LA PRESCRIPCIÓN

1.- PREMISA

Al estudiar el decurso del tiempo como fenómeno jurídico y, más

concretamente, como un hecho jurídico, y considerar su relevancia,

hemos destacado que puede extinguir una relación jurídica, ya

porque de lugar a la constitución de una nueva como en la

prescripción usucupativa, ya porque también puede extinguir la

acción (pretensión), como la prescripción extintiva y, además, el

derecho, como en la caducidad.

Por eso, antes del estudio de la prescripción extintiva y de la

caducidad, es imprescindible detenerse en un estudio genérico de la

Prescripción y, previamente establecer algunas nociones en torno a la

prescripción usucupativa o, simplemente, usucapión.

2.- NOCIÓN GENÉRICA DE LA PRESCRIPCIÓN

En una noción genérica la prescripción se puede entender como

una medio o modo por el cual, en ciertas condiciones el decurso del

tiempo modifica sustancialmente una relación jurídica.

La prescripción, en esta noción genérica, según la explica

Enneccerus, es el nacimiento y la terminación o desvirtuarían de

derechos en virtud de su ejercicio continuado y de su no ejercicio

continuado y, en consecuencia, distingue la prescripción adquisitiva-

que nosotros preferimos llamar usucupativa o simplemente

usucapión- de la prescripción extintiva. Advierte el tratadista alemán

que la prescripción no se configura de un modo uniforme par a todas

Acto jurídico1

las relaciones jurídicas, y que, por tanto, hay que prescindir de una

doctrina general de la prescripción aunque algunas de sus

manifestaciones concretas se repitan en las distintas clases de

prescripción.

La opinión de Enneccerus, que resume la de la doctrina alemana

representa una corriente doctrinal muy acentuada en cuanto a un

desarrollo dual de la prescripción: de un lado, la adquisitiva o

usucupativa y, de otro, la extintiva o liberatoria. Así, dentro de esta

corriente doctrinal ambas clases de prescripción tienen en común que

se fundan en el transcurso de tiempo, pese al razonamiento atribuido

a Giorgi en el sentido de que nadie puede conquistar un derecho si no

se ha expensas del quien lo pierde, por lo que la prescripción seria

adquisitiva y extintiva al mismo tiempo.

Así planteado el dilema frente a la prescripción nuestra legislación

y doctrina han optado por la diferenciación de las 2 clases de

prescripción desde que cada una constituye un instituto jurídico

distinto, con sus propias característica, aun cuando puedan tener

como sustento común, el transcurso del tiempo y que ambas sean

instituciones que se sustentan en consideraciones de orden público.

El decurso del tiempo es, pues, el que produce los efectos jurídicos

necesarios para que operen tanto la prescripción adquisitiva como la

prescripción extintiva. Por la primera, el simple poseedor de un bien

puede venir en propietario, por la segunda, el titular de un derecho no

podrá ejercitar útilmente la acción que le es correlativa para hacer

efectiva su pretensión.

3.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Acto jurídico1

Los antecedentes históricos de la prescripción se remontan al

derecho romano, que le dio el perfil de institución jurídica.

Históricamente, la prescripción usucupativa a precedido a la

prescripción extintiva.

La usucapio (de usu capcar: adquirir por el uso) según Petit,

apareció en roma como un modo de adquirir la propiedad de las cosas

por una posesión suficientemente prolongada, siendo necesario para

usucapir apoderarse de una cosa y hacer uso de ella. La inacción

prolongada del propietario al abandono tácito de su derecho y, al

cabo de un tiempo, la adquisición quedaba consumada en beneficio el

poseedor. El peligro que significado ese modo de adquirir lo limito la

Ley de la XII Tablas que prohibió la usucapión de las cosas robadas,

introduciendo la idea de justo titulo y de la buena fe en la posesión.

Mucho tiempo después, según el propio Petit luego de haberse fijado

por los jurisconsultos romanos las condiciones necesarias para la

usucapión, apareció otra institución destinada a proteger a las

poseedores de fundo, para los cuales no se aplicaba la usucapión, y

que era la praescriptio longi temporis.

La gran obra de Justiniano, que resumió las instituciones jurídica

romanas en el corpus iuris civilis, fusiono la praescriptio longi

temporis con la usucapio, siendo así receptada por la codificación civil

moderna.

4.-LA PRESCRIPCIÓN EN LA CODIFICACIÓN

MODERNA

Con los remotos antecedentes que han quedado expuestos, la

prescripción fue receptada básica y fundamentalmente, por la

codificación civil. Así, en 1804 el código francés la legislo en sus 2

modalidades, como usucapión y como prescripción extintiva,

Acto jurídico1

estableciendo que “la prescripción es un modo de adquirir o de

liberarse por transcurrir el paso del tiempo en las condiciones

determinadas por la ley” (art. 2219), para luego desarrollar un

tratamiento unitario, tanto en lo atinente a la prescripción adquisitiva

como en lo correspondiente a la prescripción extintiva.

El tratamiento que el código Napoleón dispenso a la

prescripción influyo en los códigos del siglo XIX y es así como, entre

otros, los códigos de chile, argentina, costa rica y de España aun

vigente, por ejemplo, regularon los 2 aspectos de la prescripción

como si fueran los aspectos de una sola institución jurídica. Nuestro

código civil de 1852, también bajo la influencia del code civil le dio

este tratamiento.

Considerando inconveniente el tratamiento legislativo unitario, la

doctrina comenzó a formular en planteamiento dual impulsado por la

doctrina alemana y que ha sido seguido por la codificación civil a

partir de 1900 fundándose en que, aparte del elemento fáctico del

transcurso del tiempo, los requisitos exigibles para una y otra

prescripción son distintos. Según anota De Gasperi, razón tuvo

savigny al impugnar por falsas las expresiones adquisitivas y

extintivas, pues, en su opinión, no había una prescripción construidas

con regla sencilla, por lo que propugno la doctrina que concluye en

que no puede haber una teoría general de la prescripción aplicable a

todas las relaciones jurídicas y a los derechos que emergen de ellas,

sean absolutos o relativos.

Acogiendo las ideas de savigny, el código alemán, vigente de

1900, legislo por separado la usucapión, como un modo de

adquisición de la propiedad de las cosas, y, la prescripción como una

modo de extinción de la pretensiones, similar tratamiento le han dado

a la prescripción el código brasileño-de gran influencia en nuestro

código civil de 1936-el código italiana, el código boliviano y el código

Acto jurídico1

paraguayo, así como nuestro vigente código civil, al legislar sobre la

usucapión como un modo de adquirir la propiedad y como un efecto

de la posesión, y, separadamente, sobre la prescripción extintiva,

siendo este el tratamiento que recibe en la codificación

contemporánea, pese a que los códigos del s. XX como el mexicano

para el distrito federal y el venezolano han mantenido el tratamiento

unitario

Paralelamente a la codificación civil, la codificación mercantil

comenzó también a legislar sobre la prescripción, aunque,

obviamente solo sobre la extintiva y sin introducir una normatividad

sistemática y completa mas allá de precisar características muy

propias, pero dejando su tratamiento y desarrollo, básicamente, a la

codificación civil, por lo que nunca se ha desarrollado una doctrina de

la prescripción distinta a la desarrollada por la doctrina civilista. La

desmembración de la codificación mercantil ha traído como

consecuencia que las leyes especiales en las que se ha ido

desmembrando legislen sobre la prescripción.

5.- LA PRESCRIPCIÓN EN NUESTRA CODIFICACIÓN

El código civil de 1852, como los demás códigos del siglo EXIX,

como ya hemos advertido, no pudo sustraerse a la influencia del

código napoleónico y dio la prescripción el mismo tratamiento al

desarrollar de manera unitaria tanto la que denomino de dominio

(usuempativa) como la de acciones (extintiva).

El Código de Comercio de 1902, que adopto a nuestro medio el

Código de Comercio español de 1885, legislo solo sobre la

prescripción extintiva.

Acto jurídico1

El Código Civil de 1936 acogió criterio distinto al de 1852 y,

siguiendo la corriente doctrinal impuesta por los pandectistas

alemanes que trazaron la distinción que se adopto en el BGB y que se

reflejo en el Código Brasileño, legislo por separado la prescripción

adquisitiva o usucupativa y la prescripción extintiva. De este modo,

llevo la prescripción adquisitiva al libro cuarto dedicado a los

derechos reales, legislando separadamente la usucapión inmobiliaria

de la mobiliaria, y, la prescripción extintiva al libro quinto dedicado al

derecho de las obligaciones, aunque sin hacer una radical

desvinculación ya que, según su art. 876 “rige en esta prescripción (la

adquisitiva). Las reglas establecidas para la extintiva en cuanto sean

aplicables”. Esta disposición fue calificada por Jorge Eugenio

Castañeda como “ilógica e incongruente si se acepta que la

prescripción adquisitiva y la extintiva son instituciones disimiles, pues

asi parece haberlo entendido el legislador cuando las instalo en

diferentes libros”.

