CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA

Proceso n. 27595 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL Magistrado Ponente JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA Aprobado Acta No. 98 Bogot, D. C., siete (7) de abril de dos mil diez (2010). VISTOS Decide la Corte acerca de la admisibilidad de los fundamentos lgicos ydedebidaargumentacindelademandadecasacinpresentada por el defensor de OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA en contra del fallo de segunda instancia proferido por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante el cual increment la pena principal de treinta y seis meses a trece aos de prisin, a la vez que modific la calificacin jurdica de homicidio en estadodeiraeintensodolorporunadehomicidio(simple),queen contra de esta persona dict el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la aludida ciudad. CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 2

Igualmente, estudia la Sala la posibilidad de casar de manera oficiosa la providencia del Tribunal, debido a la ostensible vulneracin de garantas fundamentales. SITUACIN FCTICA Y ACTUACIN PROCESAL 1. Entre OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA (mujer desempleada detreintaycincoaosdeedad)yJosngelAguirreMontaez (abogadodecuarentaydos)habaunarelacinsentimentalenla que, cada vez que se presentaba un conflicto de pareja, este ltimo sola maltratar a la primera e incluso la encerraba dentro del inmueble que compartan de manera ocasional, situado en la carrera 1E # 43 A 40, barrio Villa Blanca de Barranquilla. En la maana del 25 de febrero de 2005, estas personas tuvieron una disputa que culmin con dos disparos de revlver calibre 38 largo, uno deloscualesimpact aJos ngel AguirreMontaez enelcostado izquierdo del pecho y le produjo la muerte. Segn lo sealado por OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA, este sujetolahabamantenidodesdeel23defebrerobajollaveysin suministrarle comida, debido a que ella se identific ante una visitante de nombre Mireya como la mujer de l. As mismo, asegur que en mediodelasrecriminacionesaqulacostumbrabaamostrarleun arma de fuego que llevaba consigo y guardaba debajo de la almohada mientras dorman. Tambinindicque,apesardeestasituacin,pudoalimentarse CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 3

solicitndolesalosmenoresdeedaddelsectorquelepasaran guayabasdelosrbolesolecomprarancomidaconlasmonedas que esconda, de modo que, cuando su compaero llegaba de noche alapartamentoylepreguntabasitenahambre,staleresponda con negativas. Respectodeloacontecidoel25defebrero,OMAIRARAQUEL JORDN SIMANCA afirm que le pidi permiso a Jos ngel Aguirre Montaezparasalirdelinmuebleeiraunaentrevistadetrabajoy que,antelanegativatanairadacomodesafiantedeesteltimo,se suscit un forcejeo entre los dos para apoderarse del arma de fuego, que devino en un disparo al aire y culmin cuando aqulla qued con el revlver en sus manos, accionndolo en contra de ste. Deacuerdoconunaprimeraversin,elltimodisparofue,aligual que el anterior, tan accidental como involuntario. Pero, conforme a un segundo relato, el forcejeo estuvo precedido de especficas amenazas de muerte por parte de Jos ngel Aguirre Montaez, de suerte que, cuandoellarecogielarmadelsuelodespusdehabersecadoy disparado, la utiliz debido a los nervios y la desesperacin. 2. Por lo anterior, la Fiscala General de la Nacin orden la apertura formal del proceso, vincul a OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA mediantediligenciadeindagatoria,leresolvilasituacinjurdicay, unavezclausuradalainvestigacin,laUnidaddeDelitoscontrala Vidacalificelmritodelsumarioensucontra,acusndoladela conductapunibledehomicidioagravado,segnlodispuestoenlos artculos 103 y 104 numeral 1 (por cometerse en contra del cnyuge, compaero o compaera permanente) de la ley 599 de 2000, actual CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 4

Cdigo Penal. 3. Apelada dicha providencia por parte del defensor de la procesada, la Fiscala Delegada ante el Tribunal la confirm, pero modificndola enel sentido de excluir dela calificacin jurdicala circunstancia de agravacinencomento,debidoaquenoestabademostradoque OMAIRARAQUELJORDNSIMANCAtuvieraunaconvivenciade carcter permanente, sino tan slo espordica, con el fallecido. 4. Correspondieron las diligencias parasu conocimiento en la etapa siguientealJuzgadoTerceroPenaldelCircuitodeBarranquilla, despachoqueporeldelitodehomicidioenestadodeiraeintenso dolor previsto en los artculos 57 y 103 de la ley 599 de 2000 conden a esta persona a la pena principal de treinta y seis meses de prisin, aligualquealaaccesoriadeinhabilitacinparaelejerciciode derechosyfuncionespblicasporuntiempoigualaldelasancin privativadelalibertad.Asmismo,lacondenalpagodedaosy perjuicios derivados de la conducta punible y, por ltimo, le concedi la suspensin condicional de la ejecucin de la pena por un periodo de prueba de dos aos. Segnelaquo,sibienesciertoqueOMAIRARAQUELJORDN SIMANCA plante en la indagatoria un caso fortuito y en la audiencia pblicaunalegtimadefensa,tambinloesqueenesteasuntono eraposiblepredicarquelosdisparos sederivaron de unforcejeo,ni tampoco una agresin actual o inminente por parte del sujeto pasivo, pero s un comportamiento atribuible desde el punto de vista objetivo ysubjetivoalaprocesada,quenoobstantefueelproductodelas vejaciones a las que era sometida (lo que constituye el estado de que CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 5

trataelartculo57delCdigoPenal),enlamedidaenquenohay medios de prueba que contradigan su relato en tal sentido, sino que porelcontrarioloconfirman,comosucedeconlodeclaradoporla testigo Nora Esther Calvo Vivero. 5. Recurrido el fallo por el apoderado de la parte civil, quien solicit la desestimacin del estado de ira e intenso dolor, la Sala de Justicia y PazdelTribunalSuperiordelDistritoJudicialdeBarranquilla(que conocidelcasoenvirtuddeunacuerdoemitidoporelConsejo SuperiordelaJudicatura)lehalllaraznymodificladecisinde primerainstancia,condenandoaOMAIRARAQUELJORDN SIMANCAalapenaprincipaldetreceaosdeprisincomoautora responsable de la conducta punible de homicidio (simple) y revocando en consecuencia el mecanismo sustitutivo. De acuerdo con el ad quem, el mvil del homicidio no fue la situacin de encierro que dijo padecer la procesada, sino el hecho de que Jos ngel Aguirre Montaez sostuviera relaciones con mujeres distintas a ella, tal como se deriva de la versin de esta persona, as como de la anotacin que aparece en el acta de levantamiento de cadver, segn lacualNoraEstherCalvoViveroleinformalfuncionarioinstructor que OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA dijo momentos antes de los disparos: si no eres mo, no eres de nadie. Agreg que el aludido encierro no tuvo los asomos de gravedad que la sentenciada le quiso otorgar, en la medida en que se trataba de una circunstanciafcilmentesuperabley,porconsiguiente,ellaestaba allnopropiamenteatemorizadaporsuamante,sinomsbien tolerando la situacin momentnea y de conflicto con su pareja. CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 6

6.Contraladecisindesegundogrado,eldefensorinterpusoel recurso extraordinario de casacin. LA DEMANDA Citando el contenido del numeral 1 del artculo 220 del decreto 2700 de 1991, modificado por la ley 553 de 2000, propuso el recurrente en un nico cargo la infraccin directa de los artculos 3 y 4 de la ley 599 de2000(quetratandelosprincipiosdelas sancionespenalesylos fines de la pena), al igual que la mala apreciacin de pruebas, lo que condujoalTribunalacambiarelmontopunitivo(violandoeldebido proceso al ir ms all de lo solicitado por la parte civil) y a condenar a su protegida desconociendo el estado de ira e intenso dolor. Al respecto, asegur que al contrario de lo sostenido por el ad quem OMAIRARAQUELJORDNSIMANCAnoobrporcelos,sinopor haber estado encerrada, amenazada y desprovista de comida, situacin que a cualquieraleproducirarabiay devino en eldesconocimiento de principios fundamentales en la imposicin y la funcin de la pena, podra decirse que por error de hecho y de derecho. Sostuvo que tampoco descarta la posibilidad de que la Corte estudie de manera oficiosa el trmite que del recurso de apelacin se dio ante elaquo,puessehabilitarontrminosqueaprovechlapartecivil para recurrir en alzada. Enconsecuencia,solicitalaCortecasarlasentenciadesegunda instancia y, en su lugar, confirmar la proferida por el Juzgado Tercero CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 7

