Filosofía del Derecho:

Introducción:

La filosofía del derecho es una rama de la filosofía que estudia de los fundamentos filosóficos que rigen la creación y aplicación del derecho. Constituye una aproximación al fenómeno jurídico, un fenómeno que ha acompañado a la humanidad desde siempre, puesto que la ley y el derecho constituyen una constante histórica que ha incidido de una manera general y constante en los modelos de convivencia sociales y políticos. Sus principales áreas temáticas son: (04)

Ontología jurídica : que estudia el ser del derecho, es decir el objeto sobre el que se va a filosofar; objeto cuya determinación es previa al conocimiento que se le aplica, es decir, tiene una realidad propia antes de ser estudiado. La ontología jurídica busca un concepto del derecho que servirá como base para una reflexión posterior.

Epistemología jurídica : disciplina que se centra en la reflexión sobre el conocimiento del derecho. Se trata de dilucidar si este conocimiento es posible, y de serlo cual es su forma o estructura, sus modos de manifestarse en la vida social, etc.

Axiología jurídica : que se ocupa del problema de los valores, reflexiona sobre cuáles son los valores que harán correcto un modelo de derecho o que primarán a la hora de elaborar o aplicar el derecho. De todos los valores del derecho los más relevantes son la "justicia" y la “paz social”; esta ultima predomina en los sistemas anglosajones o germánicos y la justicia tiene más relevancia en los sistemas latinos, tal es su importancia en ellos, que algunos autores designan a la axiología jurídica como Teoría de la Justicia.

Filosofía jurídica existencial : Estudia la relación entre el hombre y la realidad jurídica; no podemos prescindir del hombre en la realización del derecho porque la humanidad es la que crea y aplica el derecho, aún más, crea y aplica a sí misma el derecho, para algunos autores esta ultima disciplina se denomina Antropología Jurídica.

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CONCEPTO DE FILOSOFIA:

1- La filosofía es un afán de saber libre y desinteresado. Pitágoras.

2- La filosofía es un preguntar por los principios ordenadores del Cosmos. Presocráticos

a) Tales de Mileto: El agua, principio de todo.b) Anaxímenes: Todo nace del aire.c) Pitágoras de Samos: La esencia de las cosas es el número.

3- La filosofía es la más alta ascensión de la personalidad y la sociedad humana por medio de la sabiduría. Platón.

4- La filosofía es una ciencia universal, difícil, rigurosa, didáctica, perfectible, principal y divina, además debe ser un saber especial, de los primeros principios y de las primeras causas. Aristóteles.

5- La filosofía es maestra de la vida, inventora de leyes y guía de la virtud. Cicerón.

6- La filosofía es la teoría y el arte de la conducta recta. Séneca.7- La filosofía es un afán de Dios. San Agustín.

8- La filosofía la sierva de la teología. Santo Tomás.

9- La filosofía es el estudio de la sabiduría, tanto para conducirla vida como para la conservación de la salud y la invención de todas las artes. Descartes.

10- La Filosofía es una ciencia crítica que se pregunta por el alcance del conocimiento humano. Kant.

11- La filosofía es el camino de la experiencia hacia el saber. Hegel.

12- La filosofía es el conocimiento para transformar la realidad. Karl Marx.

13. Filosofía es la búsqueda de la verdad como medida de lo que el hombre debe hacer y como norma para su conducta. Sócrates

14- La filosofía para Wittgenstein, es una reflexión sobre el lenguaje, pues como disciplina consta de sinsentidos; siendo la única forma correcta de hacer filosofía la de mostrar los límites del discurso con sentido, mostrar los límites de lo que puede ser conocido y expresado mediante el lenguaje.

15-Para Aristóteles la filosofía es la ciencia teórica de los primeros principios y de las primeras causas de los que es

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CONCEPTO DE DERECHO

El hombre es un ser social por naturaleza y la vida en sociedad implica relaciones. La vida social reposa en el derecho, cuya raíz etimológica proviene de "regere" 'dirigere" o sea lo recto y que lleva la idea de dirección. El derecho es norma de las acciones humanas en la vida social. Surge como producto de la misma y gobierna los actos dirigiéndolos hacia el fin de la justicia.  Su fundamento natural es la naturaleza humana y social, ya que los fines que el individuo no podría realizar por si solo los obtiene de la convivencia social y por cooperación de sus semejantes. La convivencia exige orden y el derecho reposa en los conceptos de orden, coexistencia y libertad. Según Kant, el derecho es "el conjunto de condiciones merced a las cuales la libertad de cada uno es compatible con la libertad de los demás”. El derecho puede definirse como: "el conjunto de normas destinadas a regir la conducta del hombre en sociedad para lograr el bien común".

Normas morales y Normas jurídicas

El derecho pertenece al orden moral; a su vez, el orden moral pertenece el orden jurídico. Moral y derecho tienen el mismo objetivo material. La primera rige la conducta en mira del bien de la persona; el derecho lo hace para el bien común.

El campo de la moral abarca hasta los pensamientos; mientras que el derecho se interesa solo por los efectos externos, sus normas son autónomas, pues se las impone el propio individuo libremente. Las jurídicas son heterónomas pues se las impone de afuera.

El incumplimiento de las normas morales trae como sanción el remordimiento mientras que las jurídicas tienen la coacción.

La norma jurídica tiene 3 elementos:

* Hipótesis * Disposición * Sanción

Frente a determinada hipótesis, se establece una disposición que prescribe un determinado obrar y cuyo incumplimiento trae aparejado la sanción.

Derecho natural y derecho positivo

El derecho positivo es el derecho vigente. El conjunto de normas que regula la convivencia humana en un lugar y en un momento determinado. Es el conjunto de reglas establecidas por las leyes, las costumbres y todos los demás elementos que integran el pensamiento jurídico del estado.

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El derecho natural no está constituido por normas vigentes; es abstracto y consiste en aquellos principios jurídicos cuya validez universal se encuentra en la naturaleza humana, por ejemplo el derecho a la vida.

Clasificación del derecho positivo

El objeto del derecho es la disciplina social, la reglamentación obligatoria de las relaciones sociales. Las instituciones que tienden a fijarla pertenecen a dos categorías según estén orientadas hacia los intereses privados o hacia el interés público.

La clasificación tradicional es:

DERECHO PUBLICO

Constitucional Administrativo Penal Procesal Comercial

DERECHO PRIVADO

Civil Laboral De aguas Minero Internacional privado

El derecho constitucional es el conjunto de normas que determina la organización del Estado y de los poderes públicos, fija sus límites y las relaciones. 

El derecho administrativo reglamenta la organización y el funcionamiento de la administración pública y las relaciones del Estado con ésta.

El derecho penal está constituido por el conjunto de normas de carácter represivo que instruye y ordena el derecho de castigar contra quienes están al margen de la sociedad.

Derecho objetivo y subjetivo.

El derecho es uno solo, pero según la perspectiva pueden considerarse dos aspectos: el objetivo y el subjetivo.

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El derecho objetivo es la norma o regla de conducta de carácter jurídico que impone un proceder. El derecho subjetivo es la facultad o posibilidad jurídica de realizar ciertos actos. Estas facultades están conferidas por la ley o derecho objetivo.

Fuentes del derecho :(4)

- La ley - La costumbre - La jurisprudencia - La doctrina

La LEY: Es la norma social, general, obligatoria y coactiva, dictada por la autoridad competente y destinada a regir la conducta del hombre en sociedad. Ver Art.1 C Civil. (Ley en sentido formal y material)

La COSTUMBRE es una regla de convivencia que, por su uso general y prolongado y la convicción de que responde a una necesidad jurídica es considerada socialmente obligatoria.

La JURISPRUDENCIA es una seria de sentencias judiciales en las que se han resuelto casos análogos en un mismo sentido. La sentencia es toda norma jurídica individual dictada tras el debido proceso en un caso concreto.

La DOCTRINA emana de la autoridad científica de los autores, tratadistas o especialistas de una determinada rama del derecho.

Clasificación de la ley:

I-Según sanción que emana de la ley: Imperfectas (sin sanción) Menos que perfectas (pago de daños y perjuicios) Perfectas (nulidad del acto) Mas que perfectas (nulidad y pago de daños y perjuicios)

II- Según el sentido de la disposición legal

Prohibitivas (prohíbe la realización del acto) Dispositivas (prescriben un determinado acto)Permisivas (prescriben un determinado acto)

III- Según alcance de la imperatividad Imperativas (no priva la voluntad individual) Supletorias (destinada a suplir la falta de determinación de la parte)

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La analogía jurídica.

La analogía, en Derecho, es una de las herramientas interpretativas que la ley otorga a un juez para superar las lagunas del derecho. Mediante ella, el juez aplica una norma a un supuesto de hecho distinto del que contempla, basándose en la semejanza entre un supuesto y otro.

El juez tiene la obligación de dictar sentencia ante cualquier caso que se le plantee, y siempre basándose en el Derecho aplicable. Por ello, surge el problema de que la ley deja siempre un ámbito sin regular, produciéndose lagunas jurídicas que el ordenamiento jurídico en su conjunto es decir el derecho, debe siempre superar para cumplir con sus fines propios.

En este caso, la ley permite y más aún ordena al sentenciador aplicar entre otros institutos procesales, la analogía, para que basándose en un hecho parecido y proceda de la misma forma que el Derecho indica para ese hecho análogo y resuelva la controversia jurídica sometida a su conocimiento. En este caso, el juez crea una norma nueva, por analogía con la otra.

TIPOS DE ANALOGIA: analogía legis y analogía iuris (2)

La analogía legis: consiste en que el intérprete acude a una norma jurídica concreta de la que extrae los principios aplicables al supuesto de hecho, que siendo semejante al que contempla dicha norma jurídica carece sin embargo de regulación.

La analogía iuris: supone que el intérprete acude a varias normas jurídicas para de su conjunto extraer los principios aplicables al supuesto de aplicación. Analogía no se debe confundir con la interpretación extensiva. En la analogía el intérprete descubre una norma no formulada.

La analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma.

La "Analogía" es un razonamiento fundamentado en la "similitud" o "semejanza"; ésta consiste desde el punto de vista lógico en: "concluir un caso por lo que de otro semejante hemos concluido". El procedimiento analógico en el campo del derecho se encamina a la solución de un problema que suele afectar a éste en todas sus ramas, es decir las llamadas "Lagunas".

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DIFERENCIAS ENTRE LA ANALOGÍA JURÍDICA Y LA INTERPRETACIÓN ANALÓGICA

La analogía desempeña un doble papel tanto como sistema de interpretación y como sistema de integración.

Cuando hablamos de analogía como medio de integración, no existe norma que regule el conflicto jurídico sometido a la decisión del juez, sino que más bien esta se crea (a través de procesos de integración), en cambio, cuando se habla de interpretación se reconoce la existencia de norma, aunque el sentido de la misma sea obscuro o contradictorio, de modo que determinamos el sentido jurídico de una norma ya existente por medio de otra norma similar. El Código Civil contempla la analogía como medio interpretativo al disponer en su artículo 22 inciso 2° que "los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados (aclarados) por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.

DIFERENCIAS ENTRE LA ANALOGÍA JURÍDICA Y LA INTERPRETACIÓN EXTENSIVA

También es importante recalcar que utilizar el método de integración analógico no es igual a interpretar extensivamente. Se interpreta extensivamente el derecho cuando una norma se aplica a casos no comprendidos en su letra, pero sí en su espíritu, en su intención, en su razón de ser, en la finalidad social a que se dirige (ratio legis), en cambio, se aplica analógicamente el derecho cuando se utiliza una norma jurídica para resolver un caso que se reconoce como excluido de su campo de aplicación. La diferencia entre la analogía y la interpretación extensiva, radica en que la analogía se aplica a casos no regulados expresamente por el legislador, en cambio, en la interpretación extensiva nos encontramos frente a un caso regulado por el legislador, aunque no sea expresamente, pero sí en su espíritu o finalidad.

Para Norberto Bobbio el criterio diferenciador aplicable es el que se refiere a los efectos1, puesto que el efecto de la integración analógica es la creación de una nueva norma jurídica, mientras que el efecto de la interpretación extensiva es únicamente ampliar el ámbito de aplicación de una norma a casos no previstos por ella, pero sin salirse de la norma.

El procedimiento lógico es el mismo en los dos supuestos, pero cambia la función2: en un caso se interpreta y en el otro se integra. Un ejemplo de interpretación extensiva sería, por ejemplo, si respecto del concepto de “mediador” que aparece para determinada norma, lo ampliamos para incluir dentro del mismo actividades distintas, pero similares a las de mediación (como el de quien induce a la conclusión de un negocio después de que las partes hayan iniciado los contactos). En cambio, un ejemplo de analogía sería el siguiente: Si el Art. 1577 del Código Civil Italiano regula las obligaciones del arrendador en relación con las reparaciones de la cosa arrendada, pueden hacerse extensivas a las obligaciones de la misma naturaleza que tiene el comodato, pero no porque se apliquen al

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comodato las normas relativas al arrendamiento, sino que porque se ha creado una nueva norma que se aplica tanto al arrendamiento como al comodato.

REQUISITOS O PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN DE LA ANALOGÍA JURÍDICA

1) Que el presupuesto de hecho sometido a la decisión del juez no haya sido regulado ni previsto por ley (ausencia de hecho de ley).

Ello configura la existencia de una laguna, ya que la cuestión no puede decidirse ni por la letra de la ley, ni apelando a la costumbre. No hay una norma positiva y vigente apta para resolver un caso que el juez debe decidir.

2) Que exista una igualdad jurídica entre el supuesto de hecho no regulado y el que está previsto en la ley (identidad de razón).

Es necesario acudir a una o más normas positivas (analogía legis) o a uno o más principios jurídicos (analogía iuris), cuyas consecuencias puedan alcanzar y ser aplicadas al caso no previsto en razón de la semejanza o afinidad de alguno de los elementos fácticos o jurídicos que se aprecian entre la especie regulada y la no regulada.

La expresión “identidad de razón” significa que el criterio que inspira a la norma que resuelve un caso concreto, sea apto y adecuado para solucionar el caso carente de regulación.

3) Que esa semejanza sea esencial (ambos merecen la misma disciplina jurídica).

Se debe argumentar por parte del juez que la semejanza entre los dos supuestos de hecho (el regulado y el no regulado), tanto en las circunstancias de hecho como para el fin jurídico a realizarse, ya que cuando existe tal similitud, es lógica la igualdad de tratamiento jurídico, que se basara en la ratio legis, es decir, la razón jurídica de la norma (el sentido de la ley).

4) Que en el ámbito del ordenamiento jurídico en que se utilice el método analógico, no este vedado su uso.

Aún dándose estos requisitos, existen determinadas excepciones en nuestro ordenamiento jurídico en las que está prohibida la aplicación analógica de las normas. En el derecho penal no existe el problema de las lagunas, porque impera el principio de legalidad, de acuerdo al cual "no hay delito sin ley; no hay pena sin ley" (Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege), que se encuentra consagrado en el artículo 19 N°3 inciso 7° de la Constitución Política (y artículos 1 y 18 del Código Penal) disponiendo que “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado “.

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En el Derecho Penal no existen lagunas legales que puedan interpretarse recurriendo a la analogía, a la equidad o a los principios generales del derecho. Así, se prohíbe al juez considerar normas penales para la construcción de normas nuevas aduciendo la semejanza entre el supuesto de hecho regulado por ellas y el no previsto. En definitiva, las normas penales no pueden aplicarse a supuestos de hecho distintos a los expresamente contemplados en ellas, aunque sean semejantes a estas. Toda acción que no esté establecida legalmente con una pena, es atípica. La analogía, en materia penal, sería la creación por el juez de una figura delictiva nueva, sin ley preexistente a la infracción, con lo cual la decisión judicial pasaría a ser fuente de derecho penal, en abierta contravención al principio de legalidad y tipicidad, lo que es jurídicamente inaceptable.

Lo anterior implica que en el ámbito penal rige el “Principio de la norma general exclusiva” (o negativa). Así suele llamarse a la norma según la cual todo lo que no está expresamente prohibido, está permitido.

Otro ámbito de leyes en que no es aplicable el método de integración analógico es el de las leyes excepcionales, que según Betti3, son aquellas que se caracterizan por una colisión con los principios del orden jurídico de que se trata. Por ejemplo: la irretroactividad de las leyes, la igualdad de los ciudadanos ante la ley, el carácter excepcional de las leyes dictadas en virtud de circunstancias extraordinarias.

Las leyes excepcionales y las leyes penales son de interpretación restrictiva, lo que se funda en el respeto a las libertades y derechos individuales. También son normas excepcionales las leyes que imponen gravámenes o cargas (leyes tributarias).

Existen innumerables fallos de nuestros tribunales donde se ha analizado el concepto de preceptos excepcionales, penales e impositivos, y han resuelto su interpretación restrictiva. Así, se ha fallado que las normas de excepción no pueden aplicarse más allá de sus términos, por más aparentes que sean las razones de equidad o analogía que aconsejen otra cosa. De acuerdo a ciertos fallos, constituyen normas excepcionales las leyes delegatorias, las que conceden un beneficio, los preceptos que constituyen una limitación al derecho de propiedad, las incapacidades y prohibiciones, los preceptos prohibitivos y las leyes tributarias.

ALCANCES DE LA ANALOGÍA JURÍDICA EN EL DERECHO PENAL CHILENO COMO ELEMENTO DE INTERPRETACIÓN

Como hemos ya visto, la analogía jurídica es la aplicación de un principio jurídico que establece la ley para un hecho determinado, a otro hecho no regulado, pero jurídicamente semejante al primero.Se trata entonces de la aplicación de la norma que establece la ley para un hecho determinado, a otro hecho que la ley no contempló, pero que guarda semejanza con el primero.En cuanto analogía propiamente tal, es discutido en doctrina si la misma tiene o no cabida en derecho penal.

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Algunos plantean que tiene cabida en la medida de que se trate de una analogía in bonam partem, es decir, de una integración que beneficie al delincuente, defendida por autores como Carrara, Labatut, Cury y Novoa. Sería aceptable la analogía in bonam partem, por el carácter de ultima ratio del derecho penal y aplicación del principio pro reo.

Por su parte Alfredo Etcheberry argumenta que es incompatible con la naturaleza de la ley penal, al menos en un sistema fundamentado en el principio de reserva el cual no importa el carácter que tenga la analogía, aquella no tiene cabida en el derecho penal, pues en concepto de esta postura no existen vacíos en la ley penal que requiera la integración de la misma.

Ahora bien, hemos dado ciertos conceptos de analogía con la finalidad de que no sea confundida con la interpretación analógica. Esta última, busca el verdadero sentido y alcance de una norma acudiendo al parangón con leyes análogas, se trata de un recurso lógico para determinar cuál es el alcance real de una ley.

Tradicionalmente se ha señalado, que la analogía no tiene cabida en el derecho penal, ello debe ser precisado en base a lo antes enunciado. La analogía en tanto suponga otorgar un alcance a la norma penal que la misma no tiene, supone analogía y en tal caso implica a su vez una transgresión al principio de legalidad o reserva, ello sin perjuicio de la opinión de la doctrina antes enunciada. En tanto, si solo se busca clarificar el sentido de una ley acudiendo a otra similar, aquello no está proscrito y tiene cabida en el derecho penal, por consiguiente el hecho de que la ley sea la única fuente de derecho penal se conoce generalmente con el nombre de:

Principio de Reserva o Legalidad: Amparado en nuestro ordenamiento jurídico, en nuestra Constitución Política de la Republica y constituye la base y sustento fundamental de todo el ordenamiento jurídico penal.

En este sentido el principio de legalidad tiene varios alcances, en primer lugar solamente la ley puede crear delitos y establecer sus penas. Por tanto la ley penal no puede crear delitos y penas con posterioridad a los hechos incriminados y sancionar éstos en virtud de dichas disposiciones. En este sentido la ley penal, al crear delitos y penas, debe referirse directamente a hechos que constituyen aquéllos y a la naturaleza y límites de éste.Es de importancia la consagración constitucional de este principio en materia penal. La simple consagración legal sería insuficiente, ante la posibilidad de que leyes posteriores modificaran o derogaran este principio, en forma total o parcial.

Doctrinariamente, la legalidad de los delitos y de las penas es uno de los postulados fundamentales de Beccaria.  No obstante, es Feuerbach el autor que enunció el principio a través de una fórmula latina célebre "Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege” (no hay delito sin ley; no hay pena sin ley).

La Fenomenológia del Derecho. 2º PRUEBA

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Fue Edmundo Husserl, (1959-1938), el introductor del termino “fenomenología” con el significado de doctrina y método, al mismo tiempo, con lo que se llego a conceptuar la fenomenología como una filosofía entendida esta como ciencia estricta.

Hoy es considerada como un método, el método fenomenológico, el cual ha sido el mas influyente en el pensamiento post moderno y en la filosofía existencialista, este método es un procedimiento especial de conocimiento que consiste esencialmente en una visión intelectual del objeto, basándose en la intuición, como lo dado por la experiencia colectiva y personal, la conciencia originaria de lo dado se llama para husserl fenómeno, el que es conciencia de algo pues nunca existe la conciencia pura, así todas las cosas presentan dos características, cuales son que se presentan a nosotros parcialmente descubiertas es decir que se presentan como algo que está y que no está a la vez, y además ellos muestran siempre mas de lo que muestran de modo que no son conocidas y desconocidas a la vez.