Planteada la reforma del Código Civil de 1936, como ponentes que

fuimos ante la comisión reformadora, propugnamos el mantenimiento

del tratamiento dual de la prescripción a fin de que la prescripción

adquisitiva continuara tratada en el libro de los derechos reales, por

ser este instituto un modo de adquirir la propiedad de los bienes y

constitutivo de derechos reales, y que la prescripción extintiva se

llevara a un libro especial y no se le mantuviera ligada al libro de las

obligaciones. Indicamos que el transcurso del tiempo, que es el

sustento de ambas clases de prescripción, la usucupativa produce un

efecto erga omnes a favor del prescribiente, lo que no ocurre en la

extintiva, que libera al prescribiente únicamente respecto del sujeto

con quien tenía entablada una relación jurídica particular, a lo que

debemos precisar ahora atendiendo a la posición asumida por el

Código Civil que no se trata de liberarlo del cumplimiento de una

prestación sino de reconocerle la posibilidad de oponer la prescripción

frente a la pretensión que contra el se quisiera hacer valer.

Acto jurídico1

Concluimos en que tan sustancial diferencia eximia de mayor

abundamiento para justificar el mantenimiento del trato legislativo

del Código Civil de 1936, aunque, como hemos indicado, no solo

sustrayendo la prescripción extintiva del libro de las obligaciones,

sino instalándola en un libro especial.

El Código Civil vigente desde el 14 de noviembre de 1984 llevo,

pues, a la prescripción extintiva a un libro especial- El libro VIII- que

legisla también sobre la caducidad. A la prescripción adquisitiva,

tanto mobiliaria como inmobiliaria la legisla al hacerlo sobre los

modos de adquisición de la propiedad (arts. 950 y 953) y sin

reproducir la norma del art. 876 del Codigo anterior. Según el art. 950

la propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la

posesión continua, pacífica y publica como propietario durante 10

años y, a los 5 años, cuando mediante justo titulo y buena fe. El art.

951 la adquisición por prescripción de un bien mueble requiere la

posesión continua, pacífica y publica como propietario durante 2 años

si hay buena fe, y por 4 si no la hay. El art. 952 faculta al

prescribiente a entablar juicio para que se le declare propietario,

indicando que la sentencia es titulo para la inscripción de la

propiedad en el registro y para cancelar el asiento en favor del

antiguo dueño. Por ultimo, el art. 953- reiterando el texto del art.

8875 del derogado Código de 1936- mantiene como causal de

interrupción del decurso prescriptorio la pérdida o la privación de la

posesión, salvo que se recupere antes de un año o si por sentencia se

restituye.

Como excepción al principio que regula las normas que hemos

dejado expuestas y a la doctrina que las informa, el Código Civil

legisla también sobre la pérdida de derechos reales por el no uno. Se

trata de la extinción del usufructo por el no uso del usufructuario

durante 5 años, conforme al inc. 2 del art. 1021, y de la extinción de

las servidumbres, también por el no uso durante 5 años, conforme al

Acto jurídico1

art. 1050. En ambos casos, la prescripción es usucupativa y no

extintiva porque no es una praescriptium actionem, pues opera a

favor del titular del derecho sobre la cosa fructífera y del titular del

derecho sobre el predio sirviente, respectivamente.

Por último, la regulación del arbitraje, materia desprendida del

Código Civil vigente, en la actualidad sometida a la Ley Nª26572- Ley

General de Arbitraje, ha introducido también normas sobre

prescripción extintiva, que se suman a las de otras leyes especiales.

6. PRESCRIPCION USUCUPATIVA Y PRESCRIPCION

EXTINTIVA

Considerando el tratamiento dual que nuestra codificación civil

viene dando a la prescripción, es conveniente establecer el

fundamento doctrinal de la separación de la prescripción usucupativa

de la prescripción extintiva.

Contra la posición sostenida por la doctrina unitarista, que estima

a la prescripción como la transformación reconocida por la ley de una

situación de hecho en una situación de derecho por el transcurso del

tiempo, la doctrina dualista sostiene que si bien tal transformación se

produce en la prescripción adquisitiva, salvo el caso que opere por el

no uso, no ocurre lo mismo con la prescripción extintiva, porque en

esta lo que se desvanece es la situación jurídica como consecuencia

del no ejercicio de la correspondiente acción protectora del derecho.

El transcurso del tiempo según escribió León Barandiarán en sus

comentarios al Código Civil de 1936, puede tener un efecto decisivo

en cuanto a la situación del titular de un derecho frente al sujeto

pasivo del mismo dentro de la órbita de la prescripción extintiva,

puesto que el resultado que sobreviene es la modificación de la

Acto jurídico1

situación entre los dos sujetos por cuanto uno de ellos puede

liberarse ante el accionar del otro oponiéndole, precisamente, la

prescripción extintiva. En la prescripción usucupativa por el contrario,

se crea una modificación en la posición jurídica del usucapiente que

no solo atañe al anterior propietario, contra el cual la prescripción

adquisitiva se produce si no era omnes, porque se ha constituido un

derecho real a favor del prescribiente.

La doctrina que distingue la usucapión de la prescripción

encuentra, pues fundamentos de diversa índole para justificar y

explicar el tratamiento diferenciado. Así, atendiéndose a los requisitos

para prescribir, en la adquisitiva se requiere como factor

determinante la posesión del usucapiente, que es un hecho positivo,

mientras que en la prescripción extintiva se requiere de la inacción

del titular del derecho que está en la posibilidad de accionar, que es

un hecho negativo. Por el ámbito de aplicabilidad de la prescripción la

adquisitiva solo es susceptible de aplicarse a los derechos reales que

pueden ser materia de posesión, mientras que la extintiva se aplica

no solo a los derechos reales, sino también a los crediticios, y en

general, a los de naturaleza patrimonial. Por los efectos de la

prescripción en la usucupativa los efectos son adquisitivos y

extintivos pues los derechos los adquiere el usucapiente y los pierde

el anterior titular del derecho, mientras que, en la extintiva, los

efectos son meramente extintivos, porque solo liberan al deudor de la

acción del acreedor para hacer efectiva su pretensión y le dan un

medio de defensa que oponerle.

Por ultimo es del caso destacar que el tratamiento dual de la

prescripción no permite determinar una sola naturaleza jurídica, como

tampoco, es obvio, un concepto único de ella. Siendo un vocablo

anfibológico, solo la dualidad permite su explicación: de un lado,

como prescripción adquisitiva y, de otro, como prescripción extintiva.

Acto jurídico1

De esta ultima nos ocuparemos de manera especial, por ser uno de

los temas centrales, a partir del siguiente capítulo.

7. PRESCRIPCION EXTINTIVA Y CADUCIDAD

El decurso del tiempo dota de afinidad a la prescripción

extintiva y a la caducidad, lo que determina una relativa confusión.

Sin embargo, la doctrina ha establecido una diferenciación que se

viene asentando en la codificación. Nuestro Código Civil las diferencia

con nitidez, pues para la prescripción extintiva se extingue la acción

mas no el derecho (arts 1989) mientras que para la caducidad se

extingue el derecho y la acción correspondiente (art. 2003), no

obstante lo cual subsisten algunas confusiones, la legislación en

general ha registrado también algunos avances, aunque también

algunos retrocesos, de todos los cuales nos ocuparemos

oportunamente.

Acto jurídico1

LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

1. PREMISA

Considerada la prescripción en su noción genérica, así como

establecida la diferencia entre la prescripción usucupativa, vamos a

ocuparnos de esta última, cuya regulación, básica y

fundamentalmente, la hace el código civil en el Título I del Libro VII

con el postulado del Art. 1989 que preceptúa que: “La prescripción

extingue la acción pero no el derecho mismo”.

2. ORIGEN Y EVOLUCIÓN

Como lo hemos expuesto al ocuparnos de los antecedentes

históricos de la prescripción, la usucupativa precedió a la extintiva, ya

que ésta apareció con la praescriptio longi temporis que se

constituyó, a su vez, en el antecedente de la prescripción treintañal.

La praescriptio romana de la que deriva la noción de la prescripción

de nuestros días, como también lo hemos expuesto, fue una

institución de origen procesal (Supra Nº 18).

Según Petit, la praescriptio longi temporis era un medio de defensa

ofrecido al poseedor, especialmente cuando su posesión venia

durando bastante tiempo, lo que le permitía rechazar la actio in rem

que se dirigía contra él. A este medio de defensa, según los

romanistas, se le llamaba praescriptio, porque aparecía en el

encabezamiento de la formula como una excepción que podía oponer

el poseedor demandado al propietario reivindicante y, así, en su

Acto jurídico1

origen, la prescripción se confundía con la excepción, no siendo, por

ello, un modo de adquirir la propiedad, sino tan solo un medio de

defensa.

La necesidad de precisar la duración de la posesión para que el

poseedor pudiera usucapir, determino que en el Derecho Romano se

estableciera el plazo de 30 años para que, aun los poseedores de

mala fe y sin justo titulo, se convirtieran en propietarios. Los

romanistas coinciden en atribuir a una Constitución de Teodosio II que

las acciones se extinguieran, en principio, a los 30 años, que era la

praescriptio trigiata annorum, permitiéndose al poseedor de mala fe

y sin justo título cesar en su exposición a la rei vindicatio del

propietario, y que, posteriormente. Por ley del emperador Anastasio

se estableció una prescripción de 40 años para las acciones que aún

no estuvieran sometidas a prescripción alguna y que, después, de

acuerdo a la naturaleza de las acciones, los plazos prescriptorios

variaran a fin de que las acciones quedaran sujetas a términos

distintos, pudiéndose oponer a cualquier demandante la praescriptio

temporis o excepción de prescripción.

