LA PLATA, 12 de abril de 2011.----------------------------------------------------------------

AUTOS Y VISTOS: el expediente número 2306-280544, año 2007, caratulado

“GAS ARECO S.A.”.-------------------------------------------------------------------------------

Y RESULTANDO: Que las actuaciones se elevan a este Tribunal con los

recursos de apelación interpuestos por los Contadores Públicos Raúl Miguel Di

Santo, María Alicia Fazio y Elsa L. Frumento Bouillet, integrantes del Estudio

“Di Santo – Fazio – Frumento Bouillet” (fojas 1085/1089), Jorge Alcides Chiaia

y Oscar Carlos Stoltzing, en su carácter de integrantes de la sindicatura clase

“A” denominada “Estudio Chiaia, Stoltzing & Asoc.” con el patrocinio del

Contador Héctor Andres Linares Figueroa (fs. 1359/1374), Mario Martinez

Angelini por la Sindicatura “Estudio Martínez Angelini y Asociados” con el

patrocinio de la Dra. Martha S. Carro (1514/1521) y Marcos Fabián Calmón

como gestor de negocios de Gas Areco S.A. y Roberto Velasco Leiva - por

derecho propio- ambos con el patrocinio del Dr. Franck F. Renaud (fs.

1530/1541) contra la Disposición Determinativa y Sancionatoria N° 4718

dictada por el Gerente de Operaciones Área Metropolitana de la Agencia de

Recaudación de la Provincia de Buenos Aires, con fecha 18 de diciembre de

2008, agregada a fojas 1045/1076.----------------------------------------------------------

------Que la Disposición supra señalada determina las obligaciones fiscales del

contribuyente de referencia en concepto del Impuesto sobre los Ingresos

Brutos, por el ejercicio de la actividad de “Fraccionadores de Gas Licuado”

(Código NAIIB 514192); correspondientes a los períodos fiscales 2002 (enero a

diciembre) y 2003 (enero a diciembre) por la suma de Pesos un millón

doscientos setenta y seis mil trescientos noventa y nueve con treinta centavos

($ 1.276.399,30). Aplica una multa por omisión equivalente al 25 por ciento

(25%) del monto dejado de abonar, por haberse constatado la infracción

prevista en el artículo 53 del Código Fiscal (T.O. 2004). Establece la

responsabilidad solidaria con el contribuyente de autos por el pago de los

gravámenes, recargos, intereses y multa aplicada, respecto de los Señores

Roberto Velasco Leiva, Félix Pascual Gallardo en su carácter de presidente y

vicepresidente, Estudio Martínez Angelini y Asociados como sindicatura

general, Chiaia-Stotlzing y Asoc. como sindicatura controlante y Disanto-Fazio-

Frumento-Bouillet como sindicatura verificante.-------------------------------------------

------Que a fojas 1629 se elevan las actuaciones a esta instancia de

conformidad a las previsiones del artículo 110 del Código Fiscal (T.O. 2004).----

------ Que a fojas 1632 se deja constancia que la presente causa fue

adjudicada a la Sala III, Vocalía de la 8º Nominación a cargo de la Dra. Dora

Mónica Navarro y se ordena dar impulso procesal a la misma. Se intima al Dr.

Marcos Fabián Calmón a que en el plazo de 10 días justifique la representación

invocada respecto de Gas Areco S.A. con facultades suficientes para actuar

ante este Tribunal y su matriculación en la Provincia de Buenos Aires.

Asimismo, se intima al Dr. Franck F. Renaud a que justifique su matriculación

en la Provincia de Buenos Aires.--------------------------------------------------------------

------Que a fojas 1641 se presenta el Sr. Mariano Santander como apoderado

de Gas Areco S.A. ratificando todo lo actuado por los Dres. Marcos F. Calmón y

Franck F. Renaud y manifestando que el Sr. Velasco Leiva se presenta por

derecho propio.-------------------------------------------------------------------------------------

------Que a fojas 1642 y en relación a la presentación del Dr. Mariano

Santander se lo tiene en el carácter de apoderado de Gas Areco S.A. como así

también subsanado el requisito de patrocinio profesional. Se vuelve a intimar al

Dr. Marcos Fabián Calmón para que justifique la representación invocada

respecto de la firma. Asimismo se intima a los apelantes para que acrediten el

pago de la contribución prevista en el artículo 12 inc. g) in fine de la ley 6716 y

a los Dres. Mariano Santander y Martha Carro a que hagan lo propio respecto

del anticipo previsional previsto a su respecto en el artículo 13 de la

mencionada ley.------------------------------------------------------------------------------------

------Que a fojas 1650 se tiene por presentada la renuncia efectuada por el Sr.

Mario Calmón a la defensa de la firma y el Sr. Roberto Velasco Leiva. Se tiene

por subsanado el defecto de personería incurrido y por acreditados los pagos

de las contribuciones previsionales intimadas.--------------------------------------------

------Que a fojas 1650 se da traslado de lo actuado a la Representación Fiscal,

para que conteste agravios y, en su caso oponga excepciones (Art. 111 del

Código Fiscal T.O 2004), obrando a fojas 1651/1658 el escrito de responde.----

------Que a fojas 1666 se da traslado a la Representación Fiscal del hecho

nuevo interpuesto por los miembros de distintas Sindicaturas Clase “A”,

estando a fojas 1667 la contestación pertinente.------------------------------------------

------Que a fojas 1674 se provee el ofrecimiento probatorio formulado.-------------

------Que a fojas 1684, por Secretaría se informa que feneció el plazo del

período probatorio sin que la firma ni el Sr. Roberto Velasco Leiva hubieran

instado la prueba informativa ordenada. Conforme con ello, se los tiene por

desistidos, se clausura el período probatorio y se dictan autos para sentencia,

providencia que notificada a fojas 1685/1690, ha quedado consentida con lo

cual la causa se encuentra en condiciones de ser resuelta.----------------------------

Y CONSIDERANDO I.- Que en primer término, daremos cuenta de los agravios

introducidos por la firma y el Sr. Roberto Velasco Leiva como responsable

solidario. ---------------------------------------------------------------------------------------------

------Que reiteran los agravios introducidos en oportunidad de presentar el

descargo previsto por el artículo 102 del Código Fiscal, señalando que la

Resolución de Inicio del Procedimiento Determinativo y Sumarial 1787/08

carece de fundamento normativo válido toda vez que si bien el Fisco reconoce

que la firma se encuentra en concurso preventivo de acreedores, pretende

luego verificar acreencias por causa anterior a la fecha de apertura del

concurso que data del 02/07/04, en abierta oposición a la ley de Concursos y

Quiebras 24522 –Arts. 32, 56 y 280 a 286-.------------------------------------------------

------Que plantean la preeminencia de la ley 24522 por sobre el Código Fiscal.--

------Que agregan que los períodos cuya determinación se pretende ya fueron

insinuados por el órgano recaudador en el concurso preventivo de acreedores y

se encuentran a la fecha sujetos a revisión. Manifiestan que el Fisco pretende

verificar tardíamente su nueva pretensión contradiciendo su actuar anterior, lo

cual va en contra de la teoría de los actos propios. Arguyen que pretender de

forma intempestiva modificar su pretensión imponiendo una determinación de

oficio basado en el ajuste propuesto por los inspectores que no cumple con las

formas rigurosas de procedimiento exigidas por la Ley hace que el acto

administrativo se torne nulo por resultar arbitrario, ilegal e inconstitucional.-------

------Que señalan que la disposición carece de dictamen jurídico previo.----------

------Que plantean la nulidad del procedimiento determinativo y sumarial por la

errónea aplicación del derecho sustantivo, manifestando que en los

considerandos de la Disposición 1787/08 se ignoraron todos y cada uno de los

argumentos expuestos y por ello la misma sólo cumple en apariencia con los

requisitos formales. Solicitan su nulidad.----------------------------------------------------

------Que como cuestión previa, oponen la prescripción de los períodos objeto

de determinación en estos actuados advirtiendo que no sólo se puso en

conocimiento del órgano recaudador el proceso concursal sino que también se

le hizo saber que el pedido de verificación de créditos y/o verificación tardía,

debía deducirse dentro de los dos años de la presentación en concurso,

vencidos los cuales prescriben las acciones del acreedor, caducando los

derechos, en este caso, del Fisco para requerir su cumplimiento (Conf. artículo

56 de la ley 24.522). ------------------------------------------------------------------------------

------Que manifiestan que Gas Areco es una empresa cuya actividad principal

consiste en la industrialización y posterior venta de gas licuado de petróleo. La

firma recibe como materia prima principalmente gases propano y butano, la que

una vez determinada su calidad se establece la cantidad necesaria de propano

a mezclar para llevarlo a condiciones de envasado, procediéndose luego a la

operación de enriquecimiento o mezcla. Ello se efectúa en el llamado “reactor

de mezcla” para luego de verificada su calidad se procede al fraccionamiento y

llenado de envases. El producto es vendido a través del sistema de distribución

de la empresa, una parte a granel y otra en garrafa a usuarios residenciales.----

------Que la empresa realiza un proceso que no es de mera venta, sino que

existe un claro y determinado proceso de industrialización del combustible

recibido, no realizando –en la mayoría de los casos- ventas del producto en el

mismo estado en que se lo adquirió. ---------------------------------------------------------

------Que las normas que rigen el expendio de gas envasado requieren de la

necesaria combinación de componentes lo que implica que el producto final

difiere de los insumos adquiridos, mediante una tarea que debe ser cumplida

por el personal especialmente capacitado para ello.-------------------------------------

------Que destacan que Gas Areco no ofrece el servicio de fraccionamiento de

gas ni tampoco el de transporte de gas o garrafas para terceras empresas. La

firma realiza una actividad industrial que se encuentra gravada en el Impuesto

sobre los Ingresos Brutos a una alícuota del 1,5%. Sin embargo, siguiendo un

criterio conservador, la firma optó por aplicar la alícuota del 3% aplicable a la

venta general, en el caso la venta mayorista y minorista de gas licuado a granel

y en garrafas.---------------------------------------------------------------------------------------

------Que esta decisión de presentar las declaraciones juradas con una alícuota

mayor no corresponde mantenerla una vez presentado el concurso, puesto que

de esta forma se estaría afectando a la masa concursal en perjuicio de los otros

acreedores. Es por esa razón que el criterio adoptado fue el de exteriorizar la

deuda en el informe presentado al inicio del concurso, para que luego la

Agencia al presentar la demanda verificatoria a través del incidente

correspondiente, indicase el monto y causa del crédito y ofrezca toda la prueba

para sostener la alícuota que estimara corresponde.------------------------------------

------Que continúan su queja señalando que luce incorrecto la metodología

empleada para determinar la alícuota aplicable, conforme el artículo 195 del

Código Fiscal, toda vez que la Administración decide arbitrariamente aplicar la

alícuota más gravosa para la firma concursada en perjuicio de la masa

concursal.--------------------------------------------------------------------------------------------

------Que contrariamente a lo sostenido por la Autoridad de Aplicación, no luce

razonable sostener que la firma omitió declarar el impuesto, dado que la carga

de discriminar el monto correspondiente a cada actividad gravada por el

Impuesto sobre los Ingresos Brutos corresponde al insinuante y no al

concursado, garantes o al síndico-------------------------------------------------------------