La visión y la intuición de las esencias entiende a la idea como algo “acerca de lo cual” se puede afirmar o decir algo, en un sentido puramente metodológico, la fenomenología no nos muestra otro mundo sino al mundo de otra forma, un mundo al que la filosofía como ciencia se acerca como el estudio de las cosas mismas de lo que nos es dado.

El mundo de la vida es el del espacio-tiempo de las cosas tal cual las experimentamos en nuestra vida pre conceptual y extra científicas, es decir es el horizonte de toda experiencia posible, este horizonte “predado” que tiene un carácter intuitivo y pre educativo es en definitiva el trasfondo último de todo conocimiento.

Así por ejemplo en la fenomenología del derecho el sentido-sentimiento de la injusticia precede al de la justicia y el del derecho subjetivo al del derecho objetivo o ley, así pues, en la practica cotidiana de la vida del derecho se da primerota conciencia de derecho subjetivo (mis justos derechos) y sólo después la del derecho objetivo o Ley (con que derecho- no hay derecho).

Así pues sobre el conocimiento espontáneo e intuitivo del fenómeno jurídico se construye y fundamenta el conocimiento científico filosófico del derecho y la justicia.

Es esta dualidad de presencia ausencia en el mundo de la vida real la que hace que el derecho este permanentemente en peligro de perder su ser , lo que se evidencia en El mundo de la teoría donde el derecho corre peligro en dos sentidos:

1° En cuanto a su concepto, en atención a que este como ente jurídico oculta y muestra al mismo tiempo el derecho y en cuanto lo oculta, lo olvida y en definitiva lo suprime, y

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2° corre peligro en la ciencia jurídica cuando esta degenera en una pura técnica o conjunto de herramientas que se usan para confeccionar una obra externa y formalista.

Que la ciencia del derecho pueda eventualmente degradarse en una pura técnica del derecho, tiene que ver con una manera de enfocarla que perdiéndose en la uní dimensionalidad del mundo del concepto y de la teoría pura, renuncia a la complementariedad con el mundo de la experiencia y los plenos horizontes que este ofrece a la conciencia de justicia humana.

La verdadera ciencia del derecho, como el derecho real no se encuentran sólo en la reflexión teórica sino también en el mundo de la experiencia jurídica vivida y por lo tanto para intuirla hay que ir a las cosas mismas que fundamentan la necesidad del derecho en la experiencia humana para alcanzar su pleno desarrollo. Así en la cotidianidad de la existencia humana es de la intuición de que en una situación dada “ no hay derecho” de donde emana a contario censu 1° la necesaria existencia de un derecho ausente y 2° la realidad empírica de la presencia de un pre concepto de derecho originario e intuitivo anterior a todo concepto elaborado, en el cual tras la experiencia real y científica deviene elaborado como concepto jurídico y teórico formal. Así pues el hombre”el homo hermenéuticus” al interpretar las cosas percibida por su experiencia le da a estas un sentido y las transforma en un fenómeno, fenómeno que estrictamente hablando es externo al hombre pero generado en su conciencia interior por lo que el análisis fenomenológico del derecho como un fenómeno dado en un tiempo y lugar determinado nos revela que el derecho en última instancia encuentra su vida real “interiori homini”

LA SEMANTICA JURIDICA

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La Semántica jurídica y el lenguaje

La semántica es la ciencia que se ocupa del lenguaje y el lenguaje es el vehículo de todos los conductos intelectuales que constituyen la base del desarrollo de nuestra civilización y dentro de estos está por cierto el desarrollo del derecho como acontecer y como ciencia. Así para lograr una acabada comprensión del fenómeno jurídico se debe alcanzar una profunda comprensión del fenómeno del lenguaje tanto en su estructura lógica y semántica como en su evolución histórica.

La semántica estudia el significado lingüístico y tiene como misión marca lo que se puede denominar sentido oracional. Es decir, extraer el significado lingüístico oracional a partir de las formas lingüísticas explícitas en un enunciado.

La semántica es parte de la Semiótica y se distinguen dos tipos:.

Semántica léxica : se encarga del significado de las palabras y la semántica gramatical es la que estudia el significado que se desprende de las relaciones con las palabras. Se incluyen los rasgos semánticos que consiste en asociar a las palabras un cierto rasgo de números binarios. Sirven para impedir agrupaciones de palabras. También se incluyen la segmentación de las palabras en primitivos semánticos que se conocen como semas. Los semas son rasgos semánticos mínimos.

También está el método de las redes semánticas. Fue elaborada dentro de la psicología y tiene como fin inscribir la palabra dentro de una estructura semántica más amplia, de tal forma que su significado resulte del lugar que ocupa dentro de la estructura y de las relaciones que mantiene con otras.

Semántica gramatical : Se desprende de las relaciones que se dan entre las palabras. Viene determinado por marcadores de una oración.

El lenguaje jurídico es substancialmente una parte del lenguaje corriente, más aun, en muchos casos no podríamos saber que sucede en el mundo sin una cierta comprensión del lenguaje jurídico.

El lenguaje jurídico parece tener su origen en el lenguaje de lo místico, cuando los noruegos comenzaron a colonizar Islandia, en el siglo IX, no eligieron cualquier lugar. Esta misión correspondía a la obra de la divinidad, ajena a cualquier intervención humana. En los primeros días, los actos jurídicos eran, ante todo, actos místicos. Sin duda, uno de los orígenes de la idea de derecho de propiedad ha de ser buscado en la creencia de un poder que surge anexa al ritual divino. Este hecho es importante para poder comprender el lenguaje jurídico.

Los conceptos fundamentales de nuestro lenguaje jurídico son los derechos

(subjetivos) y los deberes. El principal objeto del derecho consiste en la determinación de los derechos y deberes de los individuos y su aplicación

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práctica, pero también hablamos de potestades jurídicas y de muchos tipos de calidades jurídicas.

Cuando usamos este lenguaje, nos movemos en una esfera de la realidad diferente a la del mundo sensible, perfectamente natural al mundo del derecho. Las palabras de derecho no sirven para describir sino para actuar.

Mediación entre dos lenguajes

En términos semánticos, el lenguaje sirve para designar objetos, así como representar circunstancias. Desde esta perspectiva, el lenguaje se concibe como conjunto de signos que se construyen por medio de palabras. El juez mediante el uso del lenguaje, determina lo referente al significado de la ley. Antes de esto no existe tal correspondencia.

Naturalmente, en los casos rutinarios, no se presentan dificultades para efectuar la concordancia entre el conocimiento del acusado y la intención de la ley. En los casos difíciles, empero, ella debe ser lograda mediante un intenso trabajo.

Este proceso de comunicación no se realiza unilateralmente, de tal forma que para evitar las representaciones del lenguaje corriente del procesado son traducidas al lenguaje de la ley.En un proceso reciproco se acercan entre si dos modelos de conducta, el del autor y el de los conceptos legales en los que piensa el juez. a la valoración en el ámbito del lego debemos añadir una paralela en la esfera del juez. Una identidad entre estos dos horizontes nunca se alcanzara. Deberá bastar tan solo un grado suficiente de similitud para que la imputación tenga lugar.

La valoración paralela se consuma en el juez. El debe mediar entre el mundo de lenguaje corriente de quien infringe la ley y el mundo jurídico-técnico de la ley. La culpabilidad en sentido jurídico se esconde realmente en la cabeza del juez y, por tanto, es él quien deberá llevar la culpa del autor al plano del lenguaje jurídico. A partir de la base de la “culpa legal” fallara el juez.

¿Qué es derecho?

El problema de que es “Derecho” no ha recibido la misma atención que el problema de que es el Derecho. resulta evidente el rol de la Semántica tratándose de determinar que es “Derecho”.

1- Una Metodología Privilegiada

También tratándose del Derecho, la semántica constituye una metodología privilegiada, dentro de la Semiología o Semiótica, incluso. Y ello, por su carácter propedéutico y universal: la ciencia del Derecho, como cualquiera otra, necesita de un lenguajes para expresarse, si no quiere permanente inefable.

2- “En el principio era el Verbo”

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Científicamente, no hay otra manera de exteriorizar un concepto si no es a través del término “Derecho”. Ahora bien, esta palabra se emplea en diversos lenguajes que, aunque la práctica suele confundir, la ciencia debe distinguir desde un comienzo.

El lenguaje corriente, vulgar o cotidiano, en que el término “Derecho tiene según el Diccionario de la Lengua no menos de 27 acepciones, sin contar las locuciones compuestas.

El lenguaje legal o de la Ley (llamado también del legislador), es que esa palabra tiene también varias acepciones, situación complicada porque, a veces, no se la define, sino que se la usa tomándola prestada del lenguaje corriente. Esto último plantea una sutil cuestión de metalenguaje.

Algo analógico sucede tratándose del lenguaje judicial o de los tribunales que implica lógicamente un metalenguaje cuando se refiere al lenguaje legal.

En el lenguaje jurídico o del jurista, este vocablo tiene también diversas acepciones que no siempre se cuida de definir, circunstancia que la retórica, viene a complicar en ciertas oportunidades. Obviamente, el lenguaje jurídico puede referirse al de la ley, convirtiéndolo en lenguaje-objeto suyo, y deviniendo, por ello, en metalenguaje.

Pero hay aún otros lenguajes que también emplean el término “Derecho”; por ejemplo, la Semántica jurídica, que utiliza un lenguaje propio para hablar del lenguaje jurídico, del lenguaje legal, del lenguaje judicial o de cualquier otro. Estos son, en tal caso, lenguajes-objeto de la Semántica jurídica.

La semántica jurídica y la lengua

La historia del lenguaje es la historia de la civilización, de la cual es su imagen más fiel, y el factor que mayor influencia ha ejercido en el lenguaje es la religión. Ahora bien, el lenguaje jurídico compite en antigüedad con el religioso, con el cual a menudo se entremezcla inextricablemente (M.Pei).

Más aun, es a través del vocabulario de las instituciones (el derecho, por ejemplo) que uno puede comprender como evolucionan ellas a medida que se va desarrollando la conciencia del hombre (E. Benveniste).

Tratándose de las lengua romances, la observación general y obvia es la relativa al uso metafórico de la voz “derecho” que, originalmente, solo significó lo que no se tuerce a un lado ni a otro (J. Dabin).

La semántica jurídica, es un componente de la gramática junto con el sintáctico (el cual describe la estructura interna del número infinito de oraciones de la lengua), el fonológico (que trata la estructura sonora de las oraciones)

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La semántica es interpretativa en el sentido que describe el significado pero no genera oraciones.

La semiótica es el signo; la unidad semántica es la palabra. La palabra recupera su función natural, al ser la unidad mínima del mensaje y la unidad necesaria de la codificación del pensamiento. El sentido de una frase es su idea; el sentido de una palabra es su empleo.

El sentido de la frase no es otra cosa que el sentido que el sentido de las palabras que la componen. El sentido de las frases es dado por la idea; el sentido de las palabras, por su empleo en la frase. El sentido de la frase equivale a la totalidad de la idea percibida desde un ángulo semántico.

El concepto de semántica permite restablecer una serie de mediaciones entre el mundo de los signos. Así, la captación por nuestra lengua de lo real se manifiesta gracias a lo semántico.

La Lógica

El estudio de la Semiótica o Semiología debería proceder al de la Lógica. Agreguemos ahora, que el estudio es esta última debería proceder al de la Lógica Jurídica. Estamos hablando, obviamente, de Propedéutica. Y por lo mismo se trata de un estudio elemental y no profundizado; es decir, se trata de familiarizarse con aquellos rudimentos de Lógica que resultan indispensables para el ulterior estudio que tenemos in mente.

La Lógica y la Semántica

La lógica precisa de un lenguaje, por lo que, existencialmente –si pudiera decirse- Lógica y Semántica aparecen como un todo del cual estas constituirían solo aspectos. Y ello se comprende muy claramente si atendemos a que el concepto, el juicio y el razonamiento lógicos se expresan, respectivamente, mediante términos, proposiciones y argumentaciones. Tan es así que, aún sabiéndose bien que el juicio es –por así decirlo- el corazón de la Lógica, a menudo se hace referencia a él mencionado a la proposición, que es solo su expresión. “Distinguir para unir” podría ser, pues, la voz de orden tratándose de la Lógica y la Semántica.

La Lógica jurídica

La lógica jurídica abarca, dentro de sí, a la lógica de las normas, evidentemente. Pero el jurista no solo maneja normas, si no también hechos; y utiliza no solo la lógica deductiva, sino también la inductiva. Y además un retórico, en tanto cuanto hace uso de la dialéctica. Y un semántico por razón del lenguaje que emplea para expresarse, lenguaje (del jurista) que es preciso distinguir del lenguaje de las normas,, como la Lógica jurídica implica, como previa, una Semántica jurídica o, más exactamente una Semiótica o Semiología jurídica.

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Aristóteles

Aristóteles fue el primero en llamar la atención sobre la necesidad de distinguir entre tipos de enunciados, especialmente entre la dimensión propiamente semántica (lógos semantikos) relativa a la significación, y la dimensión propiamente lógica, el enunciado apofántico. Fue también el primero que sentó las bases en una lógica modal, esto es del enunciado modal o de la posibilidad.

La extensión de la teoría del derecho

Por "objeto" o "universo del discurso" o "modelo semántico" de la (o de una determinada) teoría del derecho entiendo aquí, sumariamente, el conjunto de cosas y/o de experiencias de las cuales la teoría del derecho habla. El único presupuesto metatéorico de esta noción tan general es que la teoría del derecho se conciba como una teoría que no es ni analítica ni filosófica, sino empírica: es decir, como una teoría cuyos términos y cuyas tesis mantienen una relación semántica con un determinado ámbito de la experiencia o de la realidad. Este ámbito de la experiencia o de la realidad es precisamente aquel que convenimos en denominar con la palabra "derecho". Precisamente -si se acepta que el denominado "derecho natural" no se corresponde con ningún ámbito de la experiencia o de la realidad empírica- se trata del derecho positivo (o de los derechos positivos) espacialmente e históricamente observable (u observables).

Es cometido de la semántica de la teoría del derecho la identificación del conjunto de cosas y/o experiencias que forman el objeto de la teoría del derecho y respecto de las cuales las tesis en ésta formuladas pueden ser interpretadas y verificadas.

Las teorías del derecho más importantes desarrolladas en este siglo representan una vía intermedia: no son teorías "generales" (aunque a menudo reivindican esta calificación), en el sentido que no son interpretables o verificables en todos los ámbitos de la experiencia jurídica existentes y pasados o incluso posibles, sino que sólo lo son con referencia a sistemas jurídicos históricamente determinados como son los derechos estatales modernos. Y tampoco son teorías del derecho de alcance o extensión limitada a un sólo sistema jurídico, puesto que la capacidad explicativa y el alcance empírico de sus términos y de sus tesis hacen referencia a varios sistemas de derecho positivo, si bien homogéneos entre sí. Lo que aquí importa dejar sentado es que toda teoría del derecho, en cuanto teoría empírica, tiene siempre un campo de observación espacial y temporalmente determinable, cuya extensión es inversamente proporcional a la intensión de la teoría; y que por otra parte el atributo "general", asociado habitualmente a "teoría del derecho", es una expresión a la vez equívoca y redundante, que alude solamente al alcance empírico más amplio que cualquier teoría del derecho, en cuanto teoría, posee en relación con las dogmáticas específicas de los sistemas específicos del derecho positivo.

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EL POSITIVISMO JURIDICO.

Kelsen dice que "positivismo jurídico" es el nombre que damos a la teoría jurídica que concibe únicamente como "Derecho" al derecho positivo, esto es, al derecho producido por actos de voluntad del hombre, otorgándole una nueva perspectiva como fenómeno en esencia cultural (por causa del hombre existe el derecho), transformando en su totalidad el juicio sobre el derecho hasta ese entonces. Es decir, se hace alusión exclusiva al sistema normativo institucionalizado dotado de coercibilidad o Derecho objetivo (lo que llamamos “ley humana” bajo la doctrina del iusnaturalismo) y niega rotundamente la existencia de un derecho natural anterior a este.

Si bien un antecedente filosófico directo del iuspositivismo lo encontramos en Thomas Hobbes (siglo XVII) y su teoría sobre el Estado, su aplicación en el ámbito jurídico es posterior y está representado en la figura de Bentham y Kelsen. Desde entonces, el iuspositivismo tiene como tesis principal la validez del derecho por su disposición por una autoridad competente que emana del Estado, y niega que las razones morales pudieran tener parte alguna en la decisión legal; una norma jurídica no tiene condicionada su existencia o vigencia a su moralidad.

“La respuesta positivista en sus diversas corrientes ha insistido siempre en el punto fundamental de la separación entre el Derecho y la valoración moral de su contenido”. (Ángel Latorre, “Introducción al Derecho” pág 124).

DESARROLLO HISTORICO

BENTHAM

El desarrollo histórico se desenvuelve a través de los distintos exponentes del positivismo frente a la inexistencia de escuelas de pensamiento que lo subdivida a diferencia del iusnaturalismo en que encontrábamos por ejemplo la vertiente teológica y otra racionalista. Dicho esto, la perspectiva sustancial más antigua en un ámbito puramente jurídico la encontramos en Bentham (siglo XIX) y su antecedente directo en Hobbes.

El contractualista Hobbes en su libro “Leviatán” expone su teoría sobre la naturaleza humana y la organización social, siendo esta última un pacto de convivencia artificial que da como resultado el surgimiento del Estado del cual emana el Derecho por principio de autoridad del soberano, por tanto es un fenómeno de creación humana. Es decir, se separa aunque no del todo de la vertiente filosófica iusnaturalista, ya que si bien el estado de naturaleza de plenas libertades y guerra de todos con todos es contrario al estado social de carácter artificial dotado de normas, aun contempla leyes naturales anteriores al Estado y que este debe reconocer.

Siglos después de Hobbes, Bentham entrega su teoría jurídica positiva entendido a través del utilitarismo, teoría ética de la cual fue precursor. Un breve paso por el utilitarismo de Bentham nos propone resumidamente en que “Lo bueno es lo útil” transformando la ética en una cuestión de consecuencias. En palabras de Bentham: “La naturaleza ha colocado a la humanidad bajo el

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gobierno de dos amos soberanos: el dolor y el placer. Ellos solos han de señalar lo que debemos hacer” (Jeremy Bentham, “Introducción a los principios de moral y legislación”).

Es bajo esta finalidad utilitarista última en que cuando se trata del Estado, el legislador debe preocuparse de que sus leyes busquen “la mayor felicidad al mayor número de ciudadanos”. Encontrando en estas tesis los principios positivistas de la inexistencia de una ley natural anterior, ya que el Derecho debe sólo estar guiado al fin utilitarista recién mencionado y la separación intrínseca entre la moral y las normas, entregando la validez de las leyes a un legislador competente que persiga este mismo fin anterior (es decir, entrega la creación del Derecho al Estado).

Las incursiones de Bentham son esencialmente en al ámbito de la ética con su teoría utilitarista, del cual se ve una influencia en su visión del Derecho, en otras palabras, no basa su pensamiento en el ámbito jurídico propiamente tal.

KELSEN

Continuando la investigación, otra fuente importante, de hecho la más fundamental en el pensamiento de teoría ius positivista la encontramos en la figura de Hans Kelsen, jurista austriaco del siglo XX que defendió un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de derecho natural, plasmado en lo que llamó Teoría Pura del Derecho (1911). Kelsen se considera el primer autor que sistematizó una visión científica del Derecho, basándose en su capacidad de sostenerse a sí misma, ajena a todo valor extra legal. Esta sistematización dio pie a la creación de una concepción piramidal del Derecho respecto a los niveles de normativa jurídica.

Su teoría pura del Derecho se descompone en diversas tesis sobre la composición de este, por ejemplo, respecto a su creación propuso que toda norma emana en su vigencia desde otra norma anterior y superior a la misma que la restringe respecto a su modo de producción, remitiéndose en su origen a una Norma Fundante Básica.

"Una norma jurídica no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale porque su contenido pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lógico, de una norma fundamental básica presupuesta, sino por haber sido producida de determinada manera, y en última instancia, por haber sido producida de la manera determinada por una norma fundante básica presupuesta. Por ello, y sólo por ello, pertenece la norma al orden jurídico” (Hans Kelsen, “Teoría pura del Derecho”, pág. 205).

Continuando en el ámbito de la creación jurídica, Kelsen niega una separación entre el Derecho y el Estado, dado que no concebía más Derecho que el emanado del Estado (voluntad del legislador). El derecho anterior al Estado era denominado como “Derecho primitivo pre-estatal”, en cambio, el que si era emanado del Estado era un “orden normativo (coercitivo) centralizado” que contenía validez espacial (delimitada por el territorio nacional) y temporal (mientras estaba en vigencia). Esta característica estatista

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legal, como ya hemos enunciado, es propia del pensamiento positivista. En cuanto a lo anterior, en esta Teoría Pura del Derecho Kelsen niega también la distinción categórica entre el Derecho privado y el Derecho público ya que existe implicación del Estado en ambas esferas que en realidad están contenidas en un único Derecho público.

Conforme a lo anterior, Kelsen propone un sistema de revisión jurídica (lo que llamó “vía de acción” de control) a cargo de Tribunales Constitucionales, con la facultad de invalidar normativa considerada contraria a la constitución, infiriéndose una propuesta de Supremacía Constitucional presente actualmente en los países de la Tradición Jurídica Continental y como principio democrático.

