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UNIVERSIDAD DE LOS ANDESFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS
POST-GRADO DE DERECHO MERCANTIL
LAS ACTUACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL COMISARIO DE LAS COMPAÑÍAS ANÓNIMAS FRENTE A LAS DISPOSICIONES DEL CÓDIGO
ORGÁNICO TRIBUTARIO VENEZOLANO. (del 17 de Octubre de 2001)
Autor: Emilio Buela Salazar Tutor: Msc. Luis Rivas
Mérida, Julio de 2010
UNIVERSIDAD DE LOS ANDESFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS
POST-GRADO DE DERECHO MERCANTIL
LAS ACTUACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL COMISARIO DE LAS COMPAÑÍAS ANÓNIMAS FRENTE A LAS DISPOSICIONES DEL CÓDIGO
ORGÁNICO TRIBUTARIO VENEZOLANO. (Del 17 de Octubre de 2001)
(Trabajo Especial de Grado para aspirar al Título de Especialista en Derecho Mercantil Mención Sociedades Anónimas)
Autor: Emilio Buela Salazar Tutor: Msc. Luis Rivas
Mérida, Julio de 2010
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INDICE GENERAL
Pp.
INDICE GENERAL iii
RESUMEN v
INTRODUCCION 1
CAPITULO I
EL PROBLEMA 5
Planteamiento del Problema 5
Objetivos de la Investigación 14
Justificación de la Investigación 15
Alcance de la Investigación 16
CAPITULO II
MARCO REFERENCIAL 18
Antecedentes de la Investigación 18
Bases Teóricas 22
Las Sociedades Anónimas 22
Los Comisarios Mercantiles 23
Los Comisarios Mercantiles y Los Auditores Externos 26
Comisario Mercantil y las Funciones de Auditor Externo 29
Importancia de los Comisarios 30
Bases Legales 33
4
CAPITULO III
MARCO METODOLOGICO 40
Tipo y Diseño de la Investigación 40
CAPITULO IV
DESARROLLO Y DISCUSION 43
Análisis de las atribuciones del Comisario de la Sociedad
Anónimas establecidas en el Código de Comercio 43
Análisis de las Normas Interprofesionales para el ejercicio
de la Profesión del Comisario 51
Disposiciones Legales del Código Orgánico Tributario y
sus vínculos con ejercicio de la función del Comisario 67
CAPITULO V
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 84
REFERENCIAS 88
ANEXOS 94
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UNIVERSIDAD DE LOS ANDESPOST-GRADO DE DERECHO MERCANITIL
LAS ACTUACIONES Y RESPONSABILIDADES DEL COMISARIO DE LAS COMPAÑÍAS ANÓNIMAS FRENTE A LAS DISPOSICIONES DEL CÓDIGO
ORGÁNICO TRIBUTARIO VENEZOLANO. (del 17 de Octubre de 2001)
Autor: Emilio Buela S.Tutor. Msc. Luis Rivas M.
RESUMENEl presente estudio plantea como propósito fundamental, determinar y analizar las actuaciones y responsabilidades de los Comisarios de las Compañías Anónimas como principales contralores y supervisores dentro de las Sociedades Anónimas y las responsabilidades generadas por sus actuaciones, específicamente aquellas establecidas en el Código Orgánico Tributario Venezolano. El Comisario de una Sociedad Anónima, representa una figura muy importante en el control y supervisión de las actuaciones de los Administradores dentro de la Empresa, sus facultades de actuación son amplias y sus actuaciones pueden generar importantes consecuencias tanto para la empresa, como para él mismo. Con la presente investigación, se pretende determinar las consecuencias que le pueden derivar al Comisario de una Sociedad Anónima, por no actuar con profesionalismo y apegado a las normas que rigen su actividad. El estudio se inserta en una investigación bajo un diseño documental, analizándose de forma crítica la bibliografía y las distintas tendencias doctrinarias actuales sobre la materia y estableciendo un criterio particular del autor. Se contempla además, un estudio teórico sobre la figura del Comisario mercantil, sus funciones, deberes y responsabilidades dentro de la Sociedad Anónima, las consecuencias personales de sus actuaciones de conformidad con las normas existentes y el Código Orgánico Tributario. De la investigación se puede concluir, que el Comisario goza por disposición de la Ley de amplias facultades de inspección y vigilancia, sin embargo, en la realidad práctica, dichas atribuciones no son ejercidas ni cumplidas de forma efectiva, aún cuando el Código Orgánico Tributario establece responsabilidad por sus actuaciones.
Descriptores: Compañías Anónimas, Responsabilidad de los Comisarios, Código Orgánico Tributario.
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INTRODUCCIÓN
La Empresa como tal es un ente abstracto, la cual mediante una ficción
legal, adquiere personalidad jurídica propia. Para constituir una Empresa se
requieren recursos humanos, físicos y financieros, los cuales varían en
cantidad, de acuerdo a la naturaleza y tamaño de cada organización. Sin
embargo, de todos los recursos que se necesitan para que una empresa
funcione, el humano es el que tiene mayor preponderancia, convirtiéndose así
en la mayor garantía del éxito que pudiera tener cualquier organización.
La Empresas indudablemente no funcionan por sí solas por lo tanto
deben ser planificadas, organizadas dirigidas, coordinadas, ejecutadas y
controladas por un grupo de personas, quienes son los responsables por sus
actividades. Pero como ninguna obra del ser humano es perfecta, no siempre
lo que se planifica o coordina se logra, de allí que la gestión del equipo
encargado de administrar a las organizaciones, requiera ser evaluada y
controlada por alguien con suficiente objetividad y preparación profesional, a
los fines de que tal evaluación se enmarque dentro de los límites de la mejor
calidad y ética.
En Venezuela, las sociedades mercantiles, cuya figura jurídica es la de
sociedad o compañía anónima, por imperativo legal, deben incluir para su
proceso de control, la actuación de uno o varios comisarios mercantiles,
quienes por disposiciones legales deben ser Licenciados en Administración,
Licenciados en Contaduría Pública o Economistas.
La figura del Comisario Mercantil con el correr del tiempo ha venido
siendo objeto de cambios sustanciosos, los mismos obedecen a la necesidad
de controlar y fiscalizar los intereses legítimos de quienes poseen una
1
empresa determinada. Así mismo, son ellos los encargados de responder
ante el Estado por los tributos, impuestos y pagos o erogaciones que deben
cumplir los sujetos pasivos de la relación tributaria, en virtud de lo que expone
el Código Orgánico Tributario (COT), y que en ocasiones la falta de
responsabilidad del Comisario conduce a la defraudación tributaria como acto
que es penalizado y el indebido cumplimiento obligatorio de los impuestos o
tributos.
En virtud de lo anterior, vale mencionar que el tema de los Comisarios
de las Sociedades Anónimas a la luz del Código Orgánico Tributario, es
oportuno por cuanto el mismo es elevado a la figura de controlador, protege
los intereses legítimos de los accionistas y es el responsable de cumplir con
las disposiciones legales que imponen al acto de fiscalizar la gestión
administrativa sobre la operaciones financieras de una determinada empresa
y el hecho mismo del pago de los tributos, como forma de crecimiento y
progreso de un país.
Como puede observarse la función del Comisario ha evolucionado, ya
no es el profesional que ocupa un cargo como requisito fundamental de la
empresa, ahora tiene responsabilidades tangibles y de él dependerá en gran
medida el control interno que permite salvaguardar los bienes de la empresa,
proporcionando seguridad en los informes económicos y en los estados
financieros, esto desde luego incluye la oportuna cancelación de los
impuestos y tributos que se erigen como responsabilidad de cualquier
negocio, empresa o sociedad.
De esta forma la presente investigación trata de exponer la importancia
del Comisario como figura que es responsable del pago de los tributos, pero
que además posee un amplio articulado de diferentes Leyes, normas y
estatutos que fijan posición sobre la actuación de este profesional, y su perfil
2
académico, de igual forma las funciones que son inherente a su
responsabilidad establecidas muy claramente en el Código de Comercio. Este
planteamiento conduce a reflexionar sobre la función del Comisario dentro del
escenario económico venezolano, la cual lleva implícita el interés social, y el
interés público, desde la óptica económica de acreedores, ahorristas,
inversionistas, Fisco Nacional, así como las propias empresas mercantiles, las
cuales, son y seguirán siendo cimiento indispensable que mantienen la
economía y la prosperidad de un país.
Esta investigación procura aportar una pequeña contribución en cuanto
a la importancia trascendental de la figura del Comisario de la Sociedad
Anónima, principalmente en lo que al pago de tributo se refiere, por parte de
la empresa que representan, pero también claro, la relevancia y jerarquía
que ha adquirido esta figura como, recurso humano a quien el Código de
Comercio le confiere el más amplio e ilimitado derecho de inspección, y el
Código Orgánico Tributario le aplica normas de penalización en caso de
fraude, omisión o alteración de libros contables y sanciones en caso de
ilícitos. Estas Leyes han sido pensadas para beneficio de una colectividad
que ocupa el territorio venezolano y que se mantiene como cualquier otra
sociedad gracias a los tributos, impuestos y gravámenes.
El desarrollo del presente estudio se estructura en cinco (5) capítulos
que permite presentar de forma ordenada los aspectos a tratar
El Primer Capítulo presenta al planteamiento de la situación que
origina la investigación, justificación e importancia, delimitación y descripción
de los objetivos generales y específicos.
3
El Segundo Capítulo está referido al Marco Referencial en donde se
describen los antecedentes de la investigación y se formulan las bases
teóricas y legales que sustentan el estudio.
En el Tercer Capítulo se hace referencia al Marco Metodológico,
contentivo del tipo y diseño de la investigación.
El Cuarto Capítulo contiene el Desarrollo y Discusión y es donde se
desarrollan los objetivos de la investigación. El primero enfocado en
determinar los fundamentos legales y doctrinarios relacionados con las
funciones y deberes de los Comisarios de las Sociedades Anónimas, con
base a las normas contenidas en el Código de Comercio Venezolano. El
Segundo está conformado por un análisis de las normas interprofesionales,
relativas a las actuaciones de los Comisarios y su comportamiento ético y el
Tercero se refiere a determinar las responsabilidades del Comisario,
derivadas de las relaciones y vínculos entre la figura del Comisario de la
Sociedad Anónima y las normas contempladas en el Código Orgánico
Tributario.
El Quinto Capítulo desarrolla las conclusiones y recomendaciones de la
investigación.
Finalmente se incorporan las referencias del trabajo de investigación.
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CAPITULO IEL PROBLEMA
Planteamiento del Problema
En el mundo actual todas las Sociedades de Comercio están
conformadas por diversos órganos con funciones claramente definidas.
Dentro de tales órganos se destacan en importancia los llamados de órganos
de control y vigilancia, cuya función es ejercida por una figura llamada
“Comisario Mercantil” y cuyas actuaciones no sólo se estipulan en el Código
de Comercio y los estatutos de la empresa, sino además, en las Normas
profesionales y en el Código Orgánico Tributario (COT), en lo atinente al
cumplimiento de los deberes formales tributarios, y al cumplimiento de las
obligaciones tributarias establecidas.
Con la entrada en vigencia de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela del año 1999, se abre el proceso legislativo para la
promulgación de las nuevas normas. Dentro de ellas se encuentra el Código
Orgánico Tributario vigente.
Siendo la figura del Comisario mercantil una herramienta de aval que
refleja, en gran medida, la transparencia y equidad financiera de las
organizaciones mercantiles, es congruente y oportuno vincularla con
procesos tributarios que se activan para establecer un proceso ajustado a
todas las aristas de las empresas, incluyendo los deberes y derechos
asignados para los Comisarios mercantiles.
Por lo anteriormente señalado la figura del Comisario mercantil adquiere
importancia pues su función está plagada de realidades administrativas que
5
son vitales al momento de aplicarse normativas tributarias expuestas en el
Código Orgánico Tributario venezolano.
La visión planteada, deja al descubierto el enorme potencial jurídico
implícito en la figura del Comisario, figura que no ha sido analizada y por lo
tanto no ha tenido el debido reconocimiento, razón por la cual el presente
estudio, centra su atención en el análisis de esta figura en conexión con el
Código Orgánico Tributario. Se establece la conexión tomando en
consideración que el Comisario elabora continuamente informes y estos a su
vez sustentan la obligación tributaria que rinde la empresa. Se trata pues de
un proceso de transparencia y equidad con lo cual se garantiza la
comprensión y el manejo efectivo y real de las diferentes obligaciones
tributarias.
Desde esta óptica surge la causa que circunda todo el problema y es la
falta de cumplimiento cabal y adecuado de su funciones de parte de la figura
del Comisario Mercantil y como consecuencia lógica se obvian disposiciones
tales como la establecida en el Título IV Capitulo I y Artículo 124 del Código
Orgánico Tributario referido a que “las autoridades civiles, políticas
administrativas (…) están obligados a prestar su concurso a todos los
órganos y funcionarios de la administración tributaria” . Queda claro que el
Comisario lleva en si mismo un margen de autoridad y de representatividad
que debe ser tomado en consideración a la hora de crear una marco de
comprensión integral de los sociedades mercantiles venezolanas.
Se considera a la sociedad mercantil, como la organización
que se somete al ordenamiento mercantil, susceptible de considerarse
comerciante o empresario social.
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Tanto en el campo del Derecho civil como en el campo mercantil, se
entiende por contrato de sociedad aquél mediante el cual dos o más personas
se obligan a poner en común bienes o servicios con el ánimo de repartirse las
ganancias que se obtengan, Antúnez (2002), señala lo siguiente:
Serán mercantiles las sociedades que hayan adoptado alguna de las formas previstas en el Código de Comercio o en las Leyes especiales sobre la materia, lo cual conlleva la necesidad de inscribir la sociedad así constituida en el correspondiente registro, a pesar de lo cual también se juzgan mercantiles las sociedades que, no habiéndose inscrito en el Registro Mercantil, desarrollen una actividad empresarial. (p. 53).
Como quiera que sea, la sociedad mercantil es aquella que tiene por
objeto la realización de uno o más actos de comercio, en general, una
actividad sujeta al derecho mercantil, se opone a la sociedad civil.
Por tanto, como toda sociedad, son entes a los que la Ley reconoce
personalidad jurídica propia y distinta de sus miembros, y que contando
también con un patrimonio propio, canalizan sus esfuerzos a la realización de
una finalidad lucrativa que es común, con vocación tal que los beneficios de
las actividades realizadas serán percibidos por los socios.
Cabe destacar que en las Sociedades Mercantiles y específicamente
en las Compañías anónimas, hay tres elementos fundamentales: los sociales
o personales, los patrimoniales y los formales. Los sociales están constituidos
por los socios, personas que aportan y reúnen sus esfuerzos (bienes,
capitales o trabajos), el elemento patrimonial está formado por el conjunto de
bienes que se aportan para formar el capital social, los bienes, trabajo, entre
otros, mientras que el elemento formal es el conjunto de reglas relativas a la
forma o solemnidad de que se debe revestir al contrato que da origen a la
sociedad como una individualidad de derecho.
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En cuanto a la constitución de una sociedad mercantil, según el criterio
de Vergara (2003), es el acto por medio del cual una sociedad mercantil
adquiere personalidad jurídica, para lo cual debe cumplir con requisitos y
solemnidades legales que les sean aplicables. El mismo autor acota:
En las sociedades Mercantiles normalmente coexisten tres tipos de órganos. Órganos de soberanía: En estos se encuentra la voluntad máxima de la sociedad, y se encuentra conformada por todos los socios. Normalmente llevan el nombre de Asamblea, y en las Sociedades de Personas normalmente se confunden con los órganos de administración. Órganos de Gestión o Administración: Son los órganos que realizan la gestión interna y representan la sociedad en su ámbito externo. Normalmente llevan el nombre de Consejo de Administración o Administrador Único y en algunas sociedades (como la de Responsabilidad Limitada) llevan el nombre de Gerentes. Órganos de Vigilancia: Son aquellos que se encargan de la vigilancia del manejo de la sociedad por parte de los administradores, En las sociedades de capitales son permanentes y en las de personas son eventuales o incluso inexistentes. Llevan el nombre de consejos de vigilancia o Comisarios. (p. 93).
Así, son éstos últimos, los Comisarios, quienes de acuerdo al artículo
309 del Código de Comercio Venezolano (1990), tienen un derecho ilimitado
de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la sociedad, además
de poder examinar los libros, la correspondencia y en general, todos los
documentos de la compañía, es decir, en Venezuela, las atribuciones del
Comisario tienen un carácter amplio.
En cuanto a la designación de los Comisarios, el citado Código, señala
en su artículo 287, lo siguiente:
La asamblea ordinaria nombrará uno o más Comisarios, socios o no, para que informen a la asamblea del siguiente año sobre la situación de la sociedad, sobre el balance y sobre las cuentas que ha de presentar la administración. La deliberación sobre la aprobación del balance y las cuentas será nula, si no ha sido precedida del informe de los Comisarios. Si la asamblea no
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nombrare Comisarios, en los casos de impedimento o no aceptación de alguno o algunos de los nombrados, cualquier interesado puede ocurrir al Juez de comercio del domicilio de la sociedad, el que nombrará con anuencia de los administradores, los Comisarios que falten. (p. 74).
Por lo anteriormente señalado, queda entendido que los Comisarios
son miembros fundamentales en la constitución de una asamblea que
realmente rinda las cuentas requeridas.
Corresponde igualmente a los Comisarios, según lo establece el artículo
311 del precitado código, revisar los balances y estados financieros a objeto
de elaborar el correspondiente informe, asistir a las asambleas de accionistas,
así como desempeñar otras funciones que le señale la Ley y los estatutos de
la compañía.
Desde esta reflexión, se puede decir, que los Comisarios, constituyen un
órgano especial de control sobre la gestión de los administradores para
proteger los intereses de los socios que no participan en la administración, así
como la de los socios minoritarios.
La función de Comisario se materializa mediante el análisis de los
procesos de trabajo, políticas, normas y estructura de la organización, así
como, en la verificación del cumplimiento de las demás fases del proceso
administrativo, para proponer las medidas que aseguren el mejor uso de los
recursos disponibles: lo que supone cerciorarse que la gerencia planifica,
organiza, dirige, coordina, ejecuta, y controla tal como lo señala la teoría
administrativa clásica, las Leyes y la normativa gremial.
Entonces, el Comisario como integrante del órgano de vigilancia de una
sociedad anónima, tiene la función principal de vigilar las operaciones de los
administradores de la sociedad y de informar a los accionistas respecto a las
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irregularidades que observe, mediante un informe que debe presentar a la
asamblea ordinaria de accionistas o socios, con el resultado de la evaluación
de la gestión administrativa de las operaciones económico-financieras de la
empresa, con el objeto de sugerir la aprobación, o no, de la gestión
administrativa de la entidad. Sus atribuciones como se observa son muy
amplias. En tal sentido, es necesario que el Comisario cumpla sus funciones
apegado a la Ley, con la diligencia, profesionalismo y fidelidad debida, ya
que de lo contrario sus actuaciones le generarán responsabilidad de
conformidad con las disposiciones del Código Orgánico Tributario.
Para lograr esta meta la función contralora del Comisario, debe ser
permanente y sin restricciones en su alcance. El Comisario debe aplicar a la
gestión gerencial, una vigilancia permanente y no puede estar limitado bajo
ningún concepto por la gerencia, por cuanto es precisamente allí donde
comienza su función contralora. De esta forma garantiza que sus funciones
sean eficaces.
Cualquier exceso, violación legal o actuación contraria a lo establecido
en los estatutos sociales, por parte de la gerencia debe ser advertida
oportunamente por el Comisario, de lo contrario, el papel que está llamado a
cumplir, no sería el que esperan de él la Asamblea de socios o accionistas,
como máximo órgano dentro de la organización, así como los trabajadores,
cliente, el Fisco Nacional y la colectividad en general, de la cual forma parte
integrante la organización.
No obstante la importancia que significa el ejercicio de las funciones de
Comisario dentro de las Compañías, en nuestro país no se está llevando el
adecuado control y vigilancia a la gerencia, en perjuicio de no sólo los
accionistas que no participen en la misma, sino también de quienes tienen de
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una u otra forma relación con la Empresa y del propio Estado a través del
Fisco Nacional.
Se puede afirmar que las causas del inadecuado control de los
Comisarios son: falta de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones,
ausencia de independencia de criterios y desconocimiento de las funciones a
ejercer.
En relación a la falta de responsabilidad se observa que quienes
acepten ejercer estas funciones ponderan inadecuadamente las
consecuencias desfavorables que desde un punto de vista económico,
financiero y ético pueden resultar, como consecuencia de un control deficiente
a la gestión de la gerencia, en perjuicio del fisco y de la colectividad en
general. Ello amerita que las empresas operen con el mejor nivel de eficiencia
y eficacia, con estructuras de costo razonable y que ofrezcan bienes y
servicios a precios accesibles; y a la vez cumplan con la responsabilidad
social correspondiente.
La falta de independencia es común por cuanto quienes son llamados a
ejercer como Comisarios, por lo general, están vinculados afectiva o
familiarmente con uno a varios miembros del equipo gerencial, por lo que se
ven limitados a ejercer sus funciones libremente, además, su nombramiento
muchas veces se hace sólo en cumplimiento de un deber formal sin tomar en
consideración en la selección del candidato el conocimiento de las funciones
que las Leyes y la normativa gremial le asignan.