------Que Gas Areco en el marco de su actividad principal realiza

fraccionamiento de gas licuado y transporte de mercaderías pero tales tareas

son realizadas con el fin de posibilitar el desarrollo de su actividad principal: la

industrialización y venta de gas licuado. Asimismo, advierte que sus clientes no

le pagan para que fraccione gas licuado ni para que transporte garrafas desde

la planta hasta distintos destinos, ya que lo que demandan sus clientes es la

venta a granel y en garrafas del gas licuado de petróleo obtenido luego del

proceso.----------------------------------------------------------------------------------------------

------Que los servicios de fraccionamiento y transporte de garrafas constituyen

actividades secundarias subordinadas al desarrollo de la actividad principal: la

industrialización y posterior comercialización de gas licuado, tal como dispone

el último párrafo del artículo 195 del Código Fiscal.-------------------------------------

------Que cuestionan la metodología empleada por el Fisco para la

recategorización de actividades y la obtención de los ingresos. En este sentido,

señalan que de las propias actuaciones surge que al contestar los

requerimientos según Actas R-054 N° 010016722 y 010016724 se les informó

a los inspectores que conforme la Ley de Quiebras debían requerir al síndico la

información o dirigirse al expediente judicial puesto que toda la documentación

se encontraba allí y de esa forma, hubiese demostrado suficientemente la

determinación del tributo. Actuar de otra manera, hubiera significado ir en

contra de lo prescripto en el articulo 16 de la ley 24522. -------------------------------

------Que la Administración ha obstaculizado el ejercicio de su derecho de

defensa al rechazar la producción de las pruebas ofrecidas.--------------------------

------Que cuestionan la sanción aplicada en los términos del artículo 53 del

Código Fiscal por la falta de configuración de los elementos objetivo y subjetivo

que exige el tipo sancionatorio en cuestión. En este último aspecto señala que

el actuar de la firma no ha sido negligente ni omitió hacer lo necesario para

cumplir con el deber tributario. A todo evento, solicita la aplicación de la figura

eximente del error excusable.------------------------------------------------------------------

------Que en cuanto a la responsabilidad solidaria, destacan que las

argumentaciones esgrimidas en la resolución no resultan ajustadas a derecho,

es decir acordes al principio liminar según el cual un miembro del directorio de

una persona ideal nunca podría ser considerado responsable en forma

automática y objetiva por obligaciones fiscales que pretenden endilgarse a la

persona jurídica que integra, sin antes comprobarse que dicha responsabilidad

efectivamente existe.-----------------------------------------------------------------------------

------Que señalan que la responsabilidad que pretende atribuirse a los

imputados solidarios es de carácter accesorio a la de Gas Areco S.A. y que

habida cuenta su naturaleza represiva y subjetiva, es menester que exista

atribución subjetiva al director, cuando menos a título de culpa o negligencia.

De lo contrario, si el dirigente no omitió el cumplimiento de sus deberes, no

incurre en responsabilidad. Cita jurisprudencia y doctrina.-----------------------------

------Que no existen en las actuaciones prueba alguna de la existencia de culpa

o negligencia en el actuar de los directores a fin de poder imputárseles

subjetivamente la responsabilidad solidaria en cuestión.-------------------------------

------Que solicitan la aplicación del artículo 21 del Código Fiscal en la medida

que entiende obvio que la cesación de pagos y los problemas financieros que

originaron el concurso preventivo imposibilitó a los imputados solidarios la

exigencia de tales fondos debiendo entonces la agencia recaudadora

demostrar que pese a ello, estaban en condiciones de exigirlo para aplicar la

sanción que se enrostra.-------------------------------------------------------------------------

------Que habida cuenta la responsabilidad solidaria goza de naturaleza

sancionatoria, le resultan aplicables los principios de derecho penal, por lo que

el artículo 21 del Código Fiscal debe ser entendido en ese marco. Finalmente,

plantea la inconstitucionalidad de esa norma en la medida que no sea objeto de

interpretación conforme los principios que cita.--------------------------------------------

------Que formulan reserva del caso federal y efectúan ofrecimiento probatorio.-

------Que a continuación, daremos cuenta de los recursos interpuestos por las

distintas sindicaturas.-----------------------------------------------------------------------------

------Que en su presentación, el Contador Mario Martínez Angelini por la

Sindicatura Estudio Martinez Angelini y Asociados (fs. 1514/1521), sindicatura

general, manifiesta que carece de todo sustento legal la imputación de

responsabilidad solidaria que el Fisco provincial realiza.--------------------------------

------Que la Autoridad de Aplicación se limita a afirmar que de los artículos 18,

19 y 21 del Código Fiscal surge la responsabilidad que se le imputa pero no

analiza los argumentos vertidos en su defensa.-------------------------------------------

------Que señala que los artículos en cuestión no prevén la responsabilidad

solidaria del síndico de un concurso como el caso de autos. En apoyo de su

posición, señala que el 2° párrafo del artículo 19 del Código Fiscal alude a que

los síndicos no pueden efectuar pagos sin previa retención de los gravámenes

y conforme surge del artículo 15 de la Ley de Quiebra, el síndico de un

concurso resulta ajeno a la administración de los bienes careciendo de

facultades para efectuar pago alguno.-------------------------------------------------------

------Que el estado concursal en nada modifica o altera la relación existente

entre el Fisco Provincial y el contribuyente, puesto que éste conserva

inalterable la facultad de administración de su giro comercial, con limitaciones

en los actos de disposición y por ende no existe diferencia entre un

contribuyente concursado y otro in bonis.---------------------------------------------------

------Que el artículo 21 refiere a las personas mencionadas en los artículos 18 y

19 del Código Fiscal que participen de la administración de los bienes, por lo

que el síndico en el concurso preventivo resulta ajeno a la administración de los

bienes, careciendo de legitimación para requerir fondos al efecto.-------------------

------Que en su recurso de fojas 1085/1089, los integrantes del Estudio “Di

Santo- Fazio- Frumento Bouillet”, sindicatura verificante, oponen la nulidad de

la Disposición en crisis por no reunir los requisitos formales que establecen los

artículos 102 y 103 del Código Fiscal, habida cuenta que la denominación

“Disposición Delegada” no condice con lo prescripto por el Código Fiscal ni por

lo establecido por el propio Organismo Recaudador en el artículo 1 inc. c y d de

la Resolución Normativa 1/08.------------------------------------------------------------------

------Que si bien por el artículo 8 inc. 1 y 2 de la Resolución 53/08, el Director

Ejecutivo de ARBA delegó en esa gerencia las funciones de dictar y suscribir

actos administración que determinen y/o liquiden obligaciones fiscales y

accesorios, impongan sanciones o declare su inexistencia, en el caso de autos

el acto administrativo a dictarse debe ser una resolución y no una disposición.--

------Que por su parte, señalan que la Resolución atacada no fundamenta

concretamente la normativa que les aplica a fin de incluirlos en el carácter de

responsables solidarios. Tampoco establecen relación alguna entre la deuda

determinada de oficio y su tarea en el concurso preventivo.---------------------------

------Que en este sentido, advierten que el artículo 18 inc. 5 del Código Fiscal

incluye como responsables a los síndicos liquidadores de las quiebras y no

menciona el concurso preventivo. Abundando al respecto, señalan que el

código fiscal los contempla a partir del 08/01/06 en concordancia con lo

establecido en la ley 24522 que incluye en la Sección II del Capítulo IV la

posibilidad de “Continuación de la Explotación de la Empresa” cuya quiebra ha

sido decretada. De este modo, el artículo 191 de dicha norma, claramente

establece los requisitos que debe contener la resolución que decida la

continuidad de la explotación, que incluye en el inciso 5) la designación o no de

coadministradores. Así las cosas, en caso de quiebra con continuidad de

explotación, el síndico se transforma en administrador. Recalca que ello sólo se

da en los supuestos de continuidad de explotación.--------------------------------------

------Que finalmente, manifiestan que la tarea que desarrollaron estuvo

circunscripta a lo establecido en el Punto 1.2 del Auto de Apertura de Concurso

limitándose a la verificación de los créditos de la totalidad de los acreedores.----

------Que la Autoridad de Aplicación tampoco ha fundamentado la aplicación del

artículo 19 del Código Fiscal. Refieren a inconsistencias y contradicciones

obrantes en la resolución en virtud de las cuales la Administración sostuvo que

si bien los síndicos cumplieron con la totalidad de los deberes que le competían

luego concluye que las sindicaturas actuantes son responsables solidaria e

ilimitadas con el contribuyente en virtud de lo normado en el artículo 19 del

Código Fiscal.---------------------------------------------------------------------------------------

------Que a mayor abundamiento advierten que con fecha 27/04/05 los

recurrentes enviaron a la Autoridad de Aplicación carta certificada en

cumplimiento de lo establecido en el artículo 29 de la ley 24.522 y el 29/04/05

una nota dirigida al Director de la repartición dando cuenta de la apertura del

concurso, la deuda por impuesto y el período correspondiente.-----------------------

------Que la sindicatura en la etapa de concurso preventivo no efectúa pagos ni

distribuciones de capitales, reservas o utilidades. Sólo existe la posibilidad de

distribución del “dividendo concursal” en caso de quiebra en un todo de

acuerdo con los artículos 218 a 224 de la ley 24.522, concluyendo que “prima

facie” nunca puede considerarse a esa sindicatura como responsable solidaria

con el concursado.---------------------------------------------------------------------------------

------Que se agravian del mismo modo de la ausencia de fundamento en la

aplicación del artículo 21 del Código Fiscal, ya que el mismo no menciona

nuevos sujetos, en tanto se refiere a los indicados en los artículos 18 y 19 y los

responsabiliza en forma solidaria e ilimitada con el contribuyente por el pago de

los gravámenes.------------------------------------------------------------------------------------

------Que la disposición incluida en el último párrafo del artículo 21 del Código

Fiscal en cuanto a extender la iniciación de los procedimientos administrativos

a la totalidad de los sujetos a quienes se pretende imputar en calidad de

responsables solidarios, debe ser ejercida en la medida en que tales sujetos,

por las funciones desempeñadas, estén en condiciones de asumir tal

responsabilidad en el momento en que dichos procedimientos se inician. Los

apelantes entienden que esta condición no les alcanza ya que la administración

en el concurso preventivo está a cargo del concursado, en virtud de lo

establecido por el artículo 15 de la ley 24.522.---------------------------------------------

------Que tampoco existe argumento para aplicar el artículo 55 del Código

Fiscal que establece en su literalidad que resultan responsables solidarios e

ilimitados para el pago de las multas los integrantes de los órganos de

administración de las personas jurídicas regularmente constituidas de lo que se

deduce su inaplicabilidad para los síndicos concursales.-------------------------------

------Que aluden a la mención efectuada en el acto respecto de los artículos

251, 254 de la ley L.C.Q. y artículos 6, 7 y 8 de la ley 11683 pero sin

fundamentar el porqué de su aplicación en el caso de la sindicatura.---------------

------Que de esta manera sostienen que el acto es nulo por falta de fundamento

lo cual se traduce en un menoscabo a su derecho de defensa.-----------------------

------Que continúan señalando que el artículo 18 del Código Fiscal no incluye a

los síndicos de los concursos como responsables solidarios. Señalan que

nunca puede extenderse la responsabilidad solidaria a quienes no tienen

facultades de decisión que inciden sobre la materia tributaria, ni acceso a la

administración de los fondos del contribuyente ni a la toma de decisiones sobre

destino de los mismos, como el supuesto de la sindicatura concursal.--------------