Penal del Circuito de Barranquilla. CONSIDERACIONES 1. De la demanda 1.1.LaSala,detiempoatrs,hasostenidoquelacasacinesun recurso de mbito restringido en el que la pretensin de examinar la legalidadyconstitucionalidaddelfalloqueseimpugnanopuede limitarse a un escrito de libre formulacin, sino que debe apoyarse en un contenido mnimo de claridad y coherencia que permita entender el vicio o los vicios que se denuncian, al igual que la identificacin de sus consecuencias. Deahquelademandadecasacinnuncapodrequipararseaun alegatode instancia, pues tal como sederiva de lo sealado en los artculos 212 y 213 de la ley 600 de 2000, Cdigo de Procedimiento Penal vigente para este asunto, requiere de una presentacin lgica y adecuada a cualquiera de las causales legalmente establecidas en el artculo207ibdem,ascomoelrespectivodesarrollodeloscargos queporlosviciosinprocedendo(demerotrmiteoactividad)oin iudicando(dejuicio)hayapropuestoelrecurrente,conlarespectiva demostracindesutrascendenciaparaefectosdeladecisin adoptada. 1.2.Enelpresenteasunto,saltaalavistaqueelnicocargo propuestoporeldemandantecarecedecualquierformulacin, desarrolloofundamentocoherentequeseaatendibleensededel CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 8

extraordinario recurso. Enefecto,elrecurrentenosloinvoccomocausalunanormade casacin(elartculo220numeral1deldecreto2700de1991, modificado por la ley 553 de 2000) que jams fue aplicable al caso en concreto (en la medida en que dicha disposicin estuvo vigente hasta el24dejuliode2001yloshechosmateriadeimputacintuvieron ocurrenciael25defebrerode2005),sinoquedeningunamanera aclarculeraelreprochepropuesto,nimuchomenossiste corresponda a un error in iudicando o a uno in procedendo. Estoltimo,porcuantoendeterminadomomentodelescritosugiri queelviciodelTribunalconsistiensuprimirelreconocimientodel estado de ira e intenso dolor (error in iudicando); en otra oportunidad, adujoqueeladquemvioleldebidoprocesopornorespetarel principio de limitacin del superior jerrquico (error in procedendo); al mismo tiempo, aludi que se desconocieron principios en la imposicin de la pena (error de juicio); e incluso mencion la necesidad de que laCorteexaminarademaneraoficiosacomosilnoestuviese facultado para proponerlo que la apelacin haya sido concedida por el a quo conforme a los trminos de ley (error de trmite). Es cierto que, a pesar del equvoco en cuanto a la norma aplicable al casoconcreto,elprofesionaldelderechocitenlademandael contenidomaterialdelacausalprimeradecasacin(estoes,la violacindeunanormadederechosustancial),peroapartedeque supropuestanoguardaarmonacontodoslosproblemasreferidos en precedencia, se refiri de manera ambigua e indiscriminada a las modalidadesdetalinfraccin,puesenunprincipioasegurquese CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 9

trataba de la violacin directa de los artculos 3 y 4 del Cdigo Penal (aspectoquesuponelaausenciadedebatealgunorespectodela situacinfcticaqueconsiderdemostradaelcuerpocolegiado), paraluegosostenerquelaequivocacinobedeciaunaerrnea valoracinprobatoria(circunstanciaquenosloimplicacuestionar los hechos y los elementos de juicio en que se bas la decisin, sino que adems es inherente a la va indirecta). Y si en gracia de discusin se aceptase que lo que en ltimas quera proponer el demandante era la violacin indirecta de la ley sustancial (debido a que en varios apartados del escrito cuestion la conclusin probatoria acerca del mvil), en ningn momento dej en claro si ello correspondaaunerrordehecho(yaseaporunfalsojuiciode existencia,falsojuiciodeidentidadofalsoraciocinio)odederecho (bienseaporunfalsojuiciodelegalidadounfalsojuiciode conviccin),sinoqueinclusoespeculquesetratabadeambos yerros a la vez (podra decirse que por error de hecho y de derecho enlaapreciacindelaspruebas1),conlocualactuendesmedro delprincipiodenocontradiccin(quenoslorigeensedede valoracin probatoria, sino tambin en casacin), pues le era imposible afirmar,respectodeunanicasituacin,quealgoeraynoeraal mismo tiempo. 1.3. Con base en lo sealado, la Corte concluye que el abogado se alejdelosprincipiosdesustentacinsuficiente,crticavinculante, coherenciaynocontradiccin,quenosloencuentranarraigoenel carcterdispositivodelrecurso,sinoqueademsimplicanquela

1 Folio 39 del cuaderno del Tribunal. CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 10

argumentacindebebastarseporsmismaparapropiciarel derrumbamiento del fallo. En consecuencia, la Sala no admitir la demanda presentada por el defensor de OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA en contra de la sentenciadesegundainstanciaproferidaporlaSaladeJusticiay Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. 2. De la casacin oficiosa 2.1. Segn lo establecido en el artculo 2 de la Carta Poltica, es un fin esencialdelEstadoSocialyDemocrticodeDerechogarantizarla efectividad de los principios,derechos y deberes consagrados en la Constitucin,funcinquelecompeteatodaslasautoridadesdela Repblica, pero en especial a la Rama Judicial del poder pblico, ya queelartculo228ibdemsealaquedentrodesusactuaciones prevalecerelderechosustancial.Asmismo,laley270de1996, Estatutaria de la Administracin de Justicia, impone a los funcionarios judicialeseldeberdehacerefectivoslosderechos,obligaciones, garantasylibertadesprevistostantoenlaConstitucinPoltica comoenlaley(artculo1),ascomolaobligacinderespetar, garantizaryvelarporlasalvaguardadelosderechosdequienes intervienen en el proceso (artculo 9). Porsuparte,laCorteSupremadeJusticianosloeselmximo tribunal de la jurisdiccin ordinaria, segn lo consagran los artculos 234delaCartay15inciso1delaley270dede1996,sinoque ademstieneamododeatribucinprincipallade[a]ctuarcomo tribunaldecasacindeacuerdoconsuespecialidad,talcomose CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 11

desprende del artculo 235 numeral 1 de la Constitucin y el artculo 16 inciso 2 de la norma estatutaria. En desarrollode tales preceptos,elCdigo de Procedimiento Penal delaley600de2000consagrquelaactuacinprocesalse desarrollar teniendo en cuenta el respeto a los derechos fundamen-talesdelossujetosprocesales(artculo9)yquelosfuncionarios judiciales harn prevalecer el derecho sustancial (artculo 16), por lo queresolvernlosasuntossometidosasuconsideracincon sujecinalosprincipiosygarantasqueorientanelejerciciodela funcinjurisdiccional(artculo142numeral1),haciendoefectivala igualdaddelossujetosprocesaleseneltrmitedelaactuacin procesal (numeral 5 ibdem). Asuvez,dichoordenamientoprocesalleasignaalaSalade CasacinPenal dela Corteel conocimiento de la casacin (artculo 75numeral1),recursoextraordinarioquetienecomofineslosde asegurarlaefectividaddelderechomaterialydelasgarantas debidasalaspersonasqueintervienenenlaactuacinpenal,la unificacindelajurisprudencianacionalyademslareparacinde losagraviosinferidosalaspartesconlasentenciademandada (artculo 206). Todoloanteriorconduceaque,enlaactualidad,elprincipiode limitacin por el cual sola regirse la casacin penal, segn el cual la Corte no podr tener en cuenta causales de casacin distintas a las quehansidoexpresamentealegadasporeldemandante(artculo 216), no tenga un alcance absoluto sino relativo, pues la Sala podr decretarla de oficio cada vez que advierta que la decisin es contraria CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 12