Ello ha traído como consecuencia una limitada aceptación de sus
funciones, en tal sentido, especialistas en el área mercantil y financiera
sostienen que el control que ejercen los Comisarios no ha logrado un espacio
en la confianza de los accionistas, de los trabajadores, de la colectividad en
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general y especialmente del Fisco Nacional. Tampoco ha logrado que los
accionistas minoritarios que no participan en la gestión administrativa, se
sientan protegidos por su actividad contralora.
De acuerdo a las facultades legales que tiene el Comisario, no hay
posibilidad que la gerencia pueda ejercer acciones que limiten de alguna
forma el control que debe aplicar, por cuanto las mismas son normas de orden
público, y por lo tanto, no deben los particulares pactar para que se obre en
contrario, incluidos los gerentes y los Comisarios mismos, pues cualquier
acuerdo que represente limitaciones a dicho control debe considerarse nulo.
Recientemente varias organizaciones financieras han tenido que ser
intervenidas por el Estado venezolano y tomar las riendas de su conducción,
por cuanto a quienes se les confió el manejo de los depósitos del dinero del
público, no fueron capaces de conducir a la Empresa hacia el logro de la
eficiencia y eficacia organizacional y surgieron excesos por parte de los
equipos gerenciales, sin que tales hechos los haya advertido el Comisario en
sus informes.
Si se tiene en cuenta que el arribo de la Empresa a una situación tan
difícil desde un punto de vista financiero, tiene su evolución durante un tiempo
más o menos largo, cabe preguntar: ¿cumplieron los Comisarios de esas
Empresas con las funciones que la Ley y la normativa gremial les señala?.
Era de esperar que el Comisario detectara la anomalía e informara no solo a
la Asamblea de Accionistas, sino también a los organismos supervisores del
Estado, para que esas instancias pusieran en práctica las medidas correctivas
y así evitar que el Estado erogara tan grandes cantidades de dinero para
subsidiar a las entidades financieras intervenidas.
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Si los Comisarios de dichas instituciones hubieran ejercido sus funciones
de acuerdo a lo pautado en las Leyes y la normativa gremial vigentes, ello
hubiese evitado al Estado el desembolso por el orden de un billón de bolívares
para resarcir a los depositantes, como garante de los depósitos recibidos por
el sistema financiero venezolano.
Estos hechos sustentan la desconfianza en la idoneidad de la inspección
y fiscalización que por Ley debe aplicar el Comisario en la gestión
administrativa y gerencial de la Compañía, ello indica la necesidad de que el
control del Comisario debe ser permanente como ya se ha señalado.
Dada la importancia de las Compañías Anónimas en la economía del
país, se estima que si el Comisario de las mismas ejerce con idoneidad sus
funciones, se convierte en un puntal para el desarrollo de la Empresa, lo cual
evidencia la importancia de indagar y conocer la suficiencia y pertinencia de
la actividad contralora de los Comisarios en la gestión administrativa de la
Compañía.
Desde la óptica de una relación entre la figura del Comisario y las
normas contempladas en el Código de Comercio y el Código Orgánico
Tributario, la presente investigación se construye a partir de las siguientes
interrogantes:
¿Qué atribuciones están presentes en la figura del Comisario como ente
encargado de vigilar y controlar todas operaciones de la Compañía Anónima
de acuerdo a las disposiciones legales establecidas en el Código de
Comercio?
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¿Cuáles son las disposiciones legales de las Normas Interprofesionales para
el ejercicio de la Función del Comisario, que regulan la actuación de los
Comisarios?
¿Qué vínculos existen entre la figura del Comisario de la Sociedad Anónima y
las disposiciones del Código Orgánico Tributario?
Objetivos de la Investigación
Objetivo General
Analizar las actuaciones y responsabilidades de los Comisarios de las
Compañías anónimas, frente a las disposiciones del Código Orgánico
Tributario Venezolano.
Objetivos Específicos
- Estudiar reflexivamente las atribuciones presentes en la figura del
Comisario como ente encargado de vigilar y controlar todas las
operaciones de la Sociedad Anónima de acuerdo a las disposiciones
legales establecidas en el Código de Comercio.
- Analizar de manera crítica las actuaciones de los Comisarios, dentro
de las Normas Interprofesionales para el ejercicio de la Función del
Comisario.
- Examinar los vínculos existentes entre la figura del Comisario de la
Compañía Anónima y las normas del Código Orgánico Tributario.
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Justificación de la Investigación
Hoy día, no se puede negar la importancia que tienen las sociedades
mercantiles en el crecimiento y desarrollo de los países, por cuantas estas
figuras jurídicas están presentes prácticamente en todas las actividades
diarias o cotidianas que realiza el ser humano. Desde la panadería en la cual
se desayuna en las mañanas, pasando por la compañía donde se trabaja,
hasta la fábrica que hace el refresco o jugo que se consume antes de
acostarse, son generalmente sociedades mercantiles. El objeto principal de
toda sociedad mercantil y fundamentalmente la Sociedad Anónima, es el fin
de lucro que persiguen sus socios. Toda persona, cada vez que constituye
una sociedad mercantil lo hace con el fin de ganar dinero, de aumentar su
patrimonio, por lo tanto desde que una sociedad mercantil es constituida sus
socios andan en una búsqueda constante de métodos, formas y medios para
hacer cada vez más exitosa y rentable dicha sociedad.
En la actualidad en todos los ordenamientos jurídicos modernos se exige
que la contabilidad de la sociedad suministre una información exacta y
suficiente sobre la situación de la empresa y la forma en que marchan sus
negocios y siempre que se impone el deber de llevar la contabilidad se exige,
para algunos de manera correlativa, la obligatoriedad de comprobar que
efectivamente la contabilidad es llevada debidamente.
El presente trabajo es relevante ya que la figura de los Comisarios, de
acuerdo a lo establecido en nuestro Código de Comercio, son los fiscales de
los administradores de las Sociedades Anónimas, y la fiscalización que
ejercen, la ejercen en nombre de los accionistas teniendo un ilimitado
derecho de revisión, de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de
la sociedad y en general de todos sus documentos, y a pesar de que el
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Código de Comercio le impone una serie de deberes específicos, como los de
revisar y emitir su informe, asistir a las asambleas, no es menos cierto, que
se hace necesario ahondar en estudios relacionados con sus
responsabilidades derivadas de las normas tributarias venezolanas,
principalmente las señaladas en el Código Orgánico Tributario. Es el Código
Orgánico Tributario el texto legal que regula los tributos en nuestro país, y que
establece una serie de lineamientos que los Comisarios dentro de las
Sociedades Anónimas deben respetar y hacer cumplir.
La Función del Comisario dentro del contexto económico del país es de
interés social y público, extendiéndose ese interés desde el punto de vista
económico a los acreedores, ahorristas, inversionistas, Fisco Nacional, así
como a las propias Sociedades mercantiles, las cuales son y seguirán siendo
factores fundamentales en la economía de mercado.
La figura del Comisario debe hoy día sumirse con gran profesionalismo
y responsabilidad, de allí la importancia del presente estudio, ya que ahonda
un poco en las nuevas responsabilidades que debe asumir el Comisario de la
Sociedad Anónima en el ejercicio de su funciones, responsabilidades éstas
de tipo personal frente a la Empresa, sus socios y frente a terceros, entre
ellos el propio Estado. Toda vez que el artículo 28 numeral 2º del Código
Orgánico Tributario, establece que son responsables solidarios por los
tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban
o dispongan, los directores, gerentes, administradores o representantes de las
personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad jurídica.
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Alcances de la Investigación
Mediante el presente estudio, se permitirá ahondar en el tema de los
Comisarios mercantiles y sus actuaciones en las Compañías Anónimas,
frente a las diversas Leyes que los rigen, principalmente las normativas
profesionales y tributarias, analizándose desde el punto de vista práctico y
jurídico, sus distintas facultades, lo cual permitirá actualizar un tema que es
parte fundamental de amplio panorama mercantil y administrativo
venezolano.
Asimismo, se busca fomentar el desarrollo de opiniones que generen
dentro de la sociedad la necesidad de información al respecto, abriendo la
posibilidad de un debate sobre el tema. Se pretende aportar ideas,
consideraciones y recomendaciones que pudieran dar claridad al tema en
cuestión, máxime cuando el Comisario mercantil juega un papel muy
importante dentro de una Sociedad Anónima y éstas a su vez, desarrollan,
cada vez más, un papel preponderante en las economías globales.
Al establecer nuevos criterios de expertos y doctrinarios que tengan
relación con el tema, se intentará desarrollar un planteamiento generalizado,
acorde a la verdadera importancia de la materia que colabore con la realidad
del país y se pueda colocar en sintonía con estos tiempos de globalización.
Se pretende realizar un aporte crítico, un análisis reflexivo sobre el tema y
algunas propuestas, sobre todo, en lo referente al análisis de las normas
existentes referentes a la responsabilidad de los Comisarios.
En el campo de la investigación, el presente estudio aspira a
convertirse en un antecedente para otras investigaciones futuras sobre el
tema. De igual forma, beneficiará a las sociedades mercantiles,
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específicamente a las Compañías Anónimas, en tanto que les permitirá
conocer en mejor detalle el tema de las responsabilidades, así como las
consecuencias de las actuaciones que realicen sus Comisarios.
En éste mismo orden de ideas, la presente investigación, sirve de base
para futuras investigaciones a los estudiantes universitarios de pre-grado y
post-grado, con objetivos similares.
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CAPITULO IIMARCO REFERENCIAL
Antecedentes de la Investigación
Entre los trabajos y/o estudios consultados como antecedentes de la
investigación, se encuentran algunos trabajos relacionados con la materia y
de gran interés, dentro de los cuales cabe destacar los siguientes:
Contreras (2005), en su investigación denominada “Análisis de los
Comisarios Mercantiles como responsables directos de actos administrativos
de la empresa que representan”, propone un estudio de los Comisarios
Mercantiles como responsables directos de irregularidades administrativas y
como esta figura produce cambios en los proceso de reestructuración
económica de las empresas mercantiles y la forma como éstos influyen en el
asunto jurídico y administrativo, bajo el examen de factores y fundamentos de
los resultados obtenidos y las providencias oportunas para corregir fallas,
omisiones, y faltas en que puedan incurrir los Comisarios mercantiles. Es
decir, establecer parámetros, que contribuyan con el funcionamiento cabal de
la empresa y los dividendos que ésta genera. El objetivo de esta tesis es
precisar la responsabilidad de los Comisarios mercantiles en actos ilícitos y
administrativos, dicha investigación se enfocó en un estudio de campo en los
nuevos esquemas de las funciones reales que debe tener el Comisario
mercantil, donde se imponga la mayor autonomía del Comisario, el
incremento de su función en los asuntos económicos de la empresa, entre
otros aspectos que elevan la figura del Comisario al nivel de un contralor y por
lo tanto la responsabilidad que tiene si se presenta un acto irregular a nivel
administrativo.
Esta investigación se relaciona con el presente estudio por cuanto
ambas buscan profundizar en la figura del Comisario Mercantil, como
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mecanismo de autonomía y vigilancia de los recursos de la empresa, y la
gestión gerencial que este debe cumplir, no sólo como requisito sino como
figura que decide y emplaza de acuerdo a su criterio.
Fernández (2005), propone una investigación donde las funciones del
Comisario Mercantil deban rendir estrictas cuentas a la hora de observar
incentivo de ganancias para la empresa, y como las actuaciones incorrectas
de los Comisarios pueden acarrear consecuencias de orden legal y jurídico en
donde se concreta y se destaca el rol y desempeño de los Comisarios en una
sociedad mercantil, convirtiéndose en un espacio para la creación de una
nueva cultura de esta figura, pues en décadas anteriores era considerado sólo
un requisito para el registro de la empresa.
La investigación denominada “Funciones del Comisario Mercantil y las
ganancias de la empresa”, se basó en distintos enfoques o métodos el
descriptivo-analítico, el histórico, y el explicativo, como herramientas teórica
de aproximación a la problemática y a los casos de estudio que permiten
partir de nociones de carácter general hasta llegar a aplicaciones de
naturaleza concreta o particular, vale decir que la investigación también es de
carácter documental ya que contienen distintas fuentes de información y datos
extraídos de libros, revistas monografías y tesis, referencia bibliográficas,
diccionarios, artículos periodísticos, trabajos presentados en conferencias,
Leyes y páginas electrónicas vía Internet, entre otras.
Como se puede observar esta investigación se interrelaciona
cabalmente, pues uno de los objetivos específicos de la misma se cuestiona la
misión del Comisario, y la falta d aplicación jurídica cuando éste obra
ilegalmente, propone la optimización de esta figura como controlador fiscal y
cuya función debe ser real y operativa.
20
Murillo (2005), realiza un trabajo denominado “El perfil laboral de los
Comisarios Mercantiles”. Esta propuesta de investigación busca analizar y
describir el conjunto de características que definen el perfil laboral de los
Comisarios Mercantiles, donde predomina la improvisación y domina la
inoperancia, malestares que administrativamente deterioran la economía de
una empresa y ponen en riesgo la credibilidad y legalidad de los libros
contables supervisados por los Comisarios. Los resultados del estudio
permiten identificar los espacios de participación del Comisario y su función
real y legal como ente administrativo de cualquier empresa que proporciona
los resultados de los libros contables y los balances generales que de ellos se
desprende, concatenados con el derecho mercantil que los asiste. Esta
propuesta tiene como marco la vigencia del Código Orgánico de Comercio,
como la máxima figura legal que rige los principios la función y elección de los
Comisarios mercantiles.
Se observa que esta investigación sirve de basamento teórico en lo
referente al perfil laboral que debe tener el Comisario Mercantil, el mismo será
esbozado de alguna forma a lo largo de la presente investigación, pues para
analizar las atribuciones presentes en la figura del Comisario como ente
encargado de vigilar y controlar todo lo relativo a la Sociedad Mercantil de
acuerdo a las disposiciones legales establecidas en el Código de Comercio,
se hace necesario estudiar el perfil laboral del mismo.
Jiménez (2005), sirve como antecedente a la siguiente propuesta, el
mismo establece una investigación sobre la participación, figura y función de
los Comisarios Mercantiles en empresa particulares del estado Mérida, como
la figura más responsables y eficientes para que la empresa se mantenga con
ganancias, pero a la vez propone la figura de un Comisario más
comprometido con su labor y estipula las sanciones que contempla la Ley
cuando este omite información en los resultados contables de la empresa,
21
presupone que el Comisario deba ser responsable con la administración de
los recursos como alternativa y camino a la honestidad y la transparencia en
la elaboración de los informes que rinden cuentas y la vigilancia que presta
esta figura dentro de la empresa.
Este estudio se vincula con la presente investigación por cuanto en
esencia manejan el mismo enfoque sobre el tema, aunque en lo particular se
analiza de manera distinta tomando en cuenta el ámbito tributario.
Calles (2006), en su trabajo “Incorporación de la figura del Comisario en
las empresas y compañías anónimas” propone la importancia que tiene la
incorporación de la figura del Comisario en las empresas, como figura jurídica
que busca analizar los instrumentos legales para adecuar la Administración
personal de la contraloría. Sin duda alguna, es estudio se relaciona con la
presente investigación ya que el eje central de ambas es destacar la figura del
Comisario, aún cuando ambas investigaciones enfoquen con distinta óptica
Ramírez (2007), en su trabajo “Análisis de los Comisarios en las
sociedades Mercantiles del Municipio Pampán Alcaldía del estado Trujillo”
realizó una investigación de campo sobre la figura de los Comisarios en
sociedades mercantiles del Municipio de Pampán Alcaldía del estado Trujillo,
en este estudio se presenta una propuesta para controlar las funciones de los
Comisarios mercantiles y hacer que dichas funciones sean realmente
efectivas. La investigación tomó como muestra las Sociedades Mercantiles
registradas en la alcaldía mencionada anteriormente, dicha investigación se
realizó con una metodología de campo con carácter descriptivo. Se enlaza
con el presente estudio por cuanto proponen un planteamiento similar, pero
enfocado bajo ópticas diferentes ya que el estudio citado hace hincapié
básicamente en la funciones del Comisario y como las mismas deben ser
inspeccionadas a fin de que produzcan los resultados deseados.
22
Bases teóricas
Tomando en cuenta la bibliografía consultada, se detallan algunas
bases conceptuales, fundamentos teóricos y opiniones de diferentes autores,
cuyas obras tienen relación directa con la investigación planteada y
paralelamente permiten fundamentar la terminología empleada en la misma.
A continuación se presentan los siguientes aspectos:
Las Sociedades Anónimas.
La palabra sociedad se utiliza en dos sentidos: como contrato y corno persona
jurídica. Como contrato, la sociedad designa al acuerdo que celebran los socios, y
como persona jurídica, se designa la agrupación que surge de ese contrato, es
decir una persona jurídica diferente de la de los miembros que la integran. Se
puede definir como una sociedad mercantil capitalista, con denominación y
capital fundacional, representado por acciones nominativas suscritas por
accionistas que responden hasta por el monto de su aportación.
Las Sociedades Anónimas están amparadas en una serie de articulados
del Código de Comercio. En el Código de Comercio en su Artículo 200 se
señala:
Las Compañías o Sociedades Anónimas son aquellas que tienen por objeto uno o más actos de comercio. Sin prejuicios de lo dispuesto por Leyes especiales, las Sociedades Anónimas y las de responsabilidad limitada tendrán carácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo cuando se cuando se dediquen exclusivamente a la explotación agrícola y pecuaria
Las sociedades mercantiles se rigen por los convenios de las partes, por las disposiciones de este Código y por las de Código Civil.
Parágrafo único El Estado por medio de los organismos administrativos competentes, vigilará el cumplimiento de los
23
requisitos legales establecidos para la constitución y funcionamiento de las Compañías Anónimas y Sociedades de Responsabilidad limitada.
Para la creación de una sociedad es necesario que exista la unión entre
personas, las cuales hayan decidido unirse con el fin de obtener mayores
beneficios en cuanto a sus intereses. Esto es lo que se conoce como
"fenómeno asociativo", el cual consiste en la unión de voluntades y de
esfuerzos para la obtención de fines difíciles de alcanzar por el individuo, por
lo cual surge la tendencia de agruparse con otras personas para realizar
actividades comerciales y alcanzar los objetivos o beneficios económicos.
Algunas sociedades de comercio pueden tener un fin único que al ser
cumplido quedaría disuelta la sociedad, otras son creadas con diversos fines,
y con una duración indeterminada.
La Sociedad Anónima es el tipo de sociedad más común en nuestro
sistema y se encuentra dentro clasificada dentro de una de las sociedades
mercantiles de capital, ya que el aporte que realicen los socios debe corresponder a
bienes tangibles sujetos a valoración y la responsabilidad de los socios se limita a la
cantidad valorada de su aporte. Las obligaciones que asume la Sociedad están
garantizadas por un capital determinado dividido en acciones, los accionistas sólo
están obligados por el monto de su acción, de tal manera que una vez que el socio
ha cancelado el monto total del capital que suscribió, desaparece su responsabilidad
personal para con la Sociedad. En esta clase societaria no es relevante la condición
personal del socio, ya que el carácter esencialmente transmisible de las acciones,
facilita la entrada y salidas de socios a la Compañía. No se establece limitación
alguna en cuanto al capital mínimo, ni máximo exigible a ser aportado al momento
de su constitución.
La Sociedad Anónima está conformada por órganos, dentro de los cuales
se destaca al órgano de la Asamblea, como el principal y supremo, con las
24
máximas facultades y poderes de decisión. La Asamblea General siendo el
órgano de mayor importancia, es quien tiene la facultad de designar a los demás
órganos, entre ellos el de Control y vigilancia, ejercido por el Comisario.
Los Comisarios Mercantiles
Los Comisarios Mercantiles pueden definirse como el órgano
encargado dentro de una sociedad mercantil o empresa de vigilar todo el
desarrollo económico de la misma, dicho en palabras de Ruiz (2005), el
Comisario “es la institución de mayor relevancia y jerarquía, después de la
asamblea de socios o accionistas, dentro de una organización empresarial,
cuyo nombramiento es obligatorio” (p.19), partiendo de este principio vale
decir que, el Comisario mercantil tiene una gran responsabilidad, en un
principio esta figura sólo era vista como un simple requisito con el que la
empresa debía cumplir, ahora esto es diferente, ya que esta figura responde
por actos legales, tales como llevar los libros contables con la mayor
transparencia, contribuir con los tributos adecuadamente, sin omisiones ni
falsificaciones que son penalizadas y castigadas por la Ley.
El Abogado Jesús Castellano Medina, Registrador Mercantil del Estado
Vargas, en la conferencia dictada en el Colegio de Contadores Públicos de
ese Estado el día 12 de agosto de 1999, define al Comisario como el órgano
societario encargado de fiscalizar, vigilar, inspeccionar y examinar la gestión
social, los libros contables y la actividad de los administradores, en interés
exclusivo de la sociedad.
Cabe resaltar, que la contabilidad de la empresa es el espejo en que se
refleja vivamente la conducta del comerciante societario, es el alma del
comercio de buena fe, donde resalta la gran responsabilidad que tiene la
25
figura del Comisario, que lo eleva por encima de ser mero revisor, para
constituirse en un super vigilante, quien debe rendir un informe señalando las
observaciones que estime conveniente.