------Que con cita de jurisprudencia y doctrina abundan señalando que la

atribución de responsabilidad solidaria debe imputarse a las personas que en

virtud de las funciones que desempeñen, tienen facultades de decisión que

inciden en la materia tributaria o el deber de controlar la correcta administración

de la empresa y tal responsabilidad se configurará cuando tales director o

gerente y otros administradores hayan actuado sin la debida diligencia.-----------

------Que en su carácter de sindicatura verificante, nunca administraron ni

dispusieron de los fondos sociales de Gas Areco S.A., ni siquiera estaban

facultados para así hacerlo.---------------------------------------------------------------------

------Que concluyendo, rechazan la responsabilidad solidaria imputada a su

respecto, en tanto no configuran ninguno de los presupuestos que la ley

taxativamente enuncia; tampoco administran ni disponen de los bienes de la

concursada y no tienen facultades de decisión ni control de la administración de

la empresa.------------------------------------------------------------------------------------------

------Que por su parte, en el escrito de apelación presentado a fojas 1359/1374

por los integrantes de la Sindicatura Clase “A” “Estudio Chiaia, Stoltzing y

Asoc.”, plantean la prescripción en los términos del artículo 56 de la ley 24.522

como así también de acuerdo al Código Civil.---------------------------------------------

------Que reiteran los argumentos defensistas introducidos en la etapa del

descargo manifestando que su responsabilidad como síndicos dista mucho de

la de un director –presidente- sólo rige a partir de mediados de abril de 2005,

fecha en la que comenzó su actuación como Sindicatura Controlante. En este

aspecto destacan que la denominación de controlante, no abarca el pasivo

preconcursal y muchos menos su determinación y eventual pago, el cual sólo

puede producirse en el marco del acuerdo homologatorio y previa verificación

del crédito.-------------------------------------------------------------------------------------------

------Que esa sindicatura no integraba el órgano de administración de la firma ni

tenía tarea gerencial alguna como así tampoco ningún tipo de injerencia en la

vida societaria. Sin perjuicio de ello aclara que los directores actuantes eran

otros y que se les ha informado que los fondos nunca estuvieron disponibles

para atender a estas obligaciones, las que, por otra parte no se encuentran

contabilizadas en los registros contables de Gas Areco S.A. como para que

pudieran conocer la existencia de la deuda.------------------------------------------------

------Que manifiestan que la sindicatura es un órgano técnico que únicamente

actúa como auxiliar del magistrado que entiende en el juicio concursal y por

ende no se encuentra comprendida en el artículo 55 del Código Fiscal.------------

------Que alude a la aplicación supletoria de la ley 11683, en especial de su

artículo 8 inc. a que establece “No existirá esta responsabilidad personal y

solidaria con respecto a quienes demuestren debidamente a la AFIP, que sus

representados mandantes, etc. los han colocado en la imposibilidad de cumplir

correcta y oportunamente con sus deberes fiscales.”------------------------------------

------Que destacan que la cesación de pagos de la empresa fue aconsejada el

día 10 de diciembre de año 2003 (conf. Capítulo VI del informe del artículo 39

de la ley 24.522), lo cual implica la imposibilidad de atender obligación alguna

con fondos de la empresa de causa anterior o título anterior a la presentación

en concurso y mucho menos aún por quienes jamás detentaron posibilidad de

administración y disposición alguna, máxime habiendo sido designados como

síndicos en abril de 2005.------------------------------------------------------------------------

------Que se agravian de la falta de producción de prueba conducente ofrecida

en la etapa anterior y en razón de ello solicitan se deje sin efecto la resolución

en crisis por cuanto es carente de motivación, lo cual a su turno, ha afectado su

derecho de defensa en juicio y la garantía del debido proceso.-----------------------

------Que vuelven a señalar respecto de la alegada falta de disponibilidad para

atender los recursos por parte de la empresa Gas Areco S.A. y de la diferencia

conceptual y jurídica entre los alcances, tareas y posibilidades de realizar actos

de administración y disposición inherentes a la actividad de director, en

comparación con la del síndico concursal. -------------------------------------------------

------Que el artículo 19 del Código Fiscal ordena comunicar a la Administración

la deuda fiscal devengada y exigible por los períodos fiscales en cuestión. En

este sentido, la sindicatura concursal (Estudio Di Santo Fazio Frumento)

mediante nota de fecha 29/05/05 dio cuenta a ARBA de la apertura del

concurso, informando la deuda por impuesto y período. De este modo,

entienden que esta nota resultó eficiente para anoticiar a ARBA de la deuda

registrada contablemente habida cuenta que el Organismo pudo presentarse a

verificar su crédito en forma tempestiva y posteriormente deducir recurso de

revisión en sede concursal.---------------------------------------------------------------------

------Que entienden que la actuación de dicha sindicatura específicamente

encargada de informar la deuda preconcursal y la distribución de tareas

dispuestas por el juez concursal en el auto de apertura del concurso, los han

relevado de presentar otras notas al respecto.---------------------------------------------

------Que por ello, resulta improcedente y arbitraria la extensión de

responsabilidad solidaria por cuestiones y períodos totalmente ajenos a su

actuación sindical y por una deuda contraída por un tercero de quien no deben

responder.-------------------------------------------------------------------------------------------

------Que insisten señalando que su responsabilidad como síndicos opera

desde abril de 2005, fecha en la que comenzó su mandato conforme lo

establece el decisorio legal donde fueron designados y particularmente la fecha

de aceptación del cargo. De allí, que antes de esa fecha y más precisamente

en la época en que se generó la deuda que ha sido objeto de determinación en

estos autos, los apelantes no integraban sindicatura alguna (concursal y/o

societaria), ni el órgano de administración de la firma. Tampoco tenían tarea

gerencial y los directores actuantes eran otros. -------------------------------------------

------Que en el informe del artículo 39 de la Ley de Quiebras se estableció la

fecha de cesación de pagos en el mes de diciembre de 2003 es decir, más de

un año y medio antes de que fueran designados como síndicos controlantes en

el concurso.------------------------------------------------------------------------------------------

------Que efectúan cita de la ley 11683, agregan jurisprudencia nacional, como

así también hacen mención a la ley 24769, en cuanto a la aplicación de la

sanción-----------------------------------------------------------------------------------------------.

------Que del mismo modo hacen alusión a la doctrina de los actos propios y la

buena fe contractual para sostener que resulta contradictoria la posición del

Fisco quien por un lado acepta haber recibido la información que surge del

artículo 19 del Código Fiscal por parte de una sindicatura y por otra la exige de

las demás, no obstante ya estar anoticiado. Asimismo, arguyen que el Fisco

convalidó el procedimiento concursal adoptado por el juzgado interviniente

puesto que integra el comité de acreedores que fiscaliza el concordato.-----------

------ Que manifiestan que el Fisco cae en un excesivo rigor formal al solicitar

de todas las sindicaturas la misma información, cuestión que por otra parte

significa que no se ha producido un perjuicio concreto o peligro de producirlo,

ello en cuanto al deber de información tutelado por la norma.-------------------------

------Que finalmente, oponen la prescripción de la acción para reclamar el

crédito de naturaleza preconcursal conforme lo dispuesto por el artículo 56 de

la ley 24.522. Insisten al respecto sosteniendo que la citada norma es de

carácter federal (conf. artículo 75 inc. 12 de la Constitución Nacional), e integra

el código comercial, prevaleciendo por sobre toda normativa y afectando

claramente a los créditos fiscales tanto de la AFIP como de cualquier otra

dirección de rentas provinciales. Agregan que deben integrarse en su análisis

tal normativa por lo que dentro del régimen específico de la ley 24522, ARBA

posee privilegios con relación a otros acreedores (conf. art. 246 Inc. 4 y 241 inc.

3), mas no en cuanto a la prescripción respecto de la cual concurre en un plano

de igualdad con los acreedores.---------------------------------------------------------------

------Que la presentación a verificar en el concurso un crédito determinado por

el Organismo Recaudador –aunque no se encuentre firme- resulta ser un acto

interruptivo del curso de la prescripción por lo que el proceso de conocimiento

abierto permitiría el ejercicio del derecho a ambas partes, deudor y acreedor.---

------Que conforme el juego armónico de la ley 24522 y el Código Fiscal,

entienden que la Administración no está privada de ejercer su facultad de

fiscalización, verificación y determinación pero dentro de los plazos de

prescripción abreviados que rigen para el universo de los acreedores que

conforman el pasivo concursal. De este modo, advierten que ARBA puede

presentarse a verificar en el concurso, aunque el acto no se encuentre firme

pero debe hacerlo en los casos concursales dentro de los plazos de

prescripción que de hecho resultan distintos a los que contiene el Código

Fiscal.-------------------------------------------------------------------------------------------------

------Que en este supuesto, ARBA dispone la vista del proceso de

determinación en forma inexplicable el 27/08/08 sin agregar mayores

precisiones del ajuste practicado, lo cual constituye un obrar negligente cuyas

consecuencias pretende que sean soportadas por el proceso universal y en

especial declarando responsables solidarios a los síndicos. Citan el artículo 32

de la ley 24522 e insisten que la sindicatura verificante le hizo saber al

Organismo fiscal en el año 2005 esta situación sin que nada hubiera hecho y

recién en 2008 se dispuso a determinar las obligaciones fiscales.-------------------

------Que agregan que si la insinuación efectuada por ARBA en el proceso

concursal no incluyó en forma condicional el reclamo que se le efectúa

mediante la resolución en crisis, bajo ningún punto de vista podrá ser

reclamado actualmente ni a la concursada y ni a los síndicos.------------------------

------Que del mismo modo, entienden aplicables aquí, los artículos 810 del

Código Civil que prescribe que la novación entre el acreedor y uno de los

deudores por obligaciones solidarias o indivisibles, extingue la obligación de los

otros codeudores.----------------------------------------------------------------------------------

------Que a modo de conclusión, señalan que se encuentra prescripta la

pretensión fiscal de autos por derivación del artículo 56 del Código Fiscal y los

efectos del acuerdo homologado que no incluyen los importes de la resolución

en crisis (y que nunca fueron verificados) se hallan extinguidos respecto de los

quejosos como así también de las otras sindicaturas.----------------------------------

------Que plantean también la prescripción por aplicación de los artículos 132 y

133 del Código Fiscal con la limitación que le impone la doctrina emergente del

fallo de la Corte Nacional “Filcrosa S.A. s/ quiebra s/ incidente de verificación

por la Municipalidad de Avellaneda”, esto es que, el plazo de 5 años debe tener

inicio a partir de la fecha de cada vencimiento. Ello implica que todo el período

fiscal 2002 y enero a noviembre de 2003 se halla prescripto.--------------------------

------Que advierten que por derivación de la doctrina emergente del citado fallo,

surge la prevalencia del Código Civil y normas federales sobre las normas

locales en aquellas cuestiones que exceden la fijación de los elementos

esenciales de un tributo.-------------------------------------------------------------------------

------Que ofrecen prueba y hacen reserva del caso federal.---------------------------

II.- Que a su turno, en respuesta a los planteos esbozados, la Representación

Fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido solicitando la

confirmación del acto determinativo.----------------------------------------------------------

------Que en primer lugar se dedica a refutar los agravios en virtud de los cuales

se solicitó la nulidad, respecto de lo cual sostiene que obran en las presentes

actuaciones todos los elementos probatorios necesarios y suficientes que

otorgan sustento fáctico y jurídico al ajuste practicado.----------------------------------

------Que en lo relativo a la falta del dictamen previo, manifiesta que conforme

el régimen legal aplicable al presente procedimiento determinativo y sumarial

no prevé su emisión, por lo cual debe ratificarse el acto cuestionado.---------------

------Que del mismo modo, entiende que corresponde rechazar el intento de

impugnación de la validez del acto en virtud de su denominación, puesto que la

misma, contrariamente a lo sostenido, se ajusta a los términos de la Resolución

Normativa 1/08.-------------------------------------------------------------------------------------

------Que en relación a la legislación aplicable, manifiesta que el Derecho

Tributario es un ordenamiento de derecho sustantivo, no meramente formal o

procesal que puede regular sus institutos en forma particular, sin sujeción a

ninguna otra ley de fondo. Agrega que se está ante una ley dictada por la

Provincia en el marco del artículo 103 inc. 1 de la Constitución Provincial en

cuanto se ha reservado el derecho de establecer impuestos y contribuciones.