Kelsen publicó dos obras monumentales referidas al Derecho internacional: Derecho de las Naciones Unidas (1950) y Principios de Derecho Internacional público, publicada en 1952. Obras en las cuales propone un orden jurídico internacional dotado de jerarquía por sobre todos los ordenamientos jurídicos nacionales los cuales se adaptarían al supranacional superior, todo en pos de una convivencia pacífica entre Estados y que dado el desarrollo alcanzado en la época por el Derecho local, la necesidad de fortalecer el Derecho Internacional en la creación de un Tribunal propio.

ROSS

Alf Ross, filósofo del Derecho de origen danés. Basa su teoría en la aplicación del método empírico en el estudio del Derecho positivo conocido como “Procedimiento de verificación”. En este aspecto se alejaría del positivismo para congeniar con el realismo jurídico, sin embargo no es posible encasillarlo en alguna de estas corrientes, considerándose un neopositivista.

El autor distingue entre las siguientes tesis positivistas centrales:

1- “La relación de la filosofía del Derecho con la ciencia del Derecho es refleja: la filosofía del Derecho dirige su atención hacia el aparato de conceptos, con miras a hacerlo objeto de un análisis lógico detallado” (Alf Ross, “Sobre el Derecho y la Justicia”,) Es decir, la filosofía del Derecho estudia la ciencia del Derecho “desde arriba”, asumiendo los conceptos fundamentales de esta.

2- El objeto de estudio propio es aquel Derecho vigente, es decir, el aplicado por los jueces y que se compone del Derecho de acción (o fenómeno jurídico) que tiene relación a la obediencia efectiva de la norma como obligación y de la norma jurídica (propiamente tal). Ambos expuestos a la verificación empírica pero sólo la última es estudiada por la Ciencia del Derecho.

3- La norma jurídica a su vez puede ser dividida en normas de competencia y normas de conductas; las primeras han de ser aquellas

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que crean competencias, es decir, autoridad. Y las segundas corresponden a las que norman una línea de conducta. Su carácter directivo se dirige a la función judicial, ya que las normas implican una consecuencia que estos DEBEN aplicar, en cambio, no es directiva al particular, simplemente este la conoce según sus sanciones y por esta razón no actúa contra la norma.

4- El Derecho es un sistema coercitivo. “La Sentencia es la base de ejecución. Cualquiera sea la forma que pueda asumir la ejecución, ella constituye potencialmente el ejercicio de fuerza física contra quien no quiere acatar la sentencia” .“En Aquellos casos en que exista un aparato para el monopolio del ejercicio de la fuerza, decimos que hay Estado”.

(Alf Ross, “Sobre el Derecho y la Justicia”, Editorial Universitaria de Bs.As.).

5- Las diversas fuentes del Derecho no poseen el mismo status.

HART

Filósofo del Derecho graduado de la Universidad de Oxford, Hart enfoca sus estudios en el análisis del lenguaje considerándolo como un elemento fundamental a fin de una mejor comprensión del derecho. Bajo este supuesto de trabajo, en su libro “The concept of law” hace una distinción entre reglas primarias como aquellas que ejercen imposiciones y reglas secundarias que otorgan potestades (poder a las autoridades). Estas son semejables a las normas de conductas y normas de competencia para Ross, respectivamente.

Sin embargo, profundiza en las reglas secundarias, entregándoles una subclasificación: de reconocimiento en que se identifica la pertenencia de una norma a un ordenamiento jurídico determinado, de adjudicación las cuales entregan facultades a individuos para establecer si se infringe o no las reglas primarias (propio de los Tribunales) y, por último, de cambio que establecen el procedimiento para generar cambios en el ordenamiento jurídico (del legislador).

Respecto a la obediencia a las reglas primarias, Hart considera: “dondequiera haya un sistema jurídico es menester que exista alguna persona o cuerpo de personas que emitan órdenes generales respaldadas por amenazas y que esas órdenes sean generalmente obedecidas, y tiene que existir la creencia general de que estas amenazas serán probablemente hechas efectivas en el supuesto de desobediencia” (Herbert Hart, “El concepto de Derecho”, pág.32). Reconociendo la característica coercible del Derecho, pero no en su totalidad como veremos en el siguiente párrafo.

Le otorga al Derecho la función básica de facilitar las relaciones jurídicas entre privados, reconociendo la distinción entre estas normas que otorgan potestades particulares (por ejemplo: contratos, matrimonio, etc) con las impositivas del Derecho penal, excluyendo la coercibilidad a este último.

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La sociedad está estructurada de manera vertical entre soberanos y súbditos, entre estos últimos se crea un hábito de obediencia de carácter espontáneo, sin esfuerzo y arraigado. Respecto a estas características es que se diferencia el hábito de las Normas Aceptadas. Para la determinar si un soberano ejerce o no Derecho es necesaria la obediencia a sus normas por parte de los súbditos una cantidad de tiempo tal que se puedan considerar un hábito de obediencia, sólo en ese momento se puede decir que aquel soberano crea Derecho.

Respecto a la conocida disputa entre Derecho y moral, Hart hace una distinción en relación a las otras visiones positivistas sobre sus diferencias; mientras otros autores explican sus convergencias en el plano del castigo o sanción (de carácter interna en la moral y de carácter externa en el Derecho), Hart hace alusión a su diferencia en la vigencia. En palabras de Hart:

“Es posible que una regla jurídica sea generalmente concebida como algo cuya preservación carece de toda importancia; en verdad puede haber consenso general de que debiera ser derogada. Sin embargo, continúa siendo una regla jurídica mientras no se la derogue. Por otra parte, sería absurdo pensar que una regla forma parte de la moral de una sociedad aun cuando nadie la considerara ya importante o digna de ser conservada”.

Completa relación con que las reglas jurídicas pueden ser creadas, modificadas o derogadas en el tiempo de manera concreta, sin embargo las reglas morales carecen de tal mutabilidad.

Ahora en un aspecto totalmente diferente, y como hemos visto en los autores contemporáneos, la importancia que ejerce el Derecho Internacional en las actuales circunstancias. Importancia que Hart no deja atrás, estableciendo sus propias teorías frente al caso.

“Por tal razón sólo podemos saber qué estados son soberanos, y cuál es el ámbito de su soberanía, cuando conocemos las reglas del derecho internacional; del mismo modo que sólo podemos saber si un inglés o un norteamericano es libre, y la extensión de su libertad, cuando conocemos el derecho inglés o el derecho norteamericano”.

Así mismo como Hart excluye la totalidad del carácter coercible al Derecho Nacional, considera que el hecho que el Derecho Internacional carezca de sanciones coercitivas no implica que no constituya Derecho. Y su aplicación se apoya de hecho en el consentimiento previo del Estado soberano a través de la fuerza obligatoria que tienen los tratados en los propios Derechos locales. Sin embargo no son completamente “auto-impuestas” sino que provienen de un proceso de reconocimiento interestatal. En este aspecto da el ejemplo de la sujeción a los límites marinos de soberanía por parte de un país que recientemente adquiere salida al mar; surgen obligaciones impuestas por reglas que previamente no había tenido oportunidad de observar ni de transgredir, y a las que no había tenido ocasión de dar o de rehusar consentimiento.

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BOBBIO

Contemporáneo a Kelsen, Norberto Bobbio es un destacado jurista italiano, el primero en proponer la existencia de Tesis Positivistas, las cuales clasifica en:

1) Positivismo Metodológico o conceptual; aproximación científica del estudio del Derecho, delimitando su objeto de estudio de investigación. Genera dos distinciones:

Derecho Ideal o como valor (del ámbito deontológico; “deber ser”)Derecho Real o como hecho (del ámbito ontológico; “es”)

2) Positivismo Teórico; teoría Estatal del Derecho referida a la estructura del ordenamiento jurídico y que entiende que todo derecho es producto de la actividad del Estado a través del legislador.

Características: Supremacía de la ley ante otras fuentes del Derecho. Y la existencia de una Teoría de la coercividad, es decir, el Derecho es una actividad normativa ejercida con amenaza de sanción.

3) Positivismo Ideológico; las normas jurídicas contienen obligatoriedad sólo por el hecho de haber sido promulgadas (lo que llamamos legalidad formal), eximiendo de importancia a la distinción entre vigencia y validez asumiéndolos como sinónimos, esto quiere decir (en un plano material) que está dotada de justicia si cumple con la condición de estar vigente. Es siempre un instrumento idóneo para obtener ciertos fines como el orden, la paz y la seguridad jurídica.

En palabras de Norberto Bobbio: “El derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, de ser la emanación de la voluntad dominante, es justo; o sea que el criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide perfectamente con el que se adopta para juzgar su validez o invalidez” (Norberto Bobbio, “El problema del positivismo jurídico”).

Bobbio a su vez defiende la preeminencia del valor de la certeza por sobre la equidad (ley al caso particular), resaltando la importancia de los jueces de limitarse tan solo aplicar la ley preexistente, el llamado silogismo judicial.

A diferencia de la teoría de Ferrajoli, como veremos más adelante, que propone la superación del principio de legalidad formal y uno de los principales teóricos del garantismo jurídico quien funda la teoría de modelo garantista, es decir, el Derecho como sistema de Garantías.

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EL IUS NATURALISMO.

El Iusnaturalismo es una corriente de la filosofía del derecho que afirma que al menos una parte de las normas convencionales del derecho y la moral están asentadas en principios universales e inmutables; este conjunto de normas conforman el derecho natural. El origen de los principios del derecho natural, dependiendo del autor, es dado por Dios, la naturaleza o la razón.

El Iusnaturalismo y el Iuspositivismo, son escuelas o sistemas de pensamiento jurídico. La distinción, por ahora, radica en que el Iusnaturalismo se detiene en la propuesta de la existencia, ya sea real o ideal del derecho natural, y el Iuspositivismo, específicamente en la del derecho positivo. Esto no implica que el Iusnaturalismo desconozca el derecho positivo y que el Iuspositivismo desconozca el derecho natural, si no que cada uno, se detiene en su elemento propio, haciendo toda una sistematización jurídica alrededor suyo.

Origen del Iusnaturalismo

Políticamente el renacimiento se inicia con el paso del feudalismo al capitalismo. La aristocracia de los señores feudales, cuyo dominio había perdurado tanto tiempo en el siglo XV, pierde su autoridad política y también su poderío económico ante los príncipes y reyes que, con el apoyo de un comercio, una industria y una minería florecientes, se adueñan del poder y logran afianzar los Estados nacionales y la monarquía absoluta.

La fuerza y las funciones del Estado aumentan considerablemente y poco a poco va sustituyendo a la iglesia en su carácter de máxima autoridad, aunque con un área de influencia mucho más limitada que no afecta la moralidad ni la vida espiritual del hombre. Los ideales del Estado de esta época no miran hacia un mundo extraterreno y se limitan a buscar un nacionalismo bien definido como base de un país libre y autónomo, sin subordinación religiosa o moral.

En esta época se produce una gran transformación en la sociedad europea, manifiesta un nuevo estilo de vida, mucho más libre y abierto, que somete a crítica los valores morales, religiosos e intelectuales de la edad media. Una característica de los hombres de esos tiempos es su rebeldía contra la autoridad establecida, principalmente de tipo religioso, la cual tiene entre sus resultados más significativos la reforma religiosa y el humanismo.

Esto trajo consigo, un proceso de liberación en la filosofía política de la teología que fue posible por una secularización de los intereses intelectuales inherente a la vuelta de los estudios a la antigüedad. El estoicismo y el platonismo, como ya lo mencioné anteriormente, dieron por resultado un nuevo grado de naturalismo y racionalismo.

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Historia del Iusnaturalismo.

Es necesario ver el desarrollo histórico de la idea de Derecho Natural dentro del pensamiento de la humanidad. La idea iusnaturalista es una respuesta filosófica al problema del Derecho; de ahí que su historia se inserte en la historia de la filosofía.

La idea de que por encima de las leyes humanas existen unos principios superiores ya estaba presente en el pensamiento griego, y no ha dejado de ser una constante histórica. Su carácter filosófico hace que sea dispar, diversa y cambiante.

El Derecho Natural es un auténtico derecho con las implicaciones socioculturales que ello conlleva, tiene condición de leyes morales, en cuanto que pretenden guiar la conducta humana en el seno de la convivencia social. Esto es en sentido amplio. En sentido concreto, se trata de referencias normativas, pero no jurídicas.

Lo que precedió al Iusnaturalismo

La muerte de Aristóteles señala el comienzo de una nueva era en la política y en la historia de la civilización europea. El fracaso de la ciudad estado se dibuja como una línea tajante que corta la historia del pensamiento político, en tanto que, desde esa fecha en adelante, su continuidad no se interrumpe hasta nuestros días. La aparición del cristianismo produjo cambios superficiales en su curso y, por grandes que sean los cambios posteriores producidos en el pensamiento político, no presentan en todo caso una solución de la continuidad desde la aparición de la teoría del derecho natural en la escuela estoica hasta la doctrina revolucionaria de los derechos del hombre.

El hombre, como animal político, fracción de la ciudad estado autónoma, acaba con Aristóteles y comienza el hombre como individuo, el cual necesita conocer la regulación de su vida, así como sus relaciones con otros individuos. Para hacer frente a la primera de esas necesidades surgieron las filosofías de la conducta; para hacer frente a la segunda, ciertas nuevas ideas de fraternidad humana.

Los hombres tenían que aprender a vivir solos y juntos en una nueva forma de unión social. La primera tarea a contemplar era el desarrollo que se produjo de aquellas religiones que ofrecían la esperanza de la inmortalidad personal y establecían ritos de iniciación en alguna unión mística con un Dios. Todas las filosofías posteriores a Aristóteles se convirtieron en instrumentos de enseñanza y consolidación éticas que con el paso del tiempo adoptaron cada vez más las características de la religión; en muchos casos la única religión que tenía un hombre educado era la filosofía, aquí es donde la religión y la filosofía se juntan y lo que posteriormente será la principal preocupación de los iusnaturalistas al querer separarlas. Es imposible no ver en este desarrollo

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religioso una ayuda emotiva para hombres que, sin ella, se sentían obligados a enfrentarse al mundo solos, y pensaban que sus facultades naturales eran demasiado débiles para pasar la prueba, y en esta forma, los hombres comienzan a fabricarse almas.

Las dos corrientes filosóficas más importantes que influyeron y antecedieron al Iusnaturalismo fueron:

Estoicismo

Las concepciones de los derechos del hombre y una forma de justicia y humanidad universalmente obligatoria pasaron a formar parte sólida de la conciencia moral de los pueblos europeos. Se conservó la concepción de que los usos y costumbres, los derechos y privilegios prescriptivos y el poder superior debían justificarse ante el tribunal de una norma superior, que debían estar sometidos, al menos, a la crítica y a la investigación racional.

Esta norma de reinterpretación y readaptación exigió mucho tiempo y recibió contribuciones de muchas fuentes. Sus orígenes son especialmente oscuros, pero, por lo que hace la filosofía, acabó por identificarse principalmente con la mantenida por la escuela estoica.Los estoicos tenían una vigorosa creencia en el poder abrumador de la divina providencia; consideraban sus vidas como vocación, deber asignado por Dios, de la misma manera en que un soldado tiene un deber asignado por su jefe.

Platonismo

Este fue el último periodo de la filosofía antigua. Se le considera generalmente como una renovación y recapitulación de todo el pensamiento griego. Un rasgo característico de esta etapa es la expresión de un fuerte sentimiento místico y un anhelo religioso de salvación.Se sirve de la filosofía platónica para el planteamiento de supuestas verdades de índole religiosa, esto es verdades que se consideran reveladas al hombre. Sus características son: la verdad como algo de naturaleza religiosa; el carácter absoluto de la trascendencia divina; la teoría de la emanación (todo se deriva de Dios); y la distinción de dos mundos: inteligible y sensible.

Principales representantes del Iusnaturalismo.

Johannes Althusius.

La teoría política de Altusio, Redujo todas las relaciones políticas y sociales al único principio del conocimiento o contrato. El pacto, expreso o tácito,explicaba la sociedad misma, una de las cuales era el estado.

Ofrecía una base lógica al elemento de autoridad inherente a todo grupo, que aparece en el estado específicamente como autoridad pública soberana del propio grupo, y daba una base aceptable para la limitación jurídica de los ejecutivos y para el derecho de resistir a un ejercicio tiránico del poder.

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Hugo Grocio.

Este personaje, definió el derecho natural como un dictado de la recta razón, que señala que una acción, según que sea o no conforme a la naturaleza racional, tiene en sí una calidad de fealdad moral o necesidad moral; y que en consecuencia tal acto es prohibido u ordenado por el autor de la naturaleza, Dios. Los dictados de la recta razón son los que la naturaleza humana y de las cosas ordenan que sean.

John Locke.

A Locke se le ha llamado el padre de la moderna democracia por su lucha a favor de un estado democrático. Locke rechaza la doctrina del absolutismo y del derecho divino de los reyes, pues para el todos los hombres son libres e iguales por naturaleza; además piensa que los individuos poseen algunos derechos, entre ellos el de la propiedad. Según Locke, todo hombre posee el derecho natural a la propiedad, cuyo fundamento es el trabajo.

Thomas Hobbes.

Para Hobbes, las leyes de la naturaleza significaban en realidad un conjunto de normas con arreglo a las cuales un ser idealmente razonable buscaría su propia ventaja en el caso de tener conciencia plena de todas las circunstancias en que actuaba y de no estar afectado por el impulso momentáneo ni por ninguna clase de prejuicios. En términos generales, los hombres actúan en realidad de esta manera, las leyes naturales exponen condiciones hipotéticas con arreglo a las cuales permiten los rasgos fundamentales de los seres humanos que se funde un gobierno estable. No exponen valores, si no que determinan casual y racionalmente que es aquello a lo que se puede dar valor en los sistemas morales y jurídicos.

Jean Jacques Rousseau

El argumento que presentó Rousseau, es el que el hombre natural era un animal que observaba una conducta puramente instintiva; todo pensamiento, cualquiera que sea, es depravado. El hombre natural carecía enteramente de lenguaje, y sin lenguaje es imposible toda idea general. En consecuencia, el hombre natural no era moral ni vicioso. No era desgraciado, pero tampoco feliz. Sin duda no tenía propiedad, ya que ésta fue el resultado de ideas, necesidades previstas, conocimiento e industria que no eran intrínsecamente naturales, sino que implicaban el lenguaje, el pensamiento y la sociedad.

El egoísmo, el gusto, la consideración por la opinión de los demás, las artes, la guerra, la esclavitud, el vicio, el afecto conyugal y paternal, no existen en los hombres sino en cuanto estos seres sociables conviven en grupos mayores o menores.La tendencia a constituir sociedades es un rasgo universal; dondequiera que los individuos tienen un interés común, constituyen una sociedad.

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David Hume.

Este empirista inglés se dedica principalmente a destruir el sistema iusnaturalista. Atacó por lo menos tres grandes ramas del sistema: la religión natural o racional, la ética racional y la teoría contractual y consensual de la política. Sostenía que es imposible una metafísica racional que pretenda mostrar la necesidad de la existencia de algo. Sin embargo, las denominadas verdades de la religión carecen aún del carácter fidedigno que para propósitos clásicos tienen las generalizaciones científicas; pertenecen solo al dominio del sentimiento. De ahí que la religión pueda tener una historia natural, esto es, una explicación psicológica o antropológica de sus creencias y prácticas, pero que no pueda plantearse el problema de verdad.

Edmund Burke.

Invirtió en un grado mucho mayor que Hume el sistema de valores implicado por el Iusnaturalismo. Son la costumbre, la tradición y la pertenencia a una sociedad los elementos que, en mucho mayor medida que la razón, dan a la naturaleza humana calidad moral. Como había dicho Rousseau, se llega a ser hombre, al ser ciudadano. En efecto, es ese cuerpo artificial lo que aporta todo lo que hay de moralmente estimable o incluso auténticamente racional en la vida humana; el arte es la naturaleza del hombre.

Reseña Histórica del Pensamiento Iusnaturalista

La idea Iusnaturalista en el pensamiento clásico;

Crea un Iusnaturalismo en sentido general, de un carácter cosmológico, que se remite a la physis. También llamados fisiólogos o cosmólogos, su hipótesis es que el mundo está regido por una ley superior, al Derecho Positivo, tal orden que se identifica con el que impera en el cosmos que hace que el mundo esté sujeto a una armonía (kósmos) y no a un caos (cháos). Luego se presentan matices importantes. Como, por ejemplo: Heráclito de Éfeso, que concibe el cosmos como un orden superior (logos) Señala que la explicación del mundo se encuentra en un constante y eterno fluir, un movimiento que no cesa, pese a que, a veces, nuestros sentidos nos engañen percibiendo cosas inamovibles.

Sofistas: Oposición entre Physis y Nomos;

Este período lleva el nombre de “humanista” o “antropológico”. Lo que resalta en esta época ya no es el principio de las cosas (cosmos), sino que el tema central es el HOMBRE (humanismo ateniense). La generación sofista del siglo V A. de C. Aporta aires de renovación tanto en la política, en los pensamientos y en la vida social de los griegos. Esto lleva a que se construya un relativismo que toma al hombre como medida de todas las cosas y opone lo inmutable (naturaleza) a lo mutable (las instituciones sociales). Es la tensión entre physis y nomos, entre lo auténtico y lo artificial.