Según apunte de Augusto Ferrero, que cita a Garcerán, fueron los

glosadores quienes entendieron que la voz praescriptio tenía por

acepción la designación de la pérdida o adquisición de los derechos

por el transcurso del tiempo y colocaron bajo este concepto la

usucapión y la prescripción, que, como hemos visto, son dos

instituciones jurídicas disímiles (Supra Nº 21). El error de los

glosadores, - según el apunte de Ferrero-, fue trasladado en 1804 al

Código Francés y de éste a los códigos sobre los cuales ejerció

influencia, lo que motivó el tratamiento unitario al que ya hemos

hecho referencia (Supra Nº 19).

En base al tratamiento que el Código Napoleón confirió a la

Prescripción, la doctrina francesa formuló la idea general de la

Acto jurídico1

prescripción extintiva, que también denominó liberatoria, como acota

Josserand, pues producía la extinción del derecho, que podía ser real

o creditorio, orientándose especialmente hacia la conceptuación de la

prescripción como modo de extinción de las obligaciones ya que el

deudor quedaba liberado al transcurrir el tiempo requerido. Sin

embargo, un importante sector de la doctrina francesa, -que según

Arauz Castex y Llambías comprende autores como Pothier, Aubry y

Rau, Merlín, Guillouard, Baudry- Lacantinerie y Tissier-, sostiene que

la prescripción extintiva no extingue el derecho sino la acción judicial

correlativa. Esta posición fue recogida por autores modernos, como

los Mazeaud, para quienes el acreedor que deja transcurrir cierto

plazo de demandar, pierde su acción, la que se extingue por la

prescripción extintiva.

Bajo la influencia de los pandectistas alemanes, que hurgaron en

las fuentes romanistas, el código civil alemán, vigente desde 1900,

superó el error atribuído a los glosadores y legisló por separado la

usucapión y la prescripción extintiva, a la que denominó simplemente

prescripción. Entre otras innovaciones, el BGB introdujo el concepto

de pretensión, que nosotros hemos considerado como indesligable del

derecho subjetivo pues constituye la manifestación de su existencia

(Supra Nº 13.1) y que es ella, la pretensión, la que está sujeta a la

prescripción.

Para Larenz, las pretensiones, tal como las conceptúa el código

alemán, derivan de toda relación jurídica, sea de carácter

obligacional, real, familiar o hereditario, pues se trata de un concepto

técnico-jurídico que se aplica en las más diversas gamas de

relaciones jurídicas. Según el mismo Larenz, el concepto de

pretensión fue concebido por Windscheid con la finalidad de trasladar,

con la ayuda de tal concepto, la actio del Derecho Romano al Código

Civil Alemán.

Acto jurídico1

No obstante la modernidad del Código Civil alemán y la

delimitación del concepto de prescripción incorporado a sus textos,

así como su influencia en al codificación civil del siglo XX, el Código

Civil italiano vincula la prescripción a la extinción del derecho. Sin

embargo, Barbero razona en base a una interpretación de diversos

numerales de dicho Código para concluir en que lo que extingue la

prescripción es la acción que garantiza el ejercicio del derecho.

En el Derecho Moderno, como puede inferirse, no existe criterio

uniforme en cuanto al contenido del concepto de prescripción, pese a

su origen, pues ese origen lo tuvieron en consideración por obra de

los pandectistas, sólo el BGB y la doctrina alemana. Por ello, interesa

en forma especial dejar plenamente establecido que con la

prescripción se extingue la acción, entendida como pretensión, y no

el derecho.

Sin embargo, no puede dejar de mencionarse que un Código de

tan decisiva influencia como el italiano, conceptúa la prescripción

como un hecho que afecta al derecho subjetivo y que las referencias

a la prescriptibilidad de la acción las critique Messineo. A este

respecto, Coviello, que se ha constituido en un autor clásico, cuya

obra se vincula al Código Civil italiano de 1965, dejó sentada la

opinión de que la prescripción extinguía el derecho al mismo tiempo

que a la acción, enfatizando que la prescripción de la acción y la

prescripción del derecho eran conceptos equivalentes. No obstante,

como acabamos de acotar, un comentarista del Código italiano

vigente, como Barbero, a quien hemos citado líneas arriba, es de

opinión que lo que se extingue con la prescripción es sólo la acción.

La acusada confusión que exponemos hace imprescindible que

precisemos que lo que extingue la prescripción extintiva es la acción

y no el derecho y que éste es el postulado adoptado por el Art. 1989

de nuestro Código Civil, pero que no se trata de la acción entendida

Acto jurídico1

como el poder jurídico para acudir a los órganos jurisdiccionales, sino

la acción en la acepción de ejercicio del derecho para hacer valer la

pretensión, como lo hemos ya explicitado (Supra Nº13.5.2.a).

3. LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE NUESTRA

CODIFICACIÓN CIVIL

Superado le tratamiento unitarista del Código de 1852 por el

dualista que desarrolló el de 1936, en éste, según expuso Olaechea.

Se mantuvo el criterio de que “la prescripción extintiva debe poner fin

a las acciones”, lo que confirmó León Barandiarán.

En efecto, en sus comentarios al Código Civil de 1936, León

Barandiarán explicó que el transcurso del tiempo señalado por la ley

y la inacción el titular del derecho en la posibilidad de accionar,

constituían las condiciones para que se produzca la prescripción de la

acción. Agregó el maestro que la prescripción funcionaba

específicamente con el pretensor y que la prescripción paralizaba

esta acción, pero que ellos significaba, en puridad de principio, que

destruya el derecho mismo posteriormente, l maestro fue categórico

durante el proceso de la reforma del Código Civil de 1936: “El

transcurso del tiempo liberatorio para la prescripción da lugar a que

al deudor no le sea exigible el cumplimiento de su obligación en el

caso de la prescripción extintiva. Esto significa, de manera alguna, el

que se haya extinguido el derecho mismo, sino sólo la acción que

correspondía al acreedor”.

Es del caso anotar que no solo nuestra doctrina civilista- cuyo más

caracterizado ponente sigue siendo León Barandiarán-, ha

interpretado el Código Civil de 1936 refiriendo la prescripción a la

acción. Un procesalista eminente como Alzamora Valdez es

terminante en su afirmación en cuanto que la prescripción extingue a

Acto jurídico1

las acciones mientras que la caducidad o decadencia afecta al

derecho. Esta opinión la hizo suya Augusto Ferrero.

La cuestión que debe plantearse, entonces, es lo que debe

entenderse respecto de la acción que prescribe, atendiendo a los

conceptos desarrollados por la doctrina nacional vinculada al código

civil vigente desde 1984 y, por tanto, anterior a la vigencia del Código

Procesal Civil, puesto en vigencia 9 años después y acogiendo el

desarrollo conceptual planteado por la moderna doctrina procesalista.

En la exposición de Motivos de Anteproyecto que propusimos a la

comisión reformadora dejamos expresado que manteníamos la

adhesión a la doctrina informante del Código Civil de 1936 en cuanto

distinguía la acción del derecho, pues considerábamos que lo que

debía prescribir era la acción y no el derecho. Si bien la norma

contenida en el Art. 1989 del Código Civil no tiene antecedentes en el

Código de 1936, ni fue recogida de la ponencia de la que fuimos

autores, ella distingue también la acción el derecho al preceptuar que

por la prescripción se extingue la acción mas no el derecho.

La norma del Art. 1989 ha adaptado, pues, un postulado que

extingue la acción del derecho y, si bien, en la intención del

codificador la extinción era de la acción entendida como el ejercicio

del derecho frente al aparato jurisdiccional del estado, ante los

avances de la doctrina procesalista y los conceptos incorporados al

vigente Código procesal civil, es conveniente precisar que lo que

prescribe es la acción entendida como el ejercicio del derecho para

hacer valer la pretensión correspondiente, tal como lo hemos ya

explicado (Supra Nº 13.5.2.a).

Para concluir y precisar la anotación de la prescripción extintiva

incorporada al Código civil cabe preguntarse si, realmente, la

prescripción extingue la acción. Creemos definitivamente que no El

Acto jurídico1

derecho de acudir ante los órganos jurisdiccionales- esto es, la acción

como derecho subjetivo-, no es aniquilado por la prescripción. Así,

careciéndose de derecho sustantivo o material puede plantearse una

pretensión que posteriormente sea declarada infundada, del mismo

modo puede también plantearse una ya prescrita, en cuyo caso no

puede el juez fundar su fallo en la prescripción si esta no es invocada

(Art. 1992). La prescripción es, por eso, desde su origen románico, un

medio de defensa que opera como excepción para enervar y

neutralizar la acción incoada- entendida como pretensión y no en su

sentido de derecho subjetivo- luego de transcurrido el plazo

prescriptorio previsto en la ley. Nos parece aceptado y aplicable a la

noción incorporada a nuestro Código Civil, el juicio de Larenz, para

quien la prescripción no es una causa de extinción sino fundamento

de una excepción.

4. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN

Atendiendo al sentido genérico del postulado del Art. 1989 del

Código Civil, es conveniente establecer el ámbito de aplicación de la

prescripción, pues no todas las acciones son prescriptibles, esto es,

no a todas se les puede oponer la prescripción. El Código Civil no ha

legislado, con carácter absoluto, el principio general de la

prescriptibilidad y ésta funciona, fundamentalmente, en el ámbito de

las acciones derivadas de los derechos patrimoniales y contra los

titulares de tales derechos, sean reales o creditorios o de cualquier

otra clase, pero en tanto sean patrimoniales.

