P3

LA CORRUPCION

Aspectos eticos,

econOmicos,politicos y juridicos

Jorge F. Malem

Sena

gedisaeditorial

1

El concepto de corrupcion

1.1. introduccion

Una de las cuestiones mas serias a las que se enfrenta cualquier intento de analizar el fenOmeno de la corrupcion es el de establecer un concepto de corrupciOn que pueda sex ampliamente compartido a pesar de las diferentes tradiciones juridicas, eticas y politicas a las que se pueda pertenecer y al margen de las distintas perspectivas desde las que se pueda enfocar su analisis. El interes por esta tarea no es unicamente te6rico. Su sentido practico fue puesto de mani-fiesto, por ejemplo, en los estudios preliminares a la redaccion del proyecto de un Acuerdo Internacional acerca de los Pagos Ilicitos, presentado ante la Comision de Empresas Transnacionales de Naciones Unidas en 1979.1 En esos estudios se pretendla encOntrar una definicion de corrupcion que satisfaciera a todos los Estados miembros de Naciones Unidas y que permitiera aunar criterios para luchar contra la corrupcion, aunque pronto se advirtio que esa tarea no era facil ya que a veces la nocion de corrupcion que se proponia envolvia al de pagos ilicitos y en ocasiones era a la inversa.

1. Para un examen de estas dificultades, puede consultarse, Naciones Unidas, Consejo Economico y Social. informe de la Comision

de Empresas Transnacionales sobre su 17° Periodo de Sesiones. E/1991/31/Add.1: E/C, 10/19911/17/Add.1; de 4 de julio de 1991, apartado II, especialmente pags. 11-14.

21

Seglin Peter Euben, la historia conceptual de la corrupciOn es incierta. Mientras el origen etimologico de la palabra es claro, ya que proviene del latin corrumpere, su uso a lo largo de la historia no lo ha sido tanto. El termino ocorrupcion» ha sido utilizado historicamente en dos sentidos distintos. En un sentido general como equivalente a destruccion, devastacion o adulteraciOn de un material organico, como por ejemplo la carne; y en un sentido particular para designar una actividad humana especifica, como ocurre cuando se lo asimila a soborno o extorsion. Ha significado decadencia, suciedad, desintegraciOn, degeneracion, envilecimiento, ilegalidad, ilegitimidad o inmoralidad.' Por ello, Robert Brooks senala que aun cuando la corrupciOn sea calificada como politica, comercial o social esta expresando la idea de una corrupcion organica, o de cualquier otra cosa vil y repugnante a nuestros sentidos que esta Ultima implica.3

Pero como en tantas otras ocasiones, el uso de esta palabra ha modificado su significado primigenio y hoy son innumerables las definiciones que se han propuesto para caracterizar a la corrupciOn. Como es sabido, estas definiciones pueden ser agrupadas en tres grandes modelos. El primer() de ellos pone el acento en los deberes de funcionario publico y en la singularizaciOn de la funcion publica. El segundo, en aspectos concernientes a la demanda, la oferta y el intercambio de acciones corruptas, nociones estas que deberian ser interpretadas a la luz de la moderna teoria economica. Finalmente, el tercer modelo define a la co-rrupcion atendiendo al interes palico.4

2. Para la asimilacion de la palabra

«corrupciOn>, a algunos de estos significados, vease Peter Euben, «Corruption», en T. Ball, I. Farr y R. Hanson (comps.), Political Innovation and Conceptual Change. Cambridge: Cambridge University Press, 1989, pig. 223.

3. Citado por Michael Rosenthal, «An American Attempt to Control International Corruption., en Arnold Heidenheimer, Michael Johnston y Victor LeVine (comps.), Political Corruption. A Handbook. Londres: Transaction Publ., 3.a ed. 1993, pig. 702.

4. Esta clasificaciOn es bien conocida; vease, Arnold Heidenheimer , «Terms, Concepts, and Definitions: An Introduction", A. Heidenheimer, M. Johnston y V. LeVine (comps.), Political Corruption, op. cit., pig. 8 y ss.

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No pasare revista aqui a las diferentes nociones de corrupcion que se corresponden con cada uno de estos modelos, no. lo considero necesario. En realidad, hay dos formas de definir un concepto; negativamente, serialando aquello que no es; y positivamente, estableciendo su denotaciOn y connotaciOn. En lo que sigue, indagare ambas vias, analizando, en primer lugar, aquello que la corrupcion no es.

