TEMA 1: HOMICIDIO y ASESINATO

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GUIÓN:

I. Homicidio.

a. Bien Jurídico.

b. Objeto material.

II. Asesinato:

a. Modalidades.

i. Alevosía.

ii. Precio, recompensa, promesa.

iii. Ensañamiento.

b. Concurrencia de más de una circunstancia.

c. Formas de aparición.

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I. HOMICIDIO

A. CUESTIONES GENERALES :

El homicidio consiste en matar a otro, aunque el término homicidio se refiere a:

- La figura básica contenida en el artículo 138.

- Las restantes figuras consistentes en producir la muerte de otra persona.

El Título I «Del homicidio y sus formas» indica que las restantes figuras son entendidas como formas

específicas de homicidios circunstanciados y no como delitos independientes, si bien el mantenimiento de

penas de muy diferente extensión podría permitir considerar el asesinato como un tipo específico mientras

que las conductas relacionadas con el suicidio como un tipo absolutamente diferente.

B. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO Y OBJETO MATERIAL :

1. Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es la vida humana, valor proclamado en el artículo 15 de la Constitución,

que es el soporte ontológico del resto de los derechos fundamentales de la persona. Eso no significa, sin

embargo, y como más adelante se verá, que el valor que constituye el objeto de tutela coincida, sin

mayores matizaciones, con el fenómeno biológico de la vida.

Por el contrario, es menester recordar que nuestra norma fundamental se refiere a la vida como un

derecho. La legislación actual descansa, sin embargo, sobre la consideración del fenómeno biológico

como valor. En este caso debe entenderse que el objeto de tutela es un valor procedente del derecho a la

vida, con las consecuencias que más adelante cabrá obtener, en referencia a la ya aludida diferenciación

típica entre homicidio y asesinato por una parte y las conductas relacionadas con el suicidio por otra.

2. El objeto material

En el homicidio, como también en el asesinato, objeto material y sujeto pasivo; esto es, titular del bien

jurídico vida, en principio, coinciden: son términos que se refieren a un mismo contenido, si bien se ha

puesto de manifiesto el matiz que los separa:

El concepto de sujeto pasivo se refiere al titular del bien jurídico protegido, el ser humano.

El objeto material es el cuerpo sobre el que recae la acción, el cuerpo humano.

Resulta necesario delimitar el comienzo y el final de la protección en los delitos de homicidio, esto es:

- Señalar el momento del nacimiento, que marcará la frontera entre homicidio y aborto.

- Señalar el momento de la muerte, que lo hará entre el homicidio y el delito imposible.

a) El nacimiento:

A efectos penales, el concepto de nacimiento es el natural: basta con haber nacido para obtener la tutela

jurídica, aunque no se den los requisitos que el Código Civil exige para ser persona.

DOCTRINA: La doctrina no es unánime a la hora de determinar cuándo se da el aludido hecho:

- Bajo Fernández : Entiende que el nacimiento requería la total separación del claustro materno.

- Muñoz Conde : Entiende que es necesario el corte del cordón umbilical.

- Stampa Braun : Entiende que se protege con el comienzo de la expulsión motivada por el parto.

- Gimbernat Ordeig : Entiende que el objeto ha de ser perceptible por los sentidos y concretamente

por la vista lo que, según él, requiere la completa expulsión del claustro materno.

Todas estas tesis presentan el inconveniente de cifrar el comienzo de la vida autónoma en detalles poco

relevantes.

JURISPRUDENCIA: Más acertada parece la tesis dominante en la jurisprudencia para la que el dato

decisivo es la existencia o no de respiración pulmonar autónoma, pues ésta es la que comporta el

comienzo de la vida propia y la independencia del individuo como miembro de su especie.

Con ello, podría producirse una laguna legal: la muerte producida durante el parto, (piénsese en la

verificada dolosa o imprudentemente por el médico o la comadrona que asiste) encaja muy difícilmente en

el aborto.

De lege ferenda1 podría ser aconsejable contemplar específicamente el supuesto, lo que no hace el nuevo

Código Penal que tan sólo incluye un tipo dedicado a las lesiones fetales. Como más adelante veremos,

parece lógico encajar estos supuestos en las modalidades de aborto y afirmar que el objeto material de los

delitos de homicidio comienza con la respiración pulmonar autónoma.

Sin embargo, la jurisprudencia ha mantenido, en ocasiones, el criterio opuesto, al considerar el

momento del nacimiento el del comienzo del parto, incluso adelantando éste al comienzo de las

contracciones y de la fase de dilatación (STS 726/1998) y afirmar que la muerte durante el parto no

será aborto sino homicidio (STS 2252/2001).

1 Significa "para una futura reforma de la ley", o "con motivo de proponer una ley".

b) La muerte:

El fin de la vida (la muerte) determina el final del objeto de protección del delito de homicidio.

Actualmente y con la técnica de los trasplantes de órganos la determinación del concepto del momento de

la muerte ha adquirido una nueva y gran importancia, pues la obtención del material trasplantable

requiere de intervenciones muy rápidas, incompatibles con la utilización de las técnicas tradicionales de

asegurar el final de la vida.

CRITERIO DOMINANTE: El criterio dominante es el de la cesación de la actividad cerebral. Pero,

pese al acuerdo doctrinal existente, ha sido necesaria una intervención normativa para determinar cómo se

comprueba que la actividad cerebral ha cesado.

Es la que llevó a cabo el Anexo I al R.D. 2070/1999 donde se establecen los criterios de diagnóstico de

muerte que se establecerá por:

- Muerte por parada cardiorrespiratoria : La confirmación del cese irreversible de las funciones

cardiorrespiratorias.

- Muerte encefálica : La confirmación del cese irreversible de las funciones encefálicas.

C. LA CONDUCTA TÍPICA :

El homicidio consiste en matar a otro sin que concurra ninguna de las circunstancias del asesinato ni las

que rodean las conductas relacionadas con el suicidio. Es indiferente como se produzca el resultado, se

trata de un tipo en el que resulta indiferente la forma en que se produzca el resultado : basta con

imputar éste a la realización de una conducta peligrosa.

1. Modalidades de conducta

Ningún obstáculo existe para admitir tanto la modalidad comisiva cuanto la omisiva. En el caso de esta

última, la comisión por omisión, se requerirá la posición de garantía y la afirmación de que con

probabilidad rayana en la certeza, una intervención positiva habría evitado el resultado. La concurrencia

de estos requisitos determinará la prevalencia de la omisión impropia sobre las eventuales omisiones del

deber de socorro o de impedir determinados delitos que puedan darse.

La imputación de un resultado exige que la omisión sea materialmente relevante, que la verificación de la

conducta omitida hubiera supuesto la evitación del resultado, en este caso la muerte, lo que dará lugar a la

comisión por omisión u omisión impropia o, al menos, una disminución del peligro preexistente para el

bien jurídico protegido lo que comportaría un delito de omisión pura.

Ejemplo: Así, un cirujano que, pudiendo hacerlo y sin riesgo para sí mismo y para terceros, deja de atender a

un paciente, en el proceso postoperatorio, y éste fallece como consecuencia de una complicación. Si puede

establecerse que la intervención positiva del médico habría evitado con seguridad o, al menos, probabilidad

rayana en la certeza, la muerte del paciente, estaremos ante un homicidio por omisión, ante una comisión por

omisión. Si tan sólo cabe afirmar que la intervención activa habría sido capaz de disminuir el riesgo en que se

encontraba el enfermo, sin que pueda establecerse relación causal cierta entre la no intervención y la muerte,

será una mera omisión del deber de socorro. Si, finalmente, puede afirmarse que la intervención habría

resultado absolutamente irrelevante, no habrá responsabilidad penal.

Es frecuente en la doctrina, y así lo recoge el artículo 11, hacer depender la posición de garante de la

preexistencia de un deber específico en el sujeto; lo que es correcto, pero insuficiente. En definitiva, la

obligación de actuar depende no sólo de la relación personal del sujeto sino también de la posibilidad de

evitar el resultado. Cuando exista la posibilidad de disminuir el riesgo para el bien jurídico sin que pueda

afirmarse la de evitar con seguridad o, al menos probabilidad rayana en la certeza, el resultado, habrá un

deber de actuar genérico cuya infracción dará lugar a una omisión propia. Si, por el contrario, cabe

afirmar que la posición del sujeto le permite garantizar con su actuación la evitación del resultado y,

además tiene una especial vinculación con el bien jurídico, la que se desprende de las letras a) y b) del

artículo 11 del Código Penal, el deber de actuar será específico y su infracción determinará la comisión

por omisión.

2. La relación de causalidad

La problemática de la relación causal es, obviamente, cuestión de parte general, por lo que a ella debemos

remitirnos. Baste ahora con señalar que la jurisprudencia suele acoger las tesis de la imputación

objetiva y la de la predecibilidad general.

La STS 19/Junio/1992 afirma que «Abandonada la teoría de la equivalencia de las condiciones, sin

desconocer sus virtudes, que las tiene, respecto a la certeza que la acompaña, incluso corregida por la

doctrina la atenuación del correlato que ofrece también indudables aciertos, y por la de la relevancia que

permite una selección de causalidades en orden a la significación de la conducta, se llega modernamente,

por una parte, a la teoría de la imputación objetiva que distingue causalidad y responsabilidad,

introduciendo el concepto de creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, y por otro, a la doctrina que

distingue entre causación y causalidad, proporcionando criterios de predecibilidad. Esta Sala ha

manifestado que hay que tener en cuenta, cuando de un atentado contra una vida se trata, que en este terreno

de las repercusiones biológicas y orgánicas, con posibles y frecuentes interferencias causales, a veces

provenientes de la propia víctima, no puede enfocarse el problema de la causalidad con la nitidez de una

fórmula matemática».