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Sócrates, Definitivamente le quita importancia a la influencia que hubiesen tenido los sofistas. Ya que para él por encima de los hombres, hay todo un mundo de valores objetivos, y entre ellos el de la justicia, que tiene, por tanto, una realidad efectiva superior a toda determinación humana.En consecuencia, el Estado aparece como una realidad natural, lo cual justifica la obediencia al mismo.

Platón, Lisa y llanamente propone un Iusnaturalismo en sentido amplio (objetivismo jurídico). Para él, la verdadera ley será aquella que se acerque a lo más justo, o lo que es lo mismo, a la idea de Justicia.Otra diferencia que tuvo Platón con los Sofistas, es que mientras estos últimos acrecientan la libertad del hombre frente al Estado, el afirma que la perfección del hombre concreto sólo puede alcanzarse a través de la polis(ciudades griegas), regentada por verdaderas leyes.

Aristóteles, Discípulo de Platón reconoce la hipótesis de “Leyes Según Naturaleza” y la divide en lo que llama Ley Particular (Lo Justo Legal), que es la ley de la polis, que proviene justamente de las leyes humanas la que como características suele ser una justicia ocasional y circunstancial, y La Ley Común (Lo Justo Natural), que es la que rige la Naturaleza justicia objetiva y, como tal, inalterable y permanente. Por tanto, es Iusnaturalista en el sentido en que reconoce la existencia de leyes según la Naturaleza.

La idea Iusnaturalista en Roma; Cicerón;

Grecia toma el Derecho Natural como normas adecuadas a la naturaleza de las cosas, rectamente interpretada por la razón humana esto expuesto por el Filosofo Aristóteles divide la justicia en dos lo que es Natural se refiere a la fuerza en todas las partes independientemente de lo que parezca o no y Legal aquello que en un principio da lo mismo que sea así o de otra manera. La jurisprudencia Romana acoge las ideas de los estoicos sobre el principio general que gobierna el universo en el cual el hombre es parte de él está idea trasforma el Derecho Natural en Derecho "ideal" que busca el pensamiento de los principios en la misma naturaleza de las cosas. En Roma nace el ius gentium como una forma jurídica de impartir justicia basada en la idea de la razón natural de los estoicos, por influencia Cristiana el ius gentium y queda reducido a normas que se encuentran en los pueblos y que pueden coincidir o no con el Derecho Natural.

Cicerón cree en la distinción entre el Ius Civiles (leyes positivas de cada comunidad política), Ius Gentium (derecho universal) y Ius Naturale (derechos abstractos y generales). Sin embargo, para Gayo sólo existe el Ius Civile y el Ius Gentium. Ulpiano vuelve a la Tricomía de Cicerón, pero extiende demasiado el concepto de Ius Naturale. Finalmente, Paulo, habla de Ius Civile y un Ius Naturale visto como ideal, lo cual es un precedente de Justiniano.

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En su obra “De república” Cicerón da una clara y asombrosa descripción de esa ley suprema, de sus caracteres y efectos señalando: “Que hay una ley verdadera que consiste en la recta razón conforme a la naturaleza universal, inmutable y eterna, que no puede ser anulada, ni derogada; ni siquiera por la autoridad del Senado podemos ser dispensados de la misma”.

Iusnaturalismo Medieval ;

En la época medieval el mayor expositor fue Tomás de Aquino el cual nos habla que el mundo es gobernado por una Divina Providencia (voluntad de Dios) que da un orden general del mundo en el que la razón humana sin necesidad de la revelación es una forma de Derecho Natural por que lo natural es descubierto por razón y no puede en ningún momento ser opuesto a lo que Dios ha revelado. Puesto que la Ley divina y la natural vienen de la ley humana. El Derecho Natural no considera que lo privado sea Derecho natural.

Tomas de Aquino (1227 a 1274). Fiel a la visión Teocéntrica de su tiempo, el punto de partida de su obra es que el mundo está gobernado por la Divina Providencia, es decir, por la voluntad de Dios que es esencialmente razonable. La razón divina establece el orden en el universo, y sus reglas constituyen la suprema ley, la ley divina.

Resurgimiento del Iusnaturalismo;

Después de la Segunda Guerra Mundial se ha experimentado un renacimiento espectacular del Iusnaturalismo. Sobre todo en Alemania, a raíz del régimen Nazi y de su derrota. Es realmente en Alemania donde el nuevo Iusnaturalismo ha tenido más auge; pero en forma más o menos abierta, el deseo de buscar un sistema de valores a que aferrarse se encuentra en otros muchos países e influye también poderosamente en las últimas corrientes de la filosofía jurídica norteamericana.

Dos aristas tienen este surgir del Iusnaturalismo:

A) El Iusnaturalismo tradicional, apoyado por juristas católicos, que nunca dieron pie atrás con los principios básicos de la doctrina del Derecho Natural. Sin embargo con la llegada de nuevos pensamientos, nuevas ideas y otros fenómenos intelectuales, que traían consigo un estudio más directo y penetrante de la filosofía, han renovado en muchos aspectos su pensamiento.

B) La segunda, dice relación con las modernas doctrinas iusnaturalistas cuyo estudio se escapa de los límites de este estudio.

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Stammler restauración del Iusnaturalismo .

El Derecho Natural de Stammler:

A comienzos del XX los juristas comienzan a ver que no puede prescindirse de unos principios rectores de lo jurídico y que de abandonar el derecho positivo a la sola fuente de la voluntad del Estado, no puede sino abocar en una dictadura del poder a través del derecho, al carecer el legislador de toda limitación a la hora de dictar la norma positiva.Se va reconociendo que es necesario afirmar cierto orden objetivo, por encima del derecho positivo al que éste debe someterse, lo que no es más que una apelación a la doctrina Iusnaturalista.

El primero en reivindicar el Iusnaturalismo fue Rodolfo Stammler (1856-1938), que maneja nociones kantianas de forma y contenido para aplicarlas a la explicación del derecho:

El derecho positivo, tiene que ser un “derecho justo”, por lo que debe contarse con un criterio de justicia, que suministra el derecho natural.*Pero para Stammler, éste (el derecho natural) es una forma, vacía en sí misma, que recibirá diferentes contenidos a lo largo de la historia: El derecho natural nos dirá qué es formalmente lo justo, en todas partes y momento, pero no en cada momento concreto, pues dependerá del contenido histórico que sé de a la fórmula de lo justo. De ahí que la fórmula de Stammler se describa como un derecho natural de contenido variable.

El Ius Romanum y la noción moderna de los principios del derecho natural.

La Edad Media fue una época de fuertes polémicas doctrinales y puntos de vista muy opuestos. Santo Tomás de Aquino cree que el mundo es gobernado por la voluntad de Dios. La razón divina es la que establece el orden general del universo y sus reglas constituyen la suprema ley. La Ley divina es superior a todas y su único intérprete autorizado es la Iglesia. El Derecho Natural es descubierto por la razón y no puede en ningún momento ser opuesto a lo que Dios ha revelado.

Los principios del mundo moderno dieron fin de la hegemonía eclesiástica. Con el Renacimiento la concepción eclesiástica dejó de ser la doctrina prácticamente unánime de la Europa cristiana para convertirse en una teoría más.

Los Derechos del Hombre es un planteamiento iusnaturalista que alcanza su apogeo en el siglo XVIII. El hombre tiene unos derechos naturales inalienables, que no pueden ser transferidos permanentemente a ningún gobernante. Rousseau seguirá esta tendencia y en las páginas de El Contrato

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Social responderá al gran problema político que es conciliar la libertad natural del hombre con la necesidad de la vida en un Estado.

En el momento en que triunfa el Estado Liberal y la burguesía se hace con el poder, el iusnaturalismo pasa ser sustituido por el positivismo jurídico, más conveniente para sus intereses y encaja mejor con la sociedad conservadora.

Desde el siglo XIX hasta después de la Segunda Guerra Mundial el iusnaturalismo aparece como un concepto caduco. Frente a las ideas que negaban la existencia de un Derecho Natural superior surgió una reacción defensiva de reafirmación de estos principios. Es una vuelta al principio y un rechazo del iusnaturalismo moderno. El iusnaturalismo moderno es el retorno a una indagación de la justicia material, es decir, con contenidos concretos.

El positivismo jurídico está caracterizado por una clara distinción entre derecho real y derecho ideal o el derecho que es y el derecho que debe ser. El positivismo jurídico es el derecho que asume una actitud valorativa u objetiva, del derecho vigente en una determinada sociedad, esto es, aquel complejo de reglas emanadas según procedimientos establecidos, que son habitualmente obedecidas por los ciudadanos y aplicadas por los jueces, se puede definir “positivismo jurídico” como teoría del derecho que parte del presupuesto de que el objeto de la ciencia jurídica es el derecho positivo.

El Iusnaturalismo protestante;

- Presupuestos Antropológicos:

“El hombre, después del pecado, es una natura corrupta, y que no ha de confiar en sus actos, sino exclusivamente en la Gracia”.

Es un tanto ilógico pensar que de una naturaleza corrompida puedan brotar unas normas rectoras del comportamiento humano.

- Oposición al Positivismo:

El protestantismo nunca comulgó con el positivismo jurídico, nunca renunció a asignar al derecho positivo una fundamentación superior, nunca dejó de afirmar un Iusnaturalismo aunque difuso. Esa actitud se manifiesta también en la doctrina filosófica-jurídica del protestantismo contemporáneo, que se debate entre la imposibilidad de acudir a la naturaleza humana para hallar en ella una justicia y la imperiosa necesidad de esa fundamentación antropológica.

- Iusnaturalismo Ontológico: (Tesis de Carlos Nino).

Para Carlos Nino: “Los sistemas o las normas jurídicas, aun creados e impuestos por el poder estatal, no podrán ser calificados como Derecho, si no satisfacen los principios aludidos en el Derecho Natural”. Se caracteriza por una idea que sostiene que existe el derecho en tanto conjuntos de principios de

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justicia con validez universal que pueden ser deducidos racionalmente, así como también, confirma que el derecho positivo que no cumpla con tales principios no podrá ser calificado como derecho.

Esta tesis trata de darnos al Derecho Natural como la ciencia del ser del Derecho, ya que dicho Derecho Natural es lo jurídico por antonomasia, posteriormente, esta corriente niega el carácter de jurídico a todo sistema o norma de derecho que no cumpla con los principios de justicia contenidos en el derecho natural; es claro que para este tipo de Iusnaturalismo la relación entre derecho y moral es de carácter no solo necesaria sino que condiciona la naturaleza jurídica de las cosas.

Es decir, que este sistema es aquel que sostiene que las normas de derecho positivo debe tener sus bases y fundamentos en el derecho natural, de no ser así, entonces no serán catalogadas Derecho.

-Iusnaturalismo Deontológico:

“Hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen parámetros de virtud personal que son universalmente válidos, asequibles a la razón humana, cuya validez no depende del reconocimiento efectivo de ciertos órganos o individuos”

EL Iusnaturalismo Deontológico de Nino no se opone ni niega el carácter jurídico del Derecho Positivo por más que sea contrario o violatorio de los criterios o principios del Derecho Natural. Si no que solo se limitara a decir que tal sistema jurídico es injusto o inválido moralmente, aunque le reconoce plena validez como derecho. En esta es identificable una relación necesaria de lo jurídico con lo moral, pero una relación cuyo carácter necesario no determina la validez formal, la condición jurídica de una norma sino que condiciona su validez material, es decir, su obligatoriedad.

El derecho natural implícito en el derecho positivo.

Entre el derecho natural y positivismo no existe una relación de exclusión, a pesar de que el positivismo se encuentra sumergido en la formula que derecho es igual a positivo, y positivo es igual a norma, y que toda norma es ley.

Así, si se analiza nuestro sistema jurídico se pueden encontrar en él valores superiores al ordenamiento jurídico, valores tales como el de igualdad, el de libertad, el de vida, y que vienen a ser principios jurídicos pre-legales, capaces incluso de derogar normas.

La actividad jurídica siempre se ha mantenido en una constante vinculación con la razón, el derecho creado por un órgano facultado para ello, siempre evita crear normas jurídicas contra natura, así la democracia moderna se enraíza en planteamientos éticos propios del derecho natural.

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LA HERMENEUTICA JURIDICA

La palabra hermenéutica alude al dios griego Hermes cuya función era la de ser mensajero de los dioses, una especie de intermediario entre los hombres y los dioses y él interpretaba esos mensajes y designios divinos. La palabra griega hermeneuien quiere decir interpretar.

La hermenéutica es inherente al ser humano, es propio de él, el encontrarse, el comprender y el interpretar. Cada cual interpretara a su modo todo cuanto mira, lee y escucha, de esa misma forma lo hacen los jueces y personas relacionadas al mundo del derecho cada norma se debe basar en la interpretación debido a que cada caso es uno en particular aunque la norma a aplicar puede ser siempre la misma.

La hermenéutica es un método, técnica o ciencia, dependiendo de quien la defina, que tiene como fin la interpretación de algún texto.

La realidad no es más que un conjunto heredado de textos, relatos, mitos, narraciones, saberes, creencias, monumentos e instituciones heredados que fundamentan nuestro conocimiento de lo que es el mundo y el hombre.

CONCEPTO

La palabra Hermenéutica proviene del griego “Hermeneutike Tejne”, que significa arte de explicar, traducir o interpretar, es el conocimiento y arte de la interpretación, sobre todo de textos, para determinar el significado exacto de las palabras mediante las cuales se ha expresado un pensamiento.

La Hermenéutica, es la interpretación jurídica equivalente a comprender, la interpretación no se debe confundir con la inducción jurídica, porque no compara entre si el contenido de varios preceptos, limitándose a reducir el caso concreto al mayor de una norma jurídica.

Schleiermacher define la hermenéutica como reconstrucción histórica y adivinatoria, objetiva y subjetiva de un discurso dado, para fijar y determinar su verdadero sentido.

Origen y Evolución

El término hermenéutica significa que alguna cosa es vuelta comprensible o llevada a la comprensión; los griegos atribuían el origen del lenguaje  y la escritura y al que consideraban patrono de la comunicación y el entendimiento humano, Hermes; lo cierto es que este término originalmente expresaba la comprensión y explicación de una sentencia oscura y enigmática de los dioses u oráculo, que precisaba una interpretación correcta.

Otros dicen que el término hermenéutica significa ciencia, técnica, y que tiene por objeto la interpretación de textos religiosos o filosóficos, especialmente de las Sagradas Escrituras, y del sentido de las palabras de los textos.

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Otro punto de vista afirma que lo hermético viene de la escuela instituida en Egipto y que debe su nombre a su fundador, Hermes Trismegisto. Siendo el concepto de lo hermético, la enseñanza ocultista, lo secreto, como aquello que sólo se revela a un grupo de miembros militantes de esta escuela.

Hermetismo es lo secreto, lo no revelado, lo cerrado o encerrado, lo no accesible ni público, lo oculto e incluso, lo que está por mágico o irrazonable más allá de la comprensión simple. Así, la hermenéutica es el estudio del significado de cualquier símbolo oculto detrás de algo, principalmente de la palabra, un intento de minimizar la enajenación del lenguaje.

Desde la antigua Roma a principios de la monarquía existió una interpretación jurídica en la que los pontífices interpretaban el derecho por ser ellos los que tenían el poder de interpretar el derecho.

La necesidad de una disciplina hermenéutica está dada por las complejidades del lenguaje, que frecuentemente conducen a conclusiones diferentes e incluso contrapuestas en lo que respecta al significado de un texto.

Los Códigos austriaco y prusiano fueron los primeros en señalar la manera de cómo deben interpretarse las normas contenidas en ellos.

 Legislación Contemporánea

El concepto de interpretación de la ley, es descubrir el sentido u expresión que forma los artículos en las leyes y los códigos, la Ley (lex) proviene del verbo latino “lego (are)” que significa leer.

La importancia de la ley escrita es que con su carácter impersonal y

abstracto, satisface el ideal de un “Estado de derecho”. Sólo por la palabra escrita puede garantizarse los derechos ciudadanos, libertad, seguridad jurídica e igualdad ante la ley, estableciendo, para los gobernantes un sistema de competencias, donde no existen situaciones jurídicas de excepción.

El sentido de la ley no puede ser más que la voluntad del legislador, tomando en cuenta que la ley es obra del poder legislativo y éste poder se vale de ella para establecer el derecho, en consecuencia su sentido debe ser el que su actor pretenda darle.

La interpretación de la ley no es labor exclusiva de jueces, magistrados o ministros, debido a que cualquier persona que inquiera el sentido de una disposición legal puede realizarla.

Las acepciones de interpretación y hermenéutica han sido siempre términos relacionados, incluso equivalentes (interpretatio es la traducción latina del griego hermenéia).

La etimología hermenéia sugiere la idea de develación, revelación; no obstante lo anterior, nosotros encontramos una diferencia substancial entre los términos de hermenéutica e interpretación, ya que el primero es el fin último y el segundo es el medio para alcanzarlo.

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Hermenéutica jurídica

Es un método de interpretación de textos legales, o de la legislación positiva en su conjunto. El hermeneuta busca la compatibilidad del significado transmitido con el todo. En el caso del derecho, el todo se compone no sólo por la totalidad de disposiciones que forman el orden jurídico, sino por las reglas y principios que constituyen la doctrina aplicable al orden jurídico en cuestión. La argumentación jurídica es, desde sus inicios, una interpretación hermenéutica; busca "reconstruir" y "actualizar" el significado de los materiales jurídicos dados, costumbre, sentencias, leyes.

La interpretación jurídica es un método de interpretación de textos legales, o de la legislación positiva en su conjunto. El hermeneuta busca la compatibilidad del significado transmitido con el todo.

La hermenéutica brinda herramientas, guías, que van a auxiliar al juzgador para hacer su tarea de la forma más equitativa posible.

Muchos autores sostienen que esta manera de interpretar, dispuesto por vía legislativa no es obligatoria para el juez.

Elementos de esta tarea interpretativa:

1. El gramatical, tratando de entender lo que dice la norma en sus palabras, relacionándolas entre sí, para captar su sentido, en relación a los demás vocablos. 2. El lógico, para tratar de descubrir en caso de oscuridad del texto, el motivo para el cual fue creada (la ratio legis) y el contexto histórico social que determinó su sanción. 3. El histórico, que no debe confundirse con el anterior ya que allí se observaba las circunstancias del momento en que la ley se dictó y en este caso, cómo llegó a dictarse, y las normas que la precedieron. 4. El sociológico, adecuando la norma a los cambios sociales producidos.

Si la norma permite realizar más de una interpretación, es menester elegir la que mejores resultados trae aparejados, así lo expresan diferentes estudiosos del Derecho.

Escuelas de Interpretación

Entre las escuelas dedicadas a la interpretación destacan:

Escuela de la Exégesis. Se caracteriza esencialmente, este movimiento iniciado en Francia, por un culto y fe ciega al texto de la ley, al extremo tal que se ha llegado a escribir: “Jamás escuela alguna hizo una profesión de fe más rígida, más completa, más dogmática, que la escuela de la exégesis”. Dentro de esta corriente, los códigos (leyes escritas latu sensu) no dejan nada al arbitrio de un intérprete, éste no tiene ya por misión hacer el derecho, el derecho ya está hecho; por tanto, la misión del jurisconsulto, no es otra más que determinar la “voluntad del legislador”. El sentido del texto de la ley se encuentra buscando la voluntad infalible del legislador.

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Escuela Histórica. De acuerdo con esta escuela el derecho como lenguaje se crea espontánea, constante e imperceptiblemente en un determinado pueblo. A su juicio el derecho no es un producto abstracto de la razón humana, sino más bien es el resultado del espíritu del pueblo. Sostiene Savigny: “El derecho se crea por las costumbres y las creencias populares, luego por la jurisprudencia, pero no por el arbitrio de algún legislado”. Por todo ello la legislación debe ser entendida como meras indicaciones. Debemos interpretar la legislación como meras disposiciones provisionales dirigidas a los tribunales.

En este sentido la legislación debe ser entendida como indicaciones que reflejan las tendencias del derecho consuetudinario.

Jurisprudencia Dogmática. Sostiene que la jurisprudencia debe dejar de ser un conjunto de glosas y recetas prácticas, para convertirla en ciencia. La jurisprudencia se ocupa del derecho positivo para construir, a partir de él, un sistema unitario y coherente a través de un método lógico jurídico.

El sistema jurídico (construido por la jurisprudencia) es un conjunto de normas, reglas y principios jurídicos que permite regular cualquier caso de la vida social. De ahí que no existan lagunas. La incongruencia e incertidumbre de la ley son siempre satisfechas mediante la creación de normas derivadas de los principios generales del sistema contenido en las sentencias judiciales.

Jurisprudencia de Conceptos. Esta escuela, al igual que la Escuela de Jurisprudencia Dogmática, encuentran en el derecho positivo el problema de su interpretación que es parte de su metodología.

Su metodología consiste en analizar perfectamente todos los conceptos y subconceptos que de ellos se derivan para así tener una plena inteligencia del derecho, lo que a la vez viene a garantizar la seguridad en su aplicación.

Jurisprudencia de Intereses. Esta corriente constituye una reacción contra la jurisprudencia de conceptos. Estudia al derecho entendido en cuanto la vida que puede estar influenciada por factores de tipo económico, científico, religioso, etc., mismos que generan incesantes conflictos que fueron tomados en cuenta a la hora de crear la ley. Se busca fundar en la experiencia todas las decisiones que no sean deducidas directamente de la ley. La jurisprudencia de intereses, introduce en el estudio del derecho la idea de finalidad.