1.2. Lo que la corrupcion no es1.2.1. La corrupcion no debe ser confundida con medidas estatales de catheter promocional. Una de las funciones que cumple el Estado moderno consiste en dirigir la conducta de los ciudadanos tambien a traves de tecnicas de «alentamiento». Como ha puesto de manifiesto Norberto Bobbio, son tecnicas que acttian directamente sobre la practica valiosa o disvaliosa, sino que trata de influir en los destinatarios a traves del fomento de otras acciones que pagan mas atractivas las practicas deseadas por el Estado mediante el otorgamiento de premios o de sanciones po-sitivas.5 Las leyes de incentivos fiscales son un buen ejemplo de ello. La determinaciOn del momentum para establecer una politica de alentamiento o promocional constituye un privilegio de los agentes politicos, especialmente del ejecutivo, cualquiera que sea su nivel. Este tipo de practicas ha sido considerado en ocasiones corruptor del proceso politico, sobre todo si se las realiza en epoca electoral. Asi, por ejemplo, seglin acuerdo de la Junta Electoral Central de 15 de marzo de 1995, «no puede realizarse por los poderes ptiblicos ninguna campaiia durante el period() electoral, es decir, 'el comprendido entre la convocatoria de las elecciones y el dia

mismo

de la votaciOn, pues ello vulnera los principios de objetividad y transparencia del proceso electoral y el principio de igualdad entre los actores electorales».6

5. Vease Norberto Bobbio, Contribucion a la teoria del derecho. Edicion a cargo de Alfonso Ruiz Miguel. Valencia: Fernando Torres Editor, 1980, especialmente capitulos XVII y XVIII.

6. En virtud de ese acuerdo, la Junta Electoral Provincial de Barcelona orden6 al Ayuntamiento de Barcelona que pusiera fin a una campaiia por la cual se pre-

23

La tesis que subyace a esta posicion es que si el gobierno estacio:

bleciera ciertos premios para incentivar determinados comportaalej

mientos en periodos electorales, tales premios podrian operarqu(como sobornos oficiales cuya contrapartida ciudadana seria elellc

. deposit° de un voto favorable en las urnas. vioCreo, sin embargo, que los actos promocionales, al margen deejei

la conveniencia de su prohibicion en los periodos electorales, noporpueden ser asimilados sin mas a practicas corruptas. En primerla alugar, porque toda politica promocional tiene un caracter general,

ci6]mientras que un acto de corrupciOn tiene un marcado caracter in

pardividual. Corruptor y corrompido se conocen, y sellan su cornces;promiso de un modo indubitable. En segundo lugar, las practicasde politicas promocionales son conformes a las reglas del juegosenpolitico democratic°, especialmente si se piensa que resulta muy

lasdificil disciplinar a los ciudadanos a traves de la imposicion tiniheccamente de sanciones negativas. La corrupcion, en cambio, cons

ace:tituye un modo de influencia que repugna a ciertas reglas que go

puebiernan la practica politica democratica. Y, en tercer lugar, lasdelpoliticas promocionales son publicas y abiertas, mientras que losactos de corrupcion son secretos o tienden a ser, al menos, reali-

1.2.zados en un marco de discrecion. mo

es u1.2.2. La corrupcion tampoco puede ser confundida con un userio/desviado del poder. Como bien seriala Carmen Chinchilla, estay s(categoria juridica-administrativa tuvo su origen en Francia para

dadsometer al conocimiento de los tribunales de justicia los actos ad-rninistrativos discrecionales. La desviacion del poder puede ser

litic

definida como una violacion o infracciOn al ordenamiento juridi-mil:co provocada por el ejercicio de potestades administrativas con

confines distintos a los serialados por el derecho.' rash

El aspecto central de la desviaciOn de poder es, por to tanto,sicaque las autoridades administrativas se apartan voluntaria o inten-

cio.!miaba a los conductores no infractores con el objeto de promocionar un

mayor or- 8den en el trifle° rodado durante el period() electoral. Arie

7. Vease Carmen Chinchilla Marin, La desviacion de poder. Madrid: Civitas, 2.a 5ed., 1999, pag. 43 y ss. Mad

24

A

cionalmente de los objetivos fijados por la estructura juridica, se alejan de su perspectiva teleologica. Esto podria llevar a.pensar la desviacion de poder es una forma de corrupcion. Pero ello no necesariamente es asi, ya que en la desviacion de poder la violation de las reglas que establecen la competencia para el ejercicio de las potestades administrativas puede que no tenga objeto la percepciOn

de un beneficio extrainstitucional para autoridad en cuestion, tal como ocurre en los casos de corrupcion, donde la persecution de un beneficio extraposicional por de quienes se comprometen en ella es conceptualmente necesaria.

