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Facultad deDerechoPrincipia IURIS

TunjaColombia

N° 12 pp. 1 - 262 juliodiciembre

2009 ISSN: 0124-2067

Principia IURISEl nombre que identifica esta revista hasido inspirado porJurisconsulto Romano, nacido en Tiro,en el año 170 de nuestra era. Sedistinguió por su rigor y amor a lajusticia, como compilador fecundo yescritor de estilo claro y puro, lo queexplica que por espacio de muchos siglossus obras sigan ejerciendo tantainfluencia en el ámbito del Derecho.

La siguiente frase aparece en un extractode su obra ‘Digesto’ (1,1,1,) en lasiguiente forma:

que significa:

“Los principios del derecho son estos:vivir honestamente, no hacer daño a otro,dar a cada uno lo suyo”.

Consideramos que estos principios, tanelementales, pero de tan profundocontenido, a pesar de haber sidoenunciados hace tantos años, adquierenhoy plena vigencia en la búsqueda de larenovación de nuestra sociedad.

Domicio Ulpiano,

“ IURIS PRAECEPTA SUNT HAEC:HONESTE VIVERE, ALTERUM NONLADERE SUUM CUIQUE TRIBUERE”

Principia IURISFacultad de Derecho

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Centro de Investigaciones Socio-Juridicas

C I SUniversidad Santo Tomás - Seccional Tunja

Facultad de Derecho

Contenido

Editorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Presentación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

Conceptos sobre la responsabilidad estatal:una aproximación a la responsabilidad delestado por actos terroristas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15Yolanda M. Guerra García.

El derecho de marcas frente a las infraccionesal derecho de la competencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35Fernando arias García.

Hacia un nuevo modelo de enseñanzaexitosa: dogmatización fallida del derecho . . . . . . . . 49Germán Bernal Camacho yMaría Fernanda Murillo Delgadillo.

Ecología intelectual, del sitio de producciónde la teoría pura del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59Carlos Alberto Pérez Gil.

Derechos del enfermo derivados delconsentimiento informado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75Enrique López Camargo.

Estudio integrado de la legitimidaden la Corte Constitucional colombiana . . . . . . . . . . . 91Diego Mauricio Higuera Jiménez.

Sección I. Artículos de producción institucional.

Sección II. Tema Central –Punición, Análisis críticos.

Sección III. Temáticas Internacionales, Extranjeras yComparadas.

El principio de igualdad de armas en el sistemaprocesal penal colombiano a partir del actolegislativo 03 de 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121Alfonso Daza González.

Contravenciones comunes de policíaen Colombia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147Luís Enrique Rodríguez Gómez.

Breve historia de la cárcel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159Carlos Gabriel Salazar Cáceres.

Concepciones y prácticas sobre la enfermedadmental en Colombia. Siglos XVI al XXI. . . . . . . . . 177Fabián Leonardo Benavides Silva.

El derecho humano al agua y las garantíaspara su realización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203Alfonso Daza González.

Manifestaciones del principio acusatorio:exégesis de la ley de enjuiciamiento criminalen España. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231Juan Ángel Serrano Escalera

En la Edición No. 13 “

, tendrá como tema central

“Problemáticas Contemporáneasrespecto de las relaciones con elEstado” como producto de los esfuerzosde la línea de Investigación “DerechoAdministrativo y ResponsabilidadEstatal”.

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Principia IURIS

0124- 2067

1REVISTA PRINCIPIA IURIS No.12, 2009-2 •

UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS, SECCIONAL TUNJAFACULTAD DE DERECHO

REVISTA DE DERECHO

PRINCIPIA IURISNo. 12

Tunja, 2009-2

PrincipiaIuris

Tunja,Colombia

No. 12 pp. 1 - 262Julio

Diciembre2009 ISSN: 0124-2067

2 • REVISTA PRINCIPIA IURIS No.12, 2009-2

Entidad EditoraUniversidad Santo Tomás, SeccionalTunja

DirectorPh.D. Ciro Nolberto Güechá Medina

EditorMg. Diego Mauricio Higuera Jiménez

Número de la revistaDOCE (12)SEGUNDO SEMESTRE DE 2009

PeriodicidadSEMESTRAL

ISSN0124-2067

Dirección postalCentro de Investigaciones Socio-Jurídicas.Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja.Calle 19 # 11-64. Tunja, Boyacá, Colombia.

Teléfono(8) 7440404 Ext. 1024

Correo electró[email protected]@ustatunja.edu.co

Diseñador Portada: Santiago Suárez

Corrección de Estilo: Mg. Santiago BordamaloEcheverria, Dpto. de Humanidades

Revisión inglés: Carlos Manuel Araque López

Estudiantes Colaboradoras: María AlejandraOrjuela Ramírez, Jennifer Ayala Toca,Anderson J. Sánchez y Nancy Sánchez

Anotación: El contenido de los Artículos esresponsabilidad exclusiva de sus autores,hecho el deposito legal.


DIRECTIVAS INSTITUCIÓN

Fray Luis Alberto Orozco Arcila, O.P.Rector Seccional

Fray Tiberio Polanía Ramírez, O.P.Vicerrector Académico

Fray Erico Juan Macchi Céspedes, O.P.Vicerrector Administrativo y Financiero

Fray Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P.Decano de División

COMITÉ CIENTÍFICO

Ph.D. Pierre Subra de BieussesUniversidad Paris X, Francia

Mg. Galo Christian Numpaque AcostaDirector Centro de Investigaciones

Ph.D. Pablo GuadarramaUniversidad Central de las Villas, Cuba

Ph.D. Carlos Mario Molina BetancurUniversidad Santo Tomás, Colombia

Ph.D. Ricardo RiveroUniversidad de Salamanca, España


COMITÉ EDITORIAL SECCIONAL

Fray Tiberio Polanía Ramírez, O.P.Vicerrector Académico.

Mg. Galo Christian Numpaque Acosta.Director Centro de Investigaciones.

Mg. Andrea Sotelo Carreño.Directora Departamento de

Comunicaciones y Mercadeo.

COMITÉ EDITORIAL FACULTAD

Ph.D. Ana Yazmín Torres TorresUniversidad Carlos III, España.

Ph.D. Yolanda M. Guerra GarcíaMadison University, Estados Unidos.

C. Ph.D. Gloria Yaneth Vélez PérezUniversidad de Medellín, Colombia

C. Ph.D. Juan Ángel Serrano EscaleraUniversidad Carlos III, España.

PARES ACADÉMICOS INTERNOS

Ph.D. Ciro Nolberto Güechá Medina.Decano de Facultad de Derecho

Ph.D. Ana Yazmín Torres TorresDocente Investigadora Facultad de

Derecho

Mg. Robinson Arí Cárdenas SierraDocente investigador Facultad de

Derecho

Mg. Jorge Enrique Patiño RojasDocente investigador Facultad de

Derecho

Esp. Carlos Gabriel Salazar Cáceres.Docente investigador Facultad de

Derecho

Esp. Álvaro Bertel OviedoDocente investigador Facultad de

Derecho

Esp. Yenny Carolina Ochoa Suárez.Secretaria de División

PARES ACADÉMICOS EXTERNOS

Mg. Robinson Sanabria.Docente Universidad Libre de Colombia

C. Ph.D. Fabio Iván Rey NavasDocente investigador Facultad de

Derecho Universidad Pedagógica y Tecnológicade Colombia

C. PhD. Gloria Yaneth Vélez PérezCoordinadora de Investigación

Universidad de Medellín.

Esp. Jaime Fayath Rodríguez RuizGobernación de Boyacá.


CONTENIDO

PrincipiaIuris

Tunja,Colombia

No. 12 pp. 1 - 262Julio

Diciembre2009 ISSN: 0124-2067

Editorial ........................................................................................................9

Presentación ...............................................................................................11


Conceptos sobre la responsabilidad estatal: una aproximación a laresponsabilidad del Estado por actos terroristas ..........................................15Yolanda M. Guerra García.

El derecho de marcas frente a las infracciones al derechode la competencia........................................................................................35Fernando Arias García.

Hacia un nuevo modelo de enseñanza exitosa: dogmatizaciónfallida del derecho .......................................................................................49Germán Bernal Camacho y María Fernanda Murillo Delgadillo.

Ecología intelectual, del sitio de producción de la teoríapura del derecho .........................................................................................59Carlos Alberto Pérez Gil.

Derechos del enfermo derivados del consentimiento informado ...................75Enrique López Camargo.

Estudio integrado de la legitimidad en la Corte Constitucionalcolombiana ..................................................................................................91Diego Mauricio Higuera Jiménez.



El principio de igualdad de armas en el sistema procesal penalcolombiano a partir del acto legislativo 03 de 2002 ....................................121Alfonso Daza González.

Contravenciones comunes de policía en Colombia .....................................147Luís Enrique Rodríguez Gómez.

Breve historia de la cárcel ..........................................................................159Carlos Gabriel Salazar Cáceres.

Concepciones y prácticas sobre la enfermedad mental en Colombia.Siglos XVI al XXI .......................................................................................177Fabián Leonardo Benavides Silva.

El derecho humano al agua y las garantías para su realización ..................203Alfonso Daza González.

Sección III. Temáticas Internacionales, Extranjeras y Comparadas.

Manifestaciones del principio acusatorio: exégesis de la ley de enjuiciamiento criminal en España ......................................................231Juan Ángel Serrano Escalera


CONTENTS

Editorial ....................................................................................................... 9

Presentation ............................................................................................... 11

Part I. Articles of institutional production

Concepts of state responsibility: an approach to state responsibilityfor terrorist acts .......................................................................................... 15Yolanda M. Guerra García.

Trademark law against infringements of competition law ............................ 35Fernando Arias Garcia

Towards a new model of successful teaching: faileddogmatization law....................................................................................... 49German Bernal Camacho and Maria Fernanda Murillo Delgadillo.

Intellectual ecology production site of the pure theory of law ...................... 59Carlos Alberto Pérez Gil.

Rights of patient informed consent from ..................................................... 75Enrique López Camargo.

Integrated study of legitimacy in the ColombianConstitutional Court .................................................................................. 91Diego Mauricio Higuera Jimenez


Part II. Central topic-punishment, Critical Analysis.

The principle of equality of arms in the Colombian criminaljustice system from legislation in March 2002 .......................................... 121González Alfonso Daza.

Common Violations police in Colombia ..................................................... 147Luis Enrique Rodríguez Gómez.