La cuestión de la relación causal en el homicidio cobró especial importancia, en nuestro país, a raíz del

envenenamiento masivo producido como consecuencia del consumo de aceite de colza desnaturalizado,

resuelto por la STS de 23/Abril//1992. En este caso, se plantearon dos problemas:

- El de la predecibilidad de los cursos causales:

Este ha quedado resuelto con la tesis propuesta: lo que habrá que comprobar es, si con todos los

conocimientos al alcance de la sociedad en el momento en que se produjeron los hechos, era posible

predecir el resultado. Y no es estrictamente necesario que la predecibilidad afecte a todas y cada una

de las reacciones químicas que puedan desembocar un resultado letal, sino que basta que abarque la

conexión entre acción y resultado.

- El del establecimiento de responsabilidad con criterios epidemiológicos:

Aquí estamos ante una cuestión ex-post. Se trata de comprobar procesalmente la causación y es

evidente que no se puede operar con presunciones. Los criterios de desarrollo y transmisión de unos

efectos patológicos no son tales, sino que obedecen a leyes perfectamente científicas. De ahí que no

pueda caber duda sobre su admisibilidad, aunque sí sobre su efecto probatorio si no ha quedado clara

la relación de cada conducta con cada resultado.

Son, por otra parte, muchos los problemas que plantea la relación causal, si tenemos en cuenta la

posibilidad de existencia de cursos causales complejos. En estos casos cabe la aplicación de la doctrina

de la predecibilidad general y afirmar la causalidad sólo cuando resultara en el momento de realización

de la conducta generalmente u, objetivamente, predecible que la conducta produciría el resultado; en otras

palabras, que los procesos causales acumulados, hipotéticos, irregulares o complejos, pudieran ser

predichos.

Resulta necesario referirse, por último, a aquellos supuestos en los que la intervención de un tercero

pueda romper el nexo causal. Como regla general, cabe afirmar que la actuación dolosa de un tercero

siempre lo rompe, pues la relación causal no podrá entonces remontarse hasta el primer comportamiento

al quebrarse todo enlace con el resultado; lo que se denomina «prohibición de regreso».

D. ASPECTO SUBJETIVO :

1. Dolo:

Es el regulado por el art. 138:

Artículo 138

El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de 10 a quince

años.

No existe el menor problema para la admisión del dolo eventual junto a los supuestos de dolo directo.

Para la STS 676/1994 con el resultado previsto no puede darse imprudencia, ni siquiera la consciente o con

previsión, pues aquélla siempre implica el no querer o rechazar «La doctrina de esta Sala respecto al dolo

eventual ha seguido en diversos momentos las principales teorías de la dogmática: la de la probabilidad, la del

sentimiento, y la del consentimiento, pero dando, en general, más relevancia a esta última, tanto por estar más

enraizada en la doctrina como por ser la menos dada a equívocos y a la confusión entre la actuación

dolosamente eventual y la conscientemente culposa. Sin embargo, tampoco se deja de lado la tesis de la

probabilidad, que obliga a declarar que cuando el resultado es consecuencia altamente probable de la acción

se da dolo eventual en la acción del autor que crea esa probabilidad de lesión del bien jurídico con

consciencia del riesgo así creado. En consecuencia, quien obra sabiendo o tomando en consideración la

posibilidad de que el delito se produzca, conociendo los elementos del tipo objetivo, y persiste en la acción

pese a tal conocimiento, está actuando con dolo, pues está aceptando el resultado probable de su actuar.»

Como ha destacado una pacífica y constante doctrina de esta Sala (en su deseo de separar las conductas

intencionales de las imprudentes, pero sin desconocer las dificultades para el señalamiento de una línea

divisoria) se han seguido las principales teorías recogidas por la dogmática: la de la probabilidad, del

sentimiento y la del consentimiento, pero dando mayor relevancia a esta última, tanto por estar más

enraizada en la doctrina, como por resultar menos equívoca y expuesta por ello a reputar dolosas

actuaciones negligentes. De tal forma que existiría tal clase de dolo cuando se produzca un resultado

representado como probable y consentido o aceptado por el agente, aunque tal aceptación pueda estar

matizada por el posible deseo del autor de que el resultado admitido no se produzca.

Pero, como ya puso de relieve la STS 23/Abril/1992 resolutoria del asunto del envenenamiento masivo por

consumo de aceite de colza desnaturalizado, el conocimiento del peligro propio de una acción que supera el

límite de riesgo permitido es suficiente para acreditar el carácter doloso del comportamiento . La

jurisprudencia de esta Sala permite admitir el dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones

peligrosas que no tiene seguridad de controlar, aunque no persigue el resultado típico, no excluyéndose la

categoría del dolo eventual simplemente por la «esperanza» de que no se producirá el resultado o porque éste

no haya sido deseado por el autor. En tales supuestos su acción no es sino una manifestación de su

indiferencia respecto a unos resultados, cuya producción se ha presentado como no improbable.

En definitiva, en la medida que la jurisprudencia ha adoptado, al menos para los delitos de resultado, la

teoría de imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo,

el que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Así obrará

con dolo el que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto y desaprobado jurídicamente,

pues habría tenido conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan precisamente

al dolo. La aceptación del resultado existe cuando el agente ha preferido la ejecución de la acción

peligrosa a la evitación de sus posibles consecuencias.

Desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio (asesinato o

parricidio) en grado de tentativa son totalmente semejantes. La única diferencia radica en el ánimo del

sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el

elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos

puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el «animus laedendi» o como homicidio por

existir «animus necandi» o voluntad de matar.

Pero tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de

una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la

superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto.

2. Error y caso fortuito

a) Error

1. Resulta preciso distinguir, dentro del ámbito del error de tipo, los casos de «error in objecto» o «error

in persona», donde el sujeto se equivoca en la elección de la víctima, constituyendo un error en el

proceso de formación de la voluntad; es decir, un error propio.

Ejemplo: Así, el cazador que creyendo disparar contra un jabalí, en realidad lo hace sobre un compañero cuya

fi gura ha confundido.

En este supuesto, el error, si fuere vencible o invencible, determinará la responsabilidad por imprudencia,

o la impunidad, respectivamente.

Es posible que la conducta querida también fuera constitutiva de delito: el sujeto pretende causar unos

daños, dispara contra lo que cree una estatua y se trata de una persona . En ese caso, también estaremos

ante un homicidio imprudente si el error fuere vencible, sin que pueda imputarse la muerte si fuere

invencible, y sin perjuicio del oportuno concurso con la tentativa (de daños) correspondiente.

Pero generalmente, el error recae sobre la identidad de la persona y al no ser esencial y no determinar un

cambio de injusto típico, —siempre, naturalmente, que el error no determine un resultado de diferente

desvaloración— será irrelevante.

2. Por otra parte nos encontramos con las hipótesis de «aberratio ictus» o error en el golpe, donde la

equivocación se produce en el proceso ejecutivo del delito.

Ejemplo: Así, quien con intento de producir unos daños dispara alcanzando, por mala puntería, a una persona

a la que mata. En este caso, concurrirá una tentativa de daños con un homicidio imprudente. Lo propio

sucederá si, se dispara contra A pero, por mala puntería, se mata a B que se encontraba junto a él.

Técnicamente, la solución correcta es un concurso entre homicidio imprudente y tentativa de homicidio.

En estos casos, sin embargo, la jurisprudencia suele considerar irrelevante el error y castigar por un

homicidio simple.

3. En el homicidio, generalmente, la «aberratio causae» es irrelevante, pues como quiera que la conducta

está descrita de modo libre, importa sólo la producción del resultado muerte. Sin embargo, existirán casos

donde el resultado no podrá nunca verse como manifestación de la voluntad del agente, precisamente

por su error sobre el curso causal. Esta disparidad entre el resultado querido y el efectivamente producido

nos vuelve a situar ante idénticas vías de solución que la «aberratio ictus».

4. Respecto al error sobre la prohibición, ha de recordarse que han de incluirse tanto los casos de:

Equivocación sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación (quien cree

erróneamente obrar en legítima defensa por una agresión inexistente).

Creencia errónea sobre la licitud de la conducta.

Ambos supuestos han de reconducirse al párrafo tercero del artículo 14, aplicando la impunidad si el error

fuera invencible, o la pena inferior en uno o dos grados si fuere vencible.

3. El homicidio preterintencional

El homicidio preterintencional es aquella conducta dirigida a la producción dolosa de lesiones, pero de

la que resulta una muerte.

Si la muerte fuere fortuita, de manera que no fuese posible imputarla subjetivamente al autor

porque hubiera sido totalmente imprevisible, es evidente que no podría hacérsele responsable

más que de las lesiones que se hubieran producido, en su caso.

Si respecto de la muerte hubiere imprudencia, estaremos ante un homicidio preterintencional.

En el CP no se da ninguna regla especial para la solución de este problema, entendiéndose, por tanto,

que el llamado homicidio preterintencional debe ser resuelto con ayuda de los principios generales de

imputación objetiva y subjetiva. Es decir, una vez afirmada la imputación objetiva, procederá examinar si

el resultado muerte producido era consecuencia de un comportamiento imprudente.

SOLUCIÓN: Si la muerte se produjo como resultado de un comportamiento imprudente, habrá que

imputar el resultado muerte a título de imprudencia (homicidio por imprudencia) en concurso (ideal) con

el delito (o falta) doloso que constituya el hecho inicial de lesiones.