Ademas, existen ciertos actos de corrupcion que, como bien Alejandro Nieto, no constituyen un ejercicio desviado de las potestades administrativas.8 Basta pensar en los casos de cohecho impropio o en

los- llamados «pagos de engrase» o «pagos acelerador». Parece obvio sostener, no obstante, que algunos supuestos empfricos de corrupciOn implican un ejercicio desviado poder.1.2.3. No debe asimilarse, por otra parte, corrupciOn y clientelispolitico, o de otro tipo. Segun Mario Caciagli, el clientelismo es una relation diadica en la cual un agente, en posiciOn de superioridad, utiliza su influencia y sus recursos para dar protecciOn seguridad a otro agente,

que esta en una posicion de inferioridad, a cambio de servicios, lealtades y apoyos.

En no pocas ocasiones clientelismo politico y corrupcion politica han sido tratados como sinonimos, ello es debido a sus similitudes y a que las causas que pueden dar origen a ejemplos concretos de ambos fenomenos pueden ser identicas. Entre los rasgos comunes, «el fundamental concierne a su naturaleza basica: ambos son relaciones de intercambio

basadas en "benefiextrinsecos e instrumentales". En ambos tipos de relation,

8.Vease

Alejandro Nieto, Corruption en la Espana dernocratica. Barcelona: 1997, pag. 79.

9.Vease Mario

Caciagli, Clientelismo, corrupcion y criminalidad organizada. Centro de Estudios Constitucionales, 1996, pig. 18.

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que comparten a menudo el modelo diadico, los contactos per- Wvsonales, de amistad y de compadrazgo juegan un papel impor-

favtante».' est-

Pero a pesar de estas semejanzas, convendria establecer algu-raz

nas diferencias entre ambas nociones. En primer lugar, en el to Iclientelismo politico puede que la autoridad que se dirige a su

rio,parroquia clientelar no viole ninguna funcion institucional o

losninguna regla posicional, como sucede en la corrupciOn. En se-

gragundo lugar, la relacion diadica de superioridad-inferioridad en-

qu(tre los dos agentes del clientelismo no es necesaria en los casos de

mesobornos, por ejemplo, donde las partes intervinientes puedensituarse en una situacion de igualdad. Y en .tercer lugar, la co-

catsrrupciOn siempre opera en un marco de secreto o de discrecion,

pucmientras que las relaciones clientelares suelen ser ptiblicas y

chaabiertas. Por todo ello, no deberia confundirse ambos conceptos.

brecull

1.2.4. La mera recepcion de regalos, de recompensas o de corn-qui

pensacion, economica o de otro tipo, por parte de un funciona-evil

rio public°, de un politico o de un particular en virtud del de-lossemperio de su trabajo se ha considerado, en no pocas ocasiones,

puecomo actos genericos de corrupcion. Ha sido una practica habi-26

divas se realizaban pensando en la correspondencia reciproca de favores pasados o futuros. Y no era necesario que esos favores estuvieran especificados, un donante inteligente podia esperar razonablemente que seria compensado con creces si precisamente la contrapartida era inespecifica. Se suponia que los beneficiarios conocian quien era el donante y cuales eran sus intereses; y los donantes sablan que habria en los beneficiarios una deuda de gratitud y contraprestaciones en reciprocidad." Pareciera, pues, que la equiparaciOn entre regalos y corrupciOn estuviera plenamente justificada.

Creo, sin embargo, que es posible establecer una linea demarcatoria entre estas practicas y ciertos actos corruptos con los que pudieran confundirse. Procurar hacerlo es importante porque muchas practicas mercantiles transfronterizas se yen facilitadas, sobre todo si quienes participan en ellas pertenecen a tradiciones culturales y comerciales diferentes, si van precedidas de un obsequio, no necesariamente de un gran valor economic°, y hay que evitar falsas acusaciones de corrupcion. De hecho, hacer regalos cOnstituye una practica colectiva que, como sefiala Syed Alatas, puede tener como objeto establecer buenas relaciones personales e institucionales, puede ser una muestra de prestigio personal, puede satisfacer ciertas exigencias religiosas o puede constituir una mane-ra de expresar ciertos comportamientos simbOlicos.12

