la plata, de mayo de 2005 - tfaba.gov.ar
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LA PLATA, 16 de octubre de 2014.----------------------------------------------------------
AUTOS Y VISTOS: el expediente administrativo número 2360-0020196 del año
2008, caratulado “BBVA BANCO FRANCES S.A.”.---------------------------------------
Y RESULTANDO: Que las actuaciones se elevan a este Tribunal con el recurso
de apelación que luce a fojas 1944/1980, interpuesto por el Sr. Luis María
Irigoyen como Apoderado del BBVA Banco Francés S.A. y en su carácter de
gestor de negocios de los Sres. Jorge Carlos Bledel, Marcelo Gustavo
Canestri; y Javier D' Ornellas y Oscar Miguel Castro, con el patrocinio de la
Dra. Analía Alejandra Sánchez, contra la Disposición Delegada GR N° 3197 de
fecha 30 de junio de 2010, dictada por la Jefa del Departamento de Relatoría
Área Metropolitana, en ejercicio de las facultades delegadas por el Director
Ejecutivo de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires
-ARBA-, agregada a fojas 1881/1940.-------------------------------------------------------
------Que el Acto supra señalado determina las obligaciones fiscales de la firma
“BBVA BANCO FRANCES S.A.”. inscripta en el Impuesto sobre los Ingresos
Brutos por el ejercicio de la actividad de “Servicios de la banca minorista”
(Código NAIIB 652130), correspondiente al período fiscal -enero a diciembre-
del año 2004, estableciendo en su artículo 4° diferencias a favor de la
Administración por haber tributado en defecto el Impuesto sobre los Ingresos
Brutos en los períodos señalados, por un total de Pesos dos millones ciento
noventa y cinco mil doscientos sesenta y tres con treinta centavos
($2.195.263,30), con más los accesorios previstos en el artículo 51 y 86 del
Código Fiscal t.o. 2004. Asimismo, en su artículo 5º establece que los saldos a
favor del contribuyente por los períodos fiscalizados ascienden a Pesos ciento
noventa mil setecientos sesenta y tres con veinte centavos ($ 190.763,20). En
su artículo 6° aplica una multa por omisión del cinco por ciento (5%) del
impuesto omitido, según lo prescripto por los artículos 56, 60 y 61 del Código
Fiscal (t.o 2004). En su artículo 8º establece la responsabilidad solidaria e
ilimitada con el contribuyente de autos, por el pago de los gravámenes, multas
intereses y demás accesorios, de los Señores Jorge Carlos Bledel, Juan
Ignacio Gimenez Echeverría, Oscar Miguel Castro, Marcelo Gustavo Canestri y
Javier D' Ornellas.---------------------------------------------------------------------------------
------Que a fojas 2058 conforme lo normado por el artículo 121 del Código
Fiscal t.o. 2011, se elevan las actuaciones a éste Tribunal Fiscal de Apelación.-
------Que a fojas 2063 se deja constancia que la causa ha resultado
readjudicada a la Vocalía de la 8° Nominación, Sala III, a cargo de la Dra.
Mónica Navarro, la que además se integra con la Dra. Mónica Viviana Carné y
la Cra. Silvia Ester Hardoy. En la misma providencia se intima a los apelantes
para que en el plazo de 10 días acrediten el pago de la contribución establecida
en el artículo 12 inc. g) “in fine” de la Ley 6716 (t.o. Decreto 4771/95), bajo
apercibimiento de ley.-----------------------------------------------------------------------------
------Que a fojas 2069 se tiene por cumplida la intimación cursada, y se da
traslado del recurso de apelación a la Representación Fiscal, para que en el
plazo de quince (15) días conteste agravios y en su caso oponga excepciones,
obrando a fojas 2070/2075 el pertinente escrito de réplica.----------------------------
------Que a fs. 2085 se suspende el trámite de las actuaciones, debido a la
interposición de recurso ante la Comisión Arbitral del Convenio Multilateral,
contra la Disposición Nº 3197/10.--------------------------------------------------------------
------Que a fs. 2135/2139 se tiene por agregada la Resolución Nº58/2012 de la
Comisión Arbitral, la que fue recurrida a la Comisión Plenaria, quién dictó la
Resolución Nº 2/2014, obrante a fs. 2174/2177.-------------------------------------------
------Que a fojas 2179 se reanudan las actuaciones, teniendo por agregada la
prueba documental.------------------------------------------------------------------------------
------Que a fs. 2186 se requiere al apelante acompañe copia autenticada del
certificao de defunción del Sr. Juan Gimenez Echeverría, el que es agregado a
fs. 2190/2191.---------------------------------------------------------------------------------------
------Que mediante proveído de fecha 06/08/14 se llaman autos para sentencia,
notificado a fojas 2192.---------------------------------------------------------------------------
CONSIDERANDO: I. Que el apelante invoca la inconstitucionalidad de los
artículos 133 y 135 del Código Fiscal TO 2004, en cuanto disponen un modo
diferente de computar los términos de la prescripción violando, según su
entender, lo dispuesto por el Código Civil (arts. 3956 y 4027) y artículos 75 inc.
12 y 31 y cc. de la Constitución Nacional, normas de rango jurídico superior.----
------Que en ese contexto plantea la prescripción de las acciones y poderes del
fisco para determinar y exigir el pago de las obligaciones fiscales
correspondientes a los meses de enero a noviembre de 2004. En este aspecto
señala que el día 16/12/2004 operó el vencimiento para ingresar la obligación
del mes de noviembre, por lo que al 16/12/2009, entiende prescriptas las
facultades en cuestión.---------------------------------------------------------------------------
------Plantea la nulidad de la disposición por ausencia de causa y motivación,
debido a que un mayor reclamo de impuesto para la provincia de Buenos Aires
en detrimento de las restantes jurisdicciones involucradas, conduce a la
violación del principio de legalidad. Si la interpretación no es justa y adecuada
a la norma, o no se integra con las provincias de los cuales resulta la unidad
normativa, se encuentra desprovista de validez.------------------------------------------
------Arguye su disconformidad debido a que la ARBA ha excluido de las
partidas de la sumatoria, para la aplicación del articulo 8 del Convenio
Multilateral, la cuenta “Intereses Pagados Adelantos BCRA por Iliquidez
Transitoria” (521.036.004), con el argumento que deben su origen a la
aplicación de las disposiciones del Banco Central de la República Argentina
para regular la capacidad prestable de las entidades, cuando ésta no forma
parte de las disposiciones de dicha entidad vinculadas con la regulación de la
capacidad prestable, por aplicación de la Resoluciones Generales del Convenio
Multilateral Números 29/86 y 02/2010.------------------------------------------------------
------Se agravia sobre la consideración de la actividad económica en la
obtención de los ingresos jurisdiccionales en que la entidad tiene filiales,
utilizando la Autoridad de Aplicación un criterio dual, al asignar por el lugar de
obtención de los fondos y en otros, en forma contraria, por el criterio de
aplicación de los mismos.------------------------------------------------------------------------
------Con relación a las operaciones entre entidades financieras, sostiene que
el criterio del fisco es considerar que los fondos provienen del conjunto de
sucursales, no únicamente de la casa central. Expresa que la operatoria de
préstamos entre entidades financieras (Calls) se realiza en su totalidad en
CABA y la aceptación de la tesis de imputación a todas la filiales de los
recursos ociosos determinaría la inaplicabilidad del convenio, por que obligaría
hacer el seguimiento del dinero de naturaleza fungible y por ende no
susceptible de ser asignado a una jurisdicción, contradiciendo lo dispuesto por
el articulo 27 del Convenio Multilateral.------------------------------------------------------
------Refuta el tratamiento dado por el fisco a los certificados de participación
de fideicomisos financieros y créditos de intermediación financiera,
excluyéndolos de la sumatoria. Señala que afecta a todas las sucursales de la
entidad donde se producen los resultados del fideicomiso, independientemente
del lugar donde se toman las decisiones de inversión en casa central, ya que
representa una ganancia que no puede asimilarse a un interés pasivo. Destaca
la errónea consideración del informe Nº 44/2004 de la Dirección Técnica
Tributaria del ARBA.------------------------------------------------------------------------------
------Esgrime en igual sentido su discrepancia sobre la distribución de los
resultados de los títulos privados en la totalidad de las jurisdicciones, dado que
a falta de normativas especifica se aplica el articulo 4º Convenio Multilateral,
correspondiendo su asignación a casa central, respetando el principio de la
realidad económica y valorando la realización efectiva de los hechos.-------------
------Relacionado con el financiamiento mediante la emisión de obligaciones
negociables y la asistencia financiera del Banco Central de la República
Argentina (CER), reitera los argumentos contrarios a la posición del fisco.