PROBLEMAS: Esta solución plantea algunas dificultades prácticas, ya que cuando la muerte se

produce, el hecho inicial de lesiones desaparece y es difícilmente calificable lo que realmente hubiera

pasado caso de no haberse producido la muerte.

En algunos casos no habrá ninguna dificultad en admitir el correspondiente concurso ideal entre esta

lesión consumada y el respectivo delito de homicidio por imprudencia:

- Cuando se dé una lesión perfectamente comprobada (mutilación de un órgano).

- Si ha habido un lapso de tiempo que permita claramente diferenciar un resultado de otro.

Más dificultades habrá cuando:

Entre las lesiones y el homicidio no exista o no exista apenas, un lapso de tiempo.

No esté muy claro el tipo de lesiones que el sujeto quería producir.

En estos casos, habrá que establecer en el correspondiente informe pericial de autopsia el tipo de

lesiones y, por tanto, la gravedad hipotética de las mismas, caso de no haberse producido la muerte,

para sobre la base de este diagnóstico hipotético calificar las lesiones iniciales, consumadas o intentadas,

que deben entrar en concurso con el homicidio imprudente.

De no ser ello posible porque las lesiones:

Sean de escasa consideración (simple puñetazo o malos tratos).

No pueda determinarse su gravedad autónomamente.

Habrá que estimar sólo el homicidio imprudente, si se dan los presupuestos de esta forma de

imputación.

Lo normal, sin embargo, será que el homicidio imprudente absorba el desvalor de la lesión o de su

tentativa si la muerte ha sido instantánea. En todo caso, la muerte sobrevenida no puede resultar un

beneficio para el autor que intentara unas lesiones más graves.

Una tentativa de las lesiones previstas en el artículo 149 puede dar lugar a una pena de un año y seis meses

(límite mínimo de la pena inferior en dos grados a la prevista para el delito consumado —de seis a doce años

—) a seis años (límite máximo de la inferior en un grado), mientras que al homicidio imprudente se asocia la

pena de uno a cuatro años de prisión. Parece que aquí habrá de aplicarse además las reglas del concurso de

normas y, concretamente el número cuarto del artículo 8, esto es, el precepto penal más grave.

Por el contrario, sí deberá apreciarse un doble injusto en el caso contrario: quien queriendo matar,

produce lesiones, debe responder por lo efectivamente causado, el delito de lesiones, (siquiera sea por

imprudencia aun cuando sea frecuente el dolo eventual) y por la tentativa de homicidio, en concurso

ideal.

4. El homicidio imprudente

El artículo 142 prevé el supuesto de homicidio causado por imprudencia.

Artículo 142

1. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será castigado, como reo de homicidio

imprudente, con la pena de prisión de uno a cuatro años.

2. Cuando el homicidio imprudente sea cometido utilizando un vehículo a motor, un ciclomotor o un

arma de fuego, se impondrá asimismo, y respectivamente, la pena de privación del derecho a conducir

vehículos a motor y ciclomotores o la privación del derecho a la tenencia y porte de armas, de uno a

seis años.

3. Cuando el homicidio fuere cometido por imprudencia profesional se impondrá además la pena de

inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de tres a seis

años.

La imprudencia en el homicidio, como en los demás delitos, constituye el límite mínimo para la

imputación del resultado delictivo. Como es sabido, para que se dé esta forma de imputación del delito es

preciso:

La realización de una acción sin la diligencia debida, lesionando, por tanto, el deber —tanto

objetivo como subjetivo— de cuidado que es necesario tener en cuenta en la ejecución de

acciones, delictivas o no, que previsiblemente pueden producir la muerte de alguien.

La previsibilidad, objetiva y subjetiva, de la muerte.

La producción del resultado muerte en conexión causal con la acción imprudentemente

realizada.

Generalmente, bastará la presencia de estos tres elementos para imputar el homicidio imprudente a través

de los preceptos que en el Código penal regulan esta forma de imputación subjetiva del homicidio (arts.

142 y 621.2), teniendo en cuenta que habrá tantos delitos de homicidio como resultados de muerte se

hayan producido, aunque los plurales resultados se deriven de una sola acción imprudente.

De acuerdo con el art. 142, el homicidio imprudente:

- Siempre será delito cuando se causare «por imprudencia grave».

- Si se trata de imprudencia profesional se impone, además de la pena de prisión de uno a cuatro

años, la inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período

de 3-6 años.

- Si el homicidio imprudente fuere cometido utilizando un vehículo a motor, un ciclomotor o

un arma de fuego, se impondrá además la pena de privación del correspondiente derecho de

1-6 años.

Esta pena es también aplicable, aunque en menor extensión, cuando el homicidio se causare por

«imprudencia leve», pero en este caso sólo se dará la falta prevista en el art. 621:

Artículo 621

2. Los que por imprudencia leve causaren la muerte de otra persona, serán castigados con la pena de

multa de uno a dos meses [cuya persecución penal queda supeditada a la denuncia del representante

legal de la víctima].

Todo ello, claro está, sin perjuicio de lo que pueda acordarse como indemnización para los herederos de

la víctima por la vía de la responsabilidad civil que, pudiendo exigirse en un procedimiento civil

independiente, en nuestro Derecho procesal también se puede reclamar conjuntamente con la penal.

Sobre el tráfico automovilístico :

La complejidad del tráfico automovilístico, sector donde estadísticamente se producen más homicidios

imprudentes, y de otras actividades profesionales peligrosas (por ej., actividad médico-quirúrgica, cfr.

infra capítulo IV) ha obligado a desarrollar una serie de criterios que sirven para solucionar

satisfactoriamente una serie de casos en los que la simple conexión causal entre la acción imprudente y el

resultado de muerte no es suficiente para la imputación objetiva de éste a aquélla.

Tres son los criterios básicos utilizados por esta teoría para solventar problemas de imputación de un

resultado a una acción imprudente:

El incremento del riesgo no permitido sirve para resolver los llamados «procesos causales

hipotéticos».

Ejemplo: Alguien conduciendo a más velocidad de la permitida atropella a un suicida o a un niño que cruza

corriendo alocadamente la calzada, el resultado no le será imputable si no se demuestra que con su acción

incrementó sensiblemente el riesgo de producción del accidente.

El riesgo implícito en la acción imprudente debe realizarse en el resultado, de modo que éste

se produzca como consecuencia directa de ese riesgo y no por causas ajenas a la acción peligrosa

misma. Este criterio sirve para resolver los llamados «procesos causales irregulares».

Ejemplo: Se niega la imputación de la muerte cuando el herido fallece a consecuencia de otro accidente

cuando es transportado al hospital o por imprudencia de un tercero, mal tratamiento médico, etc.

El resultado debe producirse dentro del ámbito de protección de la norma, es decir, dentro

del ámbito o actividad que regula la norma infringida por la acción.

Ejemplo: Así por más que se pueda conectar causalmente con la acción imprudente la muerte de la madre del

peatón que fallece de infarto al conocer la noticia del atropello del hijo, el criterio del fin o ámbito de

protección de la norma vedaría tal posibilidad, pues la norma del Código de la circulación concretamente

infringida por el conductor imprudente está para proteger la vida de las personas que en un momento

determinado participan o están en inmediata relación con el tráfico automovilístico (pasajeros, peatones), no

para proteger la vida de sus allegados o parientes que a lo mejor se encuentran lejos del lugar del accidente.

Igualmente se puede utilizar este criterio para excluir la imputación objetiva de la muerte de un sujeto que

se ha expuesto voluntariamente a un peligro, cuando la muerte se produce como consecuencia y dentro

del grado de peligro aceptado (copiloto, participante en un deporte peligroso…). Los casos en los que el

resultado se produce porque la propia víctima se pone en peligro al verse constreñida a ello para

evitar un delito grave (arrojándose de un vehículo en marcha para huir de una violación o un robo)

deben imputarse a quien injustamente creó esa situación, salvo que la reacción de la víctima sea

absolutamente desproporcionada o innecesaria.

E. JUSTIFICACIÓN

1. Legítima defensa

No hay ningún obstáculo para la consideración de esta causa de justificación siempre que se den todos

sus requisitos.

La tutela absoluta que el Ordenamiento dispensa a la vida humana tan sólo se levanta en este caso. Se

tutela, en este caso, la vida cuando más necesitada de protección se encuentra: al ser agredida

ilegítimamente. En este caso, se valora más la vida del agredido que la del agresor, porque a aquél le

asiste la autoafirmación del Derecho. Por eso, se requiere en la legítima defensa el ánimo de defenderse.

La ausencia de este requisito subjetivo impide la consideración de esta eximente, pues de ninguna manera

podría entonces justificarse la aludida pérdida de neutralidad.

Dada la trascendencia de la eximente, conviene resaltar algunos de los aspectos más fundamentales que

para su aplicación exige la jurisprudencia española:

Una agresión ilegítima: En forma de ataque injustificado, sin fundamento o motivo alguno

legítimo que lo autorice, actual, inminente e inesperado («impetus inopinatus»), tan acreditado

como la seriedad del Derecho Penal exige. Ataque que, además, ha de tener entidad bastante

para originar una situación de riesgo o de peligro en bienes jurídicamente tutelados,

ordinariamente la vida o integridad física, advirtiéndose que las expresiones verbales, por muy

soeces y violentas que fueren, nunca justificarían la concurrencia de ese elemental requisito de la

eximente.

