedimiento judicial aplicable en el ámbito de laseguridad social, cuyo art. 19 establece: “La sentencia definitiva de la Cá-mara Federal de la Seguridad Social será apelable ante la Corte Suprema deJusticia de la Nación por recurso ordinario, cualquiera fuera el monto deljuicio. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación serán deobligatorio seguimiento por los jueces inferiores en las causas análogas” (lanegrilla nos pertenece).

En virtud de esta disposición, el Congreso en el ámbito de la seguridadsocial, ha impuesto el instituto del stare decisis, obligando a los jueces inferiores aseguir los precedentes de la Corte Suprema. Esta norma fue reputada constitucio-nal por el Alto Tribunal. Sin embargo, a la luz de la doctrina de la inconstitucio-

36 BIANCHI, Alberto, Algunas reflexiones sobre los efectos de las sentencia, en Revista de Derecho Administrativo39, LexisNexis, Depalma, (Buenos Aires, 2002).


nalidad sobreviniente, la Corte con fecha 29.5.2005, en los autos “Itzcovich,Mabel c.ANSeS s/Reajustes varios” ha procedido a revisar su doctrina.

El caso “Itzcovich, Mabel vs. ANSeS s/reajustes varios, CS, 29.5.2005

Los hechos: Contra la sentencia de la Sala III de la Cámara Federal de la SeguridadSocial que confirmó el pronunciamiento de la instancia anterior que había dispues-to nuevos cálculos del nivel inicial y de la movilidad de los haberes de la jubilada yel pago de las diferencias resultantes de la comparación entre esas operaciones y losmontos efectivamente percibidos, la ANSeS dedujo recurso ordinario de apelaciónque fue concedido según el art. 19 de la Ley 24.463.La actora al contestar los agravios esgrimidos por la ANSeS pide que se rechace inlimine el recurso intentado y que se declare la invalidez de la Ley 24.463, para locual señala que viola garantías constitucionales y el derecho a un proceso sencillo ybreve contemplado en diversas convenciones internacionales. También sostiene quela citada ley vulnera los arts. 14 bis, 16, 17, 18 y 28 de la Constitución Nacional,porque la norma que impugna diferencia indebidamente a los peticionarios o bene-ficiarios del sistema previsional de los restantes ciudadanos, que no se ven someti-dos a esta dilación para el reconocimiento de sus derechos.La Corte resuelve declarar la invalidez constitucional del art. 19 de la Ley 24.463.El voto mayoritario fue suscripto por los Dres. Enrique Petracchi, Carlos Fayt yElena Higton de Nolasco. Los vocales Juan Carlos Maqueda, Eugenio Zaffaroni yRicardo Lorenzetti, lo hicieron según su voto y los Dres. Belluscio y Argibay endisidencia parcial.

La sentencia:

El voto mayoritario analiza los alcances del art. 19 de la Ley 24.463 enestos términos:

1) Que el Congreso al momento de diseñar los aspectos procesales de la Ley24.463 tuvo en miras la conveniencia de moderar el altísimo índice delitigiosidad en materia de seguridad social y evitar el dispendio jurisdiccio-nal. Que en el estricto marco del art. 19 de la ley citada, advierte la Corteque el órgano legisferante al regular una tercera instancia ordinaria buscabauna mayor seguridad de acierto a los fallos que deciden cuestiones de im-portancia para el patrimonio estatal, particularmente por la repercusiónpara los casos análogos37.

37 Considerandos 6º y 7º voto mayoritario

534 CARMEN FONTÁN

2) Que la experiencia demostrada en la aplicación del procedimiento del art. 19en cuestión, produjo una expansión del ámbito competencial de la Corte,provocando la alteración del rol que el Tribunal tiene como intérprete final dela Constitución. Se transformaba en un tribunal de instancia común. Que enlos hechos la tramitación de este recurso ordinario importaba únicamente unapostergación en el cobro de un crédito de naturaleza alimentaria38.

