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ANÁLISIS NORMATIVO

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

ADMINISTRATIVO

ANÁLISIS JURiDICOS

ANÁLISIS NORMATIVO

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

TRIBUTARIO

La competencia objetiva y territorial para demandar en el proceso de amparo Maribel Achulli Espinoza

Prohibiciones e incompatibilidades en el ejercicio de la defensa judicial del Estado Ricardo Castro Be/apatiño

Reformas en el sistema normativo de las contrataciones públicas y el fortalecimiento del OSCE Osear Eduardo Jesús Fa/en lncháustegui

Comentarios sobre la prescripción de los bienes estatales. A propósito de la Ley Nº 29618 Juan Carlos Puertas Figal/o

El recurso de reconsideración en el ámbito de las contrataciones del Estado Olivia Blanca Capcha Reymundo

Límites de la actividad probatoria en el procedimiento administrativo sancionador en las contrataciones del Estado Jancar/os Jair Vega Lugo

ANÁL1s1s JURl01cos Análisis de las cuestiones tributarias y laborales de la Ley Nº 27360 y del régimen del sector agrario

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Lorena Seminario Gómez /Daniel Montes Delgado 155

Análisis tributario de las operaciones realizadas por las asociaciones sin fines de lucro Percy Denver Barza/a Yarasca / César Augusto Roque Cabanillas 167

ANÁLISIS ¿El cumplimiento de las obligaciones laborales es una condición JURISPRUDENCIAL p¡evia para el pago de las obligaciones tributarias?

Blanca Escobar Honorio 172

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COMENTARIOS SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LOS BIENES ESTATALES

A propósito de la Ley Nº 29618

REFERENCIAS LEGALES:

Constitución Política del Perú: pássim.

Ley que estábJece la présunción de que el Estado- es poseedor de Jos in­muebles de su propiedad y declara imprescriptibles Jos bienes inmue­bles de dominio privado estatal, Ley Nº 29618 {24/11/2010}: páss!m.

Reglament(! _de Ja Ley General del Sistema Nacional de Biertes Estatales, Decreto Supremo Nº 007-2008-Vl­VIENDA (15/03/2008): art 2.

INTRODUCCIÓN

Juan Carlos

Puertas Figallo·

La embargabilidad e imprescriptibilidad de los bienes de dominio privado del Estado es un tema que ha generado polémica en la resolución de conflictos jurídicos. Sobre el particular, el autor realiza un análisis detallado de la di­ferenciación entre bienes de dominio público y bienes. de dominio privado del Estado. Asimismo, precisa que estos últimos pueden ser materia de prescripción, para lo cual deberá invocarse el control constitucional difaso al juez correspondiente a fin de que se pronuncie inaplicando el artículo 2 de la Ley N' 29618.

La Constitución Política del Perú de 1993 nos ubica en un régimen económico de economía social de mercado, en el cual existe libre cir­culación de bienes, libre competencia, pero más importante que todo, el reconocimiento a

la propiedad privada. En este contexto, como actor fiscalizador y también participante de la mecánica económica de la nación, bajo dife­rentes roles; entre ellos, el ser titular de cier­tos bienes, encontramos al Estado. Esta titula­ridad tiene características especiales como las

Abogado por la Universidad de Lima. Asociado encargado del área de litigios de Da!y, Otero & Flórez S. Civil de R.L.

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REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ-----------------------

que se enuocian en el artículo 73 de la Cons­titución al referirse a la inalienabilidad y la imprescribilidad. ·

El presente artículo tiene por objeto analizar la impres~ribi]idád en el importante régimen de los bienes de propiedad del Estado; de la misma manera~ es t"arilbién--objetlvo -de estas líneas- relacionar este contenido teórico con la Ley Nº 29618, por lo que se analizarán sus an­tecedentes, características y la validez de esta.

l. ANTECEDENTES NORMATIVOS

1. La Constitución peruana de_ 1993

Para empezar la. disquisición sobre el trata­miento jurídico de los bienes del Estádo y sus características; entre ellas, 1.a posibilidad de prescribir o afectarse, debemos empezar por la norma base, que es el artículo 73 de la Cons­titución, el cual señala que los bienes de do­minio público son inalienables e imprescrip­tibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico.

La primera lectura de esta norma nos deja en­tender que solo los bienes de dominio públi­co son imprescriptibles, lo que nos indica que existen bienes del Estado que no son de domi­nio público. Es bastante conocido a nivel doc­trinario que los bienes del Estado Son: bienes de dominio público o bienes de dominio privado.

A su vez, en nuestro régimen constitucional económico existe una vocación de libertad en cuanto a la circulación de bienes, conforme se desprende del artículo 72 de la Constitución que señala que: "La ley puede, solo por razón de seguridad nacional, establecer temporal­mente restricciones y prohibiciones específi­cas para la adqui~ición, poSesión, explotación y transferencia_ de determinados bienes".

2 .. Leyes relacionadas a la propie-dad de las tierras del Estado

El Estado peruano a través de diversas normas ha regulado sn propiedad sobre las tierras ubi­cadas en su territorio; s8.lyo, _evidentemente, aquellas que son de propiedad de particulares. Así, el Estado es propietario de tierras eriazas, ribereñas, iústicas y forestales.

2.1. Sobre tierras eriazas

Las tierras eriazas ha.Íl sido propiedad del Es­tado mediante esfuerzos normativos produci­dos desde mediados del siglo pasado. A partir del año 1949 en adelante, las leyes Nº 11061, Nº 14197, Nº 17716, Nº 18460 y Nº 19955 han declarado que los terrenos eriazos son de propiedad estatal.

La Ley Nº 11061, del 8 de agosto de 1949, dispuso que el Estado entraba en posesión de todos los terrenos eriazos del territorio de la República, en los que no se hubie­ra ejercido acto posesorio, de acuerdo a lo dispuesto en el Código Civil.