Escuela Científica Francesa. Critica primeramente la identificación de la ley escrita con el derecho, aduciendo que el derecho, en sí, reconoce más tipos de fuentes formales tales como la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, etcétera.

El límite de la interpretación de la ley es cuando se encuentra no sólo ante obscuridades e incertidumbres, sino ante lagunas. En este caso no es posible encontrar la voluntad del legislador (subjetiva).

1.- La interpretación que consiste en superar las incertidumbres y oscuridades de la ley.

2.- La libre investigación que consiste en la elaboración de las reglas jurídicas con independencia de la ley escrita, siendo este procedimiento lo único innovador de esta escuela en contraposición con las que le anteceden.

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El Sociologismo y la Escuela del Derecho Libre Esta escuela nació con el objeto de atacar y sustituir la técnica jurídica para la correcta aplicación del derecho. El Derecho libre no es más que el derecho de los individuos y de la comunidad. El derecho libre es un derecho positivo, detrás del cual se encuentra un poder, una voluntad, un reconocimiento. Señala que frente al derecho del Estado, frente a las leyes, existe un derecho dinámico y concreto, un derecho vivo de la vida social, y que los procedimientos de interpretación o integración son en gran medida ficticios. Se basan en la suposición ingenua e inconsciente de que exista un legislador que tenga exactamente los mismos deseos del que emplea los métodos de interpretación (juez), por lo que la función del interprete se constriñe en elegir las premisas legales para obtener una conclusión deseada, que no necesariamente es la que quiso el legislador, y así, la deducción lógica no pasa de ser mera apariencia, no está al servicio de la verdad sino del interés.

Las necesidades de la vida jurídica exigen que la ciencia del derecho tenga una función creadora.

Sistemas de Interpretación

Tres corrientes han sido de enorme importancia para la interpretación jurídica: la interpetatio, los glosadores y los comentaristas, en ellos se encuentran casi todos los antecedentes de las reglas de la hermenéutica.

Interpretatio. En un principio, en la antigua Roma, los pontífices, de manera exclusiva, realizaron la tarea de interpretar el derecho. Tarea que después fue asumida por los jurisconsultos: hombres entendidos en derecho.

La interpretatio prudentiun se convirtió en una fuente del derecho, fue el método que sirvió para convertir el derecho consuetudinario (sino scripto) en una de las formas del derecho escrito (ius scriptum), como las XII tablas no podían satisfacer el incremento de las necesidades jurídicas, se recurrió a la interpretatio.

Con el paso del tiempo los interpretes iuris, en su afán de extender el derecho, llegaron a establecer reglas y formular principio jurídicos, de ahí que el intérprete fuera conocido como: “aquel que establece el derecho”.

Los Glosadores. Se dedicaban al estudio del derecho Justiniano, aunque también, en alguna medida, al derecho canónico y germánico, su función consistía en explicar el sentido del texto legal. Para ellos no hay más derecho que el corpus iuris cívilis, quienes ven en este cuerpo legal no un derecho sino el derecho. El derecho según la concepción de los glosadores se ha dictado una vez y para siempre y se encuentra, justamente, en las sentencias del Corpus Iuris Civilis.

Los Comentaristas Se suele incluirlos también como antecedente de la interpretación legal; estos en mayor grado que los glosadores, tienden a separarse del análisis literal, y es que los comentaristas aspiraran a la construcción de una teoría general, sacada, las más de las veces, de la interpretación que hicieron los glosadores; quizá es aquí en donde encontramos los orígenes del con- ceptualismo jurídico.

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Hermenéutica Jurídica en Chile

Concepto de interpretación, La interpretación de la ley consiste en fijar su verdadero sentido y alcance, pero además incluye el conjunto de actividades indispensables para aplicar el derecho.

Alessandri señala “Es la determinación del significado, alcance, sentido o valor de la ley frente a situaciones jurídicas concretas a que dicha ley debe aplicarse”, también señala dos elementos: abstracto y concreto

Abstracto: Es la interpretación propiamente tal y radica en fijar el sentido de la ley.

Concreto: aplicación, adaptación de la ley al hecho concreto.

Kelsen, critica abiertamente el método del silogismo jurídico y por ende la posibilidad de que la decisión jurídica pueda ser deducida o inferida simplemente a partir de unas ciertas premisas, sin considerar al mismo tiempo, que se requiere un acto de voluntad del interprete para escoger entre una de las posibles soluciones a que dicho proceso cognoscitivo conduce.

Formas de interpretación según el Código Civil de Chile

Esta reglada en los artículos 19 al 24 y 3, 4,11 y 13

La interpretación puede ser según de quien emane

1.- Por vía de doctrina o privada: Es la que realizan los jurisconsultos, tratadistas, abogados, etc. No tiene fuerza obligatoria, constituye solo una opinión cuyo valor depende de la persona de quien emana o de los fundamentos que se haga valer.

2.- Por vía de autoridad: Es la que emana del legislador o del Juez, también se debe considerar la interpretación emanada de la Contraloría de la Republica, de las Superintendencias, SII, Aduana, Dirección del Trabajo, etc.

Interpretación por el legisladorArtículo 3º del Código Civil, señala que existen dos tipos de

interpretación:Articulo 3º “Solo toca al legislador explicar o interpretar la ley de modo

generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tiene fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”

1.- Legal: Esta tiene la fuerza obligatoria general, no esta sujeta a reglamentación alguna se efectúa por el legislador a través de una ley interpretativa, la cual establece la aclaración o interpretación de pasajes oscuros o confusos de la ley interpretada, no confundir con leyes modificatorias, la ley interpretativa es necesariamente retroactiva y se entiende incorporada a la que interpreta. Tiene dos limitaciones, no puede afectar las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio y debe respetar las garantías constitucionales.

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2.- Judicial: Tiene fuerza obligatoria solo para las partes, debe ceñirse a las normas del Código Civil, la realiza el Juez en las causas sometidas a su conocimiento. Las normas establecidas por el Código Civil no solo se aplican a este código, sino a cualquier ley, no importando su clasificación o categoría o rama del derecho de que se trate.

Criterios de la interpretación

Al interpretar la ley se pueden adoptar en teoría dos criterios, el histórico subjetivo, que trata de reconstruir el pensamiento y voluntad del legislador; y el normativo objetivo, que sostiene que la ley tiene significado propio, independiente del pensamiento de sus autores.

La doctrina moderna adopta el criterio objetivo, por cuanto es imposible determinar la voluntad subjetiva del legislador y en el caso de ser posible, esa supuesta voluntad carecería de sentido frente a la evolución y cambio que en el tiempo experimentan las costumbres, la técnica y el medio social. Finalmente adoptan este criterio porque la ley es la voluntad del Estado y se manifiesta por si misma y no por la opinión de los que participaron en su génesis.

Chile adopto el sistema objetivo y la única norma que se refiere a la historia de la ley es el inciso segundo del artículo 19 del Código Civil, que pretende buscar en ella su intención o espíritu, es decir, el sentido objetivo de la ley.

Elementos de la interpretación

Estos elementos los encontramos en los artículos 19 al 24 del Código Civil, estos elementos se deben considerar un todo al momento de interpretar la ley y no deben aplicarse sucesivamente o subsidiariamente y ellos son:

1.- Elemento gramatical:

Se encuentra en el inciso 1º del artículo 19, implica el análisis de la semántica de la sintaxis del precepto legal.

“Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.”

2.- Elemento histórico:

Se encuentra en la parte final del inciso segundo del artículo 19, se refiere a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, sirve para fijar su intención o espíritu, es decir, los objetivos de la ley. Siguiendo el criterio objetivo de interpretación, se busca la intención o espíritu de la ley y no una supuesta voluntad del legislador.

“Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su establecimiento”

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3.- Elemento lógico:

Se encuentra en los artículos 19 inciso 2 y 22 inciso 1º del código, este elemento consiste en la concordancia a que debe existir entre las distintas partes de la ley, pues es natural que estas no sean contradictorias entre si, el articulo 19 establece que para interpretar las expresiones oscuras de la ley, se debe buscar en ella misma su intención o espíritu y el inciso 1 del articulo 22, señala que para ilustrar el sentido de cada una de las partes de la ley debe analizarse el contexto de esta de forma que haya correspondencia y armonía.

“Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.”

“El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía.”

4.- Elemento Sistemático:

Se encuentra en el inciso 2° del Artículo 22 del Código Civil. La correspondencia de la ley se busca más allá, en otros ordenamientos jurídicos, especialmente si versan sobre el mismo asunto.

“Los pasajes obscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto. “

5.- Espíritu general de la legislación y la equidad natural:

Se encuentra en el Artículo 24 del Código Civil. A pesar que el comienzo de la disposición señala “en los casos que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes”, no significa que sean elementos supletorios de los antes señalados.

La frase inicial del Artículo 24 del Código Civil sólo tiene el alcance de señalar que el juez no está facultado para dictar sentencia basándose exclusivamente en la equidad.

“Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”

Por el sentido de este artículo, se pensó que si no existía otra solución se debía recurrir a él.

La Corte Suprema ha dicho que el juez puede aplicar cualquier artículo del 19 al 24 del Código Civil, y puede aplicarlos todos. El espíritu debe informar toda la interpretación.

El espíritu general es distinto de la finalidad de la ley. El espíritu general de la legislación se encuentra implícito en el elemento sistemático.

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La equidad según Alessandri es: “el sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y lo injusto, que deriva de la sola naturaleza humana, con prescindencia del derecho positivo.” La justicia del caso concreto.

Otros criterios de interpretación

El Artículo 23 del Código Civil dice que lo favorable u odioso de una disposición no permite al juez ampliar o restringir su efecto. No arbitrio judicial.

“Art. 23. Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y según las reglas de interpretación precedentes.”

El Artículo 3º del Código Civil, cuando el legislador interpreta, obliga a todos.

“Art. 3. Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio.”

El Artículo 4º del Código Civil establece el principio de especialidad. Es complementado con el Artículo 13 del Código Civil.

“Art. 4. Las disposiciones contenidas en los Códigos de Comercio, de Minería, del Ejército y Armada, y demás especiales, se aplicarán con preferencia a las de este Código. “

“Art. 13. Las disposiciones de una ley, relativas a cosas o negocios particulares, prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley, cuando entre las unas y las otras hubiere oposición”

Se ha resuelto que cuando no hay ley aplicable, los tribunales deben recurrir por mandato expreso a la equidad natural, o bien, pueden apoyarse en las reglas de interpretación de la ley, especialmente el Artículo 24 del Código Civil, que permite actuar del modo que más conforme le parezca al espíritu general de la legislación y la equidad natural.

“Art. 24. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”

Finalidad de la interpretación

Es buscar el sentido de la ley, por lo que el juez debe recurrir a los artículos 19 al 24 del Código Civil, el sentido de la ley es la correspondencia entre la generalidad de la ley y los antecedentes específicos del caso particular, que permitan dar a este una solución de justicia.

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LA ONTOLOGIA JURIDICA:

La Ontología es aquella parte de la Metafísica que trata del Ser en General y de sus propiedades fundamentales así como de las razones trascendentales y comunes a los seres inmateriales con los materiales. Aristóteles en su libro denominado Metafísica define a esta ciencia como: “ La Ciencia del Ser, en cuanto ser, y de sus atributos esenciales ” ( Aristóteles 1977 a: 67 ). Se ocupa del ser trans-natural, a saber del ser independiente de la materia y en relación a ella, no sólo según la definición, sino también según la entidad. Tales seres son: Las substancias inmateriales y aquellas razones o nociones universalísimas ( aquí encontramos al Derecho ) que aunque puedan realizarse en seres materiales, en su concepto abstractísmo, prescinden de la materia, como son la noción del ser, de la substancia, de la vida, de la causa, del acto, de la potencia, entre otros.

2.- CONTENIDOMás que teoría del ser - la ontología- es teoría del ente. La

palabra ser – del verbo ser-se predica, según Aristóteles, de muchas maneras, por lo que tiene diversos significados y variados sentidos. Una de esas expresiones es la que establece diferencias entre ser – en general – y ente. El ser - en general – será los que todos los entes tienen en común y, el ente es el ser que es, el que tiene el ser. El ser, en fin, será lo que tiene el ente y lo que lo hace ser ente.

3.- EL DERECHO DESDE UN PUNTO DE VISTA ONTOLÓGIA

La ontología jurídica es una relativamente nueva de la filosofía jurídica. Aflora en este campo con las nuevas corrientes filosóficas contemporáneas

Para entender más claramente el estudio de la Ontología Jurídica u Ontología del Derecho, como parte importante de la Filosofía del Derecho se vuelve necesario conocer aquellas categorías que la conforman.

4.- OPINIONES FILÓSOFOS CON RESPECTO DE LA ONTOLOGÍA

En lo referente a la Ontología algunos filósofos como la consideran como el estudio de los conceptos a priori que residen en el entendimiento y tienen su uso en la experiencia, llevando la noción hacia un sentido más inminente. De ahí que Kant sostenga, que la ontología es el estudio de los conceptos a priori que residen en el entendimiento y tienen su uso en la experiencia, llevando la noción hacia un sentido más inmanente.

HUSSERTSegún Hussert la ontología es una ciencia de las esencias que puede

ser formal o material. La primera se dedica a las esencias formales, es decir, a las propiedades de todas las esencias. Las ontologías materiales tratan de esencias materiales y se restringen según los modos de sus objetos. Por tanto, son llamadas también “Ontologías regionales “. Obviamente la ontología formal abarca todas las materias e incluso las del ser.

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HEIDEGGER

Heidegger afirma que existe una ontología fundamental que es llamada “metafísica de la existencia “que se encarga de descubrir “la constitución del ser de la existencia “. La ontología se refiere entonces a las condiciones de posibilidad de las existencias.

HARTMANN

Partiendo de una crítica de la noción de ontología como metafísica y con ella de toda la escolástica, Hartmann afirma que la ontología es en realidad la crítica que permite descubrir los límites de la metafísica y qué contenidos pueden ser considerados racionales o inteligibles.

5.- LA ONTOLOGIA JURIDICA

Para introducirlos en el tema se debe decir que la Ontología Jurídica es aquella disciplina que se encuentra dentro de la Filosofía del Derecho y cuya materia se centra en investigar los fundamentos filosóficos que rigen la creación y aplicación del Derecho, que como Ente es un ordenamiento físico y metafísico, positivo y natural, objetivo y subjetivo.

Desde un inicio hemos tratado de dejar en claro que el Derecho es un Ente o Ser ontológico. Luego siendo un ente Ontológico, le son aplicables los principios constitutivos de la Ontología.

Para poder evaluar la naturaleza ontológica del Derecho resulta necesario dejar claramente establecido que el Derecho (Ente) está formado por una Esencia (Esencia del Derecho) y por una Existencia del Derecho.

Al señalar que el Derecho es un ordenamiento esencial y existencial lo estamos encuadrando dentro del campo ontológico. Que quede claro que el Derecho es un Ente o Ser; compuesto por esencia y existencia. Luego, la esencia contiene lo metafísico, la ley divina o eterna y la ley natural. En cambio, la existencia del derecho, la cual es una e indivisible con su esencia, contiene lo físico, lo material y accesible al ser humano, los hechos y conductas humanas, las normas jurídicas, esto es, la ley positiva, y todo aquello que ha sido creado por el hombre.

EL OBJETIVO DE LA ONTOLOGIA JURIDICA:

Objeto material es todo lo que es materia del conocer , lo cual implica que todo aquello que pueda ser sujeto de un juicio es un objeto material, y, objeto formal viene dado por la parte específica o parcial que tomamos de ese objeto material, para nuestro estudio o conocimiento. El objeto material será el todo y el formal, una parte de ese todo.

Esta materia es la principal disciplina jurídica filosófica. El objetivo de la ontología jurídica es el ente jurídico, esto es, el Derecho.

Este ente se presenta como un ordenamiento normativo que rige por cierto tiempo en determinadas circunstancias sociales y políticas.

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CARACTERISTICAS: ONTOLOGIA JURIDICA

Las características de este ordenamiento son la Bilateralidad, Heteronomía y Coercibilidad, las cuales la diferencian de otras normas de conducta.

Con respecto a la Bilateralidad todo Vínculo Jurídico ente dos partes, presupone la subordinación de cada una de éstos a la autoridad expedidora de la norma, y la inter relación con los terceros. En los derechos reales, el titular tiene garantizado su aprovechamiento por el deber de abstención que impone el poder Público.

Por lo tanto la bilateralidad del derecho debe expresarse en términos más amplios como la vincularidad, o alteridad.

Contraria a dicha finalidad la sociedad integrada por seres racionales y libre volentes que persiguen un bien común es una unidad moral.-social

Es así, que el Orden Social es la disposición ordenada de los miembros que integran la Colectividad. Es algo dinámico, se crea constantemente por la acción de la razón y de la voluntad de los individuos que lo integran, puesto que se encuentran unidos por el Bien.

Por lo tanto, se puede concluir que, el orden social debe ser el Orden de Justicia, Pues se integra, se mantiene y se engrandece mediante actos positivos dirigidos al Bien Común y por ende dicho orden se relaja, desintegra y destruye cuando se realizan actos antisociales.El derecho como orden normativo, carece de sentido, sino se le entiende como un medio para informar, configurar o formalizar la convivencia Social. Mediante la acción del derecho se logra plenamente la integración Social.

Es en este sentido que el derecho muestra la realidad social. Como debe ser puesto que el derecho es de naturaleza normativa.

La esencia del derecho “es una obra normativa” realizada por los hombres para satisfacer sus necesidades sociales, mediante normas de índole colectiva, las cuales se inspiran en unos valores “.

De esta manera, encontramos que la convivencia social, requiere de la estructura que le da el derecho, de lo cual se desprende que el puro orden normativo aislado del ser social es pura normatividad vacía y que el orden social sin el derecho se convierte en desorden. Por tanto se puede decir que la normatividad del derecho es la Convivencia Social.

LA EPISTEMOLOGIA

Como disciplina trata de dilucidar si este conocimiento es posible, qué forma o estructura ha de tener, cuáles son sus maneras de presentarse en las

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sociedades, etc. El conocimiento se ha definido como la relación que el hombre establece con la realidad para producir en el alma el objeto cognitivo.

Una epistemología es un método de conocer, es un método de conocimiento; si queremos sistematizar un conocimiento sobre el derecho debemos sistematizar el método de obtenerlo; esta cuestión es importante porque ha marcado a lo largo de la historia los diferentes modelos de conocimiento sobre el derecho, dicho de otra manera, el derecho ha tenido diferentes epistemologías a lo largo de la historia, las más importantes han sido el Derecho natural y el positivismo jurídico.

La epistemología (del griego episteme), "conocimiento", y (logos), "teoría") es la rama de la filosofía cuyo objeto de estudio es el conocimiento científico. La epistemología, como teoría del conocimiento, se ocupa de problemas tales como las circunstancias históricas, psicológicas y sociológicas que llevan a su obtención, y los criterios por los cuales se le justifica o invalida. Es de reciente creación, ya que el objeto al que ella se refiere es también de reciente aparición. En Grecia, el tipo de conocimiento llamado episteme se oponía al conocimiento denominado doxa. La doxa era el conocimiento vulgar u ordinario del hombre, no sometido a una rigurosa reflexión crítica. La episteme era el conocimiento reflexivo elaborado con rigor. De ahí que el término "epistemología" se haya utilizado con frecuencia como equivalente a "ciencia o teoría del conocimiento científico". Los autores escolásticos distinguieron la llamada por ellos "gnoseología", o estudio del conocimiento y del pensamiento en general, de la epistemología o teoría del modo concreto de conocimiento llamado científico. Hoy en día, sin embargo, el término "epistemología" ha ido ampliando su significado y se utiliza como sinónimo de "teoría del conocimiento". Así, las teorías del conocimiento específicas son también epistemología; por ejemplo, la epistemología científica general, epistemología de las ciencias físicas o de las ciencias psicológicas.

El Derecho natural es el primer modelo epistemológico y tiene su desarrollo desde los griegos hasta el nacimiento del mecanicismo a finales del siglo XVII o comienzos del XIX, el positivismo sigue el modelo epistemológico científico. El primer modelo es un modelo metafísico y por ello presta mucha atención al derecho ideal, mientras que el segundo es un modelo físico y hace mucho hincapié en la medición y valoración de los hechos.

Desarrollo histórico

La génesis de la epistemología

La epistemología propiamente dicha comienza en el Renacimiento. El conocimiento científico aparecerá en ella como conocimiento, análisis y síntesis de los fenómenos, es decir, de la apariencia o manifestación de la realidad en la experiencia humana. Los momentos más importantes de la maduración de esta metodología de la ciencia como crítica racional de los fenómenos de

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experiencia están representados por Galileo Galilei (1564-1642), Francis Bacon (1561-1626), René Descartes (1596-1650), Isaac Newton (1642-1727),  John Locke (1632-1704),Leibniz (1646-1716) y Kant. En el siglo XVIII, la obra que mejor predice lo que será posteriormente la epistemología es el Discurso preliminar a la Enciclopedia, de D'Alembert.

Siglo XIX

A comienzos del siglo XIX se consideran precursores el segundo volumen de La filosofía del espíritu humano (1814) de Dugald Stewart, el Curso de filosofía positiva (a partir de 1826) de Augusto Comte y el Discurso preliminar al estudio de la filosofía natural (1830) de John Herschel.