3) Que si bien la Corte acató la jurisdicción reglada por el Poder Legislativo,ello no la inhabilita para declarar que la disposición impugnada, aunque noostensiblemente incorrecta en su origen, ha devenido indefendible, porquecompromete el rol institucional del máximo tribunal y causa graves perjui-cios a los justiciables. Destaca que el principio de razonabilidad exige quedeba cuidarse especialmente que los preceptos mantengan coherencia conlas reglas constitucionales durante todo el lapso que dure su vigencia, desuerte que su aplicación no resulte contraria con lo establecido por laC.N.39.

4) Concluye la Corte que el art. 19 de la Ley 24.463 carece actualmente de laracionalidad exigida por la Ley Fundamental, toda vez que el preceptofrustra o desvirtúa los propósitos que la ley en que se encuentra inserto. Lasolución enunciada se aviene con la necesidad de simplificar y de ponerlímites temporales a la decisión final en las controversias de índole previsio-nal, respetando así los principios que resultan de convenciones internacio-nales y que hoy tienen reconocimiento constitucional (Convención Ameri-cana de Derechos Humanos, art. 25 y Corte Interamericana, caso “LasPalmeras”, sentencia del 6.12.2001)40.

5) Por último, condiciona los efectos de la sentencia expresando “Que la auto-ridad institucional de este fallo no afectará el tratamiento del presente y deotros recursos ordinarios que a la fecha estén en condiciones de ser inter-puestos para ante este Tribunal, toda vez que no ha de privarse de validez alos actos procesales cumplidos ni dejarse sin efecto lo actuado de conformi-dad con las leyes en vigor (conf. doctrina de Fallos: 319:2151 –”Barry”– ysus citas)… la aplicación en el tiempo de los nuevos criterios ha de serpresidida por una especial prudencia con el objeto de que los logros pro-puestos no se vean malogrados en ese trance. En mérito de ello, es necesariofijar la línea divisoria para el obrar de la nueva jurisprudencia, apoyándolaen razones de conveniencia, utilidad y en los más hondos sentimientos dejusticia, necesidad que entraña, a su vez, la de fijar el preciso momento en

38 Considerandos 8º y 9º del voto mayoritario39 Considerando 10 del voto mayoritario.40 Considerandos 13 y 14 del voto mayoritario.


que dicho cambio comience a operar (conf. causa “Téllez” –Fallos: 308:552–). Las razones biológicas o económicas que le imprimen una especialnaturaleza a esta clase de causas no autorizan a someter a los litigantes a unasuerte de retrogradación del proceso… De tal modo, las causas en las quehaya sido notificada la sentencia de cámara con anterioridad al momento enque el presente pronunciamiento quede firme, continuarán su trámite conarreglo a la norma cuya inconstitucionalidad aquí se dispone”41.

El voto de los Vocales Dres. Zaffaroni y Maqueda

Los ministros Zaffaroni y Maqueda arriban a la misma solución que la delvoto mayoritario, coincidiendo además en el examen empírico de la cuestión ycon la situación actual de desborde de la competencia de la Corte Suprema,provocada por la ordinarización de los recursos en el ámbito previsional.

Este voto hace una serie de consideraciones sobre el control de razonabili-dad, las facultades del Congreso en orden a la organización judicial y finalmentela vinculación existente con los derechos y garantías que surgen de los Instrumen-tos Internacionales de Derechos Humanos incorporados a la CN. Este lúcido votorefresca el sistema institucional y nos trae un suculento bagaje constitucional.

