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Concurso preventivoConcurso preventivoLa defensa de los acreedoresLa defensa de los acreedores

¿Cómo garantizar la adecuada tutela del crédito en un escenario concursal?

Macarena Comas WellsCurso Derecho Concursal Octubre 2011

Realizado por Macarena Comas Wells para Mercado y Transparencia

1) Los acreedores

2) El síndico

3) Los trabajadores

4) Comité de Acreedores

5) El Juez

6) El Ministerio Público FiscalRealizado por Macarena Comas Wells para Mercado y Transparencia

1) El Estado de Cesación de Pagos

2) La Composición del Activo

3) La Composición del Pasivo (verificación)

4) La Propuesta (quién vota y qué vota)


IdentificarIdentificar

Estado de Cesación de Pagos REALREAL

Estado de Cesación de Pagos

INEXISTENTEINEXISTENTE

LEGITIMOLEGITIMOAl menos la presentaciónAl menos la presentación

ILEGITIMOILEGITIMOUtilización fraudulenta del Utilización fraudulenta del

InstitutoInstituto

Despejados los casos de falsa insolvencia,

el CONTROL apuntará en ultima instancia a evaluar si la propuesta concordataria SATISFACE LA FINALIDAD ECONOMICO-

SOCIAL del concurso


Propuesta

Superar el estado de

Insolvencia

Maximizar recuperación

del crédito


Según lo definió la CSJN en “Arcángel Maggio” la FINALIDAD ECONOMICO- SOCIAL FINALIDAD ECONOMICO- SOCIAL del concurso

preventivo tiene dos aspectos:

La conservación de la empresa como fuente

de producción y trabajo

La satisfacción del derecho de los

acreedores

LA MEJOR SOLUCIÓN COLECTIVA A UNA SITUACIÓN DE INSOLVENCIA

=

Objetivo último del concurso


• Qué bienes tiene el concursado?Qué bienes tiene el concursado?• Cuánto valen?Cuánto valen?• Están gravados?Están gravados?• Cuál es la proyección de la empresa?Cuál es la proyección de la empresa?• Que muestran los últimos balances?Que muestran los últimos balances?• Hay indicios sobre posible sustracción de Hay indicios sobre posible sustracción de

bienes?bienes?Realizado por Macarena Comas Wells para Mercado y Transparencia

El derecho a concursarse tiene como correlato el DEBER DE APORTAR INFORMACION SUFICIENTE

sobre su activo.

Si no lo hace, el concurso puede ser tachado de abusivo… porque la información es requisito de la

regularidad del concurso.


Información Información Plena Plena

Sin ella no puede haber CONSENTIMIENTO INFORMADO ó VALIDO

Condición esencial de Condición esencial de la validez de las la validez de las conformidadesconformidades


Verificación Verificación de Créditosde Créditos

Pasivo Pasivo ComputableComputable

DefineDefine


IdentificarIdentificar

Créditos que SI Créditos que SI ingresan al PASIVO y ingresan al PASIVO y

que NO deberían que NO deberían ingresaringresar

Créditos que NO Créditos que NO ingresan al PASIVO y ingresan al PASIVO y

que SI deberían que SI deberían ingresaringresar

Posibles créditos Posibles créditos COMPLACIENTESCOMPLACIENTES

Posibles créditosPosibles créditos OBJETO DE FRAUDEOBJETO DE FRAUDE


Aumentar el caudal de Aumentar el caudal de CREDITOS/VOTOS CREDITOS/VOTOS COMPLACIENTESCOMPLACIENTES

Disminuir el caudal de Disminuir el caudal de CREDITOS/VOTOS CREDITOS/VOTOS

OBJETO DE FRAUDEOBJETO DE FRAUDE

Caminos posibles para manipular las mayoríasCaminos posibles para manipular las mayorías

•Créditos ficticios ó Créditos ficticios ó PreconstituídosPreconstituídos

•Créditos reales pero Créditos reales pero complacientescomplacientes

•Créditos significativos a Créditos significativos a revisionar (obstruyendo revisionar (obstruyendo

verificación o no verificación o no denunciando el crédito)denunciando el crédito)•Exclusión por hostilExclusión por hostil


Oportunidad para impugnar estas cuestionesOportunidad para impugnar estas cuestiones


Créditos ficticios: casos típicosCréditos ficticios: casos típicos

• Mutuos Mutuos • FianzasFianzas• Facturas (fundamentalmente por servicios)Facturas (fundamentalmente por servicios)• Honorarios profesionalesHonorarios profesionales


Cómo identificarlos e impugnarlosCómo identificarlos e impugnarlos

Pautas a considerar en mutuos o fianzas

Pautas en el caso de facturas por mercadería

Pautas en el caso de facturas por servicios

Créditos ficticios más sofisticadosCréditos ficticios más sofisticados



- Instrumentos privados sin fecha cierta

- La proximidad de la fecha a la presentación en concurso o a otros créditos

- Escapan a los usos y costumbres del mercado (préstamos millonarios sin garantías)


Pautas a considerar en mutuos o fianzas (II)

- Imposibilidad de acreditar la capacidad económica

- Imposibilidad de justificar los montos exorbitantes prestados


- Verificar si son proveedores habituales

- Si está acreditado que fue una operación a crédito (p. ej. trayendo el recibo de los cheques dados en pago, o los cheques rechazados por igual monto)



- Verificar la fecha y los montos.