Las dos obras fundamentales con las que, aunque no existiera la palabra epistemología, empezó a desarrollarse el contenido de lo que hoy se llama así propiamente fueron la Wissenschaftslehre (1837), de Bernard Bolzano, y la Filosofía de las ciencias inductivas (1840) de William Whewell. La palabra Wissenschaftslehre, que Bolzano menciona al comienzo de su obra, corresponde en alemán a lo que quiere decir en un castellano inspirado en el griego "epistemología", "teoría de la ciencia". su estudio se centra en nociones fundamentales de la lógica y anticipa algunos de los problemas de la metalógica actual. Las investigaciones de Whewell inauguran el método histórico-crítico,

En el siglo XIX se encuentran también otros numerosos intentos de epistemología científica, que continúan la línea empirista-positivista que en el siglo XVIII había sido continuada por Euler, en Alemania, o D´Alembert, en Francia. El positivismo decimonónico clásico estuvo representado por Augusto Comte (1798-1857), John Stuart Mill (1806-1873), John Herschel (1792-1871), William Whewell (1794-1866) y por el biologista Herbert Spencer (1820-1903). Posteriormente fue continuado por el empiriocriticismo de Richard Avenarius (1843-1896) y Ernst Mach (1838-1916), y ya a finales del siglo XIX y principios del siglo XX, por Henri Poincaré (1854-1912), Pierre Duhem (1816-1916) y Emile Meyerson (1859-1933), autores todos ellos relacionados por continuación o reacción con el empiriocriticismo.

Siglo XX

En el siglo XX, la epistemología científica queda agrupada en tres grandes escuelas o generaciones: el neopositivismo lógico, el racionalismo crítico y el pospopperianismo. El neopositivismo lógico tuvo en Bertrand Russell (1872-1970) y Ludwig Wittgenstein (1889-1951) sus dos principales predecesores. Bajo su influencia, se formó en los años veinte de este siglo el llamado Círculo de Viena, con el que el positivismo se transforma en neopositivismo lógico y toma cuerpo la primera gran escuela de epistemología científica en el siglo XX. o crítico, la epistemología de K. Popper.

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El racionalismo crítico se entiende como reacción crítica ante las directrices fundamentales de la epistemología del neopositivismo lógico. El racionalismo crítico discutirá las principales tesis del Círculo de Viena e instaurará una nueva escuela de teoría de la ciencia que, desde 1934, en que publica Popper su primera obra, se irá haciendo poco a poco predominante e influirá en la evolución posterior de los autores del Círculo, por ejemplo en el mismo Carnap o en Reichenbach. La importancia de las teorías popperianas se ha dejado notar en toda la teoría de la ciencia de los años 50 y 60, e incluso en la actualidad, bien sea como aceptación de las mismas, bien para construir otras nuevas a partir de él.

En tercer lugar se encuentran los autores llamados pospopperianos. Se caracterizan por presentar epistemologías que, bien inspiradas preferentemente en el positivismo, bien en Popper, no se identifican totalmente con ninguno de estos dos sistemas, aunque se vean siempre seriamente influidas por ellos.

Las fronteras de la Epistemología.

La primera frontera:

Imprecisa es la que mantienen los conceptos de epistemología y teoría del conocimiento. La relación de la epistemología con la teoría del conocimiento sería la que hay entre la especie y el género, siendo la epistemología la especie, ya que trata de una forma específica de conocimiento: el conocimiento científico. Sin embargo, esta diferencia desaparece entre los neopositivistas y empiristas lógicos, para quienes sólo merece el nombre de "conocimiento" el conocimiento científico, y que califican a cualquier otro pretendido conocimiento de "juego de palabras sin alcance cognoscitivo" aun admitiendo la distinción entre teoría del conocimiento y epistemología, no siempre es posible efectuar tal distinción, ya que la palabra "epistemología" se impone por su mayor sencillez de sustantivo. Para obviar la dificultad se ha creado la palabra gnoseología, pero este neologismo no ha llegado a arraigar y su uso se ha considerado pedante, rancio y escolástico.

La segunda frontera:

Terminológica frágil es la que se establece entre epistemología y filosofía de la ciencia, debido a la elasticidad de esta última expresión. Si se toma en un sentido amplio, la epistemología sería uno de los capítulos de la primera, una forma de practicar la filosofía de la ciencia, consistente en el análisis lógico del lenguaje científico. Para salvar las diferencias entre ambas nociones, algunos autores intentan desligar a la epistemología de toda relación con la filosofía y evitan usar esta última palabra al ser partidarios del conocimiento científico como la única forma de conocimiento.

La tercera frontera:

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Hay dificultades para deslindar los campos de la epistemología y la metodología científica. ¿Son la epistemología y metodología dos disciplinas distintas, simplemente conexas, o por contra, hay que incluir a la metodología dentro de la epistemología como una de sus partes? Tradicionalmente se ha considerado que la epistemología no estudiaba los métodos científicos, ya que éstos eran objeto de una parte de la lógica llamada "metodología"; la epistemología en concreto tenía como objeto el estudio crítico de los principios, hipótesis y resultados de las diversas ciencias. Hoy difícilmente se considera admisible esta distinción; En este sentido, Piaget ha señalado que la reflexión epistemológica nace siempre con las crisis de cada ciencia, y que sus "crisis" resultan de alguna laguna de los métodos anteriores que han de ser superados por la aparición de nuevos métodos. De ahí que análisis de los métodos científicos y epistemología sean dos tipos de investigación difícilmente disociables. Por ello en la actualidad se considera a la metodología dentro del campo de la epistemología, no dentro del de la lógica.

No se debe confundir a la epistemología con:

Gnoseología o "teoría del conocimiento", rama de la filosofía que se ocupa del conocimiento en general: el ordinario, el filosófico, el científico, el matemático, etc. De hecho, la palabra inglesa "epistemology" se traduce al español como "gnoseología". Pero aquí consideraremos que la epistemología se restringe al conocimiento científico.

Filosofía de la ciencia: La epistemología también se suele identificar con la filosofía de la ciencia, pero se puede considerar a esta última como más amplia que la epistemología. Algunas suposiciones que son discutidas en el marco de la filosofía de la ciencia no son cuestionadas por la epistemología, o bien se considera que no influyen en su objeto de estudio.

La metodología: Pues el metodólogo no pone en tela de juicio el conocimiento ya aceptado como válido por la comunidad científica sino que se concentra en la búsqueda de estrategias para ampliar el conocimiento.

Los problemas de la Epistemología:

Los problemas de la epistemología pertenecen a dos grandes grupos. Uno de carácter general, ya que abarcan la totalidad de las ciencias. Otro específicos de cada grupo de ciencias, se refieren a una sola ciencia o a alguna rama de una determinada ciencia.

Primer Problema:

La epistemología se plantea problemas que se refieren a las relaciones entre las diversas ciencias. La pluralidad de las ciencias, su incesante proliferación, sus encabalgamientos y enlaces, su dispersión, no satisfacen al espíritu del sabio a quien llevan a preguntarse por los problemas de su

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coordinación. Hoy ha cambiado el viejo problema de la clasificación de las ciencias y nadie pretende construir un sistema rígido e inmutable.

Segundo Problema:

La epistemología se plantea también el problema de las relaciones entre los dos grandes grupos en que se distribuyen las ciencias. En general se admite la división entre las ciencias formales, por una parte, lógica y matemáticas, y las ciencias de lo real, por otra. A partir del nacimiento de la matemática racional la pregunta inevitable es la del acuerdo entre sus explicaciones y las de la experiencia.

Tercer Problema:

Son también problemas de la epistemología los referidos al análisis de algunas nociones comunes a todas las ciencias o a la mayoría de ellas. El matemático, físico, naturalista y lexicógrafo se sirven también de definiciones, pero ¿tienen el mismo significado?

Cuarto Problema:

Se dan también problemas epistemológicos, en las dos maneras de concebir las relaciones entre la parte teórica y la experimental de las ciencias, o, lo que es casi lo mismo, en el significado de las teorías. Cuando se intenta acatar el imperativo de inteligibilidad que compara al científico con el filósofo, y el imperativo de efectividad que lo relaciona con el ingeniero, resulta que no concuerdan entre sí y la tensión resultante determina en el interior de cada ciencia un desacuerdo sobre el ideal científico.

Quinto Problema:

El de las ciencias, formales. La lógica, y las matemáticas y la relación entre ambas disciplinas. Con la nueva lógica el problema esencial es saber si las matemáticas se pueden reducir a ella, lo que sería una manera de fundarla. Además, cada problema de la epistemología matemática tiene su correspondiente en lógica y a la inversa.

Sexto Problema:

se plantean los problemas de epistemología comunes a las ciencias de la realidad: ¿pueden agruparse todas las ciencias de la realidad en un solo tipo fundamental, cuyo modelo más completo sería la física?, ¿sobre qué base lo harían?, ¿deben quedar irremediablemente separadas en dos o tres ramas?

Séptimo Problema:

Problemas epistemológicos particulares, relacionados con las ciencias de la vida y las ciencias del hombre. Aparecen en estas ciencias conceptos fundamentales comunes a la física, como el concepto de ley, pero aparecen también conceptos ajenos a ella, como el de ser; estas ciencias hablan de

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hechos, pero también de valores. Puede analizarse un ser como una intersección de leyes, pero se elude así la característica esencial de su individualidad. Pueden considerarse los valores como datos de hechos, pero ¿estos hechos son de la misma naturaleza que la de los hechos que trata la ciencia del mundo físico? Los conceptos propios de estas ciencias como los de tendencia, función, éxito y fracaso, normal y patológico, finalidad, son problemáticos y exigen análisis epistemológicos más específicos.

LA AXIOLOGIA JURIDICA

La Axiología Jurídica trata de los valores correctos e incorrectos en el derecho. Así también tiene relación con la ética, moral, filosofía jurídica, etc.

Hoy en día la Axiología le corresponde al Juez, es el Juez quien determina la justicia aplicando las leyes correspondientes entre las partes involucradas en una controversia, por lo tanto la sentencia del juez se convierte en una base de cómo aplicar a casos similares una sentencia.

También son los Abogados quienes aplican la Axiología Jurídica hoy en día al defender a sus patrocinantes mediante escritos (demandas y otros)

Concepto: La Axiología Jurídica es la rama de la filosofía del Derecho que trata el problema de los valores jurídicos, es decir, dilucida sobre cuales son los valores que harán correcto un modelo de Derecho o que primarán a la hora de elaborar o aplicar el Derecho. De todos los valores del Derecho el más importante es el de "justicia", tiene tanta importancia que algunos autores designan a la axiología jurídica como Teoría de la Justicia .

Análisis de los Valores:

En los tiempos antiguos los problemas axiológicos fueron interesando a los filósofos, Algunos se preocuparon por explicarse la presencia y contenido de los valores, a partir de las preferencias en la esfera ética y en estrecha relación, por tanto, con las selecciones morales, hablaban de valores como dignidad, virtud. Hasta este momento de la historia de los valores y luego en la axiología burguesa, se expresa el significado externo de los objetos para el

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hombre, se hace un análisis idealista subjetivo, y desde este punto de vista los valores se reducen a propiedades naturales.

Durante la segunda mitad del siglo XIX, con la aparición de las contradicciones propias de la sociedad capitalista, es cuando el estudio de los valores ocupó un lugar propio e independiente en la filosofía.

Max Scheler abordó este tema. Para él los valores son cualidades de orden especial que descansan en sí mismos y se justifican por su contenido. El sentimiento de valor es la capacidad que tiene el hombre para captar los valores. "el hombre es hombre porque tiene sentimiento de valor".

En igual marco histórico se desarrollaron los clásicos del marxismo, pero no se detuvieron en el análisis de los valores, no los analizaron de forma independiente, aunque sí crearon las bases para una solución científica de este problema.

Clases de Valores:

Se entiende por valor todo aquello que lleve al hombre a defender y crecer en su dignidad de persona. El valor moral conduce al bien moral. Recordemos que bien es aquello que mejora, perfecciona, completa.

El Valor Moral da prestigio y perfecciona al hombre frente a sus semejantes. El valor moral de los delincuentes que cometen fraude, robos, violaciones es mal vista por el resto de la sociedad, su imagen y su moral es rechazada socialmente. En cambio las acciones positivas la honestidad, el buscar la justicia le van perfeccionando moralmente al hombre.

Mientras mayor sea su valor moral mejor recibimiento obtendrás de las personas tanto en lo laboral, en la amistad y en la buena reputación.

Los valores morales se obtienen mediante logros, hazañas aquí se actúa como un sujeto activo y no pasivo ya que se basa en meritos de actividades propias o por otras vías.

Para comprender un determinado valor hay que ver su relación con los otros tipos de valores y ver la capacidad de estos valores para perfeccionar al hombre. El valor logra mayor importancia cuando se trata de un aspecto mas intimo para el ser humano.

Por ejemplo los valores infrahumanos: son aquellos que perfeccionan al hombre pero de manera más inferior y ese es un valor que el hombre comparte con los animales me refiero a la fuerza, placer, agilidad y salud.

En cambio el valor inframoral: son aquellos valores exclusivos de los seres humanos, los animales no pueden alcanzar este valor, solo el hombre puede obtenerlo. Aquí encontramos los valores económicos, la riqueza, el éxito, la inteligencia, el conocimiento, el arte, el buen gusto. Y socialmente hablando podemos incluir la prosperidad, el prestigio, la autoridad, etc.

También están los valores instrumentales: estos son comportamientos alternativos mediante los cuales conseguimos los fines deseados.

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Y por ultimo los valores terminales: son las metas de la vida que a un individuo le gustaría conseguir durante su existencia.

La Axiología Jurídica:

Axiología (del griego axios, ‘lo que es valioso o estimable’, y logos, ‘ciencia’), teoría del valor o de lo que se considera valioso.

CONCEPTO:

“Enjuiciamiento crítico desde un determinado sistema de valores; pero también confrontación racional y análisis crítico de los diferentes de valores que, de modo sucesivo (diacrónico) y simultáneo (sincrónico), tratan de presentarse como legítimos o justo. La axiología jurídica habla no de que es el derecho. (jurídica) ni de cómo es de hecho aquí ahora (ciencia jurídica), sino de cómo debe ser, aparece en este sentido la axiología como una parte de la ética: ética jurídica o análisis crítico de los valores jurídicos.

Definiciones de Justicia:

SOCRATES PLATON La Justicia como armonía social propone para la organización de su ciudad ideal, a través del diálogo de Sócrates, que los gobernantes de esta ciudad se transformen en los individuos más justos y sabios, o sea en filósofos, o bien, que los filósofos, se transformen en sus gobernantes.

AristotelesLa Justicia como igualdad proporcional: Dar a cada uno lo que es suyo, o lo que le corresponde. Dice que lo que le corresponde a cada ciudadano tiene que estar en proporción con su contribución a la sociedad, sus necesidades y sus méritos personales.

Kelsen: La Justicia es aquello bajo cuya protección puede florecer la ciencia, la verdad y la sinceridad. Es la Justicia de la libertad, la justicia de la paz, la justicia de la democracia, la justicia de la tolerancia".

La Justicia es considerada como Valor y fin principal de la Axiología Jurídica y la Justicia se conceptualiza como "aquel conjunto de valores, bienes o intereses para cuya protección o incremento los hombres recurren a esa técnica de convivencia a que se llama derecho".

Sin embargo lo que se entiende por Justicia va cambiando según las conductas de las sociedades. En el mundo Occidental “”Justicia”” es sinónimo de igualdad de educación, de oportunidades en el aspecto laboral, etc.

En el mundo Oriental tal idea por Justicia no es considerada de la misma forma que en los países Occidentales prácticamente todas las conductas

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sociales son Reglamentadas y Sancionadas en los países árabes incluyendo conductas consideradas libres en el mundo Occidental.

Actualmente con la Ley de Femicidio la mujer es privilegiada sobre el hombre, el hombre tiene una mayor pena por el mismo hecho delictivo y esto lleva a una clara desigualdad ante la ley.

La justicia del (lastínIustitia) es la concepción que cada época y civilización tiene acerca del sentido de sus normas jurídicas. Es un valor determinado por la sociedad. Nació de la necesidad de mantener la armonía entre sus integrantes. Es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones, autorizando, prohibiendo y permitiendo acciones específicas en la interacción de individuos e instituciones.

El fundamento cultural de la Justicia: se trata de un acuerdo social en que determinan lo bueno y lo malo y este es distinto en cada sociedad y en cada tiempo.

El Fundamento Formal: este es el Codificado en disposiciones escritas (Constitución, Códigos Civil, Tributario, ect). Esta es aplicada por el Juez y personas especialmente designadas que tratan de ser imparciales respecto a los miembros e instituciones de la sociedad y los conflictos judiciales.

Clasificación de la Axiología:

Los Subjetivistas Axiológicos::

Los subjetivistas defienden la idea de que no existen cosas valiosas por sí mismas, ni tampoco valores, sino que todos los valores son creados o inventados por las personas, entonces valioso es lo que los seres humanos consideran por tal, por lo tanto el subjetivismo traslada el valor del Objeto al sujeto y por tanto dependiendo de las perspectivas actuales de los seres humanos un objeto tiene valor determinado y este cambia con el tiempo.

Como representantes de esta corriente sitúan a los siguientes filósofos:

1. Nietzsche., reaccionó contra las ideas platónicas y contra la moral cristiana, defendió que los valores morales son valoraciones subjetivas, es decir, que los valores dependen de las preferencias individuales y colectivas y se encuentran sometidos a las modas y los caprichos humanos.

2. Meinong., afirma que una cosa tiene valor cuando nos agrada y en la medida en que nos agrada.

3. Ehrenfels., en cambio, rechaza el sentimiento de agrado como fundamento del valor. Según el mismo, si el fundamento del valor fuera el agrado, sólo podrían ser valiosas las cosas existentes, sin embargo, consideramos también como valiosas las cosas que no existen; como la justicia perfecta, la felicidad total, la democracia plena. Para este filósofo el fundamento del valor reside en

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nuestro deseo o apetito, valiosas son las cosas que deseamos o apetecemos y porque las deseamos y las apetecemos.

Los Objetivistas Axiológicos:

Los antecedentes de esta teoría se encuentran en Platón en su doctrina metafísica. Lo bueno y lo bello existen idealmente, como entidades inmutables, intemporales y absolutas que existen en sí y para sí, independientemente de cómo se plasmen en las cosas empíricas, temporales, mudadizas y relativas, e independientemente también de la relación que el hombre pueda mantener con ellas conociéndolas o intuyéndolas. Para los defensores de esta corriente valorar consiste en descubrir valores.

En esta corriente se tiene dos concepciones distintas.

1. Para Max Scheler y Nikolai Hartmann., los valores son independientes, tanto de los sujetos que valoran como de las cosas y los bienes en que se encuentran. Los valores son entes ideales, objetivos y absolutos, existentes en sí y por sí, que poseen una esencia propia y una existencia ideal.

2. Otros filósofos pertenecientes a muy diversas corrientes filosóficas, como Maritain, Ortega y Gasset y casi todos los neoescolásticos, sostienen que no existen valores independientes en sí, sino objetos reales e ideales bienes, que por ser bienes poseen valor y se presentan a las personas invitándoles a su realización,.las tesis fundamentales del objetivismo, pueden sintetizarse de la siguiente manera: separación radical entre valor y bien, y entre valor y existencia humana.

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EL PENSAMIENTO DE HANS KELSEN

Vida de Hans Kelsen

Nació en Praga, 11 de octubre de 1881 y murió en Berkeley, California, el 19 de abril de 1973, fue un jurista, político y filósofo del derecho austríaco de origen judío.

En 1919 fue profesor de derecho administrativo en la Universidad de Viena, a su vez el canciller Karl Renner le encarga un diseño de una nueva constitución que es terminada en el año 1920.

Fue nombrado miembro vitalicio del Tribunal Constitucional Austríaco.En Austria en los años 1930 había un clima tenso de conservadurismo,

existiendo algunos problemas legales uno de ellos fue la laguna legal en torno al divorcio en la legislación austriaca, este conflicto fue resuelto por el Tribunal Constitucional, precedido por Kelsen, quien detectó un conflicto de competencia del ámbito administrativo con el jurisdiccional.

Todo esto llevó a su sustitución como miembro del Tribunal Constitucional, frente a todos estos conflictos Kelsen deja Austria y en 1930 parte a Alemania, pero el nazismo lo lleva a dejar Alemania, luego partió a la Suiza francesa y se dedicó a la enseñanza en la Universidad de Ginebra en la cual publica su gran Obra TEORÍA PURA DEL DERECHO.

Luego parte a la Universidad de Praga, 1936, Kelsen entra en contacto con el Derecho Internacional. Fue Profesor en la Academia de la Haya y fue nombrado como Juez en el Tribunal de la Haya, pero lamentablemente dicho nombramiento no se concreta, ya que Austria no lo postula.

Debido a la segunda guerra mundial tuvo que abandonar Europa, llegando Estados Unidos en 1940 gracias a la fundación Roquefecher. Entrando en contacto con la ciencia jurídica Anglosajona Common law.

Publica en general Teory of Law and the estate, 1945. Un antiguo discípulo suyo el jurista Americano, Roscou Pound, lo acerca a la Universidad de California, Berteley, donde ejercita como profesor del Departamento de Ciencia Política, fue asesor del Gobierno en asuntos jurisdiccionales relaciones con juicio de Nuremberg.

En 1945 se firma la carta de las naciones unidas en Estados Unidos, Kelsen no tomó parte oficial en ellas, pero si muchas delegaciones de distintos países buscaron asesoría en el de las sanciones que se llevarían a cabo.Creó un libro El derecho de las Naciones Unidas, tomó parte directa de los debates en estas sesiones.