1) Control de razonabilidad: “Que la racionalidad de las decisiones legislati-vas, entendida aquí solo en el nivel de adecuación de medios a fines, enprincipio no es una cuestión sobre la que deba pronunciarse la magistratu-ra. Como regla debe entenderse que corresponde al legislador proveer conleyes de organización judicial, distribución de competencia y otras, la pro-tección de los justiciables, asegurándoles el acceso a la justicia, la mayoreficiencia y celeridad en las decisiones y una pronta y legítima terminaciónde los procesos”. Inmediatamente lo relaciona armoniosamente con lo dis-puesto en el art. 1° de la Constitución Nacional, “que al establecer elprincipio republicano, impone la racionalidad a todos los actos de gobiernode la República y la republicana separación de poderes debe ser funcional aese objetivo y nunca un obstáculo a este”. Concluyendo que “si la inadecua-ción de medios a fines, como resultado de una prolongada experiencia, setorna palmaria, la regla general cede en beneficio de la plena vigencia delmismo principio republicano y queda habilitado el control judicial sobre ladecisión legislativa”.

2) La igualdad como módulo de justicia: Sostienen los ministros Zaffaroni yMaqueda que es función de la ley y de los jueces esforzarse por reducir y

41 Considerando 15 del voto mayoritario.

536 CARMEN FONTÁN

eliminar las discriminaciones, dando vigencia al principio de igualdad antela ley. Consideran como una de las peores discriminaciones las dirigidascontra los adultos mayores de la población, que asocia a estos el estereotiponegativo de incapacidad física, intelectual y afectiva, y que, como todadiscriminación excluyente, bajo el manto de la piedad hacia el “inferior”postula una “tutela” que no es más que la consagración de la marginación yla exclusión social. Esta discriminación se refuerza en circunstancias en quela competencia en el mercado laboral se agudiza por la escasa demanda y laconsiguiente tendencia a excluir personas de esa competencia. Analizan queesta discriminación sumada a la pérdida de condiciones dignas de vidaresultantes de la demora en el pago de créditos legítimos, en general deter-minan o agudizan múltiples lesiones a la salud que, acortan la vida de losadultos mayores. Concluyendo que “en el marco específico del principio deigualdad consagrado en el artículo constitucional 16 y completado por elconstituyente reformador de 1994 mediante la nueva disposición del art. 75inc. 23, el art. 19 de la Ley 24.463 ha creado un procedimiento que en loshechos carga a un sector ostensiblemente discriminado de la sociedad con eldeber de aguardar una sentencia ordinaria de la Corte Suprema para cobrarcréditos que legítimamente le pertenecen y que han sido reconocidos pordos instancias judiciales, colocándolo en situación de notoria desventaja ydisparidad con cualquier otro acreedor de sumas iguales o mucho mayoresque no se encuentran obligados a aguardar una sentencia ordinaria de laCorte Suprema de Justicia para hacer efectivo su crédito y que, dadas lasespeciales características del crédito, no solo afecta su derecho constitucio-nal de propiedad sino su propio derecho a la vida, a la salud y a la dignidadpropia de esta como atributo de la persona”.

3) La carga de la prueba de la razonabilidad: El voto entra al fondo de estacuestión y la pone en cabeza del Poder Público cuando afirma que “elEstado, durante los años de vigencia de la norma en debate, no ha podidojustificar la racionalidad en la creación de la categoría sometida a tal proce-dimiento especial y, mucho menos, establecer un nexo racional entre talprocedimiento y los fines constitucionalmente legítimos que condicionan lamateria. La postergación del proceso que en la práctica ha significado elrecurso ordinario reglado se ha traducido en una manifiesta violación a laigualdad sustantiva, irrogando en los hechos una fuente de discriminaciónvedada por la Constitución Nacional”.