Otra definición desde el punto de vista administrativo es la que aporta
Ruiz (2005) quien puntualiza a los Comisarios de la siguiente manera:
Es la institución de mayor relevancia y jerarquía, después de las asambleas de socios o accionistas, dentro de una organización empresarial, cuyo nombramiento es obligatorio, por mandato del Código Orgánico de Comercio y a quien éste le otorga, en el cumplimiento de sus funciones, tiene un derecho ilimitado de inspección y vigilancia. (p. 19).
Esta definición aclara la importancia que tiene la figura del Comisario
mercantil, que además tiene fuerza de Ley, por cuanto se erige como
mandato, ya no sólo es un requisito que las empresas deben cumplir, sino se
instituye como la entidad que debe rendir cuentas y administrar los intereses
de la empresa, esto incluye el pago de tributos, contribuciones o gravámenes,
Continuando con esta idea vale citar las Normas Interprofesionales
para el Ejercicio de la Función de Comisario las cuales en su artículo 2
señalan que para ejercer tal actividad se requiere ser licenciado en
Administración, Economista o Contador Público.
Y en el artículo 4 enumera las funciones del Comisario son
especificadas en dicha normativa y se establecen en el artículo 4 de la
manera siguiente:
1.-De inspección y vigilancia la enumeración va de esta forma
2.-Sobre la gestión administrativa
3.-Sobre las operaciones económicas y financieras de la empresa
4.-Sobre el cumplimiento por parte de los administradores de la sociedad de
los deberes que les impone la Ley, el documento constitutivo y los estatutos
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5.-Ejercer las acciones de responsabilidad contra los administradores de la
sociedad
6.-Actuar como órgano receptor de denuncias de los accionistas o socios,
sobre hechos de los administradores que la sociedad considere censurables
7.-Actuar como órgano especial con facultades para convocar asambleas.
8.-De carácter informativo
9.-Asistir a las asambleas con derecho a voz
10.-Presentar informes escritos a la asamblea sobre los puntos anteriores
Lo expuesto anteriormente conduce a reflexionar sobre la importancia
de la figura del Comisario Mercantil, por cuanto, es el que tiene la potestad
avalada por la Ley, de servir de guarda encargado de fiscalizar, vigilar,
inspeccionar y examinar la gestión social, los libros contables y la actividad de
los administradores, en interés exclusivo de la sociedad a fin de mantener las
cuentas en total legalidad y transparencia.
Los Comisarios Mercantiles y los auditores externos.
Al abordar el tema de la función del Comisario, se hace necesario
mencionar igualmente la figura del auditor externo. Sobre esta materia debe
señalarse que aunque se trata de dos (2) actividades que están dirigidas a
revisar la situación de la sociedad y a pronunciarse sobre el manejo de la
misma con criterio de independencia de los administradores, ambas
instituciones están dirigidas a fines y objetivos distintos, siendo necesario
determinar si esa finalidad que constituye la razón de ser de su existencia
hace compatible el ejercicio simultáneo de ambas actividades.
27
Morles (1989) sostiene que la función de un auditor, definida conforme
lo hace la Federación Internacional de Contables, es dictaminar si los estados
financieros se han elaborado en todos los aspectos significativos, de
conformidad con un marco determinado de presentación de informes
financieros.
La función de un Comisario es vigilar la actuación de los
administradores, en representación de los accionistas, es importante señalar
la función de los auditores externos, con el objeto de determinar si ambas
actividades son compatibles o, por el contrario, incompatibles.
Los auditores externos son una figura desconocida para el Código de
Comercio Venezolano. Tal y como lo señala el autor Morles:
(…) la exigencia de que los balances sean examinados por auditores independientes, quienes deben emitir un dictamen acerca de los mismos, contenida en la Ley de Mercado de Capitales y en alguna otra Ley, no precisa la función del auditor ni establece un régimen de responsabilidad civil particular para el caso de negligencia, el motivo más frecuente para exigir su responsabilidad. (1989, p. 421).
Este planteamiento indica que el auditor externo al igual que el
Comisario mercantil, poseen un grado de responsabilidad. Esto indica que
aunque ambas figuras convienen en algunas de sus funciones y en la
información que verifican, se hace necesario determinar si por ser diferentes
en algunos aspectos y semejantes en otros son o no incompatibles.
Esta idea está claramente definida en las Normas Interprofesionales
para el Ejercicio de la Función de Comisario señala concretamente algunos
casos en que las funciones de Comisario pueden ser incompatibles con
algunas situaciones especiales en que se encuentra quien pretende serlo.
Citando textualmente el artículo 14 de dicha Ley el cual reza lo siguiente:
No puede ser Comisario por causa de incompatibilidad:
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14.1 Los Directores, Administradores, Gerentes y Empleados de la
misma sociedad.
14.2 Los conyugues, parientes por consaguinidad en línea directa, los
colaterales hasta cuarto grado inclusive y los afines dentro del segundo grado
de los Directores y Gerentes.
14.3 Los Directores, Administradores, Gerentes y Empleados de
Sociedades distintas que tengan en común uno o más directores o
administradores en esas sociedades.
14.4 Los accionistas de la compañía titulares de acciones en una
proporción superior al cinco por ciento (5%) de la estructura de su capital.
14.5 En cualquier otro caso en que el profesional pueda tener
comprometida su independencia de criterio, de acuerdo a la ética que le rige.
No obstante, se observa en este artículo que no se dice sobre la
incompatibilidad de ser Comisario y auditor externo, razón por la cual, la duda
que se plantea es si tal incompatibilidad pueda o no ser regida de manera
estricta por las Leyes.
Sin embargo el numeral 14.5 menciona el concepto de ética que es en
realidad un concepto subjetivo y personal, pudiera ser el argumento válido
para determinar la incompatibilidad de estas dos figuras. Ciertamente que al
tener que ser el Comisario un profesional autónomo y al tener que ser el
auditor externo soberano pareciera que no debería existir contrariedad que
ejerzan el mismo rol, porque ambas funciones son independientes. La
Superintendencia de Seguros no desconoce que han existido criterios
encontrados y trabajos que tratan de explicar la compatibilidad del ejercicio
simultáneo de la función de Comisario y de auditor externo. Quienes protegen
esa compatibilidad argumentan que las Normas Interprofesionales para el
Ejercicio de la Función de Comisario no lo prohíben expresamente.
29
En realidad la Norma deja a la conciencia de cada auditor externo y
Comisario actuar paralelamente en ambas posiciones si su concepto no lo
considera contra la ética.
A pesar de todos estos argumentos, considera esta Superintendencia
de Seguros que las funciones de ambos órganos no deben ser ejercidas
simultáneamente por una misma persona en virtud de que el auditor externo
es designado por los administradores para la verificación de su gestión. Esa
designación implica el pago de los honorarios los cuales son fijados por los
administradores.
Comisario Mercantil y las funciones de auditor externo
Al ejercer ambas funciones simultáneamente se planteará el problema
de definir en qué momento la persona actúa como Comisario y en cuál como
auditor externo. La diferencia que podría parecer de simple interés teórico
tiene en realidad una importancia práctica; los Comisarios según la doctrina
"son responsables solidariamente de la sinceridad de sus aseveraciones y
deben guardar secreto de los hechos y documentos que por razón de su
cargo tuvieren conocimiento. Están ligados solidariamente con los
administradores por hechos u omisiones de éstos cuando el daño no se
hubiere causado de haber inspeccionado y vigilado conforme al artículo 309
del Código de Comercio.
Ahora bien, expuesta esta idea es indiscutiblemente que se trata de
personas distintas, una, la persona jurídica que es responsable con su
patrimonio de las responsabilidades derivadas de la auditoría, la otra, la
persona natural. Cuando la representación de la firma de auditores externos
es realizada por la misma persona natural que ejerce el cargo de Comisario,
considera este Órgano de Control que la incompatibilidad existe por las
30
mismas razones señaladas anteriormente. La situación sería diferente si uno
de los empleados de la firma distinto al que efectúa la auditoria y es el
responsable de la cuenta, es quien lleva a cargo la función de Comisario,
dado que existirían dos (2) personas perfectamente individualizadas que
realizarían el trabajo y comprometen su responsabilidad.
Por supuesto que al no desconocer este Organismo la disyuntiva y la
diversidad de criterios existentes considera que la conducta de la empresa, si
bien no es sancionable, sí puede ser sujeto de regulación por parte de la
Superintendencia de Seguros, quien en ejercicio de las atribuciones
establecidas en el artículo 13 ordinal 5, sobre la posibilidad de fijar normas
sobre auditorías externas, podrá dictar las normas expresas correspondientes.
Por otra parte y en el presente caso, este Organismo considera que la
empresa deberá proceder a sustituir o a sus Comisarios o a sus auditores
externos para futuros ejercicios contables.
Importancia de los Comisarios
Los Comisarios en las sociedades mercantiles cumplen un papel
relevante, pues a ellos compete la inspección y vigilancia de las operaciones
de la sociedad, sus atribuciones y deberes están consagrados en el Código de
Comercio. A tal efecto el Artículo 309 del citado texto legal establece: "Los
Comisarios nombrados conforme a lo dispuesto en el Artículo 287, tienen un
derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la
sociedad. Pueden examinar los libros, la correspondencia, y, en general, todos
los documentos de la compañía".
No obstante ser una figura consagrada en la Ley para cumplir una labor
tan importante, en la práctica no se le da la relevancia que efectivamente
poseen. Tan importante, además de imprescindible es su presencia y
31
participación en las sociedades de comercio, que entre sus obligaciones está
la de revisar el balance de la sociedad y elaborar su informe, es decir, que
aparte de revisar el balance, deben los Comisarios emitir un informe sobre el
mismo, informe sin el cual en la asamblea correspondiente no puede ser
aprobado el balance; o serán nulas tanto las cuentas aprobadas como el
balance, si no han estado precedidos del informe del Comisario (primer
aparte, Artículo 287).
El balance luego de su aprobación en asamblea, se convierte en un
documento base de la sociedad, a partir del cual se toman las medidas
económicas dentro de la Empresa. Por lo que, como bien señala Morles
Hernández (1989):
"…los Comisarios son responsables de la regularidad formal y sustancial de los balances. En consecuencia, responden a los daños que sufran la sociedad, los accionistas o los terceros, por la impropia formulación del balance por parte de los administradores, siendo su culpa generalmente, una culpa in vigilando o in negligendo".
En las Sociedades Anónimas, siempre se requiere del nombramiento
de Comisario, y en las sociedades de responsabilidad limitada la Ley sólo lo
exige cuando el capital social es superior a quinientos mil bolívares, pero
pareciera que el espíritu de nuestra Ley Mercantil fuese que siempre
estuviese presente el Comisario en las sociedades de responsabilidad
limitada, cuando el Artículo 327 del Código de Comercio en su primer aparte,
establece: “En las compañías que no tengan Comisarios las funciones de
éstos serán ejercidas por los socios no administradores”. En consecuencia,
surge la interrogante, ¿En el caso que todos los socios administren, se
requerirá nombrar Comisario? Pareciera que si, si se toma en cuenta lo antes
citado.
32
Dentro de las atribuciones de los Comisarios, conseguimos que al ser
ellos los fiscales de la sociedad, tienen acceso a todos sus documentos, libros
contables y correspondencia, facultad ésta que se convierte en una
obligación, que debe ser cumplida en forma periódica y detallada para
constatar los actos realizados por el administrador, en consecuencia deberán
los Comisarios intervenir, cuando comprueben algún descuido por parte de los
administradores en el desarrollo de sus funciones en la sociedad, cuando no
actúen en forma diligente o se extralimiten en sus funciones administrativas.
Inspección y vigilancia de la gestión de los Administradores
De acuerdo con el Código de Comercio, el documento constitutivo de
las Sociedades Mercantiles debe indicar expresamente los nombres de los
miembros de la Junta Directiva, el tiempo que durarán en sus cargos y la
forma de elegirlos o removerlos.
Esta disposición no deja lugar a dudas y sirve de base para que el
Comisario conozca a quienes o a quien va a controlar (art. 213 y 214 del
Código de Comercio).
El Comisario debe tener presente en que consiste la gestión de los
administradores para así poderla inspeccionar, vigilar y concluir luego, si esa
gestión está de acuerdo con lo que la Asamblea de Accionistas espera y que
se ajuste a la Ley y a los estatutos sociales.
El control de gestión a los administradores, es un derecho que tienen
los accionistas. Estos están lo suficientemente interesados en conocer el
33
resultado de las decisiones económicas tomadas por los administradores.
Ese derecho lo ejercen a través de los Comisarios.
La inspección y vigilancia debe ser continua y permanente, más aún si
durante el cumplimiento de sus funciones, el Comisario determina que existen,
a su juicio, situaciones graves cometidas por los administradores que deban
ser conocidas por los accionistas, el Comisario debe convocar a una
Asamblea extraordinaria para informar del caso y se tomen las decisiones
pertinentes a tiempo, aún cuando tal convocatoria no sea solicitada por los
socios, tal como lo prevé el artículo 310 del Código de Comercio, por cuanto
algún criterio en contraria estaría desnaturalizando la figura del Comisario.
Bases Legales
En ésta sección se analizan el conjunto de normas que se refieren a
las actuaciones de los Comisarios Mercantiles y sus responsabilidades,
siendo principalmente la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela de 1999, el Código de Comercio de Venezuela y el Código
Orgánico Tributario.
La figura del Comisario posee un amplio articulado legal que lo definen y
le otorgan piso jurídico a los mismos. De tal manera y por la misma naturaleza
de esta investigación, se citarán algunos artículos que le asignan
responsabilidades a quienes ejercen la función de Comisarios. De esta
manera a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), en su
artículo 135 expone:
… Quienes aspiren al ejercicio de cualquier profesión, tienen el deber de prestar servicios a la comunidad durante el tiempo, lugar y condición que determine la Ley”Disposición transitoria Quinta: “En el término no mayor de un año, a partir de la entrada en vigencia de esta Constitución, la Asamblea
34
Nacional dictará una Reforma del Código Orgánico Tributario que establezca entre otros aspectos:
… 5. La ampliación de las penas contra asesores o asesoras, bufetes de abogados, auditores externos o auditoras externas y otros profesionales que actúen en complicidad para cometer delitos tributarios, incluyendo períodos de inhabilitación en el ejercicio de su profesión.
… 10. La extensión del principio de solidaridad, para permitir que los directores o directoras y asesores o asesoras responden con sus bienes en caso de convalidar delitos tributarios.
Lo expuesto anteriormente permite observar como a la figura del
Comisario vinculado con las Leyes tributarias y constitucionales, se le otorga
un grado de responsabilidad penal, de incurrir en delitos tributarios.
El Código Orgánico Tributario (2001), en adelante COT, también
establece las responsabilidades del Comisario y las sanciones a las cuales
podrá ser sometido en caso de cometer algún ilícito con respecto a la
administración de alguna empresa o sociedad mercantil que estén auditando.
Así, el artículo 87, establece:
Se aplicará la misma sanción que al autor principal del ilícito disminuida de las dos terceras partes a la mitad, sin perjuicio de la gradación de la sanción que corresponda, a los instigadores que impulsen, sugieran o induzcan a otro a cometer el ilícito o refuercen su resolución.
Este artículo explica que el Comisario puede ser objeto de
penalizaciones y sanciones, sí en vez de defender los haberes de la
empresa y determinar la regularidad o no de los actos administrativos se
convierte en autor de un hecho ilegitimo, y es demostrado será
responsable de su falta. De igual forma este artículo del COT, se
relaciona con el Código Civil, en cuanto al articulado que pauta:
“El que con intensión o por negligencia, o por imprudencia, ha causado
un daño a otro, está obligado a repararlos (Art.1.185)
35
Si el Hecho ilícito es imputable a varias personas, quedan obligados
solidariamente a reparar el daño” (Art. 1.195)
Para que el Comisario pueda evitar ilícitos penalizados claramente en
el COT y en el Código Civil, hará periódicamente análisis de Gestión
Administrativa, durante el curso de cada ejercicio económico de las empresas
con la finalidad de levantar criterios, sobre la cuales pueda sustentar la
opinión contenida en el informe que deberá presentar a la asamblea
respectiva.
De igual forma es necesario prestar especial atención a los supuestos
de defraudación establecidos en el COT, los cuales se señalan en los artículos
115, 116,117 y 119, de la mencionada Ley, los que se citan textualmente a
continuación:
Artículo 115: Constituyen ilícitos sancionados con pena restrictiva de libertad:
1. La defraudación tributaria.
2. La falta de enteramiento de anticipos por parte de los agentes de
retención o percepción.
3. La divulgación o el uso personal o indebido de la información
confidencial proporcionada por terceros independientes que afecte o
pueda afectar su posición competitiva, por parte de los funcionarios o
empleado públicos, sujetos pasivos y sus representantes, autoridades
judiciales y cualquier otra persona que tuviese acceso a dicha
información.
Artículo 116: Incurre en defraudación tributaria el que mediante simulación,
ocultación, maniobra o cualquiera otra forma de engaño induzca en error a la
Administración Tributaria y obtenga para sí o un tercero un enriquecimiento
indebido superior a dos mil unidades tributarias (2.000 U.T.) a expensas del
sujeto activo a la percepción del tributo.
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La defraudación será penada con prisión de seis (6) meses a siete (7) años.
Esta sanción será aumentada de la mitad a dos terceras partes, cuando la
defraudación se ejecute mediante la ocultación de inversiones realizadas o
mantenidas en jurisdicciones de baja imposición fiscal. Cuando la
defraudación se ejecute mediante la obtención indebida de devoluciones o
reintegros por una cantidad superior a cien unidades tributarias (100 U.T),
será penada con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. Parágrafo Único: A los
efectos de determinar la cuantía señalada en este artículo, se atenderá a lo
defraudado en cada liquidación o devolución, cuando el tributo se liquide por
año. Si se trata de tributos que se liquidan por períodos inferiores a un año o
tributos instantáneos, se atenderá al importe defraudado en las liquidaciones o
devoluciones comprendidas en un año.
Artículo 117: Se considerarán indicios de defraudación, entre otros:
1. Declarar cifras o datos falsos u omitir deliberadamente circunstancias
que influyan en la determinación de la obligación tributaria.
2. No emitir facturas u otros documentos obligatorios.
3. Emitir o aceptar facturas o documentos cuyo monto no coincida con el
correspondiente a la operación real.
4. Ocultar mercancías o efectos gravados o productores de rentas.
5. Utilizar dos o más números de inscripción o presentar certificado de
inscripción o identificación del contribuyente falso o adulterado en
cualquier actuación que se realice ante la Administración Tributaria o en
los casos en que se exija hacerlo.
6. Llevar dos o más juegos de libros para una misma contabilidad, con
distintos asientos.
7. Contradicción evidente entre las constancias de los libros o
documentos y los datos consignados en las declaraciones tributarias.
8. No llevar o exhibir libros, documentos o antecedentes contables, en los
casos en que los exija la Ley.
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9. Aportar informaciones falsas sobre las actividades o negocios.
10.Omitir dolosamente la declaración de hechos previstos en la Ley como
imponibles o no se proporcione la documentación correspondiente.
11. Producir, falsificar, expender, utilizar o poseer especies gravadas
cuando no se hubiere cumplido con los registros o inscripción que las
Leyes especiales establecen.
12.Ejercer clandestinamente la industria del alcohol o de las especies
alcohólicas.
13.Emplear mercancías, productos o bienes objeto de beneficios fiscales,
para fines distintos de los que correspondan.
14.Elaborar o comercializar clandestinamente con especies gravadas,
considerándose comprendidas en esta norma la evasión o burla de los
controles fiscales, la utilización indebida de sellos, timbres, precintos y
demás medios de control, o su destrucción o adulteración; la alteración
de las características de las especies, su ocultación, cambio de destino
o falsa indicación de procedencia.
15. Omitir la presentación de la declaración informativa de las inversiones
realizadas o mantenidas en jurisdicciones de baja imposición fiscal.
Artículo 119: Los funcionarios o empleados públicos, los sujetos pasivos y
sus representantes, las autoridades judiciales y cualquier otra persona que
directamente, revele divulgue o haga uso personal o indebido, a través de
cualquier medio o forma, de la información confidencial proporcionada por
terceros independientes que pueda afectar su posición competitiva, serán
penados con prisión de (3) meses a tres (3) años.
Estos artículos del Código Orgánico Tributario, dejan claramente
establecidas el conjunto de sanciones a las cuales puede someterse el
Comisario mercantil en caso de incurrir en un ilícito, pues se observa que la
función del Comisario Mercantil es muy delicada y de vital importancia para el
38
desarrollo de las organizaciones empresariales, de ahí se puede aseverar
que, la falta de idoneidad, la falta de ética profesional, la deshonestidad, etc.,
puede ocasionar graves sanciones, las cuales pueden llegar hasta la privación
de la libertad. Entonces, es preciso señalar textualmente lo que Moya (2004)
plantea: “Los ilícitos tributarios son las acciones u omisiones tipificadas en el
Código Orgánico Tributario y que consiste en el quebrantamiento de una
norma. Pueden ser dolosas o culposas”. (p.553)
Por otro lado, es preciso señalar algunos artículos del Código de
Comercio (1955) que hace mención a la figura del Comisario, así es propicio
señalar los siguientes:
Al nombramiento del Comisario tanto en la constitución de las empresas como
en la celebración de sus Asambleas Ordinarias (Artículos 213, 214, 253, 275,
287, 291 y 327)
A la formación, por parte de la empresa, cada seis meses de un estado de
situación de la empresa, para hacerlo del conocimiento del Comisario (Artículo
265)
A la notificación de los Comisarios de los actos u omisiones de los
administradores de la sociedad (Artículo 268).