Señala que gravar en todas las jurisdicciones operativas los resultados de las
operaciones desarrolladas en CABA (oferta pública, ajustes CER) y los
intereses pasivos de las mismas, violenta el espíritu del Convenio Multilateral.- -
------El apelante argumenta sobre las cuentas gravadas por la firma y
consideradas como no computables por la fiscalización, definiendo que la base
imponible del gravamen es especial para las entidades financieras,
constituyéndose por la diferencia que resulte entre el total de las sumas del
haber de las cuentas de resultado y los intereses activos y pasivos. Dichas
cuentas están regladas por las normas de información del BCRA, en la
aplicación del plan de cuentas.---------------------------------------------------------------
------ Indica que la expresión legal de las sumas del haber de las cuentas de
resultado se refiere al saldo acreedor de las de resultado positivo, incluyendo la
Nº 515027 “Diferencias de cotización de oro y moneda extranjera”. No se
puede excluir la cuenta 515027 de “Revalúos” considerándolo como resultado
por la tenencia, en ambos casos se equivoca el fisco al excluirlos de la
sumatoria y de la base imponible. En igual sentido refuta el tratamiento de la
cuenta 515027.016 “Margen de Cambio Bono por Pesificación Intereses”.-------
------Considera la improcedencia de las sanciones debido a que pagó el
impuesto reclamado a otra jurisdicción, lo que convalida la idea que no se
configuró ni el aspecto objetivo ni el subjetivo requeridos por la figura
infraccional. Aduce error excusable y cita jurisprudencia al respecto.---------------
------Impugna la aplicación de los intereses del articulo 86 y recargos del
artículo 87 del Código Fiscal T.O. 2004, no solo por su exorbitancia,
irrazonabilidad y desproporcionalidad en mengua de la razonabilidad, sino por
ausencia de base legal para la determinación y aplicación del anatocismo, en
flagrante violación al principio de legalidad. Cita jurisprudencia.----------------------
------Sostiene la improcedencia de la responsabilidad solidaria en materia
tributaria e infraccional, atribuida a los integrantes del órgano administrativo
societario, por la sola circunstancia de haber desempeñado dichas funciones.
Señala la contradicción entre los artículos 18 y 21 del Código Fiscal TO 2004,
toda vez que no se puede administrar y pedir al mismo tiempo, solicitando la
inconstitucionalidad de esta última norma.--------------------------------------------------
------Señalan que la responsabilidad infraccional resulta contraria a todos los
principios de punición del Derecho Penal. Se desconocen las circunstancias
fácticas y jurídicas por lo que se atribuye la responsabilidad de cada integrante
del órgano social como autor o participe de la infracción, que tachan de nulidad
el acto, en tanto se desconocen los fundamentos de la atribución de la
conducta infraccional, dejando planteado además la inconstitucionalidad del
artículo 55 del Código Fiscal TO 2004, por violatoria del derecho de defensa
previsto por el articulo 18 de la Constitución Nacional.---------------------------------.
------Que formula reserva del caso federal y denuncia el fallecimiento del Señor
Juan Ignacio Gimenez Echeverría, acompañando copia del certificado de
defunción a fs. 1994/1995.----------------------------------------------------------------------
II- Que a su turno la Representación Fiscal contesta el traslado que le fuera
oportunamente conferido.------------------------------------------------------------------------
------Ante los planteos de inconstitucionalidad, el fisco deja sentado que es una
cuestión vedada en la instancia por aplicación del art. 12 del C.F., pudiendo
aplicar la jurisprudencia de la Suprema Corte o Corte Suprema que haya
declarado la misma siendo inexistentes los antecedentes en tal sentido.----------
------Sobre la prescripción manifiesta, que yerran los quejosos, sosteniendo
que se vulneran las normas de fondo y principios constitucionales. En
concordancia a la postura del fisco se ha expedido la SCBA, respecto a las
facultades no delegadas ejercidas por las provincias. Cita jurisprudencia sobre
el tema. ----------------------------------------------------------------------------------------------
------La Representación sostiene que el periodo fiscal es anual, aunque se
liquide mediante anticipos, comenzando el plazo prescriptivo el 1º de enero
siguiente al año en que se produzca el vencimiento de las declaraciones
juradas. Siendo un impuesto autodeterminado, resulta absurdo sostener que
puede comenzar a correr el cómputo, en el periodo en el cual refieren las
obligaciones del contribuyente, siendo que la agencia no puede determinar su
existencia y cuantía hasta la presentación de la declaración jurada. Habiendo
operado el vencimiento de la obligación del año 2004, durante el transcurso del
año 2005, el cómputo de la prescripción comienza a correr el 1º de enero de
2006, término que se encuentra suspendido desde la notificación de la
Disposición Delegada de marras operada con fecha 30/06/10 (Ver R-132 de fs.
1941/1942), hasta los 90 días posteriores al acto que declare su firmeza (art.
135 del mismo cuerpo legal), correspondiendo el rechazo del planteo
prescriptivo.------------------------------------------------------------------------------------------
------Abordando el planteo de la nulidad manifiestan, que la agencia respetó el
debido proceso, exponiendo las circunstancias de hecho y de derecho dictando
el acto determinativo y posibilitando al apelante la posibilidad de formular las
defensas que hacen a su derecho. La nulidad argüida se vislumbra como una
disconformidad, con los fundamentos del acto apelado, cita jurisprudencia y
solicita en consecuencia se rechace el planteo prescriptivo opuesto---------------
------Sobre las cuestiones referentes a la sumatoria de las cuentas a efectos de
la aplicación del Convenio Multilateral, conforme el articulo 8l, las exclusiones
efectuadas por la Agencia y el criterio de distribución de ingresos y gastos,
atento haberse interpuesto la acción ante la Comisión Arbitral del Convenio
Multilateral se someten a la decisión de la misma, de acuerdo a lo establecido
por el art. 24 inc b), considerando improcedente contestar los agravios al
respecto.---------------------------------------------------------------------------------------------
------ Con relación a la multa señala que resulta procedente según la deuda
comprobada por aplicación del art. 53 del Código Fiscal TO 2004,
configurándose el tipo objetivo calificado para la omisión de tributos, resultando
ajustada a derecho la imposición de la sanción, siendo innecesario el análisis
de la existencia de intención alguna. Cita Jurisprudencia.------------------------------
------En cuanto al error excusable, figura invocada por el apelante como causa
que haría improcedente la multa, señala el fisco que no se dan los requisitos
para su concurrencia, toda vez que la firma no ha probado circunstancia alguna
al efecto, señalando que requiere un incumplimiento razonable, prudente y
adecuado de la situación, que no se encuentran reunidos en autos,
entendiendo improcedente la eximente alegada. -----------------------------------------
------En relación a la aplicación de intereses del articulo 86 del Código Fiscal
TO 2004, el planteo vislumbra una solicitud de inconstitucionalidad de las
normas que refieren su aplicación, por lo que debe estarse a lo previsto por el
articulo 12 del Código Fiscal citado.----------------------------------------------------------
------Sobre la responsabilidad solidaria colocando a los responsables en la
misma posición del deudor principal para el cobro de la deuda, señalan que le
basta al fisco probar la existencia de la representación legal o convencional
para reputarla. Es el responsable solidario quien debe probar que exigió de la
administración central los fondos necesarios para el pago y que estos lo
colocaron en la imposibilidad de cumplimiento en forma correcta y tempestiva,
encontrándose ausente en autos tal accionar probatorio.-------------------------------
------ Con relación a la reserva del caso federal, se impone que en el momento
procesal oportuno podrá ejercerlo y se tiene presente la denuncia de
fallecimiento del Sr. Juan Ignacio Gimenez Echeverría.--------------------------------
------Por lo expuesto precedentemente la Representación Fiscal solicita se
confirme la disposición apelada.---------------------------------------------------------------
III.-VOTO DE LA DRA. DORA MONICA NAVARRO: Que, sentado ello, esta
Sala debe decidir si se ajusta a derecho la Disposición Delegada GR Nº
3197/10, en la medida que ha sido objeto de agravios.----------------------------------
-------De este modo, corresponde analizar el planteo de prescripción mediante
el cual el recurrente alega que ha operado la prescripción de las acciones y
poderes del Fisco para determinar y exigir el tributo correspondiente de enero
a noviembre del año 2004.----------------------------------------------------------------------
------Cabe señalar que al respecto se seguirá el lineamiento expuesto en
sentencias recientes de esta Sala, cuya mayoría integré: “Banco Societe
Generale S.A.” del 14/08/2012 , Registro 2508 y “Banca Nazionale del Lavoro
S.A.” del 17/08/2012, registro 2513.----------------------------------------------------------
-----Considerando que la objeción del apelante está referida a la
inconstitucionalidad de los artículos 133 y 135 del Código Fiscal del T.O. 2004
(art.159 y 161 del T.O. 2011), entendiendo que se encuentran en pugna con el
Código Civil, debo señalar que no ignoro la doctrina sentada por la Suprema
Corte de Justicia de la Nación recaída en la causa “Filcrosa”, ratificada en
“Municipalidad de Resistencia c/ Lubricom S.R.L. s/ejecución fiscal” sentencia
del 8 de septiembre de 2009 y los pronunciamientos en similar sentido de la
Suprema Corte de la Provincia a partir de “Fisco de la Provincia de Buenos
Aires. Incidente de revisión en autos: Cooperativa Provisión de Almaceneros
Minoristas de Punta Alta Limitada” del 30 de mayo de 2007, que declaró la
inconstitucionalidad del art. 119 del Código Fiscal T.O.1999 (art. 132 del C.F.