En general, la aceptaciOn de un obsequio o de una dadiva suele ser un acto libre; y cuando se regala algo no se suele exigir nada a cambio, mediato o inmediato. No hay aqui un pacto que viole una de las reglas que rigen el desempei-io de las funciones del donante o del donatario. Y,

por cierto, ningtin pacto que implique por parte del beneficiario que tomara alguna decision re-querida por el donante como consecuencia de la donaciOn. En ese sentido, un regalo no genera necesariamente una obligaciOn de retribuciOn. Como tampoco la genera la expectativa incluso razonable del donante de que el beneficiario se comporte en el

11. Vease John T. Noonan, Jr., Bribes, op. cit., pags. 687-689.

12. Vease Syed Alatas, Corruption: Its Nature, Causes and Functions. Avebury: Gower Publ., 1990, pag. 97.

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futuro de determinada manera, ya que no existe una correlaciOn entre expectativas —frustradas— y obligacion. Como he puesto de manifiesto en otro lugar, la vinculacion que suele establecerse entre expectativas frustradas y obligaciones no cumplidas se explica si se toma en cuenta el caso de las omisiones. Cuando se dice que alguien omiti6 hacer algo se asume como punto de re-ferencia una expectativa frustrada, y como en muchos casos esta frustracion resulta del no cumplimiento de algo debido, puede pensarse que existe una correlacion univoca entre frustraciones de expectativas y no realization de lo debido. Pero no debe olvidarse que expectativas no satisfechas pueden resultar de la omisiOn de una conducta habitual. Y como es evidente, no todo lo que se espera habitualmente es debido y, por lo tanto, no toda frustraciOn de expectativas tiene una consecuencia deOntica.' Una donaciOn dineraria —un regalo—, por ejemplo, a un partido politico —y su aceptacion— no implica que ese partido tenga la obligaciOn de comportarse segun el deseo del donante, ni que tenga que actuar de determinada manera para no frustrar las expectatiVas incluso razonables del donante, ni que correlativamente este Ultimo pueda exigir cierta linea de actuation. Lo contrario ocurre en el caso de la corruption. Es mas, con frecuencia se ha sefialado que uno de los remedios para combatir la corrup, cion originada por la financiacion ilegal de los partidos politicos seria establecer precisamente ciertas reglas para la donaciOn de fondos.

Finalmente, las practicas corruptas tienden a realizarse habitualmente en un marco de secreto —o de discretion—, mientras que los regalos no tienen por que ocultarse. Y mientras los regalos o donaciones suelen ser

muestras de afecto o de reconocimiento, las practicas corruptas implican siempre un interes determinado, exigen una contraprestacion objetiva sin basarse en aquella afectacion psicolOgica. Por todas estas razones, Noonan setiala que el «soborno crea un conflicto de deberes que no existe en el caso de las propinas; una obligaciOn absoluta, secreta y

13. Vease Jorge F. Malem Sena, Concepto y justification de la desobediencia civil. Barcelona: Ariel, 2.' ed., 1990, pag. 175.

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diferente de las contribuciones; una compulsion sin afecto que es desconocida en los regalos [...] Un soborno subordina a quien lo recibe a su donante, un regalo identifica al donante con el donatario L.] un regalo no obliga, un soborno coacciona»."

1.2.5. En un sentido muy similar al anterior, convendria distinguir entre los actos de corrupcion y la recepciOn, ofrecimiento y daciOn de propinas. Las propinas son dadivas que se ofrecen generalmente a los empleados que ocupan los niveles categoriales mas bajos. Se suelen entregar a posteriori de ejecutada la funciOn o trabajo y el valor de lo entregado guarda cierta relaciOn con el servicio efectuado. Aqui el monto si es importante, ya que una desproporcion manifiesta entre lo entregado y la funciOn cumplida puede transformer la propina en regalo o en soborno. En muchas ocasiones, la propina sirve como complement° del sueldo de un trabajador, y la propina esperada suele formar parte de las negociaciones de su salario. Pero la asimilacion de las propinas a la corrupciOn adquiere mayor fuerza si se toma en conside-raciOn que muchos sistemas juridicos establecen que el ofrecimiento, daciOn o aceptacion de una propina a un funcionario public° con motivo de la ejecuciOn de sus funciones legales constituye un delito de cohecho —impropio—, ya que afecta a la imparcialidad que debe regir el desenvolvimiento de la administraciOn publica. Este seria el caso de los llamados «pagos de engrase» o «pagos acelerador». Y aunque se analizaran con cierto detalle estos pagos a lo largo de este trabajo, interesa aqui seiialar que, a diferencia de las propinas strictu sense, tales pagos suelen hacerse antes de la prestaciOn del servicio y que pueden ser indistinguibles de, o conducen a, las

extorsiones.15

Las propinas, ademas, se entregan y se reciben porque son parte de una practica social. Tanto el donante como el receptor suelen tener la creencia de que no se trata de una pri.ctica ilegitima, incorrecta o ilegal; y el beneficiario suele cumplir las funcio-

14. Vease John Noonan Jr., op. cit., peg. 697.15. Vease Ernesto Garzon Valdes, «Acerca del concepto de

corrupciOn.., op. cit., pig. 46.