La Ley Nº 14197, del 5 de setiembre. de 1962, dispuso que: "Son de propiedad del Estado todos los terrenos eriazos del terri­torio nacional, cualquiera fuese el titulo anterior de adquisición". ·

La Ley Nº 17716, Ley de Reforma Agra­ria, igualmente estableció que todos los _te­rrenos eriazos pasaban a ser de dominio del Estado; y

La Ley Nº 19955, del 21 de marzo de 1973, dispuso que revertían al dominio del Estado los terrenos eriazos entregados para habilitaciones urbanas de conformidad con la Ley Nº 18460 (del 4 de noviembre de 1960, que otorgaba al Estado la facultad de adjudicar terrenos eriazos para construir viviendas)1•

PANIAGUA JARA, Valentín. "Propiedad estatal sobre tierras eriazas de particularesn. En: ~http:/Jwww.telefey.com/articulos/art_ tierras_ eriazas.pdf>.

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Finalmente, mediante Decreto Legislativo Nº 994, del 12 de marzo de 2008, se volvió a establecer en su articulo 3 que las tierras eria­zas son de domino del Estado cuando no exis­ta título de propiedad sobre estas a favor de terceros.

2.2. S.obre tierras ribereñas

Las tierras ribereñas son propiedad del Estado, conforme a lo señalado en la Ley Nº 26856 del 26 de noviembre de 19.97. La referida norma establece dos calidades a las tierras ribereñas:

Las• playas, reguladas en el artículo 1 de la norma antes Citada, son definidas como bienes de uso público (en consecuencia son bienes de dominio público), y es el área donde la costa se presenta como plana descubierta con declive suave hacia el mar y formada por arena o piedra, canto roda­do o arena entremezclada con fango más . una franja no menor de 50 metros de ancho paiálela a la línea de alta marea.

La wna de dominio restringido, regula­da ·en el articulo 2 de la norma, es aque­lla área de 200 métros ubicada a continua­ción de la playa (más allá de los 50 metros de playa) siempre que exista continuidad geográfica'.

Es importante señalar que el artículo 3 de la norma nos indica que las zonás de dominio restríngido serán dedicadas a playas públicas para el uso de la población, con lo que se le da a dicha zona el carácter de. bienes de dominio público.

Asimismo, los cauces, lechos, riberas de lagos y río_s, incluso las tierras con glaciales y neva­dos, son bienes naturales y de dominio públi­co, conforme a lo señalado en los artículos 6 y 7de1á Ley Nº 29338.

2.3. Sobre tierras rústicas

Las tierras rústicas son, por lo general, tierras que eStán en manos de privados; no o_bstante, conforme a lo señalado en el artículo 22 del Decreto Legislativo Nº 653, estas revierten al dominio del Estado cuando son abandonadas. Así, se consideran abandonadas las tierras rús­ticas en los siguientes casos:

· Sus dueños las hao dejado sin cultivar du­rante dos años consecutivos,

Sus conductores las destinen ilegalmente para habilitación urbana, o

Sean dedicadas a la elaboraCión de ma­teriales de

1 construcción u otros fines no

agricolas3•

2.4. Sobre las tierras forestales

Tienen un tratamiento especial regulado por la Ley Nº 27308, la cual establece diferentes cla­ses juridicas . de tierras forestales, las que no procedemos a explicar al no ser materia rele­vante para este artículo. Baste decir que cabe la discusión si estas tieiras son de dominio priva­do o público en cada uno de los regimenes que se prevén para este tipo de tierras, tema que insistimos no_ forma parte de este artículo.

3. Bienes de dominio público y bie-nes de dominio privado

Hemos visto que el Estado, a través de diversa normativa, es propietario de tierras que no se encuentran en manos de privados. Ahora bien, todos estos tipos de tierras tienen, para diver­sos efectos, diferentes clasificaciones.

Así, conforme a las caracteristicas de dichas tierras, podemos diferenciarlas, como ante­riormente se ha señalado, en:

2 Se refiere a que nos encontramos frente a una geografla propia de lo denominado playa, en consecuencia, precisa Ja norma que no se entenderá como zona de dominio restringido los terrenos ubicados más allá de acantilados, lagos, montañas, lomas, Carreteras y otras situaciones similares que rompan con la continuidad geográfica de la playa.

3 Salvo que estos cambios de uso se hayan realizada conforme a lo dispuesto en las normas correspondientes. En especial lo dispuesto por el artículo 20_ del Decreto Legislativo Nº 653 •

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Tierras eriazas: aquellas tierras con aptitud agrícola, que no se encuentran explo­tadas por falta o exceso de agua4

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Tierras ribereñas: aquellas colindantes al mar.

Tierras rústicas o agríco­las: aquellas ya incorpora­das al uso agrícola, y

' ' La Ley Nº 29618 es un intento por anular los di· versos fallos que el Poder Judicial viene dando por procesos de prescripción adquisitiva respecto de bie­nes de dominio privado del Estado, principalmente, de tierras.''

cementerios, puertos, aeropuer­tos y otros destinados al cumpli­miento de los fines de responsa­bilidad estatal, o cuya concesión compete al Estado. Tienen el ca­rácter de inalienables e impres­criptibles. Sobre ellos, el Estado ejerce su potestad administra­tiva, reglamentaria y de tutela conforme a Ley.

Tierras forestales: aquellas constituidas por bosques.

De otro lado, en relación con la entidad que administra dichas tierras5, pueden clasificarse como:

De alcance local: cuando son administra­das por las municipalidades distritales.

De alcance regional: cuando son adminis­tradas por los gobiernos regionales, y

De alcance nacional: cuando son admi­nistradas por el gobierno nacional o una entidad pública integrante de este.

Finalmente, los bienes del Estado (entre ellos las tierras) pueden ser:

• Bienes de dominio público: aquellos bienes estatales destinados al uso públi­co como playas, plazas, parques, infraes­tructura vial, vías férreas, caminos y otros, cuya administración, conservación y man­tenimiento corresponde a una entidad; aquellos que sirven de soporte para la pres­tación de cualquier servicio público como los palacios, sedes gubernativas e institu­cionales, escuelas, hospitales, estadios, aportes reglamentarios, bienes reservados y afectados en uso a la defensa nacional, establecimientos penitenciarios, museos,

• Bienes de dominio privado del Estado: aquellos bienes es­

tatales que siendo de propiedad del Estado o de alguna entidad, no están destinados al uso público ni afectados a algún servicio público, y respecto de los cuales sus titu­lares ejercen el derecho de propiedad con todos sus atributos6•

Estas últimas diferenciaciones y definiciones han sido tomadas del Reglamento de la Ley Nº 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales.