alaConstitucinylaley,estoes,demaneraobligatoriaenlos eventos en que la sentencia haya sido dictada en un juicio viciado de nulidad (por falta de competencia, violacin del debido proceso o del derechodedefensa)ydemodofacultativocuandoseaostensible que la misma atenta contra las garantas fundamentales (ibdem). La anterior disposicin es el producto de la evolucin que el recurso extraordinariohaexperimentadoenColombia.Enunprincipio,el modelodelacasacinfueadoptadodelderechoprocesalfrancs posterior a la Revolucin de 1789, con fundamento en la idea de que a todo Estado de Derecho le era indispensable una institucin de tinte superior que, dotada por sus miembros de conocimientos, experiencia y sabidura, controlara la aplicacindela ley en las providencias de los funcionarios judiciales, sin perjuicio de que de forma secundaria o accesoria tambinlograrala reparacin de los agravios sufridos por el que recurriere. AlaluzdelaConstitucinPolticade1886,queenelartculo151 atribuyalaCorteSupremadeJusticialafacultaddeactuarcomo tribunal de casacin, este recurso fue restringido en materia penal a los asuntosprevistos con pena de muerte, que subsisti en nuestro pas hasta que fue abolida por el acto legislativo nmero 03 de 1910, momento en el cual tambindesapareci el recurso por sustraccin demateria,paraserconsagradodenuevomediantelaley78de 1923,quecrelaSaladeCasacinenloCriminal,actualmente conocida como Sala de Casacin Penal. Por aquel entonces, el ordenamiento jurdico colombiano consagraba laaplicacindelprincipiodelimitacindelrecursodecasacinde CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 13

modo absoluto, esto es, que la Corte de ninguna manera poda tener en cuenta causales que no fueran invocadas en forma expresa por el demandante, ni tampoco proceder de oficio en aras de asegurar los fines del recurso. Lo anterior, por cuanto se aduca que la naturaleza de la casacin no corresponda a la de un recurso comn de plena jurisdiccin, sino a la deunaactuacinextraordinaria,impulsadademaneradiscrecional por los sujetos procesales, en la medida, extensin y complejidad que quisieran otorgarle. La funcin de la Corte, por lo tanto, no consista enbuscarlajusticianaturaldelcasoconcreto,sinoquesumbito estaba restringido en todos los eventos a lo que le fijara el recurrente. Estapostura,sinembargo,devinoconeltranscurrirdelosaosen insostenible, toda vez que implicaba, en la prctica, que la salvaguarda de las garantas judiciales resida en las pretensiones de la demanda y no en los mandatos de la Carta Fundamental. DeahquelaSala,anteelmanifiestoerrorinprocedendodeun asunto, y en aras de proteger el contenido material de los artculos 26 y28delaConstitucinPolticaanterior,tuvoquerelativizarel principio de limitacin mediante la declaracin oficiosa de la llamada nulidad supralegal, tal como se advierte en fallos como los de 4 de diciembre de 1974, 27 de noviembre de 1975, 29 de septiembre de 1976 y 24 de marzo de 1981. En palabras de la Corte: [] as lo exigen razones superiores de jerarqua legal que devienen en imperativocategricolaobedienciadebidaporlaCortealosmanda-mientos constitucionales que prescriben las garantas fundamentales de la CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 14

defensa, entre las cuales adquieren especial relevancia las contenidas en sus ordenamientos 26 y 28 que regulan la legalidad del delito, de la pena, del procedimientoy elprincipio de favorabilidad, cuyasuma es el debido proceso [] Si esto es as, y si justamente el haberse dictado sentencia en juicioviciadodenulidadescausaldecasacin,resultainopinadamente absurdoqueprecisamenteelTribunalinstituidoparaconocerdeese recurso extraordinario estuviese obligado a desatarlo a sabiendas de que, al hacerlo, dicta sentencia en juicio viciado de nulidad2. Deestaforma,lacasacin,demecanismodecontroldelegalidad, pas a ser tambin a uno de control constitucional, en el que a pesar denohabersepropuestocausalalgunaentalsentido,deba prevalecer el respeto por parte del mximo tribunal de la jurisdiccin ordinaria de las garantas judiciales que integran el debido proceso3. Con la consagracin en la Carta Poltica de 1991 de Colombia como unEstadoSocialyDemocrticodeDerecho,estaposturaadquiri mayor consolidacin, pues tal como lo sostuvo la Corte Constitucional la regulacin de la casacin no tiene como nico fin el de []preservarelintersprivadoquecadaunadelaspartesprocesales demanda de la administracin de justicia, sino, adems, el inters supremo

2 Sentencia de 27 de noviembre de 1975, Gaceta judicial, Tomo CLI, pp. 473 y ss. Enelactualordenamientojurdico,ladistincinentrenulidadesdendole constitucional y legal carece de sentido, segn lo sostuvo la Sala en la sentencia de28defebrerode2002(radicacin15024),porcuantosepasdeuna regulacin de formulacin casustica de ellas a una genrica, de actualizacin de los postulados constitucionales del juez natural, el debido proceso y el derecho de defensa,yseacogielprincipiodetaxatividad,deacuerdoconelcualslo puedenserdecretadasnulidadesporlosmotivosexpresamenteprevistosenel cdigo. 3 As lo reconoce el artculo 181 de la ley 906 de 2004, Cdigo de Procedimiento Penal vigente para el nuevo sistema acusatorio, cuando define al recurso extraordinario de casacin como un control constitucional y legal que en trminos generales procede si los fallos de segunda instancia afectan derechos y garantas fundamentales. CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 15

colectivo que tiene el Estado y la comunidad en la conservacin, respeto y garantadelanormajurdica,conelfindeasegurar,conformeal PrembulodelaConstitucin,unmarcodejusticiamaterial,efectiva, concreta y comprometida con el anhelo de orden y de paz, que le asiste como derecho, a todas las personas4. Aunadoaloanterior,laConstitucinhoyvigenteabarcaunmayor nmerodegarantasdesuperiorraigambre,puesademsdelas previstasenelartculo29(relacionadasconlasformaspropiasdel juicio,elderechodedefensaylosprincipiosdeestrictalegalidad, derechopenaldeacto,publicidad,jueznatural,aplicacindelaley penal ms favorable, presuncin de inocencia, celeridad y non bis in dem,entreotras)susalcancestienenqueguardararmonaconel contenido de los artculos 31, 209, 228, 229y250 (esto es, con los principiosdesegundainstancia,prohibicindereformaenperjuicio, supremacadelderechosustancialsobrelasformas,accesoala administracin de justicia, congruencia e imparcialidad). Ycomolavulneracinoeldesconocimientodetalespostuladosno siempre ni necesariamente suscita la nulidad de la actuacin procesal5, es obvio que la actuacin oficiosa de la Corte no puede limitarse a la declaratoriadeinvalidez,sinoalacorreccinqueseadelcasoen razn de la procedencia de las distintas causales de casacin, en la