Una necesitas deffensionis: La racionalidad en el medio empleado, requisito que el legislador

introduce para evitar excesos repudiables, ha de venir determinado no tanto por la semejanza

material de las armas o instrumentos utilizados, sino de la situación personal y efectiva en que se

encuentren los contendientes.

Debe quedar claro el rechazo de la doctrina tradicional que equiparaba el «juicio de racionalidad» al

«juicio de proporcionalidad» en los medios de ataque y defensa. El juicio de racionalidad ha de seguir

criterios objetivos, en una perspectiva «ex ante», según la intensidad de la agresión y los medios de que

se dispone para repelerla.

Debe distinguirse entre necesidad de la defensa, de la necesidad del medio empleado para repeler la

agresión, en contra de lo que parece argüirse por la representación del acusado.

Falta de provocación suficiente.

2. Estado de necesidad

Aquellos autores que se muestran partidarios de la naturaleza unitaria de esta eximente no verán obstáculo

alguno en su admisión; sin embargo los partidarios de la tesis dual, entienden que:

El estado de necesidad sólo justifica en casos de conflictos entre bienes desiguales, afirmarán

que nunca la muerte de una persona es un mal menor, con lo que negarán el carácter

justificante al estado de necesidad en el homicidio.

Concurrirá un estado de necesidad excusante en casos como los dos siguientes:

Caso de la « Mignonette » donde el capitán y dos marineros de un barco británico, tras varios días de

naufragio, sin comida ni agua potable, deciden matar al cuarto miembro de la tripulación, un joven de

diecisiete años, quien se encontraba en el peor estado de salud de los cuatro. Una vez le dieron muerte, se

alimentaron de su cuerpo durante cuatro días, salvando así sus propias vidas.

La tabla de Carnéades, producido un naufragio existen dos supervivientes y una única tabla capaz de soportar

el peso de una sola persona. La doctrina tradicional suele hacer depender el efecto justificante del hecho de

que quien impide a otro la salvación.

Cuando A se encuentra previamente asido a la tabla y B le acomete arrebatándosela, la conducta de B

será constitutiva de un homicidio, siempre que se produzca la muerte de A—, en el que concurrirá un

estado de necesidad excusante. Puede decirse que el Derecho ampara preferentemente a A, que ha

llegado antes a la tabla, en virtud del principio de « previa distribución de los bienes jurídicos », si bien

no le resultaba exigible a B sacrificar su propia vida.

Si es A quien repele con éxito el intento de B de arrebatarle la tabla, en respuesta a la agresión inicial de

éste, estará amparado por la legítima defensa, toda vez que la agresión de B sería excusada pero

ilegítima.

3. Ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo

CUESTIONES RELEVANTES:

1. Uno de los problemas que se pueden producir es el del ejercicio de la actividad médica con resultado

muerte:

Para algún sector doctrinal, Bajo Fernández, la causa de justificación sólo amparará aquella

actividad médica que haya sido consentida por el paciente, de tal manera que la ausencia de

consentimiento determina una asunción del riesgo por el médico de una imputación, a título de

dolo eventual, del resultado letal de su intervención.

Tal conclusión no es aceptable: la ausencia de consentimiento tan sólo podrá determinar un ataque a la

libertad y, por consiguiente, unas coacciones, con independencia de que se produzca o no resultado lesivo

contra la vida.

El homicidio sólo será imputable, y al título que corresponda, si media imprudencia o dolo

eventual efectivos.

2. Otra cuestión de especial trascendencia es la del uso de la violencia por la autoridad o sus agentes.

Habrá que tener en cuenta:

- La necesidad racional de la misma.

La necesidad es una referencia cualitativa y cuantitativa. En otros términos, tan sólo se podrá usar

precisamente el grado de violencia necesario para conseguir la salvaguarda del interés superior;

grado de violencia y necesidad que habrán de ser medidos de conformidad a las circunstancias

peculiares de cada caso.

- Que su empleo no va a producir consecuencias más perjudiciales que beneficiosas a partir de

la escala de valores propiciada por el Ordenamiento Jurídico.

Un nuevo límite ha de venir forzosamente marcado por el grado de interés que el Ordenamiento tenga

en la protección del bien jurídico que resultaría quebrado por la actuación violenta de la autoridad o su

agente. De esta manera, no podrá lesionarse el valor vida para defender el orden público.

Cabe plantearse qué sucede cuando el funcionario se excede en el empleo de la violencia . Según que el

abuso sea:

Doloso:

En este caso debe tenerse muy en cuenta que nos encontramos ante la producción dolosa de una

muerte innecesaria, por lo que no parece adecuado atenuar la responsabilidad criminal que de ella se

derive.

Imprudente:

Se dará en el supuesto de error vencible, es decir, cuando el funcionario haya errado en la

ponderación de la necesidad de la misma. Nos movemos entonces en el campo del error sobre los

presupuestos fácticos de una causa de justificación, que será considerado sobre el tipo o sobre la

prohibición, según se abrace o no la teoría de los elementos negativos del tipo, o, si se prefiere, la

limitada de la culpabilidad.

Fortuito:

Finalmente, es posible que el exceso en la violencia sea fortuito, con lo que no habría delito por falta

de dolo o culpa.

F. FORMAS DE APARICIÓN DEL DELITO

1. El iter criminis:

Respecto a este tema se plantean en el homicidio fundamentalmente dos problemas: la delimitación entre

actos preparatorios impunes y tentativa punible y la delimitación entre tentativa de homicidio y delito

consumado de lesiones.

a. Actos preparatorios y Tentativa:

En orden a la delimitación entre acto preparatorio impune y tentativa punible se tiende a ampliar, por

razones político-criminales, el ámbito de la punibilidad de la tentativa a casos que no son

propiamente ejecutivos y no constituyen, por tanto, tentativa punible (como, por ejemplo, buscar a

una persona para matarla).

Otros casos más dudosos en torno al homicidio son el apuntar con el arma de fuego, el cargarla, el

sacarla de la funda, etc. De acuerdo con la teoría dominante en la delimitación entre acto

preparatorio y acto de tentativa hay que atender al plan del autor y a la descripción de la acción en

el tipo legal.

También son punibles, conforme dispone el art. 141 tanto para el homicidio, como para el asesinato, la

provocación, la conspiración y la proposición (arts. 17 y 18).

Artículo 141

La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los tres

artículos precedentes, será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en su caso

en los artículos anteriores.

b. Tentativa consumada y comisión del delito:

1) Es posible penar la tentativa idónea, comenzando ésta con los primeros actos de ejecución de la muerte y

por tanto constitutivos de un peligro concreto para la vida.

DIFICULTAD: Las dificultades se producen a la hora de delimitar cuándo una conducta es constitutiva

de lesiones consumadas y cuándo de homicidio intentado.

SOLUCIÓN: Doctrina y jurisprudencia atienden al ánimo del sujeto, por ser este requisito ineludible

para la apreciación de las formas imperfectas.

Sin embargo, puede resultar sumamente problemática la comprobación del animus necandi: habrá que

atender a los actos exteriorizados por el sujeto. La jurisprudencia señala como dignos de

consideración:

Las relaciones que ligasen autor y víctima.

Personalidad de agresor y agredido.

Actitudes o incidencias observadas o acaecidas en momentos precedentes al hecho,

particularmente si mediaron actos provocativos, palabras insultantes, amenazas de males que se

anuncian, tono fugaz o episódico de las mismas o perfidia y repetición en su pronunciamiento.

Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del agente causante tras la

perpetración de la acción criminal.

Clase, dimensiones y características del arma empleada y su idoneidad para matar o lesionar.

Lugar o zona del cuerpo hacia donde se dirigió la acción ofensiva, con apreciación de su

vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital.

Insistencia o reiteración de los actos atacantes.

Conducta posterior observada por el infractor, ya procurando atender a la víctima, ya

desentendiéndose del alcance de sus actos y alejándose del lugar en que se protagonizaron, en

inequívoca actitud de huida, persuadido de la gravedad y trascendencia de aquéllos.

Si se apreciara ánimo de lesionar, cuando no hay resultado mortal, estaremos ante unas lesiones

consumadas. De admitirse el animus necandi, habría una tentativa de homicidio.

Sin embargo, la calificación no resulta del todo satisfactoria. Así convendría de aplicar un concurso

ideal con lesiones imprudentes. En efecto, nos encontraríamos ante un único hecho que merecería dos

valoraciones diferentes: la puesta en peligro de la vida que se deriva de la tentativa de homicidio en

absoluto tiene que ver, o, al menos, no forzosamente, con el resultado lesivo producido. No hay duda de

que nos encontramos ante un solo hecho, pero tampoco la hay de que merece una doble valoración: de ahí

que se trate de un concurso ideal, a resolver de acuerdo con el artículo 77 del Código Penal.

2) Por lo que se refiere a la tentativa inidónea, se entiende que resulta impune tanto la absolutamente

inidónea como la relativamente inidónea.

2. Autoría y participación

También son posibles las diferentes formas de autoría y participación, sin que se plantee problema

alguno. El Tribunal Supremo acude frecuentemente a la doctrina del acuerdo previo para:

Apreciar la coautoría.

Otorgar el carácter de necesaria a la colaboración.

La jurisprudencia afirma, al tratar de la diferencia de la complicidad y la cooperación necesaria en el

delito de homicidio lo siguiente: «el pacto entre el autor y el cómplice puede ser tácito y coetáneo a la

acción. La colaboración del cómplice dista de la primordial o principal característica de la autoría, pero

representa un auxilio eficaz y facilitador del resultado (pero sin el cual, el hecho era también posible),

destacando, finalmente, que la complicidad puede ser de un doble carácter: física (en cuanto la

presencia del cómplice puede dotar de una mayor seguridad a la realización del acto criminal) y

psíquica (fortaleciendo la voluntad de actuar del autor principal)».