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nes que le son inherentes del mismo modo aun cuando no las reciba.' En un sentido estricto, la propina constituye la daciOn voluntaria de una pequeiia cantidad de dinero, o de algo de valor, que se ofrece en reconocimiento a un buen servicio y sin pedir nada a cambio. La ausencia del sentido de intercambio, del quid pro quo, es la caracteristica definitiva de las propinas.17 Pero si las diferencias conceptuales entre el soborno, el regalo y las propinas son claras, no sucede lo mismo respecto de todos los casos que se manifiestan en el mundo real. Con fines justificatorios, muchos sobornos o extorsiones son presentados bajo la forma de un regalo o de una propina.

1.2.6. Quien participa de un acto de corrupcion no puede ser confundido con un reformador social. CorrupciOn y reforma social no son terminos interdefinibles. En ocasiones, se aduce que la corrupcion cumple una funcion similar a la que cumplen las reformas economicas o burocraticas. Esto sucederia, sobre todo, en los llamados procesos de modernizacion, cuando existe una grave disfuncion entre las normas juridicas —o las reglas socialesy las necesidades de la practica social innovadora. La corrupcion apareceria aqui como un remedio contra el burocratismo excesivo que impide el desarrollo economic° o como un modo de romper las practicas clientelares del viejo regimen que erosionan la eficacia de la nueva burocracia.

Asi, en un contexto social dominado por un sistema juridic° que ofrezca una proteccion tenue a las empresas multinacionales, por ejemplo, la existencia de una burocracia corrupta, sumisa a los halagos pecuniarios o de otro tipo, puede significar paradojicamente el tinico medio para obtener una estabilidad y

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garantias minimas en las relaciones empresa-gobierno que

16. Bajo estas circunstancias, incluso cuando se trata de funcionarios publicos acusados de haber cometido un delito de cohecho impropio, la jurisprudencia y la dogmatica penal suelen excusar total o parcialmente esa conducta por la existencia de un error inexcusable de prohibicion.

17. Vease N. Jacoby, P. Nehemkis y R. Eells, Bribery and Extortion in World Business. A Study of Corporate Payments Abroad. Nueva York: MacMillan, 1977, pag. 91.

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He:Ha

permitan las operaciones mercantiles. En ese sentido, la corrupciao contribuiria a que un sistema caOtico o arbitrario pudiera funcionar bajo ciertas reglas, y permitiria tambien hacer predicciones aproximativas sobre comportamientos futuros. Y no solo eso, sino que otorgaria a distintos sectores la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre los efectos de ciertas piezas legislativas inadecuadas o inconvenientes despues de ser promulgadas, dado que ex ante de la promulgaciOn se carecia de tal posibilidad. De ese modo, la corrupciOn operaria como un mecanismo sustitutivo de la falta de un canal institucionalizado que hiciera valer los intereses de sectores imp ortadores o exp ortadores."

Sin embargo, es posible advertir serias diferencias entre reforma y corrupciOn. Quien participa en la corrupciOn no esta interesado en modificar el sistema normativo de referencia, sea este juridico, social o politico. Ni, desde luego, el sistema moral vigente. Tan solo quiere obtener un beneficio no permitido por el sistema institutional. Agota su cometido en el acto mismo de co-rrupciOn, sin importarle las consecuencias ulteriores que su acto provoca en el sistema normativo de referencia. En realidad, «la corrupciOn en si misma puede ser un substituto de la reforma, y ambas, corrupciOn y reforma, un substituto de la revoluciOn. La corrupciOn sirve para reducir los grupos que presionan en favor de cambios de politica, justamente como sirve la reforma para reducir las clases que presionan en favor de cambios estructurales».19

Ahora bien, habiendo establecido ya las diferencias entre los actos de corrupcion y aquellas acciones con las cuales pudiera confundirse, corresponde presentar la notion de corrupciOn a traves de sus

propiedades relevances.

18. Vease N. Jacoby, P. Nehemkis y R. Eells, op. cit., pigs. 153-155.19. Vease Samuel Huntington, <Modernization and

Corruption., en Arnold Heidenheimer, Michael Johnston, Victor LeVine (comps.), Political Corruption. A Handbook, op. cit., pig. 381.