4 Corte Constitucional, sentencia C-596 de 2000 5Deacuerdoconlasentenciade30deenerode2003(radicacin17117),el artculo29delaCartaPolticacontieneunaseriedegarantasqueson susceptiblesdequebrantarseporerroresdejuiciooiniudicando,comolas referidasalprincipiodelegalidadoaldefavorabilidad,cuyoreparodebe intentarseporlavadelacausalprimeradecasacinviolacindirectao indirectadelaleysustancial,olasquehacenrelacinconelderechoala defensa, el de contradiccin, el de investigacin integral o el debido proceso, las cuales pueden ser afectadas por vicios de actividad o erroresin procedendo que dan lugar, entonces, al motivo tercero de ataque extraordinario, es decir, el de la nulidad. CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 16

medida en que fuera ostensible el desconocimiento de garantas, tal como lo seala el aludido artculo 216 de la ley 600 de 20006. As ha procedido la Sala en situaciones en las que ha casado fallos delostribunalesdemaneraoficiosafrenteaerroresdeapreciacin probatorianopropuestosporlosdemandantes.Porejemplo,enla sentenciade25deagostode20047,laCortecasdeoficiouna decisin en la que el ad quem haba incurrido en manifiestos yerros fcticosporfalsosjuiciosdeidentidadyderaciocinio,aduciendolo siguiente: Confrontadoslossupuestosprobatoriosenlosqueseapoyaronlas sentenciasdecondenaconlosmediosdeconviccinrecaudados,se adviertequeotrasmuydistintassonlasconclusionesquedestos emergenoquelasinferenciaselaboradasporelTribunalcarecendela univocidadysolideznecesariasparadeclarar,msalldeladuda,la responsabilidad8. As mismo, en el fallo de 13 de septiembre de 20069, la Sala adopt idntica solucin al casar y en su lugar absolver debido a un error de derechopor falsojuicio de legalidad que haba sido desarrolladode manera incorrecta por el demandante. Segn la Corte: [] surge con nitidez que la casacin oficiosa procede no slo cuando la

6Porsuparte,elinciso3delartculo181delaley906de2004establece acerca del principio de limitacin en casacin lo siguiente: En principio, la Corte no podr tener en cuenta causales diferentes a las alegadas por el demandante. Sinembargo,atendiendoalosfinesdelacasacin,fundamentacindelos mismos, posicin del impugnante dentro delprocesoe ndole de lacontroversia planteada, deber superar los defectos de la demanda para decidir de fondo. 7 Radicacin 21829. 8 Sentencia de 25 de agosto de 2004, radicacin 21829. 9 Radicacin 23251. CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 17

sentenciadesegundainstanciasedictaenunjuicioviciadodenulidad, sino tambin cuando sea violatoria directa o indirectamente de una norma dederechosustancialocuandonoestenconsonanciaconloscargos formulados en la resolucin de acusacin10. Y,enlaprovidenciade8deoctubrede200811,laSalacaspor falsos juicios de identidad y falsos raciocinios con el fin de reconocer en un sentenciado por homicidio el estado de ira e intenso dolor que en razn dela situacin fctica acreditada por los juzgadores le era predicable,cuestinquedeningunamanerahabasidoplanteada por el recurrente en la demanda. En palabras de la Corte: Al incurrir en los errores fcticos analizados en precedencia, las instancias llegaron a la conclusin de que [] no actu al amparo de la atenuante en comento, con lo cual desconocieron que, en razn del hecho antecedente que consideraron acreditado, era tan evidente como razonable derivar que laconductaviolentadelprocesadofuelaconsecuenciadelimpulso emocionalquesintieraalencontrarseaccidentalmenteconelagresorde su padrino, vctima de un ataque con machete por parte de quien manera injusta y contraria a derecho pretendi robarlo. Enesteordendeideas,nohayraznalgunaparadesestimarla concurrencia de un nexo de determinacin entre el comportamiento grave einjustodesplegadopor[]ylareaccinsuscitadadasosemanas despusporpartede[],nimuchomenoselestadoemocionalqueal momentodeloshechosdesencadenlaviolenciaempleadaporeste ltimo12. Porotraparte,laCortehabamanejadoelcriteriodeque,enlos

10 Sentencia de 13 de septiembre de 2006, radicacin 23252. 11 Radicacin 25387. 12 Sentencia de 8 de octubre de 2008, radicacin 25387. CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 18

casos en los que no admitalademanda de casacin pero a lavez hallaba la vulneracin de una garanta o derecho fundamental, deba disponereltrasladodelamismaalMinisterioPblicoparaque emitiera concepto antes de hacer cualquier pronunciamiento oficioso. Esta postura, sin embargo, fue abandonada por la Sala a partir de la decisin de fecha 12 de septiembre de 200713, en la que estim que, envirtud delos principios rectores de celeridad, eficienciay eficacia en la administracin de justicia, y en armona con el fin de la casacin de garantizar la efectividad del derecho material, lo consecuente era, frenteaestetipodesituaciones,subsanardemanerainmediatala irregularidad advertida. La Corte, por lo tanto, proceder a pronunciarse de manera oficiosa enelpresenteasunto,peronoparaestudiareltemaqueeneste sentidopropusoeldemandanteatinentealtrmitedadoalrecurso deapelacindelasentenciadeprimerainstancia(enelque,dicho sea de paso, la Sala no encuentra anomala relevante alguna), sino endefensadelosderechosfundamentalesdeOMAIRARAQUEL JORDNSIMANCA,enparticularlagarantadeestrictalegalidad tantodeldelitocomodelapenaimpuesta,ascomoelprincipiode prohibicin de exceso (o de proporcionalidad). 2.2.Enelfalloimpugnado,elTribunaldescartlaconfiguracindel estado de ira e intenso dolor reconocido por la funcionaria a quo, tras estimarquelaconductapunibledehomicidioejecutadaporla procesadaobedeciaunacircunstanciadistintaalasituacinde

13 Radicacin 26967. CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 19

encierro que dijo padecer OMAIRA RAQUEL JORDN14, consistente en el ataque de celos experimentado por la mujer15. Talposturatuvocomoreferentesprobatorios(i)unamanifestacin que acerca de los problemas de la relacin sostenida con Jos ngel AguirreMontaezhizolaprocesadaduranteelinterrogatorio,(ii)el sealamientoqueenladiligenciadelevantamientodecadver present la vecina Nora Esther Calvo Vivero y (iii) la declaracin que esta ltima persona present en sesin de audiencia pblica. ElprimerelementodeconviccinfuelaexplicacinqueOMAIRA RAQUEL JORDNSIMANCA brinden audienciapblicaante una pregunta de la funcionaria judicial, atinente a la relacin de pareja: PREGUNTADO.Digaporqumotivosustedsequerasepara[sic]del antesdeestadiscusinquetuvieron.CONTEST.Porlacantidadde mujeres que l tena, sa, la que l me dijo ese da, Mireya, que fue la que lo fue a buscar y otra que le encontr una carta, se llama Luz Dary Molina, s que viva en el hipdromo, y una que se llama Miriam Hernndez, no s dnde vivir, pero l no conviva con ellas 16. El segundo fue la constancia plasmada por el servidor pblico en el acta de levantamiento de cadver, relativa a una expresin que Nora Esther Calvo Vivero escuch justo antes de producirse los disparos: IgualmentedejaconstanciaelseorFiscalqueporlapartedelpatiose asomlaseoraDora[sic]CalvoVivero,c.c.[],quienmanifiestaque