Algún sector doctrinal admite la viabilidad de una complicidad consistente en una actividad meramente

psíquica, e incluso, en una omisión.

3. Concursos

La producción de varios resultados materiales de muerte como consecuencia de una única acción no

debe dar lugar a la aplicación del concurso ideal, pues no se produce la unidad de hecho, sino que éste es

múltiple, al haberse causado una diversidad de lesiones al bien jurídico.

Así habrá que apreciar un concurso real, sometido lógicamente a las reglas por las que se rige tal

institución. El hecho de que tales resultados se produzcan imprudentemente no puede variar las cosas,

en contra de lo que sostienen jurisprudencia y doctrina mayoritarias: de una acción imprudente

pueden derivarse múltiples hechos y como tales habrán de ser juzgados, por más que la peculiar

regulación de la imprudencia que contiene nuestro Código pueda haber dado pie para sostener lo

contrario.

G. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS :

No existe en el Código penal ninguna previsión específica para el homicidio «pasional» o realizado bajo

alguna circunstancia de arrebato, ira, miedo, etc., por lo que en estos casos todo lo más será aplicable la

atenuante art. 21.3, conforme a las reglas generales de determinación de la pena.

Sin embargo, muchas veces pueden apreciarse las causas de justificación como eximentes incompletas

(art. 21,1ª en relación con el art. 68), cuando se deben a la falta de un requisito no esencial o a excesos

explicables por el propio estado emocional del que, por ejemplo, actúa originariamente en legítima

defensa.

Ejemplo: Las riñas y peleas son casos en los que se puede aplicar con frecuencia este supuesto.

También cabe apreciar como circunstancias atenuantes a través de la eximente incompleta del art.

21.1 los trastornos mentales, el miedo insuperable o la embriaguez y la drogadicción.

Respecto a las agravantes, en principio son aplicables todas las previstas en el art. 22, salvo las

mencionadas en el art. 139 (asesinato). Dichas agravantes inciden en la determinación de la pena

conforme a las reglas generales.

Las relaciones parentales entre el autor del homicidio y la víctima (ser o haber sido cónyuge o

persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser

ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o

conviviente) pueden constituir, según el art. 23, tanto una circunstancia agravante, como una

atenuante, aunque en este delito y en el asesinato serán normalmente consideradas como una agravante.

H. CONSECUENCIAS JURÍDICAS :

Además de las consecuencias ordinarias —pena y responsabilidad civil—, establece el artículo 57 que:

Artículo 57

1. Los jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de

torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la

propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico,

atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar

en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48 ,

por un tiempo que no excederá de 10 años si el delito fuera grave o de 5 si fuera menos grave.

No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la

imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10

años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre

1 y 5 años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas

se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

2. En los supuestos de los delitos mencionados en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo

cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada

al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los

descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge

o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la

potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona

amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su

convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se

encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados, se acordará en todo

caso la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá

de 10 años si el delito fuera grave o de 5 si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el

párrafo segundo del apartado anterior.

3. También podrán imponerse las prohibiciones establecidas en el artículo 48, por un período de

tiempo que no excederá de 6 meses, por la comisión de una infracción calificada como falta contra las

personas de los artículos 617 y 620.

Artículo 48

1. La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir

o acudir al lugar en que haya cometido el delito o falta, o a aquél en que resida la víctima o su familia,

si fueren distintos.

2. La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que

determine el Juez o Tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se

encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea

frecuentado por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas,

comunicación y estancia que, en su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total

cumplimiento de esta pena.

3. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas

que determine el Juez o Tribunal, impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de

comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

4. El Juez o Tribunal podrá acordar que el control de estas medidas se realice a través de aquellos

medios electrónicos que lo permitan.

II. ASESINATO

Con el nombre específico de asesinato aparece ya en el Código penal de 1822 una figura de delito

similar a la tipificada en el art. 139 del actual Código penal. Dice así este precepto:

Artículo 139

Será castigado con la pena de prisión de 15 a 20 años, como reo de asesinato, el que matare a otro

concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:

1ª. Con alevosía.

2ª. Por precio, recompensa o promesa.

3ª. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

A. CUESTIONES GENERALES: NATURALEZA JURÍDICA

El bien jurídico protegido es la vida y el contenido de injusto la lesión de la misma, nos centraremos a

continuación en el análisis de los elementos del hecho y de las modalidades de conducta. Los sujetos

activo y pasivo son absolutamente indiferenciados.

B. ELEMENTOS DEL HECHO

1. Elementos del hecho y modalidades de conducta

En principio caben también todas las modalidades de la conducta, tanto activa como omisiva. La

conducta típica es idéntica a la descrita en el homicidio y consiste en matar a otro, si bien tiene que ir

acompañada de alguna de las circunstancias contenidas en el artículo 139.

Debe afirmarse que no resulta clara la compatibilidad con las modalidades omisivas de las

circunstancias primera y tercera:

La alevosía parece resultar incompatible con la comisión por omisión, pues esta circunstancia

consiste en emplear medios, modos o formas en la ejecución del delito, que tiendan a asegurarla ,

eliminando la defensa que pudiera ofrecer el ofendido. Se precisa, por tanto, una especial forma

de ataque, lo que circunscribe su ámbito a la modalidad activa.

El ensañamiento tampoco parece admitir la modalidad omisiva: aunque una omisión pueda

suponer una prolongación del dolor de la víctima, si:

o Es consustancial a la muerte no será determinante del ensañamiento por no ser

innecesaria.

o No lo es, será porque la muerte se habrá producido de modo activo.

En el caso opuesto, que a una muerte omisiva acompañen acciones positivas que, si bien no

producen ésta, sí aumentan el dolor (al mismo tiempo que no se facilita la medicina salvadora al

enfermo, se le aumenta el dolor físico suministrándole otro fármaco contraindicado). En este caso, no

existe la necesaria relación causal entre producción de la muerte y ensañamiento, por lo que éste no

deberá ser tenido en cuenta.

2. Las circunstancias

i. Alevosía

La STS 105/2007 resume perfectamente los requisitos exigidos por nuestra jurisprudencia, para apreciar

esta causa de agravación:

Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la

ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para

su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

La alevosía consta de hasta cuatro requisitos:

a. Normativo, sólo puede aplicarse a los delitos cometidos contra las personas.

b. Objetivo, que radica en el «modus operandi» y se refiere al empleo de medios, modos o

formas en la ejecución, tendentes a asegurar la ejecución del delito, eliminando cualquier

posible defensa de la víctima.

c. Subjetivo, pues dolo del autor se proyecte sobre:

o La utilización de los medios, modos o formas empleados.

o Su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido,

eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona

una eventual reacción defensiva de aquél.

d. Teleológico, pues ha de comprobarse si en realidad, en el caso concreto, se produjo

efectivamente una situación de total indefensión.

Su origen histórico según la STS 22/Enero/1992: La alevosía representa la cristalización de una larga

evolución histórica que ha pasado de comprender los más graves crímenes a convertirse en una

circunstancia de agravación aplicable tan sólo a los delitos contra las personas e inherente al asesinato

con dicha calificación y de consistir en un quebrantamiento a la fidelidad debida y ser semejante a la

traición, a la deslealtad en suma, trocarse en un aseguramiento de la ejecución del hecho y de la persona

del ejecutor.

Clases de alevosía

Al mismo tiempo ha distinguido la jurisprudencia tres diferentes modalidades de alevosía:

1º La alevosía proditoria: Tiene lugar en situaciones de acecho o emboscada de las que la víctima

no tiene escapatoria.

En el CP francés se define como la espera durante más o menos tiempo en uno o diversos lugares a un

individuo para darle muerte o para realizar sobre él actos de violencia.

2º La alevosía súbita o sorpresiva: Consiste en un ataque completamente inesperado para la

víctima.

Se trata de la forma más característica que presenta la alevosía. La alevosía súbita o sorpresiva queda

excluida, por principio, cuando:

La víctima ya conoce que el autor tiene previsto atacarla.

Advierte que ello es posible.

No cualquier amenaza puede ser interpretada como un aviso de que la vida del sujeto amenazado va a ser

objeto de un ataque. En España se ha apreciado asesinato con alevosía en supuestos en el que el autor

dispara a la víctima por la espalda habiéndole dicho con anterioridad “vete que te mato”.

En ocasiones, el carácter inesperado del ataque puede obedecer a la creación por parte del autor,

mediante engaño, de una situación de confianza con la víctima.

3º La alevosía por aprovechamiento de la situación de indefensión de la víctima.

Particularmente discutidos son los casos en que el autor acaba con la vida de una persona que, por sus

propias peculiaridades constitucionales, carece de capacidad para defenderse de manera eficaz.

Pertenecen a este grupo de potenciales víctimas:

- Los recién nacidos y niños de corta edad.

- Los ancianos.

- Las personas impedidas.

- Los enfermos graves…

En estos casos:

La jurisprudencia suele apreciar, de forma ampliamente dominante, alevosía.

Se afirma que «para constituir una actuación alevosa no es imprescindible que de antemano el agente

comisor busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente con que se

aproveche de modo consciente de la situación de indefensión de la víctima y de la «facilidad» y

«comodidad» que supone tal situación y porque, admitir lo contrario, sería dejar sin la condigna

sanción delitos de tanta gravedad como la muerte o lesiones de niños, ancianos, inválidos y cuando la

sociedad reclama mayor protección de estas víctimas desvalidas».