En la ponencia de la que fuimos autores, propusimos que “Sólo las

acciones inherentes a los derechos patrimoniales son susceptibles de

prescripción y que ésta opera cuando no se ejercita la acción dentro

del plazo establecido por la ley”.

Acto jurídico1

La explicación la hicimos en el sentido de que considerábamos

relevante que la prescripción no actuara sola en el ámbito de las

obligaciones, esto es, en los derechos crediticios.

En esta posición seguimos a León Barandiarán para quien la

prescripción no debía aparecer solo dentro del confín determinativo

del derecho de las obligaciones y consideramos, también con el

maestro, que la prescripción no cabe tratándose de derechos

inherentes a la personalidad- que nosotros denominamos personales

(Supra Nº 13.4.4) –y los derechos familiares (Supra Nº 13.4.5) en

tanto no tenga un contenido patrimonial.

Adoptando el criterio que se trasunta en el tenor de la norma del

Art. 1989 y considerando que la misma no tiene carácter absoluto, el

ámbito de aplicación de la prescripción queda delimitado por todas

aquellas pretensiones susceptibles de prescribir, o sea, por aquellas

cuyas acciones para hacerlas valer las afecta el transcurso del tiempo

en cuanto a su vigencia, cualquiera que sea el derecho subjetivo al

que corresponda la acción que se quiera hacer valer mediante la

acción.

5. FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN

El fundamento de la prescripción es de orden público, pues

conviene al interés social liquidar situaciones pendientes y favorecer

su consolidación, sustentándose, por tanto, en el principio de

seguridad jurídica.

De seguridad jurídica. Como bien lo ha precisado León

Barandiaran. La necesidad de la estabilidad en las relaciones sociales

ha impuesto la conveniencia de la praescriptio actionium y, por eso,

Acto jurídico1

creemos con el maestro, que es una de las instituciones jurídicas mas

necesarias para el orden social.

La doctrina tradicional solía exponer un fundamento de carácter

subjetivo y otro de carácter objetivo. Por el fundamento subjetivo, se

explicaba la prescripción mediante una presunción legis de renuncia

del titular del derecho a ejercitar la acción, criterio que no puede

tener asiento en nuestro Derecho desde que el Código Civil ha

recusado la manifestación de voluntad presumida por la ley. Por el

fundamento objetivo se sustenta la Prescripción en la necesidad de

dotar de seguridad a las relaciones jurídicas, siendo este el criterio

adoptado en nuestro sistema jurídico.

La moderna doctrina ha cuestionado el fundamento subjetivo por

cuanto considera que, más que una presunción de renuncia, lo que

hay es un efecto impuesto por la ley ante el transcurso del tiempo y,

más bien, enfatiza el fundamento objetivo en orden a la seguridad,

aun cuando al hacerse prevalecer la seguridad pueda afectarse la

justicia o la equidad.

Según Enneccerus, la prescripción sirve a la seguridad general del

derecho y a la paz jurídica, las cuales exigen que se ponga un límite a

las pretensiones jurídicas envejecidas. Para el tratadista alemán sin la

prescripción nadie estaría a cubierto de pretensiones sin fundamento

o extinguidas de antiguo, si, como frecuentemente es inevitable, se

perdieran en el curso del tiempo los medios de prueba para su prueba

para su defensa. Concluye Enneccerus en que el interés general y

público de la seguridad del derecho concuerda con el interés

particular y, por tanto, es un medio de protección.

Atendiendo el fundamento de la prescripción, si el tutelar de un

derecho durante considerable tiempo transcurrido no hace efectiva su

pretensión ejercitando la acción correspondiente para que el órgano

Acto jurídico1

jurisdiccional lo declare y lo haga efectivo, la ley no debe ya

franquearle la posibilidad de su ejercicio. Y por el mismo fundamento,

se permite la oposición al ejercicio de esa acción alegándose la

prescripción.

La doctrina es, pues, dominante en cuanto a reconocer el orden

público como fundamento de la prescripción. Pero estamos de

acuerdo con Augusto Ferrero en cuanto considera que si bien la idea

del orden publico inspira la prescripción, no es exclusivamente su

norma reguladora. La prescripción tiene un fundamento básico que

radica en consideraciones de orden público, pero conjugado en el

interés público.

6. EL DERECHO DE PRESCRIBIR

Al plantear la delimitación conceptual del derecho subjetivo

(Supra N° 13.1) hemos partido de una noción genérica para llegar a

su prescripción y, así, hemos conceptuado el derecho subjetivo como

la facultad, poder o prerrogativa que se manifiesta en conexión con

una relación jurídica y al amparo del Derecho Objetivo que lo

garantiza y, al precisar el objeto de la prescripción, hemos

establecido que es la prestación que dimana del derecho y que el

ordenamiento jurídico reconoce para exigir el cumplimiento de un

deber jurídico.

El derecho de prescribir conforme a la noción expuesta es

incuestionable, un derecho subjetivo que el ordenamiento jurídico

reconoce a la parte pasiva de la relación jurídica para liberarse de las

prestaciones del sujeto con el que la tiene entablada, como

consecuencia de su inacción y del transcurso del tiempo. No se trata,

pues, de un derecho frente a un deber jurídico reconoce y tutela a

quien está incurso en el deber o en la obligación, es un derecho

Acto jurídico1

subjetivo privado (Supra N° 13.4.2), sustentando en el orden público,

en el carácter de iuris publici que tiene la prescripción, según

expresión de León Barandiarán.

Por sus características parecía que el derecho de prescribir no

encuadra en la delimitación conceptual del derecho subjetivo, pero no

es así. El derecho de prescribir es un autentico y genuino derecho

subjetivo privado pero con una acentuada tutela del ordenamiento

jurídico, al extremo que el art. 1990 del Código Civil preceptúa, de

manera coagente, su irrenunciabilidad.

6.1 Irrenunciablidad del derecho de prescribir

Como lo hemos expuesto y lo acabamos de dejar indicado, el

fundamento de orden público que sustenta el tratamiento legislativo

de la prescripción determina la irrenunciablidad del derecho de

prescribir y así lo preceptuado el art. 1990 del Código Civil.

La norma del art. 1990, que tiene su antecedente en el art.

1150 del Código civil de 1936, está tomada del Anteproyecto del que

fuimos autores y en cuya Exposición de Motivos dejamos expresado

que el principio jurídico que reiteraba es el de que no puede hacerse

renuncia anticipada a la prescripción, por cuanto el derecho de

prescribir es de orden público y es un derecho subjetivo que se

alimenta del interés social. Lo que si puede el prescribiente es

renunciar a la prescripción una vez que el plazo prescriptorio se ha

cumplido o, antes de que se cumpla, dar lugar a una interrupción del

decurso prescriptorio mediante causal re cognoscitiva.

El ius cogens que sustenta la irrenunciabilidad del derecho de

prescribir, que es el derecho a beneficiarse con la prescripción que el

ordenamiento jurídico confiere, determina, además, la nulidad del

Acto jurídico1

pacto destinado a impedirlo, tal como lo establece el mismo art.

1990.

6.2 Nulidad del pacto destinado a impedir los

efectos de la prescripción.

La doctrina es dominante en cuanto a explicar y justificar la

prescripción de pactos o convenios para enervar los efectos de la

prescripción y la codificación civil mantiene un criterio uniforme en

razón del fundamento de la prescripción (Supra N° 27). Así, el código

alemán advierte que: “La prescripción no puede concluir ni

entorpecerse por negocio jurídico” (art. 225) y el Código italiano que:

“Es nulo todo pacto dirigido a modificar la disciplina legal de la

prescripción” (art. 2936), normas estas que se constituyen en

antecedentes de la contenida en el art. 1990 del código Civil, pues el

código de 1936 no tuvo una prohibición especifica sino la genérica del

art. III de su Titulo Preliminar en el sentido de que no se podía pactar

contra las leyes que interesan el orden público.

La norma del art. 1990 del código Civil, que sanciona con

nulidad todo pacto destinado a impedir los efectos de la prescripción,

fue tomada por la Comisión Reformadora del Anteproyecto del que

fuimos autores y en cuya Exposición de Motivos la explicamos por las

consideraciones de orden público en que se funda la prescripción.

Indudablemente que, como lo hemos también explicado al

comentarla, la norma no solo guarda consecuencia con fundamento

que la sustenta, si no que es concordante con el art. V del título

preliminar del mismo código civil, en cuanto declara que es (nulo el

acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público en la

buenas costumbres) y con el inc. 7 del art. 219, según el cual el acto

jurídico es nulo (cuando la ley lo declara nulo).

Acto jurídico1

El código civil lo que preserva, por eso confatiza en la nulidad

de los pactos para su renuncia, es el fundamento del régimen legal de

la prescripción, y, por eso también, impide un sujeto pretensor puede

imponer un pacto del tal jaez al obligado o que, tal pacto, pueda

llegar a convertirse en una de la llamadas clausuladas de estilo, este

criterio, aunque de manera redundante dada la explicación supletoria

del Código Civil en virtud del art. IV del su título preliminar, ha sido

tomado por la ley general de arbitraje en cuyo inc. 5 de su séptima

decisión complementaria establece que: “es nulo todo pacto

contenido en el convenio habitual destinado a impedir los efectos de

la prescripción”.