Cabe señalar que esta Ley y el Reglamento no se han dado gratuitamente, sino que obedecen a la necesidad que existía, en nuestro ordena­miento jurídico, de legislar sobre la diferencia entre bienes de dominio público y bienes de dominio privado del Estado, conforme lo ve­nía exhortando el Tribunal Constitucional en diferentes fallos, tal como se apreciará en el punto siguiente.

11. ANTECEDENTES JUDICIALES

Los tribunales de justicia de nuestro país han venido estableciendo reiteradamente que esta diferenciación conceptual de los bienes del Estado, entre bienes de dominio público y bie­nes de dominio privado, existe desde la pro­pia dación del artículo 73 de la Constitución

4 Definición conforme a lo señalado en el articulo 3 del Decreto Legislativo Nº 994.

5 Clasificación efectuada conforme al Reglamento de Jerarquización de los Bienes del Estado aprobado mediante Decreto Supremo Nº 023-2004-PCM.

6 Definiciones conforme a los textos de !os literales a y b del articulo 2.2. del Decreto Supremo Nº 007-2008-VIVIENDA.

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Política. Esta diferenciación conceptual tiene efectos jurídicos concretos como veremos a continuación.

1. Embargo de bienes dE!I Estado

Uría primera linea de precedentes judiciales está relacionada a la posibilidad de embargar los bi.enes del Estado .

Primero, mediante Sentencia '.del 30 de ene~ ro de 1997 recaída· en el Exp. Nº 006-96-AI/ TC, el Tribunal Constituciónal declaró incons­titucional la modificación del inciso 1 del ar­tículo 648 del Código Procesal Civil regula­da por la Ley Nº 26599, el cual establecía que los bieries del Estado (de manera general) eran inembargables.

El segundo considerando de dicha Sentencia indicaba que:

"El artículo 73 de la Constitución Política del Estado establecé, que los bienes de do­miriio público són inalienables e impres­criptibles, deduciéndose de ello, que no gozan de aquéllas inmunidades los bie­nes que conforman el patrimonio priva­do del Estado" (el resaltado es nuestro).

Luego, continlÍandO este razonamiento, el Tribunal indicó. que:

"Los tratadistas de Derecho Constitucio­nal consideran que el Estado tiene una do­ble personalidad jurídica, cuando ejerce el ius imperium, actúa como persona de dere­cho públíco, y cuando contrata o adminis­tra sus bienes patrimoniales privados actúa como persona de Derecho Privado".

Posteriormente, mediante Sentencia del 30 de enero de 1997 del Exp. Nº 006-97-AI/TC, el Tribunal Constitucional reiteró esta misma diferenciación indicando:

"Que los bienes del Estado se dividen en bienes de dominio privado y bienes de dominio público: sobre los primeros, el estado ejerce su propiedad como cualquier persona de Derecho Privado; sobre los se­gundos ejerce administración de carácter

tuitivo y público". Señala adicionalmen­te que: "La Ley Nº 26599 que modifica el artículo 648 del Código Procesal Civil ha otorgado a los bienes de dominio pri­vado aquella inmunidad que la Cons­titución otorgó únicamente a los bie­nes de dominio público" (el resaltado es nuestro).

Finalmente, mediante Sentencia de fecha 29 de enero de 2004 en el Exp. Acumulado Nº 015-2001, Nº 016-2001 y Nº 004-2002 AI/TC el Tribunal Constitucional consideró que:

"El dominio público es una forma de pro­piedad especial, afectada al uso de todos, a un Sefvicio ·a la comunidad o al interés na­ció~al~ 'eS decir, que está destinada a la sa­tisfacdón de intereses y finalidades públi­cak y, por ello, coi:n6 expresa el artículo 73 de. la Constitución, tiene IaS características de bienes inalienables e imprescriptibles, además de inembargables. Los bienes que no están afectos al servicio público, al uso público o al interés nacional, incluyendo los depósitos de dinero, constituYen, prima facie, bienes de domino privado y, como tal, son embargables".

Vemos, pues, que la definición finalmente regu­lada en el Decreto Supremo Nº 007-2008-Vl­VIENDA obedece a la necesidad de regular esta diferenciación, determinada principal­mente por la jurisprudencia de nuestro Tribu­nal Constitucional en relación con la embarga­bilidad de los bienes de dominio privado.

2 .. Prescripción de los bienes de dominio privado del Estado

Como hemos visto, una de las consecuencias de esta división de bienes del Estado genera consecuencias en su embargabilidad, pero no solo ello, pues al existir bienes de dominio pri­vado del Estado a estos no les alcanza la cali­dad de imprescriptibles señalada en el artículo 73 de la Constitución Política.

Esta línea de interpretación se ha seguido en la Cas. Nº 2.804-97, de fecha 18 de mayo de 1999, de la Sala de Derecho Constitucional y

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Social de la Corte Suprema, en donde se de­claró la prescripción de un predio rústico del Estado a favor de un particular, además, refi­riéndose a la aplicación del artículo 73 de la Constitución Política que alegaba el procura­dor público, la Sala consideró:

"Que, respecto a la inaplicación ilel artícu­lo 73 de la Constitución, tampoco resulta amparable, toda vez que versa respecto de los bienes de dominio y uso públi­co los cuales tienen el carácter de ina­lienables e imprescriptibles, no siendo esta norma aplicable al caso de autos ya que el predio materia de litis no es uno de dominio ni uso público, sino se trata de un predio rústico que se ha encontra­do en posesión continua y pacífica por el demandante por más años que los re­queridos por la ley, habiendo actuado en usos de sus derechos reales, deviniendo también en infundado este extremo del re­curso" (el resaltado es nuestro).