De este modo, las normas del derecho común, sólo resultan aplicables

supletoriamente ante la inexistencia de una norma fiscal que rija la materia, por

vía del artículo 4 del Código Fiscal.-----------------------------------------------------------

------Que en cuanto a los agravios relativos a la naturaleza de la actividad,

manifiesta que la Autoridad de Aplicación ha respetado la declarada por el

contribuyente tanto a nivel nacional como ante esa Agencia, todo lo cual pone

en evidencia el error incurrido respecto de la alícuota aplicada que no se

condice con la estipulada en la ley. En abono de ello, manifiesta que los

recurrentes no han acompañado pruebas que logren desvirtuar lo constatado

por la fiscalización, por lo que su queja se traduce en meras manifestaciones.---

------Que señala que en el expediente 2306-173.494/06 en donde se discutió

una cuestión similar a la ventilada aquí, ha recaído sentencia dictada por el

Tribunal Fiscal la que se encuentra firme. Da cuenta del modo en que la firma

describió allí su actividad como así también de la documentación agregada y de

la inspección ocular realizada a la planta fraccionadora, a partir de todo lo cual

concluye que se está ante la actividad identificada en el Código NAIBB 514192

“Fraccionadores de Gas Licuado”.------------------------------------------------------------

------Que entiende que no resulta de aplicación el artículo 195 del Código Fiscal

toda vez que no habiéndose presentado las declaraciones juradas que

discriminen las actividades realizadas, debió tomarse la totalidad de los

ingresos de dicha actividad, aplicando la alícuota correspondiente a la misma

según las leyes impositivas aplicables.------------------------------------------------------

------Que en cuanto al planteo prescriptivo para verificar los crédito en el

concurso de la firma, arguye que la Agencia tomó conocimiento de la apertura

del concurso procediendo a solicitar la verificación del crédito en legal tiempo y

forma conforme lo normado por el artículo 32 de la ley 24522, según surge de

las copias de la solicitud de verificación del crédito agregada a fojas 810 y ss.

Abunda señalando que la justificación de la causa requerida por el artículo 32

de la ley 24522 está constituida por la ley impositiva que creó la carga y la

condición de contribuyente obligado de la firma,------------------------------------------

------Que como consecuencia de los efectos de la verificación del crédito en el

contexto del artículo 41 del Código Fiscal, se ha emitido la liquidación

correspondiente, cuya copia se encuentra agregada a fojas 810 y ss. la que

posee calidad de título suficiente hasta tanto no se demuestren las

circunstancias que la invaliden.----------------------------------------------------------------

------Que en consecuencia no existió una conducta incongruente por parte del

Fisco desde que se concurrió a la verificación del crédito fiscal ante el juez

competente, no surgiendo contradicción alguna del acto con los fundamentos

de la posición del Fisco que suscite la aplicación de la doctrina de los actos

propios que la quejosa invoca.-----------------------------------------------------------------

------Que solicita la confirmación de la atribución de la responsabilidad solidaria

conforme el artículo 18 inc. 2) del Código Fiscal. Cita jurisprudencia de este

Cuerpo.-----------------------------------------------------------------------------------------------

------Que en lo que respecta a la responsabilidad atribuida a síndicos, la

Defensa del Fisco remite a los fundamentos dados por el juez administrativo en

la resolución en crisis, concluyendo que todos ellos resultan solidarios e

ilimitados con los contribuyentes de marras por el tributo de autos en virtud de

lo normado en el Código Fiscal.----------------------------------------------------------------

------Que en lo referente a la sanción aplicada de conformidad a lo que

establece el artículo 53 del Código Fiscal, concluye que la misma se ajusta a

derecho en virtud de haberse verificado los incumplimientos a las obligaciones

fiscales. Cita jurisprudencia de este Tribunal. En cuanto al elemento subjetivo

necesario para su configuración, manifiesta que la figura es de naturaleza

puramente objetiva y que en tal sentido no es necesario el análisis de la

existencia de intención alguna por parte del infractor, toda vez que conforme a

la clara letra de la ley, la infracción se configura por el solo transcurso del

tiempo, sin interesar el dolo o la culpa en la conducta del contribuyente. En

consecuencia, señala que aunque el contribuyente hubiera liquidado e

ingresado el impuesto de acuerdo a la interpretación subjetiva de las normas

aplicables, no podría llegar a excusarse respecto de la procedencia de la

sanción, en tanto existen incumplimientos comprobados. ------------------------------

------Que del mismo modo, resulta improcedente el alegado error excusable,

puesto que la firma no ha probado la imposibilidad en el cumplimiento de la

obligación, como tampoco error alguno, limitándose a efectuar una

interpretación conveniente a sus intereses.-------------------------------------------------

III. VOTO DE LA DRA. DORA MONICA NAVARRO. Que en atención a los

planteos de las partes, debe decidirse si se ajusta a derecho la Resolución

Determinativa y Sancionatoria N° 4718/08 en la medida que ha sido objeto de

agravios. Corresponde esta salvedad, habida cuenta que en el recurso

interpuesto por la firma y el responsable solidario, éstos reeditan los conceptos

vertidos en oportunidad de efectuar el descargo previsto en el artículo 102 del

Código Fiscal, situación que no ofrecería inconvenientes en sí misma, en la

medida que su invocación hubiera sido renovada respecto de la Resolución

4718/08, cuestión que no es así toda vez que las quejas traídas continúan

dirigidas a cuestionar la Resolución de Inicio del Procedimiento determinativo y

sumarial n° 1787 obrante a fojas 822/831. Lo apuntado, no puede tener

andamiaje a partir del Recurso de Apelación, el que, conforme a las

previsiones, contenidas en el Código Fiscal, procede contra el acto

determinativo de fojas 1045/1076.-------------------------------------------------------------

------Que sentado ello, y en relación a la falta de dictamen previo lo cual

redundaría en la nulidad del procedimiento llevado a cabo, es de señalar que el

presente se trata de un procedimiento administrativo especial reglado en el

Código Fiscal, en cuyo contexto la normativa no ha previsto su emisión. En los

autos “Ambos Mundos S.A.”, pronunciamiento del 06/04/09, esta Sala sostuvo

lo siguiente: “El agravio planteado por la inexistencia de dictamen jurídico

previo al dictado del acto determinativo, que a criterio de los recurrentes

acarrea la nulidad del mismo, carece de sustento legal, habida cuenta que no

se trata de un requisito previsto en el Código Fiscal que deba ser cumplido por

la Autoridad de Aplicación en el desarrollo del procedimiento determinativo de

las obligaciones fiscales del contribuyente, razón por la cual su ausencia no

conlleva efectos nulificantes. Su producción ha sido prevista en el marco del

decreto ley 7647/70, complejo normativo de aplicación supletoria frente a la

carencia de una norma fiscal expresa.” Conforme ello, no corresponde atender

el agravio introducido en este sentido, lo que así se declara.--------------------------

------Que en lo referente a la invocada prescripción derivada del artículo 56 de

la ley 24522, es de señalar tal como lo sostuve in re “Isasmendi Ricardo

Armando” del 12/07/10 “…. adentrándome al aspecto concerniente a si ha

acontecido la prescripción de las obligaciones determinadas, en el

entendimiento de que sería aplicable el plazo de prescripción establecido por el

artículo 56 de la Ley 24.522 (2 años), durante el curso del procedimiento de

determinación de oficio, anticipo opinión negativa al respecto.” “-Que la

cuestión merece ser analizada desde la modificación operada a la Ley

Concursal, mediante la sanción de la Ley 26.086, toda vez que el nuevo

artículo 56 de la Ley 24.522 (texto según Ley 26.086) establece que: “…El

pedido de verificación tardía debe deducirse por incidentes mientras tramite el

concurso o, concluido éste, por la acción individual que corresponda, dentro de

los dos años de la presentación en concurso. Si el título verificatorio fuera una

sentencia de un juicio tramitado ante un tribunal distinto que el del concurso,

por tratarse de una de las excepciones previstas en el artículo 21, el pedido de

verificación no se considerará tardío, si, no obstante haberse excedido el plazo

de dos años previsto en el párrafo anterior, aquél se dedujere dentro de los

seis meses de haber quedado firme la sentencia...”.”Que, conforme lo resuelto

por la Sala II de este Cuerpo in re “FERROVIAS S.A.C.”, sentencia del

3/8/2009, “ya sea en el entendimiento que no se trate de un juicio o estemos en

presencia de uno excluido del fuero de atracción por el artículo 21 de la Ley

24.522, rige el plazo para verificar estipulado en la norma precedentemente

transcripta, esto es el término de “seis meses de haber quedado firme la

sentencia”.”Que, en efecto, y tal como se señaló en el precedente citado

“....previo a verificar la deuda en el concurso preventivo debe establecerse su

cuantía, lo que devendrá luego de la sustanciación del procedimiento de

determinación reglado por los artículos 101 y ss. del Código Fiscal T.O. 2004 (y

cc. de textos anteriores) y su culminación con el dictado de resolución firme. Y

dicha circunstancia da lugar, por otra parte, a que, estrictamente, no pueda

hablarse de “juicio”, en los términos del artículo 21 de la Ley 24.522, a

suspender y ser radicado por ante el juez del concurso”. “Además, no escapa a

la situación analizada, que aún de entenderse comprensivo el término “juicio”

de aquellos procedimientos, como el de determinación, instados ante una

autoridad administrativa, no dudo en aseverar que se trataría de un “proceso de

conocimiento”, tal como contempla el inciso 2 del citado artículo 21, excluido,

por ende, del fuero de atracción, y a cuyo respecto sería de aplicación la última

parte de la norma mencionada, según el texto establecido por la Ley 26.086

(B.O. 11/04/06), en tanto prevé que “… los juicios proseguirán ante el tribunal

de su radicación originaria….”------------------------------------------------------------------

-------Que conforme lo precedentemente señalado, entiendo que en el caso no

se ha operado la prescripción de las obligaciones fiscales, a falta de la

conclusión del procedimiento tendiente al dictado de una resolución firme, lo

que así se declara.--------------------------------------------------------------------------------

------Que en cuanto al alegado fuero de atracción, es de señalar que esta Sala

ya ha sentado criterio al respecto en los antecedentes “Huayqui S.A.”,

sentencia del 07/11/05 y “Transportes Metropolitanos Belgrano Sur S.A.” del 14

de setiembre de 2006 en donde se dijo que no corresponde que este Tribunal

decline su jurisdicción en estos supuestos. ------------------------------------------------