T.O. 2004; art. 158 T.O. 2011). La doctrina emergente de los citados
precedentes puede sintetizarse expresando que, la prescripción liberatoria
constituye una de las facetas principales del régimen de las obligaciones, el
cual está regulado por el régimen de fondo del Código Civil y, por lo tanto,
resultarían inválidas las legislaciones provinciales o municipales contrapuestas
a tal ordenamiento, o dicho de otro modo, que excedan el plazo de cinco años
previsto en dicho plexo. Más recientemente, en autos “Fisco c/ FADRA SRL”
del 14 de julio 2010, el Fisco Provincial cuestionó, mediante recurso ex-
traordinario de inaplicabilidad de ley, el pronunciamiento de la Sala I de la
Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial
de Bahía Blanca que declaró la inconstitucionalidad del art. 134 del Código
Fiscal T.O. 2004 (art. 160 C.F. T.O. 2011), artículo reglamentario de las
causales de interrupción de la prescripción que ciertamente prevé supuestos
distintos a los de la norma de fondo (art. 3986, primer párrafo del C.C.). La
Corte Provincial expresa en su sentencia que la solución en el caso conlleva,
indudablemente, una extensión de la doctrina que emerge de la causa
“Filcrosa”, pues el confronte ya no se realiza con el art. 4027 inc. 3 sino con el
art. 3986 del Código Civil (conforme voto del Dr. Soria) y recuerda que en un
antecedente propio, se declaró la inconstitucionalidad del art. 119 del C.F. (T.O.
1999) en cuanto establecía plazos prescriptivos escalonados, no sorteando con
éxito el análisis de razonabilidad que exige el control de la garantía de igualdad
(conforme voto del Dr. Negri). De tal manera concluyen, rechazando por
mayoría, el recurso de extraordinario de inaplicabilidad de ley, interpuesto por
la Fiscalía de Estado.-----------------------------------------------------------------------------
------Así las cosas cabe preguntarse entonces, si es posible extender la doctrina
emergente de tales pronunciamientos a la cuestión que se debate en estas
actuaciones, es decir considerar inconstitucional el art. 133 del Código Fiscal
(T.O. 2004 -actual art. 159 CF T.O. 2011-), tal como lo peticiona el apelante.
Ello necesariamente implicaría interpretar que el legislador provincial extendió
indebidamente el plazo prescriptivo, en un claro apartamiento a lo reglado por
el art. 3956 del C.C., conforme la doctrina emergente de la causa “Filcrosa”.
Frente a tal interrogante debo anticipar mi opinión en sentido negativo y por las
razones que seguidamente expondré. -------------------------------------------------------
------Considero pertinente, recordar previa y sucintamente las características
del gravamen en examen, señalando en tal sentido que el Código Fiscal regla-
menta el Impuesto sobre los Ingresos Brutos, gravando el ejercicio habitual y a
título oneroso en jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, del comercio,
industria, profesión, oficio, etc. o de cualquier otra actividad a título oneroso,
lucrativo o no (art.182 T.O. 2011). Asimismo establece que la gabela se
determinará sobre la base de los ingresos brutos devengados durante el
período fiscal por el ejercicio de la actividad gravada, salvo disposición legal en
contrario (art.187); dispone también que el período fiscal será el año calendario
y que el impuesto se ingresará mediante anticipos mensuales o bimestrales;
estipulando que juntamente con el pago del último anticipo del año, deberá
presentarse una declaración jurada en la que se determinará el impuesto del
período fiscal anual e incluirá el resumen de la totalidad de las operaciones del
período (art.210).-----------------------------------------------------------------------------------
------En lo relacionado con las disposiciones que legislan sobre la prescripción,
el art. 157 establece que “Prescriben por el transcurso de cinco (5) años las ac-
ciones y poderes de la Autoridad de Aplicación de determinar y exigir el pago
de las obligaciones fiscales regidas por este Código y para aplicar y hacer
efectivas las sanciones en él previstas. (Párrafo sustituido por Ley 14.333 (B.O.
30/12/2011) Vigente 01/01/2012). (Texto anterior: Prescriben por el transcurso
de cinco (5) años las acciones y poderes de la Autoridad de Aplicación de
determinar y exigir el pago de las obligaciones fiscales regidas por este código,
y de aplicar y hacer efectivas las multas y clausuras en él previstas, en el caso
de contribuyentes y responsables inscriptos como también en el de sujetos
pasivos no inscriptos que regularicen espontáneamente su situación).
Prescribe por el transcurso de cinco (5) años la acción de repetición de
gravámenes y sus accesorios a que se refiere el artículo 133. Los términos de
prescripción quinquenal establecidos en el presente artículo, comenzarán a
correr para las obligaciones fiscales que se devenguen a partir del 1° de enero
de 1996.”.--------------------------------------------------------------------------------------------
------A su vez el artículo 159 del Código Fiscal -T.O. 2011- dispone que :”Los
términos de prescripción de las acciones y poderes de la autoridad de
aplicación, para determinar y exigir el pago de las obligaciones regidas por este
Código, comenzarán a correr el 1° de enero siguiente al año al cual se refieren
las obligaciones fiscales, excepto para las obligaciones cuya determinación se
produzca sobre la base de declaraciones juradas de período fiscal anual, en
cuyo caso tales términos de prescripción comenzarán a correr desde el 1º de
enero siguiente al año que se produzca el vencimiento de los plazos generales
para la presentación de declaraciones juradas e ingreso del gravamen”.----------
------Es decir el plexo fiscal provincial en el art. 159 indica el modo en que
deben ser computados los plazos de prescripción del art. 157. Considero útil
recordar los antecedentes jurisprudenciales invocados y sucintamente
analizados antes de ahora, así la Suprema Corte de la Provincia a partir de
“Fisco c/ Cooperativa Provisión de Almaceneros Minoristas de Punta Alta
Limitada” del 30 de mayo de 2007, declaró (por mayoría) la inconstitucionalidad
del art. 119 del Código Fiscal T.O. 1999 (art. 132 del C.F. T.O. 2004; art. 158
C.F. T.O. 2011), que establece la prescripción escalonada y en “Fisco c/
FADRA SRL” del 14 de julio 2010, confirmó (por mayoría) un pronunciamiento
de la Sala I de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del
Departamento Judicial de Bahía Blanca que declaró la inconstitucionalidad del
art. 134 del Código Fiscal T.O. 2004 (art. 160 C.F. T.O. 2011) que reglamenta
las causales de interrupción de la prescripción.-------------------------------------------
------De acuerdo a ello, debo indicar que efectivamente, hasta el presente, ni la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, ni Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, se han pronunciado sobre la inconstitucionalidad de
las normas del Código Fiscal que reglamentan el inicio del cómputo de la
prescripción, como del mismo modo respecto de las causales de suspensión.---
------Asimismo, no puedo en esta instancia dejar de considerar lo estipulado en
el art. 12 del Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires que expresa: “Los
órganos administrativos no serán competentes para declarar la
inconstitucionalidad de normas tributarias pudiendo no obstante, el Tribunal
Fiscal, aplicar la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación o
Suprema Corte de Justicia de la Provincia que haya declarado la
inconstitucionalidad de dichas normas.” En idéntico sentido art. 14 de la Ley
Orgánica del Tribunal Nº 7603/70).------------------------------------------------------------
------Consecuencia de ambas normas, y en tanto como ya he indicado, no
existen pronunciamientos expresos de los órganos jurisdiccionales
mencionados hasta el momento, que declaren la inconstitucionalidad del
artículo que estipula la forma de cómputo de inicio del plazo prescriptivo y las
causales de suspensión, me encuentro impedida de acceder a la petición
formulada por la apelante, situación que inevitablemente conlleva a que en esta
instancia tal declaración no pueda prosperar, lo que así se declara.-----------------
-----Es decir el plazo quinquenal de prescripción de las acciones para
determinar el impuesto para el año 2004, comenzó a correr el 1º de enero de
2006. Así, con la notificación de la disposición en crisis, el día 30/06/2010
(Vide fs. 1941) el término en cuestión resultó suspendido, situación que
perdurará -en su caso- hasta 90 días después de que recaiga la sentencia de
este Tribunal. Todo ello surge del juego de las normas previamente citadas,
con lo dispuesto por los arts. 157 y 161 inc. a) del Código Fiscal -T.O. 2011-,
por lo que corresponde rechazar el planteo de prescripción traído, lo que así se
declara. ----------------------------------------------------------------------------------------------
------Corresponde, seguidamente resolver el planteo de nulidad del acto
administrativo opuesta por los apelantes, con fundamento en su falta de causa
y motivación, en lo que respecta al ajuste impositivo.-----------------------------------
------No obstante lo expuesto en materia de nulidades el artículo 128 del
Código Fiscal (t.o. 2011) dispone en la parte pertinente: “El recurso de
apelación comprende el de nulidad. La nulidad procede por omisión de alguno
de los requisitos establecidos en los artículos en los artículos 70 y 114,
incompetencia del funcionario firmante, falta de admisión de la prueba ofrecida
conducente a la solución de la causa, no consideración de la prueba producida
o que admitida no fuere producida cuando su diligenciamiento estuviera a
cargo de la Autoridad de Aplicación.”.--------------------------------------------------------
------Por su parte, el artículo 114 de ese cuerpo legal establece: “La resolución
deberá contener la indicación del lugar y fecha en que se practique; el nombre
del contribuyente; en su caso, el período fiscal a que se refiere; la base
imponible; las disposiciones legales que se apliquen; los hechos que las
sustentan; el examen de las pruebas producidos y cuestiones planteadas por el
contribuyente o responsable; su fundamento; el gravamen adeudado y la firma
del funcionario competente”.--------------------------------------------------------------------
------Que en cuanto a las causales de nulidad admitidas en el ámbito del
procedimiento administrativo fiscal, hemos de estar a la remisión que efectúa el
artículo 128 del Código Fiscal TO 2011 que dispone la procedencia de la
nulidad al verificarse la omisión de alguno de los requisitos establecidos en el
artículo 114 de ese cuerpo. Esta norma debe ser complementada en su
análisis con los artículos 103 a 108 del Decreto-Ley 7647/70 de aplicación
supletoria aquí, por la autorización que confiere el artículo 4° del Código Fiscal.