Brief history of the prison ......................................................................... 159Carlos Gabriel Salazar Cáceres.

Concepts and practices of mental illness in Colombia.XVI to XXI…. ............................................................................................ 177Fabian Benavides Leonardo Silva.

The human right to water and due for completion ……………………. ......... 203González Alfonso Daza.

Part III. - International, Foreign and Compared subject matters.

Manifestations of the adversarial principle: exegesisof the Criminal Procedure Law in Spain ................................................... 231Juan Angel Serrano Escalera


Desde hace varios años, cuando el Doctor Ciro Nolberto Güechá Medina asumióla dirección de la revista institucional de la Facultad de Derecho, PRINCIPIAIURIS, se planteó como meta producir una publicación periódica que cumpliesecon todos los parámetros de alta calidad; fue así como se constituyó un comitéeditorial con profundos conocimientos en resultados jurídicos, se instituyó uncomité científico con personalidades académicas altamente reconocidas, se encargóa un editor concreto del impulso de la revista y se formalizó el perfil investigativoy científico de la revista, lo cual ha sido posible, en gran medida, gracias al rigorjurídico y la postura constructiva de los pares académicos especializados, quieneshan marcado una pauta de calidad y una guía a los escritores. En desarrollo deestos planes consideramos que actualmente la PRINCIPIA IURIS se ha convertidoen un espacio idóneo para la presentación de productos y divulgaciones resultadosde diversos proyectos de investigación.

Esto no habría sido posible sin el compromiso de todos los escritores, quieneshan plasmado lo mejor de su inteligencia y dedicación en estos espacios; enprimer lugar, cabe elogiar su formalidad, notoria en la utilización de un sistemaunificado de citación, la presentación con referencias en otros idiomas (inglés yfrancés, particularmente) y el cumplimiento oportuno de los términos editoriales.

Pero más aún, es importante resaltar el compromiso de fondo en la producciónde los escritos institucionales, al tratarse de una Casa de Estudios consciente desu filosofía humanista, los miembros del Centro de Investigaciones Socio-Jurídicasde la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Seccional Tunja, sehan visto abocados a una actitud que permita integrar la pedagogía y lainvestigación con miras a la proyección social, lo cual se busca en concreto

EDITORIAL


mediante una vocación creadora de la forma más valiosa que conoce la Academia,en el espíritu de otros.

PRINCIPIA IURIS Número 12 presenta como tema central: «Punición, Análisiscríticos» como resultado de la línea de investigación en Derecho Humanos, DerechoPenal y Procesal Penal, esperando contribuir al debate de esta depurada eimportante rama del derecho. Sabemos que aún tenemos mucho que recorrercon miras al continuo mejoramiento y construcción de ciencia jurídica; en esteorden de ideas invitamos a la comunidad académica a participar en la próximaedición de nuestra revista cuyo tema central será; «Problemáticas contemporáneasrespecto de las relaciones con el Estado».

Diego Mauricio Higuera JiménezEditor


Con agrado la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, SeccionalTunja, da a conocer a la comunidad académica, jurídica e intelectual en general,la presente edición de nuestra publicación institucional PRINCIPIA IURIS Número12, cuyo tema central es «Punición, Análisis críticos», como resultado de los avancesobtenidos por nuestra Línea de Investigación en Filosofía Institucional y delDerecho.

Desde su nacimiento en el siglo XVII, el derecho penal como ciencia específicadel derecho ha mostrado un considerable avance en términos de depuraciónteórica y humanización del derecho, las cláusulas de derechos intangibles, debidoproceso y los fines de las penas, son apenas unos ejemplos; sin embargo, enColombia la tragedia de la violación de los derechos humanos y los indignantesniveles de impunidad (98.5% según informes de la Naciones Unidas) nos obligan,en desarrollo de nuestros compromisos intelectuales, a fortalecer esta rama delderecho.

En la primera sección, referente a artículos de producción institucional, sedesarrollan temas de responsabilidad del Estado por actos terroristas, la aparentetensión entre el derecho de marcas y las infracciones al derecho de la competencia,la dogmatización fallida del derecho, el ambiente intelectual de la teoría pura delderecho, los derechos derivados del consentimiento informado en actividadesmédicas y la legitimidad en la Corte Constitucional colombiana,

Posteriormente, entramos a desarrollar nuestro tema central «Punición, Análisiscríticos», examinando en primer lugar algunas tendencias de orden procesal conlos artículos sobre «El principio de igualdad de armas en el sistema procesal

PRESENTACIÓN


penal colombiano a partir del acto legislativo 03 de 2002 y «Contravencionescomunes de policía en Colombia», para posteriormente hacer una referenciahistórica con los escritos sobre «Breve historia de la cárcel» y «Concepciones yprácticas sobre la enfermedad mental en Colombia. Siglos XVI al XXI» para concluircon una referencia a los derechos humanos, en concreto con el trabajo titulado«El derecho humano al agua y las garantías para su realización».

Finalmente, en la sección tercera, relativa a Temáticas Internacionales, Extranjerasy Comparadas, presentamos el artículo titulado «Manifestaciones del principioacusatorio: exégesis de la ley de enjuiciamiento criminal en España» comoresultado del convenio suscrito entre la Universidad Carlos III de Madrid y nuestraAlma Mater. Esperamos con estos trabajos contribuir al desarrollo de tanimportante rama del Derecho.

Fray Luis Antonio Alfonso Vargas, O.P.Decano de División Facultad de Derecho


Sección ii. temA centrAl –punición, AnáliSiSSección ii. temA centrAl –punición, AnáliSiSSección ii. temA centrAl –punición, AnáliSiSSección ii. temA centrAl –punición, AnáliSiSSección ii. temA centrAl –punición, AnáliSiScríticoS.críticoS.críticoS.críticoS.críticoS.

pArt ii. centrAl topic-puniShment, criticAlpArt ii. centrAl topic-puniShment, criticAlpArt ii. centrAl topic-puniShment, criticAlpArt ii. centrAl topic-puniShment, criticAlpArt ii. centrAl topic-puniShment, criticAlAnAlySiS.AnAlySiS.AnAlySiS.AnAlySiS.AnAlySiS.


EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE ARMAS EN EL SISTEMAPROCESAL PENAL COLOMBIANO A PARTIR DEL ACTO

LEGISLATIVO 03 DE 2002

THE PRINCIPLE OF EQUALITY OF WEAPONS IN THECRIMINAL PROCEDURE SYSTEM FROM COLOMBIAN

LEGISLATURE ACT 03 OF 2002

Alfonso Daza González*

Fecha de entrega: 02-02-10Fecha de aprobación: 10-02-10

RESUMEN**

En el sistema penal acusatorio derivado delActo Legislativo 02 de 2003 se establece comoun imperativo la necesidad de lograr en elproceso penal el principio de igualdad dearmas entre las partes intervinientes, lo cualimplica para ellas la posibilidad de interveniren el proceso en condiciones de equidad en lorelativo a derechos, oportunidades, medios deprueba y elementos de convicción. No obstantelo anterior, se evidencia en la práctica jurídicauna balanza en contra de la parte defensora ya favor de la fiscalía, con desigualdadesflagrantes derivadas de vacíos en el texto legaly de la forma en que los operarios judicialesinterpretan el mismo. Si bien la apelación aprincipios rectores del procedimiento tiende amenguar esta desigualdad, consideramos quehace falta centrar la atención en los momentosprocesales en los que ésta es más evidente, yasí alentar a legisladores y jueces a superarla.Siendo el ejercicio pleno del derechofundamental a la defensa uno de lospresupuestos del Estado Social de Derecho engeneral y del proceso penal en particular,creemos que una reflexión sobre sus

* Mg. en Derecho Penal y Criminología. Candidato a Doctor en Derecho, Investigador Universidad Santo Tomás SeccionalTunja. Email: [email protected]

** Artículo de investigación resultado del proyecto «El principio de igualdad de armas en el sistema procesal penalcolombiano a partir del acto legislativo 03 de 2002» vinculado a la línea de investigación en Derecho penal, procesalpenal y derecho humanos del Centro de Investigaciones Socio- jurídicas de la Facultad de Derecho, Universidad SantoTomás Seccional Tunja.


PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

¿Existe realmente una igualdad dearmas en el sistema procesal penalcolombiano?

ESTRATEGIA METODOLÓGICA

El método de esta investigación seráde análisis y síntesis, en tanto se buscatener pleno conocimiento de la figura

Sección II. Colaboradores Nacionales

investigada, de los parámetros legalesque rigen su realización y, sobre todo,de los errores o falencias de la ley ensu regulación normativa.

1. INTRODUCCIÓN

El derecho penal tomado en suconjunto, el procedimiento penal enparticular e incluso la misma políticacriminal del Estado deben estar

dificultades y potencialidades es deltodo pertinente para maximizar suefectividad.

PALABRAS CLAVEIgualdad de armas, fiscalía, defensa,sistema penal acusatorio.

ABSTRACTIn the penal system accusatoryderivative of Legislative Act 02 of 2003,settles down like an imperative theneed to obtain in the criminal processthe equality of arms between theintervening parts, which implies forthem the possibility of taking part inthe process in conditions of fairnesswith respect to rights, opportunities,evidence and elements of conviction. Indespite, it’s evident a misbalanceagainst the defending part and in favorof the public prosecutor, with flagrantinequalities derived from voids in the

legal text and in the form which thejudicial workers interpret the same.Although the appeal to governingprinciples of the procedure tends todiminish this inequality, we consideredthat it is necessary to focus attentionon the procedural moments at whichthis one is more evident, and thus toencourage to legislators and judges tosurpass it. Being the total exercise ofthe fundamental right to defense oneof the aims of the Social State of Law,generally, and of the penal process inparticular, we think that a reflection onits difficulties and potentialities isabsolutely pertinent to maximize itseffectiveness.

KEY WORDSEquality of arms, office of the publicprosecutor, defense, accusatorycriminal system.


Alfonso Daza González

encaminados, para cumplir el mandatoconstitucional, al reconocimiento ygarantía del principio de igualdad dearmas, tendiente a equilibrar lascondiciones en las que las partes enlitigio penal se enfrentan, secontradicen y, finalmente, se sometena la sentencia judicial dictada por eljuez.

El citado principio se encuentrapresente en las legislaciones nacionale internacional, en dos sentidos: comoregla de juicio dirigida a garantizar undebido proceso judicial, y como reglade protección de los derechosfundamentales del imputado.

