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REVISTA DE DERECHO IURIS VERITATIS es una revista trimestral del Centro de Investigación Jurídica "IURIS VERITATIS" de la Universidad Católica de Santa María de Arequipa.

Forma de adquisición: Por suscripción

Periodicidad: Publicación Trimestral

Correspondencia, suscripciones y solicitudes de canje a:

REVISTA DE DERECHO IURIS VERITATISCentro de Investigación Jurídica "IURIS VERITATIS"Jerusalén 216 - B - Yanahuara - Arequipa-PerúTeléfono: (51)-54-95-957 9093Web: www.iurisveritatis.com.pewww.iurisveritatis.blogspot.comE-mail: iuris.veritatis@gmail.com

ISSN: Impreso en: Impresiones:

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2009-13264

Numero IIICierre de publicidad26 de noviembreFecha de publicación 7 de diciembreNumero IVCierre de publicidad26 de marzo, 2010Fecha de publicación 9 de abril, 2010

CIERRES DE ANUNCIOS Y PUBLICIDAD

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L n la memoria colectiva peruana, aun podemos hallar el binomio entre cultura jurídica y la ciudad de Arequipa, sea por sus ilustres Epersonajes o por el constitucionalismo arequipeño de finales del

siglo XVIII que duro hasta el XIX, sin embargo, el tiempo ha ido erosionado esta idea pero no al grado de desaparecerla.

Por lo anterior, las nuevas generaciones de abogados de esta región tienen per se, la misión de la continuidad. Quienes realizamos la revista “IURIS VERITATIS”, intentamos colaborar, en este caso con la difusión de la ciencia jurídica en trabajo conjunto con connotados profesionales que nos brindan su ayuda.

El segundo numero de una publicación es la prueba que la proyección y la disciplina pueden hacer posible una obra pese a la adversidad que de alguna forma nos trae inmediatez de las tecnologías de la información o a la escasa cultura lectora.

La presente edición tratará temas como los potenciales aportes del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos con temas de Derechos Culturales y Pueblos Indígenas, un Análisis exhaustivo de la transición en Responsabilidad por Inejecución de Obligaciones de los Códigos Civiles de 1936 y de 1984, se explora los temas del Abuso del Derecho, la normativa de la Protección de Datos Personales Informatizados, además de una explicación de la figura: “Exclusión del Socio” en las Sociedades de Capitales.

También contamos con una contribución que permite concluir el debate de los fundamentos que explican la Primacía del Título frente al Asiento Registral, así mismo una perspectiva de la Delincuencia de Géneros desde el Rol Femenino, sobre la Globalización y Derecho Europeo de los Contratos y un tema de vital importancia para los peruanos como es los Límites Marítimos y Territoriales: Perú – Chile.

En la sección “La Memoria del Derecho” entrevistamos al ex presidente del tribunal constitucional Víctor García Toma, quien nos da una visión de lo que ocurre en el país desde el área constitucional.

Añadimos una nueva sección que será de Análisis de Jurisprudencia Regional, comenzando con el caso Backus & Ambev, contando además con la opinión del juez que conoció el caso.

Finalizando con un tema de relevancia académica respecto a Combatir el Plagio, fomentando esta idea a todos los campos.

Esperamos que esta segunda edición cumpla con las expectativas y ya desde ahora comprometernos a continuar mejorando para la tercera entrega.

Jean Carlo Gonzalo Cuba YarangaPRESIDENTE - FUNDADOR DEL C.I.J.I.V

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INDICE

Un camino que comienza: Derechos culturales, pueblos indígenas y los potenciales aportes del sistema interamericano de protección de los derechos humanos.Por: Elizabeth Salmón Mariana Chacón

Fundamentos que explican la Primacía del Título frente al AsientoRegistral contribución que pone punto final a un debate innecesario.Por: Gunther Gonzales Barrón

El Código Civil de 1936 y el Código Civil de 1984. Análisis de la transición en responsabilidad por inejecución de obligaciones.Por: Felipe Osterling Parodi

Globalización y derecho europeo de los contratos.Por: Pier Giuseppe Monateri

El Abuso del Derecho: Anotaciones sobre su configuración doctrinaria y legislativa.Por: José Raymundo Nina Cuentas

La Protección de Datos Personales Informatizados: Situación normativa en nuestro país.Por: Miguel Villavicencio Cárdenas

Temas de relevancia académica: Por qué y Cómo debemos combatir el Plagio.Por Marcial Rubio Correa

La Memoria del Derecho: Entrevista al Doctor Victor García Toma.Por: Jean Carlo Gonzalo Cuba Yaranga

Los límites marítimos y territoriales: Perú – Chile.Por: Samuel Lozada Tamayo

Delincuencia sin fronteras de géneros. Contribución a su estudio desde el rol femenino.

Entrevista al Doctor César Burga sobre el caso Backus & Ambev.

Jurisprudencia Regional: Caso Backus & Ambev.

La figura de “exclusión de socio” en las sociedades de capitales.Por: Galvani Luis Cárdenas Choque

Reseña del libro: "El Otro Corazón del Derecho Veinte ensayos literarios jurídicos sobre la Teoría del Derecho".

Por: Lic. Osmarys Estévez Rodríguez Lic. Fernando Fonseca Benítez

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os derechos culturales suelen c a l i f i c a r s e c o m o “ c a t e g o r í a Lsubdesarro l lada” de derechos

humanos. Esto sugiere que, en comparación con otros derechos humanos –civiles, políticos, económicos y sociales– son los menos desarrollados en relación a su alcance, contenido jurídico y posibilidad de hacerlos

1respetar , pese a que la lista existente de derechos culturales es relativamente

2exhaustiva . Incluso, se acostumbra utilizar la expresión “derechos económicos, sociales y culturales” como un todo indivisible, cuando, en realidad, los derechos culturales reciben

3mucha menos atención que los dos primeros.

Esto puede observarse no sólo en la doctrina sino en la práctica estatal. Resulta difícil encontrar una constitución nacional que, al enumerar los derechos económicos y sociales, contenga un capítulo que trate exclusivamente de los derechos culturales. Es posible identificar que, en general, las constituciones se limitan a mencionar el derecho a la

4educación.

Existen algunas razones para la reserva demostrada por la doctrina y la práctica estatal en relación con los derechos culturales: están dispersos en un gran número de instrumentos, tanto universales como regionales, aprobados por las Naciones Unidas y por los organismos especializados; por otro lado, la carencia de un tratado general de codificación o declaración da lugar a diversas maneras de articulación y agrupación de dichos derechos.

Esta falta de claridad se hace evidente cuando los derechos culturales se presentan como un

solo derecho, a saber, el derecho a la cultura o el 5derecho a participar en la vida cultural , mientras que

también pueden ser enumerados de un modo más detallado y divididos en nueve grupos: derecho al patrimonio, la enseñanza, la escolaridad, la enseñanza superior, la identidad, el idioma, la cultura, los medios

6de difusión y el deporte .

En las siguientes líneas se presentan algunos conceptos y análisis que pretenden contribuir a precisar algunas ideas esenciales del tema y su inserción, aún incipiente, en el sistema interamericano de derechos humanos.

1. ¿La cultura no cuesta?

No identificamos en el estadío actual del Derecho internacional un concepto unívoco de cultura, sino que por el contrario estamos frente a un concepto multidimensional que ha recibido consagración

7normativa en sus diferentes facetas :

(1) “Cultura” en el sentido clásico –y elitista– de la palabra, que significa el canon tradicional de arte, literatura música, teatro, arquitectura, etc.

UN CAMINO QUE COMIENZA: DERECHOS CULTURALES, PUEBLOS INDÍGENAS

Y LOS POTENCIALES APORTES DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS

Por: Elizabeth Salmón*Mariana Chacón**

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“...No obstante, y a pesar de las eventuales dificultades institucionales que esta opción conlleva, creemos que los denominados derechos de las minorías y los pueblos indígenas se ven fortalecidos con una concepción más amplia de cultura que respete todas las manifestaciones de la vida humana de manera individual y colectiva”.

* Profesora Principal de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Directora Académica del Instituto de Democracia y Derechos Humanos (IDEHPUCP) y Coordinadora de la Maestría en Derechos Humanos de la misma universidad.

** Asistente Académica de la Maestría en Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú.1 SYMONIDES, Janusz. Derechos culturales: una categoría descuidad de derechos humanos. Publicado originalmente en la Revista Internacional de Ciencias

Sociales de la Organización de las Naciones Unidas para la educación, la Ciencia y la Cultura. RICS, diciembre de 1998, No. 158, UNESCO. Disponible en línea. 2 Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura. CLT-98/CONF.210/CLD.6; H. Nlec, “Cultural Rights: At the end of the World Decade

for Cultural Development”y c´´oo, Conferencia Intergubernamental sobre Políticas Culturales para el Desarrollo (Estocolmo, Suecia, 30 de marzo – 2 de abril 1998). Véase además el Documento de base – Proyecto Preliminar. 1.2. Derechos culturales, pp. 7 a 9.

3 EIDE, A. “Cultural Rights as individual Rights”, Economic and Cultural Rights, A Textbook. EIDE, A., KRAUSE, C y ROSAS, A. (compiladores). Martinus Nijhoff Publishers, Dordrecht/Boston/Londres, 1995.

4 SYMONIDS, Janusz, op. cit., p. 53.5 Véase Circle Rights and Humanity European Round Table, Human Rights and Cultural Policies in a Changing Europe: The Right to Participate in Cultural Life, Marina

Congress Centre, Helsinki, Finlandia, 30 de abril – 2 de maryo de 1993.6 El proyecto de lista de derechos culturales preparado por el Consejo de Europa, Estrasburgo, 24 de agosto de 1994, CDDC Misc. 9413.7 EIDE, A. “Cultural Rights as individual Rights”, op. cit., p. 905.

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Es esta acepción del derecho a la cultura la que recoge el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) en las Directrices Revisadas sobre la Forma y Contenido de los Informes a ser sometidos por los Estados Partes bajo los artículos 16 y 17 del Pacto Internacional de Derechos

8Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) . Ellas

9exigen, en el contexto del artículo 15 del PIDESC , que los Estados provean información sobre las medidas tomadas “para promover la participación popular en la cultura” a través de “centros culturales,

10museos, bibliotecas, teatros [y] cines” , lo cual corresponde al enfoque que los redactores del Pacto otorgaban al término “cultura”. Además, la participación popular en la vida cultural incluye tanto el derecho a disfrutar los trabajos y valores culturales, literarios y artísticos, sino también a crear dichos

11trabajos y valores.

(2) “Cultura” en un sentido más pluralista, que comprende todos los productos y manifestaciones de motivación creativa y expresiva. Esta definición incluye no sólo la “alta” cultura, sino incluso un fenómeno como televisión comercial o radio, la prensa popular, música popular y contemporánea, manualidades.

La idea primigenia detrás de la primera concepción de cultura fue su “democratización”, es decir, la superación de la especie de canon predeterminado de “grandes” trabajos que habían sido reservados

12previamente sólo para una elite afortunada . Algo no contemplado por los redactores del PIDESC, sin embargo, fue la “popularización” de la cultura; es decir, el derecho de todas las personas de disfrutar de actividades culturales y formas de expresión que ellos mismos habían considerado valiosas.

En ese sentido, desde 1968, la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la

Cultura (UNESCO) identificó la “progresiva declinación para definir “cultura” en términos elitistas [y] un nuevo reconocimiento a la diversidad de los valores culturales, creaciones y formas, incluso dentro

13del mismo Estado” . La adopción por parte de la UNESCO de una definición más inclusiva e igualitaria de “cultura” fue formalizada cuando su Conferencia General declaró, en la Recomendación sobre Participación en la Vida Cultural de 1976, que la cultura no es meramente una acumulación de trabajo y conocimiento producido, recolectado y conservado por la elite para colocarlo al alcance de todos. Por el contrario, que el concepto de cultura se ha ampliado e incluye todas las formas de creatividad y expresión de

14los grupos e individuos .

Esta concepción de la vida cultural no se encuentra restringida a los productos de la creatividad humana, sino que incluye otras formas de auto expresión y expresión social, tales como los deportes, juegos y entretenimiento en general.

De acuerdo con esta nueva tendencia, el CDESC ha adoptado la acepción menos restrictiva de la definición de vida cultural promovida por la UNESCO. Esto se evidencia en las Directrices Revisadas difundidas por dicho Comité, que describen el derecho incluido en la provisión como “el derecho de todos de participar en la vida cultural que ella o él considere pertinente, y manifestar su propia

15cultura” .

Finalmente, esta acepción se encuentra también recogida, en el marco del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, concretamente por el Protocolo de San Salvador, el cual en su artículo 14.1, señala que “[l]os Estados partes en el (…) Protocolo reconocen el derecho de toda persona a (…) participar en la vida cultura y artística de la comunidad; gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico; y, beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le

8 Revised Guidelines regarding the Form and Contents of Reports to be submitted by the States Parties under Articles 16 and 17 of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. E/199/23, nº 8.

9 El artículo 15 del PIDESC establece lo siguiente:

Artículo 15

1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a:

a) Participar en la vida cultural;

b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones;

c) Beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.

2. Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura.

3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora.

4. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen los beneficios que derivan del fomento y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas y culturales.

10 Ibid., par. 1(b).

11 Ver Discusión General sobre el Derecho de Participar in la Vida Cultural, tal como está reconocido en el artículo 15 del PIDESC, E/1993/322, cap. VII (“Discusión General”), par. 217.

12 Ver UNGA OR, Tercera Sesión (1948), Pt. 1, Vol. 3, p. 623 (USSR), p. 627 (Venezuela), p. 628 (Arabia Saudita).

13 Documento de trabajo preparado por la Secretaría de la UNESCO, Studies and documents on cultural policies 3: Cultural Rights as Human Rights (1970).

14 Recommendation on Participation by the People at Large in Cultural Life and their Contribution to it. UNESCO Doc. 19 C/Resolutions, Aneex I, .p. 29 (“Recommendation on Participation in Cultural Life”), preámbulo, 5to par., subpar. (c).

15 Revised Guidelines, op. cit., nº 8, par. 1, subpar. introductorio.

Un camino que comienza: derechos culturales, pueblos indígenas y los potenciales aportes del sistema interamericano de protección de los derechos humanos

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correspondan por razón de las producciones 16científicas, literarias o artísticas de que sea autora” .

(3) “Cultura” en el sentido antropológico, que no simplemente significa los productos de la creatividad o la expresión, sino las características comunes que subyacen a una sociedad específica –su “forma de vida”– y de la que emanan las dos manifestaciones anteriores.

De acuerdo con las dos definiciones previas de cultura, la concepción de “vida cultural” es un producto externo y observable de la sociedad. Por el contrario, una definición antropológica ve la cultura como el marco interno de referencia de una sociedad, la “forma de vida” de la cual emanan las dos

17concepciones previas. Ello quiere decir que se trata de “una visión del mundo que representa la totalidad del encuentro entre las personas y las fuerzas externas

18que afectan su vida y la de su comunidad” . Esto se ha traducido en una preocupación por parte del Comité por el derecho de las minorías lingüísticas, étnicas y religiosas dentro de los Estados, así como por el derecho a practicar y desarrollar su identidad cultural

19distintiva.

Es necesario resaltar que esta visión de “cultura” genera una pregunta teórica importante. ¿Se trata de un derecho individual, un derecho colectivo o de ambos? De acuerdo a su origen, el artículo 15 del PIDESC presenta un derecho individual. El Comité se asegura que cada ciudadano tenga derecho y esté apto para participar en actividades culturales. Sin embargo, cuando exige a los Estados que preserven las “formas de vida”, ya sea de mayorías o minorías, parece

20 aproximarse a un derecho colectivo o de grupo.

21En opinión de O'KEEFE , no existe razón jurídica por la que el derecho contenido en el artículo 15 no pueda ser caracterizado tanto como un derecho individual como un derecho de grupo, dependiendo del contexto

22en que es ejercido. Ello porque, hasta el momento, el CDESC no se encuentra facultado para recibir comunicaciones individuales y porque el Protocolo

Facultativo del PIDESC de acuerdo a su texto actual, prevé la posibilidad de recibir comunicaciones tanto individuales como grupales. Sin embargo, esta afirmación no sería igualmente válida en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos, en el cual las comunicaciones son únicamente individuales.

No obstante, y a pesar de las eventuales dificultades institucionales que esta opción conlleva, creemos que los denominados derechos de las minorías y los pueblos indígenas se ven fortalecidos con una concepción más amplia de cultura que respete todas las manifestaciones de la vida humana de manera individual y colectiva

2. La diversidad cultural es parte de nuestro patrimonio como humanidad

La percepción estatal ha sido más bien reticente a desarrollar y hacer efectivos los derechos culturales en el entendido de que un fortalecimiento de las diferentes identidades culturales que conforman un Estado podría fomentar tendencias a la secesión haciendo peligrar la unidad nacional. Por ello, hubo oposición a que se introdujera los derechos culturales en la Carta de las Naciones Unidas; tampoco los derechos culturales de las personas pertenecientes a minorías se mencionan en la Declaración Universal de Derechos Humanos sino que sólo se reconocieron en el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos

23Civiles y Políticos de 1966.

Durante la Conferencia Mundial sobre las Políticas 24Culturales (México D.F., 1982) , los delegados

hicieron hincapié en la conciencia creciente de la identidad cultural, del pluralismo que de ella se desprende, del derecho a ser diferente y del respeto mutuo de una cultura por otra, incluidas las de las minorías. La experiencia demuestra que más bien ello garantiza paz y estabilidad y no, como temen los Estados, la secesión y la erosión de la soberanía

25 nacional.

16 Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y culturales, “Protocolo de San Salvador”. Adoptado el 17 de noviembre de 1988 en la ciudad de San Salvador. Entró en vigor el 16 d enoviembre de 1999.

17 BENEDICT, R. Patterns of Culture (1952); HERSKOVITS, Cultural Dynamics (1964); GEERTZ, C. The interpretation of Cultures (1973).

18 Our Creative Diversity. Reporto f the World Commission on Culture and Development (2nd rev. edn. 1996). Introduction.

19 Traducció no oficial de las Revised Guidelines, supra nº 8, en paras. 1©, 1(d) y el subpar. final.

20 Ver UNESCO, Declaración de Principio sobre Cooperación Cultural Internacional, adoptada en 1966, UNESCO Doc. 14C/Resolutions, p. 86, Art. 1 (2).

21 O’KEEFE, Roger. “Right to Take Part in Cultural Life”, op. cit., p. 917.

22 Esta es la aproximación adoptada explícitamente por la Recomendación sobre la Participación en la Vida Cultural, op. cit., paras. 2(b), 2(c), 3(a).

23 De hecho, la primera convención que hizo referencia a los derechos culturales de las personas per tenecientes a minorías es la Convención relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera de la enseñanza (1960). En el párrafo 1 c) del Artículo 5 se estipula lo siguiente: “(…) debe reconocerse a los miembros de las minorías nacionales el derecho a ejercer actividades docentes que le sean propias (…)”. Este artículo también contiene una importante explicación: “(…) siempre y cuando (…) ese derecho no se ejerza de manera que impida a los miembros de las minorías comprender la cultura y el idioma del conjunto de la comunidad (…), ni que comprometa la soberanía nacional”.

24 DECLARACIÓN DE MÉXICO SOBRE LAS POLÍTICAS CULTURALES, Conferencia mundial sobre las políticas culturales. México D.F., 26 de julio - 6 de agosto de 1982.

25 Cifras obtenidas del discurso de Koichiro Matsuura, director general de la Organización de las aciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), con motivo del Día Internacional de los Pueblos Indígenas. 9 de agosto de 2007. En: http://por tal.unesco.org/science/es/ev.php-URL_ID%3D5568&URL_DO%3DDO_TOPIC&URL_SECTION%3D201.html.

Elizabeth Salmón / Mariana Chacón

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3. Los derechos de las comunidades indígenas y nativas en el sistema interamericano de protección de los derechos humanos: un largo camino que comienza a ser recorrido.

Habitan actualmente en el mundo entre 300 y 350 millones de personas indígenas, las que llegan a constituir el 6% de la población mundial. De dicho porcentaje, cerca al 37% reside en América Latina, y el Perú es el segundo estado con mayor población

26indígena de la región.

Hasta la fecha, los derechos de las personas y de los pueblos indígenas no han tenido una regulación específica en los instrumentos básicos que rigen el sistema interamericano de derechos humanos. Ni la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, ni la Convención Americana sobre Derechos Humanos así como sus Protocolos Adicionales y demás tratados interamericanos sobre derechos humanos, contienen disposiciones que desarrollen de forma específica los derechos de los pueblos indígenas.

Lo único que existe en la actualidad es un Proyecto de Declaración Americana sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, que fue aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, "la Comisión Interamericana" o "la Comisión") de 27 de febrero de 1997 y sometido a la consideración de la Asamblea General de la OEA, donde permanece en

27evaluación hasta la fecha.

Lo interesante es que esta orfandad normativa no ha limitado la acción de algunos órganos que han ido generando una serie de pronunciamientos que van construyendo los pilares esenciales de su protección jurídica. Creemos que éste es un aporte fundamental que no sólo compensa, de manera ciertamente inicial, la falta de tratamiento normativo y abre puertas a futuros desarrollos que, como en otros supuestos, no tendrán más que plasmar los avances institucionales del sistema.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos

La Comisión ha recibido y procesado una gran cantidad de peticiones sobre situaciones que afligen a personas y comunidades indígenas, aplicando fundamentalmente los preceptos de la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre de 1948, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969.

No obstante, la Comisión ha debido seguir lo hecho en el sistema universal de protección de derechos humanos, cuando se aproxima a la materia a partir de otros derechos, tales como la prohibición de la discriminación. Sin embargo, este enfoque resultó muy tenue, pues la prohibición de discriminación sólo

aparece en la Declaración y en la Convención Americana en el ámbito del derecho a la igualdad, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, idioma, religión, condición social, etc.

El tratamiento tradicional de sus derechos como minorías, incluso por la vía de la prohibición de discriminaciones, no es suficiente, pues desconoce la naturaleza y complejidad de los pueblos indígenas, los cuales poseen derechos de naturaleza individual y colectiva vinculados estrechamente. Los pueblos indígenas se encuentran conformados por una historia, cultura, lenguas, diversidades étnicas, cultos o religiones, técnicas ancestrales, tradiciones artísticas, instituciones propias, regímenes jurídicos y de administración de justicia, territorios y hábitat. Todos estos elementos no pueden ser tutelados perennemente por derechos que no plasman la verdadera naturaleza y necesidades de las minorías indígenas.

En respuesta a esas peticiones, la Comisión ha emitido resoluciones, informes y recomendaciones a los Estados, así como solicitado a los Estados medidas urgentes para hacer respetar los derechos que los instrumentos interamericanos sobre derechos humanos reconocen y que se han obligado a respetar y garantizar a todos sus habitantes. Dichas peticiones, en los casos en que las víctimas son indígenas y comunidades indígenas, están referidas en particular al derecho a la vida, a la libertad, a la integridad personal, a la propiedad, a la dignidad, al debido proceso y las garantías judiciales; pero, además, tienen implicancias para su funcionamiento y derechos colectivos como comunidades, sociedades y culturas con vida y valores propios dentro de cada Estado.

Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH o Corte)

La Corte ejerce funciones jurisdiccionales obligatorias al interpretar y aplicar las disposiciones de la Convención en los casos individuales que le presenten la Comisión o los Estados, cuando éstos han reconocido la competencia de la Corte para hacerlo. La Comisión ha presentado a la Corte varios casos respecto a violaciones de derechos de individuos y comunidades indígenas. Adicionalmente, la Corte IDH tiene una función consultiva de interpretación de las normas sobre derechos humanos en vigor en el continente americano y las opiniones consultivas de la Corte constituyen interpretación legítima de dichas normas. Por ello, la labor que ha realizado en relación con los derechos de las minorías indígenas es de suma trascendencia.

A nivel de este órgano, uno de los pronunciamientos

26 Fuente: Cletus Gregor Barie, Pueblos indígenas y derechos constitucionales en América Latina: un panorama, III/CDI/Abya Yala, Bolivia, 2003. Nota: Los datos se recogieron por el Centro Latinoamericano y Caribeño de Demografía (CELAD) a partir de los censos nacionales, según los criterios de cada país.

27 Para acceder al contenido del Proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas, ingresar al portal electrónico de la Organización de Estados Americanos: www.oas.org/es

Un camino que comienza: derechos culturales, pueblos indígenas y los potenciales aportes del sistema interamericano de protección de los derechos humanos

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más conocidos sobre derechos de los pueblos indígenas es el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. En su sentencia de fondo, de fecha 31 de agosto de 2001, la Corte Interamericana reconoció la dimensión cultural del derecho de propiedad sobre la tierra, así como la vinculación vital que existe entre las poblaciones indígenas y los territorios que ocupan. En el párrafo Nº 149 de la sentencia de fondo se detalla lo siguiente:

"(...) Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. (...) Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y

28transmitirlo a las generaciones futuras" .

Adicionalmente, el voto razonado del juez Sergio García Ramírez precisa que:

"La Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni contribuye al reconocimiento de unas relaciones jurídicas específicas, que concurren a in tegrar e l es ta tu to característico de una buena parte de los habitantes de América, cada vez mejor comprendido y reconocido por las legislaciones nacionales y los instrumentos internacionales. El tema de esta Sentencia, y por ende ella misma, se sitúa en un punto de convergencia entre derechos civiles y derechos económicos, sociales y culturales; dicho de otra manera: se halla en el punto al que concurren el Derecho civil y el Derecho social. La Convención Americana, aplicada en los términos de la interpretación que ella misma autoriza, y que además figura en las reglas de la materia conforme al Derecho de los Tratados, debe significar y en efecto significa un sistema normativo de protección segura para los indígenas de nuestro Continente, no menos que para los otros pobladores de los países americanos a los que llega el sistema tutelar de la Convención

29Americana."

Por otro lado, encontramos el caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa c. Paraguay, de 17 de junio de

302005 , que recoge una denuncia por la omisión estatal de reconocer la propiedad sobre territorio ancestral a comunidades indígenas. Resultan extremadamente relevantes las consideraciones de la Corte en torno al derecho de la comunidad de ejercer sus costumbres

31 culturales.

135. La cultura de los miembros de las comunidades indígenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural.

Asimismo, relacionó esta forma de vida particular con la especial relación que la comunidad tenía con sus tierras o territorios:

136. Lo anterior guarda relación con lo expresado en el artículo 13 del Convenio No. 169 de la OIT, en el sentido de que los Estados deberán respetar “la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa

32relación.”

Además, la Corte incluso relacionó la garantía de los derechos culturales de la comunidad con su reconocimiento como persona jurídica, distinta a las personas que la conforman:

68. La Corte considera que el otorgamiento de personería jurídica sirve para hacer operativos los derechos ya existentes de las comunidades indígenas, que los vienen ejerciendo históricamente y no a partir de su nacimiento como personas jurídicas. Sus sistemas de organización política, social, económica, cultural y religiosa, y los derechos que ello apareja, como la designación de sus propios líderes y el derecho a reclamar sus tierras tradicionales, son reconocidos no a la persona jurídica que debe inscribirse para

28 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Párrafo 149

29 Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Voto razonado concurrente del Juez Sergio García Ramírez. Párrafo 17.

30 Corte IDH. Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia de 17 de junio de 2005

(Fondo, Reparaciones y Costas).

31 Ello trajo como consecuencia que considerar que se había violado el derecho a la vida por privación de medios de subsistencia tradicionales. En el mismo sentido, Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Sentencia de 29 de marzo de 2006 (Fondo, Reparaciones y Costas), par. 118.

32 La Corte reafirma esta línea jurisprudencia en: Corte IDH, Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, ibid., par. 119.

Elizabeth Salmón / Mariana Chacón

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cumplir con un formalismo legal, sino a la comunidad en sí misma que la propia Constitución paraguaya reconoce como preexistente al Estado.

Finalmente, en el Caso de la Comunidad Indígena 33

Sawhoyamaxa c. Paraguay , la Corte detalla la especial consideración debida a las distintas “formas de vida” y de “ver el mundo”, al dotar de un contenido especial al derecho a la propiedad recogido en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:

120. Asimismo, este Tribunal considera que los conceptos de propiedad y posesión en las comunidades indígenas pueden tener una significación colectiva, en el sentido de que la pertenencia de ésta “no se centra en un

34individuo sino en el grupo y su comunidad” . Esta noción del dominio y de la posesión sobre las tierras no necesariamente corresponde a la concepción clásica de propiedad, pero merecen igual protección del artículo 21 de la Convención Americana. Desconocer las versiones específicas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldría a sostener que sólo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significaría hacer ilusoria la protección del artículo 21 de la Convención para millones de personas.

De esta forma, no sólo se reconoce los derechos culturales de las comunidades indígenas dentro del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, pese a no contar con una declaración específica de la materia, sino que la especial consideración de la cultura como “forma de vida” ha dotado de un contenido distinto –más amplio –a los derechos ya incluidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Relatoría sobre Derechos de los Pueblos Indígenas (Relatoría)

La Comisión creó la Relatoría con el objeto de impulsar, sistematizar, reforzar y consolidar la acción que aquélla venía desarrollando en la materia. En este sentido, ésta se ha ocupado de lograr un mayor conocimiento del sistema interamericano de protección de los derechos humanos en general, y de la Comisión y la Corte IDH en particular, facilitando el acceso de los pueblos indígenas al sistema.

Ello ha contribuido, parcialmente, a que durante los últimos años, la jurisprudencia del sistema interamericano de derechos humanos haya conocido casos y logrado importantes avances en el área de los derechos de los pueblos indígenas. Ello tanto a nivel de la CIDH, reflejado en los procesos de soluciones

amistosas, decisiones en casos individuales y medidas cautelares, como en las resoluciones y sentencias de la Corte IDH. En el marco de su labor, ha realizado una serie de visitas a comunidades indígenas, efectuado reuniones y establecido relaciones de colaboración con organ ismos (gubernamenta les y no gubernamentales) encargados de velar por los derechos de los pueblos indígenas y ha participado en seminarios sobre el Sistema Interamericano y los Derechos de los Pueblos Indígenas, en diversos Estados Miembros de la OEA.

Dentro de las principales labores de la Relatoría se encuentra la de prestar colaboración permanente al Grupo de Trabajo del Consejo Permanente de la OEA encargado de elaborar el “Proyecto de Declaración Americana sobre Derechos de los Pueblos Indígenas”.

Actualmente, la Relatoría se encuentra preparando un estudio temático sobre el alcance del derecho a la consulta y su vinculación con el derecho sobre la tierra, el territorio y el acceso a los recursos naturales.

Comentario final

Los derechos culturales no ocupan un lugar preponderante ni en el desarrollo teórico ni práctico de los derechos humanos. Desde la compresión misma de “cultura” como paso previo para identificar los derechos de aquellos que desean hacer ejercicio de sus “derechos culturales” o su “derecho a la cultura” hasta manifestaciones concretas de su ejercicio.

No obstante, la evolución es positiva desde que la idea ha pasado de una rígida y elitista, contenido en el PIDESC, a una un tanto más inclusiva, contemplada por la UNESCO a, finalmente, la acepción antropológica e inclusiva fruto de una labor de interpretación amplia del derecho, que ha permitido empoderar a las minorías lingüísticas, culturales y religiosas.

Ello se ha logrado, en gran medida, debido a la labor de los órganos que componen el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos. En efecto, si bien no existe un instrumento normativo que aborde directamente los derechos de los pueblos indígenas como tales, tanto la Comisión Interamericana, como la Corte IDH, han utilizado los instrumentos ya existentes – la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos–, para proteger los derechos de los pueblos indígenas de manera indirecta.

Se trata por tanto de una tarea pendiente que no admite demoras desde que nuestra región tiene en los pueblos indígenas un pilar esencial de nuestra identidad histórica.

33 Ibid., par. 120.

34 Corte IDH. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, op. cit. párr. 149.

Un camino que comienza: derechos culturales, pueblos indígenas y los potenciales aportes del sistema interamericano de protección de los derechos humanos

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ANTECEDENTES

esde que entró en vigencia el Código Civil de 1984 se discute la prelación Dque existe entre el asiento registral y

el título material que le dio origen. Así puede verse, ya, en la exposición de motivos oficial de dicho cuerpo normativo que el problema se plantea en el caso de discrepancia entre el contenido del asiento frente al contenido del título, pues se debate cual de ellos debe tener

1preferencia .

Un sector de la doctrina sostiene que la protección que otorga el registro, específicamente en el ámbito del principio de fe públ ica (a r t . 2014 CC) , debe circunscribirse a los datos consignados por el asiento, por lo cual la nulidad que aparece en el título material (negocio jurídico o contrato) no afecta al tercero, quien debe considerarse tutelado por su confianza exclusiva en el asiento. Se dice, por tanto, que en virtud de la seguridad jurídica el deber de verificación del tercero se reduce a comprobar la inscripción o asiento registral, pues demasiado costoso y

2complicado exigir una consulta del título .

Para efectos prácticos la adopción de una u otra tesis puede resumirse en el siguiente ejemplo: A es propietario de un inmueble en virtud de compra celebrada con X; en dicho título consta que A es casado, aun cuando el registrador por error hace constar que es soltero. Hasta aquí no hay duda que el propietario es A, de estado civil casado. Luego A vende el inmueble a B, y en este negocio A se declara como soltero aprovechando el error del registrador. En este contrato existe una patología derivada del poder de disposición insuficiente del vendedor. Posteriormente B vende el

inmueble al tercero C que se fía exclusivamente en los asientos e inscribe su adquisición. Si optamos por la tesis que da valor absoluto a la inscripción, entonces C está protegido por la fe pública ya que la causal de nulidad no consta en los asientos del registro; en cambio, la postura contraria señala que el defecto del negocio aparece del propio registro (de los títulos inscritos), por lo que el tercero C no merece tutela. En buena cuenta, aquí se encuentra en contraposición la tesis del asiento registral frente a la del título material.

Desde siempre he sostenido la postura favorable al título material, y creo que ha llegado el momento de articular en un solo escrito los diversos fundamentos que amparan esta posición, con lo cual espero contribuir a que se ponga punto final a un debate que realmente es innecesario.

CRÍTICA FILOSÓFICA A QUIENES SOSTIENEN QUE EL ASIENTO REGISTRAL TIENE VIDA PROPIA O CREA UNA NUEVA SITUACIÓN JURÍDICA

El título que contiene un acto o negocio de transmisión puede llegar al registro y ser inscrito. Esto da lugar a que un funcionario administrativo (registrador) extienda un asiento en el que hace un extracto de la situación jurídica producida. Ante ello, los autores que sostienen la primacía del asiento

FUNDAMENTOS QUE EXPLICAN LA PRIMACÍA DEL TÍTULO FRENTE AL ASIENTO REGISTRAL

CONTRIBUCIÓN QUE PONE PUNTO FINAL A UN DEBATE INNECESARIO

Por: Gunther Gonzales Barrón*

“...el asiento registral no pasa de ser un resumen formal del título, sin sustantividad propia, lo cual significa para efectos prácticos que el tercero debe verificar el título material a fin de descartar la existencia de alguna causal notoria de nulidad o ineficacia”

* Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Universidad de San Martín de Porres y Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Presidente del Tribunal Administrativo de la Propiedad de COFOPRI.

1 A pesar de la controversia el codificador dejó constancia de su opinión a favor de la primacía del título: «Debemos anotar, sin embargo, que la intención del legislador del 84 es la de que el principio de fe pública registral y en general todas las garantías que el registro otorga, se extiendan al título que motivó la inscripción: sería acorde, por lo tanto, con esta intención, que los reglamentos correspondientes así lo determinen» (COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, Registros Públicos, separata especial del diario oficial publicada el 19 de noviembre de 1990, pág. 17).

2 «Por cierto que se debe mantener la protección al tercero registral, pero restringiendo la buena fe a la de carácter registral, es decir, a la que resulta del examen del asiento de inscripción. En este sentido, debe modificarse el artículo 2014 del Código Civil»: AVENDAÑO VALDÉZ, Jorge. Clasificación de los bienes y transferencia de propiedad. EN: VVAA. ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil?, UPC, Lima 2001, pág. 175.Si bien no compartimos la tesis que privilegia la inscripción, sin embargo, vale resaltar la corrección argumentativa del citado profesor cuando exige la modificación legal, lo cual implica reconocer que el sistema vigente, tal como está, no consagra la primacía del asiento registral.

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registral afirman que las discordancias que existan entre éste y el título, o las causas de nulidad que aparezcan sólo en el título, devienen en irrelevantes para el tercero, por cuanto la inscripción es lo único que tiene eficacia jurídica. Es decir, la inscripción da lugar a una “nueva situación jurídica”, distinta al título y que puede vivir con independencia de este último.

El argumento es fácil de refutar si tenemos en cuenta que la publicidad y el hecho son situaciones unidas en forma indisoluble, aunque se

3encuentren en distintos planos ; ya que el hecho jurídico es aquel evento que una vez acaecido en el mundo produce consecuencias jurídicas, y se encuentra en el ámbito del “ser” (existe o no); mientras tanto la publicidad es solo un instrumento para dotar de conocimiento general a ese mismo hecho, y se encuentra en el ámbito del “conocer” (lo conozco o no). Por tanto, la publicidad por sí misma no es nada, ya que ésta simplemente existe para dar notoriedad a un hecho determinado. Dentro de esta lógica el hecho jurídico es obviamente el concepto-prius (primero, fundamental), al cual sigue la publicidad. En este orden de cosas la publicidad NO PUEDE EXISTIR SIN EL HECHO, ni puede ser diferente a él, ya que la publicidad es un concepto relacional, que se encuentra en relación a un hecho preexistente, al cual le sirve. Es obvio, pues, que la publicidad NUNCA PUEDE REEMPLAZAR O SOBREPONERSE AL HECHO, pues ello implicaría el absurdo lógico consistente en admitir la publicidad sobre el vacío, es decir, sobre nada a qué referirse. Así pues, un evento que sucede en la realidad (hecho) puede ser objeto de narración, como ocurre cuando lo relata un periódico (publicidad), pero jamás la narración (publicidad) podrá modificar o derogar el acaecimiento del evento (hecho), el cual existe por sí mismo, y se encuentra en el mundo del “ser”, de los hechos

reales, de las situaciones concretas.

En tal sentido, resulta falso que la inscripción dé lugar a una “nueva situación jurídica”, lo cual se demuestra en el siguiente ejemplo: si una sociedad anónima decide otorgar un poder, este hecho jurídico es el mismo ya sea que se encuentre inscrito o no; si se inscribe sigue siendo un acto de apoderamiento, y el registro no tiene el efecto taumatúrgico de cambiarle de naturaleza; por tal motivo, no existe una “nueva situación jurídica”; sino que el registro da publicidad del mismo hecho (poder), que no se

4convierte en otro distinto . Es cierto que se pueden producir algunas consecuencias jurídicas especiales por causa de la inscripción, pero eso en ningún modo cambia la naturaleza jurídica del hecho, que sigue siendo exactamente el mismo (un poder). La publicidad no puede tener vida propia, pues se refiere siempre a un hecho; sin éste no hay publicidad. Por tanto, la inscripción no crea una nueva situación jurídica que sea distinta, lo cual significa que la publicidad no tiene la fuerza de originar por sí sola un hecho que no existe.

C R Í T I C A J U R Í D I C A A Q U I E N E S SOSTIENEN QUE EL ASIENTO REGISTRAL TIENE VIDA PROPIA O CREA UNA NUEVA SITUACIÓN JURÍDICA

Un sector de la doctrina española sostiene que el contenido del documento y el contenido de la inscripción son distintos, por lo cual se disocia el “título” (negocio documentado donde consta el acto o negocio”) con respecto al “asiento registral” (situación jurídica o derecho derivado del título). Por tanto, solo este último afecta a los terceros, con lo cual se logra privilegiar exclusivamente el asiento, y

5el título pierde relevancia .

3 RAGUSA MAGGIORE, Giuseppe. Il Registro delle imprese. EN: Il Codice Civile Commentario, dirigido por Piero Schlessinger, 3º edición, Giuffré Editore, Milán 2002, pág. 132.

4 Por su parte, las siguientes palabras de la doctrina italiana resultan esclarecedoras: «En el sistema del Código está fuera de toda duda que, allí donde la publicidad tenga como objeto un acto negocial, es el negocio mismo que debe ser inscrito (se piensa, por ejemplo, que requieren la inscripción del poder mercantil, del acto constitutivo de sociedad, de los acuerdos modificativos de estatuto: arts. 2206, 2296, 2300 y 2436 CC Italiano) y no una solicitud que reproduzca su contenido –más o menos integralmente o más o menos fielmente-. (…) A propósito la solución que me limito por ahora a hipotetizar (luego buscaré de argumentar mejor la suposición) es que el archivo sea a todos los efectos parte integrante del registro, así todo aquello que está archivado es (como si fuese) inscrito»: IBBA, Carlo. La pubblicitá delle imprese, Cedam, Padua 2006, pág. 10-11.

5 Como ejemplo puede citarse el siguiente texto: «Desde el punto de vista de fondo, el acta de inscripción revela la función de la publicidad inmobiliaria. Esa función no es otra que la constatación de que se ha producido una determinada situación jurídica, con el fin de reflejarla en el Registro y se produzcan, respecto a ella, los efectos previstos por la ley. De dos precedentes –la situación jurídica previa que consta en el Registro, y el nuevo negocio que consta en el documento presentado- resulta una nueva situación jurídica, que el Registrador, previa comprobación de su legalidad, lleva a los libros registrales. El contenido del documento y el contenido de la inscripción son distintos; el primero consiste en un negocio, y el segundo en una situación jurídica. El primero afecta a las partes, y sólo a ellas (…), mientras que el segundo afecta a los terceros. Por eso no es exacto decir que la inscripción produce, simplemente, una extensión de los efectos del documento a los terceros. Esto equivaldría a decir que es el negocio el que, una vez inscrito, afecta a los terceros. Y eso no es cierto, por dos razones: primero, porque lo que se inscribe y publica no es un negocio, sino un derecho; y segundo, porque lo que, tras la inscripción, afecta a los terceros, no es el negocio, sino el derecho real inmobiliario derivado del mismo»: PAU PEDRÓN, Antonio. El acta de inscripción. EN: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, No. 650, Madrid, enero-febrero 1999, pág. 12-13.En el Derecho peruano no se ha tardado en adoptar esta misma postura en forma poco reflexiva: «el asiento registral de inscripción constituye la materialización natural de toda calificación positiva del título –documento público, al ser extendido por funcionario público en ejercicio de sus funciones y dentro del ámbito de su competencia-, por lo que es allí donde consta la nueva situación jurídica publicitada, base del tráfico jurídico que reduce los costos de transacción; concluyéndose que el asiento goza de autonomía respecto del título archivado, en tanto no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez»: ALIAGA HUARIPATA, Luis. Apuntes sobre el Reglamento del Registro de Sociedades y sus aspectos generales. EN: Folio Real, Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial, No. 6, Lima octubre 2001, pág. 129.

Fundamentos que explican la Primacía del Título frente al Asiento Registralcontribución que pone punto final a un debate innecesario

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¿Dónde nace esta idea referida a que una inscripción registral pueda gozar de autonomía con relación al título que es su causa-eficiente? Pues, esta idea se origina en el Derecho alemán, en donde la transferencia de propiedad opera a través del acuerdo abstracto y la consiguiente inscripción. El acuerdo abstracto es simplemente una declaración de voluntad común de transferir por una parte y adquirir por la otra; la misma que se halla completamente desligada del negocio causal que lo tenga por base (compraventa, donación, permuta, etc.). Si el negocio causal es nulo, la transferencia de propiedad o de cualquier otro derecho real sigue siendo válida, ya que el acuerdo abstracto se encuentra desligado de su causa. En todo caso, el perjudicado sólo tendrá derecho a una acción de repetición de carácter obligacional (deuda), pero el derecho real se mantendrá inconmovible: “Desde el punto de vista de la política jurídica, la actitud del C.c. (alemán) puede justificarse por el deseo de evitar que las eventuales dudas sobre la validez del negocio causal, eficaz sólo inter partes, pudiera

6dañar la claridad de la situación jurídica real”.