En el aspecto que nos ocupa, el artículo 108 obliga a motivar suficientemente
los actos administrativos, lo que implica la idea de que la Administración
consigne en el acto administrativo no sólo el motivo que la indujo a su dictado,
sino también las circunstancias de hecho y de derecho que así lo justifica. “Este
requisito es fundamental para apreciar la legitimidad del pronunciamiento y
sirve para determinar si ha existido o no desviación de poder” (Conf. Tomás
Hutchinson en “Procedimiento administrativo de la provincia de Buenos Aires”
Ed. Astrea. Bs. As. 1995).-----------------------------------------------------------------------
------Uno de los elementos que el citado autor señala como necesario en todo
acto determinativo, es la causa y motivación, siendo ésta comprensiva de
aquella. De este modo se ha dicho: “Resulta evidente que la motivación
aparece como una necesidad tendiente a la observancia del principio de
legalidad en la actuación de los órganos estatales, y que desde el punto de
vista del particular traduce una exigencia fundada en la idea de una mayor
protección de los derechos individuales, ya que de su cumplimiento depende
que pueda conocer de una manera efectiva y expresa los antecedentes y
razones que justifiquen el dictado del acto”... De este modo la motivación, en un
sentido amplio, debe entenderse como la exposición de las razones que
determinaron a la Administración a dictar el acto. Podría afirmarse también que
este elemento del acto comprende plenamente a la causa –y la excede- y le da
una mayor relevancia al obligar a describirla y consignarla en el texto del acto
administrativo. Para el citado autor, lo distinto se relaciona con que la causa
comprende los antecedentes de hecho (los “vistos”), y la motivación es la
obligación de expresar, de consignar tales antecedentes en el texto del acto
administrativo, más los fundamentos jurídicos que, atendiendo a aquellos
hechos, justifican el dictado del acto, teniendo en cuenta el fin perseguido”.------
------De esta manera, el agravio del apelante en realidad se dirige contra la
cuestión de fondo con relación a su disconformidad sobre la realización del
ajuste por parte del Fisco, circunstancia que no afecta la validez del acto recu-
rrido, sino que integra el fondo mismo de la cuestión que este Tribunal está lla-
mado a decidir, corresponde declarar que las cuestiones en análisis no son de
aquellas que ameriten una declaración de nulidad, conforme reiterada doctrina
(T.F.A. Sala III: Fischer Diego, Registro 2620 del 07/03/2012, Deutz Agco Moto-
res SA ,Registro 2881 del 09/05/2014), lo que así se declara.-------------------------
------No habiéndose constatado en la Disposición impugnada la existencia de
vicios graves que conlleven semejante consecuencia jurídica como la nulidad,
debo señalar además, que de la lectura de los considerandos del acto adminis-
trativo surge estrictamente la motivación del mismo, cumpliendo con el principio
de legalidad, lo que así declaro.---------------------------------------------------------------
------Corresponde ahora el tratamiento de las discrepancias con relación a la
sumatoria de los ingresos realizada por el Fisco, dispuesta por el art 8 de la ley
del Convenio Multilateral, que establece: “En los casos de contribuyentes com-
prendidos en el régimen de la ley de Entidades Financieras, cada fisco podrá
gravar la parte de ingresos que le corresponda en proporción a la sumatoria de
los ingresos, intereses pasivos y actualizaciones pasivas de cada jurisdicción
en la que la entidad tuviere casas o filiales habilitados por la autoridad de apli -
cación, respecto de iguales conceptos de todo el país. Se excluirán los ingre-
sos correspondientes a operaciones realizadas en jurisdicciones en las que las
entidades no tuvieren casas o filiales habilitadas, los que serán atribuidos en su
totalidad a la jurisdicción en la que la operación hubiere tenido lugar”.-------------
------Que sometidas las cuestiones ante los organismos del Convenio
Multilateral: la Comisión Arbitral en primer término, con fecha 22/7/2010,
procediendo al dictado de la Resolución 58/2012, que fuera apelada por la
Provincia de Buenos Aires, por la entidad bancaria apelante y la CABA, ante la
Comisión Plenaria, quién dictó finalmente la Resolución 2/2014, aplicable en
autos.--------------------------------------------------------------------------------------------------
------Así las cosas, esta Sala comparte—en esta materia—el Dictamen del
Procurador de la Corte Suprema de Justicia Nacional, Dr. Máximo I. Gómez
Forgues (in re: “Municipalidad de Morón v. S.A. Deca, I. y C. y Otra”, Fallos:
294:420), quien ha sostenido que “...cabe tener presente que, siendo la
Provincia de Buenos Aires uno de los Estados firmantes del Convenio
Multilateral de referencia, sus normas resultan de cumplimiento obligatorio
tanto por ella como para los municipios que la integran, y, por ende, deben
acatamiento a las resoluciones de aquellos organismos creados por el
Convenio y cuya competencia para resolver respecto de diferendos como el
presente ha sido expresamente pactada por los fiscos adherentes (conf.
doctrina de Fallos: 280:203). De dicha doctrina se desprende el principio de la
imperatividad de las cláusulas del Convenio Multilateral en cuestión, respecto
de las partes contratantes y sus municipios, como así también la decisiva
importancia que revisten para dirimir las controversias que se susciten en torno
a tales cláusulas la interpretación y las decisiones emanadas de los
organismos de aplicación instituidos por el aludido Convenio, es decir la
Comisión Arbitral y la Comisión Plenaria”.--------------------------------------------------
------Es por ello que, “...si la decisión dictada por el organismo de aplicación del
Convenio Multilateral ha resuelto definitivamente la cuestión sometida a su
jurisdicción, no resulta procedente requerir ni realizar un nuevo examen de ello
en el procedimiento que se sustancia en este Tribunal Fiscal, por la sola
circunstancia de haberse escindido de las actuaciones que contemplan —en
definitiva— el mismo agravio...” (conf. Sentencia del 28/03/2011, de la Sala III,
“La Vecinal de la Matanza”, Registro N° 2155).--------------------------------------------
------En ese sentido, el pronunciamiento dictado por la Comisión Plenaria con
relación a “ los intereses que ha debido pagar el BBVA Banco Francés S.A. a
través de la subcuenta 521.036.004 “Intereses pagados Adelantos BCRA por
Iliquidez Transitoria”- considera que deben ser excluidos del cálculo de la
sumatoria a la que se refiere el art. 8° del Convenio Multilateral, compartiendo
los fundamentos expuestos por el apelante” (la provincia de Buenos Aires). “Sin
perjuicio de ello, se indica que la exclusión dispuesta lo es por encuadrar la
cuenta en cuestión en el supuesto previsto en el inciso b), del artículo 34 de la
Resolución General Nº 1/2013”. --------------------------------------------------------------
------Que en base a lo expuesto, corresponde confirmar el ajuste impositivo
practicado por la Autoridad de Aplicación, en el que se cumplimentan los
lineamientos dispuestos por la citada Resolución, excluyendo de la Sumatoria
la cuenta 521.036.004 -“Intereses pagados Adelantos BCRA por Iliquidez
Transitoria”-, por integrar el grupo de Cuentas de Regulación Monetaria y al
sólo efecto de la obtención de las proporciones atribuibles a los fiscos, tal como
se enuncia a fs. 1886/1888 del acto administrativo impugnado.-----------------------
------Que en las cuentas objeto del presente (515027 “Diferencia de Cotización
de oro y moneda extranjera” y sus subcuentas 515.027.009, 515027.014 y
515027.015), agrega “Que en cuanto al agravio planteado por la entidad
financiera, se coincide con el criterio aplicado por el Fisco de la Provincia de
Buenos Aires, en virtud del antecedente de la Resolución C.A. N° 13/09 -Expte.