Para el caso colombiano, la doctrina, lajurisprudencia y las propiasinstituciones judiciales e investigativascoinciden en afirmar que, en el marcodel proceso penal, las partesenfrentadas, esto es, la fiscalía y ladefensa, deben estar en posibilidad deacudir ante el juez con las mismasherramientas de persuasión, losmismos elementos de convicción, sinprivilegios ni desventajas, a fin deconvencerlo de sus pretensionesprocesales.

Ahora, bien siendo el aparato estatalinvestigativo encargado de acusar, porregla general, quien detenta la fortalezaeconómica, orgánica y funcional, esevidente que frente a los demás actores

del proceso se encuentra en claraventaja, en especial frente a la defensa,actor particularmente débil querequiere de la habilidad, losconocimientos y la contundenciaprobatoria del abogado, público oprivado, que la ejerza adecuadamente(CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-1194 de 2005.).

Se ha dicho con razón que la situaciónde desventaja en que se encuentra ladefensa, como sujeto procesal, nopermite el normal desarrollo de ladefensa técnica del imputado, comoderecho fundamental. El derecho a unadefensa técnica, derivado del derechoa un debido proceso, está compuestode elementos esenciales como el tiempoy los medios adecuados para ejercer ladefensa, el derecho a presentarpruebas y a contradecir las presentadasen contra, la presunción de inocenciay el derecho a que las peticiones seanresueltas en un plazo razonable. Eneste artículo se sostiene que el respetoa cada uno de estos ítems de la defensaes condición primera para lograr laigualdad de armas en el sistemaprocesal colombiano.

La consagración del principio sejustifica por el desequilibrio al interiorde las instituciones y las medidasprocesales adoptadas por el Código deProcedimiento Penal que, de una u otramanera, afectan derechos o garantías


de la defensa, en tanto la dejan ensituación de desigualdad frente altitular de la acción penal en eldesarrollo del juicio.

Un ejemplo de lo anterior es el hechode que la fiscalía conserva frente a ladefensa algunas funciones judiciales,con alcance para afectarle a losprocesados derechos sustanciales comola intimidad y la libertad. No resultacompatible con la idea de igualdad,dentro de un sistema adversarial, queuna de las partes tenga la potestad deafectar, motu proprio, a la otra.

En los juicios en ausencia, por citar otroejemplo, el desequilibrio para ladefensa radica no sólo en laimposibilidad de ejercer su defensamaterial dado el nulo contacto con elprocesado sino también en la dificultadde acudir a celebrar acuerdos con lafiscalía. Numerosos son los casos enque las personas nunca se enteran queen su contra se está adelantando unproceso, y lo más grave es que cuandose notifican, por lo regular capturados,ya han sido condenados sin que la leycontemple alguna alternativa pararemediar la situación porque lostérminos ya se han vencido.

Un ejemplo adicional de desequilibrioentre fiscalía y defensa se evidencia enla figura de la detención preventivaenfrentada al principio de presunciónde inocencia. En la presunción deinocencia, en la cual la duda seresuelve en favor del reo, la libertad esel principio general; las normas que lalimitan –como la detención preventiva–deben interpretarse restrictivamente ylas medidas de aseguramiento debensometerse a los criterios de necesidad,idoneidad, proporcionalidad yrazonabilidad1. En respeto de dichosprincipios, la detención preventiva,cuyos fines son análogos a los de lapena en sentido estricto, debeequipararse a una medida deaseguramiento procesal y no a unapena anticipada2.

Consecuencia grave de la desigualdadde armas es que abona el camino parala congestión judicial y, por ende, abrepaso a la burocratización del procesopenal. Con la congestión judicial, se hadicho con razón, el sistema colapsa ygenera en el conglomerado socialdesconfianza hacia la administración dejusticia3. Vistas las arbitrariascaracterísticas y procedimientos delsistema, y en la búsqueda de laefectividad de la jurisdicción y de la


1 LEY 906 DE 2004. (Agosto 31). «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal». Publicada en el Diario Oficial45.657, de 31 de agosto de 2004. Artículo 295. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este código que autorizanpreventivamente la privación o restricción de la libertad del imputado tienen carácter excepcional; solo podrán serinterpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser necesaria, adecuada, proporcional y razonable frente a los contenidosconstitucionales.

2 Sobre esta importante distinción, ver CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-774 de 2001. M. P.: Rodrigo Escobar Gil; SentenciaC-873 de 2003. M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia C-591 de 2005. M. P.: Clara Inés Vargas Hernández;Sentencia C-1154 de 2005. M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa; Sentencia C-209 de 2007. M. P.: Manuel José CepedaEspinosa, entre otras.

3 Información tomada de: GRANADOS PEÑA, JAIME ENRIQUE y HARTMANN ARBOLEDA, MILDRED. «El Diseño del Nuevo Proceso PenalConstitucional», en CORPORACIÓN EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. Reforma Constitucional de la Justicia Penal. Texto del ActoLegislativo 03 de 2002 y Documentos de Trámite, t. II, 1ª ed., Bogotá, D.C., Corporación Excelencia en la Justicia,2003.


protección de los derechos de laspartes, deben tenerse en cuenta salidasa la desigualdad que, entre otras cosas,descongestionen y haga más efectivo elaparato jurisdiccional.

Lo anterior supone una necesariaintervención para superar ladesigualdad, de cara a propiciar unaequidad de trato y de oportunidadespara la parte defensora. Con tal fin sepromueve el fortalecimiento deprincipios procesales tales como lapresunción de inocencia, el principioin dubio pro reo, las prohibiciones dedoble incriminación y deautoacusación, entre otros, lo cual,aunque necesario, no es suficiente;deben en todo caso identificarse losvacíos normativos y yerros judicialesque permiten dicha desigualdad yalentar al legislador a corregirlos y aloperario judicial a superarlos.

El sistema acusatorio reclama así unproceso respetuoso de los derechos ygarantías del acusado. Lospronunciamientos de la CorteConstitucional en ese sentido son muyclaros, y aunque en alguna medida hanlogrado restablecer el equilibrio, aúnfaltan esfuerzos legislativos y judicialespara lograr una verdadera igualdad dearmas entre fiscalía y defensa.

2. RESULTADOS

Este artículo es el resultado de la in-vestigación jurídico-procesal «La igual-dad de armas en el sistema procesalpenal colombiano» realizada en la Uni-versidad Santo Tomás de Tunja. Frutode esa investigación es el texto que aquíse presenta, en el cual se pretende res-ponder a la cuestión de si en realidadexiste un principio de igualdad de ar-mas en el sistema procesal penal co-lombiano o si, por el contrario, no cabehallarlo efectivamente reconocido en lasdisposiciones procesales pertinentes.

3. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DEARMAS EN EL SISTEMACOLOMBIANO

La igualdad es un concepto ético,filosófico y político que exige tratar atodos los seres humanos con el mismomedidor, por ser portadores de unamisma dignidad intrínseca y titularesde los mismos derechos fundamentales(VALENCIA VILLA, H. Diccionario EspasaDerechos Humanos, Madrid, EditorialEspasa Calpe, p. 219.). Presente a lolargo de la historia humana, fue en lasexpresiones revolucionarias de los siglosXVIII y XIX donde tomó una fuerzainusitada, como prerrogativa delindividuo frente al poder del Estado.



Actualmente, se encuentra presente encasi todas las legislaciones del mundoy es proclamada en los instrumentosinternacionales de derechos humanos4.

En el mundo del deber ser, la igualdadha sido erigida como principioorientador del ordenamiento jurídico y,a un tiempo, como derechofundamental de las personas. Altratarse de una noción tan amplia, laigualdad ha adquirido diversas formasy matices, siendo las dos acepcionesprincipales: a). La igualdad jurídica, quelas normas nacionales e internacionalesreconocen al individuo por el solo hechode serlo, y que deben ser aseguradaspor la justicia conmutativa o judicial,y; b). La igualdad socioeconómica, queresulta de las estructuras y relacionesmateriales de la sociedad en cadamomento histórico, y que debe sergarantizada por la justicia distributiva.

El tipo de igualdad a que nosreferiremos en este trabajo es laigualdad jurídica, y en particular, laigualdad de armas en el proceso penal,expresión de la necesidad de garantizaroportunidades equitativas de acusacióny defensa a los intervinientes en eldebate penal. Si bien esta forma deigualdad proclama el equilibrio entrelos actores, tiende a la protección de

los intereses del imputado y alfortalecimiento de su defensa, dada lahistórica e implícita desigualdad entreel Estado acusador y el individuoacusado. La igualdad de armas tieneentonces la misma función que teníael principio de la igualdad durante lasrevoluciones burguesas: esgrimir ladefensa del individuo frente al poderdel Estado.

Como antes se anunciaba, ésta seencuentra presente en las legislacionesnacional e internacional, en dossentidos claros: como regla de juiciodirigida a garantizar un debido procesojudicial y como regla de protección delos derechos fundamentales delimputado.

Así, el sistema europeo, en el ConvenioEuropeo para la Protección de losDerechos Humanos y las LibertadesFundamentales, el principio deigualdad de armas se deriva del artículo6.1., contentivo del principio jurídicoconocido bajo el brocardo «audiatur etaltera pars» y que literalmente significa«escuchar también a la otra parte»5. Enel sistema interamericano, laConvención Americana sobre DerechosHumanos, si bien no reconoce demanera expresa la necesidad de contarcon un proceso equitativo entre defensa


4 DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS. Adoptada y proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas en suResolución 217A (III), de 10 de diciembre de 1948. Artículo 1. Todos los seres humanos nacen libres e iguales endignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con losotros.

5 CONVENIO EUROPEO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS LIBERTADES FUNDAMENTALES. Adoptada por los Estados miembrosdel Consejo de Europa reunidos en Roma, el 4 de noviembre de 1950. Artículo 6. Derecho a un proceso equitativo. 1. Todapersona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunalindependiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de caráctercivil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella (...).


y fiscalía, de la redacción de su artículo8 cabe colegir una serie de amplísimasgarantías judiciales tendientes aasegurar el desarrollo igualitario yregular del proceso6.

Para el caso colombiano, la doctrina, lajurisprudencia y las propiasinstituciones judiciales e investigativascoinciden en afirmar que en el marcodel proceso penal las partesenfrentadas, esto es, la fiscalía y ladefensa, deben estar en posibilidad deacudir ante el juez con las mismasherramientas de persuasión, losmismos elementos de convicción, sinprivilegios ni desventajas, a fin deconvencerlo de sus pretensionesprocesales.