A los derechos de los accionistas de recibir el informe del Comisario con
quince días de antelación a la celebración de la respectiva asamblea (Artículo
284).
A la prohibición de que los Comisarios sean mandatarios de los accionistas,
en las asambleas (Artículo 285).
A que serán nulas las deliberaciones de las asambleas en cuanto a la Cuenta
y Balance que representan los Administradores de la Sociedad, si no han sido
precedidos del informe del Comisario (Artículo 287).
Al derecho ilimitado de inspección y vigilancia, que el Comisario tiene sobre
todas las operaciones de la empresa (artículo 309).
39
Al derecho de los accionistas de denunciar ante los Comisarios los hechos
censurables de los administradores de la empresa, así como la obligación de
los Comisarios de informar en cuanto cumplan sus obligaciones de los
Comisarios de Informar en cuanto a los hechos denunciados (Artículos 310 y
324)
Esta Ley contempla un articulado muy extenso y por razones de ser
esta una investigación basada en derecho tributario sólo se hacen mención de
los mismos.
Otra Ley que nombra la figura del Comisario Mercantil es la Ley de
Mercado de Capitales, vigente desde el 22 de mayo de 1975 (Gaceta oficial
Nº 1.744). Esta Ley obliga también al nombramiento del Comisario,
estableciéndolo en su artículo 124, señalando condiciones para el cargo y
forma de elección. También en el Artículo 128 de la misma Ley se hace
referencia a un caso especial de designación de los Comisarios.
La Ley contra la Corrupción, también toca la figura del Comisario, en la
misma en el artículo 76 se establece que el Comisario que cometa una falta
legal en los balances, presente balances insinceros, declare, cobre o pague
utilidades ficticias será penado con prisión de uno cinco años de prisión.
Y finalmente se dictaron las Normas Interprofesionales para el Ejercicio
de la función del Comisario, nombradas y esbozadas en el marco teórico.
40
CAPITULO III
MARCO METODOLÓGICOTipo y Diseño de la Investigación
La realización del presente estudio, está basado en una investigación
bajo un diseño de carácter documental. Dentro de la investigación
documental, el presente trabajo se ubica en el sub- tipo bibliográfico.
Este tipo de investigación es la que se realiza, como su nombre lo
indica, apoyándose en fuentes de tipo documental, esto es, en documentos
de cualquier especie. Como subtipos de esta investigación encontramos la
investigación bibliográfica, la hemerográfica y la archivística; la primera se
basa en la consulta de libros, la segunda en artículos o ensayos de revistas y
periódicos, y la tercera en documentos que se encuentran en los archivos,
como cartas, oficios, circulares y expedientes.
El manual de la UPEL, define a la Investigación Documental como “el
estudio de problemas con el propósito de ampliar y profundizar el
conocimiento de su naturaleza, con apoyo, principalmente, en trabajos
previos, información y datos divulgados por medios impresos, audiovisuales o
electrónicos. La originalidad del estudio se refleja en el enfoque, criterios,
conceptualizaciones, reflexiones, conclusiones, recomendaciones y, en
general, en el pensamiento del autor.”
En el presente estudio se recurre a una investigación estrictamente
documental, ya que la idea fundamental es realizar un análisis crítico de la
legislación y doctrina existentes en lo referente al tema de las
responsabilidades y actuaciones del Comisario mercantil dentro de las
41
Sociedades Anónimas. En éste caso los textos y documentos existentes
sobre la materia, constituirán la fuente principal para la obtención de la
información que la presente investigación requiere. En la investigación
documental se realiza un proceso de búsqueda en fuentes principalmente
escritas, con el objeto de tomar de ellas, la información contenida y
organizarla, describirla e interpretarla.
Una vez seleccionado el material bibliográfico existente, así como, los
instrumentos legales y demás textos, se realizará un análisis crítico, con los
respectivos aportes y posiciones del investigador.
Suárez Niria (2007) señala que “ emprender una investigación significa
documentarse. Documentarse significa localizar, identificar, registrar,
recuperar y analizar la información adecuada de acuerdo a los objetivos de la
investigación.
En la investigación documental, es la reconstrucción de la información
la que genera aportes teóricos y permite hacer propuestas de trabajo. De allí
la importancia de éste tipo de investigación, ya que ella no se limita a la
recuperación de la información por la misma información, sino que va más
allá, recreando y redefiniendo nuevas situaciones, enfoques y criterios que
enriquecen y profundizan el bagaje del investigador.
La presente investigación encuadra también en el tipo descriptivo, ya
que busca especificar los rasgos y características más importantes de una
actividad. Hernández Sampieri (2003) señala que” los estudios descriptivos
pretenden medir o recoger información de manera independiente o conjunta
sobre los conceptos o las variables a que se refieren”.
La investigación documental se realizó de fuentes tanto primarias
como secundarias. En una primera fase se realizó la búsqueda de la
42
información, a partir de una clave de búsqueda denominada “Actuaciones y
Responsabilidades de los Comisarios” Dicha búsqueda arrojo un
determinado número de documentos a los cuales se les hizo el respectivo
análisis de contenido, lo cual constituyó una segunda fase.
En la presente investigación se utilizó la técnica del fichaje, con el
objeto de recabar la información. Las informaciones contenidas en textos
doctrinarios y normas principalmente, una vez recopiladas, son registradas
en fichas. Una vez obtenida dicha información, se realizó un proceso de
selección, para obtener la información más pertinente sobre el tema.
Posteriormente se procedió a realizar un análisis crítico reflexivo sobre los
distintos enfoques del tema.
El análisis permitió desarrollar los marcos de referencia previamente
identificados que conforman el conjunto de objetivos de la investigación.
Finalmente se hizo la estructuración en Capítulos y la redacción y
transcripción del texto que conforma el presente trabajo.
43
CAPITULO IVDESARROLLO Y DISCUSIÓN
Análisis de las atribuciones del Comisario de la Sociedad Anónima establecidas en el Código de Comercio
Las Sociedades Anónimas están sujetas a un régimen de control
interno que es ejercido por el Comisario designado por la asamblea de
accionistas. La figura del Comisario es necesaria en las Sociedades
Anónimas, ya que se trata de la persona encargada de fiscalizar tanto el
funcionamiento del ente social como la actuación del órgano de
administración o el administrador único. La información obtenida permite
determinar que los Comisarios cumplen un papel sumamente relevante
dentro de la Sociedad Anónima, pues a ellos compete la inspección y
vigilancia de las operaciones de la sociedad, sus atribuciones y deberes están
consagrados fundamentalmente en el Código de Comercio.
Designación de los Comisarios
La facultad de elegir a los Comisarios corresponde a la Asamblea
ordinaria de accionistas, cuando se trate de la primera de ella, es decir en la
ocasión de la constitución de la sociedad, así como en las sucesivas
asambleas ordinarias durante el transcurso de la vida de la Empresa. Sin
embargo el Código de Comercio no prevé nada en relación a la posibilidad de
que los Comisarios puedan ser elegidos por la Asamblea extraordinaria; no
obstante, si la idea es que el Comisario supervise y vigile la actuación de los
administradores, no debería existir obstáculo para que los accionistas
reunidos extraordinariamente designen a los Comisarios de la sociedad en
44
cualquier momento, sin tener que esperar a que se celebre la Asamblea
ordinaria para hacer esta designación.
Otro aspecto relevante es el referente a la previsión establecida en el
ya señalado artículo 287 del Código de Comercio en cuanto a la posibilidad
de que sea el Juez de Comercio quien elija a los Comisarios cuando la
Asamblea no lo haga, cuando los Comisarios nombrados estén impedidos o
inhabilitados para ejercer tales funciones y por último, cuando los Comisarios
nombrados no acepten desempeñar el cargo. Por su puesto que el Juez de
Comercio respectivo hará tal nombramiento, cuando así lo solicite cualquier
interesado, extendiéndose como tal a los accionistas, proveedores,
trabajadores, clientes, administradores, instituciones financieras y en general
quien esté interesado en que la empresa sea supervisada por la institución del
Comisario.
En relación al término o lapso de tiempo que deben durar en sus
funciones los Comisarios, se señala que este aspecto no está determinado
expresamente en el Código de Comercio. Sin embargo, es entendible que el
legislador otorgó esa potestad a la Asamblea de accionistas la cual mediante
el instrumento constitutivo o en acta de asamblea posterior puede determinar
el término de la designación.
De igual forma, existe la posibilidad real de que a los Comisarios se les
pueda revocar el ejercicio de sus funciones cuando así lo estime la Asamblea
de accionistas, en el caso concreto cuando se esté en presencia de las
previsiones del artículo 291 del Código de Comercio donde se establece que
los Comisarios pueden estar incurso en falta de vigilancia, es decir en
inobservancia de sus funciones.
45
Atribuciones de los Comisarios
A tal efecto el Artículo 309 del citado texto legal establece: "Los
Comisarios nombrados conforme a lo dispuesto en el Artículo 287, tienen un
derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones de la
sociedad. Pueden examinar los libros, la correspondencia y, en general, todos
los documentos de la compañía".
De igual forma el Artículo 311 del mismo Código señala: Los Comisarios
deberán:
1º Revisar los balances y emitir su informe.
2º Asistir a las Asambleas.
3º Desempeñar las demás funciones que la Ley y los estatutos les atribuyan
y, en general, velar por el cumplimiento por parte de los administradores, de
los deberes que les impongan la Ley y la escritura a los estatutos de la
Compañía.
Partiendo de las referidas premisas, y como normas fundamentales de
análisis, se procede a analizar y reflexionar sobre las distintas atribuciones
que el Código de Comercio les confiere a los Comisarios.
El Comisario Mercantil nace bajo el Decreto del Congreso de la
República de Venezuela según Gaceta Nº 475 Extraordinaria del 21 de
diciembre de 1955 con el Código de Comercio, donde se describe una figura
que va marcar una diferencia sustancial con la figura del auditor dando los
deberes y derechos de revisión e inspección, y responsabilidad sobre la
actuación de la empresa. El Comisario entonces es quien tiene el poder o
autorización de otro, para ejecutar una orden u obrar en un asunto.
46
El objeto del órgano de vigilancia, por tanto, no es sólo garantizar los
derechos de los accionistas en lo referente a la administración de los negocios
sociales, en la celebración de las Asambleas y autenticidad, ni en representar
una garantía legal para terceros, sino asegurar la protección de la sociedad, y
con ello servir de contrapeso en las relaciones que derivan del órgano de
administración y de la Asamblea.
Analizando lo estipulado en el artículo 309 en comento, se puede
afirmar que en primer lugar la norma habla de un derecho ilimitado de
inspección y vigilancia, sobre todas las operaciones de la Compañía, lo que se
traduce en que el Comisario tiene acceso sin restricción alguna a la
información y a cualquiera de las actividades que se realiza dentro de la
empresa. Se consideran entonces como los fiscales de los administradores
de la Compañía Anónima, ya que al ser designados por los accionistas,
ejercen tal fiscalización en nombre de estos y bajo la figura jurídica del
mandato.
La función de controlar la gestión de los administradores está
establecida por el Código de Comercio vigente y por lo tanto el Comisario
debe informar a la Asamblea sobre la situación financiera de la Sociedad, y
además debe velar por que los administradores cumplan los deberes que les
impongan la Ley, el Acta Constitutiva y los Estatutos de la compañía, teniendo
facultades para hacer observaciones y dar consejos a los administradores.
Los Comisarios deben desempeñar una función continua de vigilancia que se
extienda a todo el interior de la Sociedad, como inspectores permanentes de
la administración y delegados por los accionistas quienes no pueden ejercer
dicha función personalmente.
47
De lo antes expuesto se debe tener en cuenta que el Comisario, tiene
dentro de la empresa, un derecho de iniciativa que no es otra cosa que la
atribución que tiene de objetar actos emanados de la administración de la
sociedad, y de provocar justificadamente reuniones de socios o accionistas,
con el objeto de prevenir anomalías y procurar la buena marcha de la
actividad comercial de la compañía. Entre las regulaciones de la función
contralora del Comisario, destaca la posibilidad de efectuar convocatorias a
reuniones de asambleas de accionistas, de acuerdo al requerimiento de un
décimo del capital social, porcentaje que puede ser incluso menor a favor de
los accionistas minoritarios, conforme al Criterio reciente manejado por el
Tribunal Supremo de Justicia.
Al finalizar un período económico, o cuando el interés de la Compañía
así lo requiera, la administración debe resumir las operaciones que llevó a
cabo, y para ello utiliza los estados financieros, los cuales son interpretados a
través de su respectivo análisis formándose así los reportes o informes
financieros que deben ser enviados a la asamblea de accionistas por la
administración, pero antes deben ser examinados por el Comisario en caso de
cierre de operaciones, tal como lo señala la legislación mercantil, cuya
asamblea en lo referente al examen del balance y las cuentas que presentan
los administradores será nula si no ha sido revisada por el Comisario. Por tal
razón los administradores deben presentar al Comisario por lo menos con un
mes de anticipación a la asamblea de accionistas, los estados financieros
para que éste tenga suficiente tiempo para su revisión y análisis.
Tan importante, además de imprescindible es su presencia y
participación en las sociedades de comercio, que entre sus obligaciones como
48
se dijo anteriormente, está la de revisar el balance de la sociedad y elaborar
su informe, es decir, que aparte de revisar en detalle el balance, deben los
Comisarios además, emitir un informe sobre el mismo, informe sin el cual en
la asamblea correspondiente no puede ser aprobado dicho balance; o en su
defecto, serán nulas tanto las cuentas aprobadas, como el balance,
propiamente, si no han estado precedidos del respectivo informe del Comisario
(primer aparte, Artículo 287). Es decir, los Comisarios de la Compañía tienen
la facultad y el deber de emitir sus informes para el conocimiento de la
asamblea en el que se explique los resultados del examen del balance y de la
administración, y se indiquen además si fuere el caso, las observaciones que
el balance les sugiera.
El balance luego de su aprobación en asamblea, se convierte en un
documento base de la sociedad, a partir del cual se toman las medidas
económicas dentro de la Empresa. Por lo que, como bien señala el Dr. Alfredo
Morles Hernández, en su obra "Curso de Derecho Mercantil", "los Comisarios
son responsables de la regularidad formal y sustancial de los balances. En
consecuencia, los Comisarios responden a los daños que sufran la sociedad,
los accionistas o los terceros, por la impropia formulación del balance por
parte de los administradores, siendo su culpa generalmente".
En tal sentido, se puede afirmar que las funciones permanentes que
tiene el Comisario según nuestro ordenamiento jurídico, son las siguientes:
1. Controlar la gestión de los administradores de una Sociedad Anónima.
Este control implica principalmente una supervisión en las cuentas, los
movimientos y la parte financiera de la Empresa, sin embargo, también
otorga la facultad al Comisario, de supervisar las decisiones y gestiones
propias del movimiento gerencial de la Empresa.
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2. Revisar el balance general y las cuentas de la administración de la
Sociedad. Una vez emitido por parte de la administración, la revisión
detallada del balance es una de las funciones primordiales del Comisario, y
debe hacerlo para presentarlo con antelación a los accionistas, antes de la
celebración de la Asamblea. El artículo 304 del Código de Comercio
establece que el Balance debe ser entregado al Comisario por parte de los
Administradores, con un mes de anticipación por lo menos, a la fecha de la
celebración de la Asamblea de accionistas.
3. Informar a la Asamblea General de Accionistas Ordinaria o
Extraordinaria, de cualquier observación o irregularidad detectada dentro de la
Compañía. Siendo su facultad principal la de supervisar y controlar, el
Comisario está en el deber de informar cualquier irregularidad u observación
que detecte de parte de los administradores, no solo del Balance de la
Compañía, sino de cualquier otra situación que se considere no acorde a la
normativa o a los intereses de la Compañía.
Además de las funciones permanentes, se puede determinar que al
Comisario le corresponden otras funciones de carácter accidental o eventual,
las cuales son las siguientes:
1. Asistir a las Asambleas de accionistas. En este aspecto, el Comisario se
considera que tiene la facultad de asistir a las Asambleas que sean
convocadas y tendrá derecho a voz, para emitir su opinión en cualquier asunto
o gestión de la compañía que sea necesario, además, en aquellos casos que
la propia Asamblea sea convocada por el, indudablemente tiene el derecho y
el deber de asistir.
2.- Está obligado a informar o dar su opinión, cuando algún Tribunal
competente así lo requiera de conformidad con el procedimiento establecido
en el artículo 291 del Código de Comercio, frente a una denuncia de los
50
accionistas. En éste procedimiento el Comisario es llamado por el propio
Tribunal a que emita su informe, por cuanto los socios consideran que existen
algunas irregularidades y que el Comisario no ha cumplido su rol de vigilancia.
En éste caso muy particular, el Comisario deberá consignar su informe ante el
tribunal, con el objeto de que éste convoque la Asamblea, si efectivamente
considera que la denuncia presentada por los accionistas es fundada..
3. Cuando reciben una denuncia fundada y urgente de cualquiera de los
accionistas contra los administradores de la Compañía, el Comisario debe
convocar inmediatamente a una asamblea para que decida sobre la denuncia
hecha por los accionistas o que en su defecto, sea el Tribunal quien convoque
la nueva Asamblea de conformidad con lo establecido en el artículo 290 del
Código de Comercio.
4. Deben ejercer la acción de responsabilidad contra los administradores
cuando así lo decida la asamblea como lo establece el artículo 310 del Código
de Comercio. La norma establece que las acciones contra los administradores
por aquellos hechos o circunstancias en que sean responsables, compete a la
Asamblea de Accionistas, quien a su vez la ejerce a través de los Comisarios.
En éste caso surge la figura del mandato por parte de los accionistas para con
el Comisario, quien como órgano contralor y supervisor, tiene la facultad y el
deber de ejercer las acciones contra los Administradores de la Compañía.
Como puede observarse, los Comisarios son los consultores naturales
para que la asamblea ejerza acciones contra los administradores cuando
estos han actuado al margen de sus funciones, en perjuicio de la empresa.
Sin embargo es sumamente necesario que el Comisario conozca las
funciones de los administradores para poder pronunciarse sobre ellas.
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Análisis de las Normas Interprofesionales para el ejercicio de la función de Comisario
El ejercicio de la función del Comisario de una Compañía Anónima está
regido no sólo por las normas del Código de Comercio, como inicialmente
pareciera serlo, sino que tal función también debe estar apegada a lo
estipulado en las propias normas interprofesionales. En nuestro país fue
común observar que la función del Comisario podría ser ejercida por
abogados y de hecho se hizo costumbre que así fuera, restándole las
funciones y verdadera importancia que dicho rol representaba.
En el año 1968 se presenta la Ley de Ejercicio de Contaduría Pública
ante el Congreso Nacional, en la cual como gran innovación, se planteaba en
su articulado que el ejercicio de la función del Comisario de una Compañía
Anónima se limitaba únicamente para estos profesionales, sin embargo la
propuesta no tuvo la aceptación necesaria e inminentemente fue rechazada.
Posteriormente en el año 1970 se redacta la Ley de los Licenciados en
Administración, y en 1982 el Lic. José Ruiz Rojas entrega un proyecto a cerca
de las "Normas para el Ejercicio del Comisario" a la Federación de
Economistas y Contadores con la finalidad de que fuesen revisadas,
aprobadas y puestas en práctica y así poder completar los espacios vacíos
que el Código de Comercio dejaba para el ejercicio de estas funciones.
Es así como el 26 de Agosto de 1982 según Gaceta Oficial Nº 3004
Extraordinaria se aprueba la Ley de Ejercicio de Licenciados en
Administración, en la cual se acepta e incluye el ejercicio de la Función del
Comisario para estos profesionales.
52
Casi cinco (5) años después el 27 de Mayo de 1987 es aprobada por la
Federación de Contadores Públicos, Economistas, y Licenciados en
Administración las "Normas Interprofesionales para el ejercicio de las Función
del Comisario Mercantil".
El acuerdo gremial al cual hemos hecho referencia, constituye un paso
positivo por cuanto vino a sistematizar y precisar aspectos en el ejercicio de la
función de Comisario, que hasta ese momento se encontraban dispersos en el
ordenamiento legal, incluso con ciertas imprecisiones en algunos casos. Con
la puesta en vigencia de las normas que se comentan, los profesionales
autorizados para ejercer las funciones de Comisario, dispusieron de un
instrumento gremial de obligatorio cumplimiento para ellos constituyéndose en
un régimen que hasta cierto punto llenó un vacío legal.
Posteriormente en fecha 17 de Agosto de 2007, fue aprobada por la
propia Federación de Contadores Públicos, Economistas, y Licenciados en
Administración, una serie de reformas y actualizaciones a dichas normas, las
cuales constituyen el texto normativo vigente en la actualidad que regula el
ejercicio de la función de Comisario.
Dichas normas describen de forma detallada en sus nueve (9)
capítulos el perfil del profesional, las funciones, del informe anual, las
prohibiciones, incompatibilidades e inhabilidades, la remuneración, aceptación
del cargo, las sanciones y disposiciones finales, que complementan los vacíos
que existían en el Código de Comercio.
53
El referido texto legal regula claramente la función del Comisario de
una Compañía Anónima y establece de forma taxativa que tal función puede
ser ejercida por Licenciados en Administración, Economistas o Contadores
Públicos, en dicho orden preferiblemente. Establece además que, los
profesionales deberán estar inscritos y ser miembros activos y solventes de
sus respectivos Colegios o delegaciones, para lo cual estas instituciones
deberán expedir certificados o constancias que acrediten tal condición. Estos
certificados o constancias tendrán una validez de ciento ochenta (180) días y
deberán acompañarse, en original y sin enmiendas, a la documentación que los
administradores de las sociedades presenten al registro correspondiente en la
oportunidad en que se designen los Comisarios, debiendo acompañarse
igualmente constancia de la aceptación del nombramiento por parte del
profesional.