Nº 609/06-, donde se interpretó que los resultados provenientes de la
actualización mensual de activos y pasivos en moneda extranjera y oro, debe
entenderse como valuación de la divisa y oro al momento de cierre y no en el
sentido que refiere la normativa fiscal aplicable para operar como un factor de
corrección del valor de bienes con relación a índices de precios de la economía
local”. “Que por consiguiente, las diferencias de cambio que generan resultados
positivos o negativos, en tanto respondan a resultados que provengan de la
actualización mensual de los activos y pasivos de oro y moneda extranjera no
constituyen intereses ni actualizaciones, por lo que no corresponde su inclusión
en la sumatoria a los fines del cálculo del coeficiente de distribución de base
imponible”.-------------------------------------------------------------------------------------------
------Que por lo enunciado, corresponde confirmar el criterio adoptado por el
Fisco, sobre el tratamiento de las cuentas citadas precedentemente, no
incluyéndolas en la sumatoria prevista por el articulo 8 del Convenio
Multilateral, a los fines del cálculo del coeficiente de distribución de la base
imponible, lo que así declaro.-------------------------------------------------------------------
------En igual sentido, se confirma el tratamiento dado por la Autoridad de
Aplicación a la cuenta 515027-016 “Margen de Cambio Bono por Pesificación
Intereses”, no incluyéndola en la sumatoria prevista por el artículo 8 de la ley de
Convenio Multilateral al respecto.-------------------------------------------------------------
------Con relación a los planteos relacionados con las operaciones entre
entidades financieras, participaciones en fideicomisos, créditos de
intermediación financiera, con títulos privados y asistencia financiera del Banco
Central, que la entidad bancaria imputó en su totalidad a CABA, la resolución
2/2014 de la Comisión Plenaria enuncia “Que por otro lado, esta Comisión
observa que la Comisión Arbitral en el decisorio apelado, se refiere solamente
a: “Que los ingresos de las cuentas objetadas, no deben ser asignados
exclusivamente a las jurisdicciones donde se encuentre radicada la sede
central de la entidad. … los ingresos de las cuentas bajo análisis deben ser
atribuidos a las jurisdicciones donde ejerce actividades la firma, que guarden
una relación lo más aproximada posible a la proporción de la actividad
efectivamente desarrollada en cada una de ellas”.---------------------------------------
------Aduna la Comisión: “Que cabe ratificar que es incorrecto el criterio de
asignar los ingresos provenientes de este tipo de cuentas sólo a la casa
central, “…por la circunstancia de que las proyecciones de los negocios, la
detección de la necesidad, gestión o análisis, o el centro de la toma de
decisiones allí se encuentran. Dicho criterio no atiende a la naturaleza
económica de la operación que trasciende a la sede central” (Resolución C.A.
Nº 13/09)”, por lo que debe confirmarse el ajuste impositivo realizado por la
Autoridad de Aplicación, lo que así declaro.------------------------------------------------
------Finalmente, el organismo del Convenio establece “En las cuentas objeto
del presente caso concreto en la medida que no puedan asignarse con base
cierta, esta Comisión Plenaria considera que los conceptos ajustados por la
Provincia de Buenos Aires, a los fines de la conformación de la sumatoria a la
que se refiere el art. 8° del Convenio Multilateral, deberán ser distribuidos de
acuerdo al parámetro siguiente: Ingresos financieros en moneda local, según el
resto de las cuentas de ingresos financieros en moneda local; Ingresos
financieros en moneda extranjera, en función del resto de las cuentas de
ingresos financieros en moneda extranjera; Egresos financieros en moneda
local, en función del resto de las cuentas de ese grupo; Egresos financieros en
moneda extranjera, en función del resto de las cuentas de dicho grupo”.----------
------Que en virtud a lo expuesto, corresponde que la Autoridad de Aplicación
por imperio del art. 24 inciso b) del Convenio Multilateral, acate el
pronunciamiento de la Comisión Plenaria dictado mediante Resolución Nº
2/2014, con relación a la aplicación de los parámetros de distribución de
ingresos y egresos financieros allí estipulados, a efectos de la conformación de
la sumatoria, lo que así declaro.--------------------------------------------------------------
------Que respecto del agravio planteado por la multa impuesta fundado en la
ausencia de intención de omitir, es decir, en la inexistencia de una conducta
culposa o dolosa, esta Sala ha sostenido que la conducta punible consiste en
no pagar o pagar en menos el tributo, concretándose la materialidad de la
infracción en la omisión de tributo (doctrina de autos “Supermercado Mayorista
Makro S.A.” de fecha 08/02/01). La figura del artículo 61 del Código Fiscal (t.o.
2011) exige un mínimo de subjetividad, o sea la culpa en sentido estricto,
desde que admite como causal exculpatoria el error excusable.----------------------
------Que con relación a la inexistencia de culpa alegada por los apelantes, ha
sostenido el Tribunal Fiscal de la Nación que la aplicación de multa no requiere
la existencia de intención dolosa o de ocultación de bienes o actividades,
bastando el hecho de una conducta inexcusable que ha tenido por efecto un
pago inferior al que corresponde según las disposiciones legales (T.F.N.
31/8/61, "Laboratorios de Electroquímica Médica", L.L. 105-22). Tal es, la
opinión de la doctrina mayoritaria. Así, se ha sostenido: "...únicamente se
diferencia de la defraudación, en la inexistencia del factor intencional (dolo)..."
Conf. Carlos M. Giuliani Fonrouge, obra actualizada por Susana Camila
Navarrine y Rubén Oscar Asorey, Derecho Financiero, ed. 1997, V. II, pag. 753
y ss. La figura del artículo 61 del Código Fiscal (t.o. 2011 y concordantes
anteriores), exige un mínimo de subjetividad, o sea la culpa en sentido estricto,
desde que admite como causal exculpatoria el error excusable, que no
obstante ello, corresponde al contribuyente probar la ausencia del elemento
subjetivo.---------------------------------------------------------------------------------------------
------Al respecto, considerando que esta figura del error excusable de hecho o
de derecho ha sido alegada por la firma, entre otras razones, por tratarse de
varias cuestiones interpretativas de las normas de Convenio Multilateral,
considero procedente dejar sin efecto la multa por omisión impuesta por el
artículo 6º del Acto en crisis, conforme sentencias en autos “Alfacar S.A.” del
22/05/06 y “Banco Santander Río S.A.” del 16/09/2013, entre otras, ambas de
esta Sala, lo que así se declara.---------------------------------------------------------------
------En cuanto al agravio relativo a la aplicación de los artículos 86 y 87 del
Código Fiscal en su texto ordenado 2004, es dable advertir que solo se
procederá a contestar la aplicación del instituto que actualmente recepta el
articulo 96 del TO 2011 (cc articulo 86 del texto ordenado 2004), toda vez que
el articulo 87 TO 2004 ha sido derogado por la ley 13.930.----------------------------
------Conforme lo expresado en el párrafo anterior se advierte que el Código
Fiscal ha establecido los intereses resarcitorios (artículo 96 t.o. 2011-). El
artículo mencionado establece que: “La falta total o parcial de pago de las
deudas por Impuestos, Tasas, Contribuciones u otras obligaciones fiscales,
como así también las de anticipos, pagos a cuenta, retenciones, percepciones
y multas, que no se abonen dentro de los plazos establecidos al efecto,
devengará sin necesidad de interpelación alguna, desde sus respectivos
vencimientos y hasta el día de pago, de otorgamiento de facilidades de pago o
de interposición de la demanda de ejecución fiscal, un interés anual que no
podrá exceder, en el momento de su fijación, el de la tasa vigente que perciba
el Banco de la Provincia de Buenos Aires en operaciones de descuento de
documentos para empresas calificadas, incrementada en hasta un cien por
ciento (100%). Dicho interés será establecido por el Poder Ejecutivo a través
de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires, la que podrá
determinar, asimismo, la forma en que dicho interés anual será prorrateado en
cada período mensual.”.-------------------------------------------------------------------------
------De la norma transcripta surge que dichos accesorios se devengan desde el
vencimiento de las obligaciones fiscales en cuestión. En relación con la
constitución en mora del contribuyente, cabe puntualizar que es necesario la
concurrencia de los elementos formal y subjetivo, debiendo el sujeto obligado
demostrar la inimputabilidad. El mentado elemento formal está configurado por
el mero vencimiento del plazo estipulado, es decir se establece la mora
automática. Este concepto de automaticidad de la mora tiene sustento en que
la obligación de abonar los intereses resarcitorios se “...devengará sin
necesidad de interpelación alguna...” (art. 96 cit. y su concordante del t.o.