4) El control de razonabilidad y el derecho Internacional de los DerechosHumanos incorporados a la Constitución Nacional. El debido proceso. Elestándar para ponderar la razonabilidad de la restricción se vincula con lodispuesto en el art. 75 inc. 22 de la CN y especialmente con lo dispuesto


por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conforme con elalcance e interpretación que de ella ha efectuado la Corte Interamericana.Refiere el voto que ese Tribunal Internacional ha sostenido respecto del art.25 de la convención, que esa norma da “el derecho de toda persona a contarcon un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante losjueces o tribunales competentes contra actos que violen sus derechos funda-mentales y aun cuando tales actos provengan de personas que actúan enejercicio de funciones oficiales, que no basta con la existencia formal de losrecursos, sino que estos deben ser eficaces, es decir, deben dar resultados orespuestas a las violaciones de derechos. Ha dicho también “que no puedenconsiderarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generalesdel país o por las circunstancias particulares de un caso dado, resultenilusorios. Ello puede ocurrir, cuando su inutilidad haya quedado demostra-da por la práctica… por cualquier otra situación que configure un cuadrode denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injus-tificado en la decisión” (confr. caso “Las Palmeras”, sentencia de 6 de di-ciembre de 2001, Serie C. n° 90, párr. 58; y otros posteriores)42. Por últimolo vincula con el art. 2 de la misma Convención.

42 Caso “Las Palmeras”, CIDH, 06.12.2001. El presente caso fue sometido a la Corte por la ComisiónInteramericana el 6 de julio de 1998. La demanda de la Comisión tiene su origen en una denuncia (N°11.237) recibida en su secretaría y fechada en Bogotá el 27 de enero de 1994. El 23 de enero de 1991 elComandante Departamental de la Policía de Putumayo ordenó a miembros de la Policía Nacional llevar acabo una operación armada en la localidad de Las Palmeras, Municipio de Mocoa, Departamento dePutumayo. La Policía Nacional fue apoyada por efectivos del Ejército. En la mañana de ese mismo día, seencontraban en la escuela rural de Las Palmeras unos niños que esperaban el comienzo de las clases y dostrabajadores que reparaban un tanque séptico. Las fuerzas del Ejército abrieron fuego desde un helicópteroe hirieron al niño Enio Quinayas Molina, en ese entonces de seis años, quien se dirigía a la escuela. LaPolicía detuvo en la escuela y en sus alrededores al maestro Cuarán Muchavisoy, a los trabajadores CerónGómez y Pantoja, a los hermanos Wilian Hamilton y Edebraes Cerón y a otra persona no identificada quepodría ser Moisés Ojeda o Hernán Lizcano Jacanamejoy. La Policía Nacional ejecutó extrajudicialmentepor lo menos a seis de estas personas. Los miembros de la Policía Nacional y del Ejército realizaronnumerosos esfuerzos para justificar su conducta. En este orden de ideas, vistieron con uniformes militareslos cadáveres de algunas de las personas ejecutadas, quemaron sus ropas y amedrentaron a varios testigosdel caso. Igualmente, la Policía Nacional presentó siete cadáveres como pertenecientes a subversivos muer-tos en un presunto enfrentamiento. Entre esos cadáveres se encontraban seis cuerpos de las personasdetenidas por la Policía y un séptimo, cuyas circunstancias de muerte no han sido esclarecidas. Comoconsecuencia de los hechos descritos, se iniciaron procesos de carácter disciplinario, administrativo ypenal. El proceso disciplinario realizado por el Comandante de la Policía Nacional de Putumayo se falló encinco días y se absolvió a todos los que participaron en los hechos de la localidad de Las Palmeras.Asimismo, se iniciaron dos procesos contencioso administrativos en los que se reconoció expresamente quelas víctimas del operativo armado no pertenecían a ningún grupo armado y que el día de los hechosestaban realizando sus tareas habituales. Estos procesos permitieron comprobar que la Policía Nacionalejecutó extrajudicialmente a las víctimas cuando se encontraban en estado de indefensión. En cuanto alproceso penal militar, después de siete años aún se encontraba en la etapa de investigación y todavía no sehabía acusado formalmente a alguno de los responsables de los hechos.