La doctrina dominante y un sector jurisprudencial minoritario, entienden que, desde una

perspectiva de lege lata, en tales supuestos no cabe hablar de alevosía, sino de abuso de

superioridad.

El argumento en el que se basa esta opinión discrepante es el siguiente: la literalidad del art. 22.1ª

exige que el autor del delito alevoso se asegure la ejecución “empleando en la ejecución medios,

modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla”. Según esta postura, la alevosía

debe ser entendida como un elemento de tendencia. De este modo, cuando la ejecución quede

asegurada, pero no porque así lo haya buscado el autor utilizando medios, modos o formas que

tiendan a ello, sino porque le haya venido dada por la propia incapacidad inherente a la víctima para

defenderse, la apreciación de la alevosía supondría una inadmisible aplicación analógica in malam

partem del Derecho penal.

Delimitación con abuso de superioridad

La delimitación de la alevosía con el abuso de superioridad es compleja pues ambas participan de

idéntico fundamento, que consiste en una mayor peligrosidad ex ante de la conducta, esto es, una mayor

probabilidad de que la conducta lesione el bien jurídico, por el empleo de procedimientos tendentes a

facilitar la ejecución.

Esta identidad de fundamento tiene dos consecuencias:

Una consecuencia sustantiva que consiste en que la alevosía y el abuso de superioridad no

pueden ser apreciados de forma cumulativa. Si así fuera, se produciría una vulneración del

principio non bis in idem.

Una consecuencia procesal que debe verse en que se trata de circunstancias homogéneas a los

efectos del principio acusatorio.

La distinción entre la alevosía y el abuso de superioridad debe construirse del modo siguiente:

En la alevosía, el procedimiento empleado por el autor deja a la víctima sin capacidad de

respuesta.

En el abuso de superioridad, las posibilidades de respuesta frente al ataque del autor se ven

reducidas, aunque no completamente anuladas, o disminuidas en menor medida que en la

alevosía.

IMPORTANTE:

La jurisprudencia aplica la alevosía con una cierta automaticidad cuando el sujeto pasivo es, por su

propia naturaleza, incapaz de defenderse en términos generales.

La STS 848/2007 señala perfectamente el parecer del Tribunal Supremo:

«La jurisprudencia de esta Sala, no sin críticas de parte de la doctrina, viene sosteniendo reiteradamente que

la agravante de alevosía se basa, según un entendimiento literal del art. 22,1ª CP, en el aprovechamiento

por el autor de la seguridad que le brindan los medios modos o formas de la ejecución, excluyendo el riesgo

de la defensa de la víctima. En la definición del art. 22,1ª CP no se distingue fuente alguna de la posibilidad

de defensa de la víctima, por lo que es indiferente cuál sea la causa de su indefensión frente al ataque.

En este sentido se han pronunciado las sentencias de esta Sala en las que se ha considerado que la indefensión

de la víctima también es relevante cuando el autor no ha creado o favorecido la indefensión, sino que ésta

proviene de la especial constitución de la víctima. Así ha sido resuelto en los casos en los que ésta es un niño,

un anciano, un ebrio,… Entre ellas, la STS 531/2007, de 18 de junio: El legislador pudo precisar con mayor

rigor los términos que delimitan la agravación, que en nuestro caso actúa como complemento tipológico que

alumbra el subtipo de asesinato, incluyendo, cosa que no ha hecho, alguna expresión clarificadora, como la

prevista en el Proyecto de Código Penal de 1992 que refería entre los supuestos de alevosía «..... o cuando el

hecho se ejecutare sobre persona absolutamente indefensa»

Al no incluirlo, la doctrina científica más caracterizada sigue sustentando que en aquellos casos en que el

aseguramiento y ausencia de riesgo para el agresor ha sido simplemente buscado, cuando por las

características de la víctima esas circunstancias nos vengan dadas, debe interpretarse el supuesto como

abuso de superioridad (art. 22.2), situación fronteriza con la alevosía no fácilmente deslindable.

No obstante esta Sala, en la dialéctica entre el excesivo rigor interpretativo del principio de taxatividad y una

interpretación teleológica, sistemática y coherente, ha entendido que sin vulnerar el principio de legalidad era

perfectamente acogible la cualificativa haciendo notar que el aseguramiento del hecho y la ausencia de

riesgo para el ofensor se daban exactamente igual en:

o Los casos que se eliminaba cualquier reacción defensiva.

o Cuando conscientemente se aprovecha la situación en que la posible defensa del ofendido

aparecía anulada».

La jurisprudencia ha negado siempre la concurrencia de la alevosía:

Cuando media con provocaciones o amenazas del ofensor respecto a la víctima.

En las situaciones de riña, en las que no es posible distinguir dos acciones o etapas sucesivas en

la misma.

Otra cuestión muy importante es la referente a la compatibilidad de la alevosía con otras

circunstancias modificativas genéricas.

Respecto a las agravantes, se niega la aplicación de la alevosía conjunta con las llamadas

circunstancias «cuasi-alevosas» o «alevosías-menores», como el abuso de superioridad.

Al poseer un fundamento idéntico quedan absorbidas siempre en la alevosía.

En relación a las atenuantes, debe destacarse su posible compatibilidad con:

o La eximente incompleta de alteración psíquica.

La perturbación psíquica peculiar de tales estados no impide la elección de medios o el aprovechamiento

de la ocasión, siempre que el agente posea el suficiente grado de consciencia y lucidez para captar el

alcance de los medios e instrumentos empleado y de la forma de la agresión.

Por lo que, la imposibilidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión

es compatible con el dolo de matar, afectante al dolo típico.

o La atenuante de arrebato.

o La eximente incompleta o atenuante de embriaguez.

Tipo subjetivo

Se discute si debe exigirse, como entiende un sector jurisprudencial, que el autor actúe con ánimo ruin o

cobarde. Esta postura debe ser rechazada de forma categórica, ya que supondría adentrarse de lleno en

la esfera del Derecho penal de autor.

Casos problemáticos

En los casos de indefensión circunstancial, esto es, aquellos supuestos en los que la víctima es atacada

cuando está durmiendo, descansando, de espaldas al agresor, postergada en el suelo… pueden

distinguirse diversas situaciones:

Cuando la situación de desprevención, postergamiento o estado letárgico de la víctima haya

sido provocada activamente por el autor, p.ej. mediante el suministro de narcóticos u otras

sustancias de análoga eficacia, debe apreciarse alevosía.

Si el autor se limita a aprovecharse de una circunstancia (la referida situación de

desprevención, postergamiento o estado letárgico de la víctima) que él no ha provocado,

entonces no debe apreciarse alevosía, ya que faltaría el elemento de tendencia característico de

la alevosía.

Estos supuestos deben distinguirse de los casos de simple aprovechamiento de especiales

circunstancias de tiempo y lugar. En tales casos, debe apreciarse abuso de superioridad.

En situaciones de riña, suele entenderse que no cabe apreciar alevosía.

La razón principal debe verse, según la jurisprudencia, en que en tales situaciones, la víctima está

preparada, por definición, para dar respuesta al ataque del autor. Cabe establecer algunas excepciones:

La primera consiste en aquellos casos de riñas con dos fases:

o Una primera de confrontación mutuamente consentida.

o Una segunda en la que el autor se desmarcaría de los términos en los que hasta entonces

habría venido discurriendo la contienda.

En tales supuestos debe apreciarse la concurrencia de alevosía. Es la llamada “alevosía

sobrevenida”.

En aquellos casos en los que la agresión se inicia con alevosía, y la víctima se defiende,

produciéndose la muerte de la víctima cuando ésta se está defendiendo y, por tanto, ya no se

encuentra desprevenida, se defienden, básicamente, dos soluciones:

o Delito doloso consumado sin alevosía.

o Tentativa de delito con alevosía (primera fase) en concurso de delitos (real o ideal,

dependiendo de la mayor o menor separación temporal entre la primera y la segunda

fase) con delito consumado sin alevosía (segunda fase).

Supuestos en los que se provoque intencionadamente a la víctima a participar en una riña

en la que tal y como ésta ha sido planeada, el invitado a la misma carezca de toda capacidad

defensiva frente al ofensor. Se trata de casos evidentemente integradores de la alevosía.

ii. Precio, recompensa o promesa

El elemento del precio, recompensa o promesa coincide con la circunstancia prevista en el art. 22.3ª.

Su fundamento reside en el mayor contenido de injusto subjetivo de la conducta. El autor realizaría la

conducta de matar impulsado por un móvil especialmente indeseable.

La doctrina minoritaria considera que el fundamento de la circunstancia es de naturaleza mixta

determinada por:

La presencia del mencionado móvil especialmente indeseable.

Un supuesto incremento de la peligrosidad ex ante de la conducta, pues el precio, recompensa o

promesa provoca:

o Una situación de desprevención de la víctima por desconocimiento de la identidad del

autor.

o Una mayor dificultad para establecer el móvil.

Según la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, el elemento debe tener naturaleza económica, por

ser éste el móvil más reprochable. Sin embargo, no es en absoluto indiscutible que éste sea, en todo

caso, el móvil más abyecto imaginable.

La letra de la ley no obliga a llegar a aquella conclusión:

- El “precio” consiste en un elemento de inequívoco contenido económico.

- Los términos “recompensa” y “promesa” aluden a un contenido no inequívocamente

económico, que puede guardar relación con contraprestaciones de otra naturaleza, aunque

igualmente reprochables como posible móvil de la producción de la lesión del bien jurídico.