La actividad del Comisario debe enmarcarse en todo momento dentro
de los siguientes principios:
Principio de Acción Constante:
Un Comisario debe actuar continuamente, buscando mantener siempre
la mejor predisposición para el cumplimiento de su trabajo, una actitud
vigilante y de fiscalización, pero sin interferencia en la gestión gerencial de los
administradores de la empresa.
Constituye tal vez la más importante norma de actuación del Comisario,
limitada solamente por la propia voluntad del profesional que cumple dicha
labor.
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Principio de Equilibrio en la Actuación.
La actuación del Comisario debe ser lo más equilibrada posible, sin
interferir en aquellas decisiones que tome el órgano administrativo, pero
advirtiendo siempre sobre aquellas cuestiones que puedan afectar la
operatividad de la compañía.
Se estableció en el principio anterior que el Comisario debe actuar
constantemente y aquí lo ampliamos al establecer que esa actuación debe ser
equilibrada en todo momento.
Principio de Responsabilidad Profesional
El profesional que ejerce como Comisario tiene la más alta
responsabilidad en la salvaguarda de los intereses de los accionistas o socios,
que le han confiado la misión de velar por los capitales invertidos, los bienes
adquiridos y cualquier otro aporte que hayan realizado con el fin de aumentar
sus activos.
Si el Comisario no cumple sus labores de vigilancia e información, la
decisión de imponer sanciones recae sobre la asamblea de accionistas, por
cuanto es ante este organismo que el síndico debe rendir cuenta de su
actuación y es el órgano autorizado por el Código de Comercio para
sancionar.
También pueden concurrir los perjudicados ante los Tribunales de
Comercio a los fines de resguardar sus intereses ante la falta de cumplimiento
de sus funciones por parte del Comisario.
55
En los organismos públicos la acción de imposición de sanciones recae
en los Tribunales de Salvaguarda del Patrimonio Público.
Principio de análisis general
El Comisario no puede dedicar su labor a fiscalizar solamente un área
de la empresa sino que debe hacerlo globalmente a los fines de poder realizar
un diagnóstico bien definido.
Analizando por áreas especificas puede llegar a sincronizar toda una
estructura informativa realizada para llegar al análisis general del sistema
administrativo; para tal fin debe ser lo más objetivo posible.
Principio de integridad Informativa:
El informe presentado por el Comisario debe ser coherente, bien
conformado y debe abarcar aquellos puntos básicos que conforman el
conjunto esquemático estructural de la empresa u organización. La
información debe ser continua, bien seleccionada, resumida
cuantitativamente, pero amplia en cuanto a calidad y objetividad.
Se estableció que la labor del Comisario, además de fiscalizar, es para
comunicar a los interesados sobre la marcha de la sociedad en un momento
determinado. También se mencionó que debe informar, pero es necesario
señalar que debe hacerlo de dos maneras: restringido a los fines de dar
cumplimiento a las formalidades de Ley y amplio, del cual se hará referencia
en capítulo aparte, al cual le es aplicado el principio de integridad informativa,
resumido en los términos arriba indicados.
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Principio de Gestión Legal:
Comisario debe ser fiel cumplidor de los aspectos que legalmente lo
respaldan en las funciones establecidas en los estatutos y las Leyes de la
República. Debe por lo tanto cumplir y hacer cumplir el ordenamiento jurídico
aplicable a la empresa u organización, dentro de las medidas de sus
posibilidades, comunicando en su informe cuando los administradores no
cumplan con los aspectos legales y estatutarios que le corresponden como
responsable de las personas jurídicas.
Al realizar funciones contralores, el Comisario tendrá la oportunidad de
promover el cumplimiento de los aspectos que norman la actividad de la
empresa; debe por consiguiente, conocer de todas aquellas cuestiones
especiales que influyen, por mandato del derecho correspondiente, en el
funcionamiento de la misma.
El Artículo 4 de Normas Interprofesionales para el ejercicio de las Función del
Comisario Mercantil establece : “ ... Son funciones del Comisario, de
conformidad con las disposiciones establecidas en el Código de Comercio, las
siguientes:
1. De inspección y vigilancia sobre:a) La gestión administrativa de la sociedad.b) Las operaciones económicas y financieras de la sociedad.c) El cumplimiento por parte de los administradores de la sociedad de los deberes que les impone la Ley, el documento constitutivo y los estatutos.
2. Ejercer las acciones de responsabilidad por el incumplimiento de las atribuciones de los administradores de la sociedad.
3. Actuar como órgano receptor de las denuncias de los accionistas o socios, sobre los hechos u omisiones de los administradores que pudieren haber ocasionado daños al patrimonio de la sociedad o que crean censurables.
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4. Actuar como órgano especial con facultades para convocar asambleas.
5. De carácter informativo:a) Asistir a las asambleas generales de accionistas o de socios, ordinarias o extraordinarias con derecho a voz.
b) Presentar su informe anual a la asamblea de accionistas o de socios
Como se puede observar, las disposiciones establecidas en la norma
citada, solamente precisan un poco más las funciones de los Comisarios, pero
no difieren a lo establecido en el Código de Comercio.
Las normas también establecen que el Comisario deberá evaluar tanto
la gestión administrativa como las operaciones económicas y financieras de
las sociedades y verificará que, desde el punto de vista estatutario, los
administradores de la sociedad han cumplido con los deberes que les impone
la Ley, el documento constitutivo y los estatutos, para Lo cual, al examinar su
gestión procurará determinar, entre otros procedimientos, si existen votos
salvados u observaciones en las actas de junta directiva o de asamblea por
parte de los administradores de la sociedad en cualquier negociación efectuada
por la sociedad o si existen denuncias de accionistas al respecto.
Respecto al procedimiento o acción contra los administradores se
dispone que toda denuncia que los accionistas presenten al Comisario, de
conformidad con el artículo 310 del Código de Comercio, deberá hacerse por
escrito y firmada por el accionista o los accionistas denunciantes y el
Comisario está obligado a investigar todos los hechos denunciados y a
señalar en su informe presentado a la asamblea que ha recibido dichas
denuncias, indicando en forma sucinta el resultado de la investigación
realizada. Si la denuncia fuere formulada por un número de accionistas que
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representen por lo menos el diez por ciento (10%) del capital social de la
Compañía el Comisario deberá señalar además en su informe presentado a
la asamblea de forma pormenorizada, los hechos o situaciones denunciadas
y los resultados de su investigación. Ahora bien si los hechos denunciados
por el diez por ciento (10%) del capital social resultaren ciertos y si los mismos
a juicio del Comisario son de gravedad y deben ser del conocimiento de la
Asamblea de Accionistas, entonces el Comisario deberá convocar la
celebración de una Asamblea de conformidad con lo establecido en el
artículo 310 del Código de Comercio.
Distinto a lo estipulado en el Código de Comercio, las normas
Interprofesionales para el ejercicio de las Función del Comisario Mercantil, si
establecen de forma expresa que el Comisario está obligado a asistir a las
asambleas generales de accionistas e igualmente podrá asistir a las reuniones
de junta directiva, cuando lo estime necesario para el desempeño de sus
funciones. Con esta finalidad deberá dirigir una comunicación a los
administradores de la sociedad en el inicio del desempeño de sus actividades,
con el objeto de solicitar ser avisado por escrito del día y agenda a tratar en
toda convocatoria a asamblea de accionistas y de junta directiva.
Así mismo, con el fin de cumplir con los lapsos legales, el Comisario
deberá efectuar evaluaciones periódicas durante el ejercicio anual que le
permitan adelantar criterios sobre los cuales pueda sustentar su opinión final a
la asamblea.
Se puede determinar que las normas Interprofesionales para el ejercicio
de las Función del Comisario Mercantil, detallan además de forma precisa, la
59
manera y condiciones que debe presentar el informe anual a presentar a la
Asamblea. El artículo 12 del referido texto legal dispone:
“Artículo 12. - El Comisario entregará su informe a los administradores de la
sociedad con antelación no menor a quince (15) días a la fecha de celebración
de la asamblea. Cuando el profesional desempeñe sus funciones de
Comisario para entes económicos cuya actividad y funcionamiento estén
regulados por Leyes especiales, los lapsos de entrega del informe deberán
observar los términos que determinen dichas Leyes.” Además las propias
normas establecen la forma y contenido del respectivo informe al señalar:
“… El informe de Comisario contendrá, por lo menos, lo siguiente:
1. Introducción:Donde hará mención al origen de su nombramiento, período que abarca su informe, si se han realizado asambleas y si ha asistido a las mismas.
2. Evaluación administrativo-financiera:Resultado de la evaluación de la gestión administrativa y de las operaciones económico-financieras, señalando el alcance del trabajo ejecutado de acuerdo con las Normas Interprofesionales para el Ejercicio de la Función de Comisario.
3. Evaluación estatutaria:Resultado de la evaluación estatutaria, la cual comprenderá su apreciación sobre si los administradores de la sociedad han cumplido con los deberes que les impone la Ley, el documento constitutivo, los estatutos y el ordenamiento legal vigente.
4. Denuncias de los accionistas o de socios:Deberá señalar si durante el período que abarca el informe ha recibido denuncias de los accionistas o de socios sobre hechos de los administradores de la sociedad que crean censurables; si esas denuncias han sido sometidas a investigación y el resultado sucinto de las mismas, en la forma y términos señalados en el artículo 310 del Código de Comercio.
5. Las recomendaciones de aprobación o no de la gestión administrativa y de los estados financieros presentados por los administradores de la sociedad y cualesquiera otros aspectos relacionados con sus funciones.
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El Comisario al evaluar las operaciones económicas y financieras, así
como la gestión en general de la administración, estará en capacidad de
informar a todos los accionistas el resultado de su revisión, debe señalar
además si los administradores cumplieron con lo que estipulan los estatutos, y
dejar claro en el informe si hubo violaciones, no solo a dichos estatutos, sino
también a las Leyes, reglamentos y otras normativas nacionales y
municipales.
La parte central de mayor importancia en cuanto al contenido del
informe, lo constituyen los resultados y observaciones que formule el
Comisario, ello es el punto central para la toma de decisiones por parte de la
Asamblea de accionistas que conoce de las cuentas presentadas por la
administración.
En cuanto al punto del informe referente a denuncias de los
accionistas o socios, establece la norma que el Comisario deberá señalar si
durante el período que abarca el informe se recibieron denuncias por parte de
los accionistas o socios sobre hechos de los administradores de la sociedad
que crea censurables, si estas denuncias fueron sometidas a investigación y
el resultado sucinto de la misma, en la forma y términos señalados en el
artículo 310 del Código de Comercio.
El informe también deberá contener cualquier otro aspecto relacionado
con su evaluación y las recomendaciones sobre la aprobación o no de la
gestión administrativa y de los estados financieros presentados por los
administradores de la sociedad.
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Toda aquella información que el Comisario estime necesaria y relevante
deberá hacerla saber a la asamblea de accionistas, así mismo debe formularla
en su informe. Pero sobre todo el Comisario debe tener evidencia suficiente y
competente sobre todas y cada una de las observaciones que haga de la
gestión de los administradores en la asamblea de accionistas.
Cuando el Comisario lo considere conveniente podrá presentar a la
asamblea o a la junta directiva las observaciones y recomendaciones que
estime necesarias. Es decir, el Comisario una vez hecho su análisis tanto
periódico como complementario al final del ejercicio económico, estará en
condiciones no sólo de hacer las observaciones pertinentes, sino que además
tendrá la posibilidad de concluir sobre la información financiera y económica
que la administración presenta a la asamblea de accionistas y en general
sobre la gestión administrativa del período que cubre su análisis. Además si
lo estima necesario y prudente puede recomendar a la asamblea su
aprobación o improbación de las cuentas presentadas y en general de la
gestión de la administración.
En cuanto a la fecha de presentación el encabezado el artículo 12 de
las normas interprofesionales para el ejercicio de la función del Comisario
establecen que el informe debe ser presentado quince (15) días antes de la
celebración de la asamblea de accionistas, esta norma está en concordancia
con lo establecido en el artículo 304 del Código de Comercio en donde se
señala que los administradores entregarán al Comisario con un mes de
anticipación el balance con su soportes, con lo cual se traduce que el
Comisario cuenta con quince (15) días para revisar dicho balance y emitir el
informe que presentara quince (15) días antes de la asamblea de accionistas.
62
No obstante la función del Comisario no se limita a la presentación del
informe anual sobre la situación de la organización donde se recomiende
aprobar o no la gestión de la gerencia para el respectivo ejercicio económico,
sino que dada la actividad de inspección y vigilancia permanente que los
Comisarios deben ejercer sobre la organización, es recomendable que
presenten informaciones periódicas en cualquier época del año, sobre todo si
se toma en consideración, que el Comisario ejerce su control con carácter
ilimitado y de allí que no tengan ninguna excusa para no actuar a favor de la
sociedad cuando la circunstancia así lo requiera.
De igual forma el citado texto legal también establece las
prohibiciones, incompatibilidades e inhabilidades para el ejercicio de las
funciones de Comisario. Dentro de las mismas se destaca la prohibición
que tiene el Comisario, de ser mandatario de Socios o accionistas de la
Sociedad. Dicha prohibición se refiere a que el Comisario no puede jugar a
favor de los intereses personales de un accionista o de un grupo de ellos, los
intereses que en todo momento debe resguardar el Comisario, son los de la
propia sociedad. Así mismo existe una prohibición del ejercicio de la función
de Comisario, en razón de los vínculos de parentesco, por lo tanto no pueden
ejercer la función de Comisario los cónyuges, los parientes por
consanguinidad en línea directa, los colaterales hasta cuarto grado inclusive y
los afines dentro del segundo grado de los directores y gerentes de la
Compañía.
De igual forma en el Capítulo V de las normas en comento, existen
una serie de situaciones que inhabilitan al Comisario para ejercer su función
“Artículo 14. En la asamblea, el Comisario no puede ser mandatario de accionistas o de socios.
63
Artículo 15. No puede ser Comisario por causa de incompatibilidad:1. Los directores, administradores, gerentes y empleados de la misma sociedad.
2. Los cónyuges, parientes por consanguinidad en línea directa, los colaterales hasta cuarto grado inclusive y los afines dentro del segundo grado de los directores y gerentes.
3. Los directores, administradores, gerentes y empleados de sociedades distintas que tengan en común uno o más directores o administradores en ellas.
4. Los accionistas o socios de las sociedades titulares de acciones o cuotas de participación en una proporción superior al cinco por ciento (5%) de la estructura de su capital.
5. En proceso de aprobación.
Artículo 16. No puede ser Comisario por causa de inhabilidad:
1. Quien no pueda ejercer el comercio.
2. Los fallidos por quiebra culposa o fraudulenta hasta diez (10) años después de su rehabilitación; los fallidos por quiebra casual o los concursados hasta cinco (5) años después de su rehabilitación; los directores o administradores de sociedades cuya conducta se calificare de culpable o fraudulenta, hasta diez (10) años después de su rehabilitación.
3. Los condenados con accesorios de inhabilidad de ejercer cargos públicos; los condenados de hurto, robo, defraudación, cohecho, emisión de cheque sin fondo, delitos contra la fe pública; los condenados por delitos cometidos en la constitución, funcionamiento y liquidación de sociedades. En todos los casos hasta diez (10) años después de cumplida la condena.
4. Los funcionarios de la administración pública cuyo desempeño se relacione con el objeto de la sociedad, hasta dos (2) años después del cese de sus funciones.
5. Los suspendidos o inhabilitados para el ejercicio profesional por sus respectivos tribunales disciplinarios, mientras dure esa suspensión o inhabilitación.
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Sin embargo, independientemente de los requisitos para el ejercicio del
cargo el criterio fundamental que debe prevalecer, es que para el ejercicio
cabal de la función de Comisario, no basta con ser profesional de alguna
rama del conocimiento relacionada de cualquier forma con la ciencia
administrativa o contable, lo cual es importante, pero lo fundamental es que
el profesional esté especializado o tenga los conocimientos suficientes en el
análisis de la gestión administrativa, por lo que es conveniente que el
aspirante al cargo previamente pase por un proceso de aprendizaje y
reflexión de lo que realmente constituye dicho análisis.
Como todo ejercicio profesional, el Comisario de una Compañía
Anónima también tiene la responsabilidad por el ejercicio de su función y por
lo tanto sus actuaciones al margen de las normas de su profesión están
sujetas a sanciones.
Las normas Interprofesionales para el ejercicio de la Función del
Comisario Mercantil, establecen una serie de sanciones aplicables a los
Comisarios dentro de la cuales se destacan:
“Artículo 22. Los Comisarios de personas jurídicas en las que tenga interés algún órgano o ente público que, a falta de balance legalmente aprobado, en disconformidad con él o con base en balances insinceros, declaren, cobren o paguen utilidades ficticias o que no deban distribuirse, serán penados con prisión de uno (1) a cinco (5) años. (artículo 75 de la Ley Contra la Corrupción).
Artículo 23. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal en que pudieren incurrir, serán sancionadas con multas de doscientas (200) a un mil (1.000) unidades tributarias: Los comisarios que no cumplan con sus funciones de conformidad con lo previsto en el Código de Comercio y en esta Ley. (Artículo 136 de la Ley de Mercado de Capitales).”
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“Artículo 25. Serán castigados con prisión de dos (2) a seis (6) años: Los miembros de la Junta Directiva, consejeros, administradores, gerentes, funcionarios, empleados, comisarios, auditores y apoderados de los agentes de traspasos, de las cajas de valores o de las casas de corretaje, que emitan certificados falsos sobre las operaciones en que intervengan o sobre acciones que deban tener a su disposición. (Artículo 138 de la Ley de Mercado de Capitales).
Artículo 26. Quienes en el ejercicio de su profesión, trabajo o funciones, hayan tenido acceso a información privilegiada y la utilice, realizando cualquier actividad referida al mercado de valores, obteniendo en consecuencia, beneficio económico, para si o para un tercero serán castigados:1. Con prisión de (3) tres meses a dos (2) años;2. Con multa, que de acuerdo a la gravedad del hecho oscilará entre un mil unidades tributarias (1.000 U.T.) y cien mil unidades tributarias (100.000 U.T.); y3. Con inhabilitación para el ejercicio de cualquiera de las actividades reguladas por esta Ley, durante el lapso de uno (1) hasta cinco (5) años.
Con las mismas penas se castigará a quien, en connivencia con alguna de las personas mencionadas en el encabezamiento de este artículo, realice cualquier operación bursátil utilizando información privilegiada. (Artículo 141 de la Ley de Mercado de Capitales).”
“Artículo 30. El Comisario, en su actuación profesional, queda sujeto al régimen de sanciones establecido en el ordenamiento jurídico venezolano vigente.”
Claramente establece la referida norma la responsabilidad que tiene el
Comisario por el ejercicio de sus funciones. Se establece inicialmente la
responsabilidad genérica, la cual puede ser patrimonial o penal, sea esta por
sus acciones u omisiones. Así mismo, existe la responsabilidad ante el
gremio que puede denominarse, responsabilidad profesional, y constituye la
sanciones que el gremio o colegio le aplican al infractor de las normas.
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Como se puede determinar en las Normas Interprofesionales para el
ejercicio de las Función del Comisario Mercantil, existen en su mayoría una
serie de sanciones para los Comisarios, que van en estrecha concordancia y
relación con los tipos penales establecidos en la Ley contra la corrupción y la
Ley de Mercado de Capitales, esto sin duda, con el objeto de proteger y
garantizar la eficiencia de dichas operaciones comerciales.
De las mencionadas sanciones se establece entonces que las
actuaciones realizadas por el Comisario en el ejercicio de sus funciones
encuadran perfectamente en los supuestos de responsabilidad civil, sea esta
frente a terceras personas o frente a los propia Compañía Anónima, con lo
cual el Comisario deberá responder patrimonialmente por los perjuicios
causados. Así mismo, lo contemplado en el citado artículo 30, abre la
posibilidad amplia de la aplicación de cualquier norma del ordenamiento
jurídico contra los Comisarios en el ejercicio de sus funciones.
Indudablemente, que el Comisario también es responsable penalmente frente
al Estado, sea porque sus actuaciones u omisiones encuadren en un tipo
penal determinado y constituyan delito.
Por otra parte la norma también establece una serie de sanciones para
los Comisarios, que pueden ser determinadas por los entes rectores de su
ejercicio y, que pueden consistir en suspensiones del cargo, multas y
cancelaciones de la inscripción de sus colegios profesionales.
Los Comisarios en el ejercicio de sus actividades, adquieren
responsabilidades en las que juega un papel importante la ética profesional.
En este aspecto, el Comisario debe desempeñar un papel dentro de la
Empresa con estricto apego a las Leyes y a las normativas técnicas.
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Cabe destacar que como profesional no solo es suficiente el dominio
fluido y profundo de los aspectos conceptuales, técnicos y científicos de la
profesión y la materia tributaria, su actuación debe estar investida por la
honestidad, como un valor consciente y voluntario, sin el cual toda la sabiduría
y el avance científico de su orientación profesional, quedaría condenado al
más triste fracaso.
Disposiciones Legales del Código Orgánico Tributario y sus vínculos con el ejercicio de la función del Comisario.