------Que el denominado fuero de atracción opera respecto de las demandas de

contenido patrimonial tal como reza el artículo 21 de la ley 24522 (mod. por ley

26086: “La apertura del concurso preventivo produce a partir de la publicación

de edictos, las suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial

contra el concursado por causa o título anterior a su presentación, y su

radicación en el juzgado del concurso. No podrán deducirse nuevas acciones

con fundamento en tales causas o títulos.”. Por lo cual no involucra procesos

contenciosos que tramitan por ante órganos como éste. -------------------------------

------Que en este aspecto y tal como lo señalan Flavia Melzi y Guillermo

Fernandez en “La verificación de Créditos Fiscales: Algunos aspectos

controvertidos” en Errepar, 9/00, cuando dan cuenta de la jurisprudencia de la

Corte Federal en este sentido y manifiestan: “el caso contencioso administrativo

se produce cuando hay denegación de un derecho y requerimiento de ese

derecho ante la Corte…por vía de juicio pleno”, a lo cual agregan que las

gestiones y recursos previos a la instancia judicial son “equivalentes en realidad

a las extrajudiciales hechas por los particulares antes de someter sus

controversias a los tribunales, no suponen prórroga de jurisdicción, no importan

juicio, ni la pérdida del derecho de acudir a la autoridad competente para

reclamar las reparaciones debidas (De Vedia, Agustín en “Derecho

Constitucional y Administrativo”- Ed. Macchi- pág. 534)”.-------------------------------

------Que de lo dicho surge que el juicio contencioso tributario es aquel que se

lleva a cabo ante un tribunal de justicia. “En tal inteligencia, sólo los procesos

que se sustancien ante la justicia, frente a la incompetencia sobreviviente,

serán traídos al proceso concursal y tramitarán por vía incidental conforme las

prescripciones que en materia de fuero de atracción impone el artículo 21 de la

ley de concursos y quiebras.” (Conf. doctrina citada).------------------------------------

------Que también la Sala II en “Siresa S.A.” del 27 de octubre de 2005 señaló

al respecto: “…en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, el procedimiento

administrativo de determinación de oficio y las vías recursivas que lo integran

(reconsideración ante la Dirección Provincial de Rentas o apelación ante el

Tribunal Fiscal –art. 104 C.F. T.O. 2004), no revisten la condición de “juicio”.

Para que exista juicio de contenido patrimonial contra el concursado, debe

existir decisión administrativa firme, esto es pronunciamiento del Tribunal Fiscal

que rechace las pretensiones del contribuyente, o bien resolución del recurso

de reconsideración por parte de la Dirección Provincial de Rentas, en tanto el

Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires establece que la sentencia

emitida por el Tribunal Fiscal de Apelación y la resolución definitiva de la

Autoridad de Aplicación pueden ser objeto de ejecución (conf. art. 83 C.F. T.O.

1999)”.------------------------------------------------------------------------------------------------

------Que del mismo modo, la jurisprudencia ha abonado esta tesitura,

sosteniendo que: “Siendo que el fuero de atracción de todo proceso concursal

-ya sea preventivo o liquidativo- rige respecto de aquellas acciones judiciales

de contenido patrimonial en los cuales el concursado resulta demandado, como

un modo de concentrar las causas ante el juez del proceso universal, donde se

convoca a todos los acreedores (arts. 21 y 132, ley 24522), no cabe suspender

el trámite administrativo originado por hechos u omisiones acaecidos antes del

decreto de falencia. Es que no existe conflicto entre la ley 11683 y la ley de

concursos; ya que previendo la ley 11683 recursos administrativos ante el

organismo recaudador y ante el Tribunal Fiscal de la Nación, la falta de estos

recursos importa que las resoluciones dictadas (en la esfera de su

competencia) adquieran la autoridad de cosa juzgada. No debe perderse de

vista que la ley de concursos impide que se realicen procesos de ejecución

fuera del concurso, pero no veda al organismo competente - en el caso DGI –

la determinación de obligaciones tributarias de causa o título anterior.” CC0002

QL 4367 RSD-104-1 S 12-6-2001 , “Fisco Nacional (A.F..I.P.) s/ Incid. de Verif.

de Crédito”.------------------------------------------------------------------------------------------

------Que en el pronunciamiento ya citado, la Sala II da cuenta de dos causas

resueltas por la Suprema Corte (Fallos 310:785 y 310:719) en las que se

resolvió que “…decretada la apertura de un concurso preventivo, los

procedimientos administrativos de trámite ante los organismos encargados de

la aplicación, percepción y fiscalización de los tributos, nacionales, provinciales

y municipales, no se suspenden y corresponde a esos organismos continuar el

procedimiento para determinar la medida de lo imponible, fijando la extensión

de la obligación tributaria a verificar y aplicando las multas que correspondiere.”

y ya vigente la Ley 24522 ratificó su postura en “Supercanal” del 02/06/03 y

“Gauchat” del 03/07/03.--------------------------------------------------------------------------

------Que por lo expuesto, esta Sala concluye que el fuero de atracción

establecido en el artículo 21 de la Ley 24.522 no tiene efectos sobre el

procedimiento determinativo de las obligaciones tributarias cuya etapa final se

sustancia ante este Tribunal, habida cuenta que la misma resulta ser la

antesala a la intervención de la justicia contencioso administrativa.-----------------

------Que sentado ello, es de señalar que los apelantes plantean como principal

crítica el reencuadre que de su actividad hizo la Administración. --------------------

------Que previo a ello, es dable advertir en referencia a la crítica de la

metodología empleada por el Fisco en la reconstitución de la materia imponible,

que conforme surge de las actas a las que ellos mismos hacen referencia: Acta

de Comprobación R-078 A n° 010033367 –fs. 216- de fecha 4 de octubre de

2007, en la que se deja constancia en el punto 7) de la presentación de una

nota suscripta por el Presidente de la Firma y glosada a fojas 218, en la cual

aludiéndose al artículo 56 de la ley 24522, concluye “…habiendo caducado la

acción por el mero transcurso del tiempo y con ello toda pretensión fiscal,

deberá considerarse cumplido el requerimiento fiscal, con fundamento en el

hecho cierto de ser abstracta la pretensión y por ende condonar cualquier

sanción, por no corresponder en derecho.”.------------------------------------------------

------Que similar situación se reproduce con el acta de requerimiento de fojas

228 (R-054 N° 010016724 del 23/10/07) y Acta de comprobación R-078 N°

010035674, de fojas 230, del 29/10/07). Por la primera de ellas, la

Administración volvió a requerir una serie de documentación, dejando

constancia en el punto 4) de la segunda que “… el contribuyente no exhibe la

documentación requerida por Acta R-054 N° 10016724 del 23/10/2007

manifestando que se debe a las razones expuestas en la Nota que adjunta.” En

referencia a la mencionada nota, glosada a fojas 232, el presidente de la firma

vuelve a insistir en que por aplicación del artículo 56 de la Ley de Quiebras,

debe considerarse cumplido el requerimiento formulado por la Autoridad de

Aplicación. ------------------------------------------------------------------------------------------

------Que finalmente a fojas 235 y por Acta de Comprobación R-078 N°

010035971 del 5 de noviembre de 2007 (fs. 235), se deja constancia del

incumplimiento de la totalidad de la documentación requerida mediante el Acta

de Requerimiento N° 01140073723 (fs. 233/234).----------------------------------------

------Que acorde a ello la Administración rehizo la base imponible del impuesto

en cuestión a partir de la documentación obrante en el expediente 2306-

173494/06, como así también las declaraciones juradas en el Impuesto al Valor

Agregado obtenidas de la Base de Datos de la Autoridad de Aplicación e

información de la base de Datos HOST correspondiente al Impuesto a las

Ganancias, respecto de los períodos 2002 y 2003.---------------------------------------

------Que por ello, debe rechazarse el planteo introducido en este sentido,

desde que luce razonable el modo en que el Fisco procedió a realizar el

procedimiento que cuestionan, lo que así se declara.------------------------------------

------Que por otra parte, los recurrentes cuestionan –tal como se anticipó- el

encuadramiento de la actividad formulado por la Administración, tópico que

será seguidamente abordado.------------------------------------------------------------------

------Que en este aspecto, la firma manifiesta que se dedica a la

industrialización y posterior venta de gas licuado debiendo tributar a la alícuota

del 1.5%. No obstante ello, venía ingresando el gravamen aplicando una gabela

del 3%, puesto que tenía un “criterio conservador”. Contrariamente a ello, la

Administración efectuó el reencuadre de la actividad en el código 514192

“Fraccionadores de Gas Licuado” a una alícuota de 3.5%.----------------------------

------Que a efectos de dilucidar la cuestión, ha de observarse que en el

formulario CM05 “Declaración Jurada Anual Convenio Multilateral” (fs 494)

surge que la firma tributaba al 3% utilizando los códigos 514192-0, 523960-0, y

519000-0, correspondiente a las actividades de Fraccionadores de gas licuado,

Venta al por menor de fuel oil, gas en garrafas, carbón y leña y Venta al por

mayor de mercancías n.c.p., respectivamente. -------------------------------------------

------Que en cuanto al objeto social, conforme surge del papel de trabajo

obrante a fojas 531, en el cual se da cuenta de que atento la carencia de

documentación, el análisis del Estatuto Social se hizo a partir del expediente

2306-173494/06, se puede extraer que la firma tiene como objeto: “…realizar

por cuenta propia o asociada a terceros las siguientes actividades:

Comerciales: El envasamiento, fraccionamiento y distribución de gas envasado.

Además, con relación al gas licuado envasado y con relación a los envases

para gas licuado, la compra, permuta, importación, exportación, cesión,

representación, comisión, consignación y distribución de materias primas,

productos elaborados y semielaborados, explotación comercial de patentes de

invención y de marcas nacionales y extranjeras y de diseños y modelos

industriales. Industriales: Fabricación, transformación, producción y elaboración

de maquinarias y artefactos para el fraccionamiento y envase de gas

licuado…”.-------------------------------------------------------------------------------------------

------Que por su parte, del Balance General al 30 de noviembre de 2004, surge

que su actividad principal es la de “Fraccionamiento y venta de gas licuado” (fs.