- A nombre de quién se expidieron (casos de abogados o contadores del concursado)

- Lo usual es que los profesionales cobren contra factura. Si no es así deberían acreditar que se otorgó crédito




- Utilización de sociedades off shore (constituidas hace unos días aparecen prestando millones a insolventes sin garantías. Caso Win Win)

- Operaciones simuladas (saldo de precio de compraventa)


“L Amphitryon” (J 23, Sec 45)

¿Cómo prevenir el fraude en la Res. art. 36 LC?

• De 64 créditos insinuados, se verificaron 33

• El síndico: opinión favorable

• Nadie revisionó… el sindico fue removido

• La Sala B confirmó la remociónRealizado por Macarena Comas Wells para Mercado y Transparencia

“Presedo”

Mayoría de capital: Crédito por saldo de precio por 64% COMPRAVENTA SIMULADA

(fecha y ambigua defensa)Mayoría de personas: Sumaron mutuo y facturas 4% Servicios médicos y

refaccionesCréditos objeto del fraude: Acreedor por daños 26% Accidente de tránsito Honorarios abogado y martilleroResolución: Sala C rechazó pero por propuesta

abusivaRealizado por Macarena Comas Wells para Mercado y Transparencia

“Bugallo ” APE

Todos créditos ficticios• De 23 acreedores, 22 entre $50 y $420• Facturas de la misma imprenta• Expedidas por empresas investigadas por emitir

facturas falsas• El único crédito importante: saldo deudor de un

inmueble. El vendedor no había garantizado el saldo y consintió que constituya 3 hipotecas sin haber saldado el precio

Sala D rechazó el pedido de homologaciónRealizado por Macarena Comas Wells para Mercado y Transparencia

“Mancuso”

Maniobra: Oponerse a la verificación de los créditos principales = 76,36 % del total

Créditos por reconocimiento de deuda cuyo incumplimiento había motivado la promoción de un juicio ejecutivo

Homologado con mayorías no significativas: 8% del pasivo comprometidoLos créditos admitidos: honorarios y servicios en

instrumentos privados sin fecha cierta y facturas. Realizado por Macarena Comas Wells para Mercado y Transparencia

“Castimar”

Maniobra: Intento de exclusión por hostilIntentó excluir al acreedor principal: 97%

Restantes acreedores 5 de 7 por honorarios: 3%

El Juez de Primera admitió la exclusión que fue revocada en CámaraRealizado por Macarena Comas Wells para Mercado y Transparencia

Principio rector: La PARS CONDITIO CREDITORUM

La comunidad de intereses legitima que la decisión de la mayoría sea impuesta a la minoría


La legitimación del régimen de mayorías

Todos tienen los mismos incentivos para aceptar o rechazar

la propuesta

Único interés:Satisfacer su crédito sobre el mismo patrimonio

insuficienteRealizado por Macarena Comas Wells para Mercado y Transparencia

Para que esto sea cierto…

CONDICION:

Idéntico sacrificio patrimonial

CASO CONTRARIO:

Aprovechamiento de disidentes


¿Cómo garantizar la comunidad de intereses en la votación?

1) Impugnar votos complacientes

2) Impugnar votos en conflicto de interés


1) Impugnar votos complacientes1) Impugnar votos complacientes


1) Fundamentos para impugnar votos 1) Fundamentos para impugnar votos complacientescomplacientes


1) Fundamentos para impugnar votos 1) Fundamentos para impugnar votos complacientes (II)complacientes (II)

Indicios de que no soportarán la propuesta que aceptaron:

Los primeros, porque no tienen créditos en

juego, son inventados

Los segundos, porque seguramente les

pagaron sus créditos por fuera del concurso


¿Cómo garantizar la comunidad de intereses en la votación?

1) Impugnar votos complacientes



Lo que pierde al sacrificar su crédito, lo gana –con creces- saneando la empresa

Caso judicial “Solares de Tigre”

1) Caso del acreedor accionista


Único activo: un hotel que el concursado no terminó de pagar

Los dueños del hotel (A REVISIONAR)Las mayorías: Los restantes acreedores.Mejoraron su posición relativa (sobre un patrimonio nulo)

a costa de sacrificar el derecho de los dueños del hotelLa Sala B revocó la homologación por propuesta abusiva.