6.3. La renuncia de la prescripción ya ganada

Como acabamos de ver, el derecho de prescribir es irrenunciable y se

sanciona con nulidad todo pacto con el que se pretenda impedir que

la prescripción surja sus efectos. Si bien el sustento de la prohibición

está determinado por consideraciones de orden público, sus

conjugación con el interés privado hace posible que se pueda

renunciar a la prescripción cuando ya el plazo rescriptorio de ha

cumplido y la ha ganado el titular de derecho de prescribir.

La doctrina de la codificación civil son unánimes en admitir la

renuncia de la prescripción, pero solo cuando el plazo prescriptorio ha

transcurrido y la prescripción es ya oponible al pretensor. En esta

situación, la doctrina considera que transcurrido el plazo y

consumada la prescripción queda cumplido en interés social y

devienen en interés privado el hacer valer la prescripción,

desvaneciéndose entonces la idea del orden público como

fundamento de la prescripción. Es dentro de este contexto que el art.

1991 del Código Civil permite la renuncia de la prescripción.

Acto jurídico1

Según el acortado art. 1991 “puede renunciarse expresa o

tácitamente a la prescripción ya ganada. Se entiende que hay

renuncia tacita cuando resulta de un acto incompatible por la

voluntad de favorecerse con la prescripción”.

La norma tiene como antecedentes a los artículos 1150 y 1151

del Código Civil de 1936, pero eliminando la casuística en que

incurrían dichas normas y adoptando un enunciando general, que fue

como el que propusimos nuestro Anteproyecto y sustentamos en su

exposición de motivos siendo finalmente incorporado al articulado del

Código civil.

Como puede apreciarse, el acotado art. 1991 no solo proclama como

norma general la posibilidad de la renuncia a la prescripción cuando

ya ha sido ganada, si no que además establece las maneras cuando

ya puede manifestarse la voluntad para pronunciarla en

concordancia en lo establecido con el art. 141 del mismo Código que

solo admite la manifestación de voluntad expresa y la manifestación

de voluntad tacita, como única manera de manifestarse la voluntad.

El acto jurídico de la renuncia de la prescripción ya ganada,

mediante la manifestación de voluntad expresa, esto es “cuando se

formula oralmente, por escrito o por cualquier otro medio directo”

(art. 141) es unilateral, en cuanto se forma con la sola manifestación

de voluntad de renunciante y es de carácter recepticio, en cuanto la

voluntad está dirigida directamente a la persona de preceptor. Es

también un acto declarativo, en cuanto conoce un derecho

persistente al acto de la renuncia y, por ello, si se practica por medio

de un representante este requiere estar premunido de poder especial

conforme a los artículos 155 y 156 del Código Civil si la

representación es voluntaria y, de autorización especial conforme al

inc. 4 del art. 167° del mismo Código, si la representación es legal.

Acto jurídico1

La renuncia mediante manifestación tacita requiere de la

aplicación de la regla general contenido en el art. 141, esto es que “la

voluntad se infiere indubitablemente de un actitud de circunstancia

de comportamiento que revelen su existencia y de la regla particular

del art. 1991°, esto es, que “resulta de la ejecución de un pacto

incompatible con la voluntad de favorecerse con la prescripción”. Da

lugar también a un acto jurídico unilateral aunque no recepticio, por

cuanto la voluntad no está dirigida de manera directa a pretensor,

pues de estarlo la manifestación no sería tacita si no expresa siendo

de base un acto declarativo y también abdicativo.

De lo que dejamos expuesto puede inferirse que con la renuncia

expresa no se presentan las dificultades que con que si se puede

presentar con la renuncia expresa el medio empleado con el

denunciante tiene como finalidad dar a conocer su voluntad directa e

inmediatamente al preceptor. Con la renuncia tacita la manifestación

de voluntad no está referida al preceptor de manera directa e

inmediata si no que este debe deducirla de un hecho, de una falta

concludentia, incompatible con la voluntad de prescribiente de

favorecerse con la prescripción y que le permite inferir de manera

indubitable la renuncia.

1. OPONIBILIDAD DE LA PRESCRIPCIÓN

El estudio de la oponibilidad de la prescripción hace inevitable

hacer referencia a su origen histórico que, según hemos visto (Supra

N° 24), nació como un medio de defensa al que en el Derecho

Romano se le llamo praescriptio. Consistía en la indicación que debía

hacer el demandado en el encabezamiento de la formula sobre si la

proponía o no como una excepción dirigida a extinguir la actio en

razón de su falta de ejercicio por tiempo prolongado.

Acto jurídico1

Hemos visto también, al detenernos en la evolución de la

Prescripción como institución jurídica (Supra N° 24) que, en el

Derecho Romano, al ser llevada a la codificación sustantiva a partir

de, Código Napoleón, se le dio en sentido más amplio que el

originario, considerándose más bien, como el fundamento jurídico de

la excepción y no como la excepción misma. De ahí que creemos

oportuno adelantar nuestro parecer y dejar sentado que la

Prescripción puede servir igual al demandado que al demandante,

pues además de poder oponerse como excepción por el demandado

puede hacerse valer por el demandante en vía de acción, pudiendo

también el actor apoyarse en ella para desvanecer la pretensión que,

como reconvención, le formule el demandado.

Atendiendo a lo que dejamos expuesto, vamos a detenernos en los

aspectos atinentes a la oponibilidad de la prescripción, tales como la

legitimidad para invocarla, su oponibilidad como excepción y su

oponibilidad en vía de acción.

7.1. La legitimidad para invocar la prescripción

Habría que advertir, previamente, como premisa de la legitimidad

para invocar la prescripción, que el Código Civil resume la temática

de su oponibilidad en el art. 1992 que establece que “el juez no

puede fundar sus fallos en la prescripción si no ha sido invocada”,

norma que, como puede apreciarse, se aparta del fundamento cogen

te de la prescripción y da cabida al interés privado del prescribiente.

La acotada norma mantiene el criterio establecido por el art. 1154 del

Acto jurídico1

Código Civil de 1936, que le sirve de antecedente, dando contenido a

una norma general de carácter sustantivo.

La norma general que preceptúa el art. 1992 es concordante con

la posibilidad legal de renunciar la prescripción ya ganada, prevista

en el art. 1991 (Supra N° 28.3), pues puede partirse del supuesto de

que el no invocarse la prescripción es una manera de renunciarla, o

que no sea operante por causales suspensivas (Infra N°30.3.1.a) o

interruptivas (Infra N°30.3.2.a). la norma del art. 1992 está dirigida,

en definitiva, a impedir fallos oficiosos y para que solo para la

invocación de la prescripción pueda el órganos jurisdiccional fundar

sus fallos en ella.

El prescribiente, pues, como es obvio, está legitimado para invocar

la prescripción, y oponerla, por ser la persona a quien la ley favorece

con ella. La cuestión radica en que si además del prescribiente, la

prescripción puede ser invocada y opuesta por persona distinta a

este, lo que afirmamos que es posible, puesto que el vacio que

aparentemente presenta la norma del art. 1992 puede ser integrado

en base a la interpretación que vamos a exponer y que se sustenta

en la concordancia con las normas que vamos a acotar.

El Anteproyecto del que fuimos autores y del cual ha sido tomada

la norma del art. 1992, planteo que, además del prescribiente, la

prescripción pudiera ser invocada por “cualquiera que tenga un

legitimo interés, cuando quien se favorece no la haga valer” y que

“puede también ser invocada aunque haya sido renunciada”.

Explicamos en nuestra exposición de Motivos que el derecho de

invocar la prescripción no es intuito personae, es decir, no es un

derecho personal conforme a la noción de los derechos personales

que hemos dejado expuesta (Supra N° 13.4.4) y que estaba en

aptitud de invocarla todo sujeto que pudiera favorecerse con la

prescripción, fuera persona natural o jurídica, así como todo el que

Acto jurídico1

tuviera un legítimos interés económico o moral, ya sea directamente

o por intervención de su representante.

Acto jurídico abdicativo de un derecho que puede llegar a ser

calificado de fraudatorio si el deudor renuncia con designio

fraudulento, haciendo aplicable el ya acotado articulo 195.

Por último, además de los sucesores y de los acreedores,

consideramos que también pueden invocar la prescripción los

fiadores del prescribiente, si este no la invoca, pues su legítimo

interés económico, por directo, es evidente.

7.2 La oponibilidad como excepción

La oponibilidad de la prescripción como excepción constituye la

esencia misma de esta institución jurídica, pues ese fue su origen

histórico en el derecho romano.

Como hemos visto, la norma requiere de la invocación de la

prescripción para que el órgano jurisdiccional pueda fundar sus fallos

en ella, pero sin que el Código Civil vigente haya receptado la norma

del art. 1153 de código de 1936 que permitiría oponerla en cualquier

estado

de la causa.

El Código Procesal Civil que vino a derogar el código de

procedimientos civiles de 1912 y su legislación complementaria, cuya

vigencia se inicio el 28 de julio de 1923, modernizando y

reestructurando el pro9ceso civil, ha previsto la excepción de

prescripción extintiva en el inc. 12 de su art. 446, la que constituye el

modo idóneo de oponer la prescripción.

Acto jurídico1

La oponibiliddad de la prescripción como excepción es un medio

de defensa que no es exclusivo del demandado porque puede

también ser propuesta por el demandante reconvenido.

La excepción de prescripción se propone en la etapa

postulatoria del proceso y, si se declara fundada por resolución que

quede firme, queda concluido el proceso, como lo dispone el art. 451

inc. 5 del Código procesal Civil.