454), cuestión que se compadece a fojas 483 con la Solicitud de Inscripción en

el Registro Nacional de la Industria del Gas Licuado de Petróleo (GLP) en el

que el Sr. Roberto Velasco Leiva en su carácter de Presidente de la firma,

denuncia como actividad “Fraccionadores en recipientes para GLP a Granel” y

“Fraccionadores en envases hasta 45 kg.”. ------------------------------------------------

------ Que a mayor abundamiento, es de resaltar que esta Sala tuvo

oportunidad de expedirse respecto del correcto encuadre que le cabe a la

actividad desarrollada por la firma en el antecedente 2306-173.494/06,

caratulado “GAS ARECO S.A., del 03/02/11, en el cual se dijo: “Que conviene

asimismo señalar que la ley 26020 (B.O. 08/04/05) que estableció el “Régimen

Regulatorio de la Industria y Comercialización de Gas Licuado de Petróleo”,

claramente distingue las actividades de producción, fraccionamiento,

transporte, almacenaje, distribución, servicios de puerto y comercialización del

gas licuado de petróleo. Establece asimismo como sujetos activos dentro de la

industria del gas licuado a los productores, fraccionadores, transportistas,

almacenadores, prestadores de servicios de puerto, centros de canje,

distribuidores, grandes consumidores y comercializadores.”---------------------------

------ “Que ese plexo normativo define en el artículo 2 inc. d a los

fraccionadores, prescribiendo que es “Toda persona física o jurídica que, por

cuenta propia y disponiendo de instalaciones industriales, fracciona y envasa

GLP, en envases fijos y móviles, como microgarrafas, garrafas, cilindros,

tanques fijos o móviles, o los que en el futuro determine la Autoridad de

Aplicación, de su propia marca, leyenda o de terceros, conforme surge de la

presente ley.” Este sujeto es sustancialmente distinto al productor de gas

licuado, el que conforme el inciso b de esa norma es caracterizado como

“Toda persona física o jurídica que obtenga gas licuado a partir de la refinación

de hidrocarburos líquidos o plantas petroquímicas o de la captación o

separación del gas licuado de petróleo a partir del gas natural por cualquier

método técnico”. (La cursiva no obra en el original)”.------------------------------------

------ “Que el Título II de la ley se dedica a establecer las pautas para cada uno

de los sujetos integrantes del sector, quedando reservado el Capítulo I para el

Productor y el II para el Fraccionador. De la lectura de la norma queda

evidenciada que la actividad de fraccionamiento del gas es distinta a la de

producción, quedando reservado para esta última el carácter de industrial.”------

------Que conforme ello, surge sin hesitación que Gas Areco S.A. se dedica al

fraccionamiento y comercialización de gas licuado, actividad que no es

considerada industrial ni siquiera por la propia ley 26020 que regula el sector y

a la que el Nomenclador de Actividades (NAIIB-99) ha encuadrado bajo el

código 514192 “Fraccionadores de Gas Licuado” debiéndose aplicar a su

respecto la alícuota del 3.5%, conforme lo prescriben las leyes 12879 y 13003,

(Leyes impositivas para los años 2002 y 2003, respectivamente), lo que así se

declara.-----------------------------------------------------------------------------------------------

------Que también hemos de dar cita a un caso que presentaba características

similares, en los que esta Sala sostuvo en lo medular “…es posible colegir que

la firma realizó un erróneo encuadre de su actividad, debiendo considerarse a

las ventas efectuadas –mayoristas o minoristas- como integrantes de la única

actividad de fraccionamiento de gas licuado (Código 50.000 de la LCA,

identificado como “Electricidad, gas y agua”). Debe tenerse especialmente en

cuenta que el hecho imponible es el ejercicio de la actividad y en el caso

referido, está constituido, como elemento central y determinante, por el

fraccionamiento de gas, siendo indiferente –toda vez que la ley no efectúa

distinciones para el supuesto de autos- si el producto del fraccionamiento se

vende en forma minorista o mayorista. Esto último, es ajeno al núcleo de la

cuestión y no puede alterar el tratamiento tributario dispensado, porque de lo

contrario, se igualarían dos situaciones completamente distintas: las del

fraccionador –quien compra, fracciona y vende- y la del simple revendedor –

aquel que exclusivamente compra y vende.” (Diadema Gas S.A. del 20/12/07).

------Que por lo expuesto, debe confirmarse el reencuadramiento que de la

actividad efectuó la Administración, lo que así se declara.-----------------------------

------Que no empece tal solución lo invocado por los recurrentes cuando

manifiestan que la Administración obstaculizó su derecho de defensa al

rechazar las pruebas ofrecidas, toda vez que en esta instancia se abrió la

causa a prueba, conforme constancias de fojas 1674, pero la firma no instó la

prueba informativa conforme surge del informe elaborado por la Secretaría de

la Sala (fs. 1684). En consecuencia, el planteo introducido no puede tener

cabida, lo que así se declara.-------------------------------------------------------------------

------Que en cuanto a la sanción aplicada, sabido es que la conducta disvaliosa

atribuida consiste en no pagar o pagar en menos el tributo, concretándose la

materialidad de la infracción en la omisión de tributo (doctrina de autos

“Supermercado Mayorista Makro S.A.” de fecha 08/02/01). ---------------------------

------Que la confirmación de la determinación efectuada, impone concluir que

se ha dado la configuración del elemento material de la infracción denominada

“omisión de tributo” y que está receptada en el artículo 53 del Código Fiscal,

habida cuenta que quedó acreditado el pago en defecto del gravamen en

cuestión, configurándose una acción típicamente antijurídica.-------------------------

------ “Que la Corte Suprema de Justicia Nacional, ha reconocido —en

numerosas oportunidades— que en el campo del derecho represivo tributario

rige el criterio de la personalidad de la pena que, en su esencia, responde al

principio fundamental por el cual sólo puede ser reprimido quien es culpable, es

decir, aquél a quien la acción punible pueda ser atribuida tanto objetiva como

subjetivamente (cfr. Fallos 271:297; 303:1548; 312:149). Si bien, por lo tanto,

es inadmisible la existencia de responsabilidad sin culpa, aceptado que una

persona ha cometido un hecho que encuadra en una descripción de conducta

que merezca sanción, su impunidad sólo puede apoyarse en la concreta y

razonada aplicación al caso de alguna excusa admitida por la legislación

vigente (cfr. Fallos 316:1313; causa L. 269.XXXII "Lambruschi, Pedro Jorge

s/ley 23.771", fallada el 31/10/1997 -IMPUESTOS, t. 1998-A, 664-); en orden a

ello, sostuvo que “…acreditada la materialidad de la infracción prevista por el

art. 45 de la ley 11.683 (texto citado) con la determinación de la obligación

tributaria que ha quedado firme —de la que resulta la omisión del pago de

impuesto y la inexactitud de las declaraciones juradas presentadas por la

actora— la exención de responsabilidad sólo podría fundarse válidamente en la

concurrencia de alguna de las circunstancias precedentemente aludidas

[excusas admitida por la legislación]” (C.S.J.N., in re: “Casa Elen-Valmi de

Claret y Garello c. D.G.I”, publicado en REVISTA IMPUESTOS, 1999-B-2175,

P.E.T., 1999-645; Fallos 322:519). -----------------------------------------------------------

------Que sentado lo que antecede, resulta innecesario analizar —a los efectos

de acreditar el elemento subjetivo de la infracción sub-examine— si el

recurrente tuvo —o no— intención de causar perjuicio alguno al Fisco, así

como también pierde relevancia si existió —o no— una “intención maliciosa” en

el caso, toda vez que acreditada la existencia de la omisión del tributo por

inexactitud de las declaraciones juradas presentadas, la impunidad solo puede

fundarse en la existencia de error excusable (cfr. Artículo 53 del C.F. —T.O.

2004 y concordantes de años anteriores—).” (Conf. Diadema Gas S.A. del

20/12/07 de esta Sala III).-----------------------------------------------------------------------

------Que respecto de la figura del error, este Cuerpo ha tenido en

consideración lo sostenido por la Suprema Corte de la Pcia de Buenos Aires:

“El más alto Tribunal Provincial tiene resuelto que esta figura requiere de un

incumplimiento razonable, prudente y adecuado a la situación, hallándose

exento de pena quien demuestre que, pese a su diligencia y en razón de

graves y atendibles circunstancias que acompañaron o precedieron a la

infracción, pudo o debió creer que su acción no lesionaría el precepto legal ni el

interés del erario”, conf. causas publicadas en D.J.B.A. t. 120; Pág. 209; t. 121

Pág. 47; T. 122, Pág. 337. ----------------------------------------------------------------------

------Que en el sub lite, no se advierte la concurrencia de causal exculpatoria

alguna, por cuanto ello no surge de autos ni se han invocado precedentes

jurisprudenciales o administrativos que hubiesen podido inducir a error a la

firma apelante.(conf. TFABA, sent. del 18/03/86 en “DIRECCION PROVINCIAL

DE RENTAS DTO: ACTIV. LUCRATIVAS [AGA ARGENTINA S.A.C.I.F.I.R.M.]”,

del 10/10/02 en “VERNEGO Y VERNENGO S.A. Sala III”; etc).----------------------

------Que conforme lo expuesto, corresponde ratificar la sanción aplicada lo que

así se declara.--------------------------------------------------------------------------------------

------Que en materia de atribución de la responsabilidad solidaria, en lo que

específicamente hace a la invocada nulidad por vicio en la motivación del acto,

por cuanto la Administración habría aplicado dogmáticamente los artículos 18,

21 y 55 del Código Fiscal, ha de resolverse del mismo modo que el anterior

planteo de nulidad. Esto es, que el mismo no tiene relación con las causales de

nulidad receptadas en el artículo 117 del Código Fiscal (t.o. 2004), sino que

trasunta su disconformidad con el criterio puesto de manifiesto por el Fisco en

la atribución de la responsabilidad solidaria, por lo que debe encontrar solución

a partir del tratamiento del Recurso de Apelación introducido, lo que así se

declara.-----------------------------------------------------------------------------------------------

------Que respecto del planteo de inconstitucionalidad del artículo 21 del Código

Fiscal, tal como expresamente lo señalan los artículos 12 del Código Fiscal y

14 de la Ley 7603/70, el Tribunal no puede declarar la inconstitucionalidad de

las normas tributarias. Por su parte, los apelantes tampoco han acercado

jurisprudencia emanada de los más Altos Tribunales que se hubieren expedido

en el sentido peticionado. Por ello, debe rechazarse el agravio que se introduce

en este sentido, lo que así se declara.-------------------------------------------------------

------Que sin perjuicio de lo expuesto, es de advertir como ya lo ha expresado

este Tribunal, a quienes administran o disponen de los fondos de los entes

sociales alcanza la responsabilidad por los hechos u omisiones en que

incurriesen, derivando de su conducta la solidaridad con los deudores de los

gravámenes que establece la ley (“Coop. Agraria de Las Flores Ltda.”, sent. del

18-3-97; entre muchas otras) y que al Fisco le basta con probar la existencia de

la representación legal o convencional, pues probado el hecho, se presume en

el representante facultades con respecto a la materia impositiva, en tanto las

obligaciones se generen en hechos o situaciones involucradas con el objeto de

la representación, por ende, en ocasión de su defensa el representante que

pretende excluir su responsabilidad personal y solidaria deberá aportar

elementos suficientes a tales fines (TFN, Sala C, “Molino Cañuelas S.A.”, del

16-11-98; CSJN, “Monasterio Da Silva, Ernesto”, D.F., t. XX, pág. 409).-----------

------Que debe tenerse presente que el obrar de sus representados se ejerce

por ellos mismos, como bien lo establece el artículo 21 del Código Fiscal (T.O.