538 CARMEN FONTÁN

Después de un meduloso análisis de la distribución constitucional de pode-res, en orden al reconocimiento de que el Congreso Federal debe establecer lascompetencias (arts. 14, 75 inc. 32 y 117 de la CN), analiza si el art. 19 de la Ley24.463, aprobado en el marco de esas facultades legislativas, supera la pauta decontrol prevista en el art. 28 de la CN. Afirma “Que en principio, esta Corte,haciendo una interpretación orgánica y teleológica de las normas constitucionales,debe partir de la premisa de que no puede interpretar sus disposiciones de modoque trabe el eficaz ejercicio de los poderes atribuidos al Congreso Federal para quecumpla sus fines del modo más beneficioso para la comunidad (Fallos: 318:1967).En tal sentido debe reconocerse que el inc. 32 del art. 75 constitucional, alconferir al Congreso Federal la atribución de hacer todas las leyes y reglamentosque estime convenientes para poner en ejercicio los poderes públicos, al igual queel art. 117, al habilitarlo para establecer las reglas y excepciones para el ejerciciode la competencia apelada de la Corte Suprema, le impone contribuir a la laborgubernativa, prescribiendo una de las tantas relaciones de cooperación entre elPoder Legislativo y los otros poderes. Queda de este modo claro que el inc. 32 delart. 75 y el art. 117 constitucionales prescriben una relación de cooperación y, enmodo alguno, de interferencia, dificultad o impedimento del ejercicio de los otrospoderes. Cooperar es posibilitar o facilitar el ejercicio de otro poder, o sea, preci-samente el antónimo de obstaculizarlo y menos aun impedirlo… el entendimientoarmónico de los arts. 14, 75 inc. 32 y 117 constitucionales, regidos por la reglalimitativa común del art. 28, indica una teleología unitariamente orientada almejor funcionamiento de las estructuras constitucionales”. Y que esas atribucionesconstitucionales “deben ejercerse con el objeto de hacer efectiva la pretensiónfundamental de garantizar acciones y vías procesales que posibiliten un efectivoacceso al servicio de justicia y a la tutela jurisdiccional, asegurando la mayoreficiencia y celeridad de las decisiones judiciales. En consecuencia, el art. 19 de laLey 24.463 debería asegurar la pronta terminación de los procesos”.

Bajo la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,este voto advierte que el art. 19 de la Ley 24.463 no podía ser considerado elrecurso sencillo, rápido y eficaz de que habla el art. 25 de la CADH, violando deese modo la garantía del debido proceso y así reconoció que: “los fundamentosconstitucionales de orden normativo y de conveniencia institucional que extien-den la garantía del debido proceso sustantivo en medida necesaria para proteger alos jubilados y pensionados del dispendio jurisdiccional generado por la norma encrisis y asegurar la pronta resolución de sus juicios, corresponde afirmar que el art.19 de la Ley 24.463, si bien proviene del uso de la competencia legislativa otorga-da por los arts. 117 y 75 inc. 32 constitucionales, lo hace sobrepasando el límiteimpuesto por el art. 28, quedando fuera del específico diseño institucional. Que


sobre la base de la conclusión antecedente y de acuerdo con la limitación recono-cida a la competencia reglamentaria del Congreso Federal, el art. 19 de la Ley24.463 carece de la racionalidad exigida por la Ley Fundamental”.

Disidencia de Belluscio: Este vocal luego de reconocer las inconvenienciasque produce en la Corte Suprema lo dispuesto en el art. 19 de la Ley 24.463,considera que es el legislador a quien incumbe corregir su error. Considerandoademás, que rechazar el recurso ordinario de apelación por considerar inválido eltexto que lo habilita iría en desmedro del derecho de defensa en juicio de la parterecurrente.

Disidencia parcial de Boggiano: Este Ministro entiende que la Corte estaríahabilitada a aplicar el “certiorari”, también en el ámbito del recurso ordinario delart. 19 de la Ley 24.463, para salvaguardar la eficacia de la función judicial.Compartiendo los fundamentos de inconstitucionalidad del voto de los Dres.Zaffaroni y Maqueda.