Se ha hecho referencia a las distintas facultades y atribuciones que
surgen del ejercicio de la función de Comisario dentro de la Compañía
Anónima, e igualmente a las responsabilidades genéricas y de ejercicio
profesional, así como otras sanciones derivadas por sus actuaciones. Ahora
bien, el Código Orgánico Tributario siendo la norma rectora fundamental de
los tributos en Venezuela, también establece un conjunto de normas que
involucran la actuación de los Comisarios dentro de las Compañías Anónimas.
Así pues la disposición transitoria Quinta, de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, recomendó incorporar un completo
repertorio de lineamientos en el Código Orgánico tributario, con elementos
restrictivos, como amenazas de penas privativas de libertad, a todo tipo de
delitos tributarios, a los profesionales, cuando aconsejen o ilustren sobre una
situación que implique la comisión de delitos tributarios al prestar su asistencia
a los clientes, pudiendo esta situación quizás, provocar la calificación de
responsable tributario y que en todo caso podría ser de cómplice, encubridor
o instigador en la comisión de tal ilícito y eventualmente tener que responder
con su patrimonio personal, por los reparos que el fisco pudiera exigir a sus
obligados.
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La actuación del Comisario particularmente en el ámbito tributario
puede causar sucesos contrarios a los intereses de la Sociedad o de la
Administración Tributaria, sea por mala interpretación desconocimiento mala
orientación, lo que sin duda, podría acarrear consigo sanciones relevantes
en asuntos de responsabilidad profesional.
Las disposiciones del Código Orgánico Tributario, traen un contenido
completo sobre la responsabilidad personal de los representantes, gerentes
administradores, y asesores tributarios que sugieren la represión, con
amenazas de penas privativas de libertad por ilícitos tributarios.
Como norma fundamental el Código Orgánico Tributario en su artículo
84, establece que la responsabilidad por los ilícitos tributarios es personal,
salvo las excepciones que el propio Código establece. Es decir, en principio
es responsable de los ilícitos que el Código establece, la persona que
directa y materialmente cometa el hecho que causa el ilícito tributario.
Los ilícitos tributarios son todas aquellas acciones u omisiones
violatorias de las normas tributarias. Tienen su origen en el sector público, ya
que el Fisco Nacional, que es el órgano receptor de la recaudación
tributaria, es el sujeto que resulta afectado por aquellas acciones u omisiones
transgresoras de las normas tributarias. Como toda acción u omisión
violatoria de la norma penal requiere para su concreción de un sujeto que lo
realice, que es llamado sujeto activo. Es aquí donde cabe la pregunta
fundamental; ¿Puede un Comisario de una Sociedad Anónima, incurrir en
conductas que se traduzcan en ilícitos tributarios? Es posible que en
aquellos casos en los cuales el Comisario haga incurrir a la Compañía en el
incumplimiento de los deberes formales e impida el control por parte de la
69
administración tributaria, se éste materializando un ilícito tributario por parte
del Comisario.
Sucede que en muchos casos los ilícitos tributarios no son realizados
por una sola persona, o para realizarlos se requiere de la ayuda o concurso de
otras personas para su consumación, con lo cual la teoría de la
responsabilidad directa y personal se ve ampliada. Es por ello que el Código
en una serie de normas prevé igualmente sanciones para aquellos participes o
colaboradores de los hechos, es así como las normas contenidas en los
artículos 87, 88, 89, 90, 91, y 92, del Código Orgánico Tributario, disponen lo
siguiente:
“Artículo 87. Se aplicará la misma sanción que al autor principal del ilícito
disminuida de dos terceras partes a la mitad, sin perjuicio de la graduación de
la sanción que corresponda, a los instigadores que impulsen, sugieran o
induzcan a otro a cometer el ilícito o refuercen su resolución.
Artículo 88 Se aplicará la misma sanción correspondiente al ilícito de defraudación
tributaria, disminuida de dos terceras partes a la mitad:
a) A aquellos que presten al autor principal o coautor su concurso,
auxilio o cooperación en la comisión de dicho ilícito mediante el
suministro de medios o apoyando con sus conocimientos,
técnicas y habilidades, así como a aquellos que presten apoyo o
ayuda posterior cumpliendo promesa anterior a la comisión del
ilícito.
b) A los que sin promesa anterior al ilícito y después de la ejecución
de éste, adquieran, tengan en su poder, oculten, vendan o
colaboren en la venta de bienes respecto de los cuales sepan o
deban saber que se ha cometido un ilícito.
70
Parágrafo Único: No constituyen suministros de medios, apoyo ni
participación en ilícitos tributarios, las opiniones o dictámenes de
profesionales y técnicos, en los que se expresen interpretaciones de los textos
legales y reglamentarios relativos a los tributos en ellos establecidos.
Artículo 89. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, se les
aplicará la inhabilitación para el ejercicio de la profesión por un término igual a
la pena impuesta, a los profesionales y técnicos que con motivo del ejercicio
de su profesión o actividad participen, apoyen, auxilien o cooperen en la
comisión del ilícito de defraudación tributaria.
Artículo 90. Las personas jurídicas responden por los ilícitos tributarios. Por la
comisión de los ilícitos sancionados con penas restrictivas de la libertad, serán
responsables sus directores, gerentes, administradores, representantes o
síndicos que hayan personalmente participado en la ejecución del ilícito.
Artículo 91. Cuando un mandatario, representante, administrador, síndico,
encargado o dependiente incurriere en ilícito tributario, en el ejercicio de sus
funciones, los representados serán responsables por las sanciones
pecuniarias, sin perjuicio de su acción de reembolso contra aquellos.
Artículo 92. Los autores, coautores y partícipes responden solidariamente
por las costas procesales.”
Estas normas como se ve están concebidas para todos aquellos
supuestos en los cuales, los ilícitos tributarios fueron causados por diversas
personas y para los casos en que la Administración o gestión de una
empresa está a cargo de diversos responsables. En el caso particular del
supuesto establecido en los artículos 90 y 91 citados anteriormente, se hace
referencia a la responsabilidad de la persona jurídica, pero en los casos de
penas privativas de la libertad, la sanción se aplicará contra los responsables,
71
directores o representantes que hayan participado, así mismo ,las sanciones
pecuniarias caerán contra dichos representantes. Es aquí donde se involucra
de manera directa la actuación del Comisario, considerándose a éste como un
representante o profesional responsable también de las buenas operaciones
de la Empresa. Es decir, que en aquellos hechos en los cuales la Compañía
ha incurrido en ilícitos tributarios y el Comisario haya participado o tenido
conocimiento, también será responsable y será sancionado por la
administración tributario o los organismo Jurisdiccionales si fuere el caso.
De la normativa precedentemente transcrita, se desprende que el
legislador tributario a los fines de proteger los intereses del Fisco, designó a
los directores, gerentes o representantes de las personas jurídicas como
responsables solidarios en la obligación de pagar los tributos que se le
atribuyan, a sus representados. Por lo tanto se establece que el responsable
solidario en su gestión, administrará los recursos que se le encomienden
dando cumplimiento a los deberes fiscales; en caso contrario, se hará efectiva
su responsabilidad solidaria limitada a los bienes que se administren o
dispongan.
El Código Orgánico Tributario contempla también la figura de la
defraudación.
El artículo 116 del C.O.T. señala: Incurre en defraudación tributaria el que
mediante simulación, ocultación, maniobra o cualquiera otra forma de engaño
induzca en error a la Administración Tributaria y obtenga para sí o un tercero
un enriquecimiento indebido, a expensas del sujeto activo a la percepción del
tributo.
En este tipo penal la responsabilidad del Comisario pudiera ser
marcadamente intencional cuando de forma consciente, avale o instigue al
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contador de la compañía a disminuir el monto real de la deuda o de forma
culposa cuando imprudente o negligentemente incurra en la transgresión de
las normas tributarias.
En este delito el “Bien Jurídico Protegido” está constituido por el proceso
de recaudación de ingresos y de distribución o redistribución de ingresos. Esto
guarda concordancia con la función del tributo que le permite al Estado poder
cubrir las necesidades generales.
La sola acción de omitir el pago de los tributos en todo o en parte por
algún medio ya sea: Artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta,
materializa este ilícito el cual puede darse tanto por la acción como por la
omisión. Por artificio, se entiende los dobles o disimulo así como, la
maquinación empleada con la finalidad de defraudar. La Astucia, también
llamada ardid en pos de engañar. Cuando decimos aquel astuto es hábil para
engañar. El Ardid es despliegue habilidoso de medios de engaño. El engaño es
el artificio acompañado de cualquier maquinación dolosa.
Como hemos visto todas las modalidades comprendidas dentro del
ilícito de defraudación tienen como símil el engaño, el cual constituye el tipo
objetivo que se requiere para constituir este delito ya que perjudica al fisco.
Cabe resaltar que el no pago, sea por acción u omisión, puede ser parcial o
total, pero siempre debe estar acompañada del dolo que constituye un
elemento del aspecto subjetivo.
De igual forma el Código Orgánico Tributario contempla lo que se
consideran indicios de defraudación.
Artículo 117:
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1. Declarar cifras o datos falsos, u omitir deliberadamente circunstancias que influyan en la determinación de la obligación tributaria.
2. No emitir facturas u otros documentos obligatorios. 3. Emitir o aceptar facturas o documentos cuyo monto no coincida con el
correspondiente a la operación real. 4. Ocultar mercancías o efectos gravados o productores de rentas. 5. Utilizar dos o más números de inscripción, o presentar certificado de
inscripción o identificación del contribuyente, falso o adulterado, en cualquier actuación que se realice ante la Administración Tributaria o en los casos en que se exija hacerlo.
6. Llevar dos o más juegos de libros para una misma contabilidad, con distintos asientos.
7. Contradicción evidente entre las constancias de los libros o documentos y los datos consignados en las declaraciones tributarias.
8. No llevar o exhibir libros, documentos o antecedentes contables, en los casos en que los exija la Ley.
9. Aportar informaciones falsas sobre las actividades o negocios. 10.Omitir dolosamente la declaración de hechos previstos en la Ley como
imponibles, o no se proporcione la documentación correspondiente. 11. Producir, falsificar, expender, utilizar o poseer especies gravadas
cuando no se hubiere cumplido con los registros o inscripción que las Leyes especiales establecen.
12.Ejercer clandestinamente la industria del alcohol o de las especies alcohólicas.
13.Emplear mercancías, productos o bienes objeto de beneficios fiscales, para fines distintos de los que correspondan.
14.Elaborar o comercializar clandestinamente con especies gravadas, considerándose comprendidas en esta norma la evasión o burla de los controles fiscales, la utilización indebida de sellos, timbres, precintos y demás medios de control, o su destrucción o adulteración; la alteración de las características de las especies, su ocultación, cambio de destino o falsa indicación de procedencia.
El delito de defraudación presume la intención clara o deliberada de
dañar los intereses del fisco mediante maniobras tendientes a no cumplir total
o parcialmente el monto real debido que debe percibir el fisco, lo que se
traduce en un perjuicio al patrimonio del Estado.
Otro supuesto de defraudación aparece en el artículo 147 del Código
Orgánico Tributario que dispone que:
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Las declaraciones o manifestaciones que se formulen se presumen fiel reflejo
de la verdad y comprometen la responsabilidad de quienes las suscriban, sin
perjuicio de lo dispuesto en el artículo 91 de este Código. Incurren en
responsabilidad, conforme a lo previsto en el artículo 88 de éste Código, los
profesionales que emitan dictámenes técnicos o científicos en contradicción
con las Leyes, normas o principios que regulen el ejercicio de su profesión o
ciencia.
Las sanciones establecidas en el Código Orgánico Tributario para los
ilícitos están establecidas en el artículo 94 y son:
1. Prisión.
2. Multa.
3. Comiso y destrucción de los efectos materiales objeto del ilícito o
utilizados para cometerlo.
4. Clausura temporal del establecimiento.
5. Inhabilitación para el ejercicio de oficios y profesiones.
6. Suspensión o revocación del registro y autorización de industrias y
expendios de especies gravadas y fiscales.
En éste supuesto las penas restrictivas de libertad y la inhabilitación
para el ejercicio de oficios y profesiones, sólo podrán ser aplicadas por los
órganos judiciales competentes, de acuerdo al procedimiento establecido en
el Código Orgánico Procesal Penal.
En lo que respecta a la responsabilidad legal que puede recaer sobre
el Comisario de la Compañía, se puede señalar que la misma se enmarca
dentro de dos categorías: la responsabilidad civil y la penal. La primera se
divide en contractual y extracontractual, La segunda es exclusivamente
criminal y por lo tanto lleva aparejada siempre una pena o medida de
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seguridad, y en algunos casos lleva consigo la responsabilidad civil nacida
del delito, para reintegrarle los daños y perjuicios a la víctima del delito.
La pena que apareja la responsabilidad penal, se traduce bien en una
pena privativa de libertad, bien en una pena pecuniaria (multa equivalente en
Bolívares con base al valor de la Unidad tributaria), bien pena limitadora de
derechos, como lo puede ser la suspensión del ejercicio profesional durante
algún tiempo. De lo anterior hay que señalar igualmente las circunstancias
que eximen la responsabilidad las cuales están contempladas en el artículo 85
del Código Orgánico Tributario:
Son circunstancias que eximen de responsabilidad por ilícitos tributarios:
1. El hecho de no haber cumplido dieciocho (18) años;
2. La incapacidad mental debidamente comprobada;
3. El caso fortuito y la fuerza mayor;
4. El error de hecho y de derecho excusable;
5. La obediencia legítima y debida y
Cualquier otra circunstancia prevista en las Leyes y aplicables a los ilícitos
tributarios.
Dentro de estas circunstancias se puede hacer énfasis en un posible
error de derecho cuando se desconoce el alcance de una norma, es decir, la
letra exacta de la Ley, o los efectos que se deducen de un principio legal o
consuetudinario. Sin embargo, el Código Civil Venezolano, establece en su
artículo 2 que “ la ignorancia de la Ley no excusa su cumplimiento,, por lo
tanto se puede decir entonces, que el desconocimiento de una norma jurídica
no es excusable para su incumplimiento.
Por el contrario si lo es, cuando por ejemplo; se interpreta indebidamente
una norma jurídica. Este caso exime de responsabilidad
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tributaria. Existe error de hecho cuando versa sobre una situación real,
procedente de un conocimiento imperfecto de las personas o cosas, referente
a si se produjo o no un acontecimiento.
En resumen se puede afirmar que en derecho de responsabilidad como
fuente de obligaciones no depende de la voluntad de las partes, sino que es
una consecuencia que nace de los siguientes supuestos:
a) La existencia de un daño causado a la otra parte por el incumplimiento
de una obligación;
b) Daño ocasionado por un hecho ilícito de un sujeto privado y/o;
c) Daño ocasionado por una cosa bajo la guarda de quien resulta obligado
al reparo.
En todos los casos de responsabilidad surge siempre la concurrencia de
un perjuicio o daño.
En el ámbito de la tributación, los Comisarios y los profesionales que
se dedican como asesores contables, constituyen una fuente de información
para los sujetos pasivos que, ante el complicado lenguaje de la legislación en
muchos casos, se ven obligados para el cabal cumplimiento de sus
obligaciones, a apoyarse en quienes se preparan profesionalmente para
entender ese lenguaje.
Entonces se puede entender al Comisario como una herramienta
indirecta en la recaudación fiscal, pues se asume que con su labor de
vigilancia y control se permite que el contribuyente, en éste caso la Empresa,
cumpla efectivamente con sus deberes sustanciales y formales para evitar
contingencias que afecten sus negocios. Son entonces herramientas
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indispensables para el ejercicio de esta actividad la orientación ética y la
profundidad en los conocimientos sobre la legislación del sistema tributario.
Es tan importante la responsabilidad que se le asigna al Comisario
Mercantil, que el objetivo final y fundamental no es sólo la búsqueda del éxito
económico en beneficio del capital invertido en la Empresa, sino la mayor
credibilidad que la información final debe tener, para la seguridad de la
participación que en la actividad de cada ejercicio económico corresponde al
Estado Venezolano.
De las disposiciones del Código Orgánico Tributario se puede inferir
que hay tres tipos de responsables: el responsable directo, el responsable
solidario y una tercera responsabilidad a la que es llamada derivada.
Es responsable directo, quien deba dar cumplimiento a las obligaciones
tributarias que le establece la Ley, y tienen esta condición, los agentes de
retención o de percepción y las personas designadas por la Ley o por la
Administración Tributaria.
La responsabilidad derivada, es la obligación que nace frente a un
tercero por una disposición del propio Código Orgánico Tributario, de acuerdo
con el cual, el responsable tendrá derecho a reclamar del contribuyente el
reintegro de las cantidades de hubiere pagado por él, así como también,
cuando el agente de retención deba responder ante el contribuyente, por las
retenciones efectuadas sin normas legales o reglamentarias que las autoricen.
Por otra parte, solidaridad es adhesión circunstancial a la causa o la
empresa de otros. De acuerdo con el C.O.T. los efectos de la solidaridad son
los mismos establecidos en el Código Civil, y advierte que no se puede
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renunciar a ella. Establece además, que la interrupción de la prescripción de
uno de los deudores es oponible a los demás, es decir, si el responsable
directo, ve interrumpida la prescripción respecto de sus obligaciones
tributarias, esta es extensiva a los solidarios responsables.
La obligación es solidaria, de acuerdo al Código Civil, “cuando varios
deudores están obligados a una misma cosa, de modo que cada uno pueda
ser constreñido al pago de la totalidad. En nuestro sistema tributario, la
condición de responsable solidario nace cuando la Ley vincula a un tercero
para responder conjuntamente por las obligaciones del contribuyente. En
tales circunstancias y cuando se trata de resarcir o sancionar una infracción,
la acción del sujeto pasivo recae o puede recaer en el responsable solidario.
Por las disposiciones contenidas en el C.O.T., están solidariamente
responsables aquellas personas respecto de las cuales, se verifique el mismo
hecho imponible, y añade que en los demás casos de solidaridad debe estar
expresamente establecido en el Código o en la Ley. En nuestra normativa
tributaria se encuentran varios casos, el primero se da respecto al Impuesto
Sobre la Renta en las sociedades civiles y comunidades con relación al
impuesto que deban pagar los socios o comuneros y en el consorcio por el
impuesto de las empresas que lo constituyen, en el caso del IVA, los
comisionistas, agentes y apoderados son responsables solidarios del pago del
impuesto en caso de que el representado o mandatario no lo haya hecho
oportunamente.
En el C.O.T., se establece la responsabilidad solidaria de los
representados por las sanciones pecuniarias, cuando un mandatario,
representante. Administrador, sindico, encargado o dependiente incurriere en
el ilícito tributario. De esta disposición se deriva que las sanciones privativas
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de la libertad, sólo se aplicarán al autor principal, a los coautores, cómplices,
encubridores e instigadores.
En síntesis, en todos los demás casos, la responsabilidad solidaria debe
estar señalada, lo que equivale a concluir que no se puede presumir, sino
que deben configurarse las circunstancias de hecho y de derecho, que
demuestren tal condición en los casos que así lo establezca el propio Código
o una Ley especial. Dado el carácter personal de la obligación tributaria, y
por lo dispuesto en el C.O.T., no es aplicable el establecimiento, de
solidaridad por pacto entre deudores y acreedores que contempla el Código
Civil, el artículo 27 del C.O.T. señala que cuando no se realiza la retención o
percepción, el agente de retención responderá solidariamente con el
contribuyente, el mismo artículo atribuye la condición de responsable de los
tributos dejados de retener, percibir o enterar, a las entidades de carácter
público que revistan forma pública o privada, sin embargo, la responsabilidad
penal o administrativa recae sobre la persona natural encargada de efectuar la
retención.
De acuerdo con el C.O.T. son responsables solidarios por los tributos,
multas y accesorios de los bienes que administren, reciban o dispongan: los
padres, los tutores y los curadores de los incapaces y de herencias
yacentes.
a) Los directores, gerentes, administradores o representantes
de las personas jurídicas y demás entes colectivos con
personalidad reconocida. Los que dirijan, administren, o
tengan la responsabilidad de los bienes de entes colectivos
o unidades económicas que carezcan de personalidad
jurídica.
80
b) Los mandatarios respecto de los bienes que administren o
dispongan.
c) Los síndicos y liquidadores de las quiebras, los liquidadores
de las sociedades y, los administradores judiciales o
particulares de las sucesiones; los interventores de las
sociedades o asociaciones.
d) Los socios o accionistas de las sociedades liquidadas.
e) Los demás que conforme a las Leyes así sean calificados.
La responsabilidad establecida en el C.O.T., se limitará al valor de los
bienes que se reciban, administren o dispongan, sin embargo, subsistirá, aún
cuando haya cesado la representación, o se haya extinguido el poder de
administración o disposición.
También son responsables solidarios, de acuerdo con el C.O.T., los
adquirentes de fondos de comercio, así como, los adquirente del activo y del
pasivo de empresas o entes colectivos con personalidad jurídica o sin ella.
Cuando se trata de la cesión de impuestos, el Código establece, que el
cedente es responsable, pero añade: el rechazo o impugnación de la
compensación por causa de la inexistencia o de ilegitimidad del crédito
cedido al cedente, será solidariamente responsable con el cesionario por el
crédito cedido.
También dispone la norma que subsistirá la responsabilidad por las
multas aplicadas que hubieren quedado firmes en la vida del causante, en
éste caso sus herederos legales son responsables de cancelarlas.