2004), debiendo los mismos solidarios demostrar que su representada los ha

colocado en la imposibilidad de cumplir correcta y oportunamente con sus

deberes fiscales, probar la concurrencia de alguna causal exculpatoria o la

demostración de haber exigido los fondos necesarios para el pago. Estas

cuestiones no pueden darse por cumplidas aquí, por lo que se ratifica la

responsabilidad endilgada al recurrente.----------------------------------------------------

------Que en tal sentido, cabe recordar que la responsabilidad solidaria tiene un

fundamento fiscal y responde a la necesidad de resguardar el crédito tributario

y conforme expresa Giannini, “extender la obligación tributaria a personas que,

por no encontrarse con el presupuesto del tributo en la relación preestablecida,

no revisten la figura de sujetos pasivos del impuesto, son de carácter

meramente fiscal y responden a la necesidad de hacer más fácil o más segura

la recaudación del tributo” (Giannini, Achille Donato. Istituzioni di diritto

tributario, Giufré, Milano, Año 1972, Pág. 133).--------------------------------------------

-------Que Villegas agrega que “es común en derecho tributario que cuando dos

o más personas están obligadas a satisfacer una misma pretensión fiscal, su

responsabilidad es solidaria, esto es, que la totalidad de la prestación pueda

ser exigida a cualquiera de ellas indistintamente. La legislación tributaria

argentina ha admitido este concepto en forma unánime.” (Curso de finanzas,

Derecho Financiero y Tributario; Villegas; pág. 156). En el mismo sentido,

SUCESORES DE MIGUEL MARTINEZ BELSA E HIJOS” de fecha 11/05/06,

Registro 867 de esta Sala.----------------------------------------------------------------------

------Que por todo ello, se rechaza el agravio tendiente a que se deje sin efecto

la atribución de responsabilidad efectuada, lo que así finalmente se declara.-----

------Que corresponde ahora que nos expidamos respecto de la atribución de

responsabilidad solidaria en cuanto a los síndicos del concurso.---------------------

------Que tal como surge del acto en crisis el ente recaudador ha procedido a

extender la responsabilidad solidaria respecto de las sindicaturas verificantes:

Estudio “Di Santo- Fazio- Frumento Bouillet”; sindicatura general: Estudio

Martinez Angelini y Asociados y sindicatura controlante Estudio Chiaia,

Stoltzing y Asociados, imputación que se efectuó mediando los siguientes

argumentos: “…de la lectura de las normas procedimentales tanto en el ámbito

nacional como provincial surge la inclusión del Síndico concursal como

responsable por deuda ajena, imponiendo la obligación de cumplir los deberes

de los contribuyentes en general a los fines de la determinación, verificación y

fiscalización de los impuestos;“ Menciona los artículos 6 inc. c, 7 y 8 de la ley

11683, apoyando su pretensión en el ámbito provincial, con la cita de los

artículos 18, 19 y 21 del Código Fiscal y concluyendo que “..de las constancias

de autos, la prueba documental acompañada y la ofrecida en sus escritos de

descargo no surge el cumplimiento de lo establecido en el artículo ut supra

transcripto”, esto es los párrafos 1 y 2 del artículo 19.-----------------------------------

------Que más adelante y sin perjuicio de que a fojas 1070 vuelta haya dejado

constancia de que “…las agraviadas no han acompañado la documentación

necesaria a efectos de acreditar la manda establecida por la ley en el artículo

19 primer párrafo, a fojas 1071 vta. consigna lo siguiente:“…si bien han

quedado delimitadas las funciones de las sindicaturas intervinientes sólo la

verificante ha cumplido con el requisito establecido en el artículo 19 1° párrafo

toda vez que a fojas 880 consta copia de copia de comunicación de apertura

del concurso preventivo y el plazo previsto para la verificación del crédito

enviada a la Dirección Provincial de Rentas con fecha 27 de abril de 2005” ------

------ Que de este modo, en atención al incumplimiento que dice haber existido

por parte de las sindicaturas conforme el texto del artículo 19 del Código Fiscal,

les extiende la responsabilidad solidaria por la totalidad del impuesto debido por

la firma, como así también por la sanción con sustento en el artículo 55 del

Código Fiscal.---------------------------------------------------------------------------------------

------Que el mencionado artículo 19 del Código Fiscal reza: “Los albaceas o

administradores en las sucesiones, los síndicos en los concursos comerciales y

civiles y los liquidadores de sociedades, deberán comunicar a la Autoridad de

Aplicación, de acuerdo a los libros de comercio o anotaciones en su caso, la

deuda fiscal devengada y deuda fiscal exigible, por año y por gravamen dentro

de los 15 (quince) días de aceptado el cargo o recibida autorización.” “No

podrán efectuar pagos, distribución de capitales, reservas o utilidades sin

previa retención de los gravámenes salvo el pago de los créditos reconocidos

que gocen de mejor privilegio que los del Fisco y sin perjuicio de las diferencias

que pudieran surgir por verificación de la exactitud de aquellas

determinaciones.” “En caso de incumplimiento de esta última obligación serán

considerados responsables por la totalidad del gravamen que resultare

adeudados, de conformidad con las normas del artículo anterior.”-------------------

------Que previo a entrar en el análisis de la norma en su aplicación al caso,

corresponde advertir que la terminología utilizada en el artículo 19 del Código

Fiscal cuando alude a los “síndicos en los concursos comerciales y civiles” se

corresponde con la antigua ley de concursos y quiebras N° 19551 (antes de su

reforma por obra de la ley 22917) y que estuvo vigente hasta el año 1995

cuando es derogada por su similar 24522. De este modo, la diferenciación

entre concursos comerciales y civiles es abandonada totalmente, dando lugar a

una clasificación en la que, conforme reza el artículo 288 de la ley 24522 se

considera si el concurso es pequeño o no. A estos efectos, la norma prescribe

que son pequeños concursos y quiebras aquellos en los cuales se presente, en

forma indistinta, cualquiera de estas circunstancias: 1- que el pasivo

denunciado no alcance la suma de CIEN MIL PESOS ($100.000.-); 2- que el

proceso no presente más de VEINTE (20) acreedores quirografarios; 3- que el

deudor no posea más de VEINTE (20) trabajadores en relación de

dependencia.---------------------------------------------------------------------------------------

------Que sentado ello y sin perjuicio de observar la deficiente fundamentación

expuesta por el Fisco para sustentar su cargo en la imputación de la

responsabilidad que pretende, máxime cuando se trata de períodos

preconcursales, esto es 2002 y 2003, en los que los síndicos nada tenían que

ver con el manejo de los fondos, si consideramos que la firma se presenta en

concurso el 02/07/04 (fs. 232), he de advertir que tampoco comparto la

extensión de la responsabilidad solidaria respecto de las sindicaturas con

sustento en el incumplimiento de la carga que surge del segundo párrafo del

artículo 19 del Código Fiscal, esto es, que habrían efectuado pagos y/o

distribución de capitales, reservas o utilidades sin previa retención de los

gravámenes. ----------------------------------------------------------------------------------------

------Que ello así habida cuenta la función de la sindicatura en los casos de

concursos, situación que se verifica en el presente, conforme el auto de

apertura que obra a fojas 446, conforme al cual no se observa que las

sindicaturas hayan sido facultadas para disponer de fondos.-------------------------

------Que por principio general, la hipótesis legal que prevé el segundo párrafo

del artículo 19 del Código Fiscal no se verifica en los casos de concurso

preventivo, habida cuenta que y tal como se señala en el “Tratado sobre la ley

de concursos y quiebras” ley 24522, de Grispo, Edit. Ad-Hoc, “En el juicio de

quiebra, que es universal, se ventilan las acciones y derechos que respecto de

los bienes de una persona jurídica tienen sus acreedores. “ “Adelantamos aquí

que en el caso de la quiebra del fallido, éste es desapoderado por completo de

sus bienes y posteriormente, al ser liquidados, serán satisfechos en forma

proporcional a las deudas los créditos de los acreedores. “ “En el caso de los

concursos preventivos judiciales, el deudor no pierde la administración de sus

bienes, sino que la retiene, pero bajo la vigilancia del síndico y del comité de

acreedores…”. “Señala Negre de Alonso que, en esa administración

controlada, están los actos que el deudor tiene absolutamente prohibido

realizar, aquellos para los cuales necesita autorización judicial y finalmente, los

actos que hacen al giro normal y ordinario de los negocios”.--------------------------

------A su turno, señalan Escuti y Bas que el concurso preventivo es un proceso

que se desarrolla sobre la base de que, el deudor sigue al frente de la

administración de su patrimonio y continúa con la realización de su actividad

habitual, incluso disponiendo de bienes, pero sometido a algunas limitaciones,

explicables por la existencia de cesación de pagos: no puede realizar

determinados actos que importen disminuir su activo; y para realizar otros

calificados como excepcionales, debe contar con autorización judicial; siempre

actúa bajo la vigilancia del síndico, quien debe controlarlo de la forma

establecida por ley. (Conf. Escuti (h), y Bas “Concursos y Quiebras. Reforma al

Régimen concursal. Ley 24522.----------------------------------------------------------------

------ Que también conviene reparar en lo dispuesto por el artículo 14 inc. 7 de

la ley 24522 en tanto si bien es cierto que el deudor conserva la administración

de sus bienes, el juez debe ordenar en la resolución de apertura, las medidas

tendientes a evitar la disposición y constitución de gravámenes respecto de

bienes registrables que afectarían la integridad del patrimonio del deudor, en

tanto el mismo es la prenda común de sus acreedores.---------------------------------

------ -Que por su parte, el artículo 15 de la ley de Quiebras señala “El

concursado conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del

síndico”. En este sentido, la doctrina tiene dicho que si bien es cierto que el

concursado conserva la administración de sus bienes, ésta será controlada por

el síndico interviniente y el comité de acreedores. Es decir que deberá limitar

sus actos en la forma prevista por los artículos 16 y 17 de la ley 24522. Esta

capacidad limitada que conserva el concursado no obsta a que el mismo pueda

celebrar ciertos y determinados actos jurídicos.-------------------------------------------

------Que efectivamente, el concursado tiene un estado de capacidad

controlada que él mismo ha solicitado para configurar las condiciones

necesarias de un acuerdo concursal; de este modo conserva la administración

de su patrimonio bajo la vigilancia del síndico y puede realizar aquellos actos

que no excedan la administración ordinaria de su giro comercial, con el

propósito de proseguir la actividad normal del negocio que no es sólo el

objetivo particular del peticionante sino de la propia ley que justamente

persigue la regularización de la actividad económica para que la continuación

de la empresa posibilite superar la crisis.----------------------------------------------------

------Que sólo en el supuesto del artículo 17 de la ley 24522 que prevé el caso

de que el concursado hubiera realizado los actos prohibidos del artículo 16 y 25

o cuando oculte bienes, omita informaciones que el juez o síndico le requieran,

incurra en falsedad en las que produzca o realice algún acto en perjuicio

evidente para los acreedores, el juez puede separarlo de la administración y

designar un reemplazante. De este modo, el magistrado puede designar un

coadministrador, un veedor o un interventor controlador con las facultades que

disponga.---------------------------------------------------------------------------------------------

------Que la función de vigilancia que se le atribuye al síndico en el contexto

descripto, de manera alguna puede confundirse con la posibilidad que realice

los actos que enuncia el 2° párrafo del artículo 19 del Código Fiscal y cuyo

incumplimiento el Fisco les ha endosado aquí, esto es: efectuar pagos,

distribuir capitales, reservas o utilidades. Como se advirtió, tales conductas

podrían ser realizadas por el síndico en la medida que se diera la hipótesis del

artículo 17 de la ley 24522 y hubiera sido designado coadministrador, veedor o

interventor controlador, cuestiones que no han sido invocadas por el Fisco

como tampoco probadas a partir de constancias documentales a fin de que

opere la cláusula que contiene el último párrafo del artículo 19 del Código

Fiscal y de este modo corresponda la extensión de la responsabilidad solidaria.