Conclusión: Este fallo de la Corte, rico en matices y fundamentos, declarala inconstitucionalidad sobreviniente de la primera parte del art. 19 de la Ley24.463. Es decir, que subsiste aquel párrafo de que los fallos de la Corte Supremade Justicia de la Nación serán de obligatorio seguimiento por los jueces inferioresen las causas análogas. Disposición que seguirá aplicándose a aquellos fallos queconforme el voto mayoritario tengan sentencia de Cámara al momento de dictarseel pronunciamiento que comentamos. La Corte ha admitido expresa e implícita-mente la validez constitucional del stare decisis establecido por imposición legal.

VI. LA ASIGNACIÓN DE EFECTOS ERGA OMNES EN DETERMINADOSPRONUNCIAMIENTOS

El caso “Monges, Analía vs. UBA”43

Hechos: El art. 50 de la Ley 24.521 de Educación Superior otorgó a las facultadesde las Universidades con más de cincuenta mil alumnos la atribución de definirpor sí mismas el régimen de admisión, permanencia y promoción de sus estudian-tes. Invocando esta atribución el Consejo Directivo de la Facultad de Medicina dela UBA dictó la resolución 1219/95 por la que se creó el curso preuniversitario deingreso. El Consejo Superior de la Universidad consideró que el art. 50 era violato-rio de la autonomía universitaria establecida en el art. 75 inc. 19 y mediante res.2314/95 dejó sin efecto la resolución de la Facultad de Medicina y estableció quelas condiciones para ingresar a esa Facultad eran las mismas que habían sido fijadasen otras unidades académicas. Este conflicto suscitado entre la Universidad y la

43 Fallos, 319:3418 (1996)

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Facultad generaba una gran incertidumbre en los alumnos ingresantes, que nosabían a qué pauta debían atenerse. La actora, luego de aprobar el curso preuniver-sitario, se presenta de modo directo ante la Cámara Contencioso Administrativasolicitando se declare la nulidad de la resolución 2314/95 y se la deje ingresar a laFacultad. La Cámara hace lugar a la demanda y la Universidad interpone recursoextraordinario. La corte en fallo dividido, cinco a cuatro, confirma el fallo de lasegunda instancia.

La sentencia: lo decidido a favor de la actora fue extendido a todas laspersonas (para el caso, se trataba de estudiantes de la carrera de Medicina) que seencontraran en la misma condición. Este efecto erga omnes de la sentencia fueposteriormente reconocido por la Sala Ia. de la Cámara en lo Contencioso Admi-nistrativo Federal en el caso “Blas v UBA”44. Sobre este tema sostenía GarcíaBelsunce “me inclino por el efecto erga omnes de la nulidad y me atrae poderextenderlo a la inconstitucionalidad, porque cuando aquella es manifiesta (cuandola ley le ha impuesto al acto la pena de nulidad) el acto es nulo aunque la nulidadno haya sido juzgada (art. 1038, Cciv), y cuando es absoluta, puede ser declaradade oficio”45.

Caso Portal de Belén-Asociación Civil sin Fines de Lucro c. M.S. y A.S.46.

Hechos: Una asociación civil sin fines de lucro promovió acción de amparo contrael Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación a fin de que se le ordenerevocar la autorización y prohíba la fabricación, distribución y comercialización deun fármaco que consideran tiene efectos abortivos. En primera instancia se hizolugar a la acción. La Cámara revocó el pronunciamiento por entender que lacuestión requiere una mayor amplitud de debate y prueba. La Corte de Justicia dela Nación hace lugar, por mayoría, al recurso extraordinario interpuesto por losamparistas, revocando la sentencia y haciendo lugar a la acción de amparo.

Efectos del pronunciamiento: Este polémico fallo que dividió a gran partede la doctrina, ordenó al Estado dejar sin efecto la autorización para fabricar,distribuir y comercializar el fármaco “Imediat”.