14 Folio 15 del cuaderno del Tribunal. 15 Folio 17 ibdem. 16 Folio 34 del cuaderno del juicio. CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 20

aproximadamentesiendolas6:50delamaanasinticomolavandoel patio del apartamento donde ocurrieron los hechos y se escuch una voz masculina que manifestaba t eres la reina de esta casa y seguidamente se escuch una voz femenina dicindole si no eres mo, no eres de nadie, peroquenoalcanzasaberquinlanzabaesasexpresionesyque despus seguidamente escuch dos detonaciones de arma de fuego17. Y el tercero consisti en los aspectos que acerca de lo ocurrido el 25 de febrero de 2005, as como de la relacin sostenida entre OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA y Jos ngel Aguirre Montaez, adujo la referida persona en la sesin de audiencia pblica de 8 de febrero de 2006: Yomelevantelda25defebrero,eraviernes,yoestababarriendoel patio, yo sent que tambin ellos estaban lavando el patio y de pronto yo sentdosdisparosyyomemetcorriendoycuandoyosal,estaba asomada unamuchacha que vive allado demi casa de nombreMnica Patricia,yomeasomenseguidayvialseortiradoenelsueloyella estaba con el revlveren lamano y ella estaba gritandoyo no lo quera hacer, y yo le dije nia, por qu lo hiciste, por qu lo hiciste, lo que pasa esquelmetenalacabezagrande,atribulada,porquemetena encerradayyoquerasalir,yomequerairylmeescondilasllaves, despus de eso ella lo mova del piso y le deca levntate que yo te quiero mucho, despus entraron losvecinosyllegla policayya[] Yos o diciendoentrelosvecinosqueeldifuntolatenaencerrada,esofue despus de la muerte, mas no s por qu motivos, no s qu vecinos [] PREGUNTADO. Diga la declarante cmo le consta a usted que el seor Jos ngel era el compaero marital de la seora OMAIRA. CONTEST. Porque ellosparaloscarnavalesenhorasdelatardesalieronjuntos,nadaese da, y ella sala todos los das y barra la puerta, l tena un pick-up [sic] y lo

17 Folio 4 del cuaderno de instruccin. CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 21

pona todos los das18. Lo anterior fue suficiente para que el ad quem concluyera en el fallo impugnadoqueelmvildelcomportamiento,alcontrariodeloque haba sostenido la primera instancia, fueron los celos y no el maltrato vivido por la mujer, pese a que tambin consider como demostrado en este asunto que la relacin de la pareja se alter el 22 de febrero de 2005 [] por la llegada el da anterior al apartamento de una mujer buscando aJosngelAguirre,visitaqueOMAIRARAQUELJORDNaprovech parahacersaberaladamaqueellaeralamujerdelhombreaquienla otra buscaba, hecho este que contrari a Jos ngel de tal modo que llev al hombre a prohibir la salida de OMAIRA RAQUEL del apartamento, para locual procedi a dejarla all bajollavelos das 23 y 24de febrero; esto hizo que la mujer mostrara contrariedad por el comportamiento de aqul, disgustoquenoobstantelepermitefraguarsusalidalamaanadelos hechos, para lo cual intent convencer a Jos ngel, y al momento en que se opuso ste, ocurre el altercado de la pareja y en su desarrollo la mujer se hizo al revlver de aqul y le dispar en dos ocasiones19. Luegodeconcretardichoaspectofctico,elcuerpocolegiado considerque,noobstante,elcomportamientoquelaprocesadale achac a su pareja careca de la gravedad necesaria para suscitar en ellalacircunstanciaatenuantederesponsabilidad,pueseraposible extraerdelrelatodeOMAIRARAQUELJORDNSIMANCA,as comodelosealadoporNoraEstherCalvoVivero,queelencierro bajo llave no slo era tolerado por la autora de los disparos, sino que

18 Folios 39-40 del cuaderno del juicio. 19 Folio 14 del cuaderno del Tribunal. CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 22

adems era fcilmente superable. Segn el Tribunal: El encierro de la seora JORDN SIMANCA no tuvo los ribetes que ella letratdedar,pueslapruebaallegadamuestraquelamujertuvola posibilidad todos los das de salir al patio, barrer la puerta, poner un pick-up [sic] y hasta lavar dicha seccin del apartamento; y, a pesar del hambre padecida durante dos o tres das y sus respectivas noches, tan slo se le ocurricomentartan dramtica situacincon su vecinaHildaZenith,con quiendespusalcanzaplanearlasalidapacficadelapartamento,es decir, tuvo tiempo suficiente para meditar al respecto, lo que significa que lasituacinerafcilmentesuperable,alpuntoqueprimerointent persuadirasucaptorysloanteelfracasoseprodujolareaccin, situacinqueentoncesnotenagravedadparaprecipitarunhecho sangriento como el que finalmente ocurri [] []Laconductadelaprocesadaseencuentraentoncesmsbien marcada por sentimientos encontrados que permiten creer, de unaparte, que estaba all no propiamente amenazada por su amante, sino ms bien tolerando la situacin momentnea y de conflicto con su pareja; y, de otro lado,queelaltercadonoseprodujosloporqueelhombrelenegla entregadelasllavesyque,deseras,talcircunstancianotuvola caractersticadeinsoportableparaprecipitarelcrimensinomsbien dichoaltercadoencuentraexplicacinrazonableenelreflejodelas palabrasporellosexpresadasinmediatamenteantesdelhomicidio,esto es, que el mvil del delito no obedeci a razn distinta del ataque de celos experimentado por la mujer que, como escarmiento, impide conceder a la procesadaJORDNSIMANCAlaaminorantedepenaotorgadaen primera instancia20. 2.3. Para la Sala, es evidente que el Tribunal incurri en un error de hecho por falso juicio de identidad en la apreciacin de las pruebas,

20 Folios 16-17 ibdem. CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 23

todavezquedesconociaspectosimportantesdelosmediosde conviccin trados a colacin en el fallo, e incluso realiz una lectura equivocadayenmomentosdiscriminatoriadelosmismos,quelo condujo a la errnea conclusin de que la conducta fue producto de un ataque de celos y no del maltrato que en razn de su estado de vulnerabilidad sufra la procesada en la relacin de pareja. En primer lugar, lo que las instancias descartaron de la versin de los hechos suministrada por OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA tan slofueronlascircunstanciasmismasenqueseprodujeronlos disparos, debido a que los relatos queal respecto otorg durante la indagatoria y el interrogatorio en audiencia pblica rean entre s. Enefecto,laprocesadadurantelaprimeradiligenciasostuvolo siguiente: []comenzapuntarme[sic]conelrevlveryfuecuandoyomele encimyledijesiempremedicesquemevasha[sic]matar,yaestoy aburrida, comenzamos a forcejear, yo trataba de quitarle el revlver, en el forcejeo sent que sali el tiro y l afloj las manos y el revlver me qued en las manos mas, y l qued parado mirando con la vista fija y sent que sali otro tiro y le dije viste, nos hemos podido hacer un dao, y de pronto vi que sali hacia atrs y cay, y yo sal corriendo hacia donde l para ver dnde le haba dado21. Y en la vista pblica narr los hechos de la siguiente manera: []entoncescomenzadecirmeunacantidaddecosasyquenole

21 Folio 20 del cuaderno de instruccin. CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 24

pidieramslasllavesporqueyodeahibaasalireramuerta,enesol trata deir hacia dondeest elrevlver, entonces yo comovi que estaba todobravosalcorriendotambinycomenzamosaforcejear,enesoel revlver cae y yo siento que sale un tiro, cuando yo me agacho de rapidez y lo cojo, me retrocedo hacia atrs, cuando veo que l sale corriendo hacia m, yo de los nervios y la desesperacin le dispar22. De ah que tanto el a quo como el ad quem llegaron a la conclusin de que, en realidad, la mujer se hizo al revlver de aqul y le dispar en dos ocasiones23. Ahora bien, lo que las instancias no descartaron de lo dicho por esta personafueronlascircunstanciasqueantecedieronalaproduccin delresultadotpico.Deahquetantolavisitadeunapersona identificada con el nombre de Mireya como el encierro bajo llave y sin alimentos de OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA, al igual que el intentodeconvenceraJosngelAguirreMontaezparaquela maana del 25 de febrero la dejara salir del inmueble, fueron hechos extrados por el Tribunal del relato suministrado por la procesada. En efecto, en el referido relato se lee lo siguiente: []lme dejaba encerrada en el apartamento[] pas todoel dadel lunesyamanecieldamartes,cuandonoslevantamosmellamyme dijo que necesitaba hablar conmigo y nos sentamos en la sala y me dijo t porquvergatuvistequedecirleaesaseoraquevinoqueerasmujer mayyoledijeququerasquedijeraymecontestpodasdecir cualquiercosaperonoqueterasmujerma,yoledijeporqutme