De acuerdo con el Código Orgánico Tributario, la responsabilidad por
ilícitos tributarios es personal, salvo las excepciones contempladas en el
81
mismo luego, establece un conjunto de disposiciones que vinculan a quienes
tomen parte o participen en la comisión de tales ilícitos.
a) A los coautores que tomaren parte en la ejecución del ilícito, se
aplicará la misma sanción que al autor principal del ilícito, sin
perjuicio de la graduación de la sanción que le corresponda.
b) A los instigadores que impulsen, sugieran o induzcan, a otro a
cometer el ilícito o refuercen su resolución, se aplicará la misma
sanción que al autor principal del ilícito disminuida, de dos
terceras partes a la mitad, sin perjuicio de la graduación de la
sanción que corresponda.
c) A los que sin promesa anterior al ilícito y después de la
ejecución de éste adquieran, tengan en su poder, oculten,
vendan o colaboren en la venta de bienes respecto de los cuales
sepan o deban saber que han cometido un ilícito, se les aplicará
la misma sanción correspondiente al ilícito de defraudación
tributaria, disminuida de dos terceras partes a la mitad.
d) A aquellos que presten al autor principal o coautor su concurso,
auxilio o cooperación en la comisión de dicho ilícito mediante el
suministro de medios o apoyando con sus conocimientos,
técnicas o habilidades, así como a aquellos que presten su
apoyo o ayuda posterior cumpliendo promesa anterior a la
comisión del ilícito se les aplicará la misma sanción
correspondiente al ilícito de defraudación tributaria, disminuida
de dos terceras partes a la mitad.
En éste último asunto, cabe indicar que aquellos profesionales de la
Contaduría Pública, que ejerzan las funciones de Comisario pudieran
constituir suministros de medios, apoyo y participación en ilícitos tributarios,
la opiniones o dictámenes de técnicos en los que se expresen
82
interpretaciones de los textos legales y reglamentarios relativos a los tributos
en ellos establecidos. Esta afirmación no está dispuesta como tal en el
Código, sin embargo, formó parte de los proyectos de reforma.
Sin embargo, el artículo 89 del C.O.T., establece que se les aplicará la
inhabilitación para el ejercicio de la profesión, por un término igual a la pena
impuesta, a los profesionales y técnicos que con motivo del ejercicio de su
profesión, o actividad, participen o apoyen, auxilien o cooperen en la comisión
del ilícito de defraudación tributaria. En adición, el artículo 147 establece: las
declaraciones o manifestaciones que se formulen, se presumen fiel reflejo de
la verdad y comprometen las responsabilidad de quienes las suscriban, sin
perjuicio de los previsto en el artículo 91 de éste Código.
De igual forma Incurren en responsabilidad de conformidad con lo
previsto el artículo 88 de éste Código, los profesionales que emitan
dictámenes técnicos o científicos en contradicción con las Leyes, normas o
principio que regulen su profesión o ciencia.
Una inquietud frecuente para los Contadores Públicos y quienes se
desempeñen como Comisarios en trabajos bajo relación de dependencia o
cualquier otro prestador de servicio de asesoría tributaria, es el grado de
responsabilidad frente a los posibles ilícitos de s patronos o contratantes. En
éste sentido se pudiese aplicar el contenido del artículo 85 del Código
Orgánico Tributario que establece: son circunstancias que eximen de
responsabilidad por ilícito tributarios:
1. El caso fortuito y la fuerza mayor;
2. El error de hecho y de derecho excusable;
3. La obediencia legítima y debida;
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4. Cualquier otra circunstancia prevista en las Leyes y aplicables a los
ilícitos tributarios.
Surge también responsabilidad solidaria de los directores, gerentes,
administradores, representantes o síndicos cuando las personas jurídicas que
representan, incurran en ilícitos sancionados con penas privativas de la
libertad.
Por su parte, el artículo 92 del C.O.T. establece: los autores, coautores,
y participes, responden solidariamente por las costas procesales.
En la actuación de los Comisarios, existen hechos o conductas por las
cuales se pudiesen vincular en la materialización de ilícitos tributarios, tales
como:
a) coautor que tomare parte en la ejecución del ilícito;
b) Instigador que impulse, sugiera o induzca a otro a cometer el ilícito
o refuercen su resolución;
c) Al adquirir, tener en poder, ocultar, vender o colaborar en la venta
de bienes respecto de los cuales sepa o deba saber que ha
cometido un ilícito;
d) A aquellos que presten al autor principal o coautor su concurso,
auxilio o cooperación en la comisión de dicho ilícito mediante el
suministro de medios o apoyando con sus conocimientos, técnicas
o habilidades.
e) Si dictamina en calidad de auditor de estados financieros
fraudulentos para obtener beneficios de terceros o defraudar al
fisco. En estos casos se convierte en coautor o participe de
acuerdo al Código Orgánico Tributario.
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En definitiva se puede concluir afirmando que de conformidad con
la normativa establecida en el Código Orgánico tributario para las
Actuaciones de los Comisarios mercantiles, existen sanciones de tipo
Civil, Penal y profesional.
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CAPITULO V
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Conclusiones La figura del Comisario de conformidad con el Código de Comercio
Venezolano, representa el órgano de control y fiscalización principal que
posee la Compañía Anónima. Sus facultades y atribuciones en cuanto a la
supervisión de la empresa, son más amplias de lo que en realidad se piensa
y, de lo que en la práctica se materializa. Al ser la costumbre jurídica una
fuente importante en el derecho Mercantil, ha generado que la actuación del
Comisario dentro de la empresa pierda su importancia y fundamento, al
limitarse en muchos de los casos, a la aprobación sin previo estudio de los
estado financieros de la empresa. Sin embargo, las atribuciones y amplias
facultades de inspección, siguen permaneciendo en las normas y por ende
corresponde esencialmente al propio Comisario, hacerlas cumplir y acatar.
El gremio profesional que agrupa a los Comisarios igualmente posee
como instrumento normativo fundamental las denominadas Normas
Interprofesionales para el ejercicio de la función del Comisario, que en buena
medida reafirman lo estipulado en el Código de Comercio y que a la vez
establecen una serie de sanciones para aquellos Comisarios cuya conducta
sea contraria a la Ley. Otro aspecto importante en el ámbito del ejercicio
profesional del Comisario, es el aspecto ético y moral de sus actuaciones.
Indudablemente no son suficientes una serie de normas que establezcan
atribuciones, facultades y sanciones, si el comportamiento profesional del
Comisario no es el adecuado desde el punto de vista ético.
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De conformidad con lo estipulado en el Código Orgánico Tributario, se
puede concluir, que la responsabilidad por los ilícitos tributarios es personal,
salvo las excepciones de Ley, estableciendo un conjunto de disposiciones
que vinculan en la comisión de tales ilícitos, tal como podrían ser el caso de
Comisarios sean autores, coautores y tomaren parte en la comisión del ilícito,
o como instigadores que impulsen, sugieran o induzcan a otro a cometer el
ilícito o refuercen su resolución.
Dentro del campo de actuación profesional del Comisario, la asesoría
tributaria representa hoy en día uno de los servicios más demandados.
Envuelve una importante responsabilidad, porque generalmente ésta
actividad va dirigida a satisfacer requerimientos para resolver problemas
fiscales.
La regulación del comportamiento ético del Comisario en la práctica
fiscal, comprende también el trabajo bajo relación de dependencia. No cabe
moralmente admitir que bajo el pretexto de “obediencia legítima al patrono”,
puede excusarse la comisión de ilícitos fiscales. La relación de subordinación
compromete al Comisario para que preste a su empleador el concurso de su
pericia profesional y se espera de él que lo haga con la mayor lealtad y
eficiencia, sin embargo, de ningún modo ésta vinculación laboral justificaría
un proceder violatorio del ordenamiento legal vigente.
En ocasiones se pretende que el profesional preste sus conocimientos y
experiencia para que mediante artificios y formas jurídicas inapropiadas,
eviten el cumplimiento de la obligación tributaria, en actos claramente
tipificados como ilícitos tributarios. Hoy en día se puede afirmar que es difícil
el ejercicio recto de la asesoría fiscal, en un medio en el que la debilidad
moral ha invadido todo. Es por eso que no es sólo la competencia, como
producto de la preparación y actualización constante, la que define la calidad
87
profesional, sino en gran medida, sino la fortaleza de carácter para preservar
la conducta ética por encima de cualquier circunstancia.
El Comisario y cualquier profesional sea en relación de dependencia o
en libre ejercicio, deberán sujetar sus actuaciones a las disposiciones de
conducta ética que les son aplicables. Corresponde a los organismos
gremiales, sin duda, la promulgación de preceptos morales de
comportamiento en todos los órdenes de la vida profesional, sin embargo, es
obvio que las normas jamás podrán sustituir la conciencia individual.
En materia de responsabilidad penal por parte de los Comisarios, es
bueno destacar que los precedentes jurisprudenciales son prácticamente
inexistentes, aún cuando las propias Normas Interprofesionales para el
ejercicio de la función de Comisario, y algunos supuestos del Código
Orgánico tributario, contemplan sanciones de tipo penal, por hechos o ilícitos
tributarios.
Quienes acepten desempeñar las funciones de Comisario en una
Compañía Anónima, disponen de la normativa legal y gremial que le otorgan
la suficiente plataforma para el cabal ejercicio de tales funciones. Sin
embargo, no basta con que el legislador y los gremios profesionales hayan
hecho notables esfuerzos para que quien se comprometa a desempeñarse
como tal, lo haga dentro de las condiciones que le den seguridad y confianza
en su acción, así como la aceptación y respeto de la colectividad en general,
sin olvidar por su puesto las responsabilidades por sus actuaciones.
Considero que la función de Comisario debe asumirse por parte de la
Empresa con mayor seriedad y no limitarse únicamente al cumplimiento de
un requisito, y por parte del profesional, debe actuar con mayor
responsabilidad profesional en el ejercicio de sus funciones. Igualmente los
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organismos Jurisdiccionales tarde o temprano también, asumirán algunas
causas en las que deberá apegarse a lo estipulado en las normas y se
crearan precedente importantes de responsabilidad Civil y Penal de los
Comisarios en el ejercicio de sus funciones.
Recomendaciones
Luego de realizado el presente estudio, se hace necesario realizar una
serie de planteamientos relacionados con el tema, con el deseo de lograr un
aporte a la colectividad, se hacen las siguientes recomendaciones::
- La actividad profesional de los Comisarios no debe representar un
simple trámite o requisito, sino que debe ser efectivamente realizada
con apego a la normativa vigente.
- El gremio profesional que agrupa a los Comisarios debe coadyuvar al
mejoramiento ético y moral de los agremiados y aplicar efectivamente
las sanciones.
- Indudablemente que el Código de Comercio Venezolano requiere de
una amplia reforma, que se adapte a las nuevas realidades de la
sociedad y el comercio.
- Es necesario la creación de Institutos Superiores en materia Tributaria,
con el objeto de que los profesionales del ramo adquieran una mejor
capacitación sobre la materia.
- Por lo necesarias e importantes que son las funciones del Comisario,
es pertinente conformar desde el punto de vista de la técnica
administrativa, un programa de estudios de tan importante tema, para
89
ser aplicado a las Universidades nacionales en las áreas de
Administración, Económica , Contaduría Pública y el derecho.
90
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92
CUARTO: Los colegios y Licenciados en Administración quedan sujetos a las medidas disciplinarias de defensa gremial y de ético profesional por la no sujeción a la reglamentación emanada del gremio, situación que será considerada y sancionada en el Directorio Nacional Ampliado que se reúna inmediatamente después de ser detectada o evidenciada la infracción.
QUINTO: Se deroga la Resolución DN-05/19960409 del nueve (9) de abril de mil novecientos noventa y seis (1996). En Caracas, a los quince (15) días del mes de septiembre de dos mil siete (2007).
LOS DIRECTORIOS NACIONALES DE LAS FEDERACIONES DE COLEGIOS DE LICENCIADOS EN ADMINISTRACION, DE ECONOMISTAS Y DE CONTADORES PUBLICOS, EN USO DE LAS FACULTADES QUE LES CONFIEREN LOS ORDINALES 20., 120. Y 130, DEL ARTÍCULO 27 DE LA LEY DE EJERCICIO DE LA PROFESION DE LICENCIADO EN ADMINISTRACION; LOS ORDINALES lo, y 70. DEL ARTÍCULO 27 DE LA LEY DE EJERCICIO DE LA PROFESION DE ECONOMISTAS Y LOS ORDINALES lo, Y 80. DEL ARTÍCULO 22 DE LA LEY DE EJERCICIO DE LA CONTADURIA PÚBLICA, DICTAN LAS SIGUIENTES:
NORMAS INTERPROFESIONALES PARA EL EJERCICIODE LA FUNCIÓN DE COMISARIO
CAPÍTULO IDisposiciones generales
Artículo 1. El Ejercicio de la función de Comisario se regirá por las disposiciones del Código de Comercio, la Ley de Mercado de Capitales, la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, las presentes Normas y las demás disposiciones establecidas en el ordenamiento jurídico venezolano vigente.
CAPÍTULO IIDel profesional
Artículo 2. Para ejercer la función de Comisario, a que se refieren los artículos 275, 287 y 327 del Código de Comercio, se requiere ser Licenciado en Administración, Economista o Contador Público, de conformidad con lo
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dispuesto en el literal n) del artículo 8 de la Ley de Ejercicio de la Profesión de Licenciado en Administración.
Artículo 3. Los profesionales a que se refiere el artículo 2 de estas Normas, deberán estar inscritos y ser miembros activos y solventes de sus respectivos colegios o delegaciones, a cuyos efectos estas instituciones expedirán certificados o constancias que acrediten tal condición. Estos certificados o constancias se anexarán en original y sin enmiendas, a la documentación que los administradores de las sociedades presenten al registro mercantil correspondiente, en la oportunidad cuando se designen los Comisarios.
Parágrafo único: Las presentes Normas son de obligatorio cumplimiento por todos los profesionales señalados en el artículo 2, así como los anexos denominados: Certificado de Inscripción y Solvencia (ANEXO A), Modelo de Informe de Comisario cuando actúa un Comisario (ANEXO B), Modelo de Informe cuando actúen dos Comisarios (ANEXO C), Modelo de Propuesta o Contrato de Servicio (ANEXO D), Constancia de Aceptación del Cargo de Comisario (ANEXO E), Procedimientos de Actuación Profesional en el Ejercicio de la Función de Comisario (ANEXO F), Modelo de Carta de Representación (ANEXO G)y Circular HSB-200-5355 emitida por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (ANEXO H).
CAPÍTULO IIIFunciones del Comisario
Artículo 4. Son funciones del Comisario, de conformidad con las disposiciones establecidas en el Código de Comercio, las siguientes:1. De inspección y vigilancia sobre:
a) La gestión administrativa de la sociedad.b) Las operaciones económicas y financieras de la sociedad.c) El cumplimiento por parte de los administradores de la sociedad de los deberes que les impone la Ley, el documento constitutivo y los estatutos.
2. Ejercer las acciones de responsabilidad por el incumplimiento de las atribuciones de los administradores de la sociedad.3. Actuar como órgano receptor de las denuncias de los accionistas o socios, sobre los hechos u omisiones de los administradores que pudieren haber ocasionado daños al patrimonio de la sociedad o que crean censurables.4. Actuar como órgano especial con facultades para convocar asambleas.5. De carácter informativo:
a) Asistir a las asambleas generales de accionistas o de socios, ordinarias o extraordinarias con derecho a voz.b) Presentar su informe anual a la asamblea de accionistas o de socios.
96
Artículo 5. El Comisario, en el ejercicio de sus funciones, tiene derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas las operaciones y, en consecuencia, examinará los libros legales, registros de contabilidad, correspondencia y, en general, todos los documentos de la sociedad.
Artículo 6. El Comisario, en el ejercicio de sus funciones, observará las disposiciones establecidas en su Ley de ejercicio, código de ética, normas de actuación profesional, las presentes Normas y las demás contenidas en el ordenamiento jurídico venezolano vigente.
Artículo 7. El Comisario en el ejercicio de sus funciones:1. Evaluará la gestión administrativa.2. Examinará las operaciones económicas y financieras.3. Verificará el cumplimiento por parte de los administradores de los deberes que les asignan el documento constitutivo, los estatutos y el ordenamiento jurídico vigente.4. Determinará si existen votos salvados u observaciones en las actas de junta directiva, por parte de los administradores relacionados con cualquier negociación que pudiere lesionar el patrimonio de la sociedad.5. Procesará las denuncias que reciba de los accionistas o de socios.
Artículo 8. Todas las denuncias que los accionistas o socios presenten al Comisario, de conformidad con el artículo 310 del Código de Comercio, se harán por escrito. El Comisario dejará constancia de haberlas recibido.
Artículo 9. El Comisario convocará a la asamblea extraordinaria cuando los resultados de su investigación evidencien irregularidades que, por su naturaleza y a juicio de éste, deban ser del conocimiento inmediato de la asamblea, si la denuncia fuere formulada por un número de accionistas que represente, por lo menos, el diez por ciento (10%) del capital social; de conformidad con el artículo 310 del Código de Comercio.
Artículo 10. El Comisario está obligado a asistir a las asambleas e igualmente podrá asistir a las reuniones de junta directiva, cuando lo estime necesario para el desempeño de sus funciones. Con esta finalidad deberá dirigir comunicación a los administradores de la sociedad al inicio del desempeño de sus funciones, con el fin de solicitar ser avisado por escrito del día y agenda a tratar en toda convocatoria a asamblea.
Artículo 11. El Comisario efectuará evaluaciones periódicas, durante el ejercicio de sus funciones, que le permitan adelantar criterios sobre los cuales sustentará sus recomendaciones en el informe que presente a la asamblea.
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Artículo 12. El Comisario entregará su informe a los administradores de la sociedad con antelación no menor a quince (15) días a la fecha de celebración de la asamblea. Cuando el profesional desempeñe sus funciones de Comisario para entes económicos cuya actividad y funcionamiento estén regulados por Leyes especiales, los lapsos de entrega del informe deberán observar los términos que determinen dichas Leyes.
Parágrafo único: Cuando el Comisario considere conveniente, podrá presentar a la asamblea o a la junta directiva las observaciones y recomendaciones que estime necesarias en relación con el ejercicio en evaluación.
CAPÍTULO IVDel informe anual a la asamblea
Artículo 13. El informe de Comisario contendrá, por lo menos, lo siguiente:1. Introducción:Donde hará mención al origen de su nombramiento, período que abarca su informe, si se han realizado asambleas y si ha asistido a las mismas.2. Evaluación administrativo-financiera:Resultado de la evaluación de la gestión administrativa y de las operaciones económico-financieras, señalando el alcance del trabajo ejecutado de acuerdo con las Normas Interprofesionales para el Ejercicio de la Función de Comisario.3. Evaluación estatutaria:Resultado de la evaluación estatutaria, la cual comprenderá su apreciación sobre si los administradores de la sociedad han cumplido con los deberes que les impone la Ley, el documento constitutivo, los estatutos y el ordenamiento legal vigente.4. Denuncias de los accionistas o de socios:Deberá señalar si durante el período que abarca el informe ha recibido denuncias de los accionistas o de socios sobre hechos de los administradores de la sociedad que crean censurables; si esas denuncias han sido sometidas a investigación y el resultado sucinto de las mismas, en la forma y términos señalados en el artículo 310 del Código de Comercio.5. Las recomendaciones de aprobación o no de la gestión administrativa y de los estados financieros presentados por los administradores de la sociedad y cualesquiera otros aspectos relacionados con sus funciones.
CAPÍTULO VProhibiciones, incompatibilidades e inhabilidades
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Artículo 14. En la asamblea, el Comisario no puede ser mandatario de accionistas o de socios.
Artículo 15. No puede ser Comisario por causa de incompatibilidad:1. Los directores, administradores, gerentes y empleados de la misma sociedad.2. Los cónyuges, parientes por consanguinidad en línea directa, los colaterales hasta cuarto grado inclusive y los afines dentro del segundo grado de los directores y gerentes.3. Los directores, administradores, gerentes y empleados de sociedades distintas que tengan en común uno o más directores o administradores en ellas.4. Los accionistas o socios de las sociedades titulares de acciones o cuotas de participación en una proporción superior al cinco por ciento (5%) de la estructura de su capital.5. En proceso de aprobación.
Artículo 16. No puede ser Comisario por causa de inhabilidad:1. Quien no pueda ejercer el comercio.2. Los fallidos por quiebra culposa o fraudulenta hasta diez (10) años después de su rehabilitación; los fallidos por quiebra casual o los concursados hasta cinco (5) años después de su rehabilitación; los directores o administradores de sociedades cuya conducta se calificare de culpable o fraudulenta, hasta diez (10) años después de su rehabilitación.3. Los condenados con accesorios de inhabilidad de ejercer cargos públicos; los condenados de hurto, robo, defraudación, cohecho, emisión de cheque sin fondo, delitos contra la fe pública; los condenados por delitos cometidos en la constitución, funcionamiento y liquidación de sociedades. En todos los casos hasta diez (10) años después de cumplida la condena.4. Los funcionarios de la administración pública cuyo desempeño se relacione con el objeto de la sociedad, hasta dos (2) años después del cese de sus funciones.5. Los suspendidos o inhabilitados para el ejercicio profesional por sus respectivos tribunales disciplinarios, mientras dure esa suspensión o inhabilitación.