2004). El elemento subjetivo se refiere a la inimputablidad del deudor. Éste,
para eximirse de las responsabilidades derivadas de la mora, debe probar que
la misma no le es imputable (v.gr. caso fortuito, fuerza mayor, culpa del
acreedor), lo cual torna admisible la doctrina de la excusabilidad restringida. Es
decir, la ponderación del referido elemento subjetivo da lugar a la exoneración
del contribuyente deudor en el punto que logre probar que la mora no le es
imputable, circunstancia que, a pesar de las particularidades del caso, no ha
sido demostrada en autos (Conf. Sala III “Cimaq S.R.L.” de fecha 15/08/01,
Sala II “Tren de la Costa S.A. del 5/12/02, y más recientemente esta Sala III in
re “MICROMAR S.A. DE TRANSPORTE S/ CONCURSO PREVENTIVO” del 14
de abril de 2005, Registro 557).----------------------------------------------------------------
------La Corte Suprema de Justicia de la Nación al sentenciar la causa “Citibank
N.A. c/ D.G.I” (01/06/2000), en referencia al régimen nacional en la materia,
análogo al establecido en el Código Fiscal de la Provincia, dijo: “Al respecto
cabe poner de relieve que si bien en el precedente Fallos 304:203 el Tribunal
estableció que resulta aplicable la última parte del Artículo 509 del Código
Civil–que exime al deudor de las responsabilidades derivadas de la mora
cuando ésta no le es imputable-, las particularidades del derecho tributario –en
cuyo campo ha sido consagrada la primacía de los textos que le son propios,
de su espíritu y de los principios de la legislación especial, y con carácter
supletorio o secundario los que pertenecen al derecho privado (Artículo. 1o de
la ley 11.683 t.o. en 1998 y fallos 307:412, entre otros)- que indudablemente se
reflejan en distintos aspectos de la regulación de los mencionados intereses
(Fallos 308:283; 316:42 y 321:2093), llevan a concluir que la exención de tales
accesorios con sustento en las normas del Código Civil queda circunscripta a
casos en los cuales circunstancias excepcionales, ajenas al deudor –que
deben ser restrictivamente apreciados- han impedido a éste el oportuno
cumplimiento de su obligación tributaria. Es evidente entonces que la conducta
del contribuyente que ha dejado de pagar el impuesto –o que lo ha hecho por
un monto inferior al debido- en razón de sostener un criterio de interpretación
de la ley tributaria sustantiva distinto del fijado por el órgano competente para
decidir la cuestión, no puede otorgar sustento a la pretendida exención de los
accesorios, con prescindencia de la sencillez o complejidad que pudiese
revestir la materia objeto de controversia. Ello es así, máxime si se tiene en
cuenta que, como lo prescribe la ley en su actual redacción y lo puntualizó la
Corte, en otros precedentes, en el ya citado de Fallos 304:203, se trata de la
aplicación de intereses resarcitorios, cuya naturaleza es ajena a la de las
normas represivas”.-------------------------------------------------------------------------------
------En relación a la exorbitancia de los intereses fijados, ha de advertirse al
apelante la limitación establecida en el artículo 12 del Código Fiscal (t.o 2011)
en consonancia con el artículo 14 de la Ley Orgánica del Tribunal (7603/70).----
------En este sentido y en lo que respecta a la solicitada declaración de
inconstitucionalidad de la norma en cuestión, cabe advertir que el recurrente no
invoca precedente alguno emanado de los más altos tribunales que convalide
la declaración aquí peticionada. Por lo expuesto corresponde confirmar los
intereses aplicados en el acto recurrido, lo que así se declara.-----------------------
------Con relación al agravio impetrado respecto de la responsabilidad solidaria,
la norma aplicable al caso de autos es el Código Fiscal que, en forma taxativa
legisla sobre el instituto de la responsabilidad solidaria en materia de derecho
tributario (artículos 21, 24 y 63 t.o. 2011 y concordantes años anteriores),
dentro de las facultades constitucionales propias en esta materia retenidas por
las provincias, en igual sentido doctrina del Dr. Dino Jarach “Curso Superior de
Derecho Tributario” Liceo Profesional CIMA Bs. As. 1969 pág. 288 y 289. A su
vez la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha expedido sentando que "el
Estado con fines impositivos tiene la facultad de establecer las reglas que
estime lícitas, eficaces y razonables para el logro de sus fines tributarios, sin
atenerse a las categorías o figuras del derecho privado, siempre que éstas no
se vean afectadas en la esfera que le es propia (Fallos: T.251,299), tesis
también abonada por la Suprema Corte de la Provincia de Bs. As. en
numerosas sentencias.".-------------------------------------------------------------------------
------En el caso de autos, se encuentra probado el hecho de la representación,
presumiéndose en los representantes facultades con respecto a la materia im
positiva, en tanto las obligaciones se generen en hechos o situaciones
involucradas con el objeto de la misma, por ende en ocasión de su defensa el
representante que pretende excluir su responsabilidad personal y solidaria
deberá aportar elementos suficientes a tales fines (TFA, sala C, "Molino
Cañuelas S.A.", del 16-11-98; CSJN, "Monasterio Da Silva, Ernesto", D.F., t.
XX, pág. 409).---------------------------------------------------------------------------------------
------Por su parte, este Tribunal, ha expresado respecto de la procedencia de la
atribución de la responsabilidad solidaria, que a quienes administran o
disponen de los fondos de los entes sociales alcanza la responsabilidad por los
hechos u omisiones en que incurriesen, derivando de su conducta la
solidaridad con los deudores de los gravámenes que establece la ley (“Coop.
Agraria de Las Flores Ltda.”, sent. del 18-3-97; entre muchas otras).--------------
------Como lo señala la normativa provincial, es el responsable solidario quien
deberá acreditar haber exigido de los sujetos los gravámenes necesarios para
el pago y que éstos los colocaron en la imposibilidad de cumplimiento en forma
correcta y tempestiva. Que en el caso, el apelante señala que no se ha
demostrado cuales fueron los incumplimientos de los endilgados como
responsables, con relación al Impuesto de marras, cuando son ellos quienes
deben aportar las pruebas que lo exima de responsabilidad, al existir una
inversión del onus probandi, en virtud de lo normado por el artículo 24 Código
Fiscal (t.o. 2011), y concordante anteriores, por cuanto se pone en cabeza del
responsable solidario la demostración que de su parte arbitró los medios
necesarios para el posible cumplimiento de la obligación tributaria. Es así que
esta situación no fue demostrada, por lo cual, el agravio al respecto no puede
prosperar, lo que así se declara.---------------------------------------------------------------
------Con respecto a los agravios vinculados a la procedencia de la atribución
de la responsabilidad solidaria, cabe tratar la situación del Sr. Juan Ignacio
Gimenez Echeverría, atento su fallecimiento, según consta en acta de
defunción agregada a fojas 2190/2191.------------------------------------------------------
------En ese sentido, corresponde recordar que el Código Fiscal (T.O. 2011)
establece en el artículo 18 que, únicamente, “Los contribuyentes o sus
herederos, según las disposiciones del Código Civil, los responsables y
terceros, están obligados al cumplimiento de las disposiciones de este Código y
de las normas que establecen gravámenes”. Es decir que los herederos a título
universal responden, eventualmente, por las obligaciones que corresponden al
causante a título personal como “contribuyente”, esto es en virtud de haber
realizado “los actos u operaciones” o haberse hallado “en las situaciones que
las normas fiscales consideran causales del nacimiento de la obligación
tributaria” (conforme art. 19 del Código Fiscal T.O. 2011). Esta interpretación se
fortalece en la medida en que cuando la norma transcripta alude a los
“responsables”, condición que adquiere, verbigracia, el administrador de un
ente ideal (responsable por deuda ajena), se advierte que el mandato legal ya
no extiende sus efectos a los herederos de aquel, (conforme sentencias de
Sala II, “Cía. Hotelera La Rambla S.A.”, del 20/11/07 y “Koreck Hnos. S.C.A.”