------Que a mayor abundamiento, obsérvese que de las constancias obrantes a

fojas 886/896 en donde obra el auto de apertura del concurso in extensu,

figurando el detalle de las funciones de cada una de las sindicaturas, no se

observa que ninguna de ellas esté facultada para efectuar pagos, distribución

de capitales, reservas o utilidades como se les imputa. Tampoco ha quedado

demostrado que el concursado hubiera sido separado de la administración por

aplicación del artículo 17 de la ley 24522 y que los síndicos hubieran sido

designados en el carácter de coadministradores, veedores o interventores

controladores.---------------------------------------------------------------------------------------

------Que por ello, entiendo que no resulta procedente el cargo fiscal que se les

ha atribuido. A contrario sensu, se ha expedido esta Sala in re “El Rápido

Argentino S.A.” del 12/07/10.-------------------------------------------------------------------

------Que tampoco entiendo procedente, la extensión de la responsabilidad

solidaria por las multas cuya atribución el Fisco pretende con sustento en el

artículo 55 del Código Fiscal, desde que la norma no los incluye. Pretender su

extensión a supuestos no previstos en la ley, significaría la clara lesión al

principio de legalidad, cuestión respecto de la cual me he pronunciado en

contra conforme la doctrina que surge del precedente “Industrias Carsigom

S.A.” del 02/11/10.---------------------------------------------------------------------------------

------Que así las cosas, no resulta procedente la extensión de la

responsabilidad solidaria que se les ha atribuido en este sentido a los síndicos

recurrentes.-----------------------------------------------------------------------------------------

------Que conforme lo expuesto, entiendo que debe dejarse sin efecto la

atribución de la responsabilidad solidaria endilgada a las sindicaturas por el

impuesto y la sanción, lo que así se declara.-----------------------------------------------

VOTO DE LA DRA. C.P. SILVIA ESTER HARDOY: Que sin perjuicio de la

elevada consideración que merece el voto de la colega preopinante, considero

necesario realizar algunas consideraciones particulares. No obstante ello,

adelanto que comparto el criterio resolutivo propuesto por ésta.

------

------Que en ese sentido, si bien adhiero a lo resuelto por la colega de Sala que

me precede en el orden de votación respecto de la ausencia de efectos del

fuero de atracción respecto del procedimiento administrativo objeto de autos,

considero pertinente señalar que recientemente la Suprema Corte de Justicia

de la Provincia de Buenos Aires ha establecido: “Asiste razón al recurrente en

cuanto señala que el fuero de atracción dispuesto por el art. 21 de la Ley de

Concursos y Quiebras (hoy, según T.O. ley 26.086) no alcanza a los procesos

administrativos de determinación de deudas impositivas. Así lo ha resuelto la

Corte federal al disponer que los procedimientos administrativos deben

continuar en su sede hasta la determinación de la obligación tributaria que le

servirá de base verificatoria, incluyendo el recurso o acción judicial del

contribuyente contra la decisión del Tribunal Fiscal, pues, en este último caso,

no se trata de un juicio contra el concursado (C.S., Fallos 1987, p. 720). En ese

sentido se ha sostenido también que "ni el carácter universal de los concursos,

ni el respeto por la par conditio creditorum justifica forzar el significado del

vocablo ‘juicios’ para abarcar a los procesos administrativos ..., sostener lo

contrario para hacer recaer en el juez del concurso la competencia para aplicar

multas o determinar impuestos o decidir los recursos, desnaturalizaría el

sistema estructurado por la ley tributaria con grave perjuicio tanto para el Fisco

como para el derecho de defensa del deudor" (Munne, Raúl, "Verificación de

créditos fiscales", doctrina 1996-III-924). - Conforme el criterio sentado por la

Corte Suprema de Justicia de la Nación, decretada la apertura de un concurso

preventivo, los procedimientos administrativos de trámite ante los organismos

encargados de la aplicación, percepción y fiscalización de los tributos,

nacionales, provinciales y municipales, no se suspenden y corresponderá a

esos organismos continuar el procedimiento para determinar la medida de lo

imponible, fijando la extensión de la obligación tributaria a verificar y aplicando

las multas que correspondieran. Correlativamente, tanto el concursado como la

sindicatura -en el supuesto de la quiebra- podrán utilizar todas las vías

recursivas previstas en la ley 11.683 y/o normas provinciales y municipales

(C.S., in re "Dirección General Impositiva s/ incidente de verificación de

créditos" en autos "Casa Marroquí S.R.L." y "Fisco Nacional Argentino [D.G.I.]

s/ incidente de verificación de créditos" en autos "Cosimatti, Gregorio s/

concurso preventivo"; Fallos 1987, pág. 720; conf. asimismo mi voto en causa

C. 88.161, sent. de 3-X-2007).-Ello no importa que el Fisco (nacional, provincial

o municipal), se encuentre exento de su obligación de solicitar la verificación de

su crédito. Antes bien, como todo acreedor deberá cumplir con la carga

impuesta por el art. 32 de la ley 24.522. Empero, si al efecto es menester

tramitar un procedimiento administrativo previamente habrá de mediar cosa

juzgada a fin de plantear, en forma definitiva, su pedido de verificación.”

(SCBA, causa C. 95.735, "Dirección General Impositiva. Incidente de

verificación de crédito en Acerboni, Raúl sobre Concurso preventivo", sentencia

del 2 de marzo de 2011).------------------------------------------------------------------------

------Que consecuentemente, el planteo debe ser desestimado; que así se

declara.-----------------------------------------------------------------------------------------------

------Que por su parte, con relación a la metodología a partir de la que se ha

realizado la determinación impositiva impugnada, comparto lo expuesto en el

voto precedente, toda vez que -como consecuencia de la conducta anterior

desplegada por el contribuyente- se encontraban reunidos los presupuestos

establecidos en el artículo 39 del Código Fiscal. (T.O. 2004 y concordantes

anteriores), en lo atinente a las posiciones determinadas presuntivamente; que

así se declara.--------------------------------------------------------------------------------------

------Que asimismo, en lo relativo a la cuestión de fondo, tal como lo sostuve en

el antecedente resuelto por esta Sala frente a un recurso similar presentado

por este contribuyente (ver mi voto in re “GAS ARECO S.A:” sentencia del

03/02/2011, Reg. de Sala III N° 2122), no puede dejar de advertirse la

particularidad que exhibe la controversia de autos, en la medida que al

expresar sus agravios, el contribuyente se pone en contradicción con la

conducta anteriorimente desplegada al presentar las declaraciones juradas por

los anticipos del impuesto en los períodos fiscalizados, sosteniendo que la

actividad que efectivamente desarrollaba era diferente a la oportunamente

declarada y, consiguientemente, la alícuota aplicable resultaba disímil.------------

------Que dicha conducta resulta insostenible en la instancia, por cuanto

ingresar al análisis de la misma, importa contravenir lo dispuesto por el artículo

36 del Código Fiscal (T.O. 2004 y concordantes anteriores) resultando otra la

vía procesal por la que debe articularse dicha pretensión.

------

------Que en orden a ello, entiendo que -a diferencia de lo que acontecía en el

precedente reseñado- este caso presenta características que lo diferencia. De

ese modo, dados los fundamentos expresados por la Autoridad de Aplicación

en el acto impugnado, no corresponde abordar la cuestión desde la perspectiva

de resolver si la actividad del contribuyente resulta de naturaleza industrial, tal

como se expone en el recurso de apelación en tratamiento.

------

------Que desde ese punto de abordaje, resulta insoslayable analizar si se

encuentra ajustada a derecho la determinación de oficio practicada,

ponderando para ello, el tratamiento dispensado por la Autoridad de Aplicación,

la que -con basamento en lo dispuesto por el artículo 195 del Código Fiscal-

trató a todos los ingresos de la firma con la alícuota prevista para los

“Fraccionadores de Gas Licuado” (Cód. NAIIB 514912). -------------------------------

------Que frente a ello, es evidente que el cuestionamiento realizado por la firma

respecto de este particular tópico no resulta acompañado en el devenir del

proceso con la producción de medidas probatorias atendibles a los fines

pretendidos, máxime cuanto la parte no ha instado la producción de aquellas

proveidas por la Instrucción.

------

------Que Devis Echandía (“Teoría General de la Prueba Judicial”, Zavalía, junio

1974, 1, pág. 490 y ss.), enuncia como criterio rector que “…corresponde la

carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo

tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable;

o, expresado de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar

los hechos que sirven de presupuesto a la norma que consagra el efecto

jurídico perseguido por ella cualquiera que sea su posición procesal”, criterio

que es, precisamente, el del artículo 375 del Código Procesal Civil y Comercial

de la Provincia de Buenos Aires.

------

------Que por ello, quien alega un hecho debe probarlo. En este punto, se

sostuvo acertadamente que “La carga de la prueba no supone, pues, ningún

derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada litigante;

es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos

que ha de probar, pierde el pleito. Puede quitarse esa carga de encima,

probando, es decir, acreditando la verdad de los hechos que la ley le señala. Y

esto no crea, evidentemente, un derecho del adversario, sino una situación

jurídica personal atinente a cada parte; el gravamen de no prestar creencia a

las afirmaciones que era menester probar y no se probaron. Como en el

antiguo dístico, es lo mismo no probar que no existir.” (Eduardo J. Couture.

Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª Edición, reimpresión inalterada,

Editorial Depalma, Buenos Aires, Año 1964, p. 242). En tal sentido, la Suprema

Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, sostuvo que “…los litigantes

tienen el deber de aportar la prueba de sus afirmaciones o, en caso contrario,

soportar las consecuencias de omitir ese imperativo en el propio interés”

(causa L 41.313, sent. del 4-IV-1989, ‘Acuerdos y Sentencias’ 1989-I-540,

también en autos “Pieri, Isidro contra Jacob, Luis Miguel y otros. Resolución de

Contrato, Cobro de Australes, Reintegro de Bienes, Daños y perjuicios”, de

fecha 19/02/02, Ac. 76.903).

------

------Que lo expuesto, obliga a desestimar el agravio planteado; que así se

declara.

------

------Que respecto de las demás cuestiones, adhiero -en líneas generales- con

lo expuesto por la colega de Sala; que así se declara.

------

------Que con ese alcance, dejo expresado mi voto.

------

VOTO DE LA DRA. MÓNICA VIVIANA CARNÉ: Que por sus fundamentos

adhiero al voto de la Dra. Dora Mónica Navarro.------------------------------------------

POR ELLO, SE RESUELVE: 1.-Rechazar el Recurso de Apelación interpuesto

por Gas Areco S.A. y el Sr. Velasco Leiva contra la Resolución Determinativa y

Sancionatoria N° 4718 dictada por el Gerente de Operaciones Área

Metropolitana de la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires,

con fecha 18 de diciembre de 2008. 2.- Hacer lugar a los recursos de Apelación

interpuestos por los Contadores Públicos Raúl Miguel Di Santo, María Alicia

Fazio y Elsa L. Frumento Bouillet, integrantes del Estudio “Di Santo – Fazio –

Frumento Bouillet” (fojas 1085/1089); Jorge Alcides Chiaia y Oscar Carlos

Stoltzing, integrantes del “Estudio Chiaia, Stoltzing & Asoc.” con el patrocinio

letrado del Contador Héctor Andres Linarea Figueroa (fs. 1379/1374) y Mario

Martinez Angelini por el “Estudio Martínez Angelini y Asociados” con el

patrocinio de la Dra. Martha s. Carro (1514/1529), dejando sin efecto la

responsabilidad solidaria que se les ha atribuido en su carácter de sindicatura

verificante, controlante y general, respectivamente, mediante el artículo 6 de la

resolución recurrida. 3.- Confirmar en todo lo demás el acto apelado en cuanto

ha sido materia de agravio. Regístrese, notifíquese a las partes y al Fiscal de

Estado en su despacho. Hecho, vuelvan las actuaciones al Organismo de origen

a los efectos de la continuidad del trámite.

Fdo: Dra. Dora Mónica Navarro. Vocal

Dra. Silvia Ester Hardoy. Vocal

Dra. Mónica Viviana Carné. Vocal

Dr. Eduardo Aníbal Alza. Secretario Sala III

Registrado bajo el número 2166 - Sala III