En este sentido, el negocio real abstracto sumado a la inscripción, produce como efecto la transferencia de la propiedad o de cualquier otro derecho real, quedando desligado del negocio causal. Uno y otro tienen vida jurídica independiente y, en consecuencia, dentro de los límites del sistema jurídico alemán, sí resulta admisible que el “asiento” (constatación de la transferencia de propiedad en vista a un negocio abstracto) se disocie del “título mediato” (negocio causal). Dentro del sistema alemán, el negocio causal (compraventa) vendría a ser el “título mediato”, completamente desligado del negocio abstracto de atribución que se publica a través del “asiento”: “La transmisión de la propiedad, tal como está moldeada por el ordenamiento jurídico como tipo de acto jurídico negocial, no puede, según nuestro Derecho, contener en sí misma su causa. No existe, según nuestro ordenamiento jurídico, un acto de transmisión de la propiedad por razón de compraventa o de donación, sino solamente el acto de transmisión de la propiedad 'per se', es decir, sin consideración a la causa por virtud de la cual se produce la transmisión de la propiedad. En la medida en que el ordenamiento jurídico abstrae de la causa el tipo de acto del negocio de atribución, se

7designa con razón al negocio, negocio abstracto” .

Por tal razón, el presupuesto necesario para la existencia de una inscripción desligada del título es el negocio real abstracto. Cuando no se presenta este presupuesto, resulta incoherente la pretensión de separar el “título” con respecto a la “inscripción o asiento”. Las grandes diferencias que existen entre el sistema alemán y el peruano (en realidad, la diferencia es generalizada con todos los otros derechos europeos o latinoamericanos) hacen inaplicable en nuestro medio la teoría de la

8inscripción “sustantiva” . Sin embargo, bien vistas las cosas, NI SIQUIERA EN EL SISTEMA ALEMÁN se puede disociar el asiento registral con respecto al título que le da origen. En efecto, recuérdese que, incluso en este ámbito, la inscripción da publicidad de un título: el negocio real abstracto (“yo quiero transmitir y tú quieres adquirir”), el cual se encuentra desligado del negocio causal obligatorio (compraventa, permuta, donación). Es decir, el asiento registral no puede vivir solo, ni siquiera en Alemania, y por eso se ha creado el artificio técnico del negocio abstracto, cuya finalidad es que las vicisitudes o patologías del negocio causal (venta, permuta, etc.) no afecten la transferencia del derecho. Más o menos eso es lo que sucede con la tesis que desliga el título del asiento, por cuanto la nulidad que conste en el primero no se traslada a la inscripción. En suma, en el Derecho germánico existe una trilogía en el proceso de transmisión de derechos; primero, el negocio causal (compraventa, permuta, donación) que viene a ser el “título mediato” de la transmisión, pues constituye su base justificativa desde la perspectiva obligacional. En segundo lugar viene el negocio abstracto, basado en el anterior, por el cual se declara la voluntad de transmitir y que constituye el “título inmediato” de la transferencia. En tercer lugar tenemos la inscripción que da publicidad del negocio abstracto y cierra el proceso de transferencia. Nótese que el asiento registral contiene el título inmediato, esto es, el negocio abstracto; por lo que la inscripción siempre cumple la función publicitaria de un negocio o título transmisivo. El dato adicional es que esa inscripción sí aparece desligada del título mediato o negocio causal, pero siempre necesita del título inmediato.

En consecuencia, en el sistema alemán se ha tenido el cuidado de establecer siempre un negocio distinto (abstracto) que justifique la transmisión, y que es materia de la publicidad del registro. Por

6 WOLFF, Martin. Derecho de Cosas. EN: ENNECCERUS- KIPP-WOLFF. Tratado de derecho civil, Traducción de Blas Pérez González y José Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971, Tomo III-1º, pág. 224.En forma más reciente se explica el fenómeno de la siguiente manera: «Profundamente diversa es la consiguiente reacción contra las transferencias injustificadas en los dos sistemas: en los primeros, estando a la abstracción y, por tanto, la validez del acto de disposición que realiza la transferencia, la tutela de la parte enajenante es confiada a las acciones lato sensu recuperatorias de naturaleza personal. En los segundos, en cambio, la falta de causa adecuada determina la invalidez del contrato y, por tanto, de la transferencia por él producido que viene así destruido con efectos relevantes contra los terceros»: PILIA, Carlo. Circolazione giuridica e nullitá, Universitá degli Studi di Roma La Sapienza, Giuffré Editore, Milán 2002, pág. 143.

7 FLUME, Werner. El negocio jurídico, Traducción del alemán de José María Miquel González y Esther Gómez Calle, Fundación Cultural del Notariado, Madrid 1998, pág. 196.

8 El principio de abstracción es característico del derecho alemán, ya que la transmisión de la propiedad opera automáticamente con la celebración del negocio dispositivo jurídico-real independiente de la validez del negocio causal: MARTÍNEZ VELENCOSO, Luz María. La protección de los adquirentes de inmuebles en el Derecho alemán: Caracteres y efectos de la Vormerkung. EN: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, No. 657, Madrid, enero-febrero 2000, pág. 668.

Gunther Gonzales Barrón

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tanto, tampoco aquí se disocia el hecho (negocio abstracto) de la publicidad (registro), y a lo más, la separación se da entre otro negocio (causal) con el negocio de transmisión (abstracto). Ahora bien, en nuestro país NO EXISTE el negocio abstracto, por lo que éste no es objeto de publicidad; y si tampoco se da relevancia al negocio causal (título), entonces cabe preguntarse: ¿qué acto está contenido en nuestras inscripciones? Si el asiento no publica el negocio abstracto (que no existe), ni tampoco el negocio causal (por vivir el asiento desligado de éste, en teoría), entonces la conclusión sería que la inscripción en el Perú NO CONTIENE NINGÚN NEGOCIO. Es un absurdo pensar que pueda existir un derecho (real o de cualquier tipo) sin un título que lo haya originado. ¿O es que el registrador al extender el asiento, crea él el negocio? Cómo esta afirmación evidentemente no puede sostenerse, entonces resulta obvio que esa tesis queda refutada.

VALLET recuerda que no es lo mismo publicar unos derechos abstraídos de su título, que publicar esos mismos derechos con su título, unidos a él, reflejando su causa, sus fines y sus especiales estipulaciones. El Registro no se limita a decirnos que tal inmueble pertenece a una persona determinada, sino que nos informa que dicha titularidad se ha producido en virtud de tal o cuál negocio jurídico, y es precisamente ese negocio el que tiene acceso al Registro de la Propiedad. El eminente autor español pone como ejemplo la fiducia, en donde la efectividad real del acto traslativo contrasta con la obligación oculta impuesta al adquirente. No obstante ello, si la obligación se inserta en el acto, aquella se causaliza y evidentemente lo afecta. Por tanto, si se publica el negocio fiduciario, el incumplimiento de la obligación deberá generar la ineficacia de la transmisión al tercer sub-adquirente, ya sea por falta de legitimación del transferente (quien debió formalizar la transferencia sólo con el beneficiario de la fiducia), o simplemente por mala fe del

9tercero . De esta manera se aprecia claramente que el contenido complejo del negocio jurídico influye en la vida posterior del derecho transmitido (y publicado en el Registro). Lo mismo sucedería con la declaración judicial de nulidad de un contrato de compraventa, cuyo resultado es dejar sin efecto la transmisión de propiedad operada con el negocio, no siendo relevante que la causa de nulidad se produzca por vicios en una cláusula obligacional o en otra de

carácter real.

En el mismo sentido se expresan LACRUZ y 10SANCHO, para quienes la inscripción no es un

negocio jurídico, y solamente alberga al acto inscribible (título) que, en sentido filosófico, es la causa-eficiente de la inscripción. Con su natural riqueza de conceptos NUÑEZ LAGOS dice que: “El Registro de derechos, como si dijéramos en química el registro de cuerpos simples, es el resultado del aislamiento, independencia y abstracción de un elemento: el derecho subjetivo de naturaleza real. Sólo se ha producido en el BGB alemán … en una palabra, en España, como en las legislaciones latinas, el derecho real nace y vive mezclado o en

11dependencia de las obligaciones” .

Por tanto, el asiento no tiene vida propia porque está conectado causalmente con el título que le dio origen. En nuestro sistema causalista de atribuciones patrimoniales no cabe que el asiento registral publique algo distinto del título. Los sistemas abstractos, como el alemán, pueden justificar una

12solución legal de este tipo , pero no el nuestro que es causalista, y aún así debe recordarse que la inscripción germana siempre está conectada a un negocio (abstracto), esto es, a un título. De ello se deduce que no basta hacer una comparación normativa entre sistemas legales de distintos países, pues resulta necesario conocer los fundamentos de cada institución para evitar el error típico de acogerse a una doctrina extranjera con fundamentos jurídicos distintos e inaplicables. El transplante normativo no puede ser automático.

C R Í T I C A A Q U I E N E S S O S T I E N E N ARGUMENTOS ECONOMICISTAS A FAVOR DEL ASIENTO REGISTRAL

El argumento filosófico y jurídico que se expone en los dos apartados anteriores, respecto a la naturaleza de la publicidad, son ya motivo suficiente para descartar la posición criticada. Sin embargo, los sostenedores de la vida propia del asiento registral no se quedaron con los brazos cruzados y acudieron a los consabidos argumentos económicos, como aquel referido a la necesidad de reducir los costos de transacción. En efecto, si el funcionamiento de una economía de mercado supone que debe incentivarse

9 VALLET DE GOYTISOLO, Juan. Determinación de las relaciones jurídicas referentes a inmuebles susceptibles de trascendencia respecto de tercero. EN: Estudio de derecho de cosas, Tomo I, Editorial Montecorvo, Madrid 1985, pág. 278-279.Aquí estamos siguiendo el ejemplo del autor español, sin prejuzgar su aplicación directa a las particularidades de nuestro ordenamiento.

10 LACRUZ BERDEJO, José Luis y SANCHO REBULLIDA, Francisco de Asís. Derecho Inmobiliario Registral, José María Bosch Editor, Barcelona 1984, pág. 119.

11 NUÑEZ LAGOS, Rafael. El Registro de la propiedad español. EN: Actas del I Congreso del Notariado Latino, Buenos Aires 1948, pág. 70-71.

12 ROCA SASTRE, Ramón María (Derecho Hipotecario, Tomo I, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1954, pág. 224) reconoce que la “sustantividad del asiento” se encuentra ligado a la abstracción de los negocios dispositivos, lo cual evidentemente se contrapone al sistema causalista español y peruano: «Lo que expresan los asientos tiene substantividad propia o autónoma, desconectada del título que los produjo, o sea, independientemente de los presupuestos necesarios para la práctica de tales asientos. El pronunciamiento o expresión registral acerca de la existencia del dominio o derecho real respectivo valen por sí mismos con plena abstracción, de momento, de los medios o elementos que provocó el asiento y prescindiendo de si éstos eran válidos o idóneos, e incluso si existieron (...) Puede afirmarse que aquí se produce un juego semejante al de los negocios jurídicos abstractos...». Llama la atención la incongruencia aquí sostenida, ya que el eminente jurista es consciente que la “sustantividad al asiento” no es compatible con el régimen sustantivo español (causalista) de atribuciones patrimoniales.

Fundamentos que explican la Primacía del Título frente al Asiento Registralcontribución que pone punto final a un debate innecesario

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los intercambios a efectos que naturalmente los bienes pasen a manos de quien los valora en mayor medida, y de esa manera se logra que la riqueza se use en la forma más eficiente, con el consiguiente aumento de la utilidad general y del beneficio de la sociedad, entonces parece lógico deducir que debe facilitarse la realización de actos de intercambio voluntario, por lo cual se hace necesario “reducir los

13costos de transacción” .

Desde luego nadie está en contra de la simplificación, de la eliminación de formalismos innecesarios y de facilitar los intercambios dentro de un contexto de seguridad jurídica. Sin embargo, de allí no puede concluirse que la “reducción de los costos de transacción” se convierta en un principio general del derecho o de un canon cuasi-sagrado e

14inconmovible de justicia material . De ser así entonces todos los valores trascendentes sobre los que se asienta nuestra civilización deberían quedar en segundo plano frente a este criterio meramente formal y de dudosa justicia cuando se trata de relaciones entre poderosos y débiles. No puede admitirse que los valores y principios en que se asienta nuestra Constitución, tales como la dignidad del hombre, la igualdad, la libertad, etc., deban quedar sometidos a un criterio económico de tipo formal.

Tal vez podría bastar este análisis teórico para descartar la sobrevaloración que se pretende dar al criterio de reducción de costos. Sin embargo, también vamos a hacer un análisis práctico a la luz del conflicto de intereses que se pretende solucionar en virtud a las posturas de primacía del asiento o del título.

El principio de fe pública, regulado en el art. 2014 CC, busca responder a la siguiente pregunta: ¿qué pasa si en una cadena de transmisiones el acto previo es nulo? En efecto, la consecuencia natural de la invalidez negocial pasa por privar de efecto al negocio de transmisión, y si el bien es objeto de un nuevo acto de disposición a favor de tercero, entonces éste no adquiere nada por cuanto su

15enajenante actuaría a non domino . Si A vende a B y luego B vende a C, entonces la nulidad del primer negocio hace que B no sea propietario, por lo que el segundo negocio se trataría de una venta de bien ajeno que no produce el efecto de convertir en propietario a C. Sin embargo, el principio de fe pública, cuya motivación es dar seguridad jurídica con justicia en el ámbito de la circulación de bienes,

se sustenta en la creencia honesta del tercero en el Registro, de tal suerte que C puede ser protegido frente a la nulidad del acto previo siempre que adquiera de quien aparece como tal en el registro; y además no haya causa de contradicción e inscribe su propio acto. Nótese que la fe pública es un mecanismo in extremis, por el cual el ordenamiento se encuentra en el conflicto ético de preferir el interés de un sujeto frente al otro (¿A ó C?), pues uno de los dos quedará despojado de su derecho. Aquí entra en controversia las razones del propietario originario, quien resulta afectado por una nulidad que muchas veces no provocó pues resulta la víctima de falsificaciones, fraudes, engaños, etc.; mientras que en el otro lado se encuentra las razones del tercero que adquiere confiado en el registro. Ambas posturas merecen protección jurídica, y el solo hecho de optar por una de ellas ya parece injusto. Ante tal perspectiva es necesario que el sujeto preferido se encuentre simplemente con las “manos limpias” (clean hands en inglés, o mani puliti en italiano) para merecer esta especial y extraordinaria tutela. Por tal motivo, no sería admisible que un tercero que ha incurrido en serias dudas o vaguedades en la adquisición, resulte siendo premiado por el ordenamiento en contra de un

16propietario afectado por la nulidad . Nótese que muchas veces los dos sujetos (propietario originario y tercero) son inocentes, pues actúan con desconocimiento del hecho motivador de la inexactitud, pero si el tercero pudo conocer esa situación con una simple consulta al título material de su transmitente, ¿cómo puede recibir protección? ¿en virtud de qué principio del derecho se puede dar primacía a la culpa frente a la no-culpa? La fe pública debe considerarse un mecanismo excepcional por cuanto deroga la realidad jurídica, es decir elimina el efecto de arrastre de la nulidad, e impone una ficción. Siendo ello así, solamente puede llegarse a ese extremo cuando el beneficiado con la protección ha actuado en forma diligente y no tenía forma racional de conocer la causa de nulidad. Por tanto, estamos ante un concepto de moralidad social y jurídica que permite actuar la justicia en el caso concreto, y sin estrechos moldes dogmáticos.

La Corte Suprema ha interpretado en forma reiterada, y con una uniformidad que llama la atención en cien años, que existe una evidente primacía del título material por sobre el asiento registral, ya que éste último se considera un simple “resumen” de aquel, sin sustantividad propia. Dentro de las múltiples ejecutorias pronunciadas en este tema, y cuya recopilación bien merecería una

13 CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. Bienes muebles e inmuebles vs. Bienes registrables y no registrables. EN: Revista del Magíster en Derecho Civil, PUCP, Volumen 1, Lima 1997, pág. 129.

14 Esa situación me hace recordar a todos aquellos que sostienen se apegan al dogma del “Estado Constitucional de Derecho”, como si una etiqueta tuviese la virtualidad de cambiar la realidad mejor o peor que nos circunda, o de solucionar todos los problemas.

15 Así lo sostienen, por ejemplo, los autores italianos que no reconocen la existencia general del principio de fe pública del registro. Es el caso que describe, aun cuando él postule la importancia de proteger a terceros en los fenómenos circulatorios: PILIA, Carlo. Circolazione giuridica e nullitá, Universitá degli Studi di Roma La Sapienza, Giuffré Editore, Milán 2002, pág. 164.

16 En este punto debe rescatarse la contribución de MORALES HERVIAS, Rómulo (Nulidad y oponibilidad del contrato vs. Principio de fe pública registral. EN: Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica, No. 103, abril 2007), quien resalta el interés ético-jurídico que subyace en la nulidad.

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tesis, tenemos las signadas con los números: 2356-1798-Lima (diario oficial: 12 de noviembre de 1999),

18415-99-Lima (diario oficial: 01 de septiembre de 191999), 158-2000-San Martín (diario oficial: 30 de

20octubre de 2000), 1322-2001-Lima (diario oficial: 2101 de octubre de 2002) y 2580-2001-Lima (diario

oficial: 02 de mayo de 2002). Por lo tanto, debe concluirse en que existe una consolidada corriente jurisprudencial que avala la posición aquí sostenida, por la cual los asientos registrales sólo se entienden en concordancia con el título del que proceden, y jamás priman sobre él.

Sin embargo, en forma reciente una Sala Civil de la Corte Suprema ha emitido una descuidada sentencia en la cual sostiene que la verificación de los títulos archivados solo es necesaria cuando en el asiento registral exista información insuficiente, pues de otra manera se “eleva el costo de los actos

22jurídicos” . Sobre el particular nótese lo deleznable que significa PRIVARLE DE SU LEGÍTIMO DERECHO A UN PROPIETARIO por la simple circunstancia de que el tercero no quiso gastar CUATRO NUEVOS SOLES en la lectura de un título archivado. ¿Acaso eso es una elevación de los costos de transacción?, y si lo fuera ¿eso permite despojar a alguien? ¿se puede eliminar derechos a favor de un tercero que actúa con culpa? ¿desde cuándo la reducción de los costos de transacción es un principio general del derecho? No puede colocarse en un mismo nivel la pretendida reducción de costos con los principios de justicia material, tales como la dignidad del hombre, su libertad, autonomía privada y tutela eficaz de los derechos adquiridos.

La fe pública representa una solución radical que otorga la condición de verdad a aquello que no lo es, pues deroga los efectos absolutos de la nulidad, con lo cual se deja en cuestión los valores, incluso fundantes en la propia dignidad humana, que sustentan la decisión del ordenamiento para

23descalificar un determinado acto o negocio . Por tal razón, los sistemas jurídicos que acogen este principio registral lo hacen en forma mediatizada, con la imposición de distintos requisitos (buena fe, onerosidad, que en el registro no consten las causas de nulidad, etc.), o en otros casos simplemente no se le acoge por respeto a la realidad jurídica y a los valores que ella encarna. Por lo tanto, la afirmación referida a la hipotética primacía del asiento por “reducción de costos” no pasa de ser un teórico canto de sirena sin ningún sustento en los Principios Generales del Derecho.

Afortunadamente hace poco una Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema ha regresado a la buena doctrina mediante la emisión de una ejemplar sentencia en la que analiza con gran detalle y precisión los requisitos de aplicación del principio de fe pública. No es el caso hacer un análisis de toda la decisión, que por cierto es muy interesante, sino circunscribirse a la relevante definición que hace del asiento registral como simple resumen o extracto del título material, por lo que nunca puede tener independencia o sustantividad. De esta manera debe considerarse que la ejecutoria aislada que se citó antes ha quedado

24superada a través de una sentencia más reciente , máxime si prácticamente existe un criterio

17 “... A fin de asegurar la buena fe registral no sólo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del título archivado que le dio origen; por lo que si el recurrente hubiera tenido el cuidado de examinar el título que dio origen al asiento hubiera conocido la incapacidad del demandante y que por dicha razón el supuesto poder que éste había otorgado no tenía validez y, como consecuencia de ello, no se podía hipotecar el inmueble sin autorización judicial; de donde resulta que, basado en su propia negligencia, el recurrente no puede alegar buena fe registral...”.

18 “... El artículo 2012 del Código Civil consagra el principio de publicidad registral, el cual no sólo está referido a los asientos registrales, sino también a los títulos archivados...”

19 “El artículo 2012 del Código Civil recoge el principio de publicidad de las inscripciones registrales, el mismo que conforme se desprende del artículo 184 del Reglamento General de los Registros Públicos, se extiende a los títulos archivados y a todas aquellas anotaciones y demás documentos que existan en los registros”.

20 “En materia de derechos de propiedad, si bien el registro no cumple una función constitutiva de derechos sino meramente declarativa, la publicidad que brinda permite que terceros ajenos a la celebración del acto estén en condiciones de tomar conocimiento de su contenido, constituyéndose así el sistema registral en garante de la seguridad jurídica”.

21 “Forman parte de la publicidad de los Registros Públicos los títulos archivados, lo que guarda concordancia con el artículo 170 del Reglamento antes citado, porque como el asiento registral es solo un resumen, en el que consta el título que da origen al asiento, dicho título está a disposición de toda persona porque forma parte del asiento y de la publicidad de los registros; por ello, y a fin de asegurar la buena fe registral, no solo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del título archivado que le dio origen, mas aun cuando el artículo 185 del Reglamento dispone que para conseguir la manifestación de los libros y demás documentos, no se requiere tener interés directo o indirecto en la inscripción o documentos, ni expresar el motivo o causa por las cuales se solicitan”.

22 “Que, si bien es verdad el artículo 184 del Reglamento General de los Registros Públicos, vigente a la fecha de los hechos, establece que a fin de asegurar la publicidad de los Registros, los funcionarios de los mismos están obligados a manifestar a toda persona los libros, los títulos archivados, índices y demás documentos que obran en las oficinas registrales, ello no debe ser interpretado como que el principio de publicidad registral se extiende también por regla general a los títulos archivados, sino en el sentido que dicha extensión alcanzará a los títulos archivados si existiera insuficiente información en el asiento de inscripción; dado que estimar que los interesados deben recurrir a los títulos archivados o a procedimientos extraordinarios para la determinación de con quien están contratando generaría un obstáculo para la realización de actos jurídicos y una elevación del costo de los mismos, lo cual atentaría contra la fe pública registral y la seguridad jurídica”: Casación No. 2458-2005-Lima (diario oficial: 31 de enero de 2007).En esta misma sentencia hubo un muy interesante voto en discordia del Vocal Ferreira Vildózola: “Que, en ese entendido, el principio de buena fe registral persigue proteger al tercero, que ha adquirido un derecho de quien finalmente carecía de capacidad para otorgarlo, lo que implica buscar la seguridad en el tráfico inmobiliario, sin embargo, la búsqueda de la seguridad en el tráfico puede importar un sacrificio de la seguridad del derecho, por ello es que para morigerar tal sacrificio el legislador ha dificultado el acceso al principio de la buena fe registral, el que para ser alegado debe cumplir con los requisitos señalados en el considerando precedente, en consecuencia la norma que contiene el mencionado principio debe ser interpretada en forma restrictiva”.

23 Véase la opinión fundamentada de MORALES HERVIAS, Rómulo. Nulidad e inoponibilidad del contrato vs. la publicidad registral. EN: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, No. 103, abril 2007, pág. 25-40.

24 “Cuarto: Que asimismo, el artículo 2012 del Código Sustantivo debe de complementarse con lo dispuesto en el artículo 184 del Reglamento General de los

Fundamentos que explican la Primacía del Título frente al Asiento Registralcontribución que pone punto final a un debate innecesario

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25jurisprudencia reiterado en un siglo .

Para terminar este punto quiero señalar que no existe un solo autor norteamericano a quien se le pueda ocurrir que la redacción de un documento hecha por un funcionario administrativo pueda sobreponerse al título de adquisición o contrato de transferencia. En el Derecho de los Estados Unidos, que algunos ven como un ideal, sin embargo, nadie llega a esta atrevida conclusión. ¿Por qué la queremos imponer en nuestro país? Sin dudas el tercermundismo no solo se origina por la pretensión de copia de modelos jurídicos, sino fundamentalmente por querer extremar la copia hasta el punto que la sucursal pretende ser todavía más radical que la casa matriz. Eso no solo ocurre por cierto en el ámbito del Law & Economics, sino también en el Constitucionalismo sacrosanto. Por tanto, si queremos copiar, pues por lo menos copiemos bien.

C R Í T I C A A Q U I E N E S S O S T I E N E N ARGUMENTOS DE UTILIDAD PRÁCTICA A FAVOR DEL ASIENTO REGISTRAL

También se exponen argumentos de utilidad práctica a efectos a dar primacía al asiento registral. En tal sentido se dice: “Las partes, y para ser mas preciso, el Notario, son responsables por los títulos que ingresan al registro. Cuando el título accede al registro la responsabilidad se traslada al registrador, quien debe calificarlo y, de encontrarlo conforme, proceder a la inscripción. Cualquier error en la inscripción, por tanto, debe ser responsabilidad del registrador (o del registro). Exigirle a los interesados que revisen los títulos archivados equivale casi a que las partes realicen la función calificadora del registrador. Esto es

26inadmisible” . Lo mismo puede decirse respecto a otros argumentos análogos, tales como la “seguridad jurídica del adquirente” o “la mayor rapidez en la circulación de los bienes”, etc.

Lamentablemente los argumentos de índole utilitaria, en forma análoga a los economicistas, no pueden prevalecer por sobre los valores fundantes

27del ordenamiento y los principios generales . En efecto, no es posible sacralizar la actividad del registrador hasta tal punto que su actuación errada o dolosa pueda tener la gravísima consecuencia de MODIFICAR O DEROGAR EL ACTO O N E G O C I O C E L E B R A D O P O R L O S PARTICULARES, por el simple hecho que existe discordancia entre el título y el asiento. Un sistema así implica dar preferencia a la mera forma por el solo hecho de ser tal, o porque el Estado lo decretó de esa manera a través de un funcionario. Con ello solo se logra un ordenamiento formalístico irracional, y que está incluso en contradicción con los postulados liberales que subyacen en las tesis utilitarias, pues la arbitrariedad del Estado prevalece sobre los actos lícitos de los particulares. En efecto, aquí se prefiere la publicidad vacía, sin necesidad del hecho jurídico al cual debe necesariamente referirse.

Para refutar esta tesis, además, debemos recordar que la labor de redacción de un funcionario referido a los datos del negocio jurídico nunca puede tener como efecto CAMBIAR EL PROPIO NEGOCIO. Cuando una persona adquiere un derecho lo hace en virtud de una compraventa, permuta o donación, es decir, de un negocio atributivo reconocido por la ley, y jamás en mérito a la simple redacción de un documento administrativo realizado por funcionario. ¿Cuál sería el modo de adquisición en tal hipótesis? ¿Quiénes serían las partes en ese acto adquisitivo, el registrador acaso? ¿Es a título oneroso o gratuito? Todas estas preguntas surgen ante una tesis que no puede sostenerse, pues en sí llevaría a que los modos de adquisición de la propiedad, regulados por el Código Civil, deban incluir una hipótesis como la siguiente: “la decisión del registrador que conste en un asiento”. En ningún sistema del mundo se admite que la inscripción reemplace el hecho adquisitivo; en el mejor de los

Registros Públicos el que establece que a fin de asegurar la publicidad de los registros los funcionarios de los mismos están obligados a manifestar a toda persona los libros, los títulos archivados, índices y demás documentos que obran en las oficinas registrales. Quinto: Que, la exposición de motivos del artículo 2012 bajo comentario, confirma esta apreciación al sostener que la presunción cerrada de conocimiento del contenido registral, encierra solo un aspecto parcial de la publicidad al sostener una ficción legal, pues su aplicación aislada sin otorgar la posibilidad efectiva de acceso al Registro ‘implicaría un grave problema, referido al hecho de que las personas no puedan conocer materialmente aquello que la ley presume de su conocimiento’ y que ‘la primera publicidad, a la que podemos llamar sustantiva, no es posible considerarla sin que exista ampliamente garantizada la segunda, que es la que se puede llamar procesal’ (Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, Registros Públicos, Lima mayo 1998, Jack Bigio Chrem, página 191). Sexto: Que, esto determina que forma parte de la publicidad de los Registros Públicos, los títulos archivados, lo que guarda concordancia con el artículo 160 del Reglamento antes citado, porque como el asiento registral es solamente un resumen en el que consta el título que da origen al asiento, dicho título está a disposición de toda persona, porque forma parte del asiento y de la publicidad de los registros. Séptimo: Que, por ello y a fin de asegurar la buena fe registral no solo es necesario leer el resumen del asiento registral, sino tomar conocimiento del título archivado que le dio origen, más aún cuando el artículo 185 del Reglamento dispone que para conseguir la manifestación de los libros y demás documentos, no se requiere tener interés directo o indirecto en la inscripción o documentos; ni expresar el motivo o causa por las cuales se solicitan”: Casación No. 3088-06-Lima (diario oficial: 01 de octubre de 2007). Téngase en cuenta que el ponente de esta importante ejecutoria es el ya citado Vocal Ferreira Vildózola.

25 La exposición de motivos alude a una ejecutoria de 07 de junio de 1917, en la cual el tercero no es amparado porque la nulidad aparece de los mismos documentos que sirvieron a la inscripción: COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGO CIVIL. Exposición de Motivos Oficial del Código Civil, Registros Públicos, separata especial publicada en el diario oficial el 19 de noviembre de 1990, pág. 16.

26 AVENDAÑO ARANA, Francisco. Derechos Reales y de Garantía (documento de trabajo), Programa de actualización y perfeccionamiento de la Academia de la Magistratura, capítulo 4, pág. 119

27 Artículo VIII del Título Preliminar del R.G.R.P.: “La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulación, resolución o rescisión del acto que los origina, no perjudicará al tercero registral que a título oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de aquéllos, siempre que las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales”.

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casos se convierte en la fase final del proceso de transmisión, pero jamás se puede prescindir del hecho jurídico atributivo, pues en caso contrario estaríamos ante una publicidad cuyo objeto es ella misma, ya que el hecho publicado no interesa.

SOBRE LAS NORMAS REGLAMENTARIAS

Es cierto que el nuevo Reglamento General de los Registros Públicos (RGRP) pretendió darle relativa autonomía al asiento registral, separando éste del título que le dio origen. Si bien esa puede haber sido la intención de los autores de la norma, sin embargo, debe considerarse que un Reglamento no puede modificar el sistema causal adoptado por las disposiciones sustantivas del Código Civil. Por tal razón, son de rechazar las opiniones que pretenden

28dar valor sustantivo autónomo al asiento registral . Por su parte, el Reglamento del Registro de Sociedades (RRS) también intentó precisar que las causales de inexactitud o invalidez deben constar solo en los asientos registrales, con lo cual se pretende dar privilegio a la inscripción por sobre el título. Empero, todas estas reformas deben considerarse fallidas por cuanto unos modestos reglamentos de inscripciones o de procedimiento no pueden alterar el régimen sustancial de conformación del negocio jurídico, causas de adquisición de los derechos, nulidades de los negocios y sus efectos; ni tampoco pueden introducir un cambio radical como sería admitir el negocio abstracto de cuño germánico, en contra de todas las normas y principios por ahora sólidamente implantados en el Código Civil.

Por lo demás, de la lectura integral de esos mismos reglamentos se advierte que no es posible darle vida independiente a una inscripción (publicidad) con respecto al acto del que trae causa (hecho jurídico). Así, por ejemplo, se regula los actos inscribibles (causales) en el art. 3 RRS; además, en la inscripción debe constar el título (acto causal) que es objeto de la publicidad (art. 13-d RRS), y lo mismo ocurre en el RGRP en donde las rectificaciones se hacen en virtud del acto causal, y la nulidad de éste determina la cancelación de la inscripción; además, la inexistencia del acto implica que se pueda cancelar administrativamente la inscripción, etc. Por tanto, de las mismas normas se infiere que existe una necesaria vinculación entre el acto y el asiento, y ello se debe a que la publicidad siempre se refiere a un hecho jurídico.

¿QUÉ ES EL ASIENTO REGISTRAL?

Se dice que el sistema peruano de inscripción es uno propiamente de “extracción”, es decir, el registrador estaría en la obligación de extraer del título únicamente el derecho relevante para terceros, y ese derecho es el que se publica en el asiento. En tal sentido, se afirma que si el Registro ha realizado una labor compleja de extracción, entonces no es lógico que el tercero tenga que remitirse nuevamente al

2 9t í tulo archivado . En realidad, DICHA AFIRMACIÓN NO PUEDE SOSTENERSE ya que la publicidad no existe por sí misma, es decir, sin que haya un objeto real al cual se refiera. Nuevamente reiteramos que existen dos planos distintos: uno, la publicidad, que necesita imperativamente del hecho porque éste es su objeto; y otra es el hecho, que vive por sí solo, sea con publicidad o sin ella, y que por obvias cuestiones lógicas constituye el concepto-prius.

Si existiese un sistema de extracción con efectos sustantivos, esto es que la inscripción, sin el título, bastara para sustentar una adquisición, entonces ello habría de estar señalado en normas legales expresas que reconozcan ese inédito sistema de atribuciones patrimoniales; y para dicho fin no basta la descuidada redacción de un reglamento, sino de todo un conjunto de instituciones civiles que respondan a ese criterio. Por ejemplo: si la inscripción deroga el título, y lo único que importa es aquella, entonces debería haber un mecanismo procesal que permita al adquirente de un derecho tomar conocimiento previo de la redacción del asiento a efectos de que pueda impugnarla. La razón es obvia: si un funcionario público, por dolo, culpa o ignorancia, tiene la potestad de abrogar un negocio jurídico adquisitivo por el solo hecho de redactar una inscripción, ¿qué remedios da el ordenamiento para impugnar esa decisión? Obligatoriamente debería otorgarse la posibilidad de “apelar de la inscripción” con el fin de tutelar el derecho de propiedad reconocido en la Constitución, o cualquier otro derecho sustentado en la autonomía privada. Demás está decir que nada de esto existe, por cuanto la inscripción no es más que un resumen del título, un mero extracto formal con fines simplificadores, y que no encuentra regulado en las leyes sustantivas, sino en reglamentos registrales. Por tanto, si se quiere sostener que la “extracción” produce ese radical efecto adquisitivo (que no existe en el Derecho comparado), entonces primero hay que probar que ese sistema realmente existe; y como no es posible probarlo a falta de normas y antecedentes, entonces todo el argumento se cae por sí mismo.

28 En todo caso, llama la atención que uno de los miembros de la Comisión que dio lugar al Reglamento General intente justificar la frustrada (y errónea) reforma con argumentos que no tienen ninguna relación con el problema de fondo: «La Comisión Revisora puso especial énfasis en este punto, puesto que se había apreciado la existencia de una difundida (mala) práctica registral, en el sentido de negar efectos a distintos elementos consignados en el asiento registral, cuando (a criterio del Registrador que efectuaba la calificación de un nuevo título relacionado con el ya inscrito) consideraban que el contenido del título archivado era diferente al concepto publicado»: GONZALES LOLI, Jorge Luis. Comentarios. Reglamento General de los Registros Públicos, Gaceta Jurídica, Lima 2002, pág. 53-54. ¿Cómo es posible justificar una reforma de tal magnitud en una cuestión intrascendente como la reseñada?

29 Por ejemplo: DELGADO SCHEELJE, Álvaro. Hacia la reforma del Libro IX de los Registros Públicos del Código Civil Peruano de 1984. EN: Folio Real, Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial, No. 2, Lima agosto 2000, pág. 70.

Fundamentos que explican la Primacía del Título frente al Asiento Registralcontribución que pone punto final a un debate innecesario

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En tal sentido, la técnica de extraer un resumen del título, o de trascribirlo, son simples elementos facilitadores de la publicidad formal desde distintas perspectivas. Con la extracción se le da al público una visión resumida y rápida de la situación jurídica, sin perjuicio que ésta se produzca realmente en virtud de los negocios atributivos; con la trascripción, en cambio, se da al público un contenido completo de la información sin seleccionario. Optar por uno u otro es una simple cuestión de organización de la oficina registral, pero de allí no se puede avanzar hasta el punto de crear efectos mágicos o taumatúrgicos a la inscripción, y que llegan al punto de desconocer la realidad misma, que en este caso es el hecho jurídico adquisitivo. Algo más: los sujetos tienen el derecho fundamental de autorregular sus intereses privados a través de contratos o negocios jurídicos, lo que incluye disponer de sus bienes; sin embargo, con el sistema propuesto un funcionario del Estado tendría la potestad, a través de un error suyo o de una mala interpretación, de CAMBIAR EL CONTRATO O MODIFICAR UNA ADQUISICIÓN O VARIAR EL CONTENIDO DE UNA SENTENCIA JUDICIAL, y solo por el hecho de redactar en mala forma un asiento de inscripción. Ese sistema no existe, ni puede existir, pues atenta contra las bases fundamentales del sistema jurídico que regula a los particulares, y contraviene la misma función del Estado. En suma, la labor del registrador de “extraer” (o resumir) del hecho jurídico las circunstancias relevantes a través de una inscripción, no significa en lo absoluto que “lo relevante” sea la única realidad, incluso con derogación del hecho jurídico adquisitivo. Un sistema de ese tipo, arbitrario hasta el extremo por cuanto las relaciones de los privados quedarían a merced de un Estado todopoderoso, NO EXISTE EN EL DERECHO COMPARADO.

Por otro lado, también podemos esbozar razones de orden práctico para cerrar los argumentos a favor de nuestra postura. El primero consiste en reconocer que el registrador no puede gozar de tanto poder que le permita decretar con su sola inscripción la adquisición de los derechos, aun cuando el hecho materia de la publicidad exprese una cosa distinta. En otras palabras, resulta inaceptable dotar a un funcionario público de la potestad de derogar negocios jurídicos entre particulares, por el simple hecho de haber realizado una inscripción errónea. Un sistema así repugna a los valores fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico, y no puede ser admitido ni siquiera en vía especulativa.

Una segunda razón de orden práctico: si el asiento registral contiene toda la información relevante, entonces cabe preguntarse ¿para qué se archiva el título si no cumple ninguna función de oponibilidad? A veces se ha criticado esta postura señalando que la publicidad sustantiva no tiene relación con la publicidad formal, y la realidad es que sí la tiene, ya que solo puede haber oponibilidad (publicidad sustancial) cuando la información sea susceptible de ser conocida de manera efectiva (publicidad formal); de lo contrario estaríamos ante una ficción intolerable. Por lo demás, la mejor doctrina señala que uno de los tres principios fundamentales del registro (en este caso se refiere al de empresas, pero la conclusión puede perfectamente generalizarse) es el de RELACIÓN ENTRE OPONIBILIDAD Y COGNOSCIBILIDAD: “la tutela de los terceros exige que a ellos puedan ser opuestos solo aquellos hechos de los cuales ellos mismos puedan procurarse el conocimiento a través de la consulta

30del instrumento publicitario, o sea del registro” .

Por tal razón, en el sistema peruano, y creo firmemente que en todos los otros, el asiento registral constituye un simple extracto formal del

31título . Es decir, cuando el Registrador considera que un título es idóneo para acceder a la publicidad registral, procede a extender un resumen del acto o contrato en la hoja registral. Pero ese resumen se efectúa de manera exclusivamente formal, sin darle eficacia sustantiva o material al contenido del asiento, ya que no existe separación entre ambos. En realidad, lo que se busca es facilitarle las cosas al público usuario mediante la extensión de asientos con información extractada que permita una más rápida comprensión de la hoja registral; pero ese resumen de información tiene carácter formal por cuanto no deroga o abroga la única realidad jurídica contenida en el título material. En buena cuenta, se trata solamente de una medida de publicidad formal que permite simplificar el acceso al público usuario de la información contenida en el Registro, pero nada más.

CONCLUSIONES

Las transmisiones o adquisiciones de derechos se realizan en virtud de hechos jurídicos reconocidos por la ley, entre otros, por los actos o negocios jurídicos de disposición. La inscripción del título de atribución no cambia o muta su propia naturaleza, pues el Registro tiene como función dar publicidad de determinados hechos jurídicos, pero sin

30IBBA, Carlo. La pubblicitá delle imprese, Cedam, Padua 2006, pág. 4.

31 El propio Reglamento General de los Registros Públicos contiene disposiciones que claramente vinculan el asiento con el título, con lo cual se desmiente su fallida pretensión de separación. Así, el art. 50 establece claramente que el sistema del “extracto” tiene carácter formal por cuanto el asiento no puede desligarse del título que dio origen al acto o derecho inscrito, por ello debe hacerse la “indicación precisa del documento en que conste el referido acto o derecho...”. Por otro lado, los artículos II del Título Preliminar y 108 del Reglamento se apresuran en aclarar que el "archivo registral" comprende los títulos materiales que dieron origen a los asientos. ¿Para qué se da publicidad a los títulos si éstos no tienen relevancia alguna para el tercero? Por último, el artículo 46 señala que la inscripción no convalida la nulidad, y en idéntico sentido, el artículo 99 establece que la nulidad del título acarrea necesariamente la nulidad del asiento. ¿Cómo se puede sostenerse que el asiento tiene “autonomía sustancial” si es que la nulidad del título le afecta

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inventarlos o desnaturalizarlos. La publicidad, por tanto, no puede existir sin el hecho publicado, de lo cual se deduce la natural primacía (concepto prius) del título por sobre la inscripción.

Dentro de este contexto el asiento registral no pasa de ser un resumen formal del título, sin sustantividad propia, lo cual significa para efectos prácticos que el tercero debe verificar el título material a fin de descartar la existencia de alguna causal notoria de nulidad o ineficacia, y a fin de lograr la protección de la fe pública registral contenida en el art. 2014 CC.

Fundamentos que explican la Primacía del Título frente al Asiento Registralcontribución que pone punto final a un debate innecesario

El principio de fe pública trata de resolver un drama humano consistente en la disputa de dos sujetos por la pertenencia de un bien. Aquí siempre existirá un perjudicado, ya sea el titular originario o el tercer adquirente. En determinadas circunstancias se opta por este último, pero ello exige imponerle que actúe con las manos limpias, lo que aplicado al presente caso implica la verificación del título. En caso contrario, no existe razón moral o jurídica que haga prevalecer su posición por sobre la del propietario afectado por la nulidad.

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l Código Civil de 1984 introduce dos cambios importantes con referencia a la Esistemática del Código de 1936. Las

normas sobre la mora –consignadas por el Código de 1936 entre las disposiciones del pago- y los preceptos sobre la cláusula penal –legisladas por el Código anterior como una de las modalidades de las obligaciones- se incorporaron en el Código de 1984 en la parte relativa a la inejecución de las obligaciones, porque ambas instituciones están diseñadas para operar en los casos de inejecución o de cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación. En consecuencia, el título sobre inejecución de obligaciones en el Código actual tiene tres capítulos sobre disposiciones generales, mora y obligaciones con cláusula penal, a diferencia del Código anterior de 1936, con un solo título, que trataba las disposiciones generales.

Esto en cuanto a la sistemática. Ahora analizaré algunas de las novedades introducidas por el Código Civil vigente, en lo relativo a inejecución de las obligaciones, respecto de la regulación de su antecesor inmediato, el Código de 1936.

1. AUSENCIA DE CULPA Y EL CASO FORTUITO O DE FUERZA MAYOR

El Código Civil de 1936 no efectuó distingo entre la ausencia de culpa, esto es la causa no imputable, y el caso fortuito o de fuerza mayor, y solo permitía al deudor exonerarse de responsabilidad por concurrir alguno de estos dos últimos eventos. En el Código de 1984, en cambio, la regla es que el deudor es inimputable si procede con la diligencia ordinaria requerida, esto es, con ausencia de culpa y, adicionalmente, en los casos fortuitos o de fuerza mayor, en los que también hay ausencia de culpa, y esto último porque en ciertas situaciones la ley o el contrato prevén que el deudor solo puede exonerarse de responsabilidad por los citados casos fortuitos o de fuerza mayor, y no por su actuar diligente que sin embargo no le permite cumplir la obligación.

El nuevo Código diferencia, por consiguiente, la ausencia de culpa o causa no imputable, como concepto genérico, de los casos fortuitos o de fuerza mayor, que constituyen conceptos específicos de causas no imputables.