22 Folio 33 del cuaderno de juicio. 23 Folio 14 del cuaderno del Tribunal. En el mismo sentido, folio 67 del cuaderno deljuicio:[]fuecuandoaccionelarmadefuegoyledisparaendos ocasiones. CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 25

tratas as, por qu me dices esas cosas, me dijo porque me daastes [sic] elnegocio,novesquetcomasconlaplataqueellamedabayun computador que ella me iba ha [sic] comprar [], l sac el revlver y me lo pona en la cabeza y hablaba y deca lo mismo, que le haba daado el negocio,yovineymeacostylcolocelrevlverdebajodela almohada, amaneci el da mircoles [] y me deca oi [sic] s te voy ha [sic]castigar,notevoyadejarcomidaninada,lsefue,medej enllavada[sic]y sincomida todo el dahastalas nueve dela nocheque lleg y como yo sufro de gastritis tena ardor en el estmago, en el patio hay un palo de guayaba y le dije al muchacho Jess, no le s el apellido, quemepasaraunasguayabasymelascom,ycuandolllegme pregunt que si tena hambre y le contest no tengo hambre y comenz a hablar y me deca que yo era una grosera, que cmo no tena hambre si nohabacomidonada,yoledijesipastodoeldasincomerqu importa, la noche yo me acost y l tambin se acost, el da jueves da 24hizolomismo,sefueenlamaanayregresenlanocheyme pregunt quesi queracomer, yole dije que no porqueestaba llena,me dijo que llena de qu, yo llam a la nia de al lado, Yulisa, ella se acerc y medecaporquatitedejanencerrada,yolecontestnoteexplico esto,porque ere[sic] una nia y nome entiendes, y ellamedijoloque pasa es que t ests tragada, y me dijo ah [sic] no, yo con un novio as ya lo hubiese dejado, me dijo para qu me llamas y yo le dije para que me hagas el favor y ves [sic] a la tienda que tengo quinientos pesos, yo los tena escondidos porque l no me dejaba tener plata, si tena cien pesos meloscoga,unachichadetrescientosyunpandedoscientos,enla noche cuando regres me empuj y me comenz a decir que yo se las iba ha[sic]pagar,esemismodafueycomprpolloyselocomil,nos acostamos, el da jueves antes de que llegara a las 6:30 p.m., yo dije voy ha [sic] inventar algo para irme porque no puedo soportar esto, yo le dije a Yulisa que le dijera a la mam que se diera la vuelta, que iba a hablar con ella, con Zenith, ella oa todo, yo le dije si l te pregunta que si es verdad que me sali un trabajo, le vas a decir que s, para irme a las 6:00 de la maanayellamedijoesverdad,estbien,esofueparaamanecerel CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 26

vierne[sic]25,yoledijealyovoyha[sic]verlacosadeltrabajo,l estaba rindose y me deca t cres [sic] que yo soy marica, si t quieres creer cre [sic] porque yo me voy a baar, yo cog me ba, me cambi y cuandome estaba pintandome dijoellajura que se va a ir,cuando me iba a salir le dije hasme [sic] el favor y me das las llaves y si desconfas ventconmigo,yoquemevoyaircontigoniquvergaycomenza puntarme [sic] con el revlver24. Delcontextofcticoanterior,acercadelcualOMAIRARAQUEL JORDN SIMANCA no present inconsistencias, el Tribunal tan slo tomenconsideracinalgunosaspectosconelfinderestarles importancia(comolavisitadeotramujer,elencierrobajollave,el acuerdo con Zenith y el intento de persuasin para dejarla salir) y, por elcontrario,ignorotros(comoladependenciaeconmicadela procesada,elmaltratoverbalmedianteelusodeimproperios,la agresin fsica con el empujn y la violencia moral o psicolgica al ser amenazada con un revlver o al ver cmo se alimentaba su pareja) que,enconjunto,aludenaunaconcretasituacindeindefensino vulnerabilidadenestapersonayentodocasoimpidensostener, comolohizoelcuerpocolegiado,quenotenagravedadpara precipitarunhechosangrientocomoelquefinalmenteocurri25,o que ella estaba all no propiamente amenazada por su amante26, o quelosdisparosobedecieronalacantidaddemujeresquel tena27. En cuanto al argumento segn el cual la mujer tuvo la posibilidad de

24 Folios 18-20 del cuaderno de instruccin. 25 Folio 16 del cuaderno del Tribunal. 26 Folio 17 ibdem. 27 Folio 34 del cuaderno del juicio. CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 27

salir al patio, hacer oficio y poner un tocadiscos, el ad quem tergivers eltestimoniodeNoraEstherCalvoViverodurantelaaudiencia pblica,nosloenlorelativoaqueeralaprocesada,ynoJos ngel Aguirre Montaez, la que utilizaba el aparato (l tena un pick-up[sic]yloponatodoslosdas28),sinoademsenquelatestigo jams afirm haberla visto salir durante los das en que permaneci enencierro;simplemente,utilizlafraseellasalatodoslosdasy barralapuertaparaexplicarunadelasrazonesporlascuales pensaba que los sujetos involucrados eran pareja. Aunado a lo anterior, es de anotar que OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCAindicenindagatoriaqueelpatiodelinmuebletambin estaba cerrado con llave, por lo que se colige que la circunstancia del encierro no le imposibilitaba que fuera vista en dicho sector (los das 23 y 24 no me dej comida, yo estaba en el apartamento, la reja de la puerta de la calle tena dos candados y la del patio dos candados29). En lo que concierne a la expresin si no eres mo, no eres de nadie, que de acuerdo con el acta de levantamiento de cadver fue la que escuch la vecina Nora Esther Calvo Vivero momentos antes de los dosdisparos,elTribunalleotorgunalcanceprobatorioquenole corresponde,puesnotuvoencuentaquecuandoestapersona declar bajo la gravedad del juramento en audiencia pblica sostuvo una versin que rie con la que figura en la constancia: []yoestababarriendoelpatio,yosentquetambinellosestaban lavando el patio y de pronto yo sent dos disparos [] PREGUNTADO [por la

28 Folio 40 del cuaderno del juicio. 29 Folio 18 del cuaderno de instruccin. CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 28

parte civil]. Le dio usted alguna informacin a la polica sobre los hechos materia de este proceso cuando hicieron acto de presencia en el teatro de los acontecimientos?CONTEST.Yo les dije aelloslo que haba pasado, que haba odo los dos disparos y ella con el revlver en la mano30. Adicionalmente, es de destacar una circunstancia que s fue referida por el ad quem, pero a la cual no le otorg trascendencia alguna en el fallo,relativaaque,deacuerdoconeltestimoniodeestapersona, cuandojustodespusdelosdisparoslepreguntelporqudesu conductahomicida,laprocesadalerespondi:porquemetena encerradayyoquerasalir,yomequerairylmeescondilas llaves31, respuesta que no slo apoya la realidad del contexto fctico descritoenlaaudienciapblicaylaindagatoriasinoquetambin desvirta que el mvil del delito hayan sido los celos o el nmero de relaciones interpersonales que la vctima tuviese. Por ltimo, debe la Sala precisar que de la manifestacin de OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA, segn la cual era su deseo separarse de Jos ngel Aguirre Montaez por el nmero de amantes que ste tena,noeraposiblederivarunamotivacinenlaconductapunible distintaalaquedesdedeunpuntodevistaobjetivoapuntabaa demostrar la existencia de constantes abusos y maltratos por parte del compaerosentimental,talcomolohizoeljuzgadodeprimera instancia en el fallo que modific el cuerpo colegiado. En consecuencia, el error fctico en comento es inobjetable.