La Corte Constitucional explica en laSentencia C-396 de 2007 la naturalezadel principio con la siguiente fórmula:

«La aplicación del principio de igualdadde armas en el proceso penal hace partedel núcleo esencial de los derechos aldebido proceso y de igualdad de tratojurídico para acceder a la justicia(artículos 29, 13 y 229 de la

Constitución), según el cual las partesdeben contar con medios procesaleshomogéneos de acusación y defensa,de tal manera que se impida eldesequilibrio entre las partes y, por elcontrario, se garantice el uso de lasmismas posibilidades y cargas dealegación, prueba e impugnación».

Valga decir que la igualdad de armasconstituye uno de los principiosfundamentales de los sistemas penalesde tendencia acusatoria pues laestructura de los mismos, contrario alo que ocurre con los modelos de corteinquisitivo, es adversarial, lo quesignifica que en el escenario delproceso penal, los actores soncontendores que se enfrentan ante unjuez imparcial en un debate en el queambos deben intervenir con las mismasherramientas de ataque y protección7.

En el marco del sistema acusatorio estáencaminada a asegurar que el acusadory el acusado gocen en el escenario dejuicio de los mismos medios de ataquey de defensa para hacer valer susalegaciones y medios de prueba. Estállamado así a equilibrar los poderes


6 CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Suscrita por la Secretaría General de la Organización de Estados Americanosen la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de1969, entrada en vigor el 18 de julio de 1978 conforme al artículo 74.2 de la misma y aprobada en Colombia mediante Ley16 de 1972. Artículo 8. 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazorazonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en lasustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligacionesde orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (...).

7 La doctrina especializada ubica el origen de la figura en el diseño procesal norteamericano, particularmente en el procesoRoviaro vs. United States, del que conoció la Corte Suprema de los Estados Unidos. Ante la necesidad de que la defensatuviera oportunidad de producir evidencias a su favor, la Corte Suprema estableció que, en aplicación del principio dejusticia procesal (fairness), la Fiscalía estaba obligada a revelar la identidad de un testimonio que adujo como prueba decargo. Con posterioridad, la Corte Suprema de Justicia ha extendido los alcances del principio buscando que la Fiscalíarevele información y evidencia relevante para el proceso, siempre y cuando la misma no esté sujeta a una reservaespecífica. Entre las decisiones más importantes en la materia figuran Money vs. Holohan, 294 U.S. 103 (1935), Bradyvs. Maryland, 373 U.S. 83 (1963) y United States vs. Agurs, 427 U.S. 97 (1976). Ver, GUERRERO PERALTA, OSCAR JULIÁN.Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal, Bogotá, D.C., Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez,2005, p. 282.


desiguales en el escenario procesal.Siendo el aparato estatal investigativoencargado de acusar, por regla general,quien detenta la fortaleza económica,orgánica y funcional, es evidente quefrente a los demás actores del procesose encuentra en clara ventaja, enespecial frente a la defensa, actorparticularmente débil que requiere dela habilidad, los conocimientos y lacontundencia probatoria del abogado,público o privado, que la ejerza.

Según precedente de la CorteConstitucional contenido en laSentencia C-591 de 2005, la igualdadde armas no es sólo un principio rectory una garantía procesal consagrada enel Código de Procedimiento Penal sinoque también es un desarrollo del inciso3

del artículo 13 constitucional toda vez

que el detenido se encuentra en unasituación de indefensión en la medidaen que la restricción de su libertad leimpide recaudar por sus propios mediosel material probatorio que requiere paraoponerlo al recaudado por la fiscalía.(CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-1194 de 2005, Sentencia T-110 de2005)

En pronunciamiento posterior ha dichoel alto tribunal que el principio setraduce en «el derecho a que no seinstauren excepciones o privilegios que

exceptúen a unos individuos de lo quese concede a otros en idénticascircunstancias» (CORTE CONSTITUCIONAL.Sentencia C-028 de 2006.), lo quecomporta la prohibición de que unade las partes dentro del proceso poseau obtenga herramientas que lesignifiquen ventajas procesales frentea la contraparte.

La igualdad es el pilar fundamentalpara el éxito del proceso y másespecialmente para la búsqueda de laverdad, porque la fiscalía (enteacusador) posee una serie deatribuciones, infraestructura,conocimiento técnico y jurídico, ademásde poderío económico por ser unaentidad del estado, circunstancias quedevelan la necesidad de dotar a lacontraparte de herramientas sinoiguales al menos similares, para lograrque el juicio final no se determine porla desigualdad de las partes sino quese llegue a éste por medio del estudioimparcial de los hechos, pruebas ydemás fuentes que puedan originaruna determinada decisión judicial.

Teniendo en cuenta que los tratados yconvenios internacionales en materiade derechos humanos8 propenden porgarantizar los derechos de la personasometida a un proceso y, más específi-camente, por velar que al imputado no


8 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la AsambleaGeneral de Naciones Unidas en su Resolución 2200A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, entrado en vigor el 23 de marzode 1976 de conformidad con su artículo 49 y aprobado en Colombia mediante Ley 74 de 1968. Artículo 14. (...) 3. Duranteel proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...)e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstossean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo (...); CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS.Artículo 8. (...) 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezcalegalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantíasmínimas (...).


se le vulnere ninguna de las garantíasque consagra el debido proceso (IGUA-RÁN ARANA, M. «Constitucionalización delDerecho Procesal Penal», Bogotá, D.C.,Universidad Externado de Colombia, p.259), es evidente la necesidad de ana-lizar los derechos que posee la defensadentro del proceso y en particular ladefensa pública como una alternativade maximización de la protección de losderechos del imputado que está en des-igualdad de condiciones frente al enteacusador9.

3.1. El rol de la defensa en el procesopenal

La doctrina nacional comointernacional y la jurisprudencia de laCorte Suprema de Justicia y de la CorteConstitucional, coinciden en señalarque al hablar de defensa del sindicadoestamos frente a un verdadero derechopersonal, tesis que comparten con elmaestro LUIGI FERRAJOLI quien ademásañade que la defensa «es el másimportante instrumento de impulso yde control del método de pruebaacusatorio, consistente precisamenteen el contradictorio entre hipótesis deacusación y de defensa y las pruebas ycontrapruebas correspondientes»(FERRAJOLI, L. Derecho y razón. Teoríadel garantismo penal, trad. Ibáñez P,

A., Madrid, Editorial Trotta, 1995, p.613.).

Se está entonces frente a un derechopersonal predicable de toda persona,sin distinción alguna, que sea imputadao sindicada de haber infringido la leypenal y, además, ante una garantía quese exige o se reclama de parte delEstado a través de sus autoridades afavor de todas las personasprocesadas10. (VÁSQUEZ, S «Las garantíasjudiciales en el Derecho Internacionalcontemporáneo de los DerechosHumanos», en La Defensa, n° 1,Bogotá, D.C., Defensoría del Pueblo,2002:41).

La constitucionalización del derecho ala defensa lo eleva a garantía materialy efectiva, e impone a los funcionariosjudiciales la obligación de velar por suejercicio, que no se limita a ladesignación sucedánea cuando elprocesado no cuenta con un abogadode confianza sino que se prolonga conla vigilancia de la gestión a fin que laoposición a la pretensión punitiva delEstado se amolde a los parámetros dediligencia debida en pro de los interesesdel incriminado (CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA. Sala de Casación Penal,Sentencia de 11 de julio de 2007. Rad.26827).


9 ILANUD. El Ministerio Público en América Latina desde la perspectiva del Derecho Procesal Penal Moderno, SanJosé, Instituto latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, 1991, p.11. «La defensoría pública es creada para contrarrestar la ventaja que significa el colocar frente al imputado un órgano conconocimientos técnicos –no solo jurídicos sino de otra índole– se completa la capacidad o personalidad del imputado».

10 «Las garantías judiciales pueden definirse como mecanismos jurídicos cuya misión es impedir un uso arbitrario de lacoerción penal (...)».


Afirma con razón el maestro CARRARA que«la defensa no es un privilegio ni unaconcesión exigidos por la humanidad,sino un verdadero derecho original delhombre, y por consiguiente inaliena-ble» (CARRARA, F. Programas de DerechoCriminal. Parte General, Bogotá, D.C.,Editorial Temis, 1957:457).

Igualmente coincide la doctrina y lajurisprudencia en señalar que estederecho-garantía de estirpeconstitucional tiene su razón de ser enla necesidad de asegurar un equilibrioo igualdad de armas real entre elimputado –generalmente frágil ydesprovisto de los conocimientoscientíficos y jurídicos del derechopenal– y el Estado como titular delderecho a castigar, dotado de grandesarmas para desempeñar su función.

Por lo anterior, el derecho de defensadebe ser asegurado por el Estado, unade cuyas formas más efectivas es laasistencia legal o jurídica gratuita queimplica para las personas carentes derecursos económicos suficientes parahacerle frente a un proceso legal, laposibilidad de contar con la defensanecesaria para proteger sus interesesy así poder acceder a una justicia realy efectiva. La violación de estaobligación por parte del Estadoconstituye, al sentir de la CorteInteramericana, una vulneración de los

derechos al debido proceso y laprotección judicial efectiva11.

En cuanto a las garantías del derechode defensa la Corte Constitucional seha pronunciado en la Sentencia C-536de 2008 en los siguientes términos «Elprincipio de igualdad de armasconstituye un elemento esencial de lagarantía del derecho de defensa, decontradicción, y más ampliamente delprincipio de juicio justo, y hace relacióna un mandato según el cual, cada partedel proceso penal debe poder presentarsu caso bajo unas condiciones ygarantías judiciales, que permitanequilibrar los medios y posibilidades deactuación procesal, dentro de las cualesse presente como esencial lasfacultades en cuanto al materialprobatorio a recabar, de tal manera queno se genere una posiciónsustancialmente desventajosa de unade las partes frente a la otra parteprocesal, como la que de hecho sepresenta entre el ente acusador y elacusado, a favor del primero ydetrimento del segundo.