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1.3. La nocion de corrupcionSon actos corruptos aquellos que re-Cmen las siguientes caracteristicas.'

1.3.1. Un acto de corrupcion implica la violation de un deber posicional. Quienes se corrompen trans greden, por activa o por pasiva, o provocan la transgresion de algunas de las reglas que rigen el cargo que ostentan o la funciOn que cumplen. Quienes se corrompen manifiestan, en ese sentido, un claro sentimiento de deslealtad hacia la regla violada. El caso tipico es el de un funcio-nario de Hacienda que debido a un soborno de una empresa transnacional no aplica las tasas fiscales correspondientes. Al hacerlo viola los deberes impuestos por su cargo, expresando de ese modo su desprecio hacia la funciOn que cumple. Pero este ejemplo —como se ha senalado con anterioridad— no ha de inducir al error de pensar que es necesaria la presencia de un funcionario piablico para que haya un caso de corrupcion.21 Tambien la corrupcion es posible entre agentes privados. Asi, cuando un ejecutivo o una secretaria de direcciOn revela a una empresa cornpetidora a la que presta servicios un material clasificado como confidencial para favorecer sus negocios a cambio de dinero, se corrompe. Aqui tambien se incumplen algunos de los deberes de la posiciOn que se ocupa como directivo o secretaria de direccion.

20. Reproducire a continuation el concepto de corrupcion ya formulado en otro lugar. Vease Jorge F. Malem Sena, Globalization, comercio internacional y corrupcion. Barcelona: Gedisa, 2000, pig. 23 y ss. Su objetivo es facilitar al lector la comprension de la nocion de corrupcion que aqui se utilizara sin necesidad de remitirle a otra obra.

21.Por esta razOn es que, en este trabajo, se rechazaran las definiciones de corrupciOn similares a las utilizadas por el

Banco Mundial o

1.: sip rri co di' ca de so al ac

lei

na ga tal nc qu tea ric

por Susan Rose-Ackerman que sostienen que la corrupciOn es «el use de un cargo public° en beneficio privado». Vease Susan Rose-Ackerman, La corrupcion y los gobiernos. Causas, consecuencias y reformas. Version castellana: Alfonso ColodrOn Gomez. Madrid: Siglo XXI, 2000, pag. 125. Esta notion es inadecuadamente restrictiva al limitar los actos de corrupciOn a situaciones que requieren necesariamente la participaciOn de un funcionario public°.

32

1.3.2. Para que exista un acto de corrupciOn, pues, debe haber un sistema normativo que le sirva de referencia. La nociOn de corrupciOn es parasitaria de un sistema normativo. Por esa razOn la corrupciOn puede tener una naturaleza econOrnica, politica, juridica o etica, o participar de estos distintos niveles a la vez. Esta caracteristica se infiere del aparta-do anterior. Un caso claro es el de un encargado de compras de una determinada empresa que es sobornado para adquirir cierta mercancia por un precio superior al valor del mercado. El marco normativo de referencia que este acto ha contravenido es el del libre mercado, de la competencia leal y la lealtad en el trabajo.1.3.3. Un acto de corrupciOn no siempre entrana una acciOn penalmente antijuridica. Que el acto de corrupciOn sea legal o ilegal, desde un punto de vista penal, dependera, por cierto, del tra-tamiento que el sistema punitivo ofrezca a las reglas del sistema normativo de referencia. Este es uno de los problemas con los que se enfrenta la lucha contra la corrupciOn en el comercio internacional. Segim muchas legislaciones sobornar a un funcionario public° extranjero para alcanzar, conseguir o asegurar un acuerdo mercantil puede no ser considerado una actividad ilicita, pero no por ello deja de ser un acto de corrupciOn. Por otra parte, en ocasiones se soborna a una persona no para que tome una resoluciOn contraria a derecho, sino para que cumpla.una obligaciOn legal. Tal es el caso de los llamados «pagos de engrase», «pagos acelerador» o «pagos de peaje». Que este tipo de pagos este prohibido dependera de cada sistema juridic°. Corrupcion e ilegalidad penal son, en ese sentido, terminos independientes.