En el mismo sentido, la misma Sala de la Cor­te Suprema mediante Cas. Nº 3485-2001-PUNO, de fecha 8 de mayo de 2003, indicó que:

"Estando a la materia controvertida re­sulta pertinente puntualizar que los bie­nes de dominio privado son aquellos que pertenecen legítimamente a los particula­res; en tanto que los bienes de dominio pú­blico lo constituyen todos aquellos desti­nados al uso o servicio público, como por ejemplo los caminos, ríos, playas, etc.; es en tal sentido que, tratándose del Estado, se tiene qne este puede ser propietario de los bienes de ambas naturaleza, res­pecto de los cuales la Ley fija las condi­ciones de su utilización y de su otorga­miento a particulares; resultando que, los bienes de Derecho Público del Estado son

intransferibles e imprescriptibles, ( ... )no pudiendo ser materia de usucapión a dife­rencia de los inmuebles de su ámbito de Derecho Privado que sí pneden ser ad­quiridos por prescripción al igual que cualquier inmueble de los particulares" (el resaltado es nuestro).

Existen otros precedentes más de esta Sala Constitucional en el mismo sentido7; es decir, donde nuestro Tribunal falla a favor de la pres­cripción de inmuebles de dominio privado del Estado. Sin embargo, no solo la Sala Constitu­cional y Social ha procedido a resolver de di­cha forma, sino también lo ha venido haciendo la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema.

Así, en la Cas. Nº 3317-2007-TUMBES, del 24 de julio de 2008, la Sala establece que exis­te la posibilidad de prescribir los bienes de do­minio privado del Estado y en la Cas. Nº 5741-2007-CAJAMARCA, del 13 de noviembre de 2008, fija también la diferencia de estas clases de bienes del Estado':

"Sexto.- ( ... ) que los bienes de dominio público son imprescriptibles e inalie­nables, se debe tener en cuenta que en principio son susceptibles de prescrip­ción adquisitiva todos los bienes mue­bles e inmuebles que pueda poseerse; no obstante existen determinados bienes que están fuera del comercio por ser de naturaleza 'imprescriptible', específica­mente los bienes del Estado, los cuales no pueden ser objeto de propiedad pri­vada, ni transferibles vía contrato y otra forma de adquisición de la propiedad, sea en forma originaria o accesoria.

Sétimo.- ( ... ) Los bienes de uso públi­co pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico; que en ese sentido, también

7 Gas. Nº 1157-2002-LAMBAYEQUE, del 19 de mayo de 2004; Gas. NQ 1537-2003-LAMBAYEQUE, del 19 de mayo de 2004 y Gas. Nº 84-2005 del 16 de mayo de 2006.

8 Otro precedente relacionado lo podemos encontrar en la Gas. Nº 4670-2008-LIMA.

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existen bienes del Estado que son de do­minio privado, cuando no están destina­dos a un servicio público, y son objeto de posesión por particulares. En cambio, en el presente caso, el bien materia de la pretendida usucapión es un bien inmueble ubicado dentro de un mercado de ab_astos de. uso público, perteneciente a la Munici­palidad Provincial de Cajamarca, confor­me así lo ha establecido el Colegiado Su­perior en el décimo primer considerando de la recurrida, en el ~entido que: '( ... )del análisis de la Ley número 26569 'y su Re­glamento aprobado por Decreto· Supremo N" 004-96-PRES, normas que si bien auto­rizan la enajenación.de los mercados, cali­fican a tales bienes como públicos, en con­secuencia podemos señalar que en tanto no

-Se enajenen seguirán teniendo la condición de públicos, por tanto resultan imprescrip­tibles atenor de las normas señaladas( ... )'; de lo que se colige que la aplicación de la norma denunciada es pertinente, por lo que ha sido aplicada ·en forma debi­da porla Sala ad quem" (el resaltado es nuésfy9).

En conclusión, debemos señalar que esta dis­tinción entre bienes de dominio público y bie­nes de dominio privado del Estado tienen, entre otras consecuencias además de aquellas de ín­dole administrativa estatal, el efecto de estable­cer que los bienes de dominio privado del Es­tado pueden: primero, embargarse y, segundo, prescribirse. .

111. LA LEY Nª 296'18

Com:o pódemos observar, es-en este panorama en el cual se genera la emisión de la Ley que pretendemos analizar. A primera vista, resul­ta claro que la Ley Nº 29618 es un intento por

anular los diversos fallos que el Poder Judicial viene dando por procesos de prescripción ad­quisitivarespecto de bienes de dominio privado del Estado, principalmente, de tierras.

Esta norma nos enfrenta a dos disposicio­nes, una constituida por una presunción y la otra por una declaración (o prohibición en el fondo).

Los artículos más resaltantes de esta norma son los siguientes:

Articulo 1.- Presunción de la posesión del Estado respecto de los inmuebles de su propiedad

Se presume que el Estado es poseedor de todos los inmuebles de su propiedad.

Artículo 2.- Declaración de imprescrip­tibilidad de los bienes inmuebles de do­minio privado estatal

Declárese la imprescriptibilidad de los bie­nes inmuebles de dominio privado estatal.

1. La ,presunción de posesión del Estado

Las presunciones son, en principio, sospechas, conjeturas o creer en algo porque se tienen in­dicios para ello. Como señala Ledesma: "Las presunciones se basan en lo que hay de ordi­nario Y- const?Tite en los feJ:!.ómenos fisicos, síquicos, sociales y morales (reglas de la ex­periencia) para inferir lo ocurrido en el caso particular. A esa regla se llega por un proce­so indU.ctivo, que se apoya en la observación de casos particulares análogos; pero en la pre­sunción de origen legal, el juez prescinde de este proceso inductivo, que está implícito en la norma( ... ). Las presunciones legales son de­ducciones de carácter general que la ley hace y a las que atribuye una determinada eficacia"9•

9 LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Primera edición, Gacela Jurídica, Lima, 2008, pp. 972 y973.

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REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ---------------------.