Al respecto; la CORTE CONSTITUCIONAL enSentencia C-536 de 2008 manifestó que«El principio de igualdad de armas oigualdad de medios, supone entoncesque la carga probatoria del acusador esproporcional a sus medios y que lasreglas de ejercicio del principiocontradictorio en virtud de esa carga,


11 Aunque no en todos los casos. La Comisión aclara que cuando se trata de acceder a la justicia a partir de acciones queimplican «arduas y complicadas cuestiones de derecho» es necesaria la asistencia letrada para el impugnante y, por lotanto, debe él mismo sufragar sus costos. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Whitley Myrie vs. Jamaica,Informe 41/04, 2004, entre otros.


buscan equiparar la participación en elproceso penal, tanto optimizando lo másposible las garantías de la defensa,como incrementando la exigencia delcumplimiento de la labor probatoria delacusador. Para esta Corte el derechode defensa en materia penal encuentrauno de sus más importantes yesenciales expresiones en el principiode igualdad de armas, en procura degarantizar la protección de losimputados frente a aquellas situacionesque desequilibran su actuación en elproceso». Es preciso puntualizar que lossistemas de defensa a cargo del Estadoson generalmente débiles, ya porescasez de recursos o por falta deinterés de los defensores, que enejercicio de otras actividades máslucrativas no prestan suficienteatención a su labor como defensorespúblicos.

Dicha fragilidad de la defensa pública,aunada a otras prácticas habituales delos entes que conforman el sistema dejusticia como las detenciones porsimples faltas, el encarcelamiento sinorden judicial, la utilización de pruebailegítima (raras veces cuestionada porla defensa pública), el abuso de laprisión preventiva sin que medienpresupuestos necesarios para dictarla,hacen nugatorio el ejercicio de estederecho fundamental.

La defensa penal pública comoimperativa constitucional y comoexigencia básica hace que estéinformada por el principio de

inviolabilidad, que sólo encontrará surealización en la intervención oportuna,permanente y eficaz del defensor.

Como el fiscal, el defensor debe asumirun papel activo en la investigación yrecolección de las evidencias quepretende hacer valer para contrarrestarlas acusaciones de la fiscalía. Enconsecuencia, debe tomar papeldiligente en la recolección de contraevidencias y de pruebas que invalidenla acusación. Este papel no secircunscribe tan sólo a la faseinvestigativa sino que adquiere capitalimportancia durante el juicio en sutarea de contradictor de las tesis,evidencias y conclusiones en que sesustenta la acusación.

Así las cosas, resulta fundamental queel defensor se convierta en elcontradictor por excelencia de laacusación. Solo si a una tesis deacusación se le contrapone unaantítesis de inocencia, a las pruebasincriminatorias se oponen pruebas quelas desvirtúen y a las conclusiones deresponsabilidad se les enfrentan las deinocencia, se logra materialmente elequilibrio que se busca en el sistemay, por fin, se hacen valer los derechosdel procesado.

Una investigación adelantada por laDefensoría del Pueblo con apoyo deUSAID, llegó a la conclusión de que ladefensa de oficio incurre enactuaciones judiciales discutibles y deque su tarea es ineficiente, ineficaz y



de mala calidad, en lo que inciden lainformalidad del mecanismo deselección y la ausencia de control degestión12. (USAID, DEFENSORÍA DEL PUEBLO.Proceso Oral en el Sistema PenalAcusatorio Colombiano. Módulo deInstrucción para Defensores, Bogotá,D.C., Ediciones Jurídicas AndrésMorales, 2006).

Algunos autores señalan, para corregirestos inconvenientes, la necesidad defortalecer el Sistema Nacional deDefensoría Pública (LEY 941 DE 2005,«Por la cual se organiza el SistemaNacional de Defensoría Pública».Publicada en el Diario Oficial 45.791,de 14 de enero de 2005), tanto a nivelde capacitación como de vinculación dedefensores. Es obvia la preocupacióndado que en Colombia el 70% de lapoblación carcelaria no cuenta conrecursos económicos para contratar undefensor privado o de confianza, lo queda al traste con el derecho de defensadel imputado y, por supuesto, con lapretendida igualdad de armas en elproceso.

La doctrina es clara en afirmar, asímismo, que es menester laespecialización de los roles de losdiversos actores que participan en elprocedimiento: la policía judicial, elfiscal director de la investigación, las

víctimas, la defensa y el MinisterioPúblico, en protección delordenamiento jurídico, de la sociedad,y con el fin de desarrollar un procesopenal más transparente, más eficientey, sobre todo, más garantista de losderechos fundamentales.

El rol de la defensa implica, entre otrascosas, que aún ostentando unconocimiento cierto acerca de laresponsabilidad penal del imputado oacusado, está en el deber-obligación(art. 125, Ley 906 de 2004) de ejercersu encargo patrocinando la pretensiónexculpatoria de su cliente, por supuestoa través medios lícitos (artículo 357,inciso tercero, ibídem.), ya que de locontrario desbordaría los cauces de sufunción para incursionar en linderosdel derecho penal. Por otra parte, lasensibilización con respecto a lascondiciones y necesidades de quienrequiere su asesoría y representaciónen el ámbito penal, con el fin de brindarun servicio de calidad y eficacia queconsulte con la función social que estállamado a cumplir.

3.2. La defensa técnica y suscomponentes

El derecho de defensa técnica seencuentra ampliamente consagradotanto en instrumentos internacionales


12 «Sólo asisten a la indagatoria y reciben notificaciones (de declaración de persona ausente, de la providencia que resuelvesituación jurídica, de cierre de investigación, de resolución acusatoria y de sentencia) pero no desarrollan actividadprobatoria (no solicitan pruebas ni controvierten las practicadas) ni presentan alegatos precalificatorios y si lo hacen, laargumentación es escasa. Rara vez discuten actuaciones. Se limitan a suscribir documentos como prueba de la asistenciaprofesional al procesado. A ratos desplaza sin más al defensor de confianza o público en diligencias tan importantes comolas de reconocimiento en fila de personas y sentencia anticipada. Casi nunca participa de la preparación de la defensa,entre otras cosas porque son designados momentos antes de iniciar la indagatoria, sin ninguna preparación del caso».


de derechos humanos13 como en lalegislación interna.

Sobre este aspecto la doctrina ha dichoque «los escritos de defensa no puedenconsistir en papeles con una firmaletrada, que cumplan con el cometidoformal de posibilitar la condena, sinoque deben ser defensas materiales, concontenido defensivo y elemental niveltécnico» (14 ZAFFARONI, E, R., Sistemaspenales y Derechos Humanos enAmérica Latina, vol. II., Buenos Aires,Ediciones De Palma, 1986, p. 164).

Este derecho de defensa material, debeverse reflejado más certeramente en elmomento de designar un abogado deoficio, ya que cuando esto ocurre «debentomarse las medidas adecuadas paraque éste, una vez asignado, se encarguede una representación eficaz, lo cualsupone que el abogado consulte con elacusado y le comunique las posiblesactuaciones judiciales y sus alcances»(COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES

UNIDAS. Caso Lloyd Grant vs. Jamaica,Comunicación No. 353/1998. Par.13.2).

Como consecuencia de ello, estemandato «impone al Estado laobligación de dotar a quien no puedesolventarlo, de los servicios de undefensor público o de oficio, que lepreste la debida asesoría durante lasetapas del proceso criminal, y asuma,con la técnica y el conocimiento pericialque el título de abogado le confiere, ladefensa de quien ha sido vinculado alproceso penal»15

Para la Comisión Interamericana, elderecho a la defensa técnica no se debematerializar única y exclusivamentedurante el proceso penal sino tambiéndurante aquellas etapas pre-procesaleso preliminares de donde puedan surgirelementos de juicio o consecuenciaspara los derechos del indiciado, asícomo en la etapa de ejecución de lapena y en cualquier actuacióndisciplinaria que tenga como propósitoimponer alguna sanción para unapersona privada de la libertad (COMISIÓN

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.Caso Reinaldo Figueredo Planchart vs.Venezuela. Informe 50/00, 2000. Par.87).


13 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 14. (...) 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delitotendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) d) A hallarse presente en el proceso y aldefenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, delderecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio,gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo (...); CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 8.(...) 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmentesu culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas (...)d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarselibre y privadamente con su defensor, e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por elEstado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensordentro del plazo establecido por la ley (...).

14 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-945 de 1999. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. En dicha providencia se resuelve que fueviolado el derecho de defensa técnica a unas personas condenadas penalmente, en cuya investigación los abogados yabogadas defensores no realizaron ninguna actuación tendiente a defender sus intereses.

15 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-945 de 1999. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. En dicha providencia se resuelve que fueviolado el derecho de defensa técnica a unas personas condenadas penalmente, en cuya investigación los abogados yabogadas defensores no realizaron ninguna actuación tendiente a defender sus intereses.


Por su parte, la Corte Constitucional,en aplicación del principio pro homine,amplió el alcance del derecho a ladefensa técnica a la etapa de ejecuciónde penas, es decir, que durante lamisma debe respetarse a cabalidad estederecho16.

El derecho a una defensa técnica;ciertamente, presenta unos derechoscomponentes sin los cuales no esposible su materialización. El primerode ellos es la posibilidad de disponerde tiempo y medios adecuados parapreparar la defensa.

Según el Comité de Derechos Humanosde las Naciones Unidas «el derecho deuna persona acusada a disponer deltiempo y de los medios suficientes parala preparación de su defensa es unaspecto importante del principio deigualdad de armas» (COMITÉ DE DERECHOS

HUMANOS DE NACIONES UNIDAS, No. 610/1995. Par. 7.5), además de ser «unelemento importante de la garantía deun juicio justo» (COMITÉ DE DERECHOS

HUMANOS DE NACIONES UNIDAS,Comunicación No. 330/1988. Par.11.4.), el cual debe reinar dentro delsistema procesal penal y disciplinariocon el cual se investiga y se juzga a unapersona privada de la libertad.

Para que se pueda dar cumplimientoefectivo a esta garantía es necesario quese informe oportunamente al procesadoo procesada de los cargos que seformulan en su contra, es decir, que seinforme a la persona cuando «en elcurso de una investigación, un tribunalo una autoridad del ministerio públicodecida adoptar medidas procesalescontra una persona sospechosa dehaber cometido un delito o la designepúblicamente como tal»17. Al decir dela Corte Interamericana, «para que estederecho opere en plenitud y satisfagalos fines que le son inherentes, esnecesario que esa notificación ocurraantes de que el inculpado rinda suprimera declaración» (CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS,Sentencia de 24 de junio de 2005, SerieC No. 129. Par. 118.).

El Comité, al hacer referencia a losmedios adecuados para la preparaciónde la defensa, ha dicho haciendo ecode la legislación que «los medios debenincluir el acceso a los documentos ydemás testimonios, así como laoportunidad de contratar a un abogadoy de comunicarse con éste»18.