1.3.4. Los actos de corrupciOn estan siempre vinculados a la expectativa de obtener. un beneficio extraposicional.22 Y no es ne- cesario que ese beneficio constituya una ganancia de caracter economic°, puede ser politica, profesional, sexual, etcetera. Y tampoco es necesario que el beneficio que se pretende conseguir sea elevado. En ocasiones es suficiente, para que se perfeccione el

22. Vease Ernesto GarzOn Valdes, op. cit., pig. 47.

33

acto de corrupciOn, que una parte espere recibir algo con la conviccion de que ese algo sea valioso. Que efectivamente lo sea es una cuestiOn empirica irrelevante. Alguien se corrompe, ademas, a pesar de que inmediatamente despues de haber realizado la accion objeto de la practica corrupta decide no aceptar la contraprestaciOn pactada, renuncie al reclamo del pago [o reclame lo pagado previamente] o una vez obtenidos los fondos pertinentes los devuelva integramente. Hay que distinguir entre el que permanece incorrupto y el corrupto arrepentido.23 Y no es necesario que la contraprestacion que constituira el beneficio extraposicional este perfectamente determinada. Un corruptor inteligente puede dejar abierta la accion exigible a su contraparte para ser precisada en el futuro.

1.3.5. Los actos de corrupcion tienden a realizarse en secreto o al menos en un marco de discreciOn. La nociOn de secreto .o de discrecion se vincula aqui —siguiendo a Michael Reisman— con un cierto intent() por ocultar la accion corrupta, incluso en aquellos casos en que el apartamiento de las normas del sistema de referencia «se sabe que se practican ampliamente y casi nunca se san-cionan».' La corrupcion, al implicar una actitud de deslealtad, tiene una carga negativa y, por lo tanto, tiende a ser sustraida del public°.

Naturalmente, que la accion corrupta se mantenga efectivamente en secreto o en un marco de discreciOn dependera de lo exitoso de la estrategia de ocultaciOn utilizada o del nivel de impunidad con que se opera, pero eso es una cuestion empirica que no afecta al concepto que se propone. Los corruptos siem-

23. Un ejemplo de una reclamation de devoluciOn de lo pagado por incumplimiento de la

contraprestaciOn corrupta lo sugiere Susan Rose-Ackerman al sefialar que .en Carolina del Norte, en 1997, una empresa constructora que no recibiO el favor que esperaba a cambio de su contribution econOmica a la camparia del gobernador en cuestiOn pidiO la devoluciOn del dinero>>. Vease La corrupcion y los go-biernos, op. cit., pag. 183.

24. Vease Michael Reisman, c; Remedios contra la corrupcion? Cohechos, cruzadas y reformas. Version castellana: Mariluz Caso. Mexico: Fondo de Cultura EconOmica, 1981, pag. 52.

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pre trataran que sus acciones pasen lo mas inadvertidas posibles.

Se pueden definir los actos de corrupciOn, entonces, como aquellos que constituyen la violaciOn, activa o pasiva, de un deber positional o del incumplimiento. de alguna funcion especIfi-ca realizados en un marco de discreciOn con el objeto de obtener un beneficio extraposicional, cualquiera sea su naturaleza.25

1.4. Tipos de corrupcion

Son diversas las clasificaciones que se han presentado de los actos de corrupcion. No me dedicare al analisis de todas ellas. Tan solo senalare aquellas que puedan ser Utiles para comprender mejor los temas que se desarrollaran en este trabajo.

1.4.1. Hay diferentes formas de corrupciOn segUn el nUmero de personas que participen. En algunas es suficiente la existencia de una Unica persona. Tal es el caso, por ejemplo, de cuando un funcionario se apropia de fondos publicos para fines privados o hace use de la information privilegiada que detenta como consecuencia de un cargo' pnblico para esos mismos fines. Algunas otras formas necesitan del concurso de dos o mas personas. El soborno y la extorsion se cuentan entre ellas. En estos casos, las dos panes, corruptor y corrompido, estan perfectamente identificados o son identificables. El soborno es un pacto que se perfecciona por el mero acuerdo. Quien paga, trata de influenciar al sobornado para que actUe en su favor. Paga para que el soborna-do le ofrezca un tratamiento mejor del que seria equitativo o legal. En ese sentido, la reciprocidad es una caracteristica del soborno. Ambos, la

persona que paga y la que recibe el pago, son culpables en el acto de soborno. Un acto extorsivo es, en general, la btisqueda o la captacion de un pago o beneficio otorgado bajo la amenaza de darle al pagador un tratamiento peor del que serfa

25. Esta definiciOn coincide en lo esencial con la propuesta por Ernesto Garzcin Valdes en «Acerca del concepto de corrupciOn», op. cit., especialmente pag. 39 y ss.