Siguiendo al Dr. Josep Aguiló Regla, que si­gue al Dr. Toulmin, diremos que los .elemen­tos que componen una ·estructura típica de presunción son:

Hecho presunto: que es lo sospechado, la conclusión que nos arroja la presunción,

Hecho basé: los indicios, las señales; y.

Conexión entre ellos:_ que _equiva~~ ~una regla: de presunción, la cual.se fundamen­ta en un juicio de regularidad, normalidad ·o probabilidad de verdad.

Por ejemplo: explota uri avión alaterrizirr y no se encuentra al pasajero A. El liecho base se­ría que efectivamente ha existido una explo­sión y no hay noticias de A, luego tenemos la regla de presunción que sería que en el caso de uná explosión de un avión ante la no ubica­ción de un pasajero debe presumirse lá muerte de este. Finalmente, el hecho présunto· es que A ha muerto.

Bajo este esquema general de presunción en­cajan casi todas las presunciones, y pueden eticajar- tOdás las Presiillciories re!_~si.oD:adas a hechos. Claro está que "como han insistido Peña- --y Ausín, una 'característicá del razona­miento presuntivo es sn derrótabilidad: acep­tar una regl~ de presunción quiere decir que estamos displieStOs a' módiñCar la Conclusión si riueva inforinatión nOs es proporcionada"10•

Debemos señalar. que las clases de presuncio­nes l~gales s~ encuentran reguladas en nues­tra legislación en los artículos 278 y 279 del Código Procesal Ciyi). Así, las presunciones legales pueden ser presunciones legales abso­lutas c;;Uando.no cabe prueba en c,ontrario, o

presunciones legales relativas cuando sí cabe prueba en contrario de manera que se revierte la carga de la prueba.

Roland Arazi refiere qlle: "las presunciones legales pueden ser absolutas, en cuyo caso el heChó. está. exerito de pÍ'µeba, _o :relativas; es­tas últimas producen llna inversión de.la car­ga_ ptbbatOtj.a''u. éolonibO considera qué "las pfesuD.cion:éS iÜris __ et de. iilre eliÍninan la .neCe­sidad de lit deducción del juez 'y hacen innece­sana y, ·a la'._ V_ez, imPiden ia-aSUnci~p_ y eficacia de los medios de prueba, en tanto. que las iuris td.ntúm a.djudican la carga de la prueba a quien pretende destruirlas",12

•

Para que. una presunción tenga el caracter de absoluta, debe establecerse de manera clara en la norma13, En esta línea, la Dra. Ledesma nos indica que: "Las presunciones legales juris et de iure -tienen tal consistencia ·que ·más que pruebas parecen declaraciones o reglas p'ositi­vas de Derecho( ... ) la presunción legal abso­luta no escrealmente una presunción, sino 'una ficción legal'(.c .. )"14 ..

La calificación de una présun'ción legal como absoluta o relativa se sustenta en la poSibilidad de probar.o no en contrario. a esta, tal como lo señala el artículo 278 del Código Procesal Civil. Ahora .bien, conforme esta misina nor­ma establece, la ley que genera una presunción legal absoluta debe calificar dicha presunción con carácter absoluto. • ·

Ejemplós de presllnciones absolutas las en­contramos en la presunción del conocimiento del contenido de los Registros Públicos, pre­sunción del conocimiento de la Ley, el tex­to derogado de la presunción de horas extras

10 AGUILO REGLA, Joseph. ~Presunciones, verdad y normas procesales". En: Revista lsegoria. Nº 35, Universidad de Alicante, España, 2006.

11 LEGUIZAMÓN, Héctor Eduardo. Las presunciones judiciales y los indicios. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, p. 58.

12 lbidem, p. 59. 13 Código Procesal Civil

Artículo 278.- Cuando la ley califica una presunción con carácter absoluto no cabe prueba en contrario. El beneficiario de tal presunción .so_ lo ha.~e acreditar Ja realidad del hecho que a ella le sirve. de base . .

14 LEDESMANARVAEZ, Marianella. Ob. cit, p. 976.

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ndo sí cabe ~ se revierte

resunciones :uyo caso el élaíivaS; eS­•n de Ja car­erá.-que· "las nari'la nece­tcéh iriilece-· lÍi. y eficacia qÍíe las iuris iéba a q1:i.ien

. carácter de iera.clara en :edesmanos ;a.les juris et úe : m.ás -que eglas positi­t !egal abso­ón~ ·sino :una

higa.! forno ipoiiibilidad la, tal. como igo Procesal mis:riJ.a nor­t-presunción 1.- presunción

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idad de Alicante,

06, p. 58.

eneficiario de tal

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por_ permanencia en el centro de trabajo, y en toda presunción que niega de manera expresa la prueba en contrario o se califica aSí :rllisma como presunción absoluta. Generalmente se utiliza la fórmula "sin admitir prueba en con­trario" o "se presume de pleno de derecho".

Vemos en Consecuencia, que'_ la pres:unción contenida en el artículo 1 de la Ley Nº 2961.8 es una presm¡ción lega.! relativa puesto qué pri­mero, no.se califica así misma como absoluta; ni, segundo,-prohíbe la prueba en contrar:lo15.

No podemos dejar de decir que esta norma, al ser una presunción lega.! relativa, resulta en la práctica totalmente inoéua. si lo que pretende hacer es evitar la prescripción de los. imnue­ble.s .del Estado por parte de Jos particulares, dado que quien Pl'.eiende que un juez decla­re la adquisiéión por prescripción de un bien debe acreditar necesariamente su posesión Por el término dé ley, conforme a lo señalado en el artículo 196, incisos 4 y 5 del articulo 505 del Código Procesa.! Civil. ·

En dicho sentido, al ser el efecto de una pre­sunción legal relativa el invertir Ja carga de Ja prueba (conforme a Jo indicado en el artícu­lo 279 del Código Procesal Civil) a favor del beneficiario de la presunción (en este caso el Estado), resulta absurdo revertir \Jna situación donde ya la carga dela prueba le corresponde a quien pretende prescribir.

En conclUsión, este artículo resulta inocuo y constituye ---creemos- -una -pésima forma de pretender evitar la prescripción de los bienes de dominio privado del Estado.