Otro derecho integrante del derecho dedefensa técnica es el derecho apresentar pruebas y a contradecir las


16 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-471 de 2003. M.P.: Álvaro Tafur Galvis. «La garantía constitucional de la defensa técnicaopera en todas las etapas del proceso penal, y no decae porque el sindicado, imputado o condenado pueda comparecerdirectamente ante la autoridad penitenciaria, el Juez o el tribunal –artículos 1°, 2°, 5°, 13, 29 y 229 C.P.».

17 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Observación general nº 13 relativa a la igualdad ante los tribunales y elderecho de toda persona a ser oída públicamente por un tribunal competente establecido por la Ley (artículo 14del Pacto), adoptada durante el 21º periodo de sesiones, 1984. Par. 8.

18 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Observación general nº 13 relativa a la igualdad ante los tribunales y elderecho de toda persona a ser oída públicamente por un tribunal competente establecido por la Ley (artículo 14del Pacto), adoptada durante el 21º periodo de sesiones, 1984. Par. 9.


presentadas en su contra, derivado delprincipio de la igualdad de armas, elcual exige «reconocer que la defensatiene igual derecho a presentar supropia evidencia al juicio (…) tambiéntiene derecho a que durante el juiciose controvierta la evidencia quepresente la fiscalía» (BERNAL CUÉLLAR,JAIME y MONTEALEGRE LYNETT, EDUARDO. Elproceso penal. Fundamentosconstitucionales del nuevo sistemaacusatorio, Bogotá, D.C., UniversidadExternado de Colombia, 2004, p. 130).

Este derecho es reconocido por lostratados internacionales de derechoshumanos y la Constitución Políticacomo el derecho de interrogar ycontrainterrogar los testigospresentados en contra del acusado oacusada en condiciones de igualdadfrente a la fiscalía. «Dentro de lasprerrogativas que deben concederse aquienes hayan sido acusados está la deexaminar los testigos en su contra y asu favor, bajo las mismas condiciones,con el objeto de ejercer su defensa»(CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS, Sentencia de 30 de mayo de1999, Serie C No. 52. Par. 154.).

A pesar de lo anterior, el Comité haampliado el alcance de este derecho atodos los medios probatorios –no soloel interrogatorio–, basado en el principiode la igualdad de las partes y ha dichoque «es obligación del Tribunal (…)asegurar que cada parte pudieseimpugnar las pruebas documentalesque la otra parte hubiese presentado odesease presentar y, de ser necesario,suspender las actuaciones» (COMITÉ DE

DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS,Comunicación No. 846/1999. Par. 8.2).

Un tercer componente del derecho dedefensa técnica es a la vez un principiorector del derecho penal y «unfundamento de las garantías judiciales»(CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS, Sentencia de 25 de noviembrede 2005, Serie C No. 137. Par. 160): lapresunción de inocencia19.

La presunción de inocencia es underecho conforme al cual se construyeuna presunción a favor del inculpadode un delito, en la que se le reputacomo inocente hasta tanto no seestablezca su responsabilidad medianteuna sentencia en firme20.


19 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 14. (...) 2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a quese presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley (...); CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS

HUMANOS. Artículo 8. (...) 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no seestablezca legalmente su culpabilidad (...).

20 ILANUD. El Ministerio Público en América Latina desde la perspectiva del Derecho Procesal Penal Moderno, SanJosé, Instituto latinoamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, 1991, p.21. «Bajo este principio, se impone la necesidad de que la sentencia condenatoria y la pena estén fundadas en la certezadel juez respecto a la participación del imputado en un hecho punible, estableciendo la necesidad de que sea el acusadorquien deba demostrar esa certeza; exigiendo que el imputado sea tratado como inocente durante el procedimiento».


Así pues, la presunción de inocenciase constituye en regla básica sobre lacarga de la prueba21. En efecto,incumbe al ente acusador la carga dela prueba en el sentido de que deberecaudar la evidencia necesaria paradeterminar, más allá de la dudarazonable22, la responsabilidad penaldel imputado. Por su parte el imputado,al ser protegido por la presunción, noestá obligado a demostrar su inocenciaporque precisamente la garantía loprotege y lo exime de tal deber.

Esta garantía, sin embargo, se veafectada por la figura, presente en casitodas las legislaciones, de la prisiónpreventiva como medida para garantizarla comparecencia o la no fuga delprocesado, impedir la obstrucción de lajusticia, e incluso, buscar la proteccióna la comunidad y a las víctimas deldelito23.

La Corte Interamericana ha dicho que«la prisión preventiva es la medida mássevera que se le puede aplicar al

imputado de un delito, motivo por elcual su aplicación debe tener uncarácter excepcional, en virtud de quese encuentra limitada por los principiosde legalidad, presunción de inocencia,necesidad y proporcionalidad,indispensables en una sociedaddemocrática» (CORTE INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS, Sentencia de 7 deseptiembre de 2004, Serie C No. 114.Par. 106.).

Además de lo señalado, la doctrinaespecializada ha sido categórica enafirmar que la detención preventivadebe responder a fines estrictamentesumariales y no, en una especie deasimilación de los fines de la penapropiamente dichos, a interesescomunitarios que, en última instancia,se traducen en «razones de Estado». Ental sentido, LUIGI FERRAJOLI sentencia quela prisión preventiva vulnera el principiode jurisdiccionalidad «que no consisteen poder ser detenido únicamente pororden de un juez, sino en poder serlosolo sobre la base de un juicio»24.


21 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-774 de 2001. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. «La presunción de inocencia en nuestroordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el acusado no está obligado apresentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades judiciales competentes lademostración de la culpabilidad del agente. Este derecho acompaña al acusado desde el inicio de la acción penal (pordenuncia, querella o de oficio) hasta el fallo o veredicto definitivo y firme de culpabilidad, y exige para ser desvirtuada laconvicción o certeza, mas allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos deldelito y la conexión del mismo con el acusado. Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en laculpabilidad del agente, se debe aplicar el principio del in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favordel acusado».

22 Sobre el tema de la «duda razonable», ver CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, Sentencia de 4 de abril de 2003.Rad. 14636. M.P.: Fernando E. Arboleda Ripoll.

23 LEY 906 DE 2004. Artículo 296. Finalidad de la restricción de la libertad. La libertad personal podrá ser afectada dentro dela actuación cuando sea necesaria para evitar la obstrucción de la justicia, o para asegurar la comparecencia del imputadoal proceso, la protección de la comunidad y de las víctimas, o para el cumplimiento de la pena.

24 FERRAJOLI, LUIGI. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, trad. Perfecto Andrés Ibáñez, Madrid, Editorial Trotta,1995, pp. 555 y ss. «La perversión más grave del instituto ha sido su transformación, de instrumento exclusivamenteprocesal dirigido a «estrictas necesidades» sumariales, en instrumento de prevención y de defensa social, motivado por lanecesidad de impedir al imputado la ejecución de otros delitos. Es claro que tal argumento, al hacer recaer sobre elimputado una presunción de peligrosidad basada únicamente en la sospecha del delito cometido, equivale de hecho a unapresunción de culpabilidad; y, al asignar a la custodia preventiva los mismos fines, además del mismo contenido aflictivoque la pena, le priva de esa especie de hoja de parra que es el sofisma conforme al cual sería una medida «procesal», o«cautelar», y, en consecuencia, en lugar de una ilegítima pena sin juicio».


Adicionalmente, la CorteInteramericana señala que la«prolongación arbitraria de una prisiónpreventiva la convierte en un castigocuando se inflige sin que se hayademostrado la responsabilidad penal dela persona a la que se le aplica esamedida» (CORTE INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS, Sentencia de 24 dejunio de 2005, Serie C No. 129. Par.75.). Y agrega perentoriamente: «Laprisión preventiva es una medidacautelar, no punitiva» (CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS,Sentencia de 21 de noviembre de 2007,Serie C No. 170. Par. 145).

En efecto, de nada valdría una defensatécnica adecuada si no se cumpliera acabalidad el derecho a que suspeticiones y demandas sean resueltasen un plazo razonable, es decir, sindilaciones injustificadas.

Este derecho tiene directa relación conel derecho de acceso a la administraciónde justicia consagrado en el artículo 29constitucional, el cual «implicanecesariamente que el Juez resuelvaen forma imparcial, efectiva y prudentelas diversas situaciones que laspersonas someten a su conocimiento»para lo cual es indispensable «que elJuez propugne la vigencia del principiode la seguridad jurídica, es decir, queasuma el compromiso de resolver enforma diligente y oportuna los conflictos

a él sometidos dentro de los plazos quedefine el legislador» según lo señaladopor la CORTE CONSTITUCIONAL enSentencia C-037 de 1996 con ponenciadel magistrado Vladimiro Naranjo Mesa.

Por ello, se ha calificado como partefundamental del derecho de acceso ala administración de justicia y al debidoproceso el derecho fundamental de laspersonas a tener un proceso ágil y sinretrasos, teniendo presente que porproceso se entiende incluso aquelmediante el cual se vigila y determinala ejecución de la pena.

El tribunal interamericano se hapronunciado sobre el particular aldisponer que «es preciso tomar encuenta tres elementos para determinarla razonabilidad del plazo: a)complejidad del asunto, b) actividadprocesal del interesado, y c) conductade las autoridades judiciales» (CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS,Sentencia de 4 de julio de 2007, SerieC No. 165. Par. 102.)

Para la Corte Constitucional enSentencia T-030 de 2005, «la morajudicial que afecta los derechosconstitucionales fundamentales aldebido proceso y a un proceso sindilaciones y que admite la procedenciaexcepcional del amparoconstitucional, es aquella que no tieneun origen justificado. De esta manera,



un proceso sin dilacionesinjustificadas debe entenderse comoaquél trámite que se desenvuelve encondiciones de normalidad dentro delos plazos perentorios fijados por ellegislador y en el que los intereseslitigiosos reciben pronta satisfacción».

Ahora bien, una vez fijados loslineamientos propios del derecho a unadefensa técnica y sus elementoscomponentes, en el próximo apartadose explicará cómo los vacíos legales yuna indebida práctica judicial permitenque la defensa se sitúe en un plano dedesigualdad con respecto a los demásactores del proceso penal,particularmente frente a la fiscalía.