Comentando este fallo, decía Bidart Campos que la primera reflexión quele suscitaba el pronunciamiento era estrictamente procesal, pero no por ellomenos relevante y es que: “no obstante que tradicionalmente nuestro sistemafederal de jurisdicción constitucional solo asigna efectos inter partes a las deci-

44 Sentencia del 27.11.1997, LL, 1998-A, 287.45 GARCÍA BELSUNCE, Horacio, La inconstitucionalidad o nulidad de una reforma constitucional…, Comunica-

ción en la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 11.5.2000 y 8.6.2000.46 CS, 2002/3/05, LL, 22/3/2002 p. 3.


siones judiciales, esta vez la absoluta prohibición del fármaco citado revisteefecto general o “erga omnes”. En efecto, si no se puede elaborar, distribuir ycomercializar, quiere decir que la interdicción emergente del fallo no se limita ala parte actora (la asociación civil “Portal de Belén”) en su relación con elEstado, sino que se proyecta con amplitud a la totalidad de relaciones en elmercado de consumidores”47.

Síntesis: Este principio del efecto limitado de las sentencias en el control deconstitucionalidad, ha empezado a sufrir grietas. La ley objeto del pronuncia-miento sigue formalmente vigente, pero esa vigencia ha quedado despojada detodo contenido. De hecho, el pronunciamiento posee efectos erga omnes. Veremoscómo sigue afrontando la Corte esta temática que cada vez se torna más complica-da, sobre todo con el reconocimiento de los derechos de incidencia difusa. Consagacidad Sagüés alertaba que: “las resoluciones dictadas en amparos con legitima-ción activa amplia, y en asuntos concernientes a derechos con incidencia colectivaque muchas veces tienen consecuencias expansivas plantean pues un desafío pro-cesal y constitucional que no debe soslayarse”48.

CONCLUSIONES

De este rápido análisis de los distintos pronunciamientos de la Corte en elbreve período 2002-2005, nos permiten hacer algunas reflexiones:

1) Protagonismo: La Corte tuvo durante este período un rol importante en elquehacer institucional de nuestro país. El proceso creciente de juridizacióny judicialización del proceso político pudo percibirse con claridad, sobretodo en las cuestiones referidas al denominado “corralito”.

2) Perfil de la Corte: Jueces ¿“civilistas” o “publicistas”? Todavía no ha queda-do definido el perfil definitivo de esta Corte con su nueva integración. Lagran ausencia, la constituye la falta de especialistas en Derecho Constitucio-nal en el Tribunal.

3) Avances y retrocesos permanentes en materia de control de razonabilidad delos actos estatales. Hay sentencias que nos ilusionan por la intensidad delcontrol y casi simultáneamente aparecen otras con un control atenuado y

47 BIDART CAMPOS, Germán, Un amparo exitoso que deja algunas dudas en un tema conflictivo: ¿Por qué?, enRevista LL, (7 de mayo de 2002), p. 3.

48 SAGÜÉS, Néstor, Los efectos expansivos de la cosa juzgada en la acción de amparo, en AA.VV., El amparoconstitucional…, pp. 31 y 32 citado por TORICELLI, Maximiliano en Los nuevos contornos del caso judicial,en Suplemento de Derecho Constitucional, LL, (20.2.2004), p. 8.

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permisivo. Y en muchos de los casos se limitan a un control meramenteformal.

4) Reencausamiento del Recurso extraordinario: Las últimas sentencias de laCorte nos dan la pauta de que el Tribunal intenta acotar el ámbito delremedio federal, reservándose su función de intérprete final de la Constitu-ción. Incluso ha alentado proyectos de modificación de su competenciaordinaria.

5) Reglas del control de constitucionalidad en la Argentina: Se han producidoprofundas transformaciones en este punto. Incluso, podríamos decir quealgunas, ya han sido abandonadas por la Corte. Y demuestra un activismojudicial saludable.

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