30 Folios 39 y 41 del cuaderno del juicio. 31 Folio 39 ibdem. CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 29

2.4. Por otro lado, la desafortunada lectura que acerca de la situacin fctica descrita por OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA realiz el Tribunal en el fallo objeto de impugnacin tampoco fue consecuente con los instrumentos internacionales suscritos, aprobados y ratificados en nuestro pas que propugnan por la eliminacin de cualquier tipo de discriminacinqueatenteencontradelosderechosfundamentales de la mujer, sin perjuicio de que se trate del sujeto activo o pasivo del delito. Al respecto, la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer (adoptada por la Asamblea General de la ONU el 18 de diciembre de 1979, aprobada en nuestro pas por la ley 51 de 1981 y reglamentada por el decreto 139 de 1990) defini la expresin discriminacin contra la mujer como aquella de la que se desprende []todadistincin,exclusinorestriccinbasadaenelsexoquetenga comoobjetooresultadomenoscabaroanularelreconocimiento,goceo ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base delaigualdaddelhombre,delosderechoshumanosylaslibertades fundamentales enlas esferas poltica,econmica, social, culturaly civil o en cualquier otra esfera32. Igualmente, estipul la adopcin proveniente de los Estados parte de una poltica encaminada a eliminar la discriminacin contra la mujer33, para lo cual contempl, entre otros, el deber de

32Artculo1delaConvencinsobrelaEliminacindetodaslasFormasde Discriminacin contra la Mujer. 33 Inciso 1 del artculo 2 ibdem. CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 30

c) Establecer la proteccin jurdica de los derechos de la mujer sobre una basedeigualdadconlosdelhombreygarantizar,porconductodelos tribunalesnacionalescompetentesydeotrasinstitucionespblicas,la proteccin efectiva de la mujer contra todo acto de discriminacin34. Por su parte, la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y ErradicarlaViolenciacontralaMujer(oConvencindeBelmdo ParBrasil),suscritael9dejuniode1994yaprobadaennuestro pas mediante la ley 248 de 1995, estableci que []debeentenderseporviolenciacontralamujercualquieraccino conducta,basadaensugnero,quecausemuerte,daoosufrimiento fsico, sexual o psicolgico a la mujer, tanto en el mbito pblico como en el privado35. Asmismo,advirtiquelaviolenciacontralamujerincluyela violencia fsica, sexual y psicolgica36 a) Que tenga lugar dentro de la familia o unidad domstica o en cualquier otrarelacininterpersonal,yaseaqueelagresorcompartaohaya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violacin, maltrato y abuso sexual37. Enanlogosentido,resaltque[t]odamujertienederechoal reconocimiento,goce,ejercicioyproteccindetodoslosderechos humanosyalaslibertadesconsagradasporlosinstrumentos

34 Literal c) ibdem. 35Artculo1delaConvencinInteramericanaparaPrevenir,Sancionary Erradicar la Violencia contra la mujer. 36 Inciso 1 del artculo 2 ibdem. 37 Literal a) ibdem. CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 31

regionaleseinternacionalessobrelosderechoshumanos38,entre los que se encuentran c) El derecho a la libertad y seguridad personales. d) El derecho a no ser sometida a torturas. e) El derecho a que se proteja la dignidad inherente a su persona39. Tambin estableci que toda mujer [] contar con la total proteccin de esos derechos consagrados en los instrumentosregionaleseinternacionalessobrederechoshumanos.Los Estados partes reconocen que la violencia contra la mujer impide y anula el ejercicio de esos derechos40. Incluso introdujo como obligacin de los Estados que suscribieron la Convencinladeadoptar,portodoslosmediosapropiadosysin dilaciones, polticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y llevar a cabo lo siguiente41: f)Establecerprocedimientoslegalesjustosyeficacesparalamujerque hayasidosometidaaviolencia,queincluyan,entreotros,medidasde proteccin, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos. g) Establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurarquelamujerobjetodeviolenciatengaaccesoefectivoa resarcimiento, reparacin del dao u otros medios de compensacin justos

38 Inciso 1 del artculo 4 ibdem. 39 Literales c), d) y e) ibdem. 40 Artculo 5 ibdem. 41 Inciso 1 del artculo 7 ibdem. CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 32

y eficaces42. Por ltimo, aclar que, para la adopcin de todas esas medidas, los Estados miembros []tendrnespecialmenteencuentalasituacindevulnerabilidadala violencia que pueda sufrir la mujer en razn, entre otras, de su raza o de su condicin tnica, de migrante, refugiada o desplazada. En igual sentido, seconsideraralamujerqueesobjetodeviolenciacuandoest embarazada,esdiscapacitada,menordeedad,anciana,oesten situacinsocioeconmicadesfavorableoafectadaporsituacionesde conflictos armados o de privacin de su libertad43. EsdedestacarademsqueestaConvencinInteramericanapara Prevenir,SancionaryErradicarlaViolenciacontralaMujertuvo como uno de sus referentes44 la Declaracin sobre la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer, adoptada por la Asamblea General de la ONUel20dediciembrede1993,quedefinieltrminoviolencia contra la mujer como [] todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un dao o sufrimiento fsico, sexual o psicolgico para la mujer, as como la amenaza de tales actos, la coaccin olaprivacinarbitrariadelalibertad,tantosiseproducenenlavida pblica como en la vida privada45. Igualmente, dicha declaracin estipul que los actos violentos contra

42 Literales f) y g) ibdem. 43 Artculo 9 ibdem. 44 Cf. prembulo ibdem. 45 Artculo 1 de la Declaracin sobre la Eliminacin de la Violencia contra la Mujer. CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 33

lamujerabarcanlaviolenciafsica,sexualypsicolgicaquese produzcaenlafamilia,incluidoslosmalostratos46,aligualquela perpetrada dentro de la comunidad en general47. A su vez, consagr que la mujer tiene derecho al goce y proteccin de los derechos a la libertad y la seguridad de la persona48, a verse libre de todas las formas de discriminacin49 y a no ser sometida a tortura, ni otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes50. En la sentencia de 23 de septiembre de 200951, la Sala seal que la observanciadelosinstrumentosinternacionalesquepromuevenel respeto por los derechos fundamentales de la mujer []esimperiosaenunpascomoColombia,endondelatradicin sociocultural ha sido la de tolerar, justificar y ponderar la supremaca de lo masculino tanto en el mbito pblico como en el privado, de suerte que las expectativasconlaspersonaspertenecientesalsexoopuestohan quedadoreducidasalaasuncindedeterminadosroles(comoelde madre abnegada, novia fiel y esposa sumisa), e incluso a la divulgacin de ciertas cualidades (como la virginidad, la ineptitud, la pasividad, la belleza o la simple condicin ornamental), que de ningn modo se compaginan con el debido respeto a sus derechos fundamentales. Lo anterior ha llevado, en el diario vivir, a un sinnmero de situaciones en las que no slo deviene en evidente el estado de debilidad manifiesta de la mujer,sinoenlasquetambinseproducenconsecuenciaslesivasde