3.3. La defensa en desigualdad frentea los

demás sujetos procesales

Dentro del proceso penal, la igualdadde armas no es objeto de limitaciónalguna, espacial o temporal: al igual quesucede con el derecho al debido proceso(y por ende, a todas las garantíasjudiciales), ésta será aplicable «a todaclase de actuaciones judiciales yadministrativas» (CONSTITUCIÓN POLÍTICA

DE COLOMBIA, de 20 de julio de 1991.Artículo 29.), de manera que no puedeexcluirse su reconocimiento durantelas audiencias preliminares ni duranteninguna etapa procesal.

Sin embargo, durante las audienciaspreliminares se evidencia undesequilibrio en el hecho de que el


órgano acusador puede obtener unadecisión favorable a sus pretensiones,valiéndose de un testigo que no ha sidosometido a un contrainterrogatorio dela defensa que le permita demostrar aljuez que no merece credibilidad.

Frente a este punto, la CorteInteramericana ha sido clara enconsiderar tal conducta violatoria de lasgarantías judiciales que prohíben: a) elinterrogatorio de agentes estatales queparticipan en la recolección de pruebadurante la fase de investigación, y b) lafalta de intervención del abogadodefensor hasta el momento en quedeclara el inculpado, lo que le impidecontrovertir las pruebas recabadas yasentadas en el atestado policial (CORTE

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS,Sentencia de 30 de mayo de 1999, SerieC No. 52. Par. 153).

Además de esta consideración, elmismo tribunal ha reiterado queobstaculizar el principio decontradicción equivale a una violacióndel debido proceso, pues no se le da aldefensor la oportunidad de controvertirlo aducido en contra de su prohijado.

Frente a este inconveniente, el juezdebiera hacer caso de su altainvestidura de garante y aplicar todaslas reglas del debido proceso, utilizandopara tal efecto los principios decontradicción e inmediación; debeescuchar siempre la fuente original deacusación y analizar la forma en queobtuvo sus percepciones, y así tener


criterios para fundamentar si le mereceo no credibilidad (no como usualmentelo hacen, tomando decisiones con baseen informes que presenta la fiscalía obasándose en las declaraciones defuncionarios de policía judicial que selimitan a deponer frente al juez lo queescucharon de víctimas o testigos o,como ocurre en muchos casos, cuandose presenta la declaración del testigocon identidad reservada en la cual nisiquiera se le permite al juez las plenasidentificación e individualización delprocesado).

Con la existencia de la Policía Judicialque coadyuva a la actividad investigativade la Fiscalía, la defensa «debe estaren posibilidad de ejercer las facultadesque le han sido otorgadas por la mismaley para el recaudo, solicitud ycontradicción de pruebas, tanto en laetapa de investigación como en la etapade juicio, y ello sin ninguna limitantepor parte de su contraparte, esto es,del ente acusador, sino con laslimitantes propias del Estado deDerecho respecto de la afectación deterceros y la afectación de derechosfundamentales, control que lecorresponde ejercer a un juez de laRepública, en la etapa de investigaciónal juez de control de garantías y en laetapa de juicio al juez de conocimiento»(CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-536de 2008. M.P.: Jaime Araújo Rentería).

Por esta razón queda la inquietudfrente a las posiciones que el Estadodebe tomar para la solución de estaproblemática debido a que el costo dela implementación de estos mediosinvestigativos es muy alto, y para quese logre una igualdad de acceso esmucho más complejo.

En lo referente a la imputación, elartículo 288 de la Ley 906 de 200425

establece que la fiscalía hará laimputación fáctica cuando de loselementos materiales probatorios o lainformación legalmente obtenida,llegue a la convicción de que elimputado es autor o partícipe del delitoque se investiga, caso en el cual deberáexpresar oralmente, además de laidentificación y domicilio delincriminado, la relación clara y sucintade los hechos jurídicamente relevantes,en lenguaje comprensible, «lo cual noimplicará el descubrimiento de loselementos materiales probatorios yevidencia física ni de la información enpoder de la Fiscalía»26.

Como puede observarse, resultaevidente que el principio rector dedefensa es exceptuado por los artículosmencionados, pues si la fiscalía no estáobligada a descubrir los elementoscognoscitivos en los que funda laimputación, ni el imputado ni su


25 LEY 906 DE 2004. Artículo 288. Contenido. Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá expresar oralmente: 1.Individualización concreta del imputado, incluyendo su nombre, los datos que sirvan para identificarlo y el domicilio decitaciones. 2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual noimplicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de lafiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento. 3. Posibilidad del investigadode allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351.

26 La expresión «lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de lainformación en poder de la fiscalía», contenida en el numeral 2º del presente artículo fue declarada exequible por la CORTE

CONSTITUCIONAL en Sentencia C-1260 de 2005. M.P.: Clara Inés Vargas Hernández.


defensor estarán en posibilidad ciertade solicitar, conocer y controvertir laspruebas.El artículo 290 de la Ley 906 de 2004,por su parte, resulta contradictorio conla reserva de pruebas en la cual sefaculta a la fiscalía en punto de laimputación, lo que obliga a preguntar,como lo hace la Corte Constitucionalen Sentencia C-1260 de 2005, ¿cómopreparar adecuadamente la defensa ysu teoría del caso si se desconocen losmedios cognoscitivos con los que cuentael ente acusador?, ¿cómo desvirtuaraquello que se desconoce?, ¿confundamento en qué criterio podrá ladefensa «identificar empíricamente,recoger y embalar los elementosmateriales probatorios, y hacerlosexaminar por peritos particulares a sucosta o entrevistar personas con el finde descubrir información útil quepueda ser empleada en su favor»?.

Además, en los eventos en que laformulación de imputación se realicecon posterioridad a una captura y luegose defina la situación jurídica delprocesado ante el juez de control degarantías, no es posible salvaguardarel derecho de defensa ni la igualdad dearmas, toda vez que el término de las36 horas no refleja un tiempo razonablepara la preparación del caso y de ladefensa.

Como si lo anterior fuera poco, en lapráctica judicial se evidencia el hechode realizarse una sola audiencia endonde se legaliza la captura, se formulala imputación y se impone previasolicitud la medida de aseguramiento,con la presencia en la gran mayoría delos casos de un desprevenido defensorpúblico que no ha tenido la oportunidadni el tiempo de entrevistarse con elcapturado y menos de recogerelementos materiales probatorios,evidencia física o información quepermitan por ejemplo controvertir unapretendida situación de flagrancia,desvirtuar la necesidad de la medidade aseguramiento, recomendar conacierto el allanamiento o no a los cargoso plantear cualquier tipo de acuerdo opreacuerdo con la fiscalía.

Frente a la audiencia de solicitud demedida de aseguramiento, el legisladorde la Ley 1142 de 2007 asestó un durogolpe a la defensa al modificar elartículo 310 de la Ley 906 de 2004 que,según su nueva redacción, paradeterminar la vinculación del imputadoal proceso sólo basta a la fiscalía elseñalamiento de conductas queconstituyan peligro para la comunidad,a partir de la gravedad y la modalidadde la conducta27.


27 LEY 906 DE 2004. Artículo 310, modificado por la LEY 1142 DE 2007. (Junio 28). «Por medio de la cual se reformanparcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represiónde la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad». Publicada en el Diario Oficial 46.673, de 28de julio de 2007. Artículo 24. Peligro para la comunidad. Para estimar si la libertad del imputado resulta peligrosa para laseguridad de la comunidad, será suficiente la gravedad y modalidad de la conducta punible. Sin embargo, de acuerdo conel caso, el juez podrá valorar adicionalmente alguna de las siguientes circunstancias: 1. La continuación de la actividaddelictiva o su probable vinculación con organizaciones criminales. 2. El número de delitos que se le imputan y la naturalezade los mismos. 3. El hecho de estar acusado, o de encontrarse sujeto a alguna medida de aseguramiento, o de estardisfrutando un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, por delito doloso o preterintencional. 4. Laexistencia de sentencias condenatorias vigentes por delito doloso o preterintencional.


Con una prescripción de este talante,se dejan por fuera algunos de losaspectos que obligaban alrepresentante del ente acusador afundamentar su discurso sobre lanecesidad de la medida deaseguramiento, pues ahora le basta condecir que la conducta es grave, de allíque surja el interrogante: ¿cuálconducta del catálogo penal no revistegravedad?

Ante esta preocupante situación,aunque sin una pretensión exhaustivasobre los ejemplos de desigualdad dearmas al interior del sistema penalprocesal colombiano, hemos señaladolos que, a juicio nuestro, resultanaltamente perjudiciales para laconstitución de un procedimientogarantista de derechos fundamentalesy respetuoso de los principios que loinspiran.

4. CONCLUSIONES

Al Estado colombiano, en virtud de lonormado en los artículos 29 de laConstitución Política y 8 de la Ley 906de 2004, así como en normas dederecho internacional aprobadas yratificadas por Colombia, le asiste laobligación de garantizar, a través de lasautoridades encargadas del iuspuniendi, el real y efectivo ejercicio dela igualdad de armas entre los sujetosprocesales.

En la realidad esto no sucede, dado que,en primer lugar, el Estado mismo ha

mostrado un interés desbordado porfortalecer, enseñar y capacitar a todoslos funcionarios que dirigen la justiciapenal, sin hacer lo propio con losabogados defensores.

A la defensa se le impone una actitudproactiva y diligente en el desarrollo yconcreción de las labores inherentes asu función, concretadas especialmenteen el juicio, para que el sindicado o sudefensor no sólo contrainterroguen alos testigos de la fiscalía, sino queaduzcan otras pruebas que mengüenel valor de las obrantes, la veracidad ylegalidad de los medios probatorios, oseñalen su real aporte al punto delobjeto de investigación.

No obstante lo anterior, en audienciascomo la de formulación de imputación,la misma norma autoriza a que no serealice descubrimiento de pruebas porparte de la fiscalía, por lo tanto ni elindiciado ni el defensor pueden teneracceso a los elementos materialesprobatorios motivo de imputación. Enese sentido, consideramos que el juezde control de garantías está encondiciones de solicitar a la fiscalía quehaga dicho descubrimiento probatoriodesde la audiencia de formulación deimputación, para que la defensa puedaa su vez controvertir las pruebas enesta etapa procesal.