A diferencia de lo que sucede con el art. 22.3ª, en el que se emplea la preposición “mediante”, el art.

139.2 exige que el ofrecimiento de precio, recompensa o promesa sea la razón de la comisión del delito

(“por”). No es necesario que el autor haya percibido efectivamente el precio, recompensa o promesa,

basta con que el autor actúe impulsado por la motivación de percibirlo .

La jurisprudencia exige que el precio, recompensa o promesa se haya fijado con anterioridad a la

ejecución. En otro caso, se desestima la agravación.

La STS 791/1998 resume la posición del TS estableciendo que para poder apreciar la agravante de precio

o recompensa es preciso que sea claramente el motor de la acción criminal, requiriendo las siguientes

circunstancias para su existencia:

En cuanto a la actividad, el recibo o promesa de una merced de tipo económico para la

ejecución del hecho delictivo.

En cuanto a la culpabilidad, que la merced influya como causa motriz del delito, mediante el

«pactum sceleris» remuneratorio.

En cuanto a la antijuridicidad, que la merced tenga la suficiente intensidad para ser repudiada

por el ente social, en virtud de la inmoralidad y falta de escrúpulo que revela.

No será de aplicación el art. 139.2 si:

- El autor recibe una recompensa con posterioridad a la comisión del delito.

- El autor ya estaba dispuesto a cometer el delito antes de recibir el precio, recompensa o

promesa.

Una de las principales consecuencias de todo lo anterior es que el elemento que ahora nos ocupa sólo

podrá ser imputado al autor del delito. No resulta comunicable, en cambio, a quien ofrece el precio, esto

es, al inductor. Además, hacer responder a quien realiza la oferta como inductor del delito provocaría un

inadmisible bis in idem, ya que el precio, recompensa o promesa es, precisamente, el mecanismo

mediante el cual se articulara en tal caso el influjo psicológico de la inducción (STS 421/03, 10-4). De

otro parecer jurisprudencia mayoritaria, para la que el elemento del precio, recompensa o promesa

debe ser imputado tanto al autor como al inductor (SSTS 2190/02, 11-3; 791/98, 13-11; STSJ Cataluña

16/99, 29-11).

Sin embargo, la cuestión más debatida es la relativa a si se acepta la bilateralidad de la agravante, esto es,

si se aplica sólo al que actúa por precio (mandatario) o si también se extiende al que le ofrece

(mandante):

La doctrina mayoritaria vienen inclinándose por la primera solución (sólo al mandatario)

apoyándose en el carácter subjetivo y personal de la circunstancia.

La jurisprudencia mantiene la tesis extensiva, pues ambos merecen la misma pena, el

mandatario y el mandante-inductor.

Si bien el Tribunal Supremo, por imperativo del principio non bís in idem, excluye la apreciación

de la agravante cuando la promesa de pago actúa como inducción.

La STS 1813/2002 resume la cuestión:

«La jurisprudencia de esta Sala, cuando ha abordado la naturaleza de la agravante de precio no ha

mantenido un criterio uniforme. Así, mientras en algunas Sentencias ha afirmado la naturaleza bilateral

de la agravación, en otras se ha erradicado la apreciación de la agravante de «precio, recompensa o promesa»

al inductor por respeto al principio «non bis in idem» pues cuando «la inducción o instigación aparece

fundada únicamente en el ofrecimiento del precio, resulta evidente que tal merced no puede ser valorada dos

veces: una como productora de la instigación y otra como circunstancia de agravación de la misma, sin

vulnerar el elemental principio penal del «non bis in idem» que impide penar dos veces la conducta.

Conformado el asesinato como forma del homicidio, hemos de comprobar la compatibilidad de la inducción y

la agravante de precio.

Si para que sea aplicable la agravación de precio es preciso que éste motive el hecho del que lo recibe, es

evidente que la agravación funciona como instrumento de la inducción. En otras palabras, hay inducción

porque mediando precio se creó el dolo en el ejecutor. Consiguientemente, no cabe apreciar la agravante de

precio si ya ha sido tomada en consideración para conformar conceptualmente la inducción . Apoyándonos

en una reiterada jurisprudencia, la aplicación de la agravante de precio requiere que éste sea el resorte para la

realización del hecho, de lo que resulta que el precio se convierte en instrumento de la inducción, esto es, el

precio se integra en la inducción por lo que no cabe una doble valoración jurídica, como inductor

partícipe, equiparado al autor en su penalidad, y como presupuesto de la agravación específica.

Una solución distinta afirmando el carácter bilateral de la agravación de precio, podría sustentarse si

mantuviéramos que la agravación opera de forma objetiva y automática al inductor y al ejecutor, criterio que

nunca ha mantenido la jurisprudencia de esta Sala que, aún en los supuestos en los que afirmaba la

bilateralidad, también mantuvo la necesidad de que «en la agravante de precio se compruebe que concurra la

suficiente intensidad o entidad para ser repudiada por el ente social, en virtud de la inmoralidad y la falta de

escrúpulos que encierra».

iii. Ensañamiento

El elemento coincide con la circunstancia genérica de ensañamiento, recogida en el art. 22.5. Según la

doctrina mayoritaria, el contenido y alcance de la circunstancia coincide con los del elemento del

asesinato previsto en el art. 139.3.

El ensañamiento consiste en el aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido. El fundamento

de la agravación de la pena se ha señalado:

Objetivo, reside en una mayor gravedad objetiva del resultado, al extender el autor la

ejecución más allá de lo imprescindible para la producción del resultado típico, haciendo

sufrir de forma innecesaria a la víctima.

Subjetivo, y residiría en la crueldad deliberada o caracteriológica del autor.

Mixto.

Requisitos :

Teniendo en cuenta el fundamento objetivo de la agravante, su aplicación presupone que:

La víctima se encuentre todavía viva y con conciencia.

Así pues, ningún padecimiento puede ocasionarse:

o A quien ya ha fallecido.

o A quien se encuentra inconsciente.

Cabrá apreciar ensañamiento en los casos en los que el estado de inconsciencia de la víctima no sea

completo.

Se trata de aumentar deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido, por lo que los

padecimientos causados a la víctima por el autor sean “innecesarios”.

Según la doctrina mayoritaria debe adoptarse una perspectiva objetivo-abstracta: los

padecimientos de referencia deben superar de forma notable los propios del correspondiente delito,

cuando el aumento del dolor de la víctima sea «innecesario» para la ejecución del delito.

El sentido de la agravación que el ensañamiento representa debe basarse en que efectivamente el sujeto

activo no sólo quiera matar, sino hacer sufrir a la víctima.

MATIZACIONES:

a. Pero muchas veces no se puede decir que la tortura sea realmente innecesaria desde el

punto de vista del plan concebido por el autor o autores del asesinato.

Ejemplo: Puede suceder que, antes de matar a la víctima, el autor o autores de la muerte quieran obtener de

ella determinados datos, la entrega de dinero,… y para ello procedan a maltratarla o torturarla. En este caso,

no se puede decir que la tortura, como forma de aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento del

torturado, sea innecesaria desde ningún punto de vista, ni objetivo, ni subjetivo, ya que para obtener la

información o el dinero no había otro procedimiento más eficaz que éste.

b. Los actos de ensañamiento con el cadáver, las acciones sádicas «post mortem», están

excluidas del concepto legal de ensañamiento, ya que en este caso no hay dolor que

aumentar.

c. Los casos de humillación y vejación de la víctima y la causación de «dolor moral»

(escupirle, hacerle que se desnude y se coloque en situación humillante, asustarla con

disparos de fogueo diciéndole que se le va a matar y simular un fusilamiento, hacerle beber

orina o aceite de ricino, etc.) entran en el concepto de ensañamiento y, por tanto, si van

seguidos de la ejecución de la muerte ésta se debe calificar de asesinato.

d. Cabe el ensañamiento por omisión (dejando morir de hambre a alguien), aunque esta

afirmación no es compartida por toda la doctrina, como ya se señaló arriba.

FORMAS DE ENSAÑAMIENTO:

Señalo unas cuantas formas típicas de ensañamiento. Este se produce cuando, antes de que se produzca la

muerte, se:

Infieren gran número de puñaladas o de golpes de forma continuada hasta provocarla.

Teniendo en cuenta que, por muy graves que sean las heridas, la muerte no se produce en estos casos

siempre de forma instantánea y mientras tanto la víctima que está siendo salvajemente apuñalada o

golpeada sufre una lenta agonía.

El empleo de fuego (la muerte de por fuego) siempre indica ensañamiento.

Concursos :

Determinados delitos cometidos con ensañamiento pueden entrar en concurso con otras infracciones

penales.

- El asesinato con ensañamiento se encuentra en una relación de concurso de leyes con los delitos

contra la integridad moral. Dicha relación concursal debe ser resuelta a favor del asesinato, en

atención al principio de consunción (art. 8.3).

- Con el delito de tortura, la relación será, en cambio, de concurso ideal de delitos.

Ello obedece a la naturaleza compleja del delito de tortura, que atenta contra:

o Un bien jurídico-penal individual, la integridad moral y la dignidad.

o Un bien jurídico supraindividual, consistente en la confianza del ciudadano en el buen

funcionamiento de la administración de Justicia y Penitenciaria.

C. TIPO SUBJETIVO

El dolo deberá abarcar:

El resultado.

La concurrencia del aspecto objetivo de las circunstancias.