En la ausencia de culpa el deudor no está obligado a probar el hecho positivo del caso fortuito o de

fuerza mayor, esto es, la causa del incumplimiento debida a eventos de origen extraordinario, imprevisible e inevitable. En la ausencia de culpa el deudor simplemente está obligado a probar que actuó con la diligencia ordinaria requerida, sin necesidad de demostrar la existencia de un acontecimiento que ocasionó la inejecución de la obligación. En la ausencia de culpa se prueba la conducta diligente, a diferencia del caso fortuito o de fuerza mayor, que exige identificar el acontecimiento con las características señaladas de extraordinario, imprevisible e irresistible.

En suma, el principio general es que el deudor solo debe demostrar su conducta diligente para quedar exonerado de responsabilidad, salvo que la ley o el pacto exijan la presencia del caso fortuito o fuerza mayor. En esta última hipótesis habrá que identificar el acontecimiento que impidió que se cumpliera la obligación, y probar el concurso de los tres requisitos enunciados.

2. DAÑO MORALEl Código de 1984, a diferencia del Código de 1936, incorpora el daño moral por inejecución de obligaciones. Así, el artículo 1322° establece que “el daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento”.

El daño moral se puede irrogar no solo a personas naturales, sino también a personas jurídicas, según lo ha establecido una sentencia del Tribunal Constitucional. El tema es pacífico cuando se trata de personas naturales. Sin embargo, rápidamente surgen opiniones divergentes cuando se trata de precisar si las personas jurídicas también pueden ser indemnizadas por este concepto.

Para estos efectos, es preciso adoptar la noción de daño moral en sentido amplio, entendiéndolo como toda lesión, conculcación o menoscabo de un derecho subjetivo o interés legítimo de carácter extrapatrimonial, sufrido por un sujeto de derecho como resultado de la acción ilícita de otra persona. De acuerdo con este concepto, son derechos extrapatrimoniales o morales aquellos que tienen por

EL CÓDIGO CIVIL DE 1936 Y EL CÓDIGO CIVIL DE 1984

ANÁLISIS DE LA TRANSICIÓN EN RESPONSABILIDAD POR INEJECUCIÓN DE OBLIGACIONES

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“el deudor solo debe demostrar su conducta diligente para quedar exonerado de responsabilidad, salvo que la ley o el pacto exijan la presencia del caso fortuito o fuerza mayor”

Por: Felipe Osterling Parodi*

* Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Presidente de la Academia Peruana de Derecho (periodo 2006-2008), Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional, fue presidente de la Comisión Reformadora del Código Civil (1971-1984). Destacado académico con diversas publicaciones sobre temas jurídicos.

objeto la protección de bienes o presupuestos personales, que componen lo que la persona es. Esta acepción de daño moral abandona el anquilosado concepto que entiende a esta institución como la repercusión sicológica producida en el sujeto pasivo por un hecho ilícito, la cual se manifiesta como dolor y sufrimiento (pretium doloris), humillación, el “pain and suffer” del derecho anglosajón, etc. En este orden de ideas, los daños morales surgirán de la violación de un derecho extrapatrimonial, sin necesidad de entrar a indagar la existencia de un particular estado emotivo del sujeto pasivo.

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe señalar que la posibilidad de que una persona jurídica pueda ser indemnizada por daño moral fue desestimada por nuestra judicatura. Así, en el Pleno Jurisdiccional Civil de 1997 realizado en Lima el 18 de noviembre de 1997, se estableció “que el daño moral está constituido por el sufrimiento, afectación, dolor, preocupación, quebranto espiritual, que sólo pueden ser sufridos por personas naturales”. Sobre esta base, el pleno acordó por unanimidad “que el daño moral no puede ser sufrido por personas jurídicas”.

Como se puede advertir, el acuerdo del Pleno Jurisdiccional citado responde a una concepción tradicional del daño moral. No obstante, mediante sentencia del Tribunal Constitucional del 14 de agosto de 2002, se declaró procedente la acción de amparo interpuesta por la Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín contra la empresa Comunicación y Servicios S.R.L. y otros, a fin de que se abstengan de difundir noticias inexactas, por afectar los derechos a la banca, a la garantía del ahorro, a la libre contratación, y a la estabilidad de los trabajadores de la citada entidad financiera.

En este caso, el Tribunal Constitucional consideró que las personas jurídicas también podían ser titulares de algunos derechos fundamentales en determinadas circunstancias. De acuerdo a la sentencia citada, esta titularidad se desprende del artículo 2, inciso 17), de la Constitución Política de 1993, que reconoce el derecho de toda persona a participar en forma individual o asociada en la vida política, económica, social y cultural de la nación. En tal sentido, de acuerdo al Tribunal Constitucional, en la medida en que las organizaciones conformadas por personas naturales se integran con el objeto de que se realicen y defiendan sus intereses, esto es, para actuar en representación y sustitución de las personas naturales, muchos derechos de estas últimas se extienden sobre las personas jurídicas.

Esta posición fue consagrada explícitamente por la anterior Constitución Política de 1979, la que en su Artículo 3° disponía que los derechos fundamentales previstos por el Artículo 2°, eran también patrimonio de las personas jurídicas en cuanto le fueran aplicables. Si bien dicho principio no ha sido recogido por la Constitución Política de 1993 en forma expresa, de ello no se desprende que el ordenamiento jurídico peruano vigente haya optado por la desprotección de la persona jurídica, respecto de sus derechos extrapatrimoniales. El silencio de la Carta Política que nos rige determina que cuando el Artículo 2° hace referencia a los

derechos de la persona, estos deben entenderse en el sentido amplio del término, es decir, que también incorporan a las personas jurídicas.

De este modo, nuestro corolario inicial cobra mayor fuerza, pues esta interpretación permite otorgar sustento constitucional a la tesis de comprender el daño moral como afectación a derechos extrapatrimoniales. Y tal temperamento nos lleva, desde luego, a incluir a la persona jurídica dentro de la esfera de protección de estos derechos.

Por último, en cuanto a la naturaleza de la reparación por esta clase de daños, es verdad que resulta poco frecuente encontrar en materia contractual intereses lesionados de carácter moral. Sin embargo, ello no es objeción para que no se reparen cuando se demuestre su existencia. Es mejor, en efecto, buscar una reparación imperfecta, en este caso la entrega de una suma de dinero para reparar un daño no patrimonial, a dejar sin protección el derecho vulnerado.

3. CUANTIFICACIÓN DE LOS DAÑOS DE DIFÍCIL PROBANZA

El Código de 1984, a diferencia del Código anterior de 1936, establece una regla interesante para la cuantificación de los daños de difícil probanza. Esta fórmula ha sido recogida por el artículo 1332°, el cual establece que “si el resarcimiento del daño no pudiera ser probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa”.

Aquí debe tenerse en cuenta que cuando las circunstancias se presentan respecto a algunos supuestos de daños de carácter especial, la ley remite la liquidación, por considerarlo preferible, al arbitrio discrecional del juez, a su valoración equitativa, que puede adaptarse mejor a la naturaleza de tales supuestos. Del precepto se infiere que para el legislador la justicia más idónea, ante la peculiaridad del supuesto, se ha de lograr gracias a la función prudente del juez.

Por ello en el caso del artículo 1332° del Código Civil, el legislador ha previsto un mecanismo para cuantificar el resarcimiento de los daños de difícil probanza. La norma encuentra su precedente inmediato en el artículo 1226° del Código Civil italiano de 1942, el cual establece que “si el daño no puede ser probado en su monto preciso, el juez lo liquida mediante una valorización equitativa”.

Comentando el dispositivo del Código italiano, con razones que son válidas para nuestro ordenamiento, Adriano de Cupis señala que el precitado artículo presupone la imposibilidad de probar la magnitud real y efectiva del daño, por lo que es una institución que, como remedio sucedáneo, viene a suplir la prueba imposible. No obstante, la valoración equitativa puede también prescindir en casos excepcionales de la imposibilidad, vale decir, no actúa como remedio sino que adquiere la función de instrumento para resarcir el daño, lo que ha preferido el legislador a cualquier otra prueba posible.

En este caso, se ha dejado a la libre y prudente determinación del juez el monto del daño resarcible,

El Código Civil de 1936 y el Código Civil de 1984Análisis de la transición en responsabilidad por inejecución de obligaciones

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quien deberá aplicar su criterio discrecional atendiendo tanto a las peculiares características de la naturaleza jurídica de las instituciones en juego, como a lo que pudiera requerir el caso concreto.

4. MORA DEL ACREEDORA diferencia del Código Civil de 1936, el Código de 1984 trata orgánicamente la mora del acreedor.

Sobre este tema, Caballero Lozano entiende que se trata de una vicisitud que se presenta en el cumplimiento de las obligaciones, cuando el acreedor no colabora oportunamente con el deudor en la medida necesaria para que tenga lugar la realización del programa de prestación establecido.

Al respecto, el autor citado se pregunta con perplejidad cómo puede el acreedor negarse a recibir una retribución patrimonial, de la cual, en principio, no cabe esperar más que beneficios. Pero lo cierto es que el tráfico nos ofrece continuamente ejemplos en los cuales el titular de un bien experimenta más ventajas dejándoselo a un tercero que teniéndolo bajo su propia dependencia inmediata. Es el caso del prestamista que prefiere continuar percibiendo intereses elevados antes que poder -él mismo- disfrutar directamente de la suma de dinero. También se presentan supuestos de dudosa licitud, como cuando, por razones coyunturales, el dueño de una cosa que se ha de restituir prefiere que el deudor la siga custodiando y, en consecuencia, soportando los costos que ello requiere.

Los supuestos descritos nos permiten advertir que la actividad cooperadora del acreedor se presenta como elemento esencial y necesario para el fiel cumplimiento de la obligación. En caso contrario, aun cuando el deudor esté dispuesto a ello, no podría cumplir con la prestación a su cargo.

Entre los requisitos para que se configure la mora del acreedor es posible destacar los siguientes: en primer lugar, que haya llegado el tiempo de cumplimiento; y, luego, que el deudor ofrezca la prestación al acreedor intimándolo a recibirla.

Con respecto al segundo punto, Albaladejo entiende que en el ofrecimiento de pago el deudor no solo declara estar dispuesto a cumplir la prestación, sino que requiere al acreedor para que la reciba o ponga de su parte lo preciso para que pueda efectuarse. Existe, por tanto, una intimación, la misma que puede realizarse de cualquier forma, incluso verbalmente. Sin embargo, esta regla sufre la excepción de la mora automática que la ley establece para ciertas obligaciones. En tales casos, desde el momento en que se produce el vencimiento y el deudor tiene la prestación a disposición del acreedor, este incurre en mora sin necesidad de ser intimado para que la reciba.

Como último requisito, para que se configure la mora del acreedor también es necesario que este se niegue sin razón a admitir el pago, o a poner de su parte lo preciso para que pueda efectuarse, o de cualquier modo no esté en condiciones de recibir la prestación que se le ofrece debidamente.

En este sentido, cuando se utilizan expresiones como “que el acreedor rechace justificadamente la prestación”, “niegue con motivo su cooperación”, o “se niegue con razón a admitir el pago”, se alude a que la rechaza porque no se le ofrece debidamente (por ejemplo, no es íntegra, o se pretende realizarla en tiempo, forma o lugar diferente del pactado, etc.). En estos supuestos la mora del acreedor no se habrá configurado.

5. D A Ñ O U LT E R I O R E N L A P E N A OBLIGACIONAL

El Código de 1984, a diferencia del Código de 1936, permite que la pena obligacional se incremente cuando las partes hayan pactado la indemnización del daño ulterior.

La posibilidad de modificar el monto de la pena estaba regulada en el Código Civil de 1936 por la siguiente norma:

“Artículo 1227.- El juez reducirá equitativamente la pena cuando sea manifiestamente excesiva, o cuando la obligación principal hubiese sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor”.

Mediante la dación de esta norma, el Código Civil de 1936 abandonó la rigidez y eventual iniquidad del sistema de inmutabilidad absoluta del Código de 1852, con origen en el antiguo texto del Código Napoleón de 1804, para acoger un sistema de inmutabilidad relativa que permite la reducción de la penalidad. Sin embargo, como se puede advertir, esta norma no admitía la posibilidad de aumentar el monto de la pena.

Al igual que el Código Civil de 1936, el sistema adoptado por el Código de 1984 es el de la inmutabilidad relativa; es decir, que permite la reducción del monto de la cláusula penal cuando ésta fuere manifiestamente excesiva, pero no autoriza su incremento. Sin embargo, el Código Civil vigente introduce una modificación importante en virtud de la cual los daños que sobrepasen el monto de la penalidad serán susceptibles de resarcimiento siempre que se haya pactado la indemnización del daño ulterior.

El daño ulterior está referido a aquellos perjuicios que hubiere sufrido el acreedor por encima del monto pactado como penalidad. Atendiendo al carácter limitativo de responsabilidad de la cláusula penal, el sistema se orienta a asegurar al acreedor que ve incumplida la obligación la cobranza del íntegro de la penalidad, la cual constituye la indemnización de los daños. Pero adicionalmente protege al acreedor que hubiera previsto el resarcimiento del daño ulterior, para exigirlo, en la medida que demuestre daños en exceso respecto del monto consignado como pena.

De acuerdo a lo señalado, el pacto de resarcibilidad del daño ulterior está destinado a eliminar la situación de desventaja en que se encontraría el acreedor si el daño resultase superior al monto de la pena. Se trata en buena cuenta de una tutela que las partes de manera privada asignan a sus intereses para los efectos de que el daño real supere el monto previamente pactado como pena.

Felipe Osterling Parodi

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Cabe mencionar que algunos ordenamientos han previsto que esta tutela pueda ser otorgada no de manera privada -bajo la modalidad de daño ulterior-, sino por el propio Órgano Jurisdiccional, facultándolo para aumentar el monto de las penalidades diminutas. Así, el artículo 1152 del Código Civil francés, a través de sus modificatorias mediante Ley N° 75-597 del 9 de julio de 1975 y Ley N° 85-1097 del 11 de octubre de 1985, admite la posibilidad de que el juez, inclusive de oficio, pueda aumentar la pena cuando esta fuese manifiestamente diminuta.En nuestro ordenamiento, en cambio, esta tutela solo puede ser obtenida mediante pacto privado que estipule la indemnización del daño ulterior y en la medida en que el acreedor consiga probar su existencia.

No obstante el avance que significó la estipulación del daño ulterior ante la imposibilidad de aumentar el monto de la pena que planteaba el Código de 1936, podría objetarse la fractura de la función de simplificación probatoria que representa este pacto. En efecto, el problema principal en torno al daño ulterior estriba en que el acreedor deberá demostrar que el daño que pretende incluir dentro de este concepto no ha sido cubierto por la penalidad; en caso contrario, nos encontraríamos ante un daño no resarcible, por haber sido absorbido por el monto pactado como pena obligacional, la misma que al tener carácter limitativo se entiende estipulada por todo concepto.

Por este motivo, en la práctica el acreedor se encontrará obligado a probar el íntegro de los daños sufridos, inclusive aquellos cubiertos por la penalidad, de modo que una vez demostrado que la entidad del agravio derivado del incumplimiento es superior a la pena, se pueda detraer el valor de esta última. El remanente será lo que el deudor tenga que pagar por concepto de daño ulterior. No obstante, adviértase que de este modo se incurre, precisamente, en aquello que las partes pretenden evitar mediante el pacto de una penalidad, esto es, la probanza del daño y de su cuantía.

En efecto, aun cuando para exigir la pena obligacional el acreedor no tiene que acreditar los daños sufridos, para poder reclamar el resarcimiento del daño ulterior deberá demostrar que el agravio es superior a la penalidad. Para ello será indispensable probar el íntegro del daño sufrido, lo que incluye la probanza de aquellos daños indemnizados mediante la cláusula penal.

La doctrina italiana ha pretendido solucionar este problema sosteniendo que la obligación resarcitoria que indemniza el daño ulterior es autónoma y concurrente con la penalidad. De acuerdo con esta posición, el resarcimiento que consigue el acreedor por concepto de daño ulterior se añade a la prestación convenida como penalidad, permitiéndose de este modo el resarcimiento integral del daño. Estas aseveraciones son concordantes con el artículo 1382 del Código Civil italiano de 1942, el cual establece que la cláusula penal tiene por efecto limitar el resarcimiento a la prestación convenida, a menos que se haya pactado el daño ulterior.

Sin embargo, esta posición no resulta compatible con nuestra ley civil. Ello obedece a que el propio texto del

artículo 1341 impide considerar a la penalidad y al daño ulterior como conceptos autónomos, en cuanto establece que cuando se hubiere pactado el daño ulterior la penalidad se computa como parte de los daños y perjuicios si fueran mayores. En tal virtud, más que considerarlas como prestaciones autónomas y concurrentes para indemnizar el daño, nuestro Código ha previsto que el acreedor deberá probar el íntegro del daño sufrido, consignándose que la penalidad será computada como parte del daño integral hasta donde alcanzare su monto y que el exceso solo será exigible cuando se hubiere pactado el daño ulterior.

Este temperamento acarrea una consecuencia adicional. El artículo 1343 del Código establece que para exigir la penalidad no es necesario que el acreedor pruebe los daños y perjuicios sufridos. Sin embargo, conforme venimos indicando, para poder reclamar el resarcimiento del daño ulterior el acreedor deberá demostrar que el agravio sufrido es superior a la penalidad, a cuyo efecto será preciso acreditar “el íntegro del daño sufrido”, lo que determina que no pueda prescindirse de la probanza de aquellos daños destinados a ser indemnizados mediante la cláusula penal.

Este temperamento echa por tierra la principal diferencia –y beneficio- entre el monto que se paga por concepto de penalidad y aquél que se paga por el daño ulterior, según la cual solo el segundo requería ser probado. Ello obedece a que, conforme hemos señalado, en la práctica el acreedor también estará obligado a demostrar la existencia de los perjuicios a ser indemnizados por la penalidad a efectos de acreditar su monto y poder detraer lo que corresponde resarcirse como daño ulterior. Como se puede advertir, este temperamento determina que el pacto de una penalidad carezca de sentido.

Para concluir, cabe precisar que el pago del “íntegro” de la penalidad a que se refiere el artículo 1341 del Código no debe implicar que, cuando se hubiese pactado el resarcimiento del daño ulterior, el deudor queda obligado a pagar la totalidad de la pena, sin más. En efecto, de acuerdo al sistema de mutabilidad relativa que asume nuestro Código, el deudor siempre estará facultado a solicitar al juez la reducción del monto de la pena. Este derecho ha sido expresamente recogido por el artículo 1346.

La redacción de esta parte de la norma obedece a la concepción del legislador de que la cláusula penal “siempre se debe íntegramente”. De acuerdo a este criterio, si se ha estipulado la reparación del daño ulterior, y se demuestra que éste supera el valor de la penalidad, el deudor estará obligado al pago del íntegro de la pena y, adicionalmente, al resarcimiento de la diferencia por los daños y perjuicios.

Sin embargo, no sería correcto sostener que por el solo hecho de haber pactado la indemnización del daño ulterior, el deudor pierde la facultad de solicitar la reducción judicial y debe pagar el íntegro de la pena. Solo una vez que el juez haya denegado la reducción de la penalidad, en caso se hubiera solicitado, el deudor deberá pagar la totalidad de su monto.

El Código Civil de 1936 y el Código Civil de 1984Análisis de la transición en responsabilidad por inejecución de obligaciones

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con anterioridad y previsto en nuestros informes anuales sobre el capitalismo.

El camino a esta confrontación ha sido abierto con las publicaciones de los Informes del Banco

2Mundial . Estos informes han sido promovidos por el Private Sector Development de la Internacional Finance Corporation (IFC), que constituye una de las cinco instituciones que forman el Banco Mundial. Los informes han “establecido” la ineficiencia de los sistemas jurídicos de origen romanista, y el Derecho francés en particular, respecto a los modelos jurídicos del common law, suscitando, como era obvio, una fuerte reacción sobre todo en Francia, expresada en una publicación al cuidado de la prestigiosa Societé de législation

3comparée .

La misión de la Internacional Finance Corporation (IFC) es, precisamente, favorecer la expansión de sector privado en las distintas economías del mundo, por medio del financiamiento de proyectos, así como el asesoramiento a los privados y gobiernos sobre los modos de actuar de este desarrollo. Dentro de este gran programa la Internacional Finance Corporation (ICF) se ha dedicado a estudiar también el ambiente jurídico en el cual deben actuar los privados en los diversos países, a través del programa Investment Climate Surveys, del cual forman parte diversos informes anuales titulados “Doing Business”.

Estas publicaciones proporcionan: (i) la descripción

1GLOBALIZACIÓN Y DERECHO EUROPEO DE LOS CONTRATOS

Por: Pier Giuseppe Monateri*

“...Un estudio científico al derecho comparado presc inde de la identificación y de la promoción del “mejor modelo”: considera al Derecho como un hecho histórico por comprobar, y es indiferente respecto a las esperanzas de unificación o uniformización del Derecho”.

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1.- El ataque del mundo financiero al Derecho romano

l vasto orden jurídico del Sistema WTO, Fondo Monetario, Banco EMundial, necesariamente convierte

en un problema la coexistencia de los diferentes sistemas jurídicos, entre ellos, diversos e incompatibles. No se trata solamente de los sistemas jurídicos nacionales, sino más bien, verdaderamente, de las “familias” jurídicas como tradiciones diferentes del Derecho y de sus instituciones y conceptos, que involucran a diversos grupos de países, que históricamente han compartido una misma, o igual, evolución de sus instituciones.a de los diferentes sistemas jurídicos, entre ellos, diversos e incompatibles. No se trata solamente de los sistemas jurídicos nacionales, sino más bien, verdaderamente, de las “familias” jurídicas como tradiciones diferentes del Derecho y de sus instituciones y conceptos, que involucran a diversos grupos de países, que históricamente han compartido una misma, o igual, evolución de sus instituciones.

Es decir, en el ámbito de la reglamentación uniforme del Derecho mundial del comercio, la presencia de los más diversos estilos de pensamiento jurídico se transforma en un problema. En este sentido, el ordenamiento jurídico espacial del mundo, las diversas áreas de las familias jurídicas mundiales, tiende a ser suplantado por una diferente espacialidad jurídica.

En efecto, en los últimos dos años, el mundo del Derecho ha atravesado por una verdadera guerra entre el sistema americano, promovido por el Banco Mundial, y el modelo francés, como modelo de pensamiento jurídico alternativo al primero. Una confrontación que habíamos anunciado

* Profesor Ordinario de la Universidad de Turín, Presidente de la Asociación Italiana de Derecho Comparado, Socio Correspondiente de la Academia de las Ciencias de Bolonia, Profesor Visitante de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1 Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de Sonia Lidia Quequejana Mamani. Bachiller en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Taller de Debate y Discusión “Renacere” de la UNMSM.

2 World Bank, Doing Business in 2004: Understanding Regulation, Washington D.C., 2004 e Id., Doing Business in 2005: Removing Obstacles to Growth, Washington D.C., 2005.

3 Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française, Les droits de tradition civiliste en question, Paris, 2006.

sumaria del ambiente jurídico de cualquier país en forma estandarizada, que pueda ser fácilmente comparable, (ii) un intento de benchmarking de la legislación, que permita (iii) una evaluación de los s i s temas ju r íd icos que conduzca a su “clasificación”, dirigida a conducir a los inversionistas hacia las legislaciones más favorables.

Estos trabajos son dirigidos y organizados por un grupo de estudiosos que son, generalmente, denominados con la sigla de los miembros más activos: LLSV, Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes, Andrei Shleifer, Robert Vishny, que son también los autores de los background studies, que fundamentan los informes. Ninguno de estos estudiosos es un comparatista del Derecho de profesión: sus investigaciones son preparadas con la metodología de sus mismas elaboraciones en

4Regulation of Entry , como desarrollo del 5planteamiento del Law and finance , y quiere

constituir, hoy, la base de una nueva disciplina 6bautizada como New comparative economics .

Naturalmente, la base de este planteamiento es originada por la importancia del sistema jurídico en el desarrollo económico: cada ayuda dirigida al desarrollo es inútil, por el contrario, es necesario modificar las reglas jurídicas del sistema para transformarlas en óptimas para el desarrollo. En otros términos, el desarrollo no puede ser financiado, sino a través de reformas jurídico-institucionales.

Entonces, es necesario determinar las características de la legislación que se encuentran en los sistemas

7más desarrollados, y promover su adopción .

Omitiendo los instrumentos propios del derecho comparado tradicional, el planteamiento de Schleifer se ha dirigido a los instrumentos propios de la econometría. El punto inicial consiste en establecer una relación en términos funcionales entre las instituciones jurídicas y las variables económicas empíricas, observándolas a través de los instrumentos de la cross system analysis y de la regresión matemática.

El contenido concreto de los informes ha establecido la inferioridad estructural de los sistemas de

tradición francesa, respecto a los de tradición anglo-americana. La razón principal es resaltar el mayor “estatismo” de los primeros, respecto a los ideales de regulación descentral izada del mercado representada por los segundos. Efectivamente, la diferencia no consiste solamente entre el mero estatismo y el simple orden descentralizado, según el Modelo de Hayek, pero, se observa, que cada grupo de estudiosos intenta influir en el orden jurídico mundial, a través de la utilización de las decisiones centrales a favor de los órdenes jurídicos dirigidos por los Estados que favorecen la soberanía pública y el uso de las decisiones centrales a favor de los órdenes jurídicos dirigidos contra los Estados que promueven de la soberanía privada.

Esta aproximación modifica el enfoque liberal clásico, y es orientada, en efecto, por el planteamiento, hasta ahora poco conocido en Italia, pero que es muy dominante en Alemania, del ordo-liberalismo, como utilización de los poderes

8centrales que buscan favorecer al mercado , lo cual escapa del esquema clásico de Von Hayek. Por consiguiente, se trata de una profunda revisión, ya sea respecto del planteamiento político liberal, como de la aproximación científica-estándar a la comparación jurídica.

Como siempre sucede, política y ciencia se combinan para originar construcciones intelectuales que implican cambios en términos de ordenamiento de las sociedades, de la soberanía de las decisiones, y de la legitimidad de las reglas.

2. ¿Cómo comparar los sistemas jurídicos?

El estudio habitual que se dirige hacia la comparación de los sistemas jurídicos se basa sobre

9en el planteamiento de René David . Esta posición se fundamenta en el vínculo histórico de descendencia de los sistemas jurídicos clasificándolos en “familias”, exactamente como es utilizada en la lingüística comparada, la cual reagrupa los diversos lenguajes humanos en árboles genealógicos familiares (indo-europeo, semítico, etc.).

No obstante, diversos estudiosos han re-definido las 10familias jurídicas, especialmente Zweigert - Kötz y

11Schlesinger , este enfoque es sustancialmente

4 S. Djankov et al., The Regulation of Entry, en: 117 Qu. J. Ec.,2002, p.1ss.

5 R. La Porta et al., Law and Finance, en: 106 J. Pol. Ec., 1998, p.1113 ss.

6 Sobre el cual cfr. B. Ballago, Comparative Economic Systems and the New comparative Economics, en: 1 EJCE, 2004, p. 59 ss., y M. Siems, Numerical Comparative Law, Florencia, 2004.

7 Se observa que en los Informes en cuestión se brinda muy poca o ninguna atención a la legislación china, que pertenece a un modelo jurídico de tipo romanista, como base para los otros sistemas jurídicos mundiales.

8 Cfr. D.J. Gerber, Law and Competition in Twentieth Century Europe, Baden-Baden, 1998.

9 R. David, Les grands systèms de droit contemporains, Paris, 1957.

10 K. Zweigert y H. Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, Tubinga, 1969.

11 R.B. Schlesinger et al., Comparative Law, Westbury NY, 1994.

Globalización y derecho europeo de los contratos

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estable, por cuanto identifica dos principales familias modernas, que en base a sus derivaciones históricas son, precisamente, la familia romanista (Europa continental) y la familia del common law (Inglaterra, Estados Unidos).

Pero, en una misma área geográfica, incluso en un mismo Estado, pueden coexistir sistemas de diversas familias, o sistemas mixtos. Por ejemplo, en Canadá el Derecho es de common law, sin embargo, convive con el sistema de Quebec que es un derivado de Francia, y, por ende, es un modelo romanista. En los Estados Unidos, el sistema de Lousiana es considerado un sistema mixto, en el cual coexisten rasgos del common law y rasgos romanistas, siempre a causa de la antigua influencia francesa.

Este enfoque, considera al Derecho como un “cuadro normativo” como un legal framework¸ en cual lo que importa es el mundo en el cual son construidos e interrelacionados, sobre todo, las fuentes del Derecho, las reglas de interpretación y la organización de las cortes. Estos tres aspectos son considerados los benchmarks, que sirven para identificar la pertenencia de un sistema a una familia jurídica determinada.

Sustancialmente si la fuente principal del Derecho es un código, las reglas de interpretación hacen referencia al texto interpretado en modo amplio, con la posibilidad de recurrir a la analogía, y las Cortes son organizadas en el territorio en una escala jerárquica de tribunales, cortes de apelaciones, corte de casación, estas cortes deciden muchos casos y siempre son compuestas de muchos jueces, por lo cual, el sistema pertenecerá a la familia romanista. En cambio, si no existe un código, la fuente principal del Derecho son los precedentes jurisprudenciales, las reglas de interpretación de la ley son cerradas, ya que no permiten el uso de la analogía, las cortes son muy centralizadas, son compuestas de pocos jueces y deciden pocos casos, el sistema pertenecerá, como se puede apreciar fácilmente, a la familia del common law.

Este planteamiento decide la pertenencia del sistema a una familia jurídica en base de los referidos benchmarks que prescinden del contenido sustancial de las reglas jurídicas, por ello, se trata de un enfoque del Derecho como “cuadro normativo”. En efecto, los sistemas romanistas como los países del este europeo han podido convivir por largo tiempo con soluciones socialistas sin cambiar su naturaleza general. La misma legislación inglesa ha tenido por mucho tiempo un fuerte contenido social sin que por eso atacase la naturaleza del common law de estos sistemas.

Perjudica mucho más a la naturaleza de un sistema

jurídico, el criterio de selección de los jueces, o sus tipos de educación, más que el contenido de las leyes.

Dentro de este planteamiento, el derecho comparado estudia específicamente las instituciones y reglas, como el resarcimiento del daño contractual, las acciones en tutela de la propiedad, entre otras, enfatizando, de vez en cuando, o la evolución histórica de las reglas o sus características funcionales. Estas comparaciones pueden ser desarrolladas sobre la base de los casos concretamente decididos, o sobre la base de las “categorías jurídicas”: oferta, aceptación, posesión, daño moral, entre otros.

El análisis más sofisticado se basa en el método de 12los formantes desarrollado por Rodolfo Sacco : éste

estudioso busca distinguir las “categorías” utilizadas en todo s i s t ema (damages , dommage , Schadenersatz) de las “reglas operativas” puestas en movimiento, utilizando las mencionadas categorías. De este modo, se busca las semejanzas o las diferencias escondidas.

Puedo brindar un ejemplo para aclarecer lo afirmado: tanto en América como en Francia la responsabilidad del médico se basa en la demostración de su culpa en caso de operaciones difíciles, y en las presunciones de su culpa en caso de operaciones de rutina. En Francia, esta responsabilidad es contractual, por ello, no se debe probar la culpa del médico, por cuanto la obligación del médico es una obligación de medios, donde incumbe, de todos modos, a la victima probar su culpa, e incluso esta prueba es presentada en caso de operaciones comunes. En América, por el contrario, esta responsabilidad es extracontractual (tort of negligence), por lo tanto, se necesita siempre probar la culpa del médico, pero en caso de operaciones simples, de rutina, las cortes americanas aplican la doctrina de la res ipsa loquitur y después, por ello, en estos casos corresponde al médico probar su no culpa. Como se observa, las “categorías” son todas diversas (contratos con obligaciones de medios, tort of negligence) pero la regla aplicada es la misma.

Un estudio científico al derecho comparado prescinde de la identificación y de la promoción del “mejor modelo”: considera al Derecho como un hecho histórico por comprobar, y es indiferente respecto a las esperanzas de unificación o uniformización del Derecho.

En este sentido, el planteamiento comparatista estándar difiere, ya sea del pensamiento político clásico como es presentado por Strauss, así como del enfoque del análisis económico del Derecho, representado, sobre todo, por Posner. Tanto el

12 R. Sacco, Legal Formants: a Dynamic Approach to Comparative law, en: 39 Am. J. Comp. Law, 1991, pp.1 ss. y 343 ss.

Pier Giuseppe Monateri

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enfoque político clásico como el análisis económico parten, en efecto, de posturas antihistóricas, y asumen la posibilidad de un “mejor modelo”, que, evidentemente, debe ser implementado, frente a peores soluciones. En base al planteamiento estándar no es, por ello, posible establecer las “clasificaciones” de los sistemas jurídicos: en base a los otros enfoques, en cambio, estas clasificaciones son necesarias y son constantemente producidas.

Incluso, el planteamiento estándar es obviamente “cualitativo”: considera variables como los métodos de interpretación, o la selección de los jueces, que son difícilmente esquematizadas en modelos, teniendo que relacionarse con los fenómenos complejos, en los cuales los modelos utilizados pueden ser igual o más complejos que los fenómenos

13que estos pretenden explicar .

En cambio, sobre todo el planteamiento de Law and finance, busca introducir y utilizar sólo términos que puedan ser medidos y clasificados en modo uniforme en las diversas culturas nacionales, según el enfoque científico que se basa en la medición

14empírica de los términos , y que, anteriormente, ha sido asumido, incluso en múltiples estudios de

15Política comparada .

Estas diferencias fundamentales se deben, obviamente, tener en consideración en el análisis que sigue, en cuanto al planteamiento del Law and finance, que inspira los informes del Banco Mundial, mientras la réplica francesa se basa en las investigaciones estándares antes descritas.

3. La naturaleza dual del Occidente

Los dos principales planteamientos elaborados por el enfoque del Law and finance, así como los

16asumidos por Graff en la comparación de los sistemas jurídicos, son los siguientes: (i) los países cuyos sistemas jurídicos protegen los derechos de propiedad, favorecen las soluciones contractuales respecto a las administrativas y protegen a los inversionistas que dirigen mayormente el ahorro hacia la empresa y las actividades productivas; (ii) las diversas tradiciones jurídicas que han surgido en Europa durante los últimos siglos, ayudan a explicar las diferencias entre los diversos países, en cuanto a la protección de las inversiones, la eficacia del derecho contractual y el desarrollo financiero actual.

Dadas estas premisas, se identifican dos mecanismos principales que influencian los resultados económicos: (i) un mecanismo político

que determina el modo en el cual el sistema jurídico resuelve el conflicto entre la propiedad privada y el derecho a la intervención del Estado, incluso la posibilidad de intervenir en las relaciones contractuales; (ii) un mecanismo de adaptación que concierne al grado de formalismo jurídico presente en el sistema, que si es excesivo puede disminuir la capacidad del sistema de “minimizar la divergencia entre las necesidades de la economía y el status quo normativo”.

La base de este planteamiento reside, naturalmente, en la función asignada a los derechos de propiedad, en el mejoramiento de la gestión de los riesgos intrínsecos en las operaciones financieras. En la medida en la cual el sistema jurídico ofrece protección efectiva contra la necesidad y las consecuencias de fallas del mercado, los inversionistas financieros estarán más inclinados a invertir en este environment jurídico, en particular, si se minimiza los costos de entrega conexos a la intermediación financiera local.

Como se observa, no hay nada particularmente nuevo en estos enfoques, que representen una generalización de los análisis de corporate governance: en la competición entre los sistemas jurídicos, son favorecidos aquellos sistemas que aseguran la mejor protección jurídica a los inversionistas de instituciones de diversos países, incluso si esos no adquieren participaciones en la mayoría de las sociedades locales. El nuevo planteamiento es que los sistemas de derecho romanista de Europa continental son menos capaces que del common law para ofrecer una amplia protección en el mundo de los inversionistas globales.

Esta incapacidad es juzgada intrínseca, precisamente, en cuanto depende de la historia

17jurídica continental. En síntesis : mientras en el common law las cortes siempre han permanecido sustancialmente independientes de la corona, que sólo “formalmente” nombra a los jueces, la revolución francesa ha colocado al Estado encima de las cortes y ha relegado a los jueces a un rol menor y burocrático. En la tradición inglesa, el juez es un sujeto sustancialmente independiente porque elige serlo (por auto-cooptación y no por concurso público) y pertenece a la clase propietaria, mientras que en la tradición continental, el juez se convierte en un funcionario remunerado por el Estado y, por consiguiente, es un burócrata.

Estatismo del Derecho y funcionarización del juez se encuentran presentes también en Alemania desde 1873, gracias a la obra de Bismarck, y lo mismo ha

13 W.B. Weimer, Spontaneously Ordered Complex Phenomena and the Unity of the Moral Sciences, Chicago, 1983.

14 E. Nagel, The Structure of Science, New York, 1961.

15 M. Palmer y W.R. Thompson, The Comparative Analysis of Politics, Itasca Illinois, 1978, p.10.

16 M. Graff, Law and Finance: Common –law and Civil-law countries Compared, Swiss Federal Institute of Technology Working Papers, 2005, Nº 99, Feb. 2005.

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acaecido en los otros sistemas europeos que, en un modo u en otro, derivan sus modernas estructuras, ya sea del modelo francés o del alemán.

La conclusión de Berk y Levine es, entonces, muy aguda, por la cual “civil legal tradition…can be taken as a proxy for the intent to build institutions to further the power of the State. A powerful State with a responsive civil law at its disposal will tend to divert the flow of society´s resources toward favored ends…which is antithetical to competitive financial markets. Furthermore, a powerful State will have difficulty credibly committing to not interfere in financial markets, which also hinder financial development”. En síntesis, el derecho romanista es intrínsecamente estatista, y, por ello, naturalmente, menos idóneo para atraer a los inversionistas globales.

Como se observa, los puntos centrales son: el estatismo de las fuentes del Derecho y la funcionarización de los jueces. Cada sistema jurídico que posea estas características son, necesariamente, menos eficientes que el sistema del common law, en cuanto (i) en el common law al lado de la ley de origen estatal, se presenta también el derecho jurisprudencial que no puede ser considerado estatizado, sino que se desarrolla independientemente del Estado por acción de (ii) jueces independientes, que si bien son renumerados con recursos públicos, no es posible asimilarlos a funcionarios del Estado.

18La respuesta francesa se dirige a rebatir tanto la reconstrucción histórica como el punto de vista particular que la sostiene. Desde un enfoque histórico, es difícil negar como la propiedad y el contrato han sido fuertemente protegidos por la jurisprudencia francesa, especialmente en el siglo diecinueve, a tal punto de considerar a la huelga como un instrumento ilegal, en cuanto violación de los contratos individuales de trabajo. En segundo lugar, la estatización de las fuentes del Derecho (en la práctica, la introducción de los códigos) no ha conducido a una disminución del derecho independiente de los juristas, que siempre han continuado elaborando e interpretando los códigos en manera independiente del Estado. La misma funcionarización del juez lo ha convertido en una especie de funcionario, particularmente privilegiado e independiente, inamovible, y no sujeto a presiones estatales, si no es por graves ilícitos disciplinarios.

Históricamente, no es posible negar que la jurisprudencia continental haya sido creativa, respecto a las fuentes de ley del Estado, y ha estado, a

menudo, en conflicto con los mismos intereses del poder político. Efectivamente, la ley no agota los mecanismos de producción del Derecho, la elaboración de los juristas es independiente del Estado, la magistratura disfruta de estos privilegios e inmunidad para asegurar su propia completa independencia en relación con el Estado.

Si bien existen diferencias de contenido entre los sistemas euro-continentales y los anglo-americanos, ello no depende de la estructura intrínseca de estos sistemas, sino de un diverso commitment de los sistemas continentales hacia un modelo de sociedad y de justicia social diferente del preferido por los inversionistas globales. Después de todo, desde el punto de vista de los valores, precisamente, las características atribuidas como ventajas del common law, podrían constituirse como una crítica radical al mismo: los sistemas del common law son sistemas intrínsecamente clasistas, en que la autoridad pública no ha logrado imponerse ni siquiera en los mecanismos de producción del Derecho, cuya elaboración es confiada a jueces que son aliados de clase de los sujetos fuertes, y que buscan desarrollar un modelo de sociedad, en el cual los valores de empresa son superiores a todos los otros, y donde los contratantes fuertes y los grandes empresarios son sistemáticamente favorecidos -si se observa bien- respecto a los contratantes más débiles y a los pequeños empresarios, retailers, distribuidores, etc.

En síntesis, no es la tradición jurídica la que debe ser puesta en análisis, sino es más oportuno considerar como existen, en realidad, dos sistemas económicos diferentes y dos diversos “modelos de sociedades”,

19en los cuales se inspira el Occidente .

Es esta naturaleza dual de Occidente la que debe ser objeto de observación, en lugar de su presentación unitaria, y es esta, precisamente, la que explica las diferencias de formas que el capitalismo siempre ha tomado en el continente europeo y en Inglaterra, para no referirnos también a América. La confrontación de estos dos Occidentes, debe, entonces, ser plenamente apreciada, en el contexto actual de la “geopolítica” del Derecho, según el

20modelo de Cristina Costantini .

4. ¿Qué hacer?

El modelo de análisis que proponemos es, entonces, simple y claro. En particular, la hipótesis de una naturaleza dual de Occidente, que distingue, por así decir, el continente europeo del modelo “atlántico

17 T. Beck y R. Levine, Legal Institutions and Financial Developments, World Bank Policy Research Working Papers, 2003, N° 3136.

18 Association Henri Capitant des Amis de la Cultura Juridique Française, Les droits de tradition civiliste en question, cit.

19 D.J. Gerber, Law and Competition, cit.

20 C. Costantini, L´anima apologética della comparazione e la geopolítica del diritto, en: Rivista Critica del Diritto Privato, 2005, p.183 ss.

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puro”, a un nivel mucho más profundo que las sencillas diferencias jurídicas, lo cual es confirmado

21también por el modelo expuesto por Cooter .

Según este modelo, una determinada cultura puede tener una regla diferente a otra cultura jurídica si: (i) los costos y los beneficios esperados por las reglas son diversos de los de la otra cultura jurídica, (ii) las disposiciones iniciales son diferentes, (iii) lo que es percibido como justo difiere en dos culturas y (iv) lo que es aceptable para una sociedad (por razones históricas, sociales o políticas) es diferente en otra cultura.

Hoy esta hipótesis es ampliamente sostenida por el 22premio Nobel Edmund Phelps , y tiende,

precisamente, a demostrar la existencia de dos sistemas económicos en Occidente, que buscan, en efecto, objetivos diferentes: una mayor innovación en América y en Inglaterra, y una mayor estabilidad en el Continente europeo. Tanto la innovación como la estabilidad son, obviamente, objetivos políticos compartidos igualmente, pero no siempre compatibles, y, por ello, las diferencias jurídicas se situarían en las tendencias más generales de modulación de la sociedad, y no específicamente a las características intrínsecas de la cultura jurídica misma.

Por otro lado, que la cultura en cuanto tal, en su dimensión política de estructuración de la sociedad, es decir, en cuanto orientación general de la existencia histórica, tenga una fuerte influencia, especialmente en Europa continental, en la modelación del s is tema económico es , precisamente, ratificada por los análisis actuales de

23Tabellini .

Efectivamente, existen algunos objetivos económicos que un sistema jurídico en cuanto tal,

2 4debería, de todos modos, contener : la minimización de los costos de intermediación (agency problems) y la minimización de los costos, ya sea directos como externos de la legislación y de la producción de reglas.

Desde este punto de vista es muy claro que los sistemas continentales, y, especialmente el italiano, tienen muchas dificultades para minimizar en modo eficiente estos costos y problemas.

Desde un enfoque general, sin embargo, es necesario también tener en consideración, precisamente, en relación a las observaciones del Banco mundial, que un sistema como el common law que busca producir reglas por medio de casos, y, especialmente, de los litigios privados, necesariamente es más costoso en teoría respecto a un sistema que busca producir reglas a través de la legislación como debería suceder en el modelo francés perfecto. Por ello, producir Derecho a través de los casos es en línea de principio más costoso que poder elegir la propia agenda de producción del Derecho a través de los procedimientos legislativos. En efecto, no importa que los costos de justicia en los países anglosajones sean muy superiores a los costos de justicia en los países continentales.