de fecha 01/03/07, Codecop S.R.L. Del 30/03/2010), procediendo en este caso
a dejar sin efecto la atribución por responsabilidad solidaria del Sr. Juan Ignacio
Gimenez Echeverría, lo que así declaro.----------------------------------------------------
------Sobre la inconstitucionalidad del articulo 55 del Código Fiscal TO 2004 y la
improcedencia de los intereses y recargos en base al artículo 86 del citado
código fiscal, reitero lo manifestado en la aplicación del articulo 12º del citado
texto que imposibilita la competencia de este Tribunal para declararla con
relación a las normas tributarias, lo que así declaro.-------------------------------------
VOTO DE LA DRA. CPN SILVIA ESTER HARDOY: Que sin perjuicio de la
elevada consideración que me merece la opinión de la colega de Sala
preopinante, en virtud de no compartir los fundamentos expuestos y el criterio
resolutivo propuesto, me veo en la necesidad de dejar sentada mi posición.------
------Que en tal sentido,-tal como me he expedido en casos análogos (ver mis
votos para la Sala III in re “VOLVO TRUCKS AND BUSES ARGENTINA S.A”
sentencia del 22 de mayo de 2012, Reg. Nº 2456; “HUYCK ARGENTINA S.A.”
sentencia del 18 de diciembre de 2012, Reg. Nº 2587 y más recientemente
voto para Sala II in re “DEUTZ AGCO MOTORES S.A” sentencia del 27 de
diciembre de 2012, Reg. Nº1685; entre otros), la cuestión objeto de
controversia debe dirimirse a partir de la Resolución adoptada por la Comisión
Plenaria Nº 2/2014 (vide fojas 2174/2177) por cuanto -conforme lo sostuvo el
máximo tribunal provincial- “las sentencias han de ceñirse a las circunstancias
dadas cuando se dictan, aunque sean sobrevinientes a la interposición de los
recursos” (Cfr. SCBA, "González, Josefa de los Dolores", Ac. 68917,
05/03/2008. Ver también el dictamen del Procurador Fiscal ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en criterio convalidado posteriormente por
esta, en “Palero, Jorge Carlos”, 23/10/2007, Fallos 330:4544, y sus citas;
también en: Fallos 310:670; 311:1810, 2131; 318:625; 321:1393; “Salazar,
Oscar Saturnino”, 11/03/2008, causa S. 1571. XLI.; entre muchas otras).---------
------Que así las cosas, como consecuencia del Expediente C.M. Nº 918/2010
caratulado “BBVA BANCO FRANCES S.A. c/ Provincia de Buenos Aires” por
medio del que la firma interpuso la acción prevista en el artículo 24 inciso b) del
Convenio Multilateral contra la Disposición Delegada Nº 3197/2010 dictada por
la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires, la Comisión
Arbitral dictó la Resolución N° 58/2012, y posteriormente – como consecuencia
de los recursos interpuestos– el caso fue finalmente resuelto por la Comisión
Plenaria con el dictado de la Resolución Nº 02/2014 antes aludida. Dicha
circunstancia obliga a que la cuestión de fondo, deba ser resuelta con estricto
apego a esta última.-------------------------------------------------------------------------------
------Que ello es así, puesto que dentro de las funciones de dicho organismo,
se encuentra la de resolver las cuestiones sometidas a su consideración, en
casos concretos planteados tanto por los fiscos como los particulares, que se
originen en la aplicación de las normas del Convenio Multilateral, siendo su
decisión obligatoria para las partes en el caso resuelto —Vide. Artículo 24
inciso “b” del Convenio Multilateral—, (Cfr. TFABA, Sala III, “Automóviles
Exclusivos S.A.”, 17/06/2004, Registro N° 369, entre muchos otros),
compartiéndose en lo pertinente lo expuesto por la distinguida colega en tal
sentido.-----------------------------------------------------------------------------------------------
------Que sin embargo, la admisión parcial del recurso articulado por la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, en cuanto impone una modificación al criterio
dispuesto por la Autoridad de Aplicación a los fines de la conformación de la
sumatoria prevista en el artículo 8 del Convenio Multilateral, afecta
conceptualmente el acto administrativo impugnado en la instancia, siendo
necesario que la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires –en
su caso- proceder a dictar nuevo acto determinativo, en consonancia con lo
resuelto por la Comisión Plenaria. (conf. mi voto in re “MC KEY ARGENTINA
S.A., del 04/12/07, Registro de Sala III Nº 1294); que así se declara.---------------
------Que en virtud de ello, y más allá de la razón —o no— que asista al
recurrente respecto de las restantes cuestiones planteadas, éstos han perdido
relevancia y convierten en abstracto el tema, toda vez que por la falta de
perjuicio actual, se ha desvanecido el interés jurídico concreto. Esto, torna inútil
el dictado de un pronunciamiento que resuelva dichas cuestiones, según lo
expuesto por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, al
decir que “En razón de lo expuesto, y revocando el fallo de la alzada por los
argumentos vertidos, deviene innecesario abordar los restantes agravios
reseñados en la pieza recursiva (…) Como ya resolvió esta Corte, es abstracto
el pronunciamiento que recae sobre una cuestión que carece de gravitación en
el resultado del pleito (conf. Ac. 34.322, sent. del 24-IX-1985 en “Acuerdos y
Sentencias”, 1985-II-754)” (en autos “Tarca, Aldo Alfredo contra Carnevale,
Eusebio Arístides. Cobro de pesos”, de fecha 24/03/04, Ac. 83.006, entre
muchos otros); que así se declara.-----------------------------------------------------------
------Que en orden a lo expuesto, dejo expresado mi voto.-----------------------------
VOTO DE LA DRA. MÓNICA VIVIANA CARNÉ: Debo adelantar que tal como
resultan planteadas las cuestiones esgrimidas por los apelantes, adhiero a lo
resuelto por la Sra. Vocal Instructora.--------------------------------------------------------
------Estimo relevante señalar que, respecto de los fundamentos que sustentan
el rechazo de la prescripción alegada, en cuanto al gravamen reclamado,
coincido con lo decidido por la instrucción en tanto se reiteran los fundamentos
volcados en la parte pertinente de mi voto en los autos caratulados “Banco
Societe General S.A.” del 14/08/2012, Registro 2508; “Banca Nazionale del
Lavoro S.A.”del 17/08/2012, Registro 2513. Con relación a la nulidad alegada
por el apelante, adhiero al tratamiento brindado por la Dra. Navarro en su voto.-
------En lo concerniente a los cuestionamientos de fondo, es pertinente señalar
que tal como lo exponen mis colegas de Sala, el apelante, en uso de los
derechos que como contribuyente de Convenio Multilateral le asisten, interpuso
la acción prevista en el artículo 24 inciso b) del aludido cuerpo legal,
habiéndose expedido la Comisión Arbitral mediante el dictado de la Resolución
Nº 58/12, la que resultó apelada por la Provincia de Buenos Aires, por la
empresa de autos y por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y resuelta por la
Comisión Plenaria mediante la Resolución Nº 02/14.------------------------------------
------Ahora bien, como acertadamente se expone en el voto de la vocal
instructora, esta Sala pacíficamente comparte en esta materia el Dictamen del
Procurador de la Corte Suprema de Justicia Nacional, Dr. Máximo I. Gómez
Forgues (in re: “Municipalidad de Morón v. S.A. Deca, I. y C. y Otra”, Fallos:
294:420), al que por razones de brevedad me remito.-----------------------------------
------Sentado ello, en coincidencia con lo expuesto por mis colegas de Sala, he
de señalar que el pronunciamiento al cual ha arribado el Organismo de
Aplicación del Convenio Multilateral, dirime definitivamente los aspectos de
fondo traídos a conocimiento de esta Alzada, y concretamente lo hace,
resolviendo e forma contraria a la pretensión de la firma BBVA BANCO
FRANCES S.A., con lo cual los agravios expuestos por el apelante no pueden
tener acogida favorable.--------------------------------------------------------------------------
------No obstante ello, de la correcta transcripción de los aspectos sustanciales,
que se efectúan en el voto de la vocal instructora, en torno a la Disposición N°
2/14 (CP), emerge claramente que el ajuste promovido por la Autoridad Fiscal,
no respeta estrictamente lo resuelto. Por ello, ARBA deberá adecuar la
resolución de acuerdo a lo dispuesto por la Comisión Plenaria en la citada
Disposición, lo que así declaro.----------------------------------------------------------------
------Respecto al agravio dirigido a la improcedencia de los intereses aplicados,
donde su queja deriva en la presunta inconstitucionalidad, me encuentro
impedida de expedirme por expreso mandato legal (conforme artículo 14 del
Dec. Ley 7603). Por tales razones, corresponde confirmar la determinación
respecto del pronunciamiento, con relación a los intereses aplicados.--------------
------Sin perjuicio de ello, y en lo que aquí atañe, constato que en los autos
“Della Corte Alberto c/Ministerio de Economia-Rentas s/Amparo", de fecha
30/09/2004 y mas recientemente en “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c.