2) Caso del Hotel La Punilla“Cabanillas”


La mayoría de capital la determinó un acreedor (FIANZA GRATUITA A FAVOR DE EMPRESAS DEL GRUPO) con codeudores solidarios.

Su crédito sólo representaba 89,76%La Sala E revocó la homologación. Coincidió con el dictamen

de la Fiscalía respecto a que “su falta de categorización separada alteró la paridad de los acreedores”

3) Caso del acreedor con garantías personales “Szwarcberg”


Pautas para detectar propuestas abusivas

Valor real de la propuesta

Casos típicos de cláusulas abusivasRealizado por Macarena Comas Wells para Mercado y Transparencia

Valor real de la propuestaCSJN en “Arcángel Maggio”

La transparencia y la captación de buena fe del voto exige:La transparencia y la captación de buena fe del voto exige:

Mediante la compensación por intereses



Propuesta abusiva por valor presente:CASOS

- “Maida Graciela” Sala C n° 60730/09- “Mendoza de Carricatti” Sala B 33481/05- “Gonzalez Oro” Sala E 11896/08



Factores que inciden en la perdida de valor del $

INFLACIONINFLACION “ “Un peso hoy noUn peso hoy no

vale lo mismo quevale lo mismo que un peso mañana”un peso mañana”

= 10% anual= 10% anual

COSTO DE OPORTUNIDADCOSTO DE OPORTUNIDADEl RÉDITO que los acreedoresEl RÉDITO que los acreedores se vieron privados de percibirse vieron privados de percibir

por no poder disponer por no poder disponer de su crédito = 6% anualde su crédito = 6% anual



Fórmula financiera

VP = MONTO DE CUOTA / (1+ 16%) ELEVADO A LA POTENCIA DE LOS AÑOS QUE EL ACREEDOR VIO POSTERGADA LA PERCEPCIÓN DE SU CRÉDITO


Valor real de la propuesta.CÁLCULO

Ejemplo:Ejemplo:

• Propuesta: Quita del 50% a pagar en 10 Propuesta: Quita del 50% a pagar en 10 cuotas anuales iguales y consecutivas con un cuotas anuales iguales y consecutivas con un

interés del 10% anual. interés del 10% anual. • Espera: 2 años desde homologación firneEspera: 2 años desde homologación firne



• Sobre crédito modelo de 1000 • x Quita inicial 50% = 500 • x distribución de cuotas= 50 • (10 cuotas anuales)• x interés 10% anual = 55• Espera 2 años desde homologación firme

• Si por hipótesis pasaron 4 años hasta la homologación, la espera hasta la cuota 1 será de 7 añosRealizado por Macarena Comas Wells para Mercado y Transparencia


Valor Presente = VP Cuota 1 + VP Cuota 2 +Valor Presente = VP Cuota 1 + VP Cuota 2 + VP Cuta 3 … VP Cuota 10VP Cuta 3 … VP Cuota 10



VP Cuota 1= MONTO DE CUOTA / (1+ 16%) ₓx

ₓx elevado a la potencia de los años de esperaEn el caso

VP Cuota 1= 55/ (1,16)77

El 7 representa la cantidad de años que habrán pasado desde la presentación en concurso hasta la percepción de la primer cuota Realizado por Macarena Comas Wells para Mercado y Transparencia


VP Cuota 2= 55/ (1,16)8 = un año mas desde que cobro la cuota 1


Valor real de la propuestaCÁLCULO

• VP Cuota 3= 55/ (1,16)9

• VP Cuota 4= 55/ (1,16) 10

• VP Cuota 5= 55/ (1,16) 11

• VP Cuota 6= 55/ (1,16) 12

• VP Cuota 7= 55/ (1,16) 13

• VP Cuota 8= 55/ (1,16) 14

• VP Cuota 9= 55/ (1,16) 15

• VP Cuota 10= 55/ (1,16) 16Realizado por Macarena Comas Wells para Mercado y Transparencia

Valor real de la propuestaCÁLCULO

• La suma de todas las cuotas a VP arrojan como resultado que terminará recuperando solo $ 109,10 de su crédito inicial de $1000

• El valor real ofrecido termina siendo de 10,91% y no de 50%

• La quita real es del 89 %Realizado por Macarena Comas Wells para Mercado y Transparencia

Casos típicos de cláusulas abusivasCasos típicos de cláusulas abusivas

2) La propuesta residual

3) Otros casos: vendo todo, y pago con el 85% del producido (Solares de Tigre)

4) Pago en especie: Apartime

1) Calcular la espera desde que quede firme la homologación


Concurso preventivoConcurso preventivoLa defensa de los acreedoresLa defensa de los acreedores

¿Cómo garantizar la adecuada tutela del crédito en un escenario concursal?

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