7.3 la oponibilidad en vía de acción

La eliminación de la posibilidad de invocar la prescripción en

cualquier estado del proceso, con el deliberado propósito de que no

quedara duda sobre que la prescripción se puede hacer valer no solo

como excepción sino también en vía de acción , esto es, como

pretensión dimanada del derecho de prescribir. La prescripción que

por regla general se hace valer en vía de excepción, puede también,

sin que nada obste, ser invocada en vía de acción. La prescripción no

tiene una función meramente defensiva y el legítimo interés que

justifica su invocación permite asimismo que pueda ser pretendida

por el propio prescribiente en una acción declarativa, o por los

acreedores en una acción subrogatoria u oblicua, o si el prescribiente

la abdica, en una acción pauliana.

La doctrina nunca ha descartado la posibilidad de que la

prescripción pueda hacerse valer en vía de acción, pese que tanto el

Código Civil Francés como el Código Alemán se refieren a ellas

solamente como excepción. El Código Italiano no menciona la

prescripción como excepción sino como prescripción no opuesta,

motivando que Messineo afirme que el interesado, para provocar el

efecto, si es llamado en juicio debe invocar la prescripción como

Acto jurídico1

excepción; o, si quiere, el provocar, a prevención, una sentencia

declarativa de la prescripción.

La doctrina nacional postula el ejercicio de la acción declarativa

de la prescripción. Así, León Barandiaran, considero que no existía

inconveniente aunque se calificara de inusitado, que se interpusiera

una acción para que se dictase la liberación del deudor y,

posteriormente, el mismo maestro ha escrito, con categoría, en sus

suplemento a la prescripción extintiva que “nada impide que el

obligado pueda entablar acción para que se declare por sentencia

que la obligación ha prescrito”. Por su parte Jorge Eugenio Castañeda

fue del parecer que “No existe prohibición de hacer valer la

prescripción liberatoria como acción y que el licito que quien sea

liberado del cumplimiento de una acción pueda pedir que en juicio se

haga la declaración correspondiente, aun cuando su titular no le

hubiera exigido el cumplimiento”. Augusto Ferrero opina también por

el ejercicio de la acción para hacer valer la prescripción.

Habiendo el Código Civil receptado esta doctrina y resumido la

temática de la oponibilidad de la prescripción en el art. 1992, no debe

quedar duda en cuanto a que la prescripción pueda también oponerse

como pretensión mediante acción por lo demás, existe jurisprudencia

que ampara la prescripción invocada en vía de acción.

A hora bien como la prescripción, en esencia constituye un

medio de defensa del que hace uso el prescribiente para extinguir las

pretensiones que se quiera hacer valer contra el tanto como

excepción como en vía de acción, en atención al postulado del

articulado 1989 según el cual “La prescripción extingue la acción pero

no el derecho mismo”, reiteramos lo ya expuesto al detenemos en el

fundamento de la prescripción como un fundamento de orden público

por ellos, es válido el razonamiento de Enneccerus que traemos a

colación en cuanto a que el fundamento de orden público de la

Acto jurídico1

prescripción concuerde con el interés particular y, por tanto, que es

suficiente que se ponga en manos de cada cual un medio de

protección y que con el fin de salvaguardar la seguridad jurídica y en

orden a dar protección contra las pretensiones ilegitimas, el

ordenamiento jurídico deba aceptar que también el deudor poco

escrupuloso, que sabe exactamente que el debe todavía se favorezca

con las reglas de prescripción. Por ellos, también, como ha

sentenciado Enneccerus, sería poco decoroso protegerle ipso jure. La

prescripción opuesta en vía de acción debe dar lugar a una sentencia

declarativa que se limita a constatar que ha concurrido el tiempo

requerido por la ley y liberado al obligado o incurso a deber jurídico.

8. EL DECURSO PRESCRIPTORIO

El decurso prescriptorio es la sucesión continuada o acumulada

del tiempo que debe transcurrir para que pueda oponerse con éxito la

prescripción, se cumpla el interés social que la inspira y que se

trasunta en el fundamento que hemos dejado expuesto.

El decurso prescriptorio se computa, como pasaremos a ver

desde el día en que pueda ejercitarse la acción a la que es oponible

la prescripción y hasta el último día del plazo. El decurso no es

perentorio ni fatal, pues está sujeto a las vicisitudes que configuran

las causales de suspensión o de interrupción.

El decurso prescriptorio, en buena cuenta, se expresa en los

plazos que fija la ley, los cuales, una vez cumplidos, permitirán que la

prescripción sea oponible.

8.1 El inicio del decurso prescriptorio

El inicio del decurso prescriptorio tiene lugar desde que la

acción pueda ejercitarse, esto es, desde que la pretensión del titular

Acto jurídico1

del derecho subjetivo se plantea con su exigibilidad. Asi lo establece

el art. 1993 del Código Civil que mantiene el principio romanista de la

actio nata, según el cual actioni nondun natae non praescribitur. Por

actio nata debe entenderse, según Coviello, la que se puede ejercitar,

y que, ello no obstante no se ha ejercitado.

El Código Civil ha adoptado el principio de la actio nata en la

norma general contenida en su art. 1993: “La prescripción comienza

a correr desde el día en que se puede ejercitarse la acción…”. La

norma fue tomada del anteproyecto del que fuimos autores, en cuya

exposición de motivos explicamos que, con la formula que

planteábamos, se pretendía introducir una regla general en virtud de

la cual la prescripción comenzara a correr cuando la pretensión

derivada del derecho era exigible, es decir, desde el día en que podía

ejercitarse la acción y sin detenerse ante el cambio o modificaciones

respecto a la titularidad del derecho indicamos que resumíamos así la

doctrina universalmente aceptada y que lo que pretendíamos, como

una regla de carácter general, era evitar incurrir en una casuística,

como en la que incurrió el Código Civil de 1936, mas aun ante la

grave dificultad de hacer previsiones integrales.

El inicio del decurso prescriptorio, como lo debimos indicando,

tiene lugar, pues, desde que la acción pueda ejercitarse. A este

respecto la doctrina ha planteado si se requiere o no que se haya

producido una lesión o violación al derecho de la que emana la

pretensión que quiere hacerse valer mediante la acción. Nosotros

creemos que la respuesta debe darse según se trate de derechos

absolutos o derechos relativos.

Como hemos visto, son derechos absolutos los que confieren a

su titular un poder que puede hacerse valer erga omnes, que originan

un deber negativo (un no hacer) y, en consecuencia, una acción que

también puede hacerse valer contra todos, es decir, contra cualquiera

Acto jurídico1

de quien provenga la violación; de estos derechos surgen deberes

jurídicos generales que se constituyen en una abstención. Son

derechos relativos los que confieren a su titular un poder que solo

puede hacerse valer frente a una o varias personas, determinadas o

determinables, a las que corresponde un deber positivo (un dar o un

hacer) o un deber negativo (un no hacer), por lo que la

correspondiente acción solo puede hacerse valer contra ellas; de

estos derechos surgen deberes jurídicos particulares que pueden

consistir en un dar, en un hacer o en un no hacer.

Atendiendo a los conceptos expuestos en cuanto a los derechos

absolutos la acción solo nace cuando existe lesión o violación del

derecho o, como expresa Enneccerus cuando surge un estado que no

es conforme el derecho absoluto como puede ocurrir, siguiendo al

Código Civil, con un derecho personal, como es el derecho al nombre,

en caso de usurpación; con los derechos hereditarios como cuando un

heredero forzoso preterido, con los derechos reales como cuando el

propietario es despojado; o, con los derechos autorales, o cuando en

algunos de los casos expuestos, verbigracia, las acciones son

imprescriptibles. En cambio, en los derechos relativos la acción nace

en cuanto la prestación no es cumplida, dándose lugar a que el sujeto

pretensor quede autorizado a emplear los medio legales a fin de que

el deudor le procure aquello a que está obligado, o a procurarse la

prestación o hacérsela procurar por otra a costa del deudor, o a

demandar la indemnización correspondiente, o a ejercer los derechos

de su deudor, como lo ha previsto el art, 1219 del Codigo Civil. La

acción nace, pues, desde el día en que puede ser ejercitada frente a

un posible estado de facto contrario al estado de iuri constituido por

la posición del titular según expresión de León Barandiarán, o frente

al incumplimiento del deber jurídico.

Creemos conveniente agregar que respecto a los mismos

derechos relativos pero incorporados a títulos valores y que dan lugar

Acto jurídico1

a las acciones cambiarias, la Ley Nª27287, que los regula establece

oportunidades distintas para el inicio del decurso prescriptorio, todas

referidas a la naturaleza cartular de los derechos y a la finalidad

circulatoria de los títulos. Así, tratándose de cheques la prescripción

empieza a correr a partir del último día de plazo de presentación para

su cobra y con respecto de los títulos con vencimiento a la vista, a

partir del día de su presentación a cobro o, de no haberse dejado

constancia de ello, a partir del día de su respectivo protesto o de su

formalidad sustitutoria y, de no estar sujeto a ello, a partir del ultimo

día para su presentación al pago. Si el vencimiento del título ha sido

prorrogado desde la fecha de su último vencimiento y, si el titulo ha

sido renovado, desde la fecha del nuevo vencimiento (art. 97.2)

Con la advertencia de que no todas las acciones están

expuestas a su extinción por el transcurso del tiempo pues algunas

son imprescriptibles, la primera situación que vamos a considerar es

la que resulta de una relación jurídica pura, por no estar sometida a

una condición o a un plazo, cuyo deber jurídico es exigible desde que

quedo constituido. Si el deber jurídico consiste en un dar o en un

hacer, la acción nace desde el día mismo en que la obligación fue

contraída como es el pago de precio en un contrato de compra venta

o el pago de la retribución en un contrato de prestacio9n de servicio.