En 1965 a los 85 años Kelsen escribe su última obra Teoría General de las Normas, quedando incompleta por su fallecimiento.

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LA TEORIA PURA DEL DERECHO

Esta constituye una teoría sobre el derecho positivo en general, no sobre un orden jurídico específico. Es una Teoría general de interpretación del derecho.El objeto de estudio de esta Teoría es Qué es el Derecho, y cómo es, no se hacen preguntas acerca de cómo este deba ser o deba ser hecho.

Al referirse a la pureza del derecho significa que se quiere obtener un conocimiento del derecho, con exclusión de lo que no pertenece al objeto determinado como jurídico. “Queriendo liberar a las ciencias jurídicas de todos elementos extraños”.

La Norma

Funciona como un esquema de explicitación, significa que un acto de conducta humana situado en el tiempo y en el espacio es un acto de derecho o un acto contrario a derecho, esto es el resultado de una explicitación específica, “una explicitación normativa”, puesto que también en la concepción de que el acto exhibe un acontecer natural.

Se puede decir que la norma que otorga a un acto un significado de derecho, es ella misma producida mediante un acto de derecho que recibe su significación jurídica de otra norma.

Estas Normas están dirigidas por un ser humano o un grupo de estos con una intención hacia el comportamiento de otros seres humanos, estos proponen, ordenan un comportamiento determinado; pero también cuando permitan una determinada conducta y especialmente cuando se otorga poder a ser por si mismos normas.

Podemos señalar que estamos en presencia de actos volitivos; esto significa que un hombre con una acción cualquiera está exteriorizando su voluntad de que otro hombre actúe de una manera determinada.

Así los seres humanos exteriorizamos nuestra voluntad ordenando, permitiendo o autorizando conductas determinadas.

No quiere decir que las personas que reciben estas órdenes las acatarán, sino que solo es un enunciado a que así deben actuar.

Así podemos distinguir a la persona que ordena o autoriza es quien quiere y la persona que recibe la orden o al que se le da permiso es quien “debe”.

Para que una Norma jurídica sea considerada como válida el comportamiento humano que ella regula se le debe adecuar los hechos, por lo menos hasta cierto grado. Una Norma que en ningún lugar y nunca es aplicada y obedecida, es decir, una Norma que no alcanza cierto grado de eficacia no es considerada como una Norma Jurídica válida. Un mínimo de efectividad es una condición de su validez.

Hans Kelsen crea la pirámide de Normas de manera jerarquizada, pretende eliminar toda influencia psicológica, sociológica en la construcción

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jurídica. Es importante señalar que el dato primero de la experiencia jurídica, lo constituye la Norma, y cuya estructura consiste en una proposición hipótetica.

Conductas sociales

El comportamiento de un hombre esta ligado a las situaciones que enfrenta frente a individuos sus semejantes y ante cosas inanimadas, animales y plantas. Las relaciones del comportamiento humano pueden ser inmediatas como mediatas.

Es importante señalar que para el sistema social, una determinada conducta solo puede ser considerada como requerida, y en el orden jurídico como jurídicamente ordenada, solo en la medida en que el comportamiento opuesto es condición de una sanción (en sentido estricto).

El orden jurídico

El derecho: establece un orden de la conducta humana, cual es un sistema de normas cuya unidad ha sido constituida en cuanto todas tienen el mismo fundamento de validez; y el fundamento de validez de un orden normativo es una norma fundante de la cual deriva la validez de todas las normas pertenecientes al orden. Una norma aislada solo es norma jurídica en cuanto pertenece a un determinado orden jurídico, y pertenece a un determinado orden jurídico cuando su validez reposa en la norma fundante de ese orden.

Teoría jurídico-política que origina el Estado

En cuanto a la teoría jurídica- político que origina el Estado según Hans Kelsen identifica al Estado con el orden jurídico, el Estado no es un hecho natural; no pertenece al mundo del ser, sino del deber ser, cuya esencia consiste en un sistema de normas.

Para el la soberanía la cual es la aptitud que tiene el Estado para crear normas jurídicas internas e identifica la constitución con soberanía.

Kelsen identifica el Estado con el conjunto de preceptos que lo norman, el Estado solo puede ser y se limitara al marco que le sea impuesto por la norma jurídica, y así la teoría del Estado con la teoría del derecho se hacen sinónimos al identificarse. El Estado no puede ser algo que la norma jurídica no contemple por lo que el Estado debe interesarnos por la forma y el contenido de los preceptos legales.

La moral como la regulación del comportamiento interno:

Hay una tesis que dice respecto al derecho que solo se encarga de la conducta externa, y la moral de conducta interna, esta Tesis se sostiene a través de que se dice que la conducta para ser moral debe producirse contra un interés egoísta, ya que según esto el hombre tiene ciertas inclinaciones que

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pueden ser egoístas y estos deben oponerse a ellas y la única que tiene valor moral es la desinteresada, esto corresponde a una norma moral.

Para Kelsen la moral la religión y la historia pueden influir en la formación del derecho pero no en su estructura y validez.

EL PENSAMIENTO DE ALF ROSS

Conocido como uno de los más destacados exponentes del realismo jurídico. Su concepción respecto del derecho es básicamente empirista, haciéndose notar esta tesis expone su concepto de derecho vigente, expresando que, el método propio de toda ciencia, incluida la jurídica, es el de verificación empírica.

Alf Ross reconoce que su filosofía del Derecho responde básicamente a dos grandes influencias: Hans Kelsen y Alex Hägerström. Sobre Hans Kelsen, señala "Que me inició en la filosofía del Derecho, y me enseñó la importancia del pensamiento coherente"; mientras que sobre Alex Hägerström, menciona "Que me hizo ver la vacuidad de las especulaciones metafísicas en el campo del Derecho y de la Moral".

Lo anterior, permite darnos cuenta de que Ross se propone llevar diferentes concepciones empiristas al campo del derecho, como resultado de la corriente altamente positivista que representa.

Su principal tesis respecto de la Ciencia jurídica como tal, plantea que ésta última puede predecir posibles soluciones, a las que les reconoce un punto frágil, cual es, que las circunstancias cambian y la norma debe adecuarse a las realidades sociales, por lo que la vigencia de una norma no debe sujetarse solo a su aplicación. Para poder predecir los resultados judiciales.

PROBLEMAS DE FILOSOFIA DEL DERECHO

Dentro de los estudios agrupados bajo este rótulo se distinguen tres áreas.

1.- El problema del concepto o naturaleza del derecho. Esta esfera incluye otros conceptos fundamentales que se consideran esencialmente comprendidas en el concepto del derecho, como por ejemplo, las fuentes del derecho, sujeto del derecho, deber, norma y sanción jurídicas.

La escuela de filosofía analítica fundada por el inglés John Austín se ocupa principalmente de este grupo de problemas, donde el derecho es considerado como un sistema de normas positivas, esto es efectivamente vigente. La ciencia del derecho sólo busca establecer la existencia de estas normas sin atender a valores éticos o a consideraciones políticas, por otro lado tampoco se ocupa de las circunstancias sociales que rodean al derecho.

2.- El problema del propósito o idea del derecho. Esta esfera de investigación, se ocupa del principio racional que da al derecho su validez o fuerza obligatoria. En general se considera que la justicia es la

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idea del derecho. Esta escuela de pensamiento tiene está ligada al enfoque religioso o metafísico.

3.- El problema de la interacción del derecho y la sociedad. Esta esfera de investigación incluye cuestiones relativas al origen histórico y al desarrollo del derecho, a los factores sociales, a su dependencia frente a la economía y a la conciencia jurídica popular, a sus efectos sociales de ciertas normas o instituciones jurídicas, siendo esta escuela de filosofía conocida como histórico – sociológica.

Ross, aceptó que la existencia y vigencia de las normas de Derecho dependía de que fueran aceptadas y observadas por los tribunales. Para Ross "derecho vigente" es aquel conjunto abstracto de ideas normativas que constituyen una guía para la interpretación de los fenómenos del Derecho en acción, las normas de Derecho que eran obedecidas, vividas, y que permitían predecir las decisiones de los órganos judiciales.

2.- LAS TESIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO, SEGÚN ROSS

- Según el jurista escandinavo, no existe conexión necesaria entre el derecho que es y el derecho que deba ser. Esto quiere decir que afirmar que algún derecho es, no significa sostener que ese mismo derecho debe ser, y que postular que un derecho deba ser no significa afirmar que lo sea realmente;

- La distinción entre derecho y moral, o sea, la distinción entre dos modos distintos de hablar acerca del derecho: el derecho que es y el derecho que debe ser;

- La concepción imperativista de las normas jurídicas, sostiene que las normas jurídicas consisten en órdenes impartidas por unos seres humanos en un sentido amplio, los legisladores, a otros seres humanos, los súbditos; que el derecho se justifica por su validez y eficacia, y que no existe el derecho natural como un derecho anterior y superior al derecho positivo, pues la verdad de sus supuestos no puede ser establecida por medio de los métodos de la ciencia empírica, sino que presupone una interpretación metafísica de la naturaleza del hombre.

Para Ross derecho vigente es aquel conjunto abstracto e ideas normativas que constituyen una guía para la interpretación de los fenómenos del derecho en acción, las normas del derecho que serán obedecidas, vividas, y que permitan predecir las decisiones de los órganos judiciales.

Según Ross amparado en su hipótesis de trabajo dice que las normas jurídicas como las normas del ajedrez, sirven como esquema de interpretación para un conjunto correspondiente de actos sociales, el derecho en acción, de manera tal que se hace posible comprender estos actos como un todo coherente de significado y motivación y predecirlos dentro de ciertos limites.

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El test de la vigencia es que bajo esta hipótesis, esto es aceptando el sistema de normas como un esquema de interpretación, podamos comprender las acciones del juez (las decisiones de los tribunales) como respuestas con sentido a condiciones dadas y dentro de ciertos limites, seamos capaces de predecir esas decisiones. La decisión del juez es una respuesta a un número de condiciones determinadas por las normas jurídicas.

Ross señala que tanto positivistas como iunaturalistas dicen estudiar objetos (o mejor aún seudobjetos) que no son empíricamente verificables. Es decir, se trata de supuestos objetos que no se encuentran en el ámbito de la experiencia sensible, por consiguiente, cualquiera aserción o proposición que sobre ellos pueda formularse no involucra ninguna implicación verificable, es un puro sinsentido. En palabras de Ross, se trata de aserciones metafísicas. Como se sabe, para el neopositivismo lógico, al que adhiere, las proposiciones sin sentido son aquellas que son lógicamente contradictorias, o bien, las que se refieren a objetos que no son empíricamente verificables. Estas proposiciones sin sentido tienen un estatus epistemológico, inferior al de las proposiciones falsas. Así las cosas, de acuerdo al autor que estamos considerando, la ciencia del derecho tradicional, que es por lo demás la que se ha cultivado siempre en nuestros medios, está y ha estado siempre compuesta de estas proposiciones sin sentido, al menos en alta medida. Por este motivo, como se ha hecho presente, no puede calificarse de auténtica ciencia.

EL OBJETO DEL PLANTEAMIENTO DE ROSS

Así entonces, lo que hay que precisar, de acuerdo a nuestro iusfilósofo, es el objeto que estudia la ciencia del derecho. Este, en su opinión, es el derecho vigente, o si se quiere, la regla jurídica vigente. Entendiendo por tal aquella que los jueces aplican porque sienten que es obligatoria. Es por consiguiente esta aplicación que los jueces hacen de las normas que consideran o sienten como obligatorias lo que constituye el derecho vigente. Al tratarse de actos de ciertas personas (los jueces), cumplen con el requisito de ser empíricamente verificables, y con ello constituyen un objeto válido de estudio para la ciencia.

3.-. LA VIGENCIA DE UNA NORMA JURÍDICA

Ella se compone fundamentalmente de dos elementos. Por una parte del que llama derecho en acción o fenómeno jurídico, y por la otra de la que denomina norma jurídica. El primero, el derecho en acción, se encuentra constituido por las acciones o actos que los jueces realizan al aplicar el derecho y por el sentimiento o convicción de que es obligatorio. Para Ross, tanto las acciones que los jueces llevan a cabo al aplicar el derecho, como la convicción, sicológica, de que es obligatorio, son empíricamente verificables. Las acciones a que estamos haciendo referencia se verifican o comprueban mediante la observación externa de las mismas, la convicción psicológica de la mencionada

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obligatoriedad se comprueba mediante los métodos propios de la moderna ciencia de la psicología. El segundo elemento que entra a conformar la regla jurídica (es decir, el derecho) vigente es, como se señaló, la que llama norma jurídica Pues sirven como esquema de interpretación del mismo, permitiendo entenderlo como derecho.

Se debe tener presente que Alf Ross, distingue entre dos clases de normas jurídicas. Normas (jurídicas) de conducta y normas (jurídicas) de competencia: normas Jurídicas de Conducta, son aquellas que prescriben una cierta línea de acción, es decir, una cierta conducta o acto; normas Jurídicas de Competencia, son aquellas que crean un órgano, y por tanto una competencia, para crear normas de conducta. Por este motivo, agrega que las normas de competencia son normas de conducta indirectamente formuladas. Una cosa importante a tener en cuenta en este contexto radica en que, según Ross, las normas de conducta van dirigidas al juez, él es el destinatario de las mismas y no la generalidad de las personas Para Ross las normas jurídicas no se encuentran respaldadas o sancionadas por la fuerza, sino que ellas constituyen el ejercicio de la fuerza.

4.- ETAPAS DE LA VERIFICACIÓN DE LAS NORMAS

1° Cuando se dice que una norma jurídica se encuentra vigente porque es aplicada por los tribunales (con la convicción de que es obligatoria) Ross considera, en primer lugar, lo que quiere expresarse con el uso del tiempo presente "es aplicada". Al respecto nos señala que "Si alguno pregunta cuál es el derecho vigente hoy en relación con una determinada materia, lo que indudablemente quiere saber es cómo serán decididos los conflictos de hoy si son sometidos a los tribunales".

2° En segundo término, se requiere una definición más exacta sobre lo que significa que "la regla es aplicada por los tribunales". Ello no quiere decir que la sentencia debe ser dictada en un determinado sentido. El que se aplique esta norma no significa, necesariamente, que se dé lugar a la demanda declarando la mencionada nulidad. Lo que se quiere decir cuando se afirma que una regla (o norma) es aplicada, es algo diferente. Se quiere significar "que en las decisiones que se dan por probados los hechos condicionantes de dicha regla, ésta forma parte esencial del razonamiento que funda la sentencia y que, por lo tanto, la regla en cuestión es uno de los factores decisivos que determinan la conclusión a que el tribunal arriba"

EL GRADO DE CERTEZA DE LAS PROPOSICIONES DE LA CIENCIA DEL DERECHO

Las proposiciones de la ciencia del derecho no poseen certeza absoluta, como pueden poseerla, por ejemplo, las ciencias físico-naturales. Esto es así por diversas razones. Ya sabemos que una proposición de nuestra ciencia lo que afirma es que, una norma será

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aplicada en un futuro próximo por los tribunales, siempre que se den los supuestos a que hemos hecho referencia. Por lo anteriormente dicho, las predicciones de la ciencia del derecho constituyen siempre una probabilidad, que oscila entre un grado muy alto de cumplimiento y uno muy bajo. La certeza no es absoluta, aunque se haya iniciado una acción. Es así por diversos motivos procesales e intelectuales.

CIENCIA JURÍDICA Y POLÍTICA JURÍDICA

Ross nos dice que los libros de texto en que se expone la ciencia del derecho contienen, normalmente, tres clases de expresiones:

- Aserciones cognoscitivas sobre el derecho vigente. Esto es, proposiciones que expresan la ciencia del derecho propiamente tal;

- Directivas no cognoscitivas; - Aserciones cognoscitivas sobre hechos históricos, económicos sociales

y otros, que sirven como argumentos de apoyo a las dos clases de expresiones anteriores.

Una ciencia del derecho expuesta en la forma que acaba de indicarse, que es por lo demás la que encontramos en los manuales al uso, se compone no sólo de aserciones cognoscitivas, sino que también de directivas. Estas últimas son expresiones que tienen por finalidad ejercer influencia en los destinatarios, en nuestro caso en los jueces. Las directivas no constituyen, estrictamente hablando, ciencia del derecho, sino que política jurídica.

LA JUSTICIA

Alf Ross, nos dice que la justicia es la aplicación correcta de una norma como cosa opuesta a la arbitrariedad. Y con ello nos dice que la aplicación de las normas no debe ser pauta jurídica, política o criterio par juzgar una norma. si nos preguntamos que papel desempeña la idea de justicia en la formación del derecho positivo en, la medida en que ella es entendida como una exigencia racional, podemos concluir que esta afirmación es una exigencia de que las normas jurídicas sean formuladas con ayuda de criterios objetivos, así pues la razón, siempre debe estar en conjunción con un sistema normativo. La idea de justicia en el sentido de racionalidad o regularidad puede calificarse de constitutiva del concepto de derecho.

EL PENSAMIENTO JURIDICO DE HERBERT HART

Es uno de los filósofos mas importantes del siglo XX, estudio abogacía en la Universidad de Oxford, se donde se graduó en 1932. Al principio de su vida profesional ejerció en el mundo privado, pero una vez terminada la segunda guerra mundial, comenzó su vida de académico de la Universidad de Oxford, en la cátedra de jurisprudence. Además ocupo cargos académicos en variadas universidades tanto en Reino Unido, como en Estados Unidos.

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Una de sus obras más destacadas y traducida a varios idiomas es sin duda el concepto de Derecho o The Concept of LawConcepto jurídico del derecho

En cuanto a responder que es derecho, Herbert Hart nos plantea, que pocas preguntas han sido respondidas de tan distintas, extrañas y paradójicas formas. Algunos podrían decir que las leyes son derecho, pero las leyes del derecho internacional, para muchos no son derecho, puesto que carece de legislatura, y de un sistema centralmente organizado y efectivo de sanciones.

Para el derecho es un sistema jurídico que consiste en reglas, u órdenes que se encuentran respaldadas por amenazas, distinguiéndose las reglas que regulan ciertos actos, y aquellas reglas tendientes a regular ciertas actividades, tanto como una organización.

Normas jurídicas, mandatos y órdenes

-El derecho como órdenes coercitivas.

Estas órdenes coercitivas, no solo se reflejan en lo dispuesto en la norma y las sanciones que esto conlleva, sino que también en los complementos auxiliares o refuerzos de formas generales de directiva. Estas formas de control son excepcionales, debido a que sería imposible controlar a cada persona con un policía, para asegurar el cumplimiento del ordenamiento jurídico vigente.

Por lo tanto, en la forma primaria, aunque no exclusiva, el control jurídico es un control mediante directivas que en este doble sentido son generales. Siempre se debe tener en claro que la mayoría de las ordenes son mas obedecidas que desobedecidas, por la mayor parte de las personas afectadas, lo cual de denomina habito general de obediencia, aunque es una noción vaga del lo que debería ser el concepto. La interrogante es cuantas personas deben obedecer y por cuanto tiempo, para que así haya derecho.

La diversidad de normas jurídicas

Si examinamos las diversas reglas jurídicas que confieren potestades a los particulares, veremos que ellas, a su vez, pueden agruparse en tipos diferenciales. Así, tras la potestad para otorgar testamentos o celebrar contratos hay reglas relativas a la capacidad o la condición personal mínima, que deben tener aquellos que ejerciten dicha potestad.

En cuanto a las normas como tales, consideremos primero aquellas normas en que se basa el funcionamiento de un tribunal. Alguna de ellas especifican el objeto y contenido de la jurisdicción del juez, o, como suelen decirse, le dan” potestades para conocer” en ciertos tipos de casos. Otras especifican el modo de designación, las condiciones requeridas para ocupar el cargo, y la estabilidad en la función judicial. Otras suministran cánones de conducta judicial correcta y determinan el procedimiento que debe seguirse antes el tribunal.

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Las reglas que se encuentran en la base del ejercicio de potestades legislativas, son más aún diversas que aquellas en que se basa la jurisdicción. Soberano y súbdito

Si se criticara al derecho como simples órdenes coercitivas. No se ha plateado respecto a las personas soberanas, cuyas órdenes constituyen según esta concepción, el derecho de cualquier sociedad. Cuando uno se detiene a analizar, que una orden esta respaldada por una amenaza, nos sirve para darnos cuenta de los diferentes tipos de normas que existen, se acepta que en toda sociedad en donde existe derecho, hay un soberano, ya que se caracteriza por el hábito de obediencia, el cual cumple la gran mayoría de las personas. En cuanto a los sistemas jurídicos y su teoría general. Se puede afirmar que en toda sociedad humana donde hay derecho, si esta la regulación en cuanto a las normas y la obediencia por parte de las persona o súbditos en su caso, se puede hablar de un estado independiente único, y con derecho. El hábito de obediencia, no deja de estar exento de complejidades, esta obediencia sugiere a menudo el respeto a la autoridad y no el cumplimiento de órdenes respaldadas por una amenaza.

Las limitaciones jurídicas a la potestad legislativa.

En la doctrina de la soberanía el hábito general de obediencia del súbdito tiene, como complemento, la ausencia de tal hábito del soberano. Es importante comprender que la potestad jurídicamente ilimitada del soberano pertenece a éste por definición: la teoría afirma simplemente que sólo podría haber límites jurídicos a la potestad legislativa si el legislador estuviera bajo las ordenes de otro legislador a quien obedecería habitualmente; en tal caso el primero ya no sería soberano.