NAON, Luis Maria s. Apremio” (29/08/2005) el juez se ha pronunciado por la
inconstitucionalidad de los artículos 86, 87 y 95 del Código Fiscal T.O. 2004, en
tanto delegan al Poder Ejecutivo provincial la fijación del incremento de la tasa
de interés aplicable sobre las deudas fiscales. En consecuencia, manda llevar
adelante la ejecución de la deuda original consignada en el título con mas un
interés liquidado de acuerdo a la tasa activa vigente del banco de la provincia
de Buenos Aires. Es decir, luego de declarada la inconstitucionalidad de los
citados artículos del Código Fiscal reduce la tasa de interés fijada en las
resoluciones administrativas 152/2002, 328/2002 y 18/2004.--------------------------
------Al respecto recuerdo que resulta unánime y reiterada la jurisprudencia de
nuestro Máximo Tribunal en el sentido de admitir que el pago de los impuestos
brinda los recursos con los cuales se sostiene el aparato estatal y que le
permite dar cumplimiento con sus respectivos compromisos y obligaciones para
el bien de la comunidad. (Fallos 307:360; 243:198; 308:283). Las provincias
pueden establecer libremente impuestos sobre las materias no reservadas a la
Nación por la Constitución Nacional. Sus facultades son amplias y
discrecionales dentro de esos límites, el criterio, oportunidad y acierto con que
las ejercen son irrevisables, salvo el control de constitucionalidad y abarcan
competencias diversas tanto de orden tributario, como institucional, procesal y
de promoción general. (Fallos 316:42; 286:301).------------------------------------------
------También ha establecido como principio general que se justifica que las
leyes impositivas contemplen medios coercitivos para lograr la satisfacción
oportuna de las deudas fiscales cuya existencia afecta de manera directa el
interés de la comunidad porque gravitan en la percepción de la renta pública,
con ese propósito se justifica la aplicación de tasas de interés mas elevadas
(Fallos 308:283; 316:42). Ha sostenido que no corresponde disminuir la tasa de
interés establecida por la ley provincial, porque ello importaría tanto como
prescindir del texto legal (Fallos 304:203).--------------------------------------------------
------Puedo concluir entonces afirmando que se trata en todos los casos de un
mecanismo legal que procura mantener la intangibilidad del crédito, a la vez
que castigan adecuadamente al deudor por su atraso en el cumplimiento de
sus obligaciones (Dictamen del Procurador General. 11/06/85. Dirección
Nacional de la Recaudación Previsional v. La Cantábrica S.A.M.I.C.). Entiendo
que si los intereses no fueran altos, se brindaría la posibilidad de no abonar los
tributos y de esa forma obtener un financiamiento, a costa del Fisco, y se
premiaría además a aquel que no pagó en lugar de castigarlo.-----------------------
------Con respecto a la delegación de facultades efectuada por el legislador al
Poder Ejecutivo para establecer las tasas de interés, a través de los artículos
86, 87 y 95 del Código Fiscal T.O. 2004, puedo anticipar que no existe, a mi
parecer, una delegación indebida. Para arribar a tal conclusión he considerado
cuál es el sistema implementado por la ley fiscal provincial para el cálculo de
las sumas adeudadas, mediando mora en del deudor. Dejaré de lado el art. 87
en tanto fue derogado por la ley 11.647.-----------------------------------------------------
------El artículo 86, establece que la falta total de pago de las deudas por
impuestos, etc, que no se abonen dentro de los plazos establecidos al efecto,
“... devengaran desde sus respectivos vencimientos y hasta el día de pago un
interés mensual acumulativo que no podrá exceder, en el momento de su
fijación, el de la tasa vigente que perciba el Banco de la Provincia de Buenos
aires en operaciones de descuento a treinta (30) días incrementadas hasta en
un cien (100) por ciento, y que sera establecido por el Poder Ejecutivo a través
del Ministerio de Economía ...” En tanto que el artículo 95, para deudas en
juicio, establece que “... se devengara desde el momento de la interposición de
la demanda y hasta el efectivo pago, un interés mensual acumulativo
equivalente al que perciba el Banco de la Provincia de Buenos Aires en
operaciones de descuento a treinta (30) días, pudiendo incrementarlo hasta en
un ciento cincuenta (150) por ciento, que sera establecido por el Poder
Ejecutivo a través del Ministerio de Economía ...”.----------------------------------------
------Considero que la delegación efectuada ha sido ejercida dentro de los
parámetros legales que el poder legislativo ha establecido. Para arribar a tal
conclusión he tenido en cuenta la diferencia existente entre la delegación de
poder para hacer una ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo
para reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de una ley.
A mi parecer no existe delegación de facultades legislativas cuando la actividad
normativa del poder administrador encuentra su fuente en la misma ley y lo que
ha transmitido el Poder Legislativo es un modo de ejercicio condicionado y
dirigido al cumplimiento del fin requerido por la ley. (SCJN Dirección Nacional
de Recaudación Previsional v. MOURE Hnos. y Cia SAICF 10/09/1985. Fallos
307:1643).-------------------------------------------------------------------------------------------
------De acuerdo a lo expuesto, el agravio no tiene acogida favorable, lo que asi
se declara.-------------------------------------------------------------------------------------------
------Finalmente, y en lo que respecta al planteo relativo a la responsabilidad
solidaria, debo agregar a lo expuesto por la Sra. vocal instructora, que “la
responsabilidad del directorio de una sociedad anónima nace de la sola
circunstancia de integrar el órgano de gobierno, de manera que cualesquiera
fueran las funciones que efectivamente cumpla un director, su conducta debe
ser calificada en función de la actividad obrada por el órgano aun cuando el
sujeto no haya actuado directamente en los hechos que motivan el
encuadramiento, pues es función de cualquier integrante del órgano de
administración la de controlar la calidad de la gestión empresaria, dando lugar
su incumplimiento a una suerte de culpa in vigilando”. (conforme CCom, Sala
B, 26-3-91, “Only Plastic S.A. s/ Quiebra s/ Incidente de calificación de
conducta”, del dictamen del fiscal de Cámara 63682. En igual sentido: Sala A,
10-7-92, “Video y comunicaciones S.A. s/ quiebra s/ incidente de calificación de
conducta”; Sala B 11-3-93, “Viajes Guinea S.A. s/ quiebra s/ incidente de
calificación de conducta”, del dictamen del fiscal de Cámara; Sala E, 27-5-94,
“Inmobiliaria Alonso s/ incidente de calificación de conducta”; Sala B, 28-4-95,
“Taverniti S.A. s/ quiebra s/ incidente de calificación de conducta”).-----------------
------Para que exista eximente de responsabilidad por el hecho imponible del
principal, los directores deben demostrar, que ha sido colocado en la
imposibilidad de cumplir, que no ha existido impuesto a cargo del representado
o que existiendo procede alguna exención o exculpación, la presunción de
responsabilidad que la ley fija en cabeza de los directores, solamente podrá ser
desvirtuada por prueba que éstos aporten y que demuestre positivamente que
de su parte se realizaron las diligencias y/o acciones pertinentes al
cumplimiento de la obligación. (Conf. pronunciamiento de Sala I en “Esso
SAPA” sentencia del 23-08-01).----------------------------------------------------------------
------Por lo expuesto, el agravio debe ser desestimado, lo que así se declara.---
------Con relación a la procedencia de la responsabilidad solidaria endilgada al
Sr. Juan Ignacio Gimenez Echeverria, adhiero a los fundamentos esgrimidos
por la Dra. Navarro, lo que así declaro.------------------------------------------------------
------En ese sentido dejo expresado mi voto.-----------------------------------------------
P OR ELLO SE RESUELVE: 1) Hacer lugar parcialmente al recurso incoado por
los Señores Luis María Irigoyen como Apoderado de BBVA Banco Francés
S.A. y en su carácter de gestor de negocios de los Sres. Jorge Carlos Bledel,
Marcelo Gustavo Canestri y Javier D' Ornellas y Oscar Miguel Castro, con el
patrocinio de la Dra. Analía Alejandra Sánchez, contra la Disposición Delegada
GR N° 3197 de fecha 30 de junio de 2010; 2) Dejar sin efecto la atribución de
responsabilidad solidaria dispuesta al Sr. Juan Ignacio Gimenez Echeverría,
por los fundamentos expuestos en el Considerando III; 3) Dejar sin efecto la
multa aplicada en el artículo 6° de la citada Disposición; 4)Ordenar a la
Autoridad de Aplicación que dé cumplimiento a lo dispuesto por la Comisión
Plenaria en la Resolución N° 2/2014; 5) Confirmar en todo lo demás la
Disposición Delegada GR N° 3197/2010, en cuanto ha sido materia de agravio.
Regístrese, notifíquese a las partes mediante cédulas y al Fiscal de Estado con
remisión de las actuaciones. Hecho, vuelvan las actuaciones al Organismo de
origen a los efectos de la continuidad del trámite.-----------------------------------------
Fdo: Dra. Dora Mónica Navarro. Vocal
Dra. Silvia Ester Hardoy. Vocal (disidencia parcial)
Dra. Mónica Viviana Carné. Vocal
Dr. Eduardo Aníbal Alza. Secretario Sala III
Registrado bajo el número 2973 - Sala III