CAPITULO VIDe la remuneración
Artículo 17. El Comisario fijará su remuneración con base en el cumplimiento de las responsabilidades propias a su función, que lleva implícita el derecho
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ilimitado de inspección y vigilancia y la constante revisión que debe efectuar sobre las decisiones de los administradores de la sociedad, lo que involucra dedicación de tiempo y esfuerzo a esa actividad, informar a los accionistas o socios, elaboración de informes periódicos y elaboración y presentación del informe a la asamblea.
Artículo 18. La remuneración mínima del Comisario se fijará con base en:1. Para las sociedades cuyas actividades y funcionamiento no estén controladas por organismos reguladores:
a) La cantidad de quinientos mil bolívares mensuales (Bs 500.000,00/mes), como referencia al 31 de julio de 2005, ajustable semestralmente mediante la aplicación del índice de precios al consumidor para el área metropolitana de Caracas – IPC – publicado por el Banco Central de Venezuela, o
b) Diecisiete unidades tributarias mensuales (17 UT/mes), tomadas como referencia al 31 de julio de 2005, ajustándose con el incremento anual de la unidad tributaria.2. Para las sociedades cuyas actividades y funcionamiento estén controladas por organismos reguladores:
a) La cantidad de un millón quinientos mil bolívares mensuales (Bs 1.500.000,00/mes), como referencia al 31 de julio de 2005, ajustable semestralmente mediante la aplicación del índice de precios al consumidor para el área metropolitana de Caracas – IPC – publicado por el Banco Central de Venezuela, o
b) Cincuenta unidades tributarias mensuales (50 UT/mes), tomadas como referencia al 31 de julio de 2005, ajustándose con el incremento anual de la unidad tributaria.
Parágrafo único: A los efectos de la estimación de los honorarios profesionales se considerarán, entre otros, los aspectos referentes a complejidad y magnitud de la empresa, volumen de operaciones, domicilio y diversificación geográfica, la asistencia técnica o profesional, el personal requerido, la colaboración del personal de la sociedad y los riesgos a que se expone.
Artículo 19. La remuneración del Comisario será fijada en la asamblea general ordinaria de accionistas o de socios, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 275 del Código de Comercio, y su forma de pago se especificará en la propuesta o contrato de servicio, a criterio del profesional.
CAPITULO VIIDe la aceptación del cargo
100
Artículo 20. El profesional que acepte la designación del cargo de Comisario deberá hacerlo por escrito, según modelo aprobado por las tres Federaciones. Esta Constancia, con el Certificado de Inscripción y Solvencia, será entregada a los administradores de la sociedad para anexar al acta de asamblea en la cual se efectuó su nombramiento y posterior envío al registro correspondiente, de conformidad con lo establecido en el Código de Comercio.
CAPITULO VIIIDe las sanciones
Artículo 21. El Comisario, en su actuación profesional, está sometido al régimen de sanciones establecido en la Ley de Ejercicio de la Profesión de Licenciado en Administración, Ley de Ejercicio de la Profesión de Economista, Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública, así como a su respectiva normativa interna en materia de ética profesional.
Artículo 22. Los Comisarios de personas jurídicas en las que tenga interés algún órgano o ente público que, a falta de balance legalmente aprobado, en disconformidad con él o con base en balances insinceros, declaren, cobren o paguen utilidades ficticias o que no deban distribuirse, serán penados con prisión de uno (1) a cinco (5) años. (artículo 75 de la Ley Contra la Corrupción).
Artículo 23. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal en que pudieren incurrir, serán sancionadas con multas de doscientas (200) a un mil (1.000) unidades tributarias: Los comisarios que no cumplan con sus funciones de conformidad con lo previsto en el Código de Comercio y en esta Ley. (Artículo 136 de la Ley de Mercado de Capitales).
Artículo 24. Sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal en que puedan incurrir será sancionado con multa de cien (100) a mil (1000) unidades tributarias: Quienes incumplan con la obligación de remitir a la Comisión Nacional de Valores la información periódica u ocasional requerida por ésta mediante normas de carácter general. (Artículo 137 de la Ley de Mercado de Capitales).
Artículo 25. Serán castigados con prisión de dos (2) a seis (6) años: Los miembros de la Junta Directiva, consejeros, administradores, gerentes, funcionarios, empleados, comisarios, auditores y apoderados de los agentes de traspasos, de las cajas de valores o de las casas de corretaje, que emitan certificados falsos sobre las operaciones en que intervengan o sobre acciones
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que deban tener a su disposición. (Artículo 138 de la Ley de Mercado de Capitales).
Artículo 26. Quienes en el ejercicio de su profesión, trabajo o funciones, hayan tenido acceso a información privilegiada y la utilice, realizando cualquier actividad referida al mercado de valores, obteniendo en consecuencia, beneficio económico, para si o para un tercero serán castigados:1. Con prisión de (3) tres meses a dos (2) años;2. Con multa, que de acuerdo a la gravedad del hecho oscilará entre un mil unidades tributarias (1.000 U.T.) y cien mil unidades tributarias (100.000 U.T.); y3. Con inhabilitación para el ejercicio de cualquiera de las actividades reguladas por esta Ley, durante el lapso de uno (1) hasta cinco (5) años.
Con las mismas penas se castigará a quien, en connivencia con alguna de las personas mencionadas en el encabezamiento de este artículo, realice cualquier operación bursátil utilizando información privilegiada. (Artículo 141 de la Ley de Mercado de Capitales).
Artículo 27. El presidente, accionistas, directores, administradores, comisarios y demás empleados y funcionarios del banco, entidad de ahorro y préstamo, otra institución financiera, casa de cambio u otra empresa sometida al control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que sin causa justificada dejare de suministrar en la forma y lapso señalado, la información o documentación requerida durante una visita de inspección, serán sancionados con multa de hasta el diez por ciento (10%) del ingreso anual total percibido en el año inmediato anterior, por concepto de remuneración recibida de la respectiva institución financiera. En caso que el infractor no hubiere percibido remuneración alguna en el año anterior, la multa será equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos establecidos para los trabajadores urbanos. (Artículo 424 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
Artículo 28. Los accionistas, directores, administradores, auditores, comisarios y demás empleados y funcionarios de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras, casa de cambio y demás personas sometidas al control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en virtud del presente Decreto Ley, así como los interventores y liquidadores, que sin causa justificada debidamente razonada, no suministraren o se negaren a suministrar a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras las informaciones y documentos que ésta le requiera, serán sancionados con multa de hasta el diez por ciento (10%) del ingreso anual total percibido en el año inmediato anterior por concepto de remuneración correspondiente a la posición o cargo por el cual debió dar la
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información. En caso de que el infractor no hubiere percibido remuneración alguna en el año anterior, la multa será equivalente a cuarenta (40) salarios mínimos establecidos para los trabajadores urbanos. (Artículo 427 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
Artículo 29. Quien elabore, suscriba, autorice, certifique, presente o publique cualquier clase de información, balance o estado financiero que no refleje razonablemente la verdadera solvencia, liquidez o solidez económica o financiera de las personas sometidas al control de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en virtud del presente Decreto Ley, será castigado con prisión de ocho (8) a diez (10) años.
En caso de que, con base en dicha información el banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o casa de cambio, realice el reparto o el pago de dividendos, la sanción se aumentará en un tercio (1/3) de la misma.
Se aumentará en dos tercios (2/3) la pena prevista en el encabezado de este artículo, cuando se omitiere la medida de suspensión del reparto o el pago de dividendos, dictada por parte de cualquier organismo supervisor. (artículo 435 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
Artículo 30. El Comisario, en su actuación profesional, queda sujeto al régimen de sanciones establecido en el ordenamiento jurídico venezolano vigente.
CAPITULO IXDisposiciones finales
Artículo 31. En proceso de aprobación.
Artículo 32. Estas Normas entran en vigencia a partir de la presente fecha. Se derogan las Normas Interprofesionales para el Ejercicio de la Función de Comisario de fecha 27 de mayo de 1987.
Caracas, 17 de agosto de 2007.
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MODELO DE CARTA DE ACEPTACION DEL CARGO DE COMISARIO MERCANTIL
Lcda. Anggie ParraContador Público Independiente
CiudadanoRegistrador Mercantil De la Circunscripción Judicial Del Estado Mérida. Su Despacho.
Quien suscribe, Anggie Verónica Parra Padilla, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.434.323, inscrita en el Colegio de Contadores Públicos del Estado Mérida, bajo el número 16434, hago constar por medio de la presente que acepto y autorizo el nombramiento como Comisario Principal de la Empresa, “MAGALLANES, S.A.”, según consta en acta de Asamblea de Accionistas de dicha Empresa.
De igual forma hago constar que me comprometo a cumplir las disposiciones contenidas en el Código de Comercio venezolano actualmente en vigencia y a dar cumplimiento a las demás disposiciones sobre la materia y en especial LAS NORMAS REGLAMENTARIAS INTERPROFESIONALES PARA EL EJERCICIO DE LA FUNCION DEL COMISARIO, aprobadas por la FEDERACIÒN DE COLEGIOS DE CONTADORES PÙBLICOS, COLEGIOS DE LICENCIADOS EN ADMINISTRACIÒN Y DE ECONOMISTAS DE VENEZUELA, en fecha 27-05-1987.
A los fines de dar cumplimiento al artículo 3º Las Normas Reglamentarias Interprofesionales para el ejercicio de la función del Comisario, se anexa certificado de inscripción y solvencia sin enmienda, emitida por el Colegio de Contadores públicos del Estado Mérida
Esta constancia se expide de conformidad con el artículo 17º de las Normas Reglamentarias Interprofesionales para el ejercicio de la Función del Comisario, en Mérida, a los 26 días del mes de Noviembre de 2009.
Atentamente
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Lcda. Anggie V. Parra P.Contador Público
C.P.C. 16.434MODELO DE INFORME DEL COMISARIO PARA APROBAR E IMPROBAR
LOS ESTADOS FINANCIEROS
La Asamblea de Accionistas y a La Junta Directiva
De la Sociedad Mercantil: LA MERIDEÑA, C.A.
Ciudad.-
INFORME DE COMISARIO
De conformidad con la designación de Comisario por los Estatutos de
Constitución de esa Empresa y conforme a las disposiciones contenidas en el
Código de Comercio y conforme a lo establecido en los artículos 287, 305,
309, 310 y 311 y en las Normas Inter-profesionales para el ejercicio de a
función de Comisario, cumplo en presentar a ustedes, el informe
correspondiente, el cual abarca el ejercicio económico comprendido desde el
01 de Enero de 2.XXX al 31 de Diciembre de 2.XXX.
Se efectúo una evaluación a la Gestión Administrativa de la Junta Directiva de
“LA MERIDEÑA, C.A.”, de las operaciones económicas financieras,
contenida en los estados Financieros sometidos a la consideración de la
Asamblea General de Accionistas (Balance General al 31 de Diciembre de
2.XXX y el Estado Conexo de Resultados por el periodo de un año terminado
a la misma fecha). Para los cuales se efectuaron las pruebas de verificación y
análisis. Los resultados mas resaltantes son los que se señalan a
continuación:
RESULTADO DE LA EVALUACION DE LA GESTION ADMINISTRATIVA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL
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• Se examinaron los registros contables y los asientos en los libros de
Contabilidad Diario, Mayor e Inventario, así como el del periodo
económico antes mencionado. Se pueden establecer los mismos y
están llevados de acuerdo con los Principios de Contabilidad
Generalmente Aceptados.
• Se analizaron los Estados Financieros del periodo examinado.
• Igualmente se examino lo correspondiente a la parte Fiscal de la
Sociedad Mercantil como lo son: Declaración de Impuesto Sobre la
Renta Forma 26, Forma 02 y Forma 30, Impuesto al Valor Agregado,
las cuales están presentadas dentro del lapso de tiempo establecido
por la Legislación Fiscal y Tributaria Venezolana.
• De la evaluación practicada a las operaciones económicas, financieras,
expresadas en los Estados Financieros sometidos a la aprobación de la
Asamblea de Accionistas, se determino lo siguiente: el Balance General
de “LA MERIDEÑA, C.A.”, al 31 de Diciembre del año 2.XXX y el
Estado Conexo de Resultados por el año entonces terminado, que se
acompañan, están siendo presentados a valores históricos; de acuerdo
con la Declaración de Principios de Contabilidad N° 10 (DPC – 10),
emitida por la Federación de Colegios de Contadores Públicos de
Venezuela, requiere la presentación de los Estados Financieros en
cifras actualizadas por efectos de inflación por lo tanto, la falta de
reconocimiento de los efectos de la inflación en los Estados Financieros
adjuntos, no esta de acuerdo con los Principios de Contabilidad de
Adaptación General en Venezuela.
DENUNCIAS DE LOS ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL
Según lo que establece el Artículo 310 del Código de Comercio durante la
aprobación de la gestión económico financiera de la Sociedad Mercantil no se
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recibieron denuncias de ninguna clase por parte de los Accionistas de la
Empresa.
RECOMENDACIONES A LOS ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL
Del examen de los resultados económicos habidos en el ejercicio y de la
situación financiera que presenta la compañía al 31 de Diciembre del año
2.XXX, debo destacar que es satisfactorio.
Por las razones antes expuestas considero que dichos Estados Financieros
presentados a la Asamblea de Accionistas, reflejan un resultado positivo en
las operaciones económicas financieras del periodo.
De las evaluaciones realizadas sobre la gestión administrativa desarrollada
por la Junta Directiva del periodo, no se pudo observar violaciones a los
estatutos o a la Ley por parte de sus administradores.
Con base a todo lo antes expuesto me permito recomendar a los Accionistas
que se aprueben los estados Financieros del periodo de la Sociedad Mercantil
“LA MERIDEÑA, C.A.”
Lcda. ANGGIE PARRAC.P.C. N° XX.XXX
En Mérida, a los veintinueve días del mes de Abril de 2.XXX
GLOSARIO DE TERMINOS
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ACCIÓN: Es un valor mobiliario representativo de la aportación de capital efectuada a una sociedad mercantil en calidad de socio/socia. Puede ser nominativa o al portador y desembolsada total o parcialmente
ACCIONISTA: Denominación que recibe aquella persona que es poseedora de al menos una acción de una determinada sociedad.
ACTA: Documento empleado para recoger el desarrollo de una reunión y los acuerdos que se toman en la misma. Al principio de la siguiente reunión del mismo organismo se leerá y aprobará con las modificaciones pertinentes.Documento escrito en el que consta un derecho, obligación, etc., cuya validez está supeditada a la firma de quienes deban autorizarla.
ACTO JURÍDICO: Acción humana que conlleva efectos jurídicos.
ADMINISTRADOR/A: Aquella persona que administra, custodia y tiene a su cargo intereses de otras personas. En una sociedad, la gestiona y representa, respondiendo a la voluntad de los socios y las socias, la Asamblea General de Accionistas y la Ley.
AMPLIACIÓN DE CAPITAL: En sociedades mercantiles, y previa autorización de la Asamblea General de Accionistas y la Administración, acto jurídico mediante el que se incrementa el capital social con emisión de nuevas acciones o aumento del valor nominal de las mismas. Se realiza en escritura pública y se inscribe en el Registro Mercantil.
APELACIÓN: Recurso presentado ante el juzgado o tribunal en el que se pide se anule o enmiende una sentencia gravosa o injusta.
APODERADO/A: Persona que, con poder notarial, posee determinadas facultades de representación legal.
ASAMBLEA DE ACCIONISTAS: Es el Órgano supremo dentro de una Sociedad Anónima, y está conformada por los accionistas reunidos para tomar y aprobar las decisiones fundamentales en la empresa.
AUDITOR: Persona capacitada y experimentada que se designa por una autoridad competente para examinar y evaluar los resultados de la gestión
administrativa de una Empresa, realizando un dictamen con sus observaciones y recomendaciones.
CAPITAL: Valor de los bienes en propiedad de una persona o empresa. Se puede utilizar como anónimo de fondos propios, esto es, capital social más reservas.
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CAPITAL SOCIAL: Capital aportado por los/as accionistas que constituye elpatrimonio social que les otorga sus derechos sociales. Su ampliación o reducción deberá cumplir una serie de requisitos formales para garantía de personas acreedoras potenciales.
CLÁUSULA: Disposición de un documento que modifica o aclara su contenidogeneral.
CODIGO DE COMERCIO: es un conjunto unitario, ordenado y sistematizado de normas de Derecho mercantil, es decir, un cuerpo legal que tiene por objeto regular las relaciones mercantiles
CODIGO ORGANICO TRIBUTARIO: Es la norma jurídica rectora en materia tributario, en donde se establecen los lineamientos generales para el pago de los tributos, los procedimientos y las sanciones.
COMISARIO: funcionario designado por la asamblea de accionistas de una sociedad por acciones a quien se le encarga la vigilancia permanente de las operaciones y demás gestiones sociales
CONTRATO: Acuerdo o convenio entre dos o más partes, por el que se establecen una serie de derechos y obligaciones entre las partes contratantes. De acuerdo con el principio de “autonomía” de la voluntad, las partes contratantes gozan de plena libertad para establecer las cláusulas y condiciones que consideren pertinentes, salvo que sean contrarias a las Leyes.
DENOMINACIÓN SOCIAL: Nombre social o razón social.
DENUNCIA: Puesta en conocimiento de la autoridad la comisión de un acto contrario la Ley. Es obligatoria en el momento de conocimiento de un delito o de un hecho contrario a la Ley.
DERECHO: Facultad inviolable de hacer o exigir algo. Conjunto de Leyes y normas a las que se someten y acogen los entes con personalidad propia.
DERECHO MERCANTIL: Rama del derecho privado que comprende normas jurídicas relativas al comercio, Sociedades Mercantiles, los empresarios y empresarias, y al ejercicio de su actividad.
DERECHO PRIVADO: Regula las relaciones de los/as particulares entre sí, basándose en su igualdad jurídica y autodeterminación.
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DERECHO PROCESAL: Regula los medios y formas a través de los que los/asparticulares ejercen su derecho ante los tribunales.
DERECHO TRIBUTARIO: El derecho tributario o derecho fiscal es una rama del derecho público que estudia las normas jurídicas a través de las cuales el Estado ejerce su poder tributario con el propósito de obtener de los particulares ingresos que sirvan para sufragar el gasto público en aras de la consecución del bien común.
DEROGACIÓN: Acto por el que una disposición legal se revoca, anula o abole. Puede ser expresa, si otra Ley lo manifiesta, o tácita, si una Ley posterior es contraria.
DISOLUCIÓN: Desaparición de una sociedad como persona jurídica, liquidándose la misma y repartiendo el patrimonio entre los/as accionistas, proporcionalmente a su participación en el capital social.
EMBARGO: Es la retención, por orden del juzgado, de los bienes de una persona deudora hasta que pague sus deudas o se proceda a subastar dichos bienes para liquidarlas.
ENAJENACIÓN: Acto jurídico de transmisión a otras personas del derecho sobre una cosa que nos pertenece.
ESTATUTOS SOCIALES: Normas que al construir una sociedad regulan su funcionamiento.
JURISDICCIÓN: Atribuciones de persona o entidad en una materia determinada y en una zona determinada.
NORMA JURÍDICA: es una regla u ordenación del comportamiento humano dictado por la autoridad competente del caso, con un criterio de valor y cuyo incumplimiento trae aparejado una sanción. Generalmente, impone deberes y confiere derechos
PENA: Es una sanción aplicada por el Estado a través de órganos capaces para ellos y produce la pérdida o restricción de los Derechos personales
RAZÓN SOCIAL: Denominación que designa el nombre adoptado por las empresas mercantiles para distinguirlas de las empresas de la competencia.
RECURSO: Acto por el cual las partes de un juicio o aquellas personas inmersas en un procedimiento administrativo, pueden reclamar, ante quien los
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dictó o superior, contra las resoluciones que consideren no justas o contrarias a sus intereses.
REGISTRO: Es un libro o dispositivo en el que se anotan determinados actos para dejar constancia de su realización.
REGISTRO MERCANTIL: Es el ente que tiene por objeto, entre otros:- La inscripción de las Sociedades de Comercio, los empresarios o empresarias, y demás sujetos establecidos por la Ley, y de los actos y contratos relativos a los/as mismos/as que determinen la Ley. - La legalización de los libros de los/as empresarios/as.- Depósito y publicidad de los documentos contables.- La centralización y publicación de la información registral.
RESPONSABILIDAD: la responsabilidad en sentido jurídico debe entenderse, desde la perspectiva de una persona que ejecuta un acto libre, como la necesidad en la que se encuentra la persona de hacerse cargo de las consecuencias de sus actos
SENTENCIA: Resolución judicial que decide acerca de las cuestiones en pleito dentro de un proceso judicial. La sentencia es firme cuando no cabe contra ella recursos de ningún tipo.
SOCIO/A: Aquella persona que asociado/a a otros/as forma una sociedad mercantil con fines lucrativos y siendo partícipe de beneficios y pérdidas.
SOCIEDAD: Entidad con personalidad jurídica, formada con contratos, que reúne a varias personas que ponen en común bienes o industrias con ánimo de lucro.
SOCIEDAD ANÓNIMA: Sociedad mercantil cuyo capital se divide en acciones y que está formado por la aportación de los/as socios/as, aunque éstos/as no responden, con sus bienes personales, de las posibles deudas de la sociedad.
SOCIEDAD MERCANTIL: Aquélla que se constituye según normas jurídicas mercantiles y cuyo fin es realizar operaciones comerciales con fines lucrativos.
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