2~ Imprescriptibilidad de los bienes de _dominio p_rivado_del Estado

Por otro lado, el artículo 2 de la Ley Nº 29618 prohíbe la posibilidad de prescribir los bienes

de dominio privado del Estado. Como ya he­mos explicado anteriormente, los bienes de dominio público no pueden ser materia de prescripción por la prohibición contenida en el articulo 73 de la Constitución Política; pues, ahora: debemos analizar si esta prohibición de prescrl1Jir los bienes de dominio privado (no los de dominio público) colisiona o no el orden cpnstitucional.

. He~os visto que el Tribunal Constitucional ha veµido solicitando insistentemente la regula­ción.de los parámetros para establecer cuáles son de dominio público y qué bienes resultan ser de dominio privado del Estado.

Esta diferenciación ha sido ya regulada, aun­que no por Ley, por el Decreto Supremo Nº 007-2008-VIVIENDA. Ahora, esta dife­renciación de bienes de dominio privado y bienes de dominio público del Estado (la cual ya hemos citado anteriOrmente) es más o me­llas ac'orde cOn lo señalado en diversos sec­tores doi:trinarios, por lo· que no cabe alion­dar IliayorrrJ:erite eri este tema, más aún cuando ello no es materia del presente artículo.

La constitucionalidad de esta prohibición debe analizarse; en primer lugar, desde la normati­va regulada por el artículo 73 de la Constitu­ción Política, dispositivo que nos coloca fren­te a varios supuestos conforme se detalla a continuación:

a) Al referirse a bienes de dominio público, la norri:ta nos hace inferir claramente que existen bienes de dominio público y bienes de dominio privado. Este hecho ha sido monolíticarnente recogido a niveljurispru­dencial y es un hecho pacíficamente acep­tado a nivel doctrinario. Vale decir, es cla­ro que el Estado como tal es propietario de dos clases de bienes: de dominio privado y de dominio público.

15 Aún si existiera alguna duda sobre esta calificación, el articulo 280 del Código PiOcesal Civil establece que en caso de duda sobre !a naturaleza de una presunción lega!, debe considerarse esta como presunción legal relativa .

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b) Los bienes de dominio públi­co solo pueden ser concesio­nados pero no enajenados, dado que son inalienables.

c) Los bienes de dominio pú­blico son inalienables e imprescriptibles.

Cabe preguntarse si cuando el artículo en comentario se refie­re a la inalienabilidad e impres­criptibilidad de los bienes de dominio público está prohibien-

' ' La distinción entre bienes de dominio público y bienes de dominio priva­do del Estado tiene, entre otras consecuencias, ade­más de aquellas de índo­le administrativa, la de es­tablecer que los bienes de dominio privado del Esta­do pueden embargarse y

En ayuda a la primera asevera­ción se encuentra la interpreta­ción a contrario (la inclusión de un caso supone la exclusión de los demás)". De la interpreta­ción a contrario, tendríamos que concluir que los bienes que no son de dominio público si son prescriptibles.

A su vez, si caracterizamos este dispositivo, diríamos que nos encontramos frente a una regla

prescribir.' '

do dar estas características a los bienes de dominio privado, o la norma sim­plemente ignora toda regulación sobre los de­más bienes.

Si consideramos que la norma constitucio­nal prohíbe la atribución de estas carac­terísticas a los bienes que no son de do­minio público, no habría mayor debate en el sentido que al ser esta norma de rango constitucional, la dación de una ley con­traria a esta prohibición sería naturalmente inconstitucional.

Si consideramos que la norma en cuestión simplemente ignora toda regulación a los bienes de dominio privado, cabe concluir necesariamente que la ley no colisiona con la norma constitucional en particular; en cuyo caso nuestro análisis debería circuns­críbirse verificar que esta ley no vulnere otras normas constitucionales.

de excepción; por cuanto es una norma que contiene un manda­

to sencillo: No se pueden prescribir bienes de dominio público, en consecuencia, puede pro­cederse a su interpretación -para su aplicación primigenia- desde una básica interpretación literal17

•

La norma constitucional comentada -enton­ces- es regla y es, también, excepción por cuanto al indicar el carácter de imprescripti­bles e inalienables nos está indicando que la regla general es que los bienes, de manera general, son por naturaleza prescriptibles y alienables.

La diferencia de normas generales y normas excepcionales ha sido también recogida por el Tribunal Constitucional mediante Senten­cia de fecha 8 de abrí! de 2003 18 • La conse­cuencia jurídica de esta diferenciación es que "la norma general se aplica como primera op­ción a una situación concreta, y la norma ex­cepcional se aplica con criterio restrictivo solo

16 Diez-Piccazo ubica esta forma de interpretación en la clasificación de urnterpretación lógica". Véase: DIEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen J, Tecnos, Madrid 1998, p. 170.

17 El Tribunal Constitucional, mediante sentencia emitida el 11 de noviembre de 2003 y recaída en el Exp. Nº 00008-2003-Al-TC, recoge Ja diferencia entre "normas constitucionales regla" y "normas constitucionales principio~ siguiendo a! jurista Robert Alexy. Explicando estos conceptos, el Dr. Marcial Rubio Correa indica que las normas constitucionales regla son aquellas que tienen mandatos concretos e imperativos y que pueden interpretarse mediante Jos métodos literal, sistemético, histórico y sociológico. Las normas constitucionales principio nos indican e Informan a todo el sistema constitucional, a! sistema jurídico y deben cum­plirse extensivamente como "mandatos de optimización~. vate decir, siempre se debe entender que los principios "son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida de lo posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes~. esto último citando al propio RobertAtexy. Ver. RUBIO CORREA, Marcial. La interpretación de la Constitución según el Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2008, pp. 44 y 45.

18 STC Exp. Nº 578-2003-AAfTC.

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Ya en este camino, resulta importante revisar la forma en que los tribunales peruanos se han venido pronunciando sobre los sentidos de in­terpretación del artículo 73 bajo comentario.