35

equitativo, o bien de empeorar su situation. Quien recibe el pago es el extorsionador, quien paga es la vIctima." Como senala acertadamente Michael Philips, un soborno no es por su propia•naturaleza una relation entre victimas y victimarios, la extorsion si to es. En ese sentido, mientras en el soborno hay un pacto, en los casos mas agudos de extorsion se refleja una situation similar a la de un 3saltante que le dice a su vIctima «la bolsa o la vida»."

En general, se suele presentar los actos de soborno como actos extorsivos. Esta asimilacion constituye una practica muy co-min entre las empresas multinacionales que realizan pagos a funcionarios de paises hacia donde dirigen sus inversiones. Asimilacion que se ve facilitada por la existencia de dificultades empiricas para distinguir entre ambos tipos de actos, sobre todo si se piensa que la perspectiva sobre un determinado hecho puede cambiar con el paso del tiempo. «En Corea, por ejemplo, parece que la Gulf inicio de modo voluntario unos pagos, como media para entrar en la econornia local en terminos preferentes. Exigencias subsecuentes, calificadas por McCloy como extorsionadoras, pudieron ser vistas por los coreanos coma continuaciones de una pauta establecida conjuntamente y de corn-Cm acuerdo, en que los nuevos servicios daban derecho a nuevos pagos.»" De ahl que Susan Rose-Ackerman sostenga que, en la practica, «la distinciOn entre

[...]

extorsion y soborno significa muy poco, porque ambas partes deben estar de acuerdo antes de que pueda _producirse la corrupcion»."

Sin embargo, a pesar de todo ello, mantener la distincion entre soborno y extorsion resulta 661 ya que las justificaciones y excusas juridicas y

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1

morales por cumplir con las demandas de un extorsionador son mas faciles de presentar que en el caso del soborno.30

26. Vease James Lindgen, «The Elusive Distinction between Bribery and Extortion: From the Commom Law to the Hobbes Act», UCLA Law Revieuw, vol. 35, 1988, pig. 825.

27. Vease Michael Philips, «Bribes», Ethics 94, julio de 1984, pig. 630.

28. Vease Michael Reisman, op. cit., pig. 75, nota 3 a pie de pigin.a.

29. Vease Susan Rose-Ackerman, La corruption y los gobiernos, op. cit., pig. 73.

30. Vease Michael Philips, «Bribes., op. cit., pig. 630.

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1.4.2. En segundo lugar, la corrupciOn puede ser politica o de otro tipo (generalmente, aunque no exclusivamente, econOmica). La corrupcion politica consiste en la violaciOn de un deber posi-cional de caracter politico, en el incumplimiento de una funciOn de ese mismo tenor o bien se realiza atendiendo a intereses politicos. En este caso, no se pone el acento en el person*, sino en la acciOn, en su motivation y en la regla violada. Un politico que acosa sexualmente a su secretaria no comete un acto de incorrecciOn politica strictu sensu, comete en todo caso una ilegalidad juridica y siempre una incorrecciOn moral. Pero un politico

1.4.3. En tercer lugar, se ha de hacer mention a una clasificaciOn de los actos de corrupciOn que ha popularizado Arnold Heidenheimer y que Loma en cuenta la percepciOn que las elites y la opinion ptiblica de un pais tienen de ciertos actos corruptos. Depende, pues, de una evaluaciOn normativa. Asi, se distingue entre corrupciOn negra, gris y blanca. Cuando existe consenso entre las elites y la opinion pUblica acerca de que un acto particular es merecedor de reproche, y manifiestan su conformidad para que sea castigado se esta en presencia de una corrupcion negra. Existe corrupcion gris cuando algunos elementos, usualmente de las elites, desearian ver la acciOn de la cual se trata penalizada, aunque otros sean de una opinion distinta, a la vez que la mayoria de la poblaciOn mantiene una position ambigua. En la corrupcion blanca, la mayoria de las elites y de la opinion palica

31. Cf. Arnold Heidenheimer, <<Perspectives on the Perception of Corruption., en Arnold Heidenheimer, Michael Johnston y Victor LeVine (comps.), Political Corruption. A Handbook, op. cit., pig. 161 y ss.

bien de si se tienen en cuenta las consecuencias que se producen a corto y a largo plazo. Habria que observar igualmente si la corrupcion es sistemica o incidental, o si afecta a altos funcionarios, a funcionarios de un nivel bajo o a agentes privados, si se trata de cuantiosas sumas de dinero o por el contrario de pequenas canti-dades, etcetera. En to que sigue analizare algunos contextos en los cuales se producen actos de corruption, su desarrollo, sus efectos y los medios que se proponen para su combate.

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