Esto significa que no existe ninguna ventaja teórica en confiarse en los precedentes, más que en la legislación; en cambio, en línea teórica un sistema como éste es más costoso, y, además, como también

25siempre ha demostrado Cooter , es guiado no por la búsqueda de la eficiencia, sino por la búsqueda y por disfrute de spill-over effects. En efecto, ya que un precedente no es decidido sólo por las partes, sino por todos los agentes, en cuanto modifica la regla misma del common law, cada agente racional prefiere atender al spill-over effect de un precedente obtenido por otros, más que invertir directamente recursos en su búsqueda, y esta es la razón principal por la cual “the extent and intensity of litigation may have no relationship to the law's efficiency”, precisamente, sobre la base del modelo de eficiencia

26de Landes y Posner .

Desde este enfoque, también es evidente que un sistema de common law no sólo es más costoso que uno del civil law, sino que produce un cambio sólo muy lentamente, y, a menudo, con retardo, y solamente cuando algunos agentes encuentran necesario invertir amplios recursos en su búsqueda, a través de la litigation. Por ello, si los sistemas de common law se presentan económicamente más eficientes (especialmente, en algunos sectores como la corporate governance que no son, en todo caso, sectores de derecho jurisprudencial, ¡sino de derecho legislativo!) esto puede no depender de las características del sistema jurídico, sino de otras características “informales” del sistema económico

27mismo, según el análisis institucional de North .

Finalizando este análisis se debe, por lo tanto,

21 R.D. Cooter, Markets for Norms: Evolution of the Common Law Revisited, University of California, Center for the Study of Law and Society Working Papers, 1994, p. 94 s.

22 E.S. Phelps, Dynamic Capitalism, en: Wall Street Journal del 10 de octubre del 2006.

23 G. Tabellini, Culture and Institutions: Economic, Developmet in the Regions of Europe, CESifo Workings Papers, 2005, N° 1492.

24 F.Parisi, Sources of Law and the Institutional Design of Lawmaking, en: 19J. Publ. Fin. Choice., 2001, 2-3, p.95 ss.

25 R.D. Cooter, Markets for Norms, cit., p.4 ss.

26 W. Landers y R.A. Posner, Adjudications as a Private Good, en: 8J. Leg. St., 1979, p.235 ss.

27 D.C. North, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge, 1990.

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considerar que la comparación entre los dos sistemas no puede decirse que esta plenamente resuelta, pero, ciertamente, no en base a las consideraciones expresadas por el Banco Mundial, como fundamento de nuestras observaciones.

Por último, eventualmente, queda por comprender como el sistema jurídico globalizado ensalzado por el Banco Mundial, por el Fondo Monetario Internacional y por la WTO tenga la capacidad de equiparar estas consideraciones sobre la comparación y la eficiencia de los diversos sistemas jurídicos. En efecto, la comparación se esta presentando como una disciplina clave y un arma potente en la geopolít ica del Derecho: fundamentalmente, esta es una disciplina mediante la cual es escrita y re-escrita la identidad y la diferencia. La comparación traza un camino entre lo primitivo y lo moderno, entre lo exótico y lo normal, entre subdesarrollado y lo desarrollado, con evidentes vínculos con las estrategias de dominio cultural: todo lo que es exótico, evidentemente, no puede constituirse en un modelo, como tampoco lo que es subdesarrollado.

Esta estrategia de escritura y re-escritura de las identidades y de las diferencias parece, entonces, transformarse en central, precisamente, cuando el sistema jurídico se convierte, tendencialmente, en vasto: los confines políticos de soberanía son sobrepuestos por otros como excelencia, superioridad, eficiencia, etc. Esto debido a que cada ordenamiento del mundo es, necesariamente, también un ordenamiento polémico, es decir, un orden que se dirige a favorecer a algo, o atacar algo, es necesario, entonces, descubrir que lógica polémica se sitúa, ya sea en la base del orden mundial del comercio como de la inserción a los sistemas jurídicos de base romanista.

Efectivamente, la principal línea de polémica del ordenamiento de la WTO se dirige abiertamente contra el socialismo y la soberanía estatal. Si hay algo que la WTO busca rebatir y, tendencialmente destruir, es la soberanía local y la posibilidad que esta sea utilizada para la edificación de políticas socialistas. El ataque al sistema francés, por siempre considerado un sistema liberal, incluso históricamente visto como el sistema liberal por excelencia, sin embargo, demuestra que existe una línea polémica más profunda y más potente.

Lo que rebate directamente el ordenamiento de la WTO es el aspecto político, que en nuestras sociedades actuales se presenta, sin embargo, como el eje constituido por el voto-maniobra-gasto público. Si las actividades de los Estados son limitadas y predeterminadas se quiebra, precisamente, el circuito de voto-maniobra de gasto público, que constituye, sin embargo, la esencia de lo político, en cuanto democracia.

Hasta ahora, las críticas a la democraticidad del ordenamiento mundial de la WTO se han concentrado en la debilidad de la legitimación democrática de sus instituciones, y la respuesta es siempre determinada en los términos de su legitimación indirecta. Es decir, las instituciones globales no tienen una fuerte legitimidad democrática, sino que la poseen en virtud de la delegación indirecta, de la cual gozan gracias a los circuitos políticos nacionales. Del mismo modo, las críticas en términos de soberanía son débiles, en cuanto estas instituciones se dirigen a disolver la soberanía, y, por ello, sucede siempre que existen muchas posibilidades que los entes soberanos renuncien a una parte amplia de su soberanía.

En efecto, estas críticas son débiles, porque no se centran en lo esencial. Lo fundamental no es la cuestión de la legitimación democrática o de la WTO, sino el contenido de su acción, en cuanto dirigido contra el eje voto-gasto público, es decir, en cuanto dirigido, precisamente, contra el circuito democrático. Asimismo, esto demuestra el nexo evidente que subsiste entre soberanía local y democracia, un embate contra la primera se resuelve, en nuestras actuales sociedades, en un ataque contra la segunda.

Pero mientras es posible construir un poder soberano despojándolo de la soberanía, como es conocido, es igualmente posible construir fácilmente un poder democrático despojándolo de democracia. Esto significa, en último análisis, que el ordenamiento sin fronteras puede ingresar, por el contrario, en conflicto con los ordenamientos constitucionales de los mismos Estados miembros, no desde el punto de vista de la simple soberanía, sino desde el enfoque de otros valores que por estos ordenamientos son, también, y contrariamente, protegidos.

Desde el punto de vista jurídico, esto significa que la eventual norma global puede no confluir con las normas internas sobre la soberanía, pero puede converger con otras normas internas de rango constitucional, especialmente en el campo laboral. Esto, entonces, significa que ésta debe ser sob repues t a con un g rado in t e rno de constitucionalidad, y puede ser, en base de estos análisis, bloqueada también si ha sido establecida por acuerdos internacionales por parte de los gobiernos. En efecto, el grado de constitucionalidad se coloca encima de la ley y de la acción de los gobiernos.

En conclusión, se necesitará de aquí en adelante indagar cuáles son las posibilidades de una posterior expansión del Derecho global, a luz de los regímenes constitucionales internos de los Estados, y, necesariamente, negar el desarrollo del primero si esta en conflicto con los valores expresados en los segundos.

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Como se observa, en los próximos años se superará el problema de la soberanía en la misma dirección que otras cuestiones jurídicas, las cuales dependen, propiamente, del nexo histórico, que, sin embargo, es creado, al menos en todas las sociedades europeas, y en muchas otras, entre soberanía y democracia política. En cambio, la retórica de la soberanía y de su superación -se puede decir hoy- ha sido una constricción del discurso que, hasta ahora, ha ocultado este nexo, y ha impedido una consideración objetiva del contenido del Derecho “global”. Entonces, la superación del problema de la soberanía, como cuestión abstracta, puede conducir a una limitación del ordenamiento mundial y de su posibilidad de imponerse sobre los regímenes jurídicos locales.

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Globalización y derecho europeo de los contratos

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35

I . CONTROVERSIAS ACERCA DEL DERECHO SUBJETIVO Y LAS SITUA-CIONES JURÍDICAS SUBJETIVAS:

Para poder analizar la figura del abuso del derecho debemos advertir, como primer problema fundamental, la necesidad de determinar la

3naturaleza jurídica del derecho subjetivo . Para este propósito se deben tener presentes las diferentes aproximaciones expresadas por las diversas teorías que intentaron revelar su esencia. Y aunque sin dudar que la discusión del Ius como potestas ocupó el centro de un destacado debate en la "querella de la pobreza" a inicios del Siglo XIV entre la orden franciscana, encabezada en su facción más espiritualista por Guillermo de Ockham, y el Papa

4Juan XXII , éste fue sólo el hecho que marcó el mayor desarrollo del estudio de este fenómeno. Debemos reconocer además que aunque en sus primeros inicios este debate fue ajeno a los juristas (glosadores y comentaristas) y estuvo más ligada a las escuelas filosóficas de filiación Ockhamista. Y aun en ello podemos discutir si los orígenes de esta distinción entre el derecho - potestad y el derecho -

2Por: José Raymundo Nina Cuentas

"La teoría del abuso del derecho refleja, como ninguna otra, la crisis del derecho en las últimas décadas. Es, por ello, una institución clave para comprender los cambios producidos en cuanto a la visión del derecho de parte de los juristas de su función en la sociedad actual". Carlos FERNANDEZ SESSAREGO, "Abuso del Derecho".

RESUMEN:l desarrollo de este trabajo tiene como propósito exponer y reflexionar tanto Esobre los principales fundamentos

históricos y filosóficos del abuso del derecho, que nutren su campo positivo, como también sobre su aplicación por los operadores jurídicos. Así esperamos demostrar que su correcta comprensión y aplicación fructífera dentro de sus verdaderos alcances en la experiencia práctica, sólo puede ser resultado del estudio de sus raíces supralegales y de su evolución histórica como un mecanismo correctivo frente al ejercicio antisocial de los derechos.

Aunque advertimos que la denominación de este fenómeno jurídico es inapropiada desde que se debe distinguir el derecho subjetivo de su ejercicio u omisión, la doctrina ha consolidado su uso como valedera por su gran difusión y expresividad para representar a esta institución desde sus primeros estudios hasta la consagración actual de su autonomía y trascendencia en la mentalidad jurídica contemporánea.

“...El Abuso de derecho, como m e c a n i s m o d e t u t e l a , e s autocorrectivo y no heterocorrectivo. No olvidemos que lo inmoral no será s iempre ant i jur íd ico, y ser ía arriesgado apreciar el abuso del derecho, que es una noción jurídica, mediante una valoración moral.”

EL ABUSO DEL DERECHO:

1ANOTACIONES SOBRE SU CONFIGURACIÓN DOCTRINARIA Y LEGISLATIVA

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1 Dedicado al Dr. Carlos Fernández Sessarego, Maestro De Incontables Promociones Sanmarquinas.

2 Estudiante del Sexto año de la E.A.P. de Derecho en la Facultad de Derecho y Ciencias políticas de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (Universidad del Perú, Decana de América); Asistente de Cátedra del curso de Derecho de las Obligaciones en la misma Universidad y Miembro voluntario de Promolibro (Consejo Nacional De Democratización Del Libro Y De Fomento De La Cultura).

Correo-e: joseninac@hotmail.com; Cel. 997111501.

3 La sola significación etimológica del origen de la calificación de "subjetivo" al derecho entendido como facultad o poder en contraposición al Derecho objetivo como norma, lleva en si sus propias connotaciones en el campo de la Historia del Derecho. Nos remitimos al excelente y bien documentado trabajo de Guzmán Brito, Alejandro: "La Historia de la denominación del Derecho- Facultad como "subjetivo", En: Revista de Estudios Histórico - Jurídicos N° XXV (Valparaíso; Chile, 2003), pp.407-443. Por lo demás es el único trabajo serio sobre el tema en nuestro medio.

4 Para el Papa Juan XXII era una contradicción a las reglas de la pobreza establecidas por San Francisco de Asís que los miembros de esta orden disfrutaran de bienes y muchas tierras. De manera que insto a la orden a asumir la propiedad de los mismos o de lo contrario a reconocerse como ilegítimos. Como sintetiza Maria Falcón, la solución Ockhamista fue la siguiente: "Ockham consideraba que el Papa consideraba de forma equivocada el concepto de Ius, el cual para el Papa era el bien que se disfrutaba, mientras que para Guillermo de Ockham era la potestad que se tenia sobre ese bien, sustraída de la disponibilidad publica. Diferenciaba así entre el Ius Poli, facultad de usar el bien, y el Ius Fori, facultad de reivindicar su propiedad, considerando que el Ius Poli o derecho de uso de los bienes por parte de os franciscanos resultaba perfectamente compatible con el voto de pobreza que estos habían asumido, pues el Ius fori, o condición de

norma no podrían rastrearse hasta antecedentes más remotos que quizás escaparon a la consideración de Michael Villey, principal sostenedor del origen ockhamista de esta distinción, y cuyos estudios enfrentan las mentalidades y concepciones del derecho vigentes en la modernidad con aquellas del

5pasado .

Aunque sería interesante poder seguir el desenvolvimiento de la idea del derecho subjetivo en el lusnaturalismo racionalista, donde de la mano de Hugo Grocio y Samuel Pufendorf tomó un nuevo rumbo al convertirse de facultades derivadas del derecho objetivo a parámetros que legitiman y limitan a éste en el marco de un estado de naturaleza donde los hombres se reconocen como libres; es suficiente tenerlo en cuenta como referencia de las constantes transformaciones que ya había presentado antes de llegar a ser una categoría primaria en las elaboraciones conceptuales de los pandectistas alemanes del Siglo XIX.

Considerando el contexto social e ideológico en el que se gestaron, examinemos tan solo las direcciones fundamentales que han tenido más influencia desde el siglo pasado.

Es necesario referirnos en este punto a la Escuela histórica alemana de Friedrich Carl Von Savigny y Bernhard Windscheid como la primera en elaborar una teoría moderna tomando como base el pensamiento Kantiano y que enfatiza al derecho subjetivo como una esfera de poder de una persona, donde la voluntad aparece como suprema (Willensmacht) y acompañada de la libertad de emplearse o no (Vollendunpen). Por lo tanto, se convierte al derecho subjetivo en un fenómeno espiritual donde la existencia de la voluntad es

indispensable para la ejecución del poder conferido. Esta necesidad de la voluntad, como era de esperar, constituyo el punto más vulnerable de la teoría del poder de la voluntad.

Posteriormente Rudolf Von Ihering en su obra "Espíritu del derecho Romano" sustentó que la esencia del derecho subjetivo residía en el interés jurídicamente protegido. Según Miguel Reale,"la palabra interés la tomaba en el sentido más lato posible, abarcando el interés referente a las cosas concretas y materiales como el referente a las de naturaleza ideal o intelectual, como sería por

6ejemplo, el interés por una obra de arte" .

Hasta este punto es necesario recordar y enmarcar el contexto en el que se desarrollaron estas propuestas. Las mismas que se dan en un clima liberal y burgués donde se ensalza la figura del individuo con poder de decisión insustituible sobre sus bienes frente a los privilegios de las clases feudales y eclesiásticas en el curso de la Revolución Francesa de 1804. Muchas ideas pudieron cambiar con la gran Revolución pero la propiedad de tierras seguía representando el fundamento material del poder político.

No era gratuita entonces la calificación de "absoluto" que se dio al derecho de propiedad si de lo que se trató era de ofrecer garantías a los adquirientes de bienes sustraídos de lo que en aquel tiempo se considero como formas "ilegítimas" de propiedad. Quizás por el peso de la tradición se mantenga este adjetivo como descripción de todas las facultades lícitas sobre un bien. Pero a pesar del cambio de significado, la figura del derecho de propiedad es el más pleno y más pletórico de connotaciones ideológicas, y, por ello, la que sigue

7modelando los contornos del derecho subjetivo .

propietarios, les era ajeno" FALCON Y TELLA, María José; "Teoría de la relación jurídica y el derecho subjetivo". En "Revista Jurídica", Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán; Argentina, Año 2000-2001, N° 33; Pág. 3-51. A pesar de que podríamos en una primera impresión creer que se trataría de una anécdota rebuscada, la genial pluma de ümberto ECO ha popularizado con particular estilo esta confrontación, y por medio de Adson de Melk nos describe a aquel Papa como aquel "infame usurpador simoniaco y heresiarca que en Aviñón deshonró el santo nombre del apóstol (me refiero al alma pecadora de Jacques de Cahors, al que los impíos veneran como Juan XXII)"; y las magnitudes de este debate señalando: "Cuando, (...), el concilio de Lyon, salvando a la orden franciscana de los ataques de quienes querían disolverla, le concedió la propiedad de todos los bienes que tenía en uso, derecho que ya detentaban las órdenes más antiguas, sucedió que algunos frailes de las Marcas se rebelaron; porque consideraban que así se traicionaba definitivamente el espíritu de la regla, pues un franciscano no debe poseer nada, ni como persona ni como convento ni como orden. Aquellos rebeldes fueron encarcelados de por vida. A mí no me parece que predicaran nada contrario al evangelio, pero cuando entra en juego la posesión de los bienes terrenales es difícil que los hombres razonen con justicia". Sin duda, haciendo las reservas necesarias de una obra literaria y los simbolismos que encierra, es de una lectura cautivante sobre el tema. Cfr. Eco, Umberto.Il nome della rosa. Ed. Bompiani; Milán,1980.

5 Un panorama ilustrativo sobre el debate de la existencia o empleo de la categoría moderna del derecho subjetivo en el Derecho Romano, puede ser apreciada en el trabajo de Justo Megias, José: "El Derecho Subjetivo en el Derecho Romano. Un Estado de la Cuestión".En: Revista de Estudios Histórico - Jurídicos N° XXV (Valparaíso; Chile, 2003), pp.35-54.

6 REALE, Miguel; "Introducción al Derecho"; 6°Edición, Ediciones Pirámide; Madrid. 1984. Pág. 198

7 Durante mucho tiempo, desde su aparición, la propiedad ha sido objeto de ataques y reafirmaciones en diversos contextos históricos de su desarrollo conceptual. Entre quienes han descargado los ataques más conocidos a la propiedad, o al derecho de propiedad en general han sido las escuelas del socialismo encabezadas por Kart Marx y Friedrich Engels; y por otro lado, los anarquistas franceses, destacando entre éstos Joseph Pierre Proudon. Este último escribió que: "En efecto; la ley, al constituir la propiedad, no ha sido la expresión de un hecho psicológico, el desarrollo de una ley natural, la aplicación de un principio moral. La ley, por el contrario, ha creado un derecho fuera del círculo de sus atribuciones; ha dado forma a una abstracción, a una metáfora, a una ficción; y todo esto sin dignarse prever las consecuencias, sin ocuparse de sus inconvenientes, sin investigar si obraba bien o mal. Ha sancionado el egoísmo, ha amparado pretensiones monstruosas, ha accedido a torpes estímulos, como si estuviera en su poder abrir un abismo sin fondo y dar satisfacción al mal. Ley ciega, ley del hombre ignorante, ley que no es ley; palabra de discordia. de mentira y de guerra. Ley surgiendo siempre rejuvenecida y restaurada, como la salvaguardia de las sociedades, es la que ha turbado la conciencia de los pueblos, obscurecido la razón de los sabios y originado las catástrofes de las naciones. Condenada por el cristianismo, defiéndanla hoy sus ignorantes ministros, tan poco celosos de estudiar la Naturaleza y el hombre como incapaces de leer sus Sagradas Escrituras." PROUDON, Joseph Pierre: ¿Qué es la Propiedad? Ediciones Orbis S.A; Barcelona, 1983.

El Abuso del Derecho: Anotaciones sobre su configuración doctrinaria y legislativa

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En este contexto, las teorías del derecho subjetivo como poder de voluntad o como interés jurídicamente protegido fueron no sólo las principales, sino también las que dieron base a las posteriores formulaciones que buscaron la "esencia" del derecho subjetivo; y , a pesar de las criticas, es innegable el merito que les corresponde. Pero tampoco podemos negar que los conceptos dados por estas teorías, sus variantes y las posteriores a éstas, fueron abstracciones que olvidaron o simplemente dejaron de lado el contexto social a través del cual se ponen de manifiesto. Dada esta notoria deficiencia aparecieron y se intensificaron reacciones a este sistema individualista.

1.1. Crisis del derecho subjetivo.

Las posturas opuestas a las teorías tradicionales del derecho subjetivo se presentaron como reelaboraciones conceptuales del mismo o como impugnaciones a su existencia y cabida en un nuevo contexto donde los intereses sociales que eran proclamados no encontraban en ellos un mecanismo de protección adecuados.

8Según Bianca , el primer tipo de crítica se manifestó principalmente a través de dos teorías: Aquella del derecho como esfera de licitud y la del derecho como pretensión. Ésta era la facultad para pretender cualquier cosa frente a quien estaba obligado a un cierto comportamiento y, por lo tanto, no incluía a los derechos reales; y aquélla, que también era conocida como "agere licere" o "facultas agendi", se entendía como la facultad de obrar lícitamente, ergo no incluía a los derechos de crédito, que eran considerados más como "expectativas".

Y, por último, aquellos que negaron la existencia misma del derecho subjetivo, lo hicieron desde diversos planos. Como expositores más emblemáticos a León Duguit y a Hans Kelsen. El primero planteó, a través de una perspectiva político-social, que lo fundamental en el ordenamiento jurídico es la regla objetiva, donde se situaba el hombre para llenar sus derechos y deberes derivados de la misma regla. Kelsen, en cambio, manifestó sus ideas a través de una perspectiva estrictamente lógica, y rechazó el concepto clásico de derecho subjetivo pues lo identificó con el derecho objetivo mismo ya que es lo único que, según él, podría ser objeto de un análisis estrictamente jurídico.

D i c h a s t e n d e n c i a s g e n e r a r o n m u c h a s confrontaciones a lo largo de todo un replanteamiento de diversos conceptos manejados por la doctrina hasta entonces, derivadas principalmente del derecho subjetivo.

Aunque no podemos agotar el intenso debate doctrinario surgido a raíz de las críticas expuestas, nos referimos a ellas para reflejar el panorama del cual surgió la superación de las concepciones tradicionales. Este esfuerzo fue acompañado a su vez con nuevos planteamientos filosóficos contemporáneos, en los que se acentuó el interés hacia la búsqueda de la verdadera naturaleza humana a través de corrientes como el

9existencialismo y el personalismo . Las mismas que han sido muy bien difundidas en nuestra cultura jurídica nacional gracias a la infatigable labor magisterial del Dr. Carlos Fernandez Sessarego.

I.2 El nuevo panorama de las situaciones jurídicas:

El concepto de situación jurídica aparece así como una nueva categoría capaz de revelar la posición coexistencial del sujeto. Puede reflejar la real naturaleza bidimensional del hombre cuando lo "sitúa" en una relación con otros sujetos, vinculándolos formalmente a través de derechos y

10deberes atribuidos por el ordenamiento jurídico . Pero no se dejo de lado al derecho subjetivo, sino que se le entiende "como la situación jurídica activa más plena y que a la vez puede descomponerse en un haz

11de situaciones jurídicas subjetivas menores" . De ahí podemos decir que ejercer un derecho subjetivo es la proyección o actuación de las situaciones jurídicas contenidas en ella.

Por último, siguiendo a Escobar Rozas, podemos decir que lo que ha logrado este concepto es desplazar al derecho subjetivo como concepto

12central del derecho pero que no lo ha superado . Ello porque existe un consenso actual de considerarlo

13una especie de situación jurídica subjetiva .

II. DESARROLLO DE LA TEORÍA DEL ABUSO DEL DERECHO EN LA DOCTRINA JURÍDICA:

Durante el proceso de discusión sobre el papel del Derecho subjetivo como categoría primordial del

8 BIANCA, Máximo. Diritto Civile. VI. Editorial Dott A Giuffre; Milano, 1999. (Traducción libre de Carlos Zamudio)9 "La Filosofía de la existencia constituye sin duda la expresión filosófica de una época en crisis, en la cual el hombre, desorientado y desconcertado vuelve su

angustiosa mirada sobre sí mismo" p.29. "La revelación del ser coexistencial del hombre, gracias a la filosofía de la existencia, permite comprender al derecho subjetivo como intersubjetividad, como relación entre sujetos". Esto sujetos están referidos como seres con una escritura bidimensional, idénticos sólo a sí mismos y, a la vez, de naturaleza social". FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos; "Derecho y Persona", 4° Edición, Editorial GRIJLEY. Lima, 2001,Pág. 29 y 88

10 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. "Abuso del Derecho". 2° Ed. Lima: Grijley, 1999, p. 63 11 GALLO, Paolo. "Conceptos fundamentales", En: "Institucione di diritto privato". Al cuidado de G. Giappichelli Editore, Torino, 2000, p. 41-52 12 ESCOBAR ROZAS, Freddy, "Teoría General del Derecho Civil: 5 ENSAYOS"; Lima: Ara Editores, Setiembre 2002, pp. 125-171.13 Sólo nos tentaría la denominación de "abuso de las situaciones jurídicas subjetivas" para enfatizar el hecho de que el abuso también puede tener como origen

situaciones jurídicas diferenciadas del derecho subjetivo, como los derechos potestativos por ejemplo.

José Raymundo Nina Cuentas

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ordenamiento jurídico se planteó además la existencia adicional de un ejercicio regular de los mismos acorde con la moral colectiva y con la

14armonía de la vida social . Y a pesar de las críticas soportadas este concepto pudo demostrar a través de la jurisprudencia que no atentaba en contra de la libertad individual de las personas, que debieron enmarcar su actuación dentro del bien común. Es en este contexto que empieza a desarrollarse la teoría del abuso en el siglo XX. Y antes de cualquier intento de ensayar una definición a este problema nos parece más apropiado referirnos al desenvolvimiento de este concepto a lo largo de la historia, a sus antecedentes más inmediatos y también a las circunstancias que darán lugar a la conformación de esta controvertida institución jurídica.

1. Antecedentes:

Sobre el tratamiento que se le dio a este fenómeno del ejercicio irregular del derecho en Roma, se han generado discrepancias en la doctrina, con obvias razones dadas las contradicciones mismas del Digesto. GAYO decía : "Nullus videtur dolo facere; qui suo utitur", o sea, "No se considera que obra con dolo nadie que usa de su derecho" (Dig. 50.27.55); PAULO decía: "Nemo damnum facit, nisi qui id fecit, quod facere ius non habet", o sea, "No hace daño nadie sino el que hizo lo que no tiene derecho a hacer". (Dig. 50.7.157); y ULPIANO dijo: "Neminem laedit, nemo damnum facit, qui suo jure utitur", que traducido es: "Quien usa de su Derecho, a nadie lesiona, a ninguno causa daño". (Dig.

1539.2.26) .Pero a la vez tenía otros aforismos como "Malitis non est indungendum" (Dig. 6.1.38), "Summun ius summa injuria" (Cícerón) y "Male

16enim nostro iure uti non debemus" .

Al Margen de esta confusión de fórmulas, somos del parecer de que los romanos tuvieron una actitud casuística frente al ejercicio antisocial de los derechos. No creemos que hubiesen podido darle un tratamiento genérico y sistemático porque estas máximas se orientan más que a nada a solucionar cuestiones concretas en las que el magistrado debía tratar de aplicar valores orientados a la realización de la justicia, como la equidad, por ejemplo. No olvidemos que: "Ius est ars boni et aeuqui" (CELSO).

Por otra parte en Las Partidas, Ley 19, Titulo XXXII, Partida III, se menciona que: "Ca segun que dixeron los sabios antiguos, muguer el ome hayade facer en lo suyo lo que quisiera, pero deuelo facer de manera que no faga daño nin tuerto a otro"

Pero en sí los antecedentes más cercanos e inmediatos vendrán a ser los actos de emulación, que ponía su mayor énfasis en el animus nocendi al producir un daño ejerciendo antisocialmente un derecho de propiedad, por lo tanto muy subjetivista; y los actos de inmisiones, donde interesan más los resultados de la acción, que producía daños

17superiores a los normalmente tolerables .

II.2 Las reacciones jurisprudenciales frente al código napoleónico de 1804:

No es casual, como afirman Atienza y Ruiz 18Manero , que el abuso del derecho surgiera en la

jurisprudencia francesa, pues el Código Napoleónico signif icó "la consagración históricamente más radical de dos rasgos jurídico-culturales que la figura del abuso del derecho está destinada a corregir (...) el formalismo legal (...) y (...) lo que podríamos llamar el absolutismo de los derechos".

El abuso del derecho, aún sin esa denominación 19acuñada por el exegeta belga Laurent , surge

propiamente "como una reacción jurisprudencial 20frente a la dogmatización del derecho subjetivo" , Y

que, como dice Fernández Sessarego, "constituyó en sus inicios una manera de atenuar el absolutismo de los derechos subjetivos, sin perder los privilegios concedidos al individuo, al mantener la figura dentro

21del campo de la licitud" .

En este aspecto, le correspondió al tribunal de Colmar el año de 1855, establecer que los derechos tenían como límite la, satisfacción de un interés serio y legitimo, al sentenciar a favor de un ciudadano afectado por la falsa chimenea de su vecino, al que no le producía ningún beneficio y que actuaba maliciosamente. De esta sentencia nos dice Sessarego que: "En ella encontramos tanto el reflejo de una concepción del derecho corno el embrión del

22instituto del abuso del derecho . Un año después el

14 "Nuestro relativo desconocimiento de los hechos futuros hace que no podamos anticipar, caracterizándolas descriptivamente, todas aquellas circunstancias en las que las reglas, a la luz de los principios relevantes deben ser excepcionadas. La figura del abuso del derecho viene a ser, así, una suerte de mecanismo de salvaguardia - para casos, que presenten propiedades que no se ha logrado anticipar- de la coherencia valorativa de las decisiones jurídicas". ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. "Ilícitos Atípicos" Editorial Trotta, S.A; Madrid, 2000. p 61

15 GARCÍA DEL CORRAL, D. Idelfonso. (traductor). "Cuerpo del Derecho civil Romano". Barcelona; Jaime Molinas, Editor; 1892.

16Podemos encontrar casos concretos resueltos en varios pasajes del Digesto como, por ejemplo, 39.2.26; 39.2.9 y el 47.10.44.

17 MARTÍN BERNAL, J.M., "El abuso del derecho". Madrid: Montecorvo, 1982, p. 35. y Fernández Sessarego "Abuso del Derecho",. p.21

18 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. "Ilícitos Atípicos" Editorial Trotta, S.A; Madrid, 2000. p.34

19 VEGA MERE, Yuri "Apuntes sobre el Denominado Abuso del Derecho" En: THEMIS. N° 21; Lima, 1992, p. 36

20 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, "Los principios contenidos en el Titulo preliminar....."; Lima: Fondo Editorial de la PUCP; 2003, p. 96.

21 FERNANDEZ SESSAREGO, C. Op. Cit., p.99

22 Ibid., p. 100

El Abuso del Derecho: Anotaciones sobre su configuración doctrinaria y legislativa

38

tribunal de Lyon sancionaba la conducta de un propietario que vaciaba injust if icada y excesivamente su pozo para que su vecino no pudiera acudir al agua. Y Así también en 1913 trascendió la sentencia del Tribunal de Compiégne en el caso conocido como Clement Bayard, en la que ya se decía que "el ejercicio del derecho no puede tener un fin distinto de aquel para el que le ha sido

23reconocido por el legislador" .

La aclaración que no puede obviarse al referirnos a estas decisiones judiciales es sobre el real significado de su atribuido papel innovador. La misma que podría considerarse justificada si se le entiende no como la moderación, en base a criterios de equidad, en la aplicación de un derecho rigurosamente formal; sino como una ruptura que manifiesta el resultado de la pérdida progresiva de la importancia de una interpretación excesivamente formalista del concepto de propiedad consagrada en

24la codificación napoleónica .

Esto último era ya notorio a medida que los tribunales se alejaban de la sombra de las ideologías que sustentaban al Code. Pero la labor gradual de los "precedentes" de dichas sentencias, que, como lo

25recuerda Steffano Rodotta , estaban incluso facultadas para remitirse a sentencias emitidas bajo el antiguo régimen, es innegable.

Este detalle es el que produce un escepticismo en quienes, como Rodotta, pueden tener una doble interpretación del nacimiento de la teoría del abuso del Derecho a partir de estas sentencias. Así nos expresa: "Y no es inútil recordar que las sentencias del tipo señalado deben ser vistas con extrema cautela, por cuanto la teoría del abuso del derecho manifiesta una clara ambivalencia ideológica : al lado de su valoración en clase social es posible otra valoración totalmente opuesta, la cual pone de relieve que la tutela contra el abuso del derecho se concreta en la protección contra actos que con precedencia no eran idóneos para fundar una obligación de resarcimiento de daños y destaca cómo por esa vía se obtiene un instrumento ulterior

26para garantizar la propiedad privada" .

Sobre este punto es interesante hacer la distinción entre función social, proyección social y dimensión social del derecho de propiedad, que ha establecido la doctrina argentina. La función social de la propiedad es la propuesta por León Duguit, como opuesta al derecho subjetivo. En palabras de Bustamante Alsina podemos sintetizar esta teoría diciendo que "el propietario posee riqueza tiene por ello una función social que cumplir, mientras cumple esa misión, sus actos de propietario están protegidos. La respuesta a esta teoría, según Bustamante Alsina, es que "la propiedad es un derecho individual que se proyecta socialmente, no es una función social que las personas deban ejecutar como una obligación y no como una facultad"."La perspectiva o proyección social del derecho individual significa que en el ejercicio de ese derecho la persona persigue su interés particular, pero no desdeña su interés común de que puede promover, como consecuencia de ese

27ejercicio, preservándolo de todo agravio" .

Replanteando la teoría de Duguit, Alberto 28Sánchez centra su atención en el hecho de que si

bien el derecho de propiedad no es una función social, tiene una función social. Al igual que el hombre, la propiedad, según él tiene una dobledimensión: individual y social. No es simplemente una proyección social dado que su contenido esta conformado por facultades pero también por deberes.

Esta precisión se hace más nítida si diferenciamos la relatividad de los derechos como un fenómeno distinto al del abuso. Anibal Alterini y López Cabana precisan que "el derecho puede conceder prerrogativas, o no concederlas: aparecen así los limites externos a los derechos, pero, una vez acordados, también reconocen limites internos puesto que las prerrogativas no están acordadas de manera absoluta. Y estos límites deben ser encontrados en los Principios Generales en el

29espíritu del Sistema Jurídico .

23 "Aparece ya, en el texto de estas dos sentencias - Colmar y Compiégne, lo que, (...), constituye el núcleo central de la problemática del abuso: a saber, que el uso de las permisiones que la titularidad de un derecho (y singularmente del derecho de propiedad) implica, puede, en determinados casos que presenten propiedades no previstas por el legislador, encontrándose fuera del alcance justificativo de las permisiones". ATIENZA Y RUIZ MANERO. Op. Cit. p.35

24 "En realidad las diferentes instituciones jurídicas son grados y formas distinta de protección de intereses; y al escoger una u otra- o una combinación de ellas - no es un hecho arbitrario: responde a una cierta lógica que debemos descubrir a fin de la propiedad dentro de este modelo dinámico de protecciones". Y en paso del contexto particular al que nos referimos, nos dice: "La propiedad es el bien supremo porque es el medio jurídico para consagrar en forma más plena esta afirmación individual. En ese sentido, la propiedad liberal otorga una cierta calidad social; es la confirmación pública y objetiva del éxito individual., revela que el propietario es una persona más eficiente, más racional". DE TRAZEGNIES, Fernando: "La transformación del Derecho de Propiedad". En: Revista de Derecho. N° 33, Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1978. p. 89

25 RODOTTA, STEFANO. "Notas sobre el derecho de propiedad y el del Art. 344 del code civil". En: "Libro Homenaje a la Memoria de Lorenzo Herrera Mendoza"; Universidad Central de Venezuela, Facultad de Derecho, 1970. p.544

26 Ibid,

27 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. "El individualismo Liberal del Código Civil y la pretendida función social de la propiedad" En: Revista Jurídica Argentina La Ley. T. 1991-A. pp.959-964.

28 SÁNCHEZ, Alberto M. "La Función social de la propiedad y el Código Civil Argentina" En: Revista Jurídica Argentina La Ley. T. 1992-A pp. 587-590. En sede nacional se ha dicho que "Todos los derechos de la persona, en mayor o menor medida, admiten la presencia coexistencial del interés social. El derecho subjetivo deviene así en una situación compartida, en la que necesariamente se admite la participación de otros intereses". FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y Persona, Op. Cit. , p. 92

29 Este llamado a la "purificación" del concepto es una recomendación para evitar el abuso de la teoría del abuso del Derecho. Los mismo autores nos dicen que "su

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Obviamente, vale la pena aclararlo, no queremos insinuar que en ningún caso el ejercicio de un derecho deba causar afectación en los derechos de terceros (Colisión de derechos) ni mucho menos que deba siempre generar un derecho resarcitorio por ello. De lo que se trata concretamente es de redefinir los límites de aquella máxima conocida ya desde el Derecho Romano, de que quien usa de su derecho no causa daño a otro. Pero debemos entender al daño en este último sentido como objeto de una situación de tutela o "amparo" por parte del derecho, como lo expresa nuestra normatividad.

II.3 Las oposiciones a su existencia o autonomía

Las sentencias referidas generaran las más exaltadas confrontaciones de diversos sectores de la doctrina, y a partir de esos momentos aparecen las figuras de connotados juristas que desde diversos inician este debate que aún perdura, con criterios defienden o detractan esta nueva teoría.

30Marcelo Planiol, Jorge Ripert y Pablo Esmein , critican a esta teoría a partir de la "contradictio in terminis". "Hablar de abuso de los derechos es enunciar una fórmula inútil y aún incurrir en una logomaquia, toda vez que cuando yo hago uso de mi derecho mi acto es lícito y cando no lo es, es porque

31he sobrepasado mi derecho y actúo sin derecho "

Esta opinión fue abiertamente criticada por Josserand, afirmando que "cuando se dice que un acto no puede ser a la vez conforme y contrario al derecho, se expresa un dilema en el cual la contradicción es solo aparente, porque un acto puede ser realizado de conformidad con un derecho determinado, y, sin embargo hallarse en pugna con el

32derecho considerado en su conjunto" . De ello se desprende que en realidad la crítica de Planiol puede ser un razonamiento falaz que emplea indiferentemente acepciones de la palabra "derecho" enmarcándolas todas en el campo de la licitud.

33En efecto, como dice Martinez Useros . La batalla más dura surge con la clásica, frase de Planiol "Le droit cese ou l'abus comence", mas es claro que con ella no se plantea una simple disconformidad enunciativa. Si el derecho ha cesado no existe, y por tanto el acto se realiza sin él, lo que equivale a la total

negación de la doctrina.

Ripert, cuando niega la posibilidad del uso abusivo del derecho, y compartiendo la postura de Planiol de ubicar este fenómeno en el campo de la ilicitud civil y restringir su esfera de aplicación a las reglas de la responsabilidad civil; no ha mantenido una trayectoria firme. Podría decirse que la apreció con un carácter eminentemente moral en un inició cuando expresa que: "La jurisprudencia del siglo XIX y, en términos generales, la doctrina, se ha conformado a esa tradición (la romana), convirtiendo en regla de derecho la regla moral elemental que prohíbe perjudicar a tercero por espíritu de maldad". Y agrega, con Planiol, que "La única novedad es la expresión abuso de los derechos; que debe en parte su triunfo al hecho que con ella se puede conciliar, formalmente, la condenación de ciertos actos inadmisibles y el principio según el cual es lícito todo acto ejecutado en ejercicio de un

34derecho" .

Más en el desarrollo teórico de su propuesta no puede evitar matizar este criterio con otros elementos que más adelante serán expuestos en los debates sobre este tema. Así nos dice con Boulanger que: "Se trata solamente de determinar la responsabilidad que pesa sobre el autor de un acto perjudicial; si el daño proviene del ejercicio de un derecho, todo se limita en definitiva a la búsqueda de la falta intencional. La ley civil no debe permitir que una persona se sirva de su derecho para permitir que una persona se sirva de su derecho para perjudicar a otro: un principio de moralidad superior exige en este caso la represión; al mismo tiempo actúa una consideración de utilidad social para perjudicar los

35actos perjudiciales y dañinos" .

Duguit reconoce, sin dudar, la limitación de las facultades humanas cuando se convive en sociedad, pero que esta teoría no tiene nada de nuevo y la considera un procedimiento ideado para reaccionar contra las consecuencias del carácter absoluto atribuido al dominium y por eso la rechaza desde la misma perspectiva con la que impugna los derechos subjetivos, afirmando : " que se rechace la palabra y la idea del derecho subjetivo, y se rechazarán a la vez todas las controversias y sutilezas que se han

36acumulado sin razón y sin provecho" .

uso promiscuo, indiscriminado -abusivo, en definitiva- la ha puesto en trance de ser convertida en una baratija" ANIBAL ALTERINI, Atilio y LÓPEZ CABANA, Roberto. "Panorama actual de la teoría del abuso del derecho en el derecho comparado y su emplazamiento en el sistema latinoamericano" En: Derecho Civil. Congreso Internacional de derecho Civil. Universidad de Lima, del 16 al 18 de Noviembre de 1989.p.160. Y encontramos opor tuna la advertencia en nuestro medio, donde se habla de "cláusulas abusivas" en lugar de "cláusulas vejatorias" e incluso de "abuso de la personalidad jurídica", para referirnos al uso indebido de la personalidad jurídica y que abarca el campo de otras figuras como el Fraude a la Ley.

30 PLANIOL, M.; RIPERT, J. y ESMEIN, P. "Tratado Práctico de Derecho Civil Francés". La Habana: Juan Buxó, Editor; Tomo VI, las obligaciones, p. 787.

31 Ibid., p. 791

32 JOSSERAND, Citado por Martínez Useros, Enrique. "La Doctrina del Abuso Del Derecho y el Orden Jurídico Administrativo" Madrid: REUS, 1947, p. 39

33 Ibid., p. 32

34 PLANIOL, RIPERT y ESMEIN. Op. Cit., p. 788

35 RIPERT, Georges Y BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil. Tomo V. Obligaciones (2° parte). Trad. Delia García Daireaux. Buenos Aires: La Ley; 1965. p.77

36 DUGUIT, Citado por Martínez U., Ibid., p. 24

El Abuso del Derecho: Anotaciones sobre su configuración doctrinaria y legislativa

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Estas posturas se sintieron protegidas por un aparente carácter lógico y tuvieron que ser arduamente combatida por quienes defendieron esta nueva teoría. Pero muchas veces, entre estos últimos, surgieron grandes debates. Todos podían coincidir en admitir esta institución como necesaria y plenamente justificada, pero la razón del problema estribaba en determinar cuándo y cómo se abusa de un derecho, o sea a partir de que momento de su ejercicio y bajo que criterios se configura un abuso del derecho.

Si nos preguntamos por el debate o aplicación de esta institución en el sistema anglosajón, según Atienza y Manero : "La razón de la ausencia del abuso del derecho como figura juridica probablemente se haya en la facultad de distinguishing que el common law confiere a todo juez y que le permite apartarse bajo la que habría que subsumir el caso y adoptar una solución distinta, si el caso presenta propiedades adicionales a las contempladas en la regla bajo la que habría de subsumirlo y si dichas propiedades adicionales justifican tan distinción y si dichas propiedades adicionales justifican tal solución distinta. Esta facultad de revisabilidad de las reglas a la luz de sus justificaciones ha hecho funcionalmente innecesaria - de manera análoga a como ocurría en el Derecho romano - la figura del

37abuso.

III. Criterios para determinar la actuación abusiva de un derecho:

Este punto es tan importante que se puede afirmar, con Atienza y Manero que: "la pregunta interesante no es el referente al significado de palabras como "abuso" o "abusivo", sino a sus criterios de

38aplicación .

Teorías subjetivas: Plantea el abuso de un derecho cuando existe un obrar doloso o culposo por parte del titular, es decir, cuando lo ha ejercitado con el solo propósito de causar daño o bien si ha sido ejecutado sin tomar el cuidado adecuado. Este criterio pudo haber sido bien empleado en la etapa embrionaria de esta institución, mas luego se mostraron las grandes deficiencias al caer en la imprecisión de los resultados de tratar de investigar la intención de los

actos dada la inescrutabilidad de las motivaciones personales del sujeto. Por otra parte presenta el inconveniente de asimilar el acto abusivo a un ilícito común, y que, como bien dice Moisset de Espanés," lleva a los detractores de la teoría a afirmar que no es necesario consagrarle ninguna forma especial, pues resultaríasuficiente con los preceptos que prohíben el actuar ilícito de los sujetos, que perjudica a terceros, e imponen el deber

39 de reparar el daño".