La admisibilidad del dolo eventual puede plantear problemas:

La jurisprudencia y doctrina mayoritaria niegan dicha posibilidad, por entender que no cabe

dolo eventual ni con respecto al resultado de muerte ni en relación con las circunstancias, por

ser el asesinato un delito de tendencia que requiere dolo directo.

No cabe hablar de dolo eventual respecto de la concurrencia de las circunstancias, puesto que:

o Requieren un elemento subjetivo incompatible con el dolo eventual.

o Consisten en ciertas disposiciones anímicas como las que han de concurrir en el precio,

igualmente difíciles de compaginar con el mismo.

Según la jurisprudencia minoritaria, cabe el dolo eventual tanto con respecto al resultado de

muerte como con respecto a las circunstancias; principalmente respecto a la alevosía.

Doctrina minoritaria admite la posibilidad de que el delito se cometa con dolo directo referido al

elemento accidental, y dolo eventual en relación con el resultado de muerte de la víctima.

Resulta teóricamente posible el dolo eventual referido a la muerte en el caso de que, pese a la

concurrencia de las circunstancias, el sujeto actúa sin la seguridad de producir el resultado . Esto es

sumamente difícil debido a la relación medio a fin que exigen todas las circunstancias impiden la

apreciación de éstas si el sujeto no actúa con una dirección final de producir la muerte:

o La alevosía exige que el sujeto utilice medios que eviten los riesgos provenientes de la

acción defensiva del sujeto pasivo y aseguren la comisión del hecho delictivo, por lo

que sólo en una conducta dirigida a la producción de la muerte cabrá hablar de tal

alevosía.

o El precio, la recompensa o la promesa son elementos que motivan la actuación del

sujeto, de tal modo que para la apreciación de la circunstancia es necesario que éste

quiera llevar a cabo una conducta dirigida a matar (no sería asesinato si un sujeto acepta

cobrar por la creación de un peligro eventual para la vida de otra persona).

o El ensañamiento también parece claramente incompatible con cualquier dolo que no

sea directo.

D. EL ASESINATO SUPER-CUALIFICADO

El artículo 140 señala:

Artículo 140

Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el artículo anterior, se

impondrá la pena de prisión de veinte a veinticinco años.

Se eleva la pena de 20 a 25 años en caso de que en un asesinato concurrieran dos o más de las

circunstancias previstas en el artículo 139.

Este precepto permite dos interpretaciones:

La concurrencia de dos circunstancias de las previstas en el artículo 139 implica que la primera

cualifica el homicidio en asesinato, y la segunda el asesinato del 139 en el cualificado del 140.

Un asesinato requiere de la presencia de una circunstancia cualificadora y para que entre en

aplicación el artículo 140 cuya dicción literal señala que esto sucederá cuando en un asesinato

(para el que ha de concurrir una circunstancia cualificadora) concurran más de una de las

expresadas en el artículo anterior (dos más), exigiéndose por tanto la presencia de tres

circunstancias para cualificar.

Sin embargo, esta interpretación en contraria al principio de vigencia (no tendría objeto el empleo

del “o más” en el tipo) por lo que su rechazo es necesario.

E. SUPUESTOS ESPECIALES DE ASESINATO (arts. 572.1.1º, 605.1, 485.1, 607.1.1º, 607 bis)

Se discute si en estos casos debe apreciarse concurso de delitos o de leyes, la doctrina defiende dos

posturas:

Concurso ideal de delitos entre el delito pluriofensivo (terrorismo, genocidio) y el asesinato.

Concurso de leyes .

F. FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN

1. «Iter criminis»

No existe el menor problema para la admisión de la tentativa en el asesinato, siempre que se hayan

dado los aspectos objetivo y subjetivo de las circunstancias y, por causas ajenas a la voluntad del agente,

no se haya producido el resultado típico: la muerte de otro.

Radicalmente distinta es la cuestión de si pueden admitirse las formas imperfectas respecto de las

circunstancias. Ello sucedería cuando se produce la muerte, pero no el aspecto objetivo de la

circunstancia. Hay que recordar, una vez más, que el fundamento de la punición de las formas imperfectas

radica en el peligro que surge para el bien jurídico y que, una vez producida la muerte, mal puede

hablarse de peligro para la vida: las circunstancias no afectan, según ha quedado dicho, al injusto por lo

que es técnicamente inadmisible referirse a la tentativa de una circunstancia.

Cuestión diferente es la calificación que merece la conducta de quien intenta un asesinato, sin que se

produzca la muerte y, a continuación, ya sin la concurrencia de la circunstancia, el autor mata a la

víctima, esto es, la acción comienza como asesinato y termina como homicidio: la solución radica en un

concurso de delitos entre tentativa de asesinato y homicidio consumado. Siempre claro, que haya

existido un lapso considerable de tiempo entre ambos hechos, pues si no habrá un solo delito.

La situación contraria puede darse si la conducta comienza como un homicidio, no se produce la muerte

y, a continuación el autor lleva a cabo un asesinato. En principio hay un concurso real entre un homicidio

intentado y un asesinato consumado. Ahora bien, lo normal será que estemos ante una única acción y,

en este caso, estaremos ante un simple homicidio.

2. Autoría y participación

El asesinato es un delito especial impropio. El sujeto activo puede serlo cualquiera, el problema radica

en la comunicabilidad de las circunstancias a los copartícipes del asesinato.

El Tribunal Supremo solía aplicar el antiguo art. 60 (ahora el artículo 65 CP), posición que hoy ha

variado, optando por el mantenimiento del título de imputación.

Debe recordarse que el principio de accesoriedad limitada por el que se rige la participación en Derecho

Penal español obliga a mantener el título de imputación a todos los intervinientes en un hecho por lo que

se refiere a dicho hecho; esto es, a su contenido de injusto; y deberá, por el contrario, romperse el título

de imputación en lo que afecte al juicio de culpabilidad o a otra clase de consideraciones.

Es necesario mantener el criterio de la ruptura del título de imputación: cada uno de los intervinientes

en el hecho responderá al título que corresponda según su responsabilidad, es decir, será interviniente en

un asesinato si se dan en él el conocimiento y la voluntad necesarios para intervenir en el mismo, dando

lugar con ello a un incremento de la pena. Como señalan Cobo del Rosal y del Rosal Blasco «la unidad

del título de imputación ha de mantenerse y, por lo mismo, todos habrán de responder de idéntico tipo de

injusto (matar a otro)», respondiendo, por su parte, cada uno de las circunstancias particulares que

concurran en su culpabilidad. Así, si las circunstancias se dan sólo en el autor principal y no en los

partícipes, no podrán ser extendidas a éstos.

De ahí que el partícipe en el que no quepa el mayor reproche, por no concurrir en él el aspecto

subjetivo de la agravante que sí se da en el autor principal, debe responder como partícipe del

homicidio. Y, por el contrario, si se da en él pero no en el autor, será partícipe de asesinato.

Por fin, un único acto de inducción puede dar lugar a diversas ejecuciones y como resulta obvio, al

menos en nuestro Derecho, deberá responderse como inductor de tantos asesinatos como se hayan

producido, con aplicación del artículo 68.

Artículo 68

En los casos previstos en la circunstancia primera del artículo 21, los jueces o tribunales impondrán la

pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, atendidos el número y la entidad de los

requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la

aplicación del artículo 66 del presente Código.

Por lo demás, han de aplicarse las reglas generales de autoría y participación.

«En la doctrina reciente», afirma la STS 258/2007 «es discutido si el dolo del partícipe, especialmente

del cooperador, debe ser referido sólo a la prestación de ayuda o si además se debe extender a las

circunstancias del hecho principal. Sin embargo, la opinión dominante mantiene el último punto de

vista, es decir el de la doble referencia del dolo, el llamado «doble dolo», de caracteres paralelos al

requerido para la inducción. Consecuentemente, el dolo del partícipe, como lo viene sosteniendo nuestra

jurisprudencia, requiere el conocimiento de la propia acción y, además, de las circunstancias esenciales

del hecho principal que ejecuta el autor, en el que colabora. Dicho con otras palabras: el partícipe debe

haber tenido una representación mental del contenido esencial de la dirección del ataque que

emprenderá el autor. No se requiere, por el contrario, conocimiento de las particularidades del hecho

principal, tales como dónde, cuándo, contra quién, etc. será ejecutado el hecho, aunque éstas pueden ser

relevantes, en algún caso, para determinar la posible existencia de un exceso, por el que el partícipe no

está obligado a responder».

G. CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL

El artículo 67 impone que el arreglo de determinación de la pena no se aplicará a las circunstancias

agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción , las

que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no pudiera cometerse.

Artículo 67

Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley

haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera

inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse.

H. ACTOS PREPARATORIOS PUNIBLES

El artículo 141 castiga:

Artículo 141

La provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los tres

artículos precedentes, será castigada con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada en su caso

en los artículos anteriores.

El ánimo de provocar, conspirar o proponer exige la presencia de las circunstancias específicas

agravantes y cualificadoras. Parece necesario entender que sólo cuando dicho ánimo abarque la

totalidad de las circunstancias que se dan efectivamente en el autor principal , puedan ser tomadas en

consideración.

En otras palabras:

Será posible referirse a una provocación, conspiración o proposición del asesinato previsto

en el artículo 140, si el aspecto tanto subjetivo como objetivo de los actos preparatorios abarca

la presencia de dos o más circunstancias cualificadoras.

Si abarcara la de una, sería de aplicar el acto preparatorio en relación con el 139.

Si no abarcara ninguna, la conducta sería acto preparatorio de homicidio.