46 Inciso 2 del artculo 2 ibdem. 47 Inciso 3 ibdem. 48 Inciso 4 del artculo 3 ibdem. 49 Inciso 5 ibdem. 50 Inciso final ibdem. 51 Radicacin 23508. CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 34

bienesjurdicosquesiguencontandoconlaaquiescenciadeun considerablesectordelacomunidad.Porejemplo,enlaEncuesta Nacional de Salud realizada por el Ministerio de la Proteccin Social en el ao2007,seasegurque,enrelacinconalgunasformasdeviolencia domstica, la percepcin de los habitantes de Bogot comprendidos entre los dieciocho y los sesenta y nueve aos era la siguiente: El 23,2 % delos hombresy el 11,8% delas mujeres de esegrupo de edad y que reside en el departamento considera que cuando un hombre golpea a una mujer muy seguramente es porque ella le dio motivos. En el promedio nacional los porcentajes fueron del 29,8% en los hombres y del 18,8% en las mujeres. El 12,6% de los hombres y el 9,1% de las mujeres de ese grupo de edad yqueresideeneldepartamentoconsideraquehaysituacionesenlas cualessejustificaqueunhombreledunacachetadaasuesposao compaera.Enelmbitonacionallosporcentajesfuerondel16,2%en hombres y del 12,0% en las mujeres52. LosanterioresdatosparecenconfirmarlavigenciadelInformedela RelatoraEspecialsobrelaviolenciacontralamujer,suscausasysus consecuencias(presentadoporlaComisindeDerechosHumanosdela ONUel11demarzode2002yrealizadoenvirtuddeunamisina Colombia,duranteelmesdenoviembrede2001),enelqueacercadel particular sostuvo que, en nuestro pas, []sigueconsiderndoselaviolenciadomsticacomounacuestin privada, por lo que no suelen denunciarse los sucesos de esa ndole, ni se puede por consiguiente determinar el alcance real del problema. Segn la informacinrecibidaporlaCIDH[ComisinInteramericanadeDerechos Humanos],sonmenosdelamitadlasmujeresmaltratadasquebuscan ayuda y slo el 9% de ellas presentan denuncia ante las autoridades. Ni el

52Http://www.minproteccionsocial.gov.co/VBeContent/library/documents/DocNewsNo18-358DocumentNo9094.PDF. CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 35

Estadonilasociedadestnlobastantesensibilizadosalanecesidadde abordarelproblemadelaviolenciadomstica.Laimpunidaddelos autores de estos actos contra la mujer es prcticamente del 100%53. Enesteordendeideas,elTribunalincurrienunavaloracin discriminatoriaencontradelamujer,nosloalignorarominimizar todoslosaspectosfcticosnarradosporOMAIRARAQUELJOR-DN SIMANCA (que sin duda eran alusivos a violencia por razones de sexo), sino tambin al estimar que el solo acto de ser encerrada enuninmueblesinalimentoscarecadelasconnotacionesde gravedadnecesariasparaproducirconsecuenciasjurdicasenla imposicin de la pena o en la determinacin del grado de reproche, e inclusoalsugerirquepodatratarsedeunactotoleradoporesta persona,enlamedidaenquehaba sido vista barriendo la puerta y lavando el patio, es decir, como sirealizarlaboresqueporculturao tradicin han sido asignadas a las representantes del sexo femenino demostraselaausenciadecualquiercomportamientocontrarioa derecho relacionado con el menoscabo a la libertad. 2.5. Demostrado como se encuentra el error fctico del ad quem, la trascendencia del mismo termina siendo incuestionable. De acuerdo conlajurisprudenciareiteradadelaSala,paraqueseconfigurela circunstancia atenuante del estado de ira e intenso dolor se requiere de(i)unactodeprovocacingraveeinjusto,(ii)unareaccinpor partedelautorconstitutivadelresultadotpicoy(iii)unarelacin causal entre ambas conductas.

53Coomaraswamy,Radhika,InformedelaRelatoraEspecialsobrelaviolencia contra la mujer, sus causas y sus consecuencias acerca de su misin a Colombia del 1 al 7 de noviembre de 2001, CDH, 11 de marzo de 2002, 29.CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 36

Enelpresenteasunto,nohayconclusindistintaaladequela accinperpetradaporOMAIRARAQUELJORDNSIMANCA, consistenteendispararendosoportunidadesencontradeJos ngel Aguirre Montaez, obedeci a la privacin de la libertad a que l la someta, as como al maltrato tanto fsico como psicolgico que durantelosdasanterioresalsucesoprovinodeesteltimo,de suertequeconcurriuncomportamientograveeinjusto,entanto afectabalosderechosfundamentalesdelamujer,aligualqueuna reaccin que no slo desencaden el resultado de muerte, sino que adems fue la consecuencia directa del acto provocador. As lo consider la funcionaria de primera instancia, cuando lleg a la conclusin de que la procesada actu dominada tanto por la ira como por el intenso dolor: []nopodemosignorarlascircunstanciasespecialesquerodearonla trgica relacin sentimental entre Jos ngel Aguirre Montaez y OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA, consistentes en el maltrato y vejaciones de que fuera vctima la actual procesada, maltrato que puede deducirse de las circunstanciasenqueladejabaexpuesta,encerradaenelapartamento que compartan ocasionalmente desde principios del ao 2005, sin mediar ningunajustificacin,privndolaasdesulibertad,loquetraacomo inmediata consecuencia una limitacin a proveerse su alimentacin. Todo estonosdaunapautadelasmalasrelacionesinterpersonalesqueesta pareja sostena. Esascomoestascircunstanciasquedenuncialaprocesadasonde reciboparaestaagenciajudicial,puescomoexplicamosenacpite anteriorlapresuncindeinocenciadebeprevalecerhastaqueexista pruebalegalyoportunamenteallegadaquedesvirteaaquella.Porello, muyapesardequeprobatoriamentesedescartalalegtimadefensa, CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 37

encontramos que s se enmarca la circunstancia de menor punibilidad de la ira o intenso dolor prevista en el artculo 57 del Cdigo Penal [], lo que lleva inexorablemente a encontrar el comportamiento de la procesada en mediodecircunstanciasquenopodemosdenominarnormales,quese constituyenenuncaldodecultivodeconductasque,apriori,pueden parecerexecrablesyportantosancionables,porquetodasesas humillacionesyvejmenesquedaadarecibadesucompaero sentimental explotaron en ese momento y fue cuando accion el arma de fuego y le dispar en dos ocasiones. [] En el caso sub idice, se vislumbra el estado de ira e intenso dolor en quelascircunstanciasanterioresalhechollevaronaOMAIRARAQUEL JORDN SIMANCA a transgredir el bien jurdico de la vida de Jos ngel AguirreMontaez,porloquedeberresponderportalresultado antijurdico,peroenelacpitededosificacinpunitivaseletendren cuenta la diminuente punitiva de la ira e intenso dolor (art. 57 C. Penal)54. Por lo tanto, la Sala casar oficiosamente el fallo delTribunal, en el sentidodeconfirmarlasentenciaproferidaporelJuzgadoTercero Penal del Circuito de Barranquilla, que conden a OMAIRA RAQUEL JORDNSIMANCAalapenaprincipaldetreintayseismesesde prisin por la conducta punible de homicidio en estado de ira e intenso doloryleconcedilasuspensincondicionaldelaejecucindela pena privativa de la libertad. Enmritodeloexpuesto,laCORTESUPREMADEJUSTICIA, SALA DE CASACIN PENAL,

54 Folios 66-67 del cuaderno de juicio. CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 38

RESUELVE 1. NO ADMITIR la demanda de casacin presentada por el defensor de OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCAen contra de la decisin desegundainstanciaproferidaporlaSaladeJusticiayPazdel Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla. 2. CASAR de manera oficiosa el fallo impugnado. 3. Como consecuencia de lo anterior, CONFIRMAR la sentencia que elJuzgadoTerceroPenaldelCircuitodeBarranquillaemitien contra de la sealada persona por la conducta punible dehomicidio en estado de ira e intenso dolor. Contra esta providencia, no procede recurso alguno. Notifquese y cmplase. MARA DEL ROSARIO GONZLEZ DE LEMOS JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZSIGI FREDO ESPINOSAPREZSalvamento de voto ALFREDO GMEZ QUINTERO AUGUSTO J. IBEZ GUZMN CASACIN 27595 OMAIRA RAQUEL JORDN SIMANCA 39

JORGE LUIS QUINTERO MILANSYESID RAMREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVI ERZAPATAORTI Z TERESA RUIZ NEZ Secretaria