Las controvertidas características de este criterio llevaron el francés Henri de Page a enunciar que "El ejército normal debe presumirse como regla, el

40 abuso será la excepción".

III.2 Teorías subjetivas: Llamado también funcional o finalista. En este criterio se pone énfasis en cuanto el acto abusivo atenta contra los fines de la norma, o contra las finalidades generales del derecho, se quiere decir de otra manera. Esta teoría fue acogida muy favorablemente por la doctrina y la jurisprudencia ya que se considero que tenía un juicio más razonable que representaba la verdadera intencionalidad derecho.

Este criterio tuvo como impulsor más emblemático a Saleilles, quien decía que estábamos frente a un acto abusivo cuando era contrario al destino económico y social del propio derecho subjetivo porque además, según él,"Cada derecho es conferido con miras a proteger los intereses que son socialmente útiles proteger, de ahí que cada derecho tenga un fin

41económico- social" .

Josserand al sostener su teoría de la relatividad de los derechos subjetivos apela además a la finalidad

42de éstos . Sin duda un criterio muy controvertido pero a la vez influyente, y decisivo para el posterior desarrollo de la teoría del abuso en la doctrina y su aplicación en la jurisprudencia.

Por supuesto que las críticas tardaron poco. Ripert por su parte sostuvo" la falta de utilidad e interés debe tener en cuenta el pensamiento de aquel que realiza el acto y la noción continua siendo

43 subjetiva" Pero puede que el mas duro golpe lo recibierade la objeción planteada por Baufry y

44Bard , al preguntarse en que momento el fin social

37 ATIENZA Y RUIZ. Op. Cit P.35

38 Decir que calificar una acción de ejercicio de un derecho subjetivo como "abusiva" significa que con dicha acción "se han sobrepasado manifiestamente los limites normales del ejercicio de ese derecho es correcto, pero escasamente útil". Ibid. p. 39

39 MOISSET DE ESPANES, Luís. "El Abuso Del Derecho" EN: Actualidad Jurídica. Editorial Gaceta Jurídica. tomo 89. pp.156 -170,p.163

40 De PAGE, Henri, Citado por Martínez U., Op. cit. , p. 41

41 SALEILLES, Citado por Martínez U., Op.Cit. , P 45

42 "Concedidos por los poderes públicos, tienen una misión social que cumplir, contra la cual no pueden rebelarse; no se bastan a sí mismos, no llevan en sí mismos su finalidad, sino que ésta los desborda al mismo tiempo que los justifica: cada uno de ellos tiene su razón de ser, su espíritu del cual no podrán separarse.". JOSSERAND, Luís. "Derecho Civil" Buenos Aires: Bosh y Cia, 1950. Tomo I, Vol. I, p.154

43 RIPERT, Citado por Moisset de E., Op. Cit., p. 51

44 BRAUDY Y BARDE, Citado por Martínez U., Op. Cit., p 51

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debería ser apreciado, ¿en el de la promulgación de la ley? ¿En aquel en que la cuestión litigiosa se presenta? Dabin también se inclinó por esta apreciación, pero uniéndola con una perspectiva de carácter valorativo que recurría a la moral colectiva.

III.3 Teoría Mixta: Esta teoría complementa las dos anteriores y tiene como principal exponente a Josserand, cuando éste le añade al elemento teleológico la idea de "motivo legitimo" al momento de decir que los derechos subjetivos "no pueden ser ejercitados sin más ni más, sino a sabiendas, para un

45fin legítimo y por razón de un motivo legítimo" . Y esto último es aquello que, según él, concreta el aparente carácter abstracto del criterio finalista. Será necesario recordar que estas correcciones a sus ideas iniciales fueron resultado de las diversas confrontaciones y criticas que tuvo que soportar.

IV. Perspectivas Nacionales sobre la cuestión: balances y comentarios.

El énfasis expuesto por los civilistas en el estudio de esta institución no implica que este principio no pueda trasladarse a otras ramas del derecho, en las cuales deberá aplicarse en conjunción a los principios especiales propios de cada una.

En nuestro país las controversias en cuanto a la admisión y al tratamiento de la figura del abuso del derecho en nuestro ordenamiento jurídico han producido un fuerte encuentro de posiciones y que incluso llegan a confrontar las propias visiones que se tiene sobre lo que es el campo jurídico.

Hasta la fecha hemos tenido tres códigos civiles: el del 1852, el del 1936 y el vigente de 1984. El primero no contenía ningún precepto relativo al abuso del Derecho; el segundo, que tuvo el merito de ser el primero en el derecho comparado en emplear la expresión "abuso del derecho", lo hizo de manera

46escueta y simple . León Barandiarán comentó al r e s p e c t o : " E l c o d i f i c a d o r h a e l u d i d o intencionalmente definir lo que es el abuso del derecho o establecer uncriterio conceptual apriorístico para su determinación. Ha pensado que se trata de una noción lábil y plástica, correspondiendo a la doctrina y a la obra jurisprudencial, el considerar y plasmar la

47conceptuación pertinente" El código civil vigente

en un inicio mantuvo la sencilla expresión "La ley no ampara el abuso del derecho... "del código anterior, pero ahora ya complementado en cuanto enuncia los medios que podían utilizarse en tales casos, que podían ser preventivos o eliminativos con la correspondiente indemnización. Además, el mismo autor, en la exposición de motivos y comentarios del titulo preliminar, dice lo siguiente: "El codificador no ha creído conveniente incluir referencia alguna sobre el criterio que debe tener el juez, pero el estudioso del derecho no puede dejar de atender a ello. Al respecto se puede decir que se incurre en abuso del derecho cuando en el ejercicio de tal derecho el titular se excede manifiestamente de los limites de la buena fe, de modo que dicho ejercicio no se compatibiliza con la finalidad institucional y la función en razón de las cuales se ha reconocido el

48 respectivo derecho ".

Es notable la influencia de Josserand en sus ideas y también el que aluda al principio de la buena fe. Y es evidente que su postura cambio al pretender incorporar su criterio en el texto normativo cuando antes lo consideraba innecesario.

Otro reconocido jurista fue Jorge E. Castañeda, que rechaza la autonomía del abuso del derecho y la ubica dentro de la regulación de los actos ilícitos cuando dice: "En verdad el criterio del dolor y de la culpa determina si se abusa del derecho cuando su titular al ejercerlo comete intencionalmente el daño, o dicho daño se produce por negligencia o

49imprudencia" .

Fernando De Trazegnies comparte la posición de Planiol de que un acto no puede ser lícito e ilícito a la vez y asimila al abuso del derecho dentro de la responsabilidad civil. Afirma esto al decir: "El ejercicio de un derecho tiene que ser siempre regular,

50ya que en caso contrario deja de ser derecho" .

Rubio Correa entiende al abuso del derecho como un acto "en principio licito, pero que por una laguna especifica del derecho es tratado como no licito al

51atentar contra la armonía de la vida social" . Tal calificación, según el, debe realizarla el juez aplicando los métodos de integración. Estima además que "el abuso del derecho es una institución válida en si misma, que tiene un lugar intermedio entre las conductas licitas y expresadamente

52ilícitas" . En este sentido se estaría reconociendo

45 JOSSERAND, Luis. Op. Cit., P. 154

46 LEON, Pedro. Enciclopedia Jurídica Ameba. Buenos Aires, 1984. Tomo I. pp. 125.

47 LEON BARANDIARAN, José. "Manual De Derecho Civil". Lima: Imprenta de la UNMSM, 1963. p. 8

48 REVOREDO DE DEBAKEY, Delia (COMPILADORA) "Exposición De Motivos Y Comentarios Del Código Civil" LIMA, 1985, P. 8.

49 CASTAÑEDA, Jorge. "El Daño Aquiliano En La Legislación Del Perú. " EN : " Revista De Derecho Y Ciencias Políticas" , UNMSM, LIMA, 1961-1962, P. 465

50 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando." La Responsabilidad Extracontractual". 7MA ED. LIMA: Fondo Editorial De La PUCP, 2001 , P. 209

51 RUBIO CORREA, Marcial."Titulo Preliminar"8a Ed Lima: Fondo Editorial de la PUCP. 2001., p.36.

52 Ibíd.; P. 32

El Abuso del Derecho: Anotaciones sobre su configuración doctrinaria y legislativa

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que no esta permitido abusar de un derecho, y que no califica como ilícito porque cae en la esfera de una categoría intermedia entre lo licito y lo ilícito.

Fernández Sessarego comprende al abuso del derecho como una conducta que se convierte en antisocial cuando al ejercer u omitir un derecho subjetivo transgredí un genérico deber jurídico, que concreta el valor solidaridad, originando así un acto ilícito "sui generis". Rechaza la concepción de Rubio negando la existencia de una "zona intermedia" entre lo que es licito y lo que es ilícito, y considera que es ilógico situar al abuso del derecho en esa esfera dado que se halla explícitamente incorporada la norma que lo prohíbe.

Enfatiza siempre la cualidad "sui generis" de este ilícito para diferenciarlo de un ilícito cualquiera y demostrar que a pesar de compartir la naturaleza de lo ilícito no se le debe asimilar a la responsabilidad civil. De esta forma enfrenta a los detractores de este instituto diciendo que "en el terreno de la culpa Aquiliana se obra sin derecho y se transgrede un diverso deber genérico (alterum non laedere) que no acompaña a ningún derecho subjetivo, pues se actúa

53en defecto de éste" . Es así como a partir de su origen se caracteriza como un ilícito especial, "sui generis".

El maestro sanmarquino, consecuente con sus ideas humanistas del personalismo filosófico, propone que este instituto debe ser aceptado en el caso de que se vulnere un interés exclusivamente de carácter patrimonial. Indica esto cuando de modo categórico manifiesta que "todo interés existencial que deriva de la persona humana, ya sea que cuente o no con tutela específica de parte de alguna norma es, en

54cuanto tal, materia de protección jurídica" . Sin duda toda una controversial propuesta que debe ser ampliamente analizada considerando las más recientes teorías de protección jurídica del ser humano.

Torres Vásquez acepta esta institución como una conducta que se haya dentro de los límites del ordenamiento jurídico y que, por lo tanto, no es contrario a este pero si lo es al derecho en general. Según el, el abuso de derecho" supone la existencia de un derecho. Subjetivo- deducido del derecho positivo-que es ejercido contrariando: los fines (económicos, sociales, políticos) de la ley que lo otorgo, la moral, las buenas costumbres, la buena fe,

55la solidaridad social" .

Espinoza Espinoza analiza el abuso del derecho de cara al desarrollo de la jurisprudencia y en función de dos momentos. En su primera etapa el abuso de derecho, según el, actúa como un limite intrínseco del mismo derecho subjetivo; en la posterior es asimilable a la responsabilidad civil, por los daños fácticos o potenciales, a las reglas de ineficacia. Rechaza la reducción al ámbito patrimonialista del abuso del abuso del derecho, y alega que "la experiencia jurídica es mucho más rica que las

56coordenadas diseñadas por el teórico" . Sin duda lo más destacable de su trabajo es la apreciación de este instituto desde una perspectiva más práctica y menos especulativa, que le permite, consecuentemente, no desaprovechar la realidad social como un elemento clave para el correcto entendimiento del abuso de derecho.

Pero no compartimos el enfoque que sostiene este autor al distinguir entre un momento (o aspecto) fisiológico y otro patológico en esta institución, pues es una metodología tomada de manera puntual de las ciencias biológicas del siglo XIX y que aunque simplifica demasiado el problema, olvida que este es un fenómeno (el del abuso) privativo de la ciencia

57jurídica y que amerita un enfoque particular . El enfoque fisiológico-patológico puede ser útil para una investigación de la evolución histórica-jurídica de esta figura (reconstruir), o aplicable a sectores de la ciencia jurídica (como la del Derecho Procesal) donde podrían hallarse bien definidas estos elementos de estructura-función, pero no nos lleva a generalizar una ponderación teleológica en todos los casos. Sobre todo porque, a decir de Hernández Gil, "función no quiere decir literalmente cómo "funciona" la institución (esto es todavía un aspecto estructural de la misma), sino para qué "funciona", o sea, cuales son los fines a que se dirige y que

58cumple" .

Al abordar el tratamiento de este instituto nos damos con la sorpresa que la mayoría son disímiles en sus planteamientos y en sus posturas, pero es necesario precisar que a nuestro parecer es imprescindible hacer un mayor acercamiento a la realidad para no terminar refugiándonos en formulaciones a veces incongruentes con sus propósitos. Nos atrevemos con estas insinuaciones a sugerir que el criterio de la moral, empleado como elemento categórico, o al

53 FERNANDEZ S; Op. Cit.. , P. 134

54 Ibíd.; p. 150

55 TORRES VASQUEZ, Aníbal. "El abuso del derecho" en: Revista De Derecho Y Ciencias Políticas", UNMSM, Lima, 1981-1985; Vol. 45, pp. 111-129, p. 115.

56 ESPINOZA Espinoza, Juan. Los Principios Contenidos En El Titulo Preliminar Del Código Civil De 1984. 1° Ed.; Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2003. p. 129.

57 Ibid, p.129

58 Al respecto nos dice HERNANDEZ GIL que: "Frente a las leyes de la evolución biológica, establecidas por el darwinismo", el "lamarckismo", considera que la leyes a que se sujeta la transformación biológica están constituidas por la determinación de las relaciones entre funciones y órganos destinados a satisfacerlas. El "lamarckismo tuvo su ingreso en la metodología de las ciencias jurídicas a través de Bonfante, que en él engendra el método "naturalístico"; y, en su virtud, sostiene que al tomar en consideración las instituciones jurídicas ha de tenerse en cuenta, por un lado, su estructura (aspecto orgánico, anatómico), y por otro, sus funciones (finalidades). "Para el estudio de la posición metodológica de Carnelutti". En: Revista de Derecho Privado. Tomo 28. 1944. pp.836-848, p. 847.

José Raymundo Nina Cuentas

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menos sumamente condicionante para la determinación de la existencia o no de un abuso de derecho, debe ser replanteado. No debemos olvidar que no todo lo inmoral es antijurídico, o sea no podemos apreciar esta institución jurídica a través de valoraciones morales, que son siempre imprecisas, relativas, indeterminadas y cambiantes. En todo caso al pensar en la injerencia de la moral en cualquier apreciación jurídica se debe recordar lo que en el campo de la medicina constituye ya un axioma vital: que la misma sustancia, dependiendo la dosis, puede ser sobre el enfermo, la cura a su mal o su veneno final.

Por lo ya expuesto nos adherimos a considerar que el derecho como un mecanismo es autocorrectivo y no

59heterocorrectivo , o sea que sus alcances se definen dentro del campo jurídico y no fuera de él. Recurrir a la moral nos impondría actuar como legisladores que imponen y elevan sus propios principios a una dimensión regulativa indefinida. Esta actitud nos parece el fácil refugio al que acuden quienes se dejan llevar por la carga emocional que el término "abusivo" evoca en la colectividad.

V. Contexto normativo del abuso del derecho en el ordenamiento jurídico peruano.

En nuestro código civil vigente están relacionados al abuso de derecho los siguientes artículos: 292 , 329,

60414 , 632 , 929, 1021, 1076 ,1738 y el 2060; son diez; y seria tan ocioso detallarlos como el especificar su operatividad en cada rama del Derecho Civil. Pero no lo es, en cambio, analizar su plasmación en nuestra constitución vigente de 1993, cuando en su Art. 103 expresa "la constitución no ampara el abuso del derecho", y que no encuentra, dicho artículo, similar en otras constituciones ni antecedentes en el Derecho constitucional comparado. Lo más importante de este estudio es saber si es posible, a través de la figura del abuso de derecho, restringir algún derecho fundamental.

Por nuestra parte creemos que es un tema muy controvertido que parece escapar del plano que nos corresponde; pero coincidimos con Marcial Rubio cuando dice que "el abuso del derecho es una institución protectiva y no puede ser convertida en una de naturaleza restrictiva para el ejercicio de los

61derechos" . Creemos esto porque no sabríamos c o m o s o s t e n e r s u r e l a t i v i z a c i ó n , s u "funcionalización social" o cómo buscarle una finalidad a tales derechos, queademás son fundamentales. Además, como dice Díaz Ricci, "los derechos fundamentales no son la expresión de un orden de valores cuando la constitución así no lo

62establece" .

Pero debemos distinguir claramente dos supuestos distintos, dependiendo la forma de cómo se ejercitan los derechos fundamentales. Es obvio que hay derechos que pueden tener un uso injustificado, como el derecho a la huelga por ejemplo. Pero también hay otros que no se ejercitan directamente sino a través del deber de los demás de abstenerse de vulnerar la situación jurídica del titular de este derecho.

V. CONCLUSIONES:

1) El concepto de situación jurídica, entendida como la concurrencia de derechos y deberes que el ordenamiento jurídico otorga a los sujetos que asumen determinada "posición" frente a ellas (status), ha servido para replantear la figura del abuso del derecho como una institución coherente y consecuente con el reconocimiento progresivo de la solidaridad y del bien común como indispensables para la correcta marcha de la sociedad.

2) Analizar el desenvolvimiento histórico de la figura del abuso del derecho nos lleva a decir que a través de todo un gran proceso de confrontaciones doctrinarias ha terminado consagrándose en los códigos, de manera expresa en los textos normativos, o de forma implícita como un carácter restrictivo a la normatividad para la aplicación jurisprudencial, en otras palabras, dentro del derecho positivo o fuera de él, porque al renovarse la mentalidad del siglo XIX, de una exaltada protección al patrimonio que consentía excesos en el ejercicio de los derecho individuales, por otra en la que se reivindica la posición coexistencial del sujeto, se ha logrado reafirmar la necesidad de no permitir el mal uso de los derechos sin sacrificar por eso la seguridad jurídica.

3) De los diversos criterios para determinar la conformación de un ejercicio abusivo de derecho, expuestos en este trabajo, hemos concluido que el juez, dada la amplia concesión al arbitrio judicial, debe siempre tratar de adaptarlas al caso concreto y hacer siempre uso de su prudentia iuris. Pero nos atrevemos a decir que emplearlos aisladamente es insuficiente y que ninguno es superior al otro, ni siquiera la moral, que por imprecisa y relativa no podría ser determinante. Además de tener siempre en cuenta que el Abuso de derecho, como mecanismo de tutela, es autocorrectivo y no heterocorrectivo. No olvidemos que lo inmoral no será siempre antijurídico, y sería arriesgado apreciar el abuso del derecho, que es una noción jurídica, mediante una valoración moral.

4) Sobre el tratamiento normativo de esta

59 ATIENZA Y RUIZ MANERO. Op. Cit., p.60

60 Derogado.

61 RUBIO CORREA,M., Op Cit. , p 48

62 DIAZ RICCI, Sergio. "El Abuso Del Derecho En Materia Constitucional: Una Categoría Peligrosa "En: Revista Peruana de Derecho Publico. Lima, Año 4, N° 06, 2003.

El Abuso del Derecho: Anotaciones sobre su configuración doctrinaria y legislativa

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institución, creemos que debe hacerse con sumo cuidado y guardando sobre todo de no exagerar su intromisión en las relaciones sociales, pues podrían hasta atentar contra la seguridad jurídica que necesitan las personas para desenvolverse normalmente y conforme a sus legítimos intereses.

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1.- Antecedentesa Constitución peruana de 1993 establece como derecho fundamental Lde la persona a que los servicios

informáticos, computarizados o no, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.

En la actualidad vivir en un mundo de constantes mejoras tecnológicas constituye un sin fin de beneficios para el sujeto. Sin embargo la utilización de medios tecnológicos como la informática (ciencia del tratamiento automático de la información) ha originado un conglomerado de problemas jurídicos directamente relacionados con la esfera de la intimidad personal y familiar del sujeto.

La intimidad personal y familiar del sujeto es un derecho personalísimo el cual se puede ver afectado de muchas maneras y en los últimos años el desarrollo tecnológico no ha hecho otra cosa que irrumpir en él debido a la interactividad de las comunicaciones y la generación de un elevado número de datos transaccionales o de conexión permanentes utilizables para finalidades diversas.

La agrupación y tratamiento automatizado de datos gracias a técnicas informáticas (bases de datos) y la transmisión de datos personales a través del Internet (correos electrónicos, transferencia electrónica de fondos bancarios, comercio electrónico, entre otros) deben suponer la inclusión de mecanismos de defensa para la protección de datos en cada uno de nuestros ordenamientos jurídicos nacionales.

En los registros internos de las empresas del sector privado la cantidad de datos de carácter personal que se incluyen en las bases de datos (ficheros privados) es asombrosa. Asimismo, en el tráfico comercial las negociaciones realizadas online son innumerables los datos de carácter personal que se proporcionan a través de la red, los cuales son cedidos para una finalidad determinada, siendo uno de los requisitos legales para su tratamiento el consentimiento inequívoco por parte del titular de los mismos.

Según refiere el Dr. Miguel Angel Dávara Rodríguez (Manual de derecho Informático), debemos entender por protección de datos personales “…el amparo debido a los ciudadanos contra la posible utilización por terceros, en forma no autorizada, de sus datos personales susceptibles de tratamiento automatizado, para, de esta forma, confeccionar una información que, identificable con él, afecte a su entorno personal, social o profesional, en los límites de su intimidad”. (citado por: Luis Fabián Carbajal Gutiérrez: La protección de datos personales y su necesaria incorporación en los ordenamientos jurídicos de América Latina ; en: www.alfa-redi.org).

Comentando el texto constitucional Morales Godo se pregunta: ¿ Cómo es que a través de la informática, el ser humano puede ser agredido en su vida privada?. De muchas maneras y dependiendo de quién lo haga y para qué. En efecto, después de la Primera y, fundamentalmente, después de la Segunda Guerra mundial, los Estados desarrollan un conjunto de estrategias para ejercer un mayor control respecto de sus ciudadanos, exigiéndoles fidelidad al sistema. Con las computadoras es fácil recopilar y ordenar una serie de datos que el ser humano va dejando en el transcurso de su existencia, los mismos que sistematizados permiten tener un perfil de comportamiento de la persona. Es lo que se denomina inferential relational retrieval. En efecto, distintos datos que el ser humano va dejando voluntariamente en distintas reparticiones públicas y privadas, como por ejemplo, los viajes que ha realizado tanto al interior como al exterior, el uso de la tarjeta de crédito, sus cuentas corrientes o de ahorros en los bancos, las declaraciones juradas ante la SUNAT, solicitudes de ingreso ante entidades privadas, fichas de libros solicitadas a las bibliotecas, etc., pueden ser ordenados y sistematizados, permitiendo obtener un perfil de comportamiento que restringe la libertad de l a pe r sona (MORALES GODO, JUAN: PRIVACIDAD DE LA INTIMIDAD PERSONAL Y

LA PROTECCION DE DATOS PERSONALES INFORMATIZADOS:

SITUACION NORMATIVA EN NUESTRO PAIS

Por: Miguel Villavicencio Cárdenas*

“...el tratamiento brindado a nivel const i tuc iona l , leg i s la t i vo y jurisprudencial del instituto de la protección de datos es adecuado y permite una defensa consistente de los derechos al honor y a la vida privada”

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* Miguel Villavicencio Cárdenas, es abogado graduado en la Universidad de San Martín de Porres (Lima) con estudios de Maestría en Derecho Civil en la Universidad Católica de Santa María y Notario Público de Arequipa.

FAMILIAR, en: La Constitución Comentada. Obra colectiva escrita por 117 destacados juristas del país. Gaceta Jurídica. Lima , 2005, Tomo I, pg. 107).

2.- Informática y vida privadaComo se puede observar existe una estrecha relación entre los aspectos de la vida privada y la información, relación que se hace evidente en términos positivos en el elemento conceptual denominado autonomía. Apreciamos dos aspectos: por un lado, el derecho a ser informados como garantía de una futura decisión libre y certera y; por otro lado, el control que debe ejercer la persona respecto de los datos proporcionados por él mismo a distintas instituciones o personas, en distintos lugares y en distintas etapas de su vida. Estas situaciones reales deben ser reguladas por la legislación, a fin de proteger a la persona frente al uso irresponsable que efectúan algunos medios de comunicación masiva, tanto al brindar información como al recolectar información respecto de la vida privada de las personas, no existiendo de por medio ninguna situación que justifique la divulgación de hechos que corresponden a la vida privada, así como frente al uso de datos existentes en las entidades públicas y privadas referentes a la existencia de las personas.

3.- Fundamentos para la regulación jurídicaEl fundamento para regular los aspectos de la informática en relación al ser humano –sostiene Morales Godo- en cuanto se refiere a su vida privada, finalmente, lo encontramos en el reconocimiento del derecho a la información como un derecho que corresponde a toda la sociedad, base de la democracia, y en el necesario equilibrio que debe existir frente a otro derecho fundamental como es la vida privada.

En consecuencia, si la informática puede poner en peligro la libertad del hombre, reduciéndolo a una mera expresión de datos recolectados, rebajando su dignidad, limitándolo como ser libre, constructor de su propio destino, es indudable que debe establecerse los límites en el uso de esta técnica e impedir que se convierta en un instrumento que perjudique el desarrollo integral del ser humano. (Obra cit. Pg. 109).

El conflicto es cada vez más clamoroso: “ Los riesgos de violación de derechos y libertades fundamentales mediante el uso de las nuevas técnicas informáticas se hacen más evidentes en el caso de las llamadas informaciones sensibles (datos sobre creencias o convicciones religiosas, opiniones políticas, origen racial, hábitos sexuales, circunstancias penales y pertenencia a sindicatos o partidos políticos, etc.) que pueden dar lugar a conductas discriminatorias por parte de quienes tienen monopolios de información”. (CORREA, CARLOS; NAZAR ESPECHE FELIZ; CZAR DE ZALDUENDO, SUSANA Y BATTO HILDA: DERECHO INFORMATICO. ED. DEPALMA. BUENOS AIRES, 1987).

Por su parte, Bernales Ballesteros, comentando la

regulación constitucional contenida en el artículo 2, inciso 6 de la Constitución peruana, ha escrito: “Entendemos que la norma no se refiere sólo a los archivos de información computarizados, sino a todos los que contengan información, al margen de la tecnología de acopio y registro que utilicen.

Este enfoque supera el error de formulación en que incurrieron los constituyentes al emplear el término “servicios informáticos”, en lugar de “servicios de información”. La informática, según los alcances aceptados por el Diccionario de la Lengua Española, es el “conjunto de conocimientos científicos y técnicos que hacen posible el tratamiento automático de la información por medio de calculadoras electrónicas”. Así pues, no puede haber un servicio informático que no esté computarizado, como equivocadamente dice a la letra el inciso bajo comentario”. (BERNALES BALLESTEROS, ENRIQUE: LA CONSTITUCION DE 1993. ANALISIS COMPARADO. ICS EDITORES. LIMA 1996, SEGUNDA EDICION. PAG. 102).

La prohibición de divulgar información se extiende a los servicios informáticos privados o del Estado porque la violación de la intimidad no es realizada sólo por quien tiene autoridad, sino por todo aquel que divulga información. Además –agrega Bernales- en el mundo moderno, muchas veces los archivos privados de información pueden ser de calidad e intensidad igual o superior a los archivos públicos (OBRA CITADA PAG. 103).

El avance de la informática ha hecho tomar conciencia de la necesidad de legislar protegiendo los datos que pueda proporcionar una persona libremente o que pudieran existir, sin su consentimiento, en alguna dependencia pública o privada. Especialmente de aquellos datos denominados “sensibles” (datos sobre creencias o convicciones religiosas, opiniones políticas, origen racial, hábitos sexuales, circunstancias penales y pertenencia a sindicatos o partidos políticos, etc.) que puedan dar lugar a conductas discriminatorias por parte de quienes tienen monopolio de información.Morales Godo sintetiza los principios que deben tenerse en cuenta al desarrollar legislativamente el tema de la protección de datos personales, a saber:

a) Principio de Justificación social: sólo se permite la recolección de datos con propósitos generales y para usos específicos socialmente aceptables.

b) Principio de Limitación de la recolección: se establece expresamente la prohibición de recolectar información sensible: raza, religión, salud, costumbres sexuales, opiniones políticas, uso de estupefacientes, etc.

c) Principio de la calidad o fidelidad de la información: la información acumulada debe ser cierta a fin de que no produzca una imagen equivocada o falsa de la persona.

d) Principio de la especificación del propósito o la finalidad: la finalidad con que se

La Protección de Datos Personales Informatizados:Situación normativa en nuestro país

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recolectan los datos debe ser previamente declarada, no pudiendo con posterioridad hacer uso de ellos para fines distintos a los que señaló para su recolección.

e) Principio de Confidencialidad: sólo por mandato judicial o por consentimiento del propio sujeto de la información, los terceros pueden acceder a los datos almacenados.

f) Principio de Salvaguardia de seguridad: el responsable de los archivos y registros tiene la obligación de adoptar todas las seguridades que sean necesarias para impedir que se pierda , se destruya o haya acceso a la información almacenada.

g) Principio de la Política de apertura: la existencia, fines, usos y métodos de operación de los registros de datos personales deben ser de conocimiento público.

h) Principio de la limitación en el tiempo: los datos deben ser cancelados una vez alcanzada la finalidad por la cual fueron recolectados, salvo casos excepcionales.

i) Principio de control: la legislación debe prever un organismo de control responsable del cumplimiento de los principios enunciados.

j) Principio de la participación individual: toda persona tiene derecho a acceder a los registros de datos donde se halle almacenada información sobre su vida personal o familiar.

4.- Mecanismos procesales de protección de la información personalSeñala Mesía Ramírez que fue Carlos Torres y Torres Lara, representante al Congreso Constituyente Democrático, tomando como referencia la Constitución brasileña de 1988, quien incorporó el hábeas data en el ordenamiento constitucional peruano, quedando regulado en el inciso 3 del artículo 200 de la Constitución de 1993, encargándole la protección de tres derechos fundamentales:

1.- Solicitar y obtener información de entidades públicas (art. 2, inc.5).

2.- Que los servicios informáticos, sean públicos o privados, no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (art.2, inc.6).

3.- Al honor y buena reputación, a la intimidad personal y familiar, a la voz y la imagen propias, a rectificar informaciones inexactas o agraviantes difundidas por un medio de comunicación social (art.2 inc. 7).

Sin embargo, en el año 1995 se produjo una reforma constitucional mediante Ley 26470, eliminando del ámbito de protección del hábeas data el derecho a la

rectificación en los medios de comunicación, con lo cual se daba a entender que no formaban parte de la función tutelar del hábeas data, los derechos de la persona como ser libre (honor, buena reputación, intimidad, voz e imagen propias) cuando hubieren sido objeto de afectación por los diferentes medios de comunicación social. A partir de ese momento el ámbito de protección de estos derechos quedó enlazado al amparo. (MESIA, CARLOS: EXEGESIS DEL CODIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL. GACETA JURIDICA. LIMA 2004, PAGS. 384-385). 4.1. Contenido y alcances del Hábeas Data.-Una interpretación in extenso de la expresión hábeas data nos acerca a su contenido y alcances. Mediante este proceso toda persona tiene:

a) Derecho al acceso: para obtener información de su interés o a conocer datos personales que se encuentren registrados en archivos.

b) Derechos a la actualización: permite que la persona logre que los datos relativos a ella queden puestos al día (por ejemplo, si figuraba en el banco de datos como deudor, que se registre que ya cumplió con su obligación).

c) Derecho a la rectificación: para procurar que se corrija información inexacta.

d) Derecho a la confidencialidad: la persona exige que la información que proporciona permanezca en reserva frente a terceros, no permitiendo su difusión (por ejemplo: el secreto bancario, secreto tributario o secreto médico).

e) Derecho a la exclusión: hace referencia a la supresión de la información sensible, ya que por su carácter personal no debe ser objeto de almacenamiento, salvaguardando de esta manera la intimidad personal.

Concordante con esta clasificación doctrinaria el Tribunal Constitucional en el proceso 1797-HD/TC declaró que: “La protección del derecho a la autodeterminación informativa a través del hábeas data comprende, en primer lugar, la capacidad de exigir jurisdiccionalmente la posibilidad de acceder a los registros de información, computarizados o no, cualquiera que sea su naturaleza, en los que se encuentren almacenados los datos de una persona. Tal acceso puede tener por objeto que se permita conocer qué es lo que se encuentra registrado, para qué y para quién se realizó el registro de información así como la (o las) persona (s) que recabaron dicha información. En segundo lugar, el hábeas data puede tener la finalidad de agregar datos al registro que se tenga, ya sea por la necesidad de que se actualicen los que se encuentran registrados, o bien con el fin de que se incluyan aquellos no registrados, pero que son necesarios para que se tenga una cabal referencia sobre la imagen e identidad de la persona afectada. Asimismo, con el derecho en referencia, y en defecto de él, mediante el hábeas data, un individuo puede rectificar la información , personal o familiar, que se

Miguel Villavicencio Cárdenas

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haya registrado; impedir que esta se difunda para fines distintos de aquellos que justificaron su registro o, incluso, tiene la potestad de cancelar aquellos que razonablemente no debieron encontrarse almacenados”.

Desde una posición crítica a la forma cómo se ha regulado el hábeas data Espinosa-Saldaña expresa su desacuerdo con respecto a la excesiva amplitud de los derechos que protege, la imprecisión en torno a la naturaleza de los bancos de datos que generan la información cuestionada (si están destinados a brindar información a terceros o es la propia información manejada por el titular del banco), no se menciona el supuesto de indemnización en caso de que se revele el secreto de la fuente de información periodística y, por último, la omisión en el texto constitucional de los supuestos de actualización, corrección y exclusión de la información incluida dentro de un Banco de Datos informatizado, posición distinta a la asumida por textos constitucionales como por ejemplo el argentino reformado en 1994 (art. 43, tercer párrafo). (ESPINOSA-SALDAÑA. EL HABEAS DATA EN EL DERECHO COMPARADO Y EL PERU Y A L G U N A S N O TA S S O B R E S U R E A L VIABILIDAD Y LA PERTINENCIA EN NUESTRO P A I S . E N : D E R E C H O P R O C E S A L CONSTITUCIONAL. CASTAÑEDA OTSU SUSANA (COORDINADORA). TOMO II. LIMA, 2004. PGS. 877-918).

Acertadamente el Código Procesal Constitucional regula con detalle los supuestos en los que se puede recurrir al hábeas data tanto para el supuesto de acceso a la información pública como para el supuesto de control de información contenida en bancos de datos públicos o privados.

Refiriéndose a éste último supuesto Mesía Ramírez escribe: “El grave problema de la informática frente a la libertad es que el proceso de automatización de los datos hace extremadamente fácil la interconexión de los ficheros, permitiendo de esta forma la creación de enormes fuentes de información en los que se plasma el retrato total del sujeto y, tal retrato, puede ser enormemente deformador”.

“ Este poder informático habría de desencadenar un cambio de perspectiva sobre la concepción del right to privacy. Ya no se trata sólo de proteger la soledad en el sentido negativo, del rechazo a la intromisión de extraños en la vida privada, sino que ha pasado a tener un contenido positivo por medio del cual se reconoce a cada persona el ejercicio de un control sobre el uso que pueda hacerse de sus datos personales recogidos en una base de datos computarizada o no”. ( MESIA , CARLOS: OBRA CITADA PG. 391).

Debe tenerse presente que el Código establece como requisito especial para el ejercicio de la pretensión el requerimiento mediante documento de fecha cierta dentro del plazo señalado en la norma.

El Código asimismo establece la posibilidad de acumular pretensiones tratándose de protección da datos personales. En efecto, el artículo 64 del aludido cuerpo normativo asume la posibilidad de la acumulación subjetiva, es decir, que a la pretensión de acceder y conocer información sobre una persona, se le puedan juntar para ser tramitadas, en el mismo proceso, las pretensiones de actualizar o incluir (hábeas data aditivo), rectificar (hábeas data rectificador), suprimir información sensible (hábeas data cancelatorio o exclusorio), o impedir que se suministren datos o informaciones (hábeas data reservador). En estos procesos, conviene decirlo, no es necesaria el patrocinio de letrado (art. 65).

5.- Conclusiones

5.1. En la era del conocimiento en que vivimos, la información constituye un componente fundamental. Vivimos en una época en que la información se conoce en el mismo momento en que se producen los hechos y en el que la intromisión en la vida privada de las personas ocurre cotidianamente.

5.2. Muchos de nuestros datos, inclusive los que son considerados “sensibles” como la opción política o la preferencia sexual, puede ser fácilmente obtenida y difundida, afectando nuestros derechos, lo que a su vez denota el crecimiento de lo que algunos autores denominan “poder informático”.

5.3. Ello hace que el Derecho, en tanto experiencia social, deba ser permeable a estos fenómenos, regulando coactivamente los mecanismos procesales que permitan un manejo adecuado de la información relativa a las personas, posibilitando a través de instrumentos ágiles y eficaces la modificación, actualización, rectificación de los datos contenidos en bancos de datos de índole pública o privada, a fin de que los mismos brinden un perfil adecuado del sujeto afectado con la información que se almacena.

5.4. En líneas generales, podemos afirmar que el tratamiento brindado a nivel constitucional, legislativo y jurisprudencial del instituto de la protección de datos es adecuado y permite una defensa consistente de los derechos al honor y a la vida privada, sin obviar que se hace necesaria la dación de una norma como en el derecho español o argentina de protección de datos personales que desarrolle con mayor detalle y acabada técnica legislativa el asunto que nos ocupa.

La Protección de Datos Personales Informatizados:Situación normativa en nuestro país

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1. Descripción de plagio

odos debemos evitar y combatir el plagio, porque es equivalente a Tnegarnos a pensar por nosotros

mismos; porque esa es una actitud que retrasa el progreso del conocimiento de la Humanidad; porque, con ello, se niega la esencia misma del trabajo universitario; y porque es profundamente inmoral.

Puede haber distintas definiciones de plagio. Desde el punto de vista del trabajo universitario, podemos definirlo así: el plagio consiste en hacer pasar como nuestras ideas o textos que pensaron otros y que nos fueron transmitidos por ellos, bien por escrito, bien oralmente o por algún otro mecanismo de comunicación. El plagio se consuma en dos circunstancias: cuando usamos las ideas textuales de otro y no las colocamos entre comillas o cuando no damos a quien nos lee o nos escucha la indicación suficiente como para que sepa de qué autor, libro, documento o circunstancia fue tomada la idea ajena.

Para ser completamente claros: se plagia cuando una idea textual de otro es reproducida por nosotros sin ponerla entre comillas o sin hacer la referencia al lugar o circunstancia de la cual fue extraída. Son, por tanto, dos requisitos cuando se trata de una idea textualmente utilizada. Basta que falte uno de ellos (las comillas o la referencia) para que se produzca el plagio.Si hemos tomado las ideas de otro, pero no las citamos textualmente (por ejemplo, porque hacemos un resumen o porque solo usamos su forma de pensar), no debemos utilizar comillas, pero sí debemos hacer siempre la referencia. Si no actuamos así, se consuma el plagio.

Hay que poner comillas y hacer referencias cada vez que usamos ideas de otra persona.

Si, en un trabajo, usamos las ideas de alguien más de una vez, tenemos que hacer la referencia en cada oportunidad y debemos poner comillas en cada cita textual.

Se comete plagio en el trabajo universitario no solo cuando se toma como propias ideas escritas de otros. También es plagio tomar como propias ideas dichas verbalmente por otros (en una conferencia o una clase, por ejemplo) sin hacer referencia a dicha circunstancia.

También se comete plagio cuando, en una exposición oral, usamos ideas de otro y no lo decimos. En ese caso, no habrá que hacer una referencia detallada, pero, cuando menos, será preciso decir el nombre del autor de quien hemos oído o leído la idea.

El plagio también incluye las ideas expresadas gráficamente (fotografías, películas, cuadros, caricaturas) o en obras escultóricas o en obras musicales. Siempre que usamos una idea de otro como nuestra, cometeremos plagio.

El plagio no depende de las intenciones del que toma ideas de otro, sino de un hecho objetivo: se puede plagiar, aunque no se quiera hacerlo. Se puede plagiar, simplemente, por tener poca atención o poco cuidado.

Cada vez se ven más casos en los que los alumnos mandan hacer el mecanografiado de los trabajos en lugares en los que se ofrece ese servicio. El alumno

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TEMAS DE RELEVANCIA ACADÉMICA

“... Si cuando plagio no pienso, retraso el progreso del conocimiento de la Humanidad, porque, a pesar de que tengo la posibilidad de hacer un trabajo creativo en la Universidad (oportunidad que pocos tienen en la v i da ) , no cump lo con e sa responsabilidad”.

Por Marcial Rubio Correa*

* Profesor Principal del departamento de derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Doctor y Magister por la Pontificia Universidad Católica del Perú.Ha escrito 23 libros y más de 67 artículos vinculados a temas de contenido y enseñanza del derecho, es actual Rector de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

POR QUÉ Y CÓMO DEBEMOS COMBATIR EL PLAGIO

debe saber que es responsable de lo que se haya escrito en nombre de él. Por tanto, es altamente recomendable que sean los propios alumnos quienes hagan la versión final o, en todo caso, que revisen cuidadosamente los trabajos cuyo mecanografiado hayan encargado.

2. Razones por las que el plagio es condenable y, en consecuencia, es sancionado por la UniversidadExisten, esencialmente, cuatro razones para condenar el plagio en el campo específico del trabajo universitario, que es aquel del cual tratamos aquí.

La primera consiste en que el plagio es equivalente a negarnos a pensar. En efecto, cuando hacemos un trabajo escrito o una exposición oral y utilizamos como propias las ideas de otros, estamos utilizando lo que otros pensaron para no tener que pensar nosotros mismos. La Universidad es un recinto académico dentro del cual la tarea principal es pensar. Si plagiamos, negamos el trabajo fundamental que debemos hacer. Estamos haciendo algo contradictorio con la esencia de la Universidad y estamos degradando la calidad que buscan los demás profesores y alumnos. En otras palabras, estamos traicionando el esfuerzo de la comunidad universitaria como un todo.

La segunda consiste en lo siguiente: si cuando plagio no pienso, retraso el progreso del conocimiento de la Humanidad, porque, a pesar de que tengo la posibilidad de hacer un trabajo creativo en la Universidad (oportunidad que pocos tienen en la vida), no cumplo con esa responsabilidad.

Desde luego, podemos suponer que sería una presunción soberbia de nuestra parte creer que nuestras ideas harán avanzar a la Humanidad. Pero ese no es el enfoque correcto. Lo que debemos tener en cuenta es que, si la vida nos dio la oportunidad de ser universitarios, entonces, tenemos el deber correspondiente de hacer nuestro mayor esfuerzo de pensar en beneficio de la Humanidad, logremos grandes resultados o no. Es un deber y tenemos que exigírnoslo.

En tercer lugar, hay que tener en cuenta que la verdadera razón de ser de una Universidad es pensar para hacer progresar el conocimiento. Esta es una responsabilidad de profesores y estudiantes. Si plagiamos para no hacer el esfuerzo de pensar, estamos negándonos a hacer el trabajo propio de la Universidad y, como esta somos las personas que la conformamos, en realidad, la estamos haciendo menos buena de lo que debe ser.

Finalmente, un aspecto fundamental es considerar que, en el plagio, hay un comportamiento contrario a la ética, tanto porque incumplimos el deber de

trabajar como universitarios como porque, al tomar las ideas de otros y hacerlas pasar por nuestras, se las estamos robando. El plagio, según esto, es una forma de hurto. Conlleva intención de mentir, de ocultar, de fingir. Ningún plagio es excusable, permitido o tolerable. Lo ético es cumplir bien nuestros deberes y reconocer a cada uno lo que es suyo, especialmente si es su creación. Al mismo tiempo, al presentar un trabajo ajeno como propio, estamos distorsionando la evaluación que corresponde hacer a los profesores.

3. Cómo debemos citarEn el cómo citar, hay dos aspectos diferentes: cómo trato la cita en el texto de mi trabajo y cómo hago la referencia a la fuente de la cual obtuve la idea.

3.1. Cómo tratar la cita en el textoCada vez que uso un texto con ideas elaboradas por otra persona, lo debo encerrar en comillas, no importando cuán extenso sea.

No es ético cambiar las palabras del texto de otro para hacerlo pasar como mío. Son tan importantes las ideas que expresó el autor como las palabras que utilizó. Siempre que se pueda, hay que citar el texto de la otra persona entre comillas. A esto se llama cita textual.