Pero si el deber jurídico consiste en una abstención, en un no hacer,

la acción nace desde el día en que se produce la contradicción al

deber, como cuando alguien construye en terreno ajeno.

Conforme al criterio expuesto, si la relación jurídica es modal

por hacerse constituido por una acción o con un plazo la acción nace

desde la verificación de la acción o desde el vencimiento del plazo,

salvo que el beneficiario del plazo lo pierda por causa legal o

convencionalmente establecido. Si la obligación fuera de tracto

sucesivo el inicio del decurso prescriptorio se inicia al vencimiento de

cada plazo. Y si se trata de obligación de capital con pago de

Acto jurídico1

intereses, el inicio de la prescripción se dará desde la fecha del último

pago de intereses para tornar exigible el pago del capital.

Ahora bien si por lo general la acción nace como consecuencia

de un hecho contrario al cumplimiento de un deber jurídico, debe

tenerse en consideración hipótesis distintas, como aquellas en las que

el ejercicio de la acción está supeditado a una previa declaración de

voluntad por parte del titular del derecho, como cuando el acreedor

debe intimar o requerir a su deudor. En tales casos, como lo explica

Coviello, habría que preguntarse si la prescripción comienza a correr

desde que quedo constituida la relación jurídica o desde el

requerimiento o la intimidación. Creemos con el autor Italiano que, en

tal hipótesis el decurso prescriptorio se inicia desde el día en que es

exigible la pretensión nacida del acto jurídico que dio lugar a la

constitución de la relación jurídica porque desde ese momento

dependía del titular del derecho verificar el acto preparatorio al

ejercicio de la acción. También deben considerarse otras hipótesis

como las que requieran de la configuración de una causal que

sustente la impugnación de la validez del acto jurídico que dio origen

a la relación jurídica, hipótesis en las que, indudablemente, el decurso

prescriptorio comienza a correr desde el día en que puede incoarse

la correspondiente acción de nulidad o de anulación del acto jurídico,

salvo que la ley establezca disposición contraria al respecto.

La norma del articulo 1993 constituye, pues, por todo lo

expuesto, que lo confirma ,una de carácter general que precisa el

inicio del decurso prescriptorio, a la que deben adaptarse las

múltiples y variadas hipótesis que puedan plantearse como

resultado de la complejidad de las relaciones jurídicas y de las causas

que las generan .Pero una cuestión surge y es si la prescripción

comienza a correr con prescindencia de si el pretensor tiene o no

conocimiento de la posibilidad del ejercicio de la acción.

Acto jurídico1

La norma general del artículo 1993 ,en nuestra opinión ,a

adoptado el criterio objetivo, esto es ,solo a previsto el ejercicio de la

acción para hacer efectiva la pretensión como punto de partida del

decurso prescriptorio ,sin considerar si el pretensor tiene o no

conocimiento de la lesión a su derecho y de la posibilidad de acudir a

los órganos jurisdiccionales .La exigibilidad de La pretensión es a que

determina el inicio del decurso prescriptorio con prescindencia de si

el pretensor tiene o no conocimiento sobre la posibilidad de ejercitar

su acción ,por el carácter objetivo de la prescripción ,pues el efecto

que se impone como consecuencia del transcurso del tiempo, deriva

de la ley y de las consideraciones que le sirven de fundamento.

Por último, es conveniente reparar que el articulo 1993 hace

referencia al día en que puede ejercitarse la acción .Debe entenderse

entonces, que debe tratarse de día hábil, es decir, que debe ser día

en que sea posible recurrir a un órgano jurisdiccional, y sin que

pueda entenderse como un día natural que concluye a las 24 horas,

pues el día en que la acción puede ejercitarse termina al concluir la

atención del órgano jurisdiccional.

8.1.1 la accesio temporis

La codificación civil ha tomado para la prescripción extintiva,

por extensión de las reglas de la usucupativa, la regla de la accesio

temporis. Consiste en adicionar, al tiempo que debe transcurrir para

la prescripción, el transcurrido desde que se inicio el decurso

prescriptorio contra el titular del derecho subjetivo y el que corra

contra sus sucesores .Por la incorporación de esta regla a nuestra

codificación civil .León Barandiarán consideró que la prescripción

funciona in re , por el mero factum del sucederse en el tiempo en

cuanto al titular de la acción .

Acto jurídico1

El código civil se refiere a la accesio temporis cuando en su artículo

1993 establece que: La prescripción comienza a correr desde el día

en que puede ejercitarse la acción y continúa contra los sucesores del

titular del derecho. La norma, que registra como antecedente al

artículo 1156 del código civil de 1936, fue tomada del anteproyecto y

en cuya exposición de motivos se mejoro a la de su antecedente al

prescindir de la referencia al heredero y hacerla a los sucesores del

titular de derecho, lo fueran a titulo singular o a titulo universal, por

su mayor cabida, y sin detenerse ante el cambio o modificación

personales que pudieran producirse.

El sentido del artículo 1993 es , pues ,que comprende a los sucesores

del titular del derecho que pueden hacer valer la pretensión y

significa ,entonces, que la prescripción no solo se inicia y corre contra

el titular del derecho, que es parte en la relación jurídica ,sino

además contra los causahabientes que suceden al titular , ya sea

como cesionarios o como herederos ,por acto inter vivos o mortis

causa .

Ahora bien ,queda una cuestión por absolver y es si a los

acreedores les puede ser opuesta la accesio temporis .Si bien los

acreedores no son sucesores ,sí son terceros relativos de la relación

jurídica de la emerge el derecho subjetivo de su deudor y que da

lugar a la acción contra lo cual está corriendo la prescripción y, así

como ellos mismos pueden oponer la prescripción si no la invoca su

deudor ,así también, y por el mismo fundamento , a los acreedores se

les puede oponer la accesio temporis.

8.2 El cómputo del decurso prescriptorio

El decurso prescriptorio se inicia desde el día en que la acción

nace, esto es, desde que puede ejercitarse, y, que ese día debe ser

hábil .Pero, a partir de ese día, el computo del decurso prescriptorio

Acto jurídico1

debe entenderse por días enteros a partir del día siguiente al de su

inicio y hasta su vencimiento. Esta es la doctrina de la computatio

civilis, que supone tomar en cuenta el día por entero, contrapuesta a

la de la computatio naturalis que considera el cómputo del tiempo de

momento a momento.

El computo del decurso prescriptorio debe hacerse, pues,…..

“desde el día en que pueda ejercitarse la acción…..” que según

nuestra interpretación del artículo 1993 del código civil debe ser día

hábil y, a partir del día siguiente, aplicando la computatio civilis,

hasta el día de vencimiento del plazo, pues conforme al artículo 2002

del mismo código “La prescripción se produce vencido el último día

del plazo”. Como puede apreciarse, al contrario del día del inicio del

decurso prescriptorio “el ultimo día del plazo “ha de estar “vencido”,

esto es, debe haber transcurrido por completo hasta las 24 horas .La

prescripción queda cumplida, entonces, al expirar el último instante

del día final del plazo.

La norma del artículo 2002, que no tiene antecedente en el

código civil de 1936, también fue tomada del Anteproyecto.

8.3 Vicisitudes del derecho prescriptorio

El decurso prescriptorio ya iniciado contra la pretensión que

nace del ejercicio del derecho de acción , puede ser alterado por

motivos diversos ,que se distinguir entre sí, y que la codificación civil

clasifica como causales de suspensión y causales de interrupción .Las

vicisitudes ,que alteran el decurso prescriptorio, que se configuran en

las causales de suspensión y en las causales interrupción , se

distinguen, según ,.o detengan mientras subsisten para luego

continuar el decurso cuando desaparecen las causas sumándose el

transcurso anterior ,como ocurre con la suspensión ,y, según dejen

Acto jurídico1

sin efecto el tiempo transcurrido , como ocurre con la

interrupción ,cuyas causales ,una vez desaparecidas ,determinan que

el decurso se reinicie pero sin que sea de computo el transcurso

anterior a la aparición de la causal.

El criterio expuesto es el adoptado por la codificación civil y es

el que ha seguido nuestro vigente código, plasmando la noción que

traza la distinción en los artículos 1995 y 1998, respectivamente.

Las vicisitudes a las que nos referimos y en las que nos vamos

a detener a continuación, son características del decurso

prescripcional el cual, una vez iniciado, no se desenvuelve

inevitablemente, pues puede tener periodos de suspensión y para

reiniciarse tiene que esperar que desaparezca la causal de

suspensión o le, puede sobrevenir una interrupción que deja sin

efecto el tiempo transcurrido. Estas vicisitudes son notas

características del decurso prescriptorio.

8.3.1 la suspensión del decurso prescriptorio

El decurso prescriptorio se suspende por causas sobrevinientes

al nacimiento de la acción, independientemente de la voluntad de los

sujetos de la relación jurídica y siempre que tales causas estén

previstas en la ley .De ahí, que el concepto de tales causa s estén

previstas en la ley. De ahí, que el concepto de la suspensión se

configure por el detenimiento del decurso prescriptorio una vez

iniciado, esto es, de la paralización del tiempo hábil para prescribir.