Volviendo a la Sentencia de fecha 29 de ene­ro de 2004 recaída en el Exp. Acumulado Nº 015-2001, Nº 016-2001yNº004-2002-AI/ TC, resolución ya citada en este articulo, de­bemos recordar que el Tñbunal .ConstituCional indicó que:

"El dominio público es una forma de pro­piedad especial, afectada al uso de todos, a un servicio a la comunidad o al interés na­cional, es deciT, que está destin:ida a la 'sa­tisfacción de intereses y finalidades públi­cas y, por ello; como expresa el articulo 73 de la Constitución, tiené las características de bienes inalienables e imprescñptibles, además de inembargables. Los bienes que no están afectos al servicio público, al uso público o al interés nacional, incluyendo los depósitos de dinero, constituyen, pñma facie, bienes de domino pñvado y, como tal, son embargables".

En esta interpretación vemos que, en el mis­mo sentido antes explicado, el Tribunal hace una interpretación a contraño para definir que los bienes son en principio pasibles a embar­go y por excepción los bienes de dominio pú­

. blico no lo son. Asimismo, recoge de la norma constitucional la diferencia entre las clases de bienes del Estado.

Por otro lado, la Sala Constitucional de la Cor­te Suprema mediante la casación ya antes cita­da Nº 3485-2001-PUNO de fecha 8 de mayo de 2003 indica que:

"[L]os bienes de Derecho Público del Es­tado son intransferibles e imprescriptibles, confornie lo establece el articulo ciento veintiocho de la Constitución de mil no­vecientos Setentinue_ve, así como el artícu­lo setentitrés de la actual Carta Magna, no

pudiendo ser materia de usucapión a dife­rencia de los inmuebles de su ámbito de Derecho Privado que sí pueden ser ad­quírídos por prescripción al igual que cualquier inmueble de los particulares" (el resaltado es nuestro).

En esle ·caso, la Sala Constitucional parecería que recoge desde el artículo 73 de la Consti­tución .. en c6menta.Po, una ~arma general, que establece.que los inmuebles de Derecho Pñva­do del Estado, al igual que cualquier otro in­mueble de particulares, puede ser mateña de prescripción.

Nos queda claro, entonces, que conforme al criterio que Se viene form.Ulando, nos· encon­tramos fre~te a uria regla de excepción que su­pone la existencia de una regla' constitucional general implícita que permite la prescripción de los bienes.

El símil más cercano sobre este análisis se en­cuentra en el razonamiento que hace el Tribu­nal Constitucional en el punto 6 de la Senten­cia del 29 de enero de 2004, citada párrafos arriba. En dicho numeral, el Tribunal analiza la constitucionalidad del artículo 2 de la Ley Nº 26756 que establecía: "Solo son embar­gables los bie~es del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley". En dicho análisis el Tribunal concluye que no se pue­de dejar a criterio del legislador establecer qué bienes son inembargables, sino que esta inem­bargabilidad se circunscñbe únicamente a su calidad de bienes de dominio público.

Procedemos a citar la parte pertinente de la sentencia por su gran parecido con el análi­sis que venimos haciendo del articulo 73 de la Constitución Política del Estado.

"6. Articulo 2 de la Ley Nº 26756 y clase de bienes inembargables

19 .. El artículo 2 de la resucitada Ley Nº 26756 declara: "Solo son embargables los bie.nes del Estado que se incluyan ex­presamente en la respectiva ley".

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20. El Tribunal comparte las preocupacio­nes de los demandantes en torno a la inter­pretación y eventual aplicación que se le podría dar a dicho precepto legal. En efec­to, de una lectura literal de dicho precep­to, pareciera desprenderse que no es la cualidad jurídica del bien del Estado lo que lo hace inembargable, sino, funda­mentalmente, que este no se encuentre previsto en la ley futura. Una interpre­tación en _ese sentido, es decir, que nO re­pare en la naturaleza jurídica del bien del Estado, podría llevar a autorizar al legislador a excluir de entre esos bie­nes embargables a determinados bienes distintos de los denominados de domi­nio público, lo qne sería evidentemente inconstitucional.

21. De manera que el Tribunal Constitu­cional debe señalar que, al establecerse en el artículo 2 de la Ley Nº 26756 que "solo son embargables los bienes del Estado que se incluyan en la respectiva Ley", con eno no debe entenderse que es la sola exclusión de un determinado bien estatal de la ley fu­tura lo que lo hace inembargable, sino, an­tes bien, su condición de bien de domi­nio público, lo que la ley se encargará de precisar.

25. ( ... )En efecto, la procedencia del em­bargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener más limite .que el hecho de tratarse, o tener la condición, de bienes de dominio público, por lo que corresponde al juez, bajo res­ponsabilidad, determinar, en cada caso

concreto, qué bienes cumplen o no las con­diciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables" (el resaltado es nuestro).

Entendemos de la cita antes indicada que ya el Tribunal Constitucional ha considerado que con rango Constitucional existe una regla general y una regla de excepción derivada del artículo 73 de la Constitución Política:

Regla general: los bienes son embarga­bles, prescriptibles y alienables,

Regla de excepción: los bienes de domi­nio público son inembargables, impres­criptibles e inalienables.

Son la clase juridica de los bienes (de dominio público y de dominio privado) las que generan -por su propia naturaleza- su calidad de pres­criptibles, alienables y embargables, no por alguna ley.

De la lectura del texto inserto no cabe otra posibilidad, dado que de interpretarse de otro modo19 -deberíamos concluir que exis­te una "laguna normativa"2º que permitiría al legislador, como el presente caso de la Ley Nº 29618, cubrir libremente dicha laguna, y establecer, como se ha pretendido hacer, el ca­rácter de prescriptibilidad y alienabilidad con una simple ley, lo cual entendemos no es po­sibl~ por la_s siguientes razones (ade1nás de lo categórico de la sentencia citada):

El Tribunal Constitucional ya se ha pronun­ciado omitiendo la existencia de lagunas legales en el artículo 73 de la Constitución Política y ha declarado inconstitucional

19 Si consideramos (¡ue la norma en cuestión simplemente ignora toda regulación a los bienes de dominio privado, cabe concluir necesariamente que la ley no colisiona con la norma constitucional en particular; en cuyo caso nuestro análisis deberla circuns­cribirse a otras normas constitucionales.