A veces, sin embargo, puede parecernos útil hacer el resumen de cómo trata un tema entero un determinado autor o podemos usar su método de desarrollo de las ideas, un procedimiento especial de pensamiento o una fórmula inventada por otro.

En ese caso, no tiene sentido hacer una inmensa cita textual. A veces, inclusive, ello no será posible.

En estas circunstancias, estaremos haciendo lo que se denomina una cita ideográfica. Deberemos hacer mención a que estamos tomando ideas de otra persona y que tal uso se extiende en las páginas en que ello ocurra: puede ser media página o todo un capítulo. En definitiva, debemos decir la verdad sobre el uso de las ideas ajenas con la mejor descripción posible de su extensión.

3.2. La referencia a la fuenteTanto al realizar citas textuales como al hacer citas ideográficas, debemos hacer una referencia a la fuente de la que las ideas fueron extraídas: un libro, un artículo de revista, un documento, una página de Internet, una conversación, etc.El verdadero secreto para hacer una referencia a la fuente de manera que se evite el plagio es tratar de que quien nos lea pueda llegar a la fuente que utilizamos mediante la descripción que le hagamos de ella.

Por qué y Cómo debemos combatir el Plagio

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Para citar un libro o una revista, hay modelos clásicos de fichas de referencia que pueden ser utilizados (nos referimos a ellos a continuación). Sin embargo, cuando citamos un documento, nada sustituirá nuestro ingenio para describirlo y, para ello, deberemos consignar las características que mejor puedan identificarlo: el papel, las letras, la fecha, las firmas, los sellos o las primeras palabras de su texto cuando no hay autor o título.

La cita de un libro debe ser hecha con los siguientes contenidos mínimos:

• Nombre y apellidos del autor• Titulo de la obra• Pie de imprenta que contiene el lugar donde el

libro fue producido (normalmente, una ciudad), la fecha de la edición y el nombre del editor o, a falta de este, el de la imprenta en la que se imprimió el trabajo. Normalmente, en un libro, encontramos todos estos elementos con rapidez. Si no los hay (a veces ocurre), debemos consignar en la referencia cuáles faltan.

Si se trata de un artículo de revista:• Nombre y apellidos del autor• Título del artículo• Revista en la que se halla, para lo cual hay que

indicar el nombre de ella, quién la edita, lugar, fecha y número de edición. Si falta alguno de estos elementos, hay que decirlo en la cita.

• Las ideas extraídas de Internet deben ser referidas con la dirección correspondiente, la fecha de la cita (porque los contenidos de Internet cambian con el tiempo) y, dado el caso, con el procedimiento por seguir dentro del sitio de la web si es complicado de realizar. Siempre que se pueda, se debe consignar el nombre del autor, el título del documento citado y los elementos del pie de imprenta que se hayan hecho explícitos en la publicación.

4. Bibliografía de referenciaExisten varias obras especializadas que tratan con detalle todo lo relativo a citas y referencias. A continuación, se presenta una lista de ellas:

?CARRILLO, Francisco.Cómo hacer la tesis y el trabajo de investigación universitario. Lima, Editorial Horizonte, 1988. Código de la Biblioteca Central: LB 2395 C26 1988.

?DEL BUSTO DUTHURBURU, José Antonio. La tesis universitaria. Lima, Librería Studium S.A., 1988. Código de la Biblioteca Central: LB 2369 B96 1988.

?HARVEY, Gordon. Cómo se citan las fuentes. España, Nuer Ediciones, 2001.Código de la Biblioteca Central (tiene dos códigos): PE 1478 H22 HUM 111H22

?HERNÁNDEZ DÍAZ, Fabio. Métodos y técnicas de estudio en la Universidad. Colombia, McGraw-Hill, 1988 (también hay edición de 1993). Código de la Biblioteca Central: LB 1049 H41

?QUESADA HERRERA, José. Redacción y presentación del trabajo intelectual. Madrid, Paraninfo S.A., 1987. Código de la Biblioteca Central: LB 2369 Q3

?RAMOS NÚÑEZ, Carlos.Cómo hacer una tesis de Derecho y no envejecer en el intento. Lima, Gaceta Jurídica, 2002. Código de la Biblioteca Central: 341.4 R21 2002

?RODRÍGUEZ SOSA, Miguel A. RODRÍGUEZ RIVAS, Miguel A.

Teoría y diseño de la investigación científica. Lima, Ediciones Atusparia, 1988.

Código de la Biblioteca Central: LB 2369 R74

?TAPIA FERNÁNDEZ, Abel. La investigación científica.Arequipa, Universidad Católica de Santa María, 2000. Código de la Biblioteca Central: no registrado.

?ZUBIZARRETA, Armando F.La aventura del trabajo intelectual. México, Sistemas Técnicos de Edición S.A. de C.V., 1986.Código de la Biblioteca Central (tiene dos códigos): LB 2395 Z86 1986 HUM 111 Z86

?Puede consultarse también la Norma ISO 690 para referencias bibliográficas y la Norma ISO 690-2 para referencias a documentos informáticos.

Marcial Rubio Correa

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José Luis Concha RevillaAbogado - Notario

Av. Pumacahua Nº 510Urb. San Felipe, Mz. Única, Lote 14Telf.: 270374Cerro Colorado - Arequipanotaria_jconchar@hotmail.com

CR

NOTARIO

Av. Ejercito N° 307 - Of. 104 - Telef. 251278 - Yanahuara - Arequipa

Lunes a Viernes: 8:30 - 7:00p.m. (horario corrido)Sabado 8:30 - 1:30p.m.

Miguel Villavicencio CárdenasNOTARIO

VillavicencioN O T A R I A

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Ex Presidente del Tribunal Constitucional (2005 -2006), con Maestría en Derecho Constitucional, maestro de varias Casas de Estudio como la Universidad Inca Garcilazo de la Vega, la Universidad Nacional Federico Villareal, profesor de maestría en Gobernabilidad de la Universidad Particular San Martin de Porres y actual decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima; .asimismo ha impartido cátedra en las Escuelas Superiores de Administración Pública (ESAP), de la Policía (ESUPOL) y en la Diplomática del Perú.El doctor García Toma, en su constante obra intelectual deja hitos en la materia como son: Introducción al Derecho, el Análisis Sistemático de la Constitución de 1993 o los Derechos Humanos y la Constitución, que son solo algunos títulos de sus textos, aparte de numerosos artículos en revistas especializadas .Su desempeño se extiende a ser expositor panelista en el extranjero y el Perú, donde es el constitucionalista por antonomasia.La presente entrevista fue realizada el 21 de agosto de 2009 por Jean Carlo Gonzalo Cuba Yaranga, en las instalaciones del Colegio de Abogados de Arequipa.

¿Qué lo motivo a elegir el área del Derecho Constitucional?La aspiración a vivir en una sociedad en donde se creará un estatuto de poder que de manera clara dijera quien manda, como manda, para que manda, por cuanto tiempo manda, y que señalara que existen derechos básicos que surgen y que fluyen de la naturaleza de la persona frente a las cuales el Estado tiene la obligación de respetar, defender y promover. En suma, la inquietud por construir una sociedad sobre los pilares de la libertad, la democracia, el orden con justicia, me encaminaron hacia una disciplina que en ese momento era “esotérica”, porque no tenía sentido hablar de derecho constitucional durante los doce años de dictadura militar.

¿Puede la jurisprudencia, en algún momento, estar al mismo nivel que la ley?De acuerdo con nuestro sistema la fuente

principal del derecho es la Ley, a diferencia del sistema angloamericano en donde esta prelación se invierte en favor de la jurisprudencia. En consecuencia, no cabe ninguna duda y por cierto no sería razonable el desplazar a la Ley de ese rol; lo que hay que hacer es reivindicar el papel del interprete porque la Ley no tiene un sentido en sí mismo, sino es este quien le asigna un significado o llena sus vacíos, y que a través de una sentencia le permite establecer una relación armoniosa entre norma y realidad. Por tanto, la jurisprudencia tiene el valor de ser un elemento de integración de la Ley para cubrir sus defectos y deficiencias, tiene también la virtud de ir generando predictibilidad; es decir, permite saber de antemano a los justiciables cómo se resolverá una materia. De otro lado, la labor del intérprete permite mantener permanentemente actualizada el sentido de la Ley y vincularla estrechamente con las necesidades más urgentes de la sociedad. Ergo la ley deja de ser papel mojado en tinta y que a través de la jurisprudencia cobra vida.

¿Entonces el principal intérprete sería el tribunal constitucional?Dicho ente es el intérprete supremo en materia constitucional, pero en ese papel debe entenderse a toda la judicatura.Considero que tenemos que condenar a aquella judicatura que ve a la Ley con microscopio, que esta detrás del punto que examina la coma y se apega a la literalidad, empero se olvida que ésta tiene un espíritu y que no es una mera suma de palabras, sino es la manifestación o proyección de un conjunto de valores y principios, de lo cual el interprete debe de

LA MEMORIA DEL DERECHO

ENTREVISTA AL DOCTOR VICTOR GARCIA TOMA

Por: Jean Carlo Gonzalo Cuba Yaranga*

* Psicólogo y Bachiller en Derecho. Fundador y actual Presidente del Centro de Investigación Jurídica “IURIS VERITATIS”

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extraerlas y manifestarlas.

¿Por qué la importancia del precedente vinculante?El precedente vinculante es importante, primero, porque da predictibilidad y seguridad jurídica. Si un cliente hoy le pregunta a su abogado, Doctor cómo va mi caso, éste va a tener que consultar la ouija, pedir asesoría a un chamán o invocar a los dioses para intentar responderle. En cambio, con el asentamiento cada uno de nosotros podrá desarrollar sus actividades personales en la sociedad sabiendo a ciencia cierta, qué es aquello que puede hacer y qué es aquello que no puede hacer. Cuando se alcanza predictibilidad y seguridad jurídica, disminuye la carga procesal, porque ya sabemos anteladamente si vamos a perder o a ganar.

¿No nos estamos acercando al Comom Law?El precedente ha sido tomado del comom law como algunas otras instituciones jurídicas en el Perú. Nosotros hemos partido de una determinada familia jurídica y luego la hemos ido combinando; tal es el caso de nuestro régimen político que comenzó siendo presidencialista y de allí ha ido incorporando instituciones parlamentarias. En el ámbito del derecho judicial para utilizar una expresión genérica ello se ha producido también.Hemos comenzado con la familia romano-germánica, pero cada vez más, vamos introduciendo figuras del derecho anglosajón.

¿Vamos a llegar al sistema anglosajón? Nosotros no vamos a “adoptar” el sistema angloamericano, pero sí me parece que estamos recogiendo algunas de sus instituciones. Creo que nos vamos encaminando hacia un modelo mixto predominantemente romano-germánico.

Algunos estudiosos indican que hubo cierta evolución de concepto de soberanía, que radicaba en el parlamento, pero que ahora esté centrada en la Constitución. ¿Cuál sería la causa de dicha evolución?Hasta antes de la aparición del Estado Constitucional se decía que la soberanía descansaba en el pueblo representado en el parlamento y que en consecuencia el parámetro para establecer la validez jurídica era la Ley. Ello porque en ese momento de la historia, la Constitución era simplemente una declaración política, pero con la reestructuración de la idea de Estado, el texto fundamental es ahora un documento jurídico-político. En consecuencia las normas, principios y valores que están allí contenidos tienen carácter vinculante y condicionan la conducta del legislador, del Juez y la de los ciudadanos. De allí que se afirma que la soberanía radica en la Constitución.

¿Le es permitido hacer derecho positivo al Tribunal Constitucional o ese es precisamente su límite?Todo ente jurisdiccional de conformidad con lo señalado en el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución, cuando se hace frente a un defecto o

vacío de la Ley, corresponde al Juez el integrar dicha laguna normativa. En dicha circunstancia éste hace derecho positivo. Por ende, en el caso específico de la judicatura constitucional le es posible, viable y permitido por la Constitución, el actuar como legislador positivo, ante la existencia de una ausente o defectuosa regulación normativa.Leí en su discurso de juramentación como Presidente del Tribunal Constitucional, sobre el problema que conlleva la inestabilidad de doctrina jurisprudencial. De los 7 que Ud. mencionó ¿Cuál se ha logrado superar y cuál aun no se desarraiga del T.C?En términos generales, hay una pereza del Juez ordinario a pensar, hay una vocación simplemente de apegarse al código. En algunos casos por falta de conocimiento y en otros por una actitud de ir por la vía más fácil. Existe además el temor ante el poder disuasivo que tienen los grupos económicos e incluso los medios de comunicación social. Si el juez no tiene una personalidad robusta y firme para hacer frente a esa negativa influencia, finalmente las sentencias se acomodaran a los intereses empresariales.Es errónea la idea de creer que la revisión de constitucionalidad de las normas intenta transformar las decisiones de gobierno y adornan la política pública en meros tecnicismos.Las autoridades cada vez más tienen un menor grado de discriminalidad. Incluso, en ese contexto, deben orientarse hacia el ejercicio del poder con respeto de la prudencia, el tino, la sabiduría, la erudición y el sentido común del gobernante. Empero en el resto de los casos, cada vez se nota más que las decisiones de las autoridades, de alguna manera tienen que estar conectadas con la Constitución; justamente porque ésta es quien establece el estatuto de poder. Ya no estamos frente a la autoridad “encarnada” el “Yo soy la Ley viva”, “lo que hago y digo es Ley”.Ahora, este es un subordinado de la Constitución, es un soldado del Estado de Derecho. Ese es un cambio lento pero que se va asentando consistentemente. Ello sin menguar de una parte, de precisa discrecionalidad.

¿Haber sido presidente del T.C. le dio una nueva perspectiva del Perú. ¿Podría darnos un breve bosquejo de esta realidad?Partiendo de nuestro pasado, observo que en el Perú se viene produciendo una mejora importante en la justicia constitucional. Si uno revisa los periodos anteriores al año 2000, el Habeas corpus era letra muerta, el amparo era una carcajada. Hoy en cambio, las acciones de garantía son operativas y funcionan. Cada vez más la gente acude a ellos y se convence que no es mediante la autodefensa ni la violencia grupal, sino que es a través de estos procesos que se va alcanzando paulatinamente la justicia. Ojalá que este avance fuera acompañado de una labor más diligente y dinámica del Poder Judicial.

Aparte de los requisitos señalados en el R e g l a m e n t o N o r m a t i v o d e l Tr i b u n a l Constitucional para ser miembro del T.C. ¿Existe alguno que no ha sido considerado?

La Memoria del DerechoEntrevista al Doctor Victor García Toma

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Yo creo que un miembro del Tribunal Constitucional no solo necesita ser un experto en derecho constitucional o de alguna otra materia en jurídica, sino que además, debe ser un hombre con una hoja de vida libre de todo cuestionamiento. Esto debe de alguna manera reflejar una conducta personal y profesional compatible con la ética profesional y la moralidad social; así como acreditar personalidad robusta y firme para defenderse de los embates de las presiones; amén de un equilibrio emocional y prudencia para saberse manejar en los términos del poder.

¿Es necesario tener en cuenta el aspecto político a la par del académico, en la selección de un miembro del T.C.?Mi respuesta es afirmativa, ya que no es admisible que una persona descreída de valores y principios democráticos sea miembro del Tribunal, dado que la Constitución es un documento jurídico-político, que compromete a la fidelidad a estos. En consecuencia, el magistrado del Tribunal Constitucional debe ser un hombre que crea en el Estado de Derecho y que practique los valores básicos de la democracia, que son el respeto a la libertad y la igualdad.

Ud. ha sido un claro defensor de la democracia. Indíquenos sin eufemismos su opinión sobre la dictadura pasada. ¿Qué tanto daño produjo a la legitimidad institucional y si este ha sido superada?Una dictadura puede ser aparentemente más operativa, incluso tiene más posibilidad de alcanzar aquello en la medida que elimina trabas que impone el derecho; lo que ciertamente nunca podrá hacer una dictadura es forjar ciudadanía, jamás podrá promover un clima de distensión y armonía social. Esta podrá presentarse como expeditiva en medio alguno, pero jamás defenderá ni promoverá el respeto a los derechos fundamentales de la persona. Esta siempre termina en groseros actos de corrupción, y el fomento de impunidad. Así, el desprecio al derecho destruye las instituciones y debilita la fe de las personas en la importancia de la moral.

¿Es irremediable la pugna entre el derecho (representado por el T.C.) y la política (representado por alguno de sus poderes)?Hemos pasado de un ejercicio de una autoridad enteramente discrecional al ejercicio de una autoridad reglada por la Constitución. Estas reglas deben ser observadas y son objeto de custodia Constitucional a través del Tribunal. De allí que esta tensión es intrínseca. No se olvide usted, que la razón de ser del Tribunal Constitucional, es la de invalidar aquellas decisiones que afecten el marco constitucional, lo que siempre generara un grado de reticencia política sobre todo en países con una estructura institucional débil.

¿Cómo evalúa el desempeño del T.C. actual, cuáles serian sus fortalezas y cuales sus debilidades?

El Tribunal Constitucional tiene hoy un problema de falta de unidad, habida cuenta de algunas diferencias personales producidas en su seno. Esto de alguna manera viene afectando su actuación funcional. En anteriores oportunidades se tenía un colegiado más compacto, más integrado; hoy esta fractura en las relaciones interpersonales conspira contra su imagen y legitimidad ciudadana.

¿La posibilidad de desactivar el T.C., como insinuó un congresista, y trasladar las facultades a una sala especial de la corte suprema, qué consecuencias traería?La Corte Suprema tuvo el rol histórico de ser el contralor de la Constitución y a lo largo de su historia simplemente, permitió abusos del poder, tuvo temor de denunciar, consumó con su silencio o con sus sentencias la violación de los derechos fundamentales de las personas y la quiebra del Estado de derecho. De otro lado, el Poder Judicial institucionalmente adolece de serios males que ciertamente aún no ha logrado resolver: la corrupción, la lenidad, la pereza intelectual, etc. Si uno revisa los textos constitucionales, aparece que no hay duda de la vigencia formal del principio de independencia. El problema es que los propios jueces no han emprendido su “batalla de Ayacucho”; ellos mismos se han negado a asumir su derecho a decidir libremente. Se han sometido por conveniencia o por temor al poder político.

¿Habrá salida algún día a los problemas de corrupción, la lenidad, la pereza intelectual, falta de independencia?Mirando en perspectiva, tenemos un Poder judicial ineficiente, pero mejor a los anteriores. Del Poder Judicial de la dictadura, al Poder Judicial de la democracia, ha habido un avance. La labor realizada por el doctor Sibina, el doctor Távara, la que actualmente realiza el propio Villa Stein es, ha sido y es positiva, pero se requiere una respuesta más vigorosa y corporativa.

Al considerar que el actual T.C., no tiene un mecanismo de armonía y concordia, ¿Cuáles cree doctor, serían los profesionales que deben integrar el próximo T.C.?Digamos que es lamentable que existan conflictos personales; lo importante es que se procese dicho problema sin afectar su unidad, su imagen, ni el despliegue de sus actividades.

Gran parte de su vida ha estado dedicada a la docencia, ¿Cuál es la percepción del alumno de derecho respecto a la abogacía, continua predominando la argucia legal al de la moral?Si, yo he visto que en los últimos años “el paradigma del abogado”, inserto en la conciencia, del estudiante de derecho no es la del hombre probo, erudito y honesto, sino la del “eficientista”, el que gana juicios sin reparar en los medios y las formas. Ahora, la abogacía ha entrado en un plano de pragmatismo, en el que se defiende de todo, y a como de lugar. Creo que una persona tiene derecho a ser patrocinada, pero

La Memoria del DerechoEntrevista al Doctor Victor García Toma

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yo no estoy obligado necesariamente a defenderla. Estimo que el primer tribunal de justicia es la conciencia de un abogado. A mí no se me ocurriría defender a un violador, consciente de que es un violador, o a un ranqueado narcotraficante; probablemente habrá algún otro que lo quiera hacer, (ese es su problema), el mío es el de tratar de defender aquellas causas que merecen ser moralmente patrocinadas; sin embargo, se ha caído en un relativismo profundo y hoy el tema del honorario prima sobre el honor, el dinero se ha impuesto sobre el decoro, las formas ya no interesan. Así, la labor consiste en defender al cliente, no importa en cómo ni de las “armas jurídicas” a utilizar. Esta es una mala señal y un pésimo mensaje a los estudiantes. Estos consideran que el éxito profesional de un abogado radica en tener un buen carro o una casa bien grande, olvidándose que en realidad el logro profesional consiste en obtener el reconocimiento en la comunidad por su conducta y su comportamiento.

¿Cuál podría ser la causa por la que algunos juzgadores muchas veces resuelven de forma ambigua, que permite concluir un proceso más no el problema de fondo o como usted denomina “resoluciones – cáscara”?Si todos de antemano pudiésemos conocer las consecuencias de nuestras conductas y los resultados de un proceso, desaparecerían o eliminaríamos varios rasgos de corrupción. Justamente esta crece en la penumbra de la duda y la incertidumbre. Esto es lo que fomentan los malos jueces. Como diría Julio Iglesias, “a veces tu a veces yo”; le voy a dar la razón a uno y después al otro, justamente porque al no existir una interpretación clara y precisa puedo jugar de ambos lados. Por lo general lo que hacen los jueces piratas es navegar en las penumbras y abusar de las nulidades. Te doy la razón a ti y después le doy la razón al otro, y el juicio nunca termina. Casi todos son felices: los abogados, los jueces. Pero los únicos descontentos son las partes que buscan justicia. Ese es el “juego de la corrupción”, incluso genera beneplácito a aquellos litigantes que promueven juicios no para ganarlos sino para molestar, y fregar. No tienen convicción de justicia, sino vocación por la mortificación al ciudadano honesto.

Ud. mencionó que existe un ánimo “colonialista” que se expresa en que tras la experiencia de la modernidad, se transportan mecánicamente criterios o ideas ajenas a nuestra realidad”. ¿Por qué cree que no podemos desvincularnos de este “colonialismo”?Por tres razones: por falta de conocimiento de nuestra propia realidad, por falta de confianza en nosotros mismos y por la pereza intelectual. No conocemos lo que nos toca conocer, no tenemos la convicción de ser capaces de asumir el reto de una labor jurisdiccional creativa. En suma, porque pensar cansa.

Una cosa es mirar el mundo que nos rodea y decir aquí hay respuestas legislativas y tendencia jurisprudenciales que nos permiten resolver el problema. El problema es otro, dado que al momento

de legislar, creemos que porque es de afuera es bueno. Siempre hemos tenido el prejuicio del “producto nacional”. Existe la pseudo certeza que si es extranjero es bueno, si es nacional, es malo. Hay una tendencia similar a las modas y las costumbres ajenas, tal es el caso de la Navidad, que la celebramos colocando arbolitos con nieve y bebiendo chocolate. En el caso de Lima estamos en pleno verano. Hasta hace algunos años celebrábamos el día de la Canción Criolla, ahora es el día del Halloween. Mucho de las costumbres peruanas son fruto de la imitación.

Sobre la actualidad, a su parecer, ¿El Tribunal Constitucional tuvo alguna responsabilidad en el caso de Bagua, puesto que en el año 2008 no se pronunció sobre el tema jurídico?La responsabilidad me parece es de la Cédula Parlamentaria Nacionalista que presentó una demanda de inconstitucionalidad. Esta fue observada, por lo que se le asignó un plazo para la subsanación de las omisiones. Nunca se cumplió con levantarlas. Si se hubiese reparado las omisiones que exigía el Tribunal, se hubiera judicializado el tema y habríamos encontrado en una entidad independiente, la solución a este problema.

Karl Loewenstein llamaba “constituciones semánticas” a aquellas donde lo normado y lo real no coinciden. ¿Nuestra Constitución se hallaría inmersa en este grupo en parte?Hay tres tipos de Constituciones: las normativas tipo Estados Unidos, Holanda, que se verifican y cumplen a cabalidad las nominales en donde hay parte de la Constitución que se respeta y otros que no se cumplen, y las constituciones semánticas que derivan en coartada –disfraz político-. Puedo mencionar dos ejemplos: durante el periodo del año 1993 al año 2000, había una discusión si es que era o no una dictadura, cuando por ejemplo en algunos foros internacionales yo decía que el gobierno de Alberto Fujimori era una expresión antidemocrática, me decían como va ha haber una dictadura si en tu país hay libertad de prensa, no se censura, no se pide autorización para informar, si les decía pero lo que tu no sabes es que los medios de comunicación masiva han sido comprados. Entonces me replicaban, pero tienen un Poder Judicial independiente; claro, pero es el de Rodríguez Medrano con Blanca Nélida Colan. Me repuntaban afirmando que había un parlamento, si claro, pero en donde los parlamentarios hacen de actores y existe un director de la obra que es Vladimiro Montesinos que les entrega los textos para que los expongan incluso defectuosamente. Una constitución semántica es la que está vigente en China en donde ciertamente no hay una “concordancia plena” entre la realidad y la norma, por una razón sencilla que el gobernante es el que ha dictado la norma. En este caso el partido comunista. El Perú tiene una Constitución nominal hay parte de la Constitución que se cumple y parte de la Constitución que no se cumple; pero yo veo que caminamos a paso firme a una situación plena de constitucionalidad. Avanza más rápido en los temas económicos y progresa en el tema de la inclusión social.

La Memoria del DerechoEntrevista al Doctor Victor García Toma

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n cinco tiempos se puede dividir nuestra relación limítrofe con Chile Eentre fines del siglo XIX y el que

corre, todos con características distintas y, sin embargo, con un solo denominador común. Un primer tiempo, el de la depredación en la derrota en que de hecho y por fuerza de las armas nuestro país pierde 400 kilómetros de su litoral e hipoteca dos provincias; un segundo, el de la paz con mutilación territorial definitiva y rescates territoriales difíciles; el tercero, el de las definiciones fronterizas y los desentendimientos adversos; un cuarto, el tiempo de las ambiciones desmedidas y de las respuestas necesarias a partir de la legalidad y del derecho; y un quinto, el de las “cuerdas separadas” o del contrasentido promisor. El denominador común, viene a ser el de una intermitente actitud expansionista del país de la estrella solitaria que pretende avances ilegales e inequitativos en el mar limítrofe y en el borde de la tierra firme del Perú.

LA DEPREDACIÓN

El primer tiempo, el de la depredación en la derrota, se extendió desde la firma del Tratado de Ancón, que puso fin a la contienda del Pacífico, suscrito en 1833, hasta la suscripción del Tratado de Lima en el 29 y su Protocolo Adicional. La frontera se ubicaba al término de las acciones bélicas, en la quebrada de Camarones al Sur de Arica. Las provincias de Arica y Tacna, a raíz de la derrota pasaron a ser prenda, por diez años en manos del vencedor, hasta que un plebiscito decidiera su destino final. El plazo se extendió por varias décadas en medio de torticeras maniobras dilatorias del vencedor. Finalmente la “chilenización” desatada por las autoridades sureñas en ambas circunscripciones frustró la consulta p o p u l a r q u e e l p r o p i o á r b i t r o

LOS LIMITES MARITIMOS Y TERRITORIALES: PERU – CHILE

Por: Samuel Lozada Tamayo*

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estadounidense consideró en su momento habría de favorecer al Perú. Esa vuelta a fojas cero amenazó, pues, prolongar la posesión de Arica y Tacna en manos del vecino, colocándolo en posición ventajosa para un efectivo apoderamiento, irreversible, además, por el paso del tiempo. Cuando al cabo de desiguales tratativas se estableció la imposibilidad de hacer efectivo el compromiso plebiscitario, Chile llevaba un dominio efectivo sobre las provincias prendadas por espacio de casi medio siglo. PAZ CON MUTILACIÓN El entendimiento sobre la situación creada, sólo llegó en el segundo tiempo, el de la paz con mutilación. Nuestro país dentro del régimen del oncenio, convino finalmente en una solución transaccional. Perdimos, definitivamente Arica y rescatamos Tacna y tres distritos de Tarata. La línea de frontera se movió nuevamente, pero esta vez con carácter definitivo. Tal arreglo, que dentro de las circunstancias descritas, devino como el único posible, fue calificado como “valeroso y necesario”, por nuestro eminente diplomático y tratadista Alberto Ulloa Sotomayor. Basadre apuntó a su vez que se “evitó así para el futuro inmensos afanes, permanentes angus t i a s , cuan t io sos gas to s y vas t a s

“...Es decir, que las costumbres resignan frente a la existencia de tratados que norman la relación en conflicto; y como evidentemente no existe un convenio estricto sobre el límite marino con Chile y si más bien una norma superior consagratoria de las 200 millas territoriales, al Perú le asiste el derecho de sostenerla a todo lo largo de su litoral, y compartir jurisdicciones cuando interfiera con derechos de terceros”.

* Doctor en Derecho Privado .Catedrático de Derecho Internacional Público y Privado en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Agustín y la Universidad Católica “San Pablo”. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho Internacional. Socio fundador del Estudio Lozada Tamayo Abogados.

complicaciones”. Una supuesta reparación de guerra con asimétrica y desmedida compensación territorial, significó una gigantesca depredación. El del territorio patrio, una vez más al cabo de los extendidos efectos de la derrota. LAS DEFINICIONES FRONTERIZAS El tercer tiempo, el de las definiciones fronterizas, advino con la firma y ratificación del Tratado de Lima y su Protocolo en 1929. Allí parecieron concluir cincuenta años de tensiones, negociaciones frustradas, esperanzas y desilusiones. El límite de frontera se había movido por tercera vez a favor del vencedor de la guerra, llevando el territorio chileno hasta el punto de La Concordia en el litoral, sin que por espacio de setenta años, ninguna de las partes hiciera cuestión sobre el particular. Es preciso remarcar que luego de la conclusión formal del Tratado de Lima, se procedió al trazo in situ de la nueva línea de frontera territorial oficial entre ambos países por la “Comisión Demarcadora Bi Nacional Perú – Chile”, con levantamiento de planos y suscripción de actas en los que se precisa que tal línea divisoria llega al mar exactamente en el punto del litoral denominado como La Concordia a partir del Hito No. 1. AMBICIONES Y RESPUESTAS Pero ya estamos en el cuarto tiempo, el de las ambiciones desmedidas que vuelven a enturbiar las relaciones entre ambos países. Perú en 1986 hace instancia diplomática directa y plantea la necesidad de definir la frontera marítima que no había quedado resulta en el Tratado de Lima. La Cancillería del Mapocho, se muestra receptiva. El Canciller Jaime Del Valle llega a manifestar a nuestro enviado que “ese problema se verá en otra oportunidad” según versión del Contralmirante de la Marina de Guerra de Chile Francisco Ghisolfo Araya (Cit. por Miguel Bákula: “Entre la Realidad y la Utopía”). Esa intención muestra de tratar directamente el diferendo no progresa en el curso de los años siguientes, un poco por lenidad de nuestros gobernantes y otro por un retorno en la política exterior de Chile la de las enconadas y adversas orientaciones del Presidente Portales. Más tarde esta posición se endurecerá hasta radicalizarse en sentido totalmente negativo. De pronto la Cancillería chilena afirma que la frontera marítima quedó definida con los acuerdos sobre delimitaciones de pesca artesanal, 1954 y la declaración tripartita (Perú – Ecuador – Chile) sobre

mar territorial de 200 millas de 1952, por lo que “no hay nada que considerar ni negociar”. Nuestra Cancillería replicó, persistente y coherentemente, afirmando que tales acuerdos no constituyeron un formal tratado sobre el límite marítimo, sino soluciones coyunturales destinadas a conjurar problemas pesqueros originados, precisamente en la indefinición de la frontera marítima. En este punto y circunstancia, corresponde citar al distinguido diplomático e internacionalista peruano José Miguel Bákula, quien además fue emisario y protagonista del tratamiento de la diferencia marítima en el nivel diplomático entre el 86 y 87. Dice esa autoridad al abordar el impasse, que por la “… Declaración de Santiago de 1952 las naciones del Pacífico Sur … resolvieron crear una zona marítima de 200 millas en la que se reservaron la soberanía y jurisdicción exclusivas …”; y que “En 1954 Chile, Ecuador y el Perú, acordaron una “Zona Especial Fronteriza Marítima, destinada a evitar los constantes incidentes producidos por “las embarcaciones de poco porte tripuladas por gentes de mar con escasos conocimientos de náutica”, a cuyo efecto se estableció un área sui-géneris “ a partir de las 12 millas marinas … de 10 millas de ancho a cada lado del paralelo mencionado como línea de separación, en una suerte de “aguas de nadie” y para cuyo mejor funcionamiento se acordó construir faros de enfilamiento”. (Bákula ob. cit.). Finaliza Bákula en este aspecto de su análisis, manifestando de una parte que esa “normatividad restrictiva de excepción”… “no podía ser ni entenderse con criterio extensivo (para)… llegar a la distorsión de atribuir al paralelo o a la zona especial la función de un límite internacional propiamente dicho”. Por otra parte concluyó apuntando que “de convertirse aquella “zona especial” en un “límite internacional resultaría reconociéndose la jurisdicción chilena sobre aguas tan próximas a tierra peruana, que crearían una situación inaceptable … además de conformar una situación no equitativa, intolerable e inamistosa, si se pretendiese insistir en ella”. Nosotros agregamos a esa sólida fundamentación acerca de la inexistencia de un verdadero tratado de delimitación marítima con Chile, que la declaración firme e histórica de un mar territorial de 200 millas por los 3 países del Pacífico Sur, no podría tener cumplimiento dentro de la tesis del paralelo, respecto de un litoral peruano que iría desde la Concordia hasta el Puerto de Chala, con pérdida total o parcial de las 200 millas de mar territorial peruano. Tal contrasentido no resiste el más elemental análisis jurídico. Además que conforme enseña una autoridad sobre materias del Derecho Internacional Público como la

Los límites marítimos y territoriales: Perú – Chile

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de Charles Rousseau, las delimitaciones de frontera, si son convencionales, deben reunir los siguientes caracteres: deben ser completas y aplicables en toda la extensión de la frontera; precisas y exentas de expresiones vagas; y exactas en cuanto a referencias a accidentes geográficos. Como se podrá advertir, los acuerdos pesqueros del 54 no tuvieron los caracteres indicados. Al iniciarse el presente ejercicio, la Cancillería del Mapocho terminó por reconocer tácitamente que existe una diferencia no resuelta sobre el tema, y aceptó debatir posiciones ante la Corte Internacional de Justicia de la Haya, si el Perú accionaba en esa instancia, como así ha sucedido. EL DERECHO INTERNACIONAL En Chile, vía el conocido diplomático Rodríguez Elizondo, se ha deslizado otra apreciación de tipo jurídico legal sobre el caso, al expresar que la línea marítima del paralelo está consagrada por la costumbre que, como tal, es fuente del Derecho Internacional según el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de La Haya (Art. 38º). Tal afirmación es válida sólo aparentemente, porque en primer término la Costumbre sólo puede aplicarse según el orden de fuentes del artículo 38º del Estatuto citado, en defecto de norma preexistente. En el caso sub-examen tal norma existe, es la que consagra el derecho a un mar territorial de 200 millas proclamando en 1947 a lo largo del Pacífico Sur y ratificada por la Declaración de Santiago del año 54, suscrita por los 3 países del Pacífico Sur. Particularmente en el caso de cruces de las proyecciones continentales, la jurisprudencia internacional de buen tiempo a esta parte se ha pronunciado por un compartimiento equitativo del área marítima en disputa. Así se ha procedido en casos como el de la delimitación de la boca oriente del Canal de Beagle en el litigio argentino-chileno en el que se aplicó el principio de la equidistancia, con la aceptación de Chile o el de equidad con aplicación general en múltiples decisiones arbitrales inscritas en el Derecho Internacional Marítimo. Desde otro ángulo de la cuestión, vale la pena citar, además, la Sentencia de la Corte Internacional de Justicia de 20 de febrero de 1969 que resolvió el diferendo anglo-noruego, precisamente sobre competencias en materia de pesquerías. Textualmente, en el fallo ese tribunal declaró que, “Los actos considerados –como costumbres aplicables – no solamente deben suponer una práctica constante, sino que también deben tener el carácter o realizarse en tal forma que demuestren la creencia de que dicha práctica se estima obligatoria en virtud de norma jurídica que la prescribe”. Es decir, que las costumbres resignan frente a la

existencia de tratados que norman la relación en conflicto; y como evidentemente no existe un convenio estricto sobre el límite marino con Chile y si más bien una norma superior consagratoria de las 200 millas territoriales, al Perú le asiste el derecho de sostenerla a todo lo largo de su litoral, y compartir jurisdicciones cuando interfiera con derechos de terceros. Con la dación de la ley que consagró las Líneas de Base de Dominio Marítimo en el año 2005 presentada a la División de Asuntos Oceánicos y del Derecho del Mar de la ONU en abril del presente, y el registro inminente, en la misma dependencia, de la Cartografía correspondiente es decir, el mapa del Perú y sus 200 millas marinas proyectadas a partir de los 266 puntos de las indicadas líneas, nuestro país ha completado el expediente desde el punto de vista del derecho constitucional interno y de las formalidades procesales del Derecho Internacional. Tal depósito significa una notificación erga ommes de la posición del Perú en la materia y se descuenta que será observada por la Cancillería chilena, como nosotros hicimos lo propio cuando el vecino hizo lo mismo en el año 1998. De paso anotamos que en esa misma oportunidad Chile presentó su adhesión formal al gran código de la Convención del Mar. No debe olvidarse como lo remarca Bákula que el Perú desde 1986, o sea hace más de 20 años hace cuestión oficial del problema ante Chile con notas oficiales de por medio lo que desvirtúa la pretendida existencia de un uso consentido por el Perú. Así se llegó hasta los años 2008-9 en que no obstante la tenaz gestión de Torre Tagle por abrir mesa de negociaciones para abordar el problema, la Cancillería chilena se cerró terminantemente en aquello de que todo está resuelto y en que no hay nada que discutir sobre la materia, obligando al Perú a recurrir a la instancia judicial internacional. La interposición de la demanda del Perú ante la Corte Internacional de Justicia y el allanamiento de Chile a tal jurisdicción, se ha judicializado el diferendo de tal suerte que el fallo que emita ese tribunal, decidirá la suerte del límite marítimo entre ambos países. EL DENOMINADOR COMUN Pero, como indicamos, al referirnos a los tiempos en que hemos dividido el curso de la relación limítrofe en cuestión, ellos tenían un denominador común, que a nuestro modo de ver es el de una evidente actitud expansionista territorial de la política exterior de Chile que resulta intolerable cuando incurre en el acto fallido de extender por ley creadora de la provincia de Parinacota, su frontera terrestre, por encima del punto de La Concordia hasta llegar a

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una línea que sigue el paralelo a partir del Hito No. 1. Decimos fallido porque su Tribunal Supremo se apresuró, frente a la protesta peruana, a dejar sin efecto, en los hechos, la medida, aunque no en sus declaradas pretensiones de derecho. (En el nivel parlamentario de Chile se ha afirmado que la creación de la provincia de Parinacota con ese límite norte, es ley y por ende no puede ser dejada sin efecto por ningún tribunal). Con todo ello Chile pretende una adición a su territorio, estimativamente, de un área de 36,000 metros cuadrados, en desmedro del nuestro y a sostener que su mar soberano de 200 millas debe sobreponerse sobre el del Perú, a despecho de la lógica jurídica y del factum, negando toda posibilidad de compartimiento equitativo. LAS “ CUERDAS SEPARADAS” Pero a despecho de los desentendimientos político-territoriales y paralelamente, se ha suscitado y desarrollado un activo proceso de integración impulsado por los sectores privados de ambos países. Al margen de los disentimientos oficiales en el problema limítrofe, acuerdos bilaterales, como el de Complementación Económica y luego la suscripción de un Tratado de Libre Comercio, vigente desde el 1º de marzo del presente año, han promovido y desarrollado un intercambio de inversiones y transacciones comerciales entre ambos países de extraordinarios caracteres. Chile tiene al presente año una inversión en el Perú cerca a los 7 mil millones de dólares, según cifras de la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras chilenas, en tanto que las nuestras ascienden a algo más de 600 millones. Más aún la balanza comercial entre ambos países demuestra que vendemos más al vecino que lo que le compramos. Pareciera que tal ímpetu integrador pudiera en determinado momento, por gravedad, arrasar o marginar la problemática fronteriza obligando a entendimientos paritarios y equitativos. En esa forma, podrían repercutir estos hechos económico sociales en el mediano plazo, en la problemática de frontera, no obstante y a pesar de que ésta se haya reavivado dramáticamente en estos 2 últimos años. LA SOLUCIÓN En la praxis, se han materializado, en las relaciones de ambos países, las tan traídas y llevadas “cuerdas separadas”: la del litigio oficial-judicial por la definición de frontera marítima; y la del intercambio libre, creciente, de personas, bienes, servicios y capitales, según el TLC vigente.

A nuestro modo de ver, por una parte, y con una amplia visión de futuro, cabría revertir el tratamiento judicial del diferendo para tratar de llegar a una solución negociada directamente. A ambos países interesa mantener un clima de confianza, solidaridad y apoyo mutuo, en pos de intercambios crecientes, del desarrollo mutuo finalmente. Así se beneficiará, finalmente, al único destinatario de toda acción económica y social, nacional e internacional: al hombre, al ciudadano de carne y hueso de uno y otro país. Quizás la oportunidad la brinde Bolivia, si es que su negociación con el vecino sobre el particular se materializa, por ejemplo, con el ofrecimiento de un corredor al norte de Arica sin soberanía (servidumbre de paso), y un acceso al mar soberano en una franja a establecerse dentro del área marina fronteriza que disputan judicialmente Chile y Perú. Pero a la inversa, el sostenimiento oficial de una posición máxima lista, como la que mantiene la Cancillería chilena, en materia de límites marinos con nuestro país, podría al cabo de la persistencia, afectar a la acción privada de la otra “cuerda” y por ende retrasar el proceso de integración a espaldas del sino de la globalización de las relaciones a que se dirige, ineluctablemente, el mundo.

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I-Delincuencia de último momento y su conjugación en femenino.

a delincuencia es uno de los flagelos que más afecta hoy por hoy a la Lhumanidad, en ese sentido José Félix

1Betancourt Bolívar esboza: “que las calamidades como las guerras han sido tan nefastas que neutralizan el desarrollo y contaminan el ambiente pacífico de los países. Estas penurias dibujan el cuadro que diezma a gran parte de la población mundial, especialmente el sector infantil (….). Pero lo que sí es un hecho de grandes dimensiones que está carcomiendo como un cáncer a las personas e incrementándose cada segundo a la velocidad de un tren, lo configura el azote de la delincuencia. Este c o m p o r t a m i e n t o a p o c a l í p t i c o e s considerado desde tiempos inmemoriales como un parásito social que devora en forma inmisericorde a comunidades enteras”.

Constituye una preocupación en muchas naciones el tema de la expansión de la delincuencia, que en estos últimos tiempos la tendencia es que aumenta a grandes escalas, es por ello que por ejemplo el Fiscal Superior, Javier Muñoz afirma que se ha registrado un aumento de la delincuencia en México desde el año 2007 debido principalmente a casos de violencia contra las mujeres y delitos de hurto, aunque también hay nuevos tipos como los

2tributarios .

Organizaciones Internacionales también han manifestado su preocupación por su incremento como es el caso de la OEA, la que ha considerado a la delincuencia como uno de los principales obstáculos para la paz en

3América , señala que ese flagelo incide en el desarrollo social, económico, político y

cultural de América, afectando a todos los grupos, sobre todo a los que están en situación de vulnerabilidad. Y es que la realidad evidencia que éste problema constituye una menoscabo en la sociedad, que se ha vuelto insostenible por el notable incremento que viene presentando en el último decenio.

En ese orden de acontecimientos llama la atención un artículo publicado el 9 de abril del presente año

4(2009) Titulado: “Detrás del Muro” donde en Argentina el intendente Gustavo Posse ordenó que fuera levantado un muro de 250 metros de largo y rejas sobre la avenida Uruguay y Guatemala, en el límite con San Fernando, que separa a vecinos de La Horqueta, con otros del barrio Villa Jardín. -Y es que quizás para el gobierno la respuesta más loable para combatir o enfrentar estas contingencias es aislar a los miembros de la sociedad que vivan en contextos sociales más desfavorables para que no contagien al resto de la comunidad, como si se tratara de una enfermedad contagiosa o infecciosa.