Ella no se limita a afirmar que hay algunas sociedades en las que se encuentra un soberano que no esta sometido a los limites jurídicos, sino que en todas partes la existencia de derecho implica la existencia de tal soberano, el cual puede de hecho, al ejercer la potestad legislativa, hacer concesiones a la opinión popular, ya porque piensa que está moralmente obligado a respetarla.

El derecho como unión de normas primarias y secundarias

Como se ha señalado el modelo de simple derecho como órdenes coercitivas del soberano no reproduce algunas de las características salientes de un sistema jurídico. Las formas que hacen fracasar esta teoría son varias

La idea de obligación.

La teoría del derecho como órdenes de carácter coercitivo, que a pesar de los errores que contenía, partía de la apreciación perfectamente correcta del hecho de que donde hay normas jurídicas la conducta humana se hace en algún sentido no optativa, u obligatoria. Si se elegía este punto de partida, la teoría esta bien inspirada, y al construir una nueva explicación del derecho en

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términos de la interacción de las reglas primarias y secundarias, por eso se partió de la misma idea. Los elementos del derecho

La forma más simple de remedio para la falta de certeza del régimen de reglas primarias, es la introducción de lo que llamaremos una regla de reconocimiento. La existencia de tal regla de reconocimiento puede asumir una enorme variedad de formas, simples o complejas. Como ocurre en el derecho primitivo de muchas sociedades, ella puede consistir simplemente en que un documento escrito o en algún monumento público hay una lista o texto de reglas, dotado de autoridad.

Los fundamentos de un sistema jurídico.

Los fundamentos de un sistema jurídico consisten en la situación que se da cuando la mayoría de un grupo social obedece habitualmente las órdenes respaldadas por amenazas de la persona o personas soberanas, quienes a su vez no obedecen habitualmente a nadie. Para dicha teoría esa situación social es, a la vez, condición necesaria y suficiente de la existencia del derecho.

Las verdades del sistema jurídico, solo pueden ser presentadas con claridad, y su importancia correctamente apreciada, en términos de una situación social más compleja, en la que se acepta y utiliza una regla secundaria de reconocimiento para la identificación de las reglas primarias de obligación. Dondequiera sea aceptada esa regla de reconocimiento, tanto los particulares como los funcionarios tienen criterios con autoridad para identificar las reglas primarias de obligación.

EL PENSAMIENTO JURIDICO DE JOHN RAWLS

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EL PENSAMIENTO JURIDICO DE LUIGI FERRAJOLI

Jurista Italiano nacido en Florencia el 06 de agosto de 1940, él

se define como un iuspositivista crítico. Se desempeñó como juez

entre 1967 y 1975; durante este tiempo estuvo vinculado al grupo

Magistratura democrática, una asociación judicial de orientación

progresista. Desde 1970 fue profesor de Filosofía del Derecho y de

Teoría General de Derecho en la Universidad de Camerino, donde

además fue decano de la Facultad de Ciencias del Derecho y,

desde 2003, en la Universidad de Roma III.

Es uno de los principales teóricos del garantismo jurídico,

teoría que desarrolló inicialmente en el ámbito del Derecho Penal,

pero que considera, en general, un paradigma aplicable a la

garantía de todo el derecho fundamental.

Ha escrito varias obras, una de las primeras escrita junto con

Danilo Zolo1, Democracia autoritaria y Capitalismo maduro,

publicada en 1978. Otros libros suyos son Derechos y Garantías, La

ley más débil; Los Fundamentos de los derechos fundamentales;

Razones jurídicas del pacifismo y Garantismo, una discusión sobre

derechos y democracia. Su obra más famosa, no obstante, es

Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal, editado en español

en 1995.

Enseña FERRAJOLI (1989) que el garantismo nació en el

Derecho como una respuesta frente a la gran divergencia existente

entre lo que establecen las constituciones y demás normas

superiores de los ordenamientos jurídicos, que consagran derechos

y garantías ideales para los ciudadanos, y lo que acontece en la

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realidad, en donde tales derechos y garantías muchas veces no se

cumplen.

Si leemos los derechos y garantías de los ciudadanos

establecidos en nuestra Constitución y en los Pactos

Internacionales de Derechos Humanos, veremos que, por ejemplo,

el habitante de nuestro país no puede ser detenido sin una orden de

un juez; que tiene un ámbito de intimidad en el cual el Estado no se

puede inmiscuir; que su domicilio y correspondencia son inviolables;

que frente a la acusación por un delito o falta, tiene derecho a un

juicio -en el cual se lo trate como inocente- y a ejercer su defensa;

que en caso de que sea condenado a prisión, debe ser alojado en

una cárcel sana y limpia; que se le asegura igualdad ante la ley, que

no será discriminado.

Es en estas cuestiones donde advertimos que el fenómeno

jurídico como objeto de estudio de la ciencia del Derecho, con

especial resonancia en el Derecho penal, no puede quedarse en el

mero análisis de la “norma”, que esta visión unidimensional del

Derecho debe ser completada, o mejor, reformulada.

De hecho, FERRAJOLI enlaza históricamente la época en que

la ciencia del Derecho se dedicaba pura y exclusivamente al

análisis descriptivo y avalorado de las normas (en donde validez

equivalía a vigencia o mera existencia de las normas en el

ordenamiento), con la regencia del Estado legislativo de Derecho,

dedicado más que nada a vincular legalmente el poder del juez,

quien no debía apartarse, según reclamaba MONTESQUIEU, de su

papel de ser “la boca de la ley”; paradigma que quedó totalmente

desplazado a partir de la irrupción del Estado constitucional de

Derecho, por medio del cual se consagraron los derechos

fundamentales en la norma superior del sistema normativo, y de

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este modo, se reorientó su finalidad a fijar límites y

condicionamientos al poder estatal.

OPINIONES DE LUIGI FERRAJOLI

Para el los derechos fundamentales: “son derechos

fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que

corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto

dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con

capacidad de obrar”. Luego nos resalta de esta teoría dos frases o

palabras “derechos subjetivos” y “status” en la primera nos habla

de cómo un sujeto tiene unas pautas positivas y negativas para

tener unas normas jurídicas y en la segunda nos dice que son las

normas jurídicas que tiene un sujeto para ejercerlas o aplicarlas

para su idoneidad.

Luego nos dice que aunque esta teoría está estipulada en los

derechos fundamentales es aún una definición sumamente teórica.

También nos dice que son fundamentales todos aquellos derechos

adscriptos en un ordenamiento jurídico a todas aquellas personas

en capacidad de obrar y/o ejercer su ciudadanía. Luego nos dice

que no siempre un ordenamiento jurídico representa o aplica los

derechos fundamentales. También dice que la ejecución de tales

derechos es en resultado la suma de la existencia y vigencia del

ordenamiento. Nos deja en claro que estas incidencias no tienen

nada que ver con el significado de lo que son los derechos

fundamentales.

También nos da una definición formal y nos dice que se basa

en el carácter universal de su imputación prescindiendo de los

intereses y las necesidades tuteladas. Nos resalta la palabra

“universal” y nos da su entendimiento en un sentido lógico y

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valorativo. Se cuentan como universales algunos derechos como la

libertad, libertad de expresión, derechos políticos, sociales y otros

similares. Pero aunque estos son derechos universales en una

sociedad esclavista son quebrantados y por lo tanto tampoco serian

derechos fundamentales.

SOBRE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES SEGÚN

FERRAJOLI

¿Cuáles son los derechos fundamentales? y ¿qué hacer

frente al desafío del mercado global y los particularismos? Con base

en estas dos interrogantes, el autor considera que los derechos que

por su importancia deben ser garantizados son aquéllos cuya

defensa es necesaria para la paz, los derechos de igualdad de las

minorías que garantizan un pleno multiculturalismo y los derechos

que protejan a los débiles frente al más fuerte. El Estado no sólo

debe garantizar los derechos fundamentales frente a lo público sino

también frente a lo privado, incluyendo los derechos sociales y el

marco del derecho internacional, para así combatir la crisis del

constitucionalismo frente a una globalización sin reglas ni controles

que acentúa las diferencias entre las personas.

Para Ferrajoli concibe el constitucionalismo como un sistema

de vínculos sustanciales, o sea de prohibiciones y de obligaciones

impuestas por las cartas constitucionales, y precisamente por los

principios y los derechos fundamentales en ellas establecidos, a

todos los poderes públicos, incluso al legislativo, dice que la

garantía jurídica de efectividad de este sistema de vínculos reside

en la rigidez de las constituciones, asegurada a su vez, en las

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cartas constitucionales de la segunda posguerra, por un lado por la

previsión de procedimientos especiales para su reforma, y por otro

por la creación del control jurisdiccional de constitucionalidad de las

leyes. El resultado, comenta, es un nuevo modelo de derecho y de

democracia, el Estado constitucional de derecho, que es fruto de un

verdadero cambio de paradigma respecto al modelo paleopositivista

del Estado legislativo de derecho, cree que la cultura jurídica y

política no ha tomado todavía suficiente conciencia y del que, sobre

todo, estamos bien lejos de haber elaborado y asegurado sus

técnicas de garantía.

Gracias a la rigidez de las constituciones la legalidad ha

cambiado su naturaleza, esta condicionada y regulada por vínculos

jurídicos no solamente formales sino también sustanciales; no es

más simplemente un producto del legislador, sino que es también

proyección jurídica de la legislación misma, y por tanto límite y

vínculo al legislador y por ello a las mayorías contingentes de las

que es expresión, resulta positivizado no solamente su “ser”, es

decir su existencia o vigor, sino también su “deber ser”, es decir sus

condiciones de “validez”, ya no solamente los vínculos formales

relativos al “quién” y al “como” de las decisiones, sino también los

vínculos de contenido relativos al “qué cosa” de las decisiones

mismas y que no son más que los principios y los derechos

fundamentales: los derechos de libertad, que no pueden ser

lesionados, y los derechos sociales cuyo cumplimiento es

obligatorio. Bajo este aspecto, el constitucionalismo representa el

complemento del Estado de derecho, como una extensión que

comporta la sujeción a la ley de todos los poderes, incluidos los de

la mayoría, y por tanto la disolución de la soberanía estatal interna:

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en el Estado constitucional de derecho no existen poderes

soberanos.

El constitucionalismo, plantea, no es por tanto solamente una

conquista y un legado del pasado, quizá el legado más importante

del siglo XX, es también un programa normativa para el futuro, en el

sentido de que los derechos fundamentales establecidos por las

constituciones estatales y por las cartas internacionales deben ser

garantizados y concretamente satisfechos: el garantismo, en este

aspecto es la otra cara del constitucionalismo, en tanto le

corresponde la elaboración y la implementación de las técnicas de

garantía idóneas para asegurar el máximo grado de efectividad a

los derechos constitucionalmente reconocidos. Por otro lado, frente

a todos los poderes, no sólo frente a los poderes públicos sino

también frente a los poderes privados, a todos los niveles, no sólo

en el derecho estatal sino también en el derecho internacional.

No obstante el futuro del constitucionalismo jurídico, y con él

la democracia, está confiado a esta articulación y evolución, hacia

un constitucionalismo social, junto al liberal; hacia un

constitucionalismo de derecho privado, junto al de derecho público;

hacia un constitucionalismo internacional, junto al estatal.

ENTONCES ¿CUÁLES SON ESTOS DERECHOS

FUNDAMENTALES?:

Existen tres respuestas distintas:

La primera respuesta es la que ofrece la teoría del derecho.

En el plano teórico jurídico la definición más fecunda de los

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“derechos fundamentales” es desde su punto de vista la que los

identifica con los derechos que están adscritos universalmente a

todos en cuanto personas, o en cuanto ciudadanos o personas con

capacidad de obrar, y que son por tanto indisponibles e

inalienables. Esta respuesta no nos dice “cuáles son”, sino

solamente “qué son” los derechos fundamentales. Es de hecho la

definición de un concepto teórico que, en cuanto tal, no puede

decirnos nada sobre los contenidos de tales derechos, es decir,

sobre las necesidades y sobre las inmunidades que son o deberían

estar establecidas como fundamentales, sino que puede identificar

la forma o estructura lógica de esos derechos que convenimos en

llamar “fundamentales”. Nos dice, lo cual no es poco, que si

queremos garantizar un derecho como “fundamental” debemos

sustraerlo tanto a la disponibilidad de la política como a la del

mercado, formulándolo en forma de regla general, y por tanto

confiriéndolo igualmente a “todos”.

La segunda respuesta, dice Ferrajoli, es la que ofrece el

derecho positivo, es decir la dogmática constitucional o

internacional. Son derechos fundamentales, en el ordenamiento

italiano o alemán, los derechos universales e indisponibles

establecidos por el derecho positivo italiano alemán. Son derechos

fundamentales, en el ordenamiento internacional, los derechos

universales e indisponibles establecidos en la Declaración Universal

de los Derechos Humanos de 1984, en los pactos internacionales

de 1966 y en las demás convenciones internacionales sobre los

derechos humanos.

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La tercera respuesta, que intenta formular es la que ofrece la

filosofía política, y se refiere a la pregunta de “cuales derechos

deben ser garantizados como fundamentales”. Se trata de una

respuesta de tipo no asertivo sino normativo. Por esto debemos

formular, para fundarla racionalmente, los criterios meta éticos y

meta políticos idóneos para identificarlos. Sumariamente, me

parece, pueden ser indicados tres criterios axiológicos (naturaleza

de los valores y juicios valorativos), sugeridos por la experiencia

histórica del constitucionalismo, tanto estatal como internacional.

El primero de estos criterios es el del nexo entre derechos

humanos y paz instituido en el preámbulo de la Declaración

Universal de 1984. Deben estar garantizados como derechos

fundamentales todos los derechos vitales cuya garantía es

condición necesaria para la paz; el derecho a la vida y a la

integridad personal, los derechos civiles y políticos, los derechos de

libertad, pero también, en un mundo en el que sobrevivir es siempre

menos un hecho natural y cada vez más un hecho artificial, los

derechos sociales para la supervivencia.

El segundo criterio, particularmente relevante para el tema de

los derechos de las minorías, es el del nexo entre derechos e

igualdad. La igualdad es en primer lugar igualdad en los derechos

de libertad, que garantizan el igual valor de todas las diferencia

personales (nacionalidad, sexo, lengua, religión, opiniones políticas,

de condiciones personales y sociales) que hacen de cada persona

un individuo diferente a todos los demás y de cada individuo una

persona igual a todas las otras; y es en segundo lugar igualdad en

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los derechos sociales, que garantizan la reducción de las

desigualdades económicas y sociales.

El tercer y último criterio, es el papel de los derechos

fundamentales como leyes del más débil. Todos los derechos

fundamentales son leyes del más débil en alternativa a la ley del

más fuerte que regiría en su ausencia.

En 1998, en la revista italiana Teoría política, Ferrajoli publica

un articulo titulado “Derechos Fundamentales”. Dicho trabajo,

debido a las cuestiones que trató, generó una discusión importante

entre los principales juristas italianos. Destaca en esta exposición la

elaboración de un concepto de democracia con dos vertientes: una

formal y otra sustancial. La segunda de ellas se constituye en una

propuesta de solución a la conflictiva relación entre democracia y

derechos fundamentales.

La propuesta de Ferrajoli es un proyecto interesante y cuyo

objetivo es lograr ”una verdadera y particular visión del mundo”,

esta propuesta es una visión singular y provocadora, es singular

pues pareciera ser, que desde el momento en que someta la

democracia al derecho, ha invertido los términos de la relación

derecho-política y su resultado es el sometimiento de lo político a lo

jurídico. Es provocadora puesto que la reformulación de lo

democrático deja muchos sinsabores a los defensores de la

democracia.

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FORMAS DE COMPRENDER POR FERRAJOLI EL

GARANTISMO

Ferrajoli tiene un hilo conductor bastante claro: la limitación

del poder. Para ello busca elaborar una teoría específica que

aborde el tema desde el ámbito jurídico pero con una puerta a la

integridad multidisciplinaria. Esta teoría general, para el autor, abre

la posibilidad de resolver los principales y complicados problemas

de la legitimación, legalidad, existencia, vigencia, validez y

efectividad del derecho. Para lograr esto crea sus propias

herramientas metodológicas y se fundamenta en principios

filosóficos consistentes. Su metodología es un ambicioso proyecto

con dos ramificaciones, que en principio parecen contradictorias:

una teoría de la justicia política (por utilizar la expresión de Höffe1) y

una teoría pura del derecho (en uso de la sentencia de Kelsen2). En

otras palabras, intenta conciliar dos formas de pensamiento

distintos: el iusnaturalismo3 y el iuspositivismo4; y, por el otro,

superar las deficiencias en que aquellos reduccionismos han

incurrido. Sus presupuestos filosóficos son tan variados como su

metodología. Punto de partida es la firme adhesión a la razón y su

simpatía a la filosofía kantiana. Además de agregar a su escarcela

(bolsa) consistentes dosis de filosofía analítica, socialismo y de

realismo jurídico. Por otra parte, aunque sería difícil catalogarlo

como hobbesiano. Ferrajoli acude reiteradamente a la obra del

político inglés, heredero de la tradición contractualista, deposita su

armazón en el pensamiento político hobbesiano y considera que

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para minimizar la violencia interpersonal dentro de las sociedades

es necesario un Estado de derecho, cuya herramienta principal es

el derecho “el cual, por lo mismo, se configura, al menos en la edad

moderna, como una técnica dirigida a limitar, disciplinar y, por

consiguiente, minimizar el poder”. No obstante, y considerando que

Hobbes1 es un representante de la idea de un gobierno de los

hombres, se aleja de la fuente de su inspiración cuando enfatiza

que busca un gobierno de las leyes y no un gobierno de los

hombres.

El jurista y profesor, realiza una profunda crítica al estado de

derecho en Italia y en países donde predominan lo que él llama

“democracias avanzadas”, caracterizadas por la anomia, por leyes

inadecuadas, obsoletas, relativas o limitadas para el control social,

la falta de efectividad de técnicas de garantía y por la tendencia a la

concentración del poder político en pocas manos sin límites

jurídicos de ningún tipo. Según él esta situación a desembocado en

un estado de ilegalidad que promueve la corrupción, el arbitrio y

muchas otras conductas desviadas que la sociedad no ha podido

frenar. Se enmarca dentro de una teoría que se apoya en los

ideales de la ética, la razón, y el humanismo, y es por ello que su

análisis crítico y, estudio constituye hoy más que nunca una

orientación contundente hacia el estado de derecho pleno. Con el

objeto de coadyuvar a la transformación del estado de ilegalidad y

de arbitrariedad a uno de derecho fundamentado básicamente por

la búsqueda de la verdad propone una refundación garantista de la

jurisdicción penal que permita eventualmente rehabilitar la legalidad

perdida. La propuesta se basa en la fusión de tres elementos

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centrales: la garantía de los derechos y libertades fundamentales, la

división de poderes y la democracia.

El garantismo como sistema institucional fija límites y vínculos

a los poderes públicos (y también a los poderes privados), para

tutelar los derechos fundamentales. Estos, no obstante,

permanecen en el papel en tanto no se introducen garantías

adecuadas. Las que yo llamo garantías primarias son las

obligaciones correspondientes a los derechos sociales, los

derechos de libertad establecidos por la Constitución. Después,

están las garantías secundarias que son las que intervienen en

caso de violaciones de las primarias. La Constitución Internacional o

la Declaración Universal de los Derechos Humanos, o la Carta de

Las Naciones Unidas son grandes proclamas de principio que

carecen de garantías, porque no existe una esfera pública mundial

en condiciones de garantizar, tutelar, los derechos fundamentales.

A nivel estatal, sobre todo los derechos sociales carecen de

garantías. Debemos ser conscientes de que la igualdad y los

derechos fundamentales son utopías, ya que una realización

perfecta nunca se tendrá. Este es el defecto y el mayor valor de la

democracia constitucional. Ahora para realizar los derechos

humanos y las garantías primarias, las personas tienen que ser

concebidas de un modo igualitario, como ciudadanos. Pero hoy,

más que encontrarnos ante ciudadanos, nos encontramos ante

refugiados, dice Ferrajoli.

Teniendo en cuenta que este trabajo está dirigido más que

nada a estudiantes, es del caso señalar que, lamentablemente, no

resulta fácil dar con las coordenadas precisas que nos lleven a

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determinar en qué momento de la carrera hacia el título de

abogado, el estudiante vaya al encuentro de esta concepción (y

viceversa).

En verdad, a primera vista parece ser una cuestión inherente

al Derecho penal -de hecho el garantismo se gestó en el ámbito de

reflexión sobre el Derecho y el sistema penal, en la perspectiva del

“Derecho penal mínimo”-, pero si hacemos un esfuerzo más

penetrante acerca de su significado, importancia y consecuencias,

veremos que la cuestión no es ajena a otras ramas del Derecho

como son la Teoría del Derecho y del Estado, el Derecho

Constitucional y la Filosofía del Derecho. Su tratamiento también

parece inevitable en la Ciencias Políticas y en la Sociología

Jurídica.

Los derechos fundamentales son las facultades o expectativas

de cada uno de los individuos que están, por disposición

constitucional, fuera del alcance del arbitrio de las mayorías, como

límites insalvables de las decisiones de gobierno, entre ellos, las

libertades ciudadanas.

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