En lo que tiene que ver con la solicitudde preclusión de la instrucción, lamisma jurisprudencia constitucional seha encargado de disminuir la



posibilidad para el acusado o eldefensor de solicitarla, limitándolasolamente a las causales 1 y 3 delartículo 332 del Código deProcedimiento Penal. Si las partestienen las mismas posibilidades y seestá señalando desde la formulación deimputación en contra de quién sedirige la investigación, es claro quedesde ese momento se estándefiniendo los extremos de la litis, razónpor la cual consideramos que, a pesarde que la norma permite dicha solicitudsolamente a la fiscalía, la mismadebería extenderse para la defensa,como una medida para que el juez deconocimiento conozca los elementosprobatorios que ésta última posee, sintener que esperar hasta el juicio endonde, de entrada, se solicita ladeclaratoria de responsabilidad.

Sobre la prohibición de decretarpruebas de oficio por parte del juez,consideramos que únicamente el juezde control de garantías, con el fin desalvaguardar los derechosfundamentales del procesado, podríadecretar una prueba de oficio, y el juezde conocimiento, únicamente cuandofuere indispensable para establecer lainocencia del procesado.

En lo atinente al control posterior dela diligencia de allanamiento y registro,en el evento en que haya un capturado,a éste no se le permite su presenciasino se ha realizado la imputación. Lajurisprudencia penal, por fortuna, se

ha encargado de aclarar este punto,obligando al juez de control degarantías a permitir la presencia delcapturado en dicha audiencia. Noobstante lo anterior, sería imperiosolograr que se declare lainconstitucionalidad del incisosegundo del artículo 237 del citadocódigo, precisamente por ser violatoriodel principio constitucional de laigualdad de armas.

Finalmente, la inclinación de la balanzaen contra del procesado corre tambiénpor cuenta de la víctima, quien tienela potestad de actuar en todas lasaudiencias que se realicen durante lainvestigación y el juzgamiento,haciendo el papel de coadyuvante dela fiscalía, lo que resulta a todas lucesinadmisible. Si bien este intervinienteespecial también busca la verdad y lajusticia, su interés en el proceso debesurtirse por conducto del litigante delEstado y no convirtiéndola en otrosujeto procesal, razón por la cual esimportante restringir su intervenciónal logro de una reparación integralcuando allí proceda.

5. BIBLIOGRAFÍA

5.1 Libros y publicaciones

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- FERRAJOLI, L. (1995). Derecho y razón.Teoría del garantismo penal, trad.Perfecto Andrés Ibáñez, Madrid,Editorial Trotta.

- GRANADOS, J., HARTMANN, M. «ElDiseño del Nuevo Proceso PenalConstitucional», en CORPORACIÓN

EXCELENCIA EN LA JUSTICIA. ReformaConstitucional de la Justicia Penal.Texto del Acto Legislativo 03 de 2002y Documentos de Trámite, t. II,Bogotá, D.C., CorporaciónExcelencia en la Justicia, 2003.

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5.2 Legislación nacional

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599 de 2000 y 600 de 2000 y seadoptan medidas para la prevencióny represión de la actividad delictivade especial impacto para laconvivencia y seguridad». Publicadaen el Diario Oficial 46.673, de 28 dejulio de 2007.

5.3. Legislación internacional

- DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS

HUMANOS. Adoptada y proclamada porla Asamblea General de NacionesUnidas en su Resolución 217A (III),de 10 de diciembre de 1948.

- CONVENIO EUROPEO PARA LA PROTECCIÓN

DE LOS DERECHOS HUMANOS Y LAS

LIBERTADES FUNDAMENTALES. Adoptadapor los Estados miembros delConsejo de Europa reunidos enRoma, el 4 de noviembre de 1950.

- PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS

CIVILES Y POLÍTICOS. Adoptado y abiertoa la firma, ratificación y adhesión porla Asamblea General de NacionesUnidas en su Resolución 2200A(XXI), de 16 de diciembre de 1966,entrado en vigor el 23 de marzo de1976 de conformidad con su artículo49 y aprobado en Colombia medianteLey 74 de 1968.

- CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS

HUMANOS. Suscrita por la SecretaríaGeneral de la Organización deEstados Americanos en laConferencia EspecializadaInteramericana sobre DerechosHumanos en San José, Costa Rica,

el 22 de noviembre de 1969, entradaen vigor el 18 de julio de 1978conforme al artículo 74.2 de la mismay aprobada en Colombia medianteLey 16 de 1972.

5.4. Jurisprudencia nacional

5.4.1. Corte Constitucional

- Sentencia C-037 de 1996. M.P.:Vladimiro Naranjo Mesa.

- Sentencia T-945 de 1999. M.P.:Vladimiro Naranjo Mesa.

- Sentencia C-774 de 2001. M.P.:Rodrigo Escobar Gil.

- Sentencia C-873 de 2003. M. P.:Manuel José Cepeda Espinosa

- Sentencia T-471 de 2003. M.P.:Álvaro Tafur Galvis.

- Sentencia C-591 de 2005. M. P.:Clara Inés Vargas Hernández.

- Sentencia T-030 de 2005. M.P.:Jaime Córdoba Triviño.

- Sentencia T-110 de 2005. M.P.:Humberto Antonio Sierra Porto.

- Sentencia C-1154 de 2005. M. P.:Clara Inés Vargas Hernández.

- Sentencia C-1194 de 2005. M.P.:Marco Gerardo Monroy Cabra.

- Sentencia C-1260 de 2005. M.P.:Clara Inés Vargas Hernández.

- Sentencia C-028 de 2006. M.P.:Humberto Antonio Sierra Porto.

- Sentencia C-209 de 2007. M. P.:Manuel José Cepeda Espinosa.



- Sentencia C-396 de 2007. M.P.:Marco Gerardo Monroy Cabra.

- Sentencia C-536 de 2008. M.P.:Jaime Araujo Rentería.

5.4.2. Corte Suprema de Justicia, Salade Casación Penal

- Sentencia de 4 de abril de 2003. Rad.14636. M.P.: Fernando E. ArboledaRipoll.

- Sentencia de 11 de julio de 2007.Rad. 26827. M.P.: Julio EnriqueSocha Salamanca.

5.4.3. Jurisprudencia internacional

Comité de Derechos Humanos deNaciones Unidas

- Observación general nº 13 relativa ala igualdad ante los tribunales y elderecho de toda persona a ser oídapúblicamente por un tribunalcompetente establecido por la Ley(artículo 14 del Pacto), adoptadadurante el 21º periodo de sesiones,1984.

- Caso Albert Berry vs. Jamaica,Comunicación No. 330/1988.

- Caso Henry (N) vs. Jamaica,Comunicación No. 610/1995.

- Caso Lloyd Grant vs. Jamaica,Comunicación No. 353/1998.


- Caso Jansen-Gielen vs. Países Bajos,Comunicación No. 846/1999.

Comisión Interamericana de DerechosHumanos

- Caso Reinaldo Figueredo PlanchartVs. Venezuela. Informe 50/00, 2000.

- Caso Whitley Myrie Vs. Jamaica.Informe 41/04, 2004.

Corte Interamericana de DerechosHumanos

- Caso Castillo Petruzzi y otros vs. Perú,Sentencia de 30 de mayo de 1999,Serie C No. 52.

- Caso Daniel Tibi vs. Ecuador,Sentencia de 7 de septiembre de2004, Serie C No. 114.

- Caso Acosta Calderón vs. Ecuador,Sentencia de 24 de junio de 2005,Serie C No. 129.

- Caso García Asto y Ramírez Rojas vs.Perú, Sentencia de 25 de noviembrede 2005, Serie C No. 137.

- Caso Escué Zapata vs. Colombia,Sentencia de 4 de julio de 2007,Serie C No. 165.

-Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguezvs. Ecuador, Sentencia de 21 denoviembre de 2007. Serie C No. 170.


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N° 12 pp. 1 - 262 juliodiciembre

2009 ISSN: 0124-2067

Principia IURISEl nombre que identifica esta revista hasido inspirado porJurisconsulto Romano, nacido en Tiro,en el año 170 de nuestra era. Sedistinguió por su rigor y amor a lajusticia, como compilador fecundo yescritor de estilo claro y puro, lo queexplica que por espacio de muchos siglossus obras sigan ejerciendo tantainfluencia en el ámbito del Derecho.

La siguiente frase aparece en un extractode su obra ‘Digesto’ (1,1,1,) en lasiguiente forma:

que significa:

“Los principios del derecho son estos:vivir honestamente, no hacer daño a otro,dar a cada uno lo suyo”.

Consideramos que estos principios, tanelementales, pero de tan profundocontenido, a pesar de haber sidoenunciados hace tantos años, adquierenhoy plena vigencia en la búsqueda de larenovación de nuestra sociedad.

Domicio Ulpiano,

“ IURIS PRAECEPTA SUNT HAEC:HONESTE VIVERE, ALTERUM NONLADERE SUUM CUIQUE TRIBUERE”

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Contenido

Editorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Presentación. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

Conceptos sobre la responsabilidad estatal:una aproximación a la responsabilidad delestado por actos terroristas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15Yolanda M. Guerra García.

El derecho de marcas frente a las infraccionesal derecho de la competencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35Fernando arias García.

Hacia un nuevo modelo de enseñanzaexitosa: dogmatización fallida del derecho . . . . . . . . 49Germán Bernal Camacho yMaría Fernanda Murillo Delgadillo.

Ecología intelectual, del sitio de producciónde la teoría pura del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59Carlos Alberto Pérez Gil.

Derechos del enfermo derivados delconsentimiento informado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75Enrique López Camargo.

Estudio integrado de la legitimidaden la Corte Constitucional colombiana . . . . . . . . . . . 91Diego Mauricio Higuera Jiménez.



Sección III. Temáticas Internacionales, Extranjeras yComparadas.

El principio de igualdad de armas en el sistemaprocesal penal colombiano a partir del actolegislativo 03 de 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121Alfonso Daza González.

Contravenciones comunes de policíaen Colombia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147Luís Enrique Rodríguez Gómez.

Breve historia de la cárcel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159Carlos Gabriel Salazar Cáceres.

Concepciones y prácticas sobre la enfermedadmental en Colombia. Siglos XVI al XXI. . . . . . . . . 177Fabián Leonardo Benavides Silva.

El derecho humano al agua y las garantíaspara su realización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203Alfonso Daza González.

Manifestaciones del principio acusatorio:exégesis de la ley de enjuiciamiento criminalen España. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231Juan Ángel Serrano Escalera

En la Edición No. 13 “

, tendrá como tema central

“Problemáticas Contemporáneasrespecto de las relaciones con elEstado” como producto de los esfuerzosde la línea de Investigación “DerechoAdministrativo y ResponsabilidadEstatal”.

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0124- 2067

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