La respuesta en ese sentido parece absurda y risible, pero en esos manidos senderos están encaminados muchos gobernantes, trazando políticas de “choque”

DELINCUENCIA SIN FRONTERAS DE GÉNEROS.

CONTRIBUCIÓN A SU ESTUDIO DESDE EL ROL FEMENINO.

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Por: Lic. Osmarys Estévez Rodríguez*Lic. Fernando Fonseca Benítez*

“...La delincuencia y en especial la Delincuencia Femenina es un proceso mul t i fac tor ia l que responde a las condiciones socioeconómicas e históricas de cada sociedad en particular que transgrede el orden social y legal imperante en un lugar y momento determinado”

* Profesora de Derecho Penal General y Criminología. Universidad de Granma. Cuba.

**Profesor de Derecho Penal Especial. Universidad de Granma. Cuba.

1 El azote de la delincuencia. José Félix Betancourt Bolívar. http://www.eluniversal.com/2009/05/24/cae_art_el-azote-de-la-deli_24A2344291.shtml

2 La Fiscalía constata un aumento de la delincuencia en Navarra/ EFE/http://www.adn.es/local/pamplona/20080703/NWS-0758-Fiscalia-Navarra-delincuencia-constata-aumento.html

3 http://www.elfinanciero.com.mx/ElFinanciero/Portal/cfpages/contentmgr.cfm?docId=191498&docTipo=1&orderby=docid&sortby=ASC /Declaración de la Asamblea General de la OEA.

4 http://www.lahistoriaparalela.com.ar/2009/04/09/detras-de-un-largo-muro /Anónimo.

5 El azote de la delincuencia. José Félix Betancourt Bolívar. http://www.eluniversal.com/2009/05/24/cae_art_el-azote-de-la-deli_24A2344291.shtml

que nada resuelven; trayendo a colación nuevamente 5el artículo de José Félix Betancourt Bolívar

exponemos lo siguiente: “Gobiernos e instituciones pasan sin que se ejecute una política criminal integral contundente que le ponga coto y la controle. Mientras tanto el monstruo sigue haciendo de las suyas con los ciudadanos, su carne de cañón, que son triturados poco a poco hasta que esta serpiente los trague silenciosamente, como lo hace para alimentarse la "anaconda" que da muerte a sus

6presas por constricción” .

Así el presidente Hugo Chávez Frías carga sobre sus hombros la muerte violenta de decenas de miles de hombres, mujeres y niños, a manos de la delincuencia, durante los ocho años de su gobierno, lapso en el cual la espiral criminal se ha más que

7duplicado entre 1999 y 2006 . Donde declaró:”No puede negar ni evadir esa responsabilidad histórica como gobernante fracasado (….)

8Manuel Isidro Molina plantea que Venezuela carece de una verdadera política antidelictiva. (….). Sólo en 2006 –según cálculos extraoficiales–, podría contabilizar más de doce mil personas asesinadas. El miedo se palpa, el temor corre silvestre. Homicidios, drogas, atracos y robo de los dineros públicos constituyen un mar chavista de delincuencia, que ya es insoportable e inocultable, como bien lo han manifestado recientemente miles de conductores del transporte público, víctimas de atracos y homicidios en las principales ciudades del país.

La población venezolana vive aterrorizada pues aunque grave y tremendamente sensible, el problema no se restringe a los asesinatos de personas inocentes víctimas del hampa. Se agrega el impacto social (humano) de la muerte violenta de miles de jóvenes involucrados en mafias delictivas que se enfrentan a la policía o se matan entre bandas a cielo abierto.

Decenas de miles de personas han sufrido traumatismos –muchos de ellos con graves consecuencias de por vida- en actos criminales de atraco, robo o “ajuste de cuentas” entre delincuentes. En este último rubro criminal hay que incluir la acción de los llamados “grupos de exterminio” que han anidado en los cuerpos policiales, dedicados a asesinar a presuntos delincuentes, bien en aplicación de “pena de muerte” (ilegal e inconstitucional en Venezuela), ora por cobro de partes de botines de asaltantes renuentes a entregar lo pactado con los policías corrompidos.

En ese escenario social, se abalanza una seria

catástrofe para sociedades enteras de crimen, corrupción, robos, secuestros, etc., con una marcada tendencia a aumentar y a estallar inexorablemente. Y es que hasta la delincuencia femenina que por siglos ha permanecido más sosegada con respecto a la masculina, está comenzando a detonar y su lava a propagarse como la de un volcán en erupción. Lo que resulta paradójico y contraproducente por el rol que desempeñan las féminas en la sociedad, de esposas, madres y educadoras.

El escenario de las mujeres ha consistido en discriminación, subordinación y opresión. Pero con el Movimiento de Liberación de la mujer ésta ha comenzado por exigirse el espacio que se merece en la sociedad, manejándose al respecto términos como “equidad de géneros” para superar las diferencias que se esgrimen entre uno u otro sexo y romper poco a poco con los tabú o estereotipos de Género, es decir, los roles, rasgos, características o atribuciones que caracterizan y distinguen a uno u otro sexo.

Tan polémico tema ha generado disímiles corrientes de seguidores como las feministas, así aparece el feminismo de la igualdad, también llamado feminismo ilustrado, que es el movimiento que irrumpe de las demandas histórica de las mujeres en los siglos XVII y XVIII y que se plasma en la “Declaración de los derechos de la mujer y de la ciudadana” de Olympe de Gouges y en la “Vindicación de los derechos de la mujer” de Mary Wollstonecraft, donde se reivindica el derecho a ser reconocidas en pie de igualdad con los hombres. Se denuncia la elaboración de diferencias de género, constituidas por la razón patriarcal como categorías naturales, cuando no son sino construcciones sociales y culturales.

La mujer en estos tiempos de desarrollo está comenzando a ganarse su propio espacio y hoy por hoy no resulta extraño que se desempeñe como piloto, capitana de un buque, cosmonauta, presidenta de un país o hasta delincuente, y es que sencillamente se están haciendo añicos los cliché que la han marcado a un patrón inmutable a través de los siglos y a equipararse paulatinamente al patrón que han ocupado por siempre los hombres en la sociedad.

La delincuencia es un problema que tampoco ha escapado a ésta realidad y es un hecho que la delincuencia femenina se esté aproximando cada día

9más a la masculina. Así María Teresa Priego en su artículo:”Cuando la feminidad encarna al mal” plantea que: La tasa de delincuencia femenina aumenta, los secuestros, los asesinatos cometidos

6 El azote de la delincuencia. José Félix Betancourt Bolívar. http://www.eluniversal.com/2009/05/24/cae_art_el-azote-de-la-deli_24A2344291.shtml

7 El rojo mar chavista de delincuencia/Manuel Isidro Molina/ www.soberania.org/18-3-07.

8 Ibídem.

9 Cuando la feminidad encarna al mal/ María Teresa Priego/ http://www.eluniversal.com.mx/editoriales/38764.html /11 de octubre de 2007.

Delincuencia sin fronteras de géneros. Contribución a su estudio desde el rol femenino.

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por mujeres. Las mujeres que reivindicábamos nuestro derecho a construir “la mitad del cielo” nos aplicamos, paulatinamente, en pavimentar la mitad del infierno. Una narca convertida en heroína. Controla a una banda de hombres brutales. Una “reina” lanzada al estrellato porque esta vez el mal está en femenino. Qué gran logro para la equidad de género. La división entre mujeres “buenas” y “malas” ha sido una herramienta de control de la sexualidad femenina. La “moralidad” de una mujer se jugaba en la piel. ¿A quién se le hubiera ocurrido un cuerno de chivo en “esa mano que mece la cuna”?.(…)

Las mujeres reivindicamos nuestro derecho a no vivir estereotipadas. Evitar la disociación implicaba rebelarse contra la noción de una “esencia” femenina descrita por “los otros”. “No hay esencia”, cada ser humano se elige; y sin embargo, si no creo en una “esencia femenina”, ¿por qué siento ganas de llorar ante una mujer narcotraficante? (….). ¿Por qué el mal es más insoportable cuando lo inflige una mujer? (….). La posibilidad de abrigar a un hijo en el propio cuerpo ha sido una manera distinta de ubicarnos en el mundo.

Tenemos también que en Colombia -según un 10artículo extraído de la Agencia Ansa -, en su sección

(Mujereshoy) publica que la delincuencia femenina 11se incrementó en un 43 por ciento entre 2002 y

2003.

Pero a pesar del notable incremento de la delincuencia femenina, el estudio en este campo es insuficiente y los que se han sometido a esta materia lo han hecho partiendo de la concepción de que el papel tradicional de la mujer no representa un problema susceptible de análisis y no se asume una postura crítica, llegando incluso a explicaciones que presentan a la mujer como naturalmente débil, enferma mental, desadaptada o, incluso, con rasgos masoquistas.

El problema de la mujer delincuente dentro del campo de la criminología se ha vuelto cada vez más evidente. Se puede hablar de una victimización de género, en la cual los rígidos esquemas en que son encasilladas muchas mujeres llegan en facilitadores

12de su ingreso al ambiente delictivo .

Estas son los pasajes y entramados de un tema tan peliagudo y candente como el que estamos aludiendo en esta investigación, que se presenta

como la primicia de una seria amenaza que se avecina a la velocidad de un relámpago y que está irrumpiendo en la sociedad inevitablemente, la que si no está preparada para afrontar semejante catástrofe, los augurios no serán nada alentadores.

Los resultados han demostrado que la delincuencia tiene características y perfiles muy diferentes según el lugar de procedencia, nivel socioeconómico, etnia y sexo, entre otros

Conocer el problema de la delincuencia, protagonizada por aquellas en las que la que la sociedad ha entregado su boto de confianza y encargado fundamentalmente la formación de sus descendientes, constituye una “prioridad” y apertrecharse de las técnicas para su desafío, una “necesidad”.

II-Delincuencia femenina: “El claroscuro debate de su definición”Para adentrarnos en la definición de delincuencia femenina tenemos que particularizar, antes de entrar en e l deba te concep tua l los t é rminos “Delincuencia” y “Femenino”.

Con respecto a la delincuencia se han esbozado innumerables opiniones que tradicionalmente la han considerado como un fenómeno específico y agudo de desviación e inadaptación, planteándose al respecto que la delincuencia es la conducta resultante del fracaso del individuo en adaptarse a las demandas de la sociedad en la que vive; el que resulta impreciso, al explicar con exactitud cuales son las demandas que solicita el individuo para no delinquir que pudieran ser en este sentido los determinantes o factores que inciden en la delincuencia.

Según el autor Rodríguez Manzanera la Criminalidad es el: “El conjunto de las conductas antisociales que se producen en un tiempo y lugar determinado”.

La Comisión Europea recientemente ha expresado con respecto a este tema en un comunicado de prensa emitido en Tampere (octubre de 1999), que la delincuencia es: “todo acto punible cometido por individuos o asociaciones espontáneas de personas”... "Esta definición engloba distintas realidades como: La delincuencia en sentido propio, la delincuencia con un nivel de infracción penal menos grave pero más frecuente, la violencia que afecta a los medios más diversos, la falta de civismo, que incluye comportamientos asociales (o

10 Agencia Ansa//Aumenta delincuencia femenina/ http://www.mujereshoy.com/secciones/2013.shtml//consultado3/2/0911 Las detenciones de mujeres acusadas de homicidios fueron 197 en 2002 y 273 en 2003, con un crecimiento de 38 por ciento y, en los primeros cuatro meses de

2004, la cifra llegó a 108, dice el informe de la policía. Entre enero y marzo de 2004 se detuvo a 10.163 mujeres acusadas de participar en delitos que van del asesinato al hurto, pasando por la estafa y el tráfico de drogas.

12 http://www.anahuac.mx/psicologia/articulos.002.html. La Delincuencia Femenina Mtra. Patricia Martínez , Rodrigo Carabaza y Andrea Hernández

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antisociales, como sería más apropiado decir) que 13no constituyen una infracción penal" .

Alejandro De León Palomo entiende por “criminalidad” a los hechos constitutivos de los

14llamados delitos de mayor connotación social .

La Dra. Mª Del Mar Lorenzo Modelo plantea al respecto que “la delincuencia puede entenderse como un reflejo de la sociedad en la que se produce, es una conducta exclusivamente humana”. Es decir que siguiendo el criterio de esta autora el delito y la delincuencia no pueden verse descontextualizadas de la comunidad. La delincuencia –plantea-, existe porque es esa Sociedad la que castiga, margina y reprime a los delincuentes quien también la provoca. El delincuente no nace, el delincuente se hace, de ahí que al hablar de la delincuencia la entendamos como “un proceso no como un fenómeno o hecho aislado, es el resultado en definitiva del fracaso del proceso de Socialización y concluye citando a Chamorro plantea que “La historia de la Humanidad no es sino la historia del crimen.”

15Otros autores, entienden que la delincuencia puede ser interpretada como parte de una “condición incapacitante duradera compuesta por múltiples conductas disfuncionales y antisociales que en ocasiones parece estar ligadas a problemas ocurridos durante la infancia y transmitidos familiarmente.”

Kobrin, la define como “accidente reversible de la experiencia social del individuo….siendo el producto del proceso simple directo del aprendizaje social”, es decir que concibe a la delincuencia como u n p r o c e s o d i n á m i c o , s u s c e p t i b l e d e transformaciones o alteraciones, resultado de un proceso de aprendizaje, por eso se afilia al criterio, que delincuencia lleva asociado el amplio concepto de lo “social” ya que quebrantar la Ley es una violación del orden social aprobado, al hablar de delincuencia se hace obligada referencia al Conjunto de Valores dominantes a unas normas de comportamiento y a su legitimación por parte de la sociedad, bien de forma explícita (Ley en sentido amplio) o bien de forma implícita con el rechazo individual o colectivo de una conducta. Es el ataque que realiza el individuo a lo legalmente establecido.

Por su parte el criminólogo cubano Silvino Sorhegui considerado como uno de los más

destacados de la etapa posterior al triunfo revolucionario considera que: “la delincuencia es expresión de un modo de vida antisocial que influye sobre la personalidad del individuo y que se comporta como un gran sistema en el cual se integran los denominados “micro ambientes

16delictivos”.

17 La Delincuencia corresponde a la calidad de delincuente, a la capacidad de delinquir y por ende a la infracción de deberes jurídicamente establecidos, que dan lugar a la atribución de responsabilidad criminal y es sancionada penalmente o sinónimo de criminalidad. Sociológica y estadísticamente, conjunto de delitos, expresados en general o referidos a determinado criterio espacial, temporal o categorial.La conducta criminal como objeto del Derecho penal es tanto un fenómeno social (criminalidad) como uno individual (delito), para cuya descripción y explicación son competentes tanto las ciencias sociales como las humanas. La distinción entre criminalidad y delito puede indicar que la criminalidad estadísticamente es la suma de todos los delitos, pero también que en su génesis es algo diferente: que en el origen y evolución de la criminalidad inciden más factores e incluso distintos (históricos, culturales, sociológicos, económicos, etc.) que en el delito entendido como conducta individual.

Pero ni la criminalidad se puede explicar estrictamente desde el punto de vista de las ciencias sociales, ni el delito exclusivamente desde la óptica de las ciencias humanas. Desde hace tiempo, hay teorías socio-lógicas sobre el delito e incluso alguna vez han sido absolutamente dominantes (así, por ej., el “broken home”); del mismo modo que son ya antiguos y todavía existen intentos de explicar las causas de la criminalidad con criterios sacados de las ciencias humanas (biología, psicología

18individual) .

19Así Cecilia Lozano Meraz para lograr la definición de la delincuencia lo hace partiendo de las categorías delincuente y delito planteando al respecto: “Si el delincuente es el sujeto que delinque, o lo que es igual, sujeto activo o agente del delito, entonces la delincuencia es << la calidad de delincuente, la comisión de un delito o un conjunto de delitos en general, o referidos a un país o época >> … el delito es por tanto la "culpa, crimen o quebrantamiento de la ley". Dicho de

13 Ibídem.

14 http://www.revistaciencia.uat.edu.mx/articulos.php?subaction=showfull&id_fixed=1229032416&archive=&start_from=&ucat=2& / Estudio sobre la Criminalidad en Tamaulipas/ Alejandro De León Palomo.

15 Wolf et al( 1987; cit. por Wolf,Braukmann y Ramp,1992, p.41)

16 La conducta desviada. Un enfoque Psicosocial para su estudio. Dra. Norma Vasallo Barrueta. Editorial Félix Varela. La Habana 2001/p.78.

17 http://html.rincondelvago.com/delincuencia_1.html// delincuencia en Chile//Doris Cooper//Consultado 15/4/09

18 Introducción a la Criminología y al derecho penal. Winfried Hassemer Y Francisco Muñoz Conde.

19 Cecilia Lozano Meraz//Tipos de delincuencia// Cfr.http://rincondelvago.com/la-delincuencia_teorias-sociales-y-juridicas.html

Delincuencia sin fronteras de géneros. Contribución a su estudio desde el rol femenino.

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manera más precisa, es la "acción u omisión voluntaria, imputable a una persona que infringe el Derecho, y que es penada por la ley. "

En contraposición con todo lo anterior Alberto 20Lovera establece que: Hablar de la Criminalidad

como definición es un error conceptual, ya que, el problema social es “La inseguridad de vidas y bienes” y el término criminalidad es una generalización o sobre simplificación de la situación, porque como tal no existe, es una representación discursiva del fenómeno, lo que observamos son hechos ilegales realizados por personas individuales o colectivas. En consecuencia la Inseguridad como problema social, cuasi estructurado tiene continuidad histórica y es por ello que se requiere rigurosidad en la realización de su análisis.

Como se ha podido apreciar las definiciones que se han esbozado en torno a este tema, resultan inestables y vacilantes. La delincuencia es un proceso dinámico, que se gesta en el seno de la sociedad producto a las relaciones sociales y a la existencia de contradicciones antagónicas propias de la división de la sociedad en clases sociales. De lo que se deriva que ésta no puede desaparecer, pues para que ocurra es necesario que lo haga también la sociedad.

La delincuencia es ese mal que a diario nos acecha pero que es tan cuestionable y debatible por parte de los estudiosos y que generalmente se trata de explicar y conceptualizar partiendo de sus “causas”, cuando en realidad pueden ser innumerables los factores que pueden motivar el inicio y desarrollo de ésta. Seguir con ésa postura nos conduciría inequívocamente al mismo punto de partida.

Edmundo René Bodero considera que “el Derecho Penal y la Criminología deben abandonar el tradicional método lineal (causa-efecto) que atribuye exclusivamente al hombre la causación de las conductas calificadas como delitos y adoptar el método circular, global, holista, única alternativa viable para la búsqueda de soluciones reales al problema de la criminalidad. El neoliberalismo, la globalización y el servicio inmisericorde de la deuda externa, etc., constituyen la causa eficiente de la alta tasa de criminalidad actual; son usinas generadoras

21de nuevas formas de delinquir (….) .

En ese sentido somos del criterio y nos afiliamos a las Consideraciones de la Dra. Mª Del Mar Lorenzo Modelo y consideramos que la delincuencia y en especial la delincuencia femenina es un proceso multifactorial que responde a las condiciones

socioeconómicas e históricas de cada sociedad en particular que transgrede el orden social y legal imperante en un lugar y momento determinado. En ese sentido la delincuencia femenina es un tipo de delincuencia protagonizado por un sector de la sociedad.

III-Violencia femenina. Enfoque y análisis desde la sociedad cubana.

Sin pretender justificar los móviles que inciden en el aumento de la delincuencia femenina, una de las huellas que generalmente subyacen en el desarrollo de su personalidad lo constituye en gran medida las experiencias violencias y traumáticas que experimentan las mujeres en alguna etapa de la vida.

22 La violencia es un comportamiento deliberado que resulta, o puede resultar, en daños físicos o psicológicos a otros seres humanos. Es un maltrato, peligro o abuso que una o varias personas ejercen sobre determinados individuos, teniendo en cuenta el dominio moral o psicológico que poseen ya sea social o familiarmente y opera tanto en el ámbito físico como psíquico del individuo.

La violencia ejercida sobre las mujeres se ha dado en conocer violencia de géneros y tiene que ver con “la violencia que se ejerce hacia las mujeres por el hecho de serlo”, e incluye tanto malos tratos de la pareja, como agresiones físicas o sexuales de extraños, mutilación genital, infanticidios femeninos, etc. Y constituye una seria violación de los derechos humanos y de sus garantías fundamentales.

Como hacíamos alusión anteriormente, éste mal social se puede exteriorizar a través de diversas formas, en ese sentido puede ser física, psíquica y sexual fundamentalmente, en ese orden, la primera es aquella que puede ser percibida objetivamente por otros pues habitualmente deja huellas externas, pues afecta la integridad física de las personas que la sufren.

La violencia psíquica en cambio aparece inevitablemente siempre que hay otro tipo de v io lenc ia . Supone amenazas , insu l tos , humillaciones, desprecio hacia la propia mujer, desvalorizando su trabajo, sus opiniones. Implica una manipulación en su conciencia provocando en ella sentimientos de de culpa e indefensión. La sexual se ejerce mediante presiones físicas o psíquicas que pretenden imponer una relación sexual no deseada mediante coacción, intimidación o indefensión. Aunque podría incluirse dentro del término de violencia física, se distingue de aquella en que el objeto es la libertad sexual de la mujer, no

20 http://www.aporrea.org/actualidad/a51947.html / Análisis Estratégico de la Criminalidad en Venezuela. Algunas Reflexiones/ Alberto Lovera.

21 Relatividad y Delito. Edmundo René Bodero. Editorial. Temis. Bogotá-Colombia 2002. Pág.21.

22 http://www.slideshare.net/guest4ea06/violencia-femenina-presentation-666436 / Violencia Femenina/ Leonett Lenin. Consultado 8/9/09.

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tanto su integridad física.

Es por ello que la violencia contra la mujer puede adoptar diversas formas, incluidos la violencia en el hogar; las violaciones; la trata de mujeres y niñas; la prostitución forzada; la violencia en situaciones de conflicto armado, como los asesinatos, las violaciones sistemáticas, la esclavitud sexual y el embarazo forzado; los asesinatos por razones de honor; la violencia por causa de la dote; el infanticidio femenino y la selección prenatal del sexo del feto en favor de bebés masculinos; la mutilación genital femenina y otras prácticas y tradiciones perjudiciales.

En la actualidad la realidad de las mujeres ha comenzado a experimentar una serie de cambios a raíz del movimiento de “Liberación de la Mujer”; surgida a partir de los años setenta, que asoma las primeras demandas y aclamos de las mujeres con siglos de exclusión, donde hasta el derecho al voto, en años anteriores les estaba vedado, por sólo mencionar un ejemplo.

Este movimiento que comienza a poner en boga el desarrollo de todo lo que ha revolucionado las Ciencias Sociales en sentido general y que se ha estado encaminado fundamentalmente a la lucha por la equidad de género, ante esta revolución en la realidad social la respuesta ante la violencia ha contado con un fuerte rechazo, desmoronándose notoriamente los monopolios de poder y de los estereotipos que tradicionalmente han marcado la formación de la identidad femenina y masculina.

23La sociedad cubana , en la que éste tema ha sido una prioridad para el estado Cubano desde el triunfo revolucionario (tal es el caso de la creación de la federación de Mujeres Cubanas [FMC], liderada por Vilma Espín, recientemente fallecida) no ha escapado a ésta realidad, porque aún cuando el proyecto social contribuye a desterrar decisivamente muchos de los factores macro sociales que determinan el ejercicio de la violencia contra la mujer, su eliminación requiere, además, de la transformación de las formas de vida que la cultura patriarcal ha impuesto a ambos géneros a lo largo de siglos.

Las transformaciones macro sociales generadas por la Revolución han producido modificaciones sustantivas en la situación social de las mujeres cubanas como grupo social, convirtiéndola en sujetos protagónicos del cambio ocurrido en la sociedad. El salto cualitativo en su situación social se expresa en que constituyen hoy el 43 % dedicados a la ciencia, el 41,7 % de los investigadores científicos del país y el 57 % de los profesionales y técnicos, así como 45 % de los profesores universitarios. Lo que evidencia el protagonismo

social que han venido asumiendo sobre todo en el ámbito laboral, político aunque todavía no existe correspondencia entre el desempeño de los diferentes niveles de dirección y su protagonismo sociopolítico.

Las causas que limitan la participación ascendente de la mujer en el poder, sin dudas, juega un papel importante la persistencia de la cultura patriarcal que mantiene en lo esencial los valores que confieren a los hombres la hegemonía social y por ende, la supeditación femenina en el desempeño de los roles genéricos tradicionalmente asignados y el ejercicio del poder en todos los ámbitos.

Otras transformaciones generadas en éste terreno lo constituye la vida doméstica y su desempeño ínter genérico tales como: la feminización de la planificación familiar materializada en la d i s m i n u c i ó n d e l n ú m e r o d e h i j o s y consecuentemente la reducción del tamaño de la familia, así como la participación creciente del hombre y otros miembros de la familia en actividades domésticas.

Las mujeres en la actualidad han dejado de soportar a ultranza relaciones conyugales que carecen de sentido y por ende a iniciar relaciones impuestas como ocurrían antaño, el número de divorcios aumentan significativamente a la par que se observa una tendencia creciente al establecimiento de relaciones consensúales. También se observa un papel más activo en las decisiones personales y familiares, una mayor conciencia de la necesidad de autonomía, todo lo cual supone una mayor subordinación femenina.

Aunque estos logros evidencian un salto cualitativo del contexto cubano en estas arenas, esto no puede llegar a afirmar categóricamente en la conclusión del proyecto de equidad intergenérica en Cuba ha sido tan bienaventurado. La realidad cubana aún hoy vive con la contradicción generada entre el coprotagonismo incuestionable de las mujeres en la vida social y la pervivencia de valores y relaciones sociales construidos desde una óptica androcéntrica imposibilitando revolucionar radicalmente las formas de vida concretas marcadas por monopolios masculinos, radicando en éste extremo el mayor obstáculo para el desarrollo de una identidad femenina no subordinada.

La cultura patriarcal todavía es muy posesiva al dominar muchos factores de la dinámica entre los géneros, ella está entronizada en la subjetividad de los actores sociales que ejecutan dichas transformaciones y con ellas sus propias condiciones de existencia. Su desconstrucción pasa por complejos y contradictorios procesos de cuestionamientos, renovaciones y búsquedas de

23 Leonor Arlen Hernández Fox //Mujer y violencia en la Cuba decimonónica: el caso de María Pérez http://www.cubaliteraria.com/delacuba/ficha.php?Id=3298

Delincuencia sin fronteras de géneros. Contribución a su estudio desde el rol femenino.

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referentes no androcéntricos que posibiliten el funcionamiento social desde una auténtica equidad intergenérica.

Pero ello no puede conformarnos, porque el comportamiento de este problema social evidencia el impacto de la socialización diferente para hombres y mujeres, establecido por la persistencia de la cultura patriarcal en la sociedad cubana, que refuerza y transmite en los hombres pautas de comportamiento y valores estereotipados sobre la masculinidad que contribuyen al aprendizaje y reproducción de la violencia.

En el caso de Cuba, la investigación sobre el maltrato de que son víctimas las mujeres en las relaciones de pareja comienza a adquirir relevancia a partir de la década del 90. Hasta la creación del Grupo de Trabajo Nacional para la Atención y la Prevención de la Violencia Familiar en 1997 los pocos estudios realizados abordaban aspectos puntuales y se realizaban de forma aislada. Estas investigaciones se concentraron fundamentalmente en el Instituto de Medicina Legal de Ciudad de La Habana, en el Centro Nacional de Educación Sexual, el Área de Investigación y Desarrollo de la Fiscalía General de la República, en algunas instituciones del sistema de salud y en la Universidad de La Habana.

El hecho de que estas instituciones hayan comenzado a analizar esta temática evidencia el creciente interés y preocupación de la comunidad científica por profundizar en las causas y características que en nuestro medio tiene la violencia contra la mujer y poder contribuir con ello a la elaboración de estrategias para enfrentar el problema.

Según estudios, los casos ingresados al Instituto de Medicina Legal, con muerte de etiología homicida del sexo femenino, comprendido entre el período 1990 y 1995, del total de muertes por esta causa en Ciudad de La Habana el 45 % murió a manos de su pareja, ocurriendo el 52% de esos homicidios en el hogar de la víctima. Esto evidencia la relación entre homicidio femenino y maltrato.

Otras investigaciones se han encargado del estudio psicosocial de este problema social, desde una perspectiva de género, vinculados al análisis de los factores sociales y psicológicos que inciden en la construcción social de la identidad femenina de las víctimas de violencia. Estos estudios son los realizados desde el Departamento de Sociología y la Cátedra de la Mujer de la Universidad de La Habana donde los resultados más importantes se refieren a la socialización en ambientes violentos y su aprendizaje; la no evidencia de un perfil especial que identifica a las mujeres maltratadas, la importancia de la dependencia material en la imposibilidad de romper con el hombre maltratador y en la perpetuación de la subordinación femenina.

En 1999 el Centro de Estudios de la FMC realizó una sistematización de 20 trabajos que abordan el tema de la violencia en Cuba en el período 1994-99, de ellos 15 son reportes de estudio o investigación, 2 memorias de talleres, y 3 informes de organismos que integran valoraciones sobre el estado actual de la problemática. Según la referida sistematización, la violencia intrafamiliar en sus distintas formas constituye la modalidad más abordada en estos estudios.

Esta sistematización arrojó que en la violencia intrafamiliar las víctimas son generalmente mujeres, que en cifras insignificantes buscan ayuda institucional o denuncian al esposo. Se señalan como causas mencionadas en estos estudios los celos, el alcoholismo, los problemas económicos graves, las frustraciones, el bajo nivel cultural, el machismo, etcétera; pero ninguna se detiene en la causa central de la que se derivan las anteriores: la violencia como una forma de ejercicio de poder masculino.

En cuanto a las consecuencias se enuncian tanto afectaciones físicas como emocionales e intelectuales, predominando el maltrato de palabra, seguido por el de sobrecarga doméstica y en tercer lugar el maltrato físico.

La creación en 1997 del Grupo Nacional para la Prevención y Atención de la Violencia Familiar, particularmente la perpetrada contra la mujer, coordinado por la F.M.C., marcó una nueva etapa en el tratamiento del tema, porque permite coordinar acciones encaminadas a abordarlo en forma sistémica, desde una perspectiva multidisciplinaria y multisectorial. Ha organizado un esquema de trabajo que atiende la investigación, capacitación, atención, prevención y divulgación; de forma tal que los esfuerzos de especialistas, instituciones y organismos del Estado a diferentes instancias converjan en objetivos comunes y lograr de esta forma una mayor orientación y control de un fenómeno tan lesivo.

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Manuel Isidro Molina /El rojo mar chavista

Delincuencia sin fronteras de géneros. Contribución a su estudio desde el rol femenino.

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1. ¿Cuál fue el tema de fondo tratado en el conocido caso de la “Guerra de las Cervezas” entre las empresas BACKUS y AMBEV?

e trató de una demanda de amparo constitucional planteada por la empresa SCERVESUR, a fin de que cesen los

actos perturbatorios y amenaza del derecho de propiedad y del derecho a la libre contratación.Se demandaron en concreto cuatro aspectos: a) que la empresa AMBEV se abstenga de utilizar directa o indirectamente los envases de propiedad de CERVESUR, sea para producir o comercializar la cerveza; b) se ordene a AMBEV abstenerse de intercambiar directa o indirectamente los envases de propiedad de la demandante para comercializar la cerveza; c) se ordene a los distribuidores abstenerse de entregar, intercambiar o disponer la entrega de los envases de propiedad de BACKUS a personas ajenas a CERVESUR y en particular a AMBEV, sin que medie manifestación expresa de voluntad, y, c) se ordene a los demandados abstenerse de interferir en las relaciones comerciales y contractuales que tiene celebradas CERVESUR con las empresas integrantes del grupo BACKUS y sus distribuidores respecto de la utilización e intercambiabilidad de los envases de propiedad de la demandante.

2. ¿Cómo concibió el derecho de propiedad en este caso concreto de amparo constitucional?El derecho de propiedad se encuentra protegido por el artículo 2.16 de la Constitución Política, siendo definido como el poder jurídico que permite a una persona a usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, según el artículo 923 del Código Civil. Ahora bien, el artículo 70 de la Constitución Política establece las condiciones y límites en que debe ser ejercido el referido derecho, apreciando que sólo por razones de seguridad nacional o de necesidad pública puede restringirse o prohibirse, temporalmente, la adquisición, posesión, explotación y transferencia de bienes, por tanto, dentro de tales parámetros es que fue interpretado y aplicado el referido derecho constitucional.

3. ¿Se efectuó algún análisis de otro tipo, además del estrictamente jurídico, considerando el impacto no sólo social sino económico de la resolución judicial?En efecto, cuando el juez emite cualquier decisión, no está pensando únicamente en la interpretación de la norma jurídica aplicable al caso en concreto, sino también en el impacto socioeconómico de la decisión a ser emitida, atendiendo a que el desarrollo y aplicación de las normas no se da exclusivamente en un mundo ideal o abstracto, sino fundamentalmente en la vida real, donde tiene vigencia no sólo el aspecto jurídico de lo que resuelva el órgano jurisdiccional. Así, en el proceso constitucional materia de la pregunta, se analizó que el derecho de propiedad es entendido en el ámbito constitucional no exclusivamente como un sistema en que el hombre entra en relación con las cosas, sino entre el hombre y los bienes en general, debido a que el espacio que comprende el derecho de propiedad es más amplio que el regulado por el Código Civil y está referido a todo el conjunto de bienes materiales e inmateriales que la sociedad estima como necesarios.

4. ¿Ello significa que cuando un juez emite una decisión relativa al derecho de propiedad, analiza también el aspecto económico de tal relación jurídica, ya no como una relación entre hombre y cosa, sino entre el hombre y todo el sistema que lo circunda?Así es, pues un adecuado sistema de protección al derecho de propiedad proporciona no sólo seguridad a su correspondiente titular, sino incide directamente en el desarrollo económico, es por ello que las normas deben otorgar seguridad jurídica y proteger la propiedad privada, para ello, resulta indispensable que las protecciones constitucionales sean ejecutables en la vía judicial –en el caso en concreto el derecho de propiedad sobre los envases de cerveza-; es decir, que exista un Poder Judicial ante el que se pueda acudir para proteger los derechos que reconoce la Constitución. En la sentencia emitida en el caso materia de análisis se

ENTREVISTA AL DOCTOR CESAR BURGA SOBRE EL CASO BACKUS & AMBEV

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“...Un adecuado sistema de protección al derecho de propiedad proporciona no sólo seguridad a su correspondiente titular, sino incide directamente en el desarrollo económico, es por ello que las normas deben otorgar seguridad jurídica y proteger la propiedad privada”

ENTREVISTA REALIZADA EN BASE AL EXPEDIENTE Nº: 2004-01623

citó al ilustre profesor de la universidad de Harvard, Cass R. Sunstein, quien acertadamente expresa que sin la posibilidad que el Poder Judicial revise y proteja los derechos reconocidos, las Constituciones tienden a valer poco más que el papel sobre el cual han sido escritas, si es que no son aplicables en la vida real. Sería terrible que cualquier día nos despertemos y descubramos que los derechos constitucionales que gozamos son radicalmente recortados o desaparecen, el juez está precisamente para evitar que ello ocurra.

5. ¿Hizo usted un análisis económico del derecho en la sentencia emitida?También se acudió al auxilio de dicha corriente para efectos de resolver la causa, visitando a teorías del conocido líder mundial de la corriente Law and Economics, el ilustre economista y magistrado Richard Posner, quien aplica la teoría económica a distintos campos jurídicos, tales como la legislación a n t i m o n o p o l i o , c o n t r a t o s m e r c a n t i l e s y procedimientos judiciales. Posner defiende la idea en el sentido que la norma jurídica puede ser interpretada y aplicada de manera más eficiente si los jueces promueven la eficiencia económica y maximización de la riqueza como objetivo de la política legal y social. En la sentencia sobre el caso del que estamos hablando, se extrajo algunas ideas de un interesante ensayo denominado “Propiedad y Constitucionalismo”, donde señala que es altamente deseable desde el punto de vista económico que los recursos valiosos se conviertan en objeto de derechos de uso exclusivo, control y de beneficio para alguien, agregando que. sin un derecho como éste, los incentivos para invertir en producción de bienes valorables no sería óptima, resumiendo que la eficiencia requiere de derechos de propiedad.

6. ¿Cómo fue tratado el derecho a la libertad de contratación, que también fuera invocada en la acción de amparo?El derecho a la libertad de contratación está protegido por la disposición contenida en el artículo 2.14 de la Constitución Política, el que además está regulado en el artículo 62 de la misma Carta Magna; se consideró que el contrato es un acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial, conforme a lo previsto por el artículo 1351 del Código Civil, siendo la libertad de contratar un derecho constitucional que garantiza a los ciudadanos y a las personas jurídicas poder pactar válidamente sus voluntades y términos contractuales, sin que estos puedan ser modificados, observados o regulados por leyes, autoridades administrativas, excepto cuando contravengan leyes de orden público que expresamente determinen dicha limitación.

7. ¿Cuáles fueron los argumentos para amparar la demanda interpuesta?Quedó acreditada la propiedad de más de veinte millones de envases, con diversas pruebas de tal titularidad de parte de la empresa demandante. Luego de ello, se consideró que la demandante tiene una determinada producción en proporción al número de botellas o envases que tiene en constante circulación (productor – distribuidor - consumidor), por lo que de darse la posibilidad de permitir a la demandada utilizar

los mismos envases implicaría que estos envases no puedan ser utilizados por su propietaria, al estar siendo usados por quien no es su titular, originando un evidente daño, pues la producción ya establecida no podría envasarse en las botellas que actualmente viene utilizando, lo que obligaría a la demandante a: 1 producir menos cerveza, lo que conllevaría a un evidente daño económico al tener que reducir su venta, 2 producir igual cantidad de cerveza, pero no poder envasarla, conllevando un posible riesgo de descomposición de su producto, o, 3 producir igual cantidad de cerveza, pero con el fin de no perder la producción y posterior venta al público, verse obligada a fabricar envases en la proporción de los que sean utilizados por la demandada.

8. Se argumentó que la empresa demandada no pretendía apropiarse de los envases, sino que sólo d e s e a b a i n g r e s a r a u n s i s t e m a d e intercambiabilidad de estos, para lo cual procedería a fabricar los envases respectivos.Es cierto, sin embargo tal alegación no conjuraba la amenaza existente anteriormente descrita, pues, sólo pretendía fabricarse diez mil envases -frente a más de veinte millones de la empresa demandante- y, además no garantizaba que solamente produciría cerveza en proporción a las diez mil botellas que pretendía fabricar.

9. También se alegó que los envases en realidad pertenecían a la persona que compraba el producto, pues podía hacer con ellos lo que quisiera.Así es, pero el hecho de que exista la posibilidad de que un indeterminado número de envases sea de propiedad de los consumidores y de que otros hayan sido destruidos o utilizados para otros fines -vasos, ceniceros o adornos- no disminuía la amenaza existente, por cuanto aquellos envases en posible propiedad de los consumidores tienen un fin, que es intercambiarlos con los que estén llenos del producto de la demandante; mientras que aquellos otros envases destruidos o utilizados para fines distintos al intercambio, carecen de relevancia para los objetivos de la actividad de la empresa demandante, siendo irrelevante determinar su naturaleza.

10. Quisiéramos dejarle un espacio para que exprese sus palabras finales, agradeciéndole la atención brindada a esta revista de estudiante de derecho de la Universidad Católica de Santa María.Agradecer igualmente a la revista Iuris Veritatis por permitir que el juez sea entendido en su labor, reconociendo que el sistema de justicia tiene cuentas pendientes con la sociedad, pero debiendo orientar la labor no solo de los jueces, sino también de los legisladores y demás agentes involucrados en el empeño de mejorar este servicio, superando los actuales defectos y desigualdades que impiden la existencia de una auténtica justicia social al servicio de los usuarios judiciales; se debe tener en mente que la ley es un instrumento para lograr la justicia, que es la meta que tenemos como sociedad, reconociendo la inexistencia de una panacea para la victoria sobre nuestras dificultades, pero a la vez reconociendo la voluntad de encontrar los caminos para vencer tales trabas, con rectitud, capacidad, fuerza y ponderación, gracias.