20 Ricardo Guastini, cuando comenta sobre las posibilidades frente a la interpretación a contrario, coloca dos opciones, una la que es propiamente interpretación a contrario, y otra que es la que resulta en una "laguna legal" y cita el siguiente ejemplo de nor­ma e interpretación: "Si se es ciudadano se -tiene derecho a voto". A través de la interpretación a contrario se podría inferir que al no decirse nada de !os extranjeros existe una "laguna legal", en consecuencia, el legislador podría legislar sobre el voto de los extranjeros. La otra posibilidad, es !a interpretación a contrario propiamente dicha, indicando que la Constitución ha negado e! dereCho de voto a !Os extranjeros. Véase: GUASTJNI, Ricardo. Interpretación, Estado y Constitución. Ara Editores, Lima, 2010, pp.217y218.

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normas que pretendían quebrar la natura­leza propia de los bienes de dominio priva­do y bienes de dominio público, a partir de reconocer su ptopia diferenciaCión -a nivel constituciOnal. ·

La interpretación. de la existencia de una regla constitucional general qué indica que "los bienes son prescriptibfos,'alienables y enib3.rg8.bles'?, tiéneil inás SU.stent6- téóri­cd y doctrinario Arle negar la existencia de esia: regla general. Ásimismo, guarda ple­na armonía con lo resuelto por el Tribunal Constitucional en casos relacionados.

. Esta interpretación de la ·.existencia de la Regla General guard.a armonía con los ar­ticnlos. 71 y 72 de la Constitución21

•

·:·- La-difCrericia:·entré biélles-de doiliillio pri­vadó y bienes de doniinió'público, eón sus características propias, no solo há sido pre­vista en la Constitución de 1993 sino en las Constituciones previas.

IV. CONSECUENCIA DE LA LEY Nº 296"18 A NIVEL NOTARIAL V REGISTRAL

Si bien hemos visto que el artículo 2 de la nonna analizada resulta ser inconstitucional, el mandato contenido en dicha nonna sí tie­ne efectos tanto a nivel notarial como a nivel registra!.

En efecto, mediante la Ley Nº 27157 y la Ley Nº 27333 se prevé que los notarios públicos pueden realizar trámites declarativos de pres­cripción adquisitiva de dominio, y de hecho existen muchos trámites de prescripción ad­quisitiva realizados contra terrenos del Estado,

principalmente en el norte del país; ello, por la sencilla razón de que no existía ninguna nor­ma prohibitiva de este tipo de trámite de pres­cripción respecto de los bienes de dominio privado del Estado.

Estas decláraciones notariales han generado, a su vez, inscripciones en los registros de pro­piedad correspondientes, al cumplir con las fonnas- previstas -y ñ.o contravenir norma le­gal alguna. Pues bien, desde la dación de la Ley Nº29618, los notarios públicos ya no po­drán tramitar estos trámites de prescripción adquisitiv~ y los registradores púi:>licos me­nos po.drán aceptar la inscripción de estos ti­pos de trámite, porque ni uno ni otro tienen la capacidad de aplicar un control constitucional difusó22•

En tal sentido, r~sulta claro que en adelante toda pretensión de prescripción adqnisitiva de dominio de bienes de dominio privado del Estado deberán tramitarse únicamente ante el Poder Judicial.

CONCLUSIONES

Luego del análisis efectuado, podemos arribar a las siguientes conclusiones:

Las tierras que no son propiedad de priva­dos, son propiedad del Estado conforme a diversa legislación existente.

El Estado posee dos clases de bienes: bie­nes de dominio público y bienes de dominio privado. Esta diferencia está reconocida a nivel Constitucional como consecuencia de la interpretación efectuada por el Tribunal Constitucional al artículo 73 de la Consti­tución Política del Estado.

21 Nótese que el espíritu de los artículos 71 y 72 de la Constitución PoJ!tica es otorgar libertad para la adquisición del derecho de propiedad, estableciendo excepciones muy concretas para esta adquisición. las formas de adquisición obviamente son varia­das, por lo que no podría restringir (entre ellas la prescripción adquisitiva) estas por razones no derivadas de las propias normas constitucionales.

22 El control constitucional difuso está restringido a los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial conforme a lo señalado en el ar­tículo 138 de la Constitución Politica del Estado, el artículo Vl del Titulo Preliminar del Código Procesal Constitucional y el art!cu­lo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los entes administrativos tienen un control muy relativo, en el sentido de que única­mente pueden inaplicar normas cuando la infracción constitucional de estas sea evidente, el cual pareciera no es el caso.

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La diferencia entre ambas clases de bienes se ha legislado mediante el Decreto Supre­mo Nº 007-2008-VIVIENDA, como con­secuencia de diversos fallos del Tribunal Constitucional y el Poder Judicial.

La presunción establecida en el artículo 1 de la Ley Nº 29618 es una presunción le­gal relativa y resulta totahnente. inocua en relación con la posibilidad de prescribir los bienes de dominio privado del Estado.

El artículo 2 de la Ley Nº 29618 resulta in­constitucional debido a que viola las nor­mas derivadas del artículo 73 de la Consti­tución Política.

El artículo 73 de la Constitudón Política, además de acoger la diferencia de bienes de dominio público con bienes de dominio privado, revela dos reglas llevadas a rango constitucional:

Regla general: los bienes son embarga­bles, prescriptibles y alienables,

Regla de excepción: los bienes de do­minio público son. inembargables, imprescriptibles e inalienables.

Los bienes de dominio privado del Estado pueden ser materia de prescripción, para lo cual el juez correspondiente deberá aplicar el control constitucional difuso a fin de que se pronuncie inaplicando el artículo 2 de la Ley Nº 29618 y aplique el artículo 73de la Constitución Política.

Solo el Poder Judicial podrá ventilar las pretensiones de prescripción adquisitiva de bienes de dominio privado del Estado, al .carecer los notarios públicos de la capa­cidad de aplicar un control constitucional difuso. ·

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