Entrevista al Doctor César Burga sobre el caso Backus & Ambev

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VISTOS:; y,

CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que, antes de ingresar al análisis del fondo del asunto, se advierte que la demandada Compañía Cervecera Ambev manifiesta que existe caducidad así como incompetencia del juzgado para el conocimiento de la causa, aspectos que si bien no han sido deducidos como excepción, así debe ser entendido, pues cuestionan la validez de la relación procesal instaurada, debiendo resolverse cada una de ellas;--------------------------------

SEGUNDO.- Que, en cuanto a la caducidad, su objetivo es extinguir la acción y el derecho correspondiente, al haber transcurrido los plazos que señala la ley para hacerla valer, plazo de caducidad establecido por el artículo 37 de la Ley 23506, que lo señala en sesenta días, dentro del cual puede presentarse la acción de amparo, contado desde que se produjo la violación o amenaza al derecho protegido; fundamentándose la excepción en que ha transcurrido el plazo señalado desde la supuesta afectación, es decir, desde la remisión de la carta de fecha catorce de octubre de dos mil tres (copia de fojas treinta y siete y treinta y ocho), por la que la demandada solicita al Comité de Fabricantes de Cerveza su intención de fabr icar botel las con las mismas características que los envases utilizados por los integrantes del comité indicado (dentro del que se encuentra la demandante);---------

TERCERO.- Que, siendo el objeto del proceso el evitar que la demandada utilice los envases que la demandante considera de su propiedad y existiendo diversos actos que evidencian la intención de la demandada de utilizarlos, es que la posible amenaza sigue vigente (en aplicación de la última parta del artículo 26 de la Ley 25398), por lo que ésta resulta continuada no habiendo operado así el decurso de caducidad que se invoca, así se tiene: a) la carta de diciembre de dos mil tres (fojas treinta y nueve y siguiente); b) la denuncia presentada en enero de dos mil

cuatro por la ahora demandada ante la Comisión de Libre Competencia del Instituto Nacional de la Competencia y de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, en contra de la Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston, Compañía Cervecera del Sur (ahora demandante), Cervecería San Juan, Maltería Lima, Comité de Fabricantes de Cerveza, Confederación de Titulares de marcas Cerveceras Peruanas (copias de fojas ciento noventa y nueve y siguientes); denuncia admitida (copia de resolución de INDECOPI de fojas trescientos treinta y siete y siguientes), la que se encuentra en trámite (según las copias de resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de julio de dos mil cuatro de fojas seiscientos sesenta y dos); por tanto, la posible amenaza, que será objeto de pronunciamiento de fondo, aún existe;----------------

CUARTO.- Que, en relación a la incompetencia, está dirigida a advertir un la existencia de un presupuesto o de un impedimento procesal, denunciando así la falta de aptitud del Juez emplazante para ejercer jurisdicción en un caso concreto, de acuerdo al artículo 35 del Código Procesal Civil, supletoriamente aplicable, por remisión del artículo 33 de la Ley 25398; así, en el presente caso, la parte excepcionante manifiesta que este juzgado resulta incompetente por razón de materia y de función, al indicar que el tema se está ventilando ante la Comisión de Libre Competencia del Instituto Nacional de la Competencia y de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, señalando que en aplicación del artículo 16 del Decreto Ley 25868 (VERIFICAR) no puede recurrirse al Poder Judicial en tanto no se haya agotado previamente la vía administrativa;---------------------------------------

QUINTO.- Que, al respecto, debe indicarse que las funciones del Instituto Nacional de la Competencia y de la Propiedad Intelectual – INDECOPI son distintas a las del Poder Judicial, especialmente cuando se está discutiendo asuntos de naturaleza constitucional que son reservados para el órgano jurisdiccional, siendo la función del INDECOPI de naturaleza administrativa, al ser un ente regulador (“Los entes reguladores son organismos públicos descentralizados, que gozan de personalidad jurídica de derecho público interno y que poseen autonomía administrativa, financiera y técnica. Sin organismos creados para el marco regulatorio y por lo tanto deberían regular y/o controlar aspectos jurídicos y técnicos, y atender las relaciones entre los usuarios-consumidores y las empresas privadas prestadoras de servicios públicos”, Los Entes Reguladores en la Constitución, Christian Guzmán

JURISPRUDENCIA REGIONAL:

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SENTENCIA Nº - 2004 - DJC

CASO BACKUS & AMBEV

Napurí, Revista Peruana de Derecho Püblico número cuatro, página treinta y siete, editora Grigley, dos mil dos), siendo adecuado precisar que no existen zonas exentas de control por parte del juez constitucional, máxime si se está solicitando la protección contra la amenaza de violación de derechos constitucionales, así lo prevé el artículo 200.2 de la Constitución, (en el comentario a la sentencia emitida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público en el expediente sobre amparo, número 1720-98, citada en Jurisprudencia en Materia Constitucional, Juan F. Jiménez Mayor, Cuadernos de Debate Judicial, volumen dos, Consejo de Coordinación Judicial, junio de dos mil, página ochenta y seis se indica que “el segundo plano que aludimos contemplado en la sentencia, es el que corresponde a la competencia del INDECOPI para comprobar y sancionar la existencia de políticas discriminatorias que atentan contra la Constitución. Sobre el particular, la Sala de modo categórico afirma que los derechos fundamentales son cautelados por los órganos jurisdiccionales, descartando que esta función pueda ser desempeñada por los órganos administrativos. En efecto, la sentencia señala que tratándose de derechos fundamentales la competencia para su conocimiento no corresponde al aparato administrador, pues la protección está reservada por su trascendencia, necesidad de discusión e independencia al Poder Judicial a través de sus órganos competentes…”);----------------------

SEXTO.- Que, resulta pertinente citar la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el expediente número 2209-2002-AA/TC LIMA seguido en contra del Consejo Nacional de la Magistratura, en la que las propias instancias de mérito declararon la imposibilidad de conocer el asunto en aplicación del artículo 142 de la Constitución, señalando expresamente el Tribunal en sus fundamentos dos y tres: “2. Las recurridas, para desestimar la pretensión, han alegado que el artículo 142° de la Constitución [según el cual "No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia evaluación y ratificación de jueces"] impide que las resoluciones de la demandada puedan ser impugnadas en sede judicial. Sin embargo, al resolverse de ese modo, las instancias judiciales ordinarias han obviado que también constituye un atributo subjetivo de naturaleza constitucional el derecho de acceso a un tribunal de justicia competente que ampare a las personas contra todo tipo de actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la Ley, según enuncia, entre otros instrumentos internacionales, el artículo 8° de la Declaración Universal de Derechos Humanos. 3. Sobre el particular, este Tribunal ha sostenido (entre otros, en el Exp. N°. 2409-2002-AA/TC) que detrás de ese derecho y, en concreto, del establecimiento de

los procesos constitucionales de la libertad, se encuentra implícito el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos o, lo que es lo mismo, el derecho de recurrir ante un tribunal competente frente a todo acto u omisión que lesione un derecho reconocido en la Constitución o en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. Dicho derecho, de conformidad con la jur isprudencia v inculante de la Cor te Interamericana de Derechos Humanos, constituye parte del núcleo duro de derechos reconocidos en la Convención y, en ese sentido, no puede obstaculizarse irrazonablemente su acceso o simplemente impedirse”, (en igual sentido se ha resuelto en los expedientes número 763-2003-AA/TC y 1941-2002 AA/TC, en este último proceso, además se ha indicado: “En consecuencia, la limitación contenida en el artículo 142.° de la Constitución no puede entenderse como exención de inmunidad frente al ejercicio de una competencia ejercida de manera inconstitucional, ya que ello supondría tanto como que se proclamase que, en el Estado Constitucional de Derecho, el texto supremo puede ser rebasado o afectado y que, contra ello, no exista control jurídico alguno (Caso Expediente N.° 2409-2002-AA/TC). La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico-estatal y, como tal, la validez de todos los actos y normas expedidos por los poderes públicos depende de su conformidad con ella”); así, puede establecerse que si el Tribunal Constitucional prescribe que aún en el caso en el que la misma Constitución señala que no resulta revisable en sede judicial materia resuelta por el Consejo Nacional de la Magistratura, con mayor razón resulta revisable en sede judicial las presuntas amenazas a derechos constitucionales de la parte demandante, así el INDECOPI se encuentre conociendo asuntos relacionados a la materia controvertida (téngase en cuenta que la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional número 26435, establece una obligación dirigida a los jueces en el sentido de interpretar y aplicar las normas según los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones que emita el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos; en consecuencia tal mandato establece la supremacía y predominio de la in terpretación que real iza e l Tr ibunal Constitucional, la ratio decidendi,, es decir, la interpretación conforme la efectúa el Tribunal Constitucional tiene plena eficacia en el ordenamiento y los jueces deben apreciarla, no permitiéndose, en función a lo expuesto, que un juez o tribunal imponga su criterio a la interpretación realizada por el Tribunal Constitucional; resulta adecuado señalar que “la vinculación de los tribunales a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, debe ser entendida como una manifestación de la vinculación a la Constitución, en cuanto esta jurisprudencia expresa una interpretación cualificada realizada por el supremo

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intérprete de la Constitución… en otras palabras, la interpretación que realizará el Tribunal Constitucional en procesos de hábeas corpus y amparo presenta una vis expansiva, que se proyecta también sobre la actividad de los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial, en razón de constituirse en el supremo intérprete de los derechos fundamentales contenidos en la Constitución y que, por tanto, debe crear las condicionas básicas para la homogeneización de su interpretación”; “Sobre la Interpretación Constitucional Vinculante del Tribunal Constitucional y sus efectos en la Jurisprudencia del Poder Judicial”, Javier Adrián Coripuna, Pensamiento Constitucional número ocho, Fondo Editorial de la PUCP 2002, página quinientos diez); en consecuencia, el artículo 16 del Decreto Ley 25868 no resulta aplicable al caso de autos, pues, se reitera, no se está dirimiendo asunto de libre competencia sino uno de naturaleza constitucional;-------------------------------------------

SEPTIMO.- Que, en cuanto al fondo del asunto, se tiene que, de conformidad con lo previsto en los artículos 1º y 2º de la Ley 23506, las acciones de garantía tienen por objeto reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional y proceden cuando una autoridad, funcionario o persona amenazan o violan tales derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio;-----------------

OCTAVO.- Que, se pretende mediante la presente acción de amparo que cesen los actos perturbatorios y amenaza del derecho de propiedad y del derecho a la libre contratación, para lo cual se solicita en concreto que: A) se ordene a AMBEV abstenerse de utilizar directa o indirectamente los envases de propiedad de la demandante para producir o comercializar la cerveza de la demandada en el Perú; B) se ordene a AMBEV abstenerse de intercambiar directa o indirectamente los envases de propiedad de la demandante para comercializar la cerveza de la demandada en el Perú; C) se ordene a los distribuidores abstenerse de entregar, intercambiar o disponer la entrega de los envases de propiedad de la demandante a personas ajenas a CERVESUR y en particular a AMBEV, sin que medie manifestación expresa de voluntad, y, D) se ordene a todos los demandados abstenerse de interferir en las relaciones comerciales y contractuales que tiene celebradas CERVESUR con las empresas integrantes del grupo BACKUS y sus distribuidores respecto de la utilización e intercambiabilidad de los envases de propiedad de la demandante;--------------

NOVENO.- Que, el derecho de propiedad se encuentra protegido por el artículo 2.16 de la Constitución Política, siendo definido como el poder jurídico que permite a una persona a usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, según el artículo 923 del Código Civil, siendo pertinente advertir que el artículo 70 de la Constitución Política establece las condiciones y límites en que debe ser ejercido el referido derecho, apreciando que sólo por razones de

seguridad nacional o de necesidad pública puede restringirse o prohibirse, temporalmente, la adquisición, posesión, explotación y transferencia de bienes, “por derecho de propiedad se entiende en el ámbito constitucional (no) solamente al sistema en que el hombre entra en relación con las cosas, sino entre el hombre y los bienes en general. El ámbito que comprende es mucho mayor que el del Código Civil, y está referido –como compete al esquema constitucional- a todo el conjunto de bienes materiales e inmateriales que la sociedad e s t i m a ” ( E v o l u c i ó n d e l a s G a r a n t í a s Constitucionales, Alberto Borea Odría, Editora Grijley, segunda edición, setiembre de mil novecientos noventa y seis, página doscientos setenta y ocho);-------------------------------------------

DÉCIMO.- Que, resulta pertinente señalar que un adecuado sistema de protección al derecho de propiedad proporciona no sólo seguridad a su correspondiente titular, sino incide directamente en el desarrollo económico, así “una constitución puede hacer mucho por facilitar la transición hacia los mercados económicos y la propiedad privada. Para que pueda lograrlo es necesario que las protecciones constitucionales sean ejecutables en la vía judicial; es decir, que exista un Tribunal disponible ante el que se puedan reivindicar los derechos que crea la constitución… Sin la revisión judicial, las constituciones tienden a valer poco más que el papel sobre el cual han sido escritas… no hay duda de que las constituciones judicialmente ejecutable pueden tener efectos significativos, tanto en los resultados de la vida real como en la cultura legal y social en general” (Propiedad y Constitucionalismo, Cass R. Sunstein, Themis, revista de derecho número cuarenta y ocho, julio de dos mil cuatro, página número veintinueve), en similar sentido Richard Posner señala: “es altamente deseable desde un punto de vista económico que los recursos valiosos se conviertan en objeto de derechos de uso exclusivo, control y de beneficio para alguien. Sin un derecho como éste, los incentivos para invertir en producción de bienes valorables no sería óptima –por ejemplo el dueño de una granja no tendría asegurada la cosecha de lo que ha sembrado. Algunos recursos, por otra parte, serian utilizados indiscriminadamente –por ejemplo, un pastizal que se encuentre bajo régimen de copropiedad: ninguno de los dueños del ganado que pasta considera el costo que su uso impone en el de los otros, mediante la reducción de la comida. En pocas palabras, la eficiencia requiere de derechos de propiedad” (Savigny, Holmes, y el Análisis Económico del Derecho de Posesión, Themis, revista de derecho número cuarenta y ocho, julio de dos mil cuatro, página número sesenta y tres);--------

DECIMO PRIMERO.- Que, el derecho a la libertad de contratación se encuentra protegida por la disposición contenida en el artículo 2.14 de la Constitución Política, derecho igualmente regulado en el artículo 62 de la Carta Magna, teniendo en

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cuenta que el contrato es un acuerdo de voluntades destinado a crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial, conforme a lo previsto por el artículo 1351 del Código Civil; “La libertad de contratar es un derecho constitucional que garantiza a los ciudadanos (y) a las personas jurídicas para pactar válidamente sus voluntades y términos contractuales, sin que estos puedan ser modificados, observados o regulados por leyes, autoridades administrativas, excepto cuando contravengan leyes de orden público que expresamente determinen dicha limitación” (sentencia emitida por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público en el expediente sobre amparo, número 1720-98, citada en Jurisprudencia en Materia Constitucional, Juan F. Jiménez Mayor, Cuadernos de Debate Judicial, volumen dos, Consejo de Coordinación Judicial, junio de dos mil, página ciento cincuenta y nueve);--

DECIMO SEGUNDO.- Que, para poder determinar la necesidad del amparo, debe establecerse si la demandante es propietaria de los envases que solicita no sean utilizados por la parte demandada; así, se han presentado las siguientes pruebas de la titularidad invocada: a) acta notarial de verificación (fojas dieciséis) de fecha diecinueve de febrero de dos mil cuatro, que constata que el libro de inventario valorizado de activo fijo correspondiente al mes de diciembre de dos mil tres en donde figura la cantidad de veintitrés millones ochocientos once mil cuatrocientos cincuenta y seis de botellas ámbar cerveceras de seiscientos veinte mililitros (información corroborada con la certificación notarial de fojas treinta y uno relativa a comodato de los envases); b) informe de empresa auditora PricewaterhouseCoopers que señala que el saldo aproximado de botellas retornables de seiscientos veinte mililitros, asciende a veintitrés millones ochocientos once mil (fojas veintiséis); c) expreso reconocimiento de la demandada en su contestación referente a la propiedad de la demandante de un numero determinado de envases (fojas cuatrocientos setenta y siete y siguiente), siendo aplicable lo previsto por el artículo 221 del Código Procesal Civil, sobre declaración asimilada, aunque alegando que se tratan de bienes fungibles y que no puede desconocerse la propiedad que sobre incierto número de envases tienen los particulares;------------

DÉCIMO TERCERO.- Que, al tratarse de la invocación de la amenaza de derechos constitucionales, debe considerarse que la referida amenaza deber ser cierta y de inminente realización, de acuerdo a lo previsto por el artículo 4 de la Ley 25398; en relación al tema se tiene que “la posibilidad de cumplimiento de la amenaza es otro de los puntos fundamentales. Si no existe posibilidad de cumplimiento de la amenaza es claro que no procede la acción” (Evolución de las Garantías Constitucionales, Alberto Borea Odría, Editora Grijley, segunda edición, setiembre de mil novecientos noventa y seis, página cuarenta y

siete);------------------------------------------------------

DECIMO CUARTO.- Que, la acreditación de la existencia de la amenaza está dada por: a) la denuncia formulada ante la Comisión de Libre Competencia del Instituto Nacional de la Competencia y de la Propiedad Intelectual – INDECOPI, en contra de la Unión de Cervecerías Peruanas Backus y Johnston, dentro de las que se encuentra la Compañía Cervecera del Sur demandante, pues se pretende utilizar los envases que se ha demostrado pertenecen a la demandante, tanto para embotellar la cerveza que pretende hacer la demandada como para distribuir los referidos envases y finalmente intercambiarlos con el público consumidor; b) debe considerarse que la demandante tiene una determinada producción en proporción al número de botellas o envases que tiene en constante circulación (productor – distribuidor - consumidor), por lo que de darse la posibilidad de permitir a la demandada utilizar los mismos envases implicaría que estos envases no puedan ser utilizados por su propietaria, al estar siendo usados por quien no es su titular, originando un evidente daño, pues la producción ya establecida no podría envasarse en las botellas que actualmente viene utilizando, lo que obligaría a la demandante a: b.1 producir menos cerveza, lo que conllevaría a un evidente daño económico al tener que reducir su venta, b.2. producir igual cantidad de cerveza, pero no poder envasarla, conllevando un posible riesgo de descomposición de su producto, o, b.3. producir igual cantidad de cerveza, pero con el fin de no perder la producción y posterior venta al público, verse obligada a fabricar envases en la proporción de los que sean utilizados por la demandada; c) el argumento de la demandada referido al hecho de que no pretende apropiarse de los envases de la demandante, sino que sólo desea ingresar a un sistema de intercambiabilidad de estos, para lo cual procederá a fabricar los envases respectivos, no es una alternativa de solución a la amenaza existente, pues, por un lado sólo pretende fabricar diez mil envases (frente a veintitrés millones de la demandante), lo que se comprueba con el documento de fojas treinta y nueve y siguiente, que es una carta de diciembre de dos mil tres, dirigida por AMBEV al Comité de Fabricantes de Cerveza, en la que indica lo referido y, por otro lado, no garantiza que solamente producirá cerveza en proporción a las diez mil botellas que pretende fabricar;----------------

DECIMO QUINTO.- Que, el hecho de que exista la posibilidad de que un indeterminado número de envases sea de propiedad de los consumidores y de que otros hayan sido destruidos o utilizados para otros fines (vasos, ceniceros o adornos) no disminuye la amenaza existente, pues: a) aquellos envases en posible propiedad de los consumidores tienen un fin, que es intercambiarlos con los que estén llenos del producto de la demandante; b) aquellos envases destruidos o utilizados para fines distintos al intercambio, carecen de relevancia para

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los objetivos de la actividad de la demandante, siendo irrelevante determinar su naturaleza;----------

DECIMO SEXTO.- Que, asimismo, el argumento referido a que ante el vigésimo sexto juzgado civil de Lima se encuentra en trámite una demanda de reconocimiento de derechos de propiedad sobre los envases, no afecta al presente proceso, pues tal demanda no es interpuesta por CERVESUR sino por BACKUS, en la que solicita el reconocimiento de ochenta y ocho millones de envases, no habiendo prueba que dentro de tal número se incluyen los de la demandante, conforme se aprecia de la copia de la demanda de fojas cuatrocientos nueve y siguientes; además, debe considerarse que la propia demandada reconoce implícitamente que cada empresa integrante de la unión de cervecerías que conforman el grupo Backus es propietaria de su correspondiente número de envases, cuando alega la existencia de un sistema de intercambiabilidad (de envases entre las diversas productoras de cerveza);----------------------

DECIMO SEPTIMO.- Que, respecto a la amenaza al derecho de libertad de contratación, debe distinguirse entre la libertad de concluir un contrato con la libertad de configuración interna del contrato; así “…el principio de la libertad de contratar, más propiamente llamada libertad de configuración interna, que garantiza la libertad que tienen los contratantes para determinar entre sí el contenido del contrato que han convenido en celebrar. Es preciso distinguir esta libertad de la libertad de conclusión del contrato, según la cual las partes tienen la libertad de elegir cómo, cuándo y con quién contratan…” (La Libertad de Contratar, Manuel de la Puente y Lavalle, Themis Revista de Derecho número treinta y tres, página ocho, julio de mil novecientos noventa y seis);----------------------------

DECIMO OCTAVO.- Que, la parte demandante considera que existe amenaza tanto al derecho a la libertad de concluir el contrato como al derecho a la libertad de configuración interna, situación que ha sido demostrada con lo siguiente: a) los reiterados pedidos (ya analizados), anuncios públicos (fojas ciento ochenta y cuatro, ciento noventa y siete y ciento noventa y ocho), así como la denuncia ante INDECOPI (igualmente examinada), que acreditan que la demandada tiene intención de forzar a la demandante a ingresar a un sistema de intercambiabilidad de los envases (veintitrés millones de la demandante con diez mil que proyecta fabricar la demandada), situación que atenta contra la libertad de contratación (entendida en sus dos extremos: elección del co-contratante y libertad de configuración interna del contrato); b) resulta oportuno señalar que el referido sistema de intercambiabilidad actualmente no existe, pues sólo existe un grupo económico (grupo Backus, integrado por diversas empresas), requiriendo de dos grupos o más para la existencia del señalado sistema de intercambiabilidad (lo que ha sido determinado por el INDECOPI en la resolución número 0282-2004/TDC-INDECOPI, recopilada en

Diálogo con la Jurisprudencia número setenta, julio de dos mil cuatro, página diecinueve y siguientes, al indicar que “… esta Sala considera que hoy no es v e ro s í m i l q u e e x i s t a u n s i s t e m a d e intercambiabilidad de envases, ya que esto significaría que dicho sistema estaría operando entre empresas pertenecientes al mismo grupo económico, en este caso, el grupo Backus... La acción de intercambiar implica la existencia de dos o más personas o grupos económicos distintos”), advirtiendo que entre las diversas empresas f a b r i c a n t e s d e c e r v e z a h a n r e a l i z a d o voluntariamente acuerdos para intercambiar mutuamente los envases de propiedad de cada empresa; teniendo la condición de amenaza actual el hecho de querer ingresar al señalado intercambio sin contar con el consentimiento del propietario de los envases (es conveniente señalar que la alusión efectuada en la presente resolución en relación al hecho de que la denuncia ante la Comisión de Libre Competencia del Instituto Nacional de la Competencia y de la Propiedad Intelectual – INDECOPI resulta ser indicativo de la amenaza de derechos de la demandante no implica interferencia en las funciones del referido ente regulador, pues, conforme ya fue indicado, las funciones del señalado ente son distintas a las que tiene el órgano jurisdiccional, en todo caso, sólo se está resolviendo en el presente proceso respecto de la amenaza de afectación de derechos constitucionales de la demandante);---------------------------------------------

DECIMO NOVENO.- Que, en consecuencia, resultan amparables la primera y segunda pretensión en su totalidad (indicadas en el octavo considerando), al estar acreditada la amenaza al derecho de propiedad de la demandada, conforme a los fundamentos expuestos; en cuanto a la tercera pretensión, debe desestimarse, pues no existe prueba de que los distribuidores hayan realizado actos que signifiquen amenaza a los derechos constitucionales cuya protección se solicita, habiendo caído en la improbanza de la pretensión, en aplicación del artículo 200 del Código Procesal Civil; y, en relación a la cuarta pretensión, resulta amparable parcialmente, es decir en la parte que se dirige en contra de AMBEV, pues, conforme se ha examinado, esta empresa demandada ha realizado actos que amenazan el derecho a la libre contratación de la demandante, lo que no ocurre en lo tocante a los distribuidores demandados, pues no existe prueba de que estos hayan amenazado el indicado derecho de la demandante;----------------------------------------------

VIGESIMO.- Que, al no haber demostrado la parte demandante todos los extremos de su demanda, resulta procedente la exoneración del pago de costas y costos de la parte demandada, de acuerdo a lo previsto por el artículo 412 del Código Procesal Civil; por consiguiente, Impartiendo Justicia a Nombre de la Nación;-----------------------------------

FALLO: Declarando INFUNDADAS las

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excepciones deducidas; FUNDADA en parte la acción de amparo interpuesta por COMPAÑÍA CERVECERA DEL SUR DEL PERÚ SOCIEDAD ANÓNIMA en con t r a de COMPAÑÍA CERVECERA AMBEV PERÚ SOCIEDAD ANÓNIMA y otros, por amenaza de violación del derecho de propiedad y del derecho a la libre contratación; en consecuencia Disponiendo el cese de amenaza de la violación de tales derechos: Se Ordena: A) que la Compañía Cervecera Ambev Perú Sociedad Anónima se abstenga de utilizar directa o indirectamente los envases de propiedad de la demandante para producir o comercializar la cerveza de la demandada en el Perú; B) que la Compañía Cervecera Ambev Perú Sociedad Anónima se abstenga de intercambiar directa o indirectamente los envases de propiedad de la demandante para comercializar la cerveza de la demandada en el Perú; C) que la Compañía Cervecera Ambev Perú Sociedad Anónima se abstenga de interferir en las relaciones comerciales y contractuales que tiene celebradas CERVESUR con las empresas integrantes del grupo BACKUS y sus distribuidores respecto de la utilización e intercambiabilidad de los envases de propiedad de la demandante; Se Declara INFUNDADA la demanda en el extremo referido a que se ordene a los distribuidores abstenerse de entregar, intercambiar o disponer la entrega de los envases de propiedad de la demandante a personas ajenas a CERVESUR y en particular a Compañía Cervecera Ambev Perú Sociedad Anónima, sin que medie manifestación expresa de voluntad e INFUNDADA en el extremo referido a que los distribuidores se abstengan de interferir en las relaciones comerciales y contractuales que tiene celebradas CERVESUR con las empresas integrantes del grupo BACKUS y sus distribuidores respecto de la utilización e intercambiabilidad de los envases de propiedad de la demandante; sin costas ni costos. Tómese Razón y Hágase Saber.

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Por: Galvani Luis Cárdenas Choque*

* Bachiller en Derecho por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa (2008).

1 Ricardo Beaumont Callirgos: Comentarios a la Ley General de Sociedades Análisis articulo por articulo, Editorial Gaceta Jurídica, Sexta Edición, Lima, 2006, pp. 32.

I. Introducción

a actual Ley General de Sociedades peruana (en adelante LGS) clasifica Len dos tipos a las figuras societarias:

de personas y de capitales; ampliamos dicha clasificación tomando lo indicado por el maestro George Ripert citado por Ricardo Beaumont; “una primera gran clasificación de las sociedades es: sociedades de personas

1o por interés (intuitus personae) y sociedades de capitales o por acciones (intuitus pecuniae)”, siendo en las primeras donde interesa la prestación de servicios, pues prima las cualidades propias del socio que brinda sus servicios para obtener un beneficio y en las segundas el aporte de capital, que es cuantificado económicamente; sin embargo, también apreciamos una combinación de las mismas en el caso de la sociedad anónima cerrada al establecer condiciones para la transmisibilidad de las acciones, la sociedad comercial de responsabilidad limitada con rasgos personalistas y con afán mercantilista.

Centrándonos en las sociedades de capitales tenemos tres modalidades: la sociedad anónima abierta, la sociedad anónima simple u ordinaria y la sociedad anónima cerrada, esta última con particularidades que explicaremos más adelante, cuyo principal objetivo es el desarrollo de la actividad económica orientada a la obtención de lucro, para lo cual un grupo de personas, naturales o jurídicas se ponen de acuerdo en constituir una sociedad de capitales.

Al acordar los socios en constituir la sociedad su principal obligación es la de dar un aporte (dinero o bienes) a favor de la misma (Art. 22 de la LGS), dicho aporte se materializa en acciones otorgadas por la sociedad, las cuales representan el valor de la contribución.

Cabe explicar que las acciones son títulos, que representan partes alícuotas del capital,

que representan derechos y obligaciones de los socios para con la sociedad (Art. 82 LGS).

Dentro de la figura de las sociedades de capitales, es posible que estas puedan participar de la cotización de acciones en la bolsa de valores, a través del mercado bursátil, pudiendo ser de participación restringida sólo para la sociedad anónima abierta (Art. 252 LGS, concordado con el Art. 15 de la Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo 861).

De otro lado la sociedad anónima cerrada constituye una particularidad dentro de las sociedades de capitales, mantiene un ánimo personalista, limitándose a 20 socios, con ciertas restricciones de acceso a nuevos socios y transmisibilidad de acciones, teniendo el objetivo de mantener la propiedad y la gestión de dicha sociedad, en manos de los accionistas. El capital esta representado en acciones, asimismo ésta sociedad puede prescindir del directorio, en tal supuesto el gerente general es quien realiza las funciones de dirección y gestión.

II. Clases de socios

Hasta el punto anterior hemos hecho un bosquejo de lo establecido por nuestra LGS, ahora vamos a hacer un análisis de las dos particularidades dentro del desarrollo de una sociedad o de la administración y el derecho de propiedad, dentro de las figuras capitalistas (sociedad de capitales) suele dejarse la

LA FIGURA DE “EXCLUSIÓN DE SOCIO”

EN LAS SOCIEDADES DE CAPITALES

“...el objeto primordial de una sociedad de capitales es la obtención de lucro, donde el accionista realiza un aporte el cual es valuado económicamente y por e l q u e s u s c r i b e u n n u m e r o determinado de acciones, a la vez lejos de tener un interés directo en la gestión de la sociedad, el accionista al amparo de su derecho a la libertad de empresa, puede decidir libremente donde colocar el resto de su dinero o capital, en otras sociedades por ejemplo ...”

gestión y administración a un grupo de directores, quienes pueden ser los mismo accionistas o terceros (teoría de la agencia, el propietario da a un tercero el control sobre la gestión, el cual tiene conocimiento especializado sobre administración y desarrollo de la gestión), pero adentrándonos en los principios de buen gobierno corporativo, se sugiere que sean terceros independientes (que nuestra ley contempla como numero limite inferior a tres personas, debiendo ser naturales, Art. 155 y 160 LGS) se cuenta con uno o más gerentes (pudiendo ser una persona natural o jurídica, ello en vista a la dimensión y tamaño de la empresa).

Dentro de las sociedades de capitales tenemos diversas clases de accionistas, aquellos interesados en la gestión propiamente del negocio, aquellos que desean invertir en una actividad rentable y desean participar buscando diversificar el riesgo de sus inversiones.

Al hacer la clasificación de los tipos de accionistas en las sociedades de capitales no se limita el tipo de participación que se tenga, es decir, el interés que se muestre en la gestión, pues simplemente se persigue obtener ganancias, muy diferente a las sociedad anónima cerrada y a las sociedades de personas donde interesa la participación de los accionistas o socios en el desarrollo del negocio, pues estos aportan bienes y/o servicios, donde interesa particularmente el objeto social, debiendo mantener ciertas obligaciones, tales como por ejemplo no contravenir o atentar contra los intereses de la sociedad.

III. La figura de exclusión

He aquí el enfoque del presente trabajo, si en una sociedad de capitales, donde el interés del socio radica en obtener utilidades a través de las acciones que posee en determinada empresa, no existe un interés directo en participar de la gestión, sino ver redituar el valor de sus acciones.

Pero ¿Qué sucede cuando no cumple con su principal obligación? la cual es efectuar el aporte, la LGS ha establecido la posibilidad de la exclusión, a modo de sanción por haber incumplido ante la sociedad; esta figura de la exclusión es la que se ha conlleva a contradicciones a raíz del enfoque dado por diversos tratadistas y la orientación que ha tomado el Tribunal Registral.

Resalta el doctor Oswaldo Hunskopf que “existen, societariamente, tres formas de dejar de ser socio de una sociedad, es decir, desvincularse tanto patrimonialmente como políticamente: La primera es a través de la transferencia de acciones a un tercero (...), la segunda es aplicando la figura de la exclusión, la cual indica ha sido establecida únicamente para las sociedades anónimas cerradas, en el articulo 248 LGS (…) resalta que esta forma de desvincularse es la única que no es voluntaria, y debe tener causales clara y expresamente establecidas en el estatuto (…) explica que para la exclusión de un socio, no solo basta con incurrir en la causal establecida, sino que, por medio de junta general de accionistas, se debe decidir la exclusión efectiva contando con quórum calificado para la instalación de la junta, y mayoría absoluta del total de acciones suscritas con derecho a voto para adoptar el acuerdo. Y la tercera forma es ejerciendo el derecho de

2separación…” . (El resaltado es nuestro).

Menciona el autor citado, “el procedimiento de exclusión de socios opera de forma restringida en nuestra legislación societaria y siempre que la normatividad aplicable a cada modalidad societaria,

3,4 o las disposiciones estatutarias lo prevean”, y su aplicación en la SA solo se da en el caso de dividendos pasivos, ello tal cual establece el Articulo 80 de la LGS.

Siendo contemplada en el caso de las sociedades anónimas la figura de la exclusión solamente ante la morosidad en el pago de acciones, en tal caso es posible reducir el valor del capital o transferir las acciones a otro socio o uno nuevo, y/o la adquisición de las acciones por la propia sociedad.

Enrique Elías advierte al comentar el artículo 248 de la LGS que “la exclusión de un socio es una decisión sumamente drástica y grave, que sólo se justifica en una sociedad anónima de carácter cerrado y de acuerdo a causales claras y pre-existentes en el pacto

5social o en el estatuto” .

Se aprecia, que la figura de exclusión mantiene un margen restringido en la LGS, como sostiene el doctor Ricardo Beaumont “la figura de exclusión solo se ampara para las sociedades personalistas y excepcionalmente para la Sociedad Anónima

6Cerrada” .

La figura de “exclusión de socio” en las sociedades de capitales

2 Hundskopf Exebio, Oswaldo: “El derecho de separación del Accionista” en Revista Dialogo con la Jurisprudencia, Número 64, 2004, pp. 92.

3 El autor citado señala los supuestos en los que se halla regulado en la LGS, la figura de exclusión: en el artículo 22 (que establece los supuestos de incumplimiento del pago del aporte para el caso de las sociedades en general), el artículo 248 (en virtud al cual se pueden establecer causales de exclusión de accionistas en las sociedades anónimas cerradas), el artículo 276 ( previsto específicamente para las sociedades colectivas), el artículo 293 (que estipula el procedimiento a seguir en las sociedades comerciales de responsabilidad limitada), y el artículo 303 de la LGS (que prescribe la obligación de consignar las causales de exclusión de socios en el pacto social de las sociedades civiles).

4 Hundskopf Exebio, Oswaldo: “Imposibilidad de excluir a un socio por no participar en un aumento de capital” En 117 Tomos Colección Completa de Diálogo con la Jurisprudencia, 1995-2008, CD interactivo.

5 Enrique Elías Laroza: Derecho Societario Peruano La Ley General de Sociedades del Perú, Tomo II, Editora Normas Legales, Lima, 1999, pp. 663.

6 Beaumont Callirgos, Ricardo: Ob. Cit. pp. 599.

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Pero en el caso de las sociedades de personas, y específicamente en la sociedad comercial de responsabilidad limitada que viene a ser un hibrido dentro de la LGS, el Dr. Elías Laroza comenta que la figura de exclusión en la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada “debe entenderse que el procedimiento (de exclusión)… es aplicable a todos los socios que, en atención al elemento personalista que caracteriza a esta forma societaria de carácter cerrado (Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada), violan los estatutos o comenten actos

7dolosos contra la sociedad (…)”.

Podemos deducir que esta figura (de la exclusión) se adopta como un modo de protección en las sociedades de personas, donde interesa proteger el objeto social y en donde la exclusión opera resguardando a la sociedad, aclarando que dicha lista no esta limitada al objeto social, por lo que validamente puede pactarse la exclusión de socio cuando este cae en insolvencia, u otro supuesto previamente establecido en el estatuto.

De otro lado, tenemos la opinión del doctor Manuel 8Torres quien defiende la postura de la exclusión-

defensa como razón justificante para excluir a un socio, es decir “…que algunos hechos o circunstancias sobrevinientes de la vida de los socios puedan repercutir negativamente sobre la sociedad. Es el típico caso de que el socio haya sido declarado insolvente o que se dedique por cuenta propia o ajena al mismo género de negocios que constituye el objeto social… En todo caso, siempre la causa de exclusión se origina en un conflicto entre el interés social y el interés individual del socio. Por ello, la sociedad excluye al socio actuando en defensa de sus intereses pues ha perdido la confianza en éste.”

Afirma también que “en el estatuto los socios pueden establecer los pactos o acuerdos que mejor coadyuven al desarrollo y organización social (inciso “a” del artículo 55 de la Ley General de Sociedades), siempre que no contravengan lo previsto expresamente en la ley. Y, como quiera que en ninguna parte se prohíbe que las sociedades de capitales puedan establecer causales de exclusión, no vemos el inconveniente de que el estatuto de una sociedad anónima contenga dichas causales”.

Por lo cual, la figura de exclusión se bifurca, primero con un animo de sanción ante el socio que ha incumplido con el pago de su aporte y segundo como figura de protección del interés colectivo frente al individual (pero este perfil proteccionistas aplicado en las sociedades de personas cuando se contraviene el objeto social o se atenta contra los intereses de la sociedad y como extensivamente aplica el autor

antes citado a las sociedades de capitales).

En el análisis efectuado la doctrina se pronuncia mayoritariamente por la restricción de la figura de exclusión de socio en la sociedades de capitales, a excepción de la sociedad anónima cerrada, la cual puede contemplar otros supuestos en sus respectivos estatutos, ello en base a que dicha figura societaria mantiene rasgos tanto de la sociedad de capitales así como de las sociedades de personas.

De la búsqueda y análisis efectuado a nivel jurisprudencial, el tribunal registral se ha pronunciado en los siguientes sentidos:

Mediante Resolución Nro. 112-2000-ORLC/TR del 25 de abril de 2000, se niega taxativamente la posibilidad de establecer causales de exclusión en la Sociedad Anónima ordinaria.

Optando por otro parecer; dando un giro de 180 grados al sostener lo siguiente:

“Los pactos de exclusión de accionistas por motivos distintos a la mora en el pago del aporte se encuentran expresamente regulados para el caso de la sociedad anónima cerrada y la sociedad comercial de responsabilidad limitada, debido a su carácter de sociedades de personas. Sin embargo, a pesar de que la Ley General de Sociedades no regula dicho pacto en otros tipos -de- societarios, consideramos que nada impide que esté recogido en el estatuto de una sociedad anónima ordinaria. No solo porque no existe prohibición expresa en ese sentido, sino debido a que los accionistas tienen la libertad de establecer las reglas que según sus intereses organicen mejor la sociedad siempre que no contravengan normas legales imperativas”(sic). Resolución Nro. 104-2001-ORLC/TR de fecha 8 de marzo de 2001.

Comentando el contenido de ambas resoluciones, podemos observar una innovación que se pretende dar, al optar por la permisividad aparente, trastocando el fondo o características elementales de sociedad anónima ordinaria, no compartiendo el parecer de la Resolución antes citada.

De lo anteriormente expuesto apreciamos una contradicción por la posición adoptada mayoritariamente a nivel doctrinario y la línea marcada por la jurisprudencia registral.

IV. A modo de conclusión

Nuestra posición va orientada a mantener restringida la figura de la exclusión de socio tal cual hemos expuesto, ello en base a los siguientes argumentos

Galvani Luis Cárdenas Choque

7 Ibid. Pág. 766.

8 En Revista Actualidad Jurídica. Tomo 104, pp. 104-107. Actualidad Societaria “Justificación y validez del acuerdo de exclusión de socio”.

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que resaltamos, el objeto primordial de una sociedad de capitales es la obtención de lucro, donde el accionista realiza un aporte el cual es valuado económicamente y por el que suscribe un numero determinado de acciones, a la vez lejos de tener un interés directo en la gestión de la sociedad, el accionista al amparo de su derecho a la libertad de empresa, puede decidir libremente donde colocar el resto de su dinero o capital, en otras sociedades por ejemplo, por lo que validamente puede ser accionista de una empresa que mantiene el mismo rubro o giro de negocio, puesto que su interés es maximizar sus ingresos y una forma es a través de redituar las acciones que posee en diversas sociedades, posición muy distinta a la que mantienen las sociedades de personas, donde la calidad del accionista interesa, pues este participa brindando por ejemplo servicios a favor de la sociedad o se involucra directamente en la gestión y mantiene una responsabilidad ilimitada frente a la sociedad (sociedades colectivas).

Ello sin desmerecer las figuras de protección que puedan adoptar validamente las sociedades que poseen un matiz personalista.

La figura de “exclusión de socio” en las sociedades de capitales

Material consultado:

• Dialogo con la jurisprudencia 2008-2009, CD de base de datos de 35,000 jurisprudencias a texto completo.

• Enrique Elias Laroza: Derecho Societario Peruano La Ley General de Sociedades del Perú, Tomo II, Editora Normas Legales, Lima, 1999.

• http://blog.pucp.edu.pe/item/57392 (visita efectuada el 09 de agosto de 2009).

• Manuel Alber to Torres Carrasco “Justificación y validez del acuerdo de exclusión de socio” en Actualidad Societaria, Revista Actualidad jurídica. Tomo 104. 2002.

• O s w a l d o H u n d s k o p f E x e b i o “Imposibilidad de excluir a un socio por no participar en un aumento de capital” en Análisis y critica jurisprudencial, Derecho Comercial, Dialogo con la Jurisprudencia, Tomo 34-julio, 2001.

• Ricardo Beaumont Callirgos: Comentarios a la Ley General de Sociedades Análisis articulo por artículo, Gaceta Jurídica, 2006.

• VV. AA.: Tratado de Derecho Mercantil Tomo I Derecho Societario, Gaceta Jurídica, Lima, 2003.

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La conjunción entre el Derecho y la Literatura es constante y de amplia data, pero en el tiempo actual debido a modernas teorías y rapidez de los medios, existe un cisma implícito entre ambas. Sin embargo, al tratar el tema y encontrar a un defensor de la literatura en el derecho, nuestra observación en retrospectiva concluirá que primero se hizo escritor antes que abogado.

"El Otro Corazón del Derecho – Veinte Ensayos Literarios Jurídicos sobre la Teoría del Derecho" de Jaime Coaguila, es un texto en el que convergen estas dos disciplinas, distinto al análisis del que estamos acostumbrados quienes leemos códigos y normas; demostrándonos que cualquier acto humano está revestido de literatura pero mimetizado, en el contexto que se desarrolla por la organización que da el derecho. Valiéndose de clásicas narraciones y contando con la presencia invisible de autores universales como Borges, Hugo, Kafka, entre otros, logra desentrañar algunos puntos que replantean el discurso jurídico y a la vez hacernos elucubrar sobre la actualidad y la probabilidad.

Cuando nos referimos a temas que tocan el tiempo presente, vemos que el autor plasma en ensayos como “Borges y la Lotería de los infortunios”, una imagen que cuestiona la excesiva planificación del derecho en una sociedad incierta; “Jueces Cronopios y Jueces Fama”, de forma sardónica indica al juez parametrado y a su antagónico o “El extraño caso del Derecho y la Literatura y el Análisis Económico del derecho”, que trata sobre dos vertientes de interpretación, cada cual con simpatizantes y detractores.

Ahora, sobre la capacidad de prever, el autor indirectamente nos muestra hacia donde nos encaminamos, podemos inferirlo por ejemplo en “El Gran Hermano desea que lo amen”, basado en la novela de Orwell “1984”, con la existencia de un sistema de paranoicos y control absoluto;¿Tiene alma los avatares de Morel?, aquí señala lo que hoy puede ser un absurdo como Second Life y personajes como Richard Posner ya cuentan con un avatar o alter ego virtual que juzga en una falsa realidad, sobre hechos ocurridos en un programa de computador o la “Guerra del Tiempo no perdona a los hombres de justicia “, que proyecta el retorno de la sencillez del lenguaje jurídico.

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RESEÑA DEL LIBRO: "EL OTRO CORAZÓN DEL DERECHO

VEINTE ENSAYOS LITERARIOS JURÍDICOS SOBRE LA TEORÍA DEL DERECHO"

La fabulación versus la estructura, la consecuencia imaginaria de un escritor que a través de sensibilidad, experiencia y convivencia con distintas realidades, desembocan en una historia y de otra parte la creación paramentada de la legislación que encasilla al ser humano como “sujeto de derecho”, ha pasado por un tamiz que en este caso es el autor del “Otro Corazón del Derecho”, en el que hallamos un sentido literario a la cotidianeidad. La especialización, el método científico y otras características de la vida académica occidental, puede generar en el profesional de derecho, una visión a lo mucho dicotómica que a veces tiende a volverse en prejuicio.

El libro puede ser interpretado o mal interpretado, como señalaría Lacan, de múltiples formas dependiendo de quién lo lea, al final si el lector ya ha disfrutado las páginas de algunos autores que dan pie a cada ensayo, detectara un nuevo significado, pero será más beneficioso si este lector es abogado.

JEAN CARLO GONZALO CUBA YARANGA

Jaime Coaguila Valdivia

El otro corazón del Derecho. 20 ensayos literarios jurídicos sobre Teoría del Derecho.Grupo Editorial Cromeo. Fondo Editorial de la Asociación de Jueces del Distrito Judicial de Arequipa,Arequipa (Perú), 2009,124 pp.

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AGRADECIMIENTOS

Durante el año 2009 se han concretado los proyectos establecidos dentro de nuestro Cronograma de Actividades, gracias al aporte del espíritu noble y apoyo desinteresado de nuestros colaboradores.

A nuestra Alma Mater, la Universidad Católica de Santa María de Arequipa, representada por el señor rector, doctor Julio Ernesto Paredes Núñez.

A la escuela de Post – Grado, por su aporte en las Jornadas de Latín Básico dirigidas a estudiantes de derecho, en las personas de los Doctores Jorge Bernedo Paredes, Abel Tapia Fernández y Carlos Zeballos Barrios.

A la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Santa María de Arequipa, por su colaboración constante y estimulo a trabajar a favor de la comunidad jurídica santamariana.

Extensivo también a los profesionales, quienes conocen y apoyan al equipo “IURIS VERITATIS”, por su calidad.

Finalmente, al renovado y fortalecido grupo humano que integra “IURIS VERITATIS”, participes de la mística e ideales colaborando con su trabajo y espacio personal.

IURIS VERITATIS

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CRITERIOS PARA PUBLICACIÓNEN LA REVISTA “IURIS VERITATIS”

CONDICIONES:

1. Los trabajos deben enviarse a la dirección del comité editorial (email : jcgcubayaranga@hotmail.com )

2. La recepción de un artículo se acusará de inmediato, se informará al autor sobre el estado del mismo en un plazo máximo de tres días. Eventualmente, la aceptación definitiva podrá depender de sugerencias o modificaciones del trabajo que los asesores del comité editorial propongan al (a los) autor (es)

3. Los autores nacionales recibirán un ejemplar de la revista, en caso de tratarse de autores extranjeros se hará un envío virtual de la revista en formato PDF.

4. Si un trabajo es aceptado para su publicación los derechos de impresión y de reproducción por cualquier forma y medio son de la revista.

5. El retiro de un artículo se solicitará por escrito al director del comité editorial y se efectuará luego de la respuesta escrita del director.

6. Cada material será evaluado por el comité, bajo formato estándar que evalúa criterios jurídicos (conceptuales, metodológicos y formales).

7. No se considerarán los artículos que no cumplan con las normas precedentes. La aceptación de un trabajo queda supeditada a la revisión efectuada por el comité.

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sencillo, con márgenes cumplan de 3 x 3. • En hoja aparte se proporcionarán los datos siguientes: nombre, posición, institución, dirección,

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