La suspensión del decurso prescriptorio lo detiene o paraliza

pero con efectos proyectados al futuro, pues se conserva la eficacia

del tiempo transcurrido hasta la aparición de la causa para luego de

desaparecida, ser computado, adicionándose el tiempo

Acto jurídico1

posteriormente transcurrido hasta completarse el plazo para que se

produzca la prescripción.

La causa de la suspensión puede presentarse desde el día en

que se inicia el decurso prescriptorio por ser la acción ya ejercitable.

Como señala Enneccerus, la suspensión es para que no deba

contarse, dentro del plazo de prescripción, el tiempo durante el cual

el titular no pueda demandar o, al menos, no puede exigírsele que

promueva su acción .Según Larenz, la suspensión significa que el

espacio de tiempo durante el cual la prescripción queda en suspenso

no se incluye en el plazo de prescripción y, por consiguiente, el

vencimiento del plazo es prorrogado por el tiempo de duración de la

suspensión.

Para León Barandiarán, la suspensión es una praescriptio

dormiens, pues la pone en reposo, o, si se prefiere, la coloca en una

especie de letargo.

La noción de la suspensión que dejamos expuesta es la que

universalmente se encuentra en, los textos de la codificación civil y es

la que se inspira en la máxima romana contra non valente agere non

currit praescriptio.

El artículo 1995 da contenido a la noción de la suspensión pero

mediante el señalamiento de sus efectos al dejar establecido que:

Desaparecida la causa de la suspensión, la prescripción reanuda su

curso adicionándose el tiempo transcurrido anteriormente.

8.3.1.a. Las causales de suspensión

Las causales de suspensión, deben estar previstas en la ley. La

codificación civil las funda en la incapacidad de las personas o en las

Acto jurídico1

relaciones que median entre ellas, inspirándose en el ya citado

adagio romano contra non valentem agere non currit praescriptio,

que el código Napoleón recepto en la norma de su artículo 2251:”La

prescripción corre contra todas las personas, a menos que se

encuentren en alguna excepción establecida en la ley”. Por ello, por

constituir excepciones de una regla general en nuestro código civil

la del artículo 1994 la codificación civil enumera con carácter

taxativo.

El acotado artículo 1994 las enumera con el siguiente enunciado:”Se

suspende la prescripción:

1. Cuando los incapaces no están bajo la guarda de sus representantes

legales

2. Entre los cónyuges, durante la vigencia de la sociedad de

gananciales.

3. Entre las personas comprendidas en el artículo 326.

4. Entre los menores y sus padres o tutores durante la patria potestad o

la tutela.

5. Entre los incapaces y sus curadores, durante el ejercicio de la

curatela.

6. Durante el tiempo que transcurra entre la petición y el nombramiento

del curador de bienes, en los casos que procede

7. Entre las personas jurídicas y sus administradores, mientras estos

continúen en el ejercicio del cargo.

8. Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano.

La ley n0 26872 – Ley de conciliación ,ha pretendido

adicionar ,distorsionada mente ,una nueva causal pues según su

artículo 19 :Los plazos de prescripción y caducidad establecidos en el

código civil se suspenden a partir de la fecha de presentación de la

solicitud d4e conciliación extrajudicial ,como en realidad se trata de

una causal de interrupción y no de suspensión ,nos vamos a ocupar

de ella al hacerlo de las demás de interrupción .

Por último , y como excepción al tratamiento de la suspensión

del decurso prescriptorio, tratándose de títulos valores ,la Ley de

Acto jurídico1

títulos Valores vigente desde el 20 de octubre de 200,en su artículo

96.3,dispone que los plazos de prescripción de las acciones

cambiarias no son susceptibles de suspensión en razón de la

perentoriedad del plazo en el que deben extinguirse las acciones

cambiarias .

Las causales de suspensión, son enumeradas taxativamente:

8.3.1.a.1. Cuando los incapaces no están bajo la

guarda de sus representantes legales

La suspensión se justifica pues es obvio que, si la prescripción

comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción, el

decurso prescriptorio tiene que suspenderse si los incapaces, que son

alieni juris, requieren de sus representantes legales para el ejercicio

de sus derechos, entre ellos, el derecho de acción .La causal, como es

fácil de colegir, se fundamenta en la máxima romana contra non

valente agere non currit prascriptio.

Como puede apreciarse, la causal constituye una formula de

protección a favor de los incapaces contra los cuales está por

iniciarse o se ha iniciado el decurso prescriptorio, por lo que lo

suspende hasta tanto sean puestos o queden nuevamente bajo la

guarda de un representante, sea que la representación derive de la

patria potestad ,de la tutela o de la curatela .

8.3.1.a.2. -Entre los cónyuges durante la

vigencia de la sociedad de gananciales

Como puede apreciarse, la causal suspende el decurso

prescriptorio cuando los cónyuges han sometido sus relaciones

patrimoniales al régimen de la sociedad de gananciales. Acto jurídico

1

El código civil, como es sabido ,establece la opción de los

cónyuges para escoger entre el régimen de sociedad de gananciales

o por el de separación .Según el artículo 295 , “….antes de la

celebración del matrimonio ,los futuros cónyuges pueden optar

libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de

separación de patrimonios ,el cual comenzara a regir al celebrarse el

casamiento ….”;y, según el artículo 296,”Durante el matrimonio ,los

cónyuges pueden sustituir un régimen por el otro ….”.En este último

caso y conforme al numeral citado, la sustitución del régimen puede

hacerse por convenio y, en el caso de hallarse en vigencia el régimen

de sociedad de gananciales, el artículo 297 faculta a cualquiera de

los cónyuges a recurrir al órgano jurisdiccional para que dicho

régimen se sustituya por el de separación .Por último, el articulo 298

dispone que a la terminación de uno cualquiera de los dos regímenes

patrimoniales debe procederse necesariamente a su liquidación.

La causal se explica, pues, que en el régimen de sociedad de

gananciales pueden haber bienes propios de cada cónyuge y bienes

de la sociedad conyugal (artículo 301) y que el mismo código civil

permite la contratación entre cónyuges, con la salvedad de que no

pueden hacerlo respecto de los bienes que tienen la calidad de

propios, conforme a la enumeración del artículo 302.

Lo que la causal plantea, entonces, es que si existe una relación

jurídica de naturaleza patrimonial entre los cónyuges el decurso

prescriptorio se suspende si están dentro del régimen de la sociedad

de gananciales, o, si habiendo optado por el régimen de separación

de patrimonios lo sustituyan por el de sociedad de gananciales al de

separación de patrimonios.

Aun cuando, como acabamos de ver, en el régimen de la

sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada

Acto jurídico1

cónyuge, la vigencia de este régimen determina una comunidad de

bienes, lo que justifica la causal de suspensión del decurso

prescriptorio.

8.3.1.a.3. Entre las personas relacionadas

concubinariamente

Como puede apreciarse, la causal parte de la premisa de que

entre las personas relacionadas concubinariamente se forma un

patrimonio común, pues el inciso 3 del artículo 1994, sub exámine, se

remite al artículo 326 del código civil que establece: La unión de

hecho ,voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una

mujer ,libres de impedimento matrimonial ,para alcanzar finalidades y

cumplir deberes semejantes a los del matrimonio.

Origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de

sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicables, siempre que

dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos…”. Desde

este modo el acotado inciso 3 al referirse a las personas

comprendidas en el artículo 326, lo hace a las que están en una

relación concubinaria.

La causal no registra antecedentes en el código civil de 1936,

pues se origino en el artículo 9 de la constitución política de 1979, en

la actualidad receptado por el artículo 5 del vigente constitución

política de 1993, que ahora le sirve de sustento y que preceptúa al

igual que su antecedente, que: “ La unión estable de un varón y de

una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forma un hogar

de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la

sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”. Según Héctor

cornejo Chavez, que fue ponente de libro de derecho de familia y

constituyente en 1978, el artículo 9 de la constitución de 1979 fue

Acto jurídico1

una de las innovaciones más importantes y que en dicho artículo

quedaban comprendidos todos los casos en que un varón y una mujer

que no estaban casados, y sin impedimento para estarlo, hacia vida

marital, pero excluyendo a los que no siendo casados tenía

impedimento para contraer matrimonio.

Con este antecedente, la norma de artículo 326 del código civil,

que complementa ahora el artículo 5 de a constitución vigente, regula

el concubinato para que de origen a una sociedad de bienes, fijando

el tiempo de la unión de hecho en por lo menos dos años continuos y

siempre que la unión sea voluntaria y perseguida finalidades

semejantes a las del matrimonio. Fue tomado del Anteproyecto del

que fue autor Cornejo Chavez, que en la cita que hemos dejado

expuesta, precisa la manera como debe entenderse el concubinato,

resultando así el criterio adoptado por el código civil en el sentido en

que la relación concubinaria es la sostiene un varón y una mujer sin

haber contraído matrimonio pero sin impedimento parea contraerlo, y

que es el criterio que prevalece frente a la aparente contradicción

que contiene el inciso 3 del artículo 402 del mismo código civil.

El criterio adoptado para la configuración del concubinato es

excluyente de toda otra relación de hecho entre varón y mujer, a la

que le es implacable la causal sub exámine, pues el patrimonio

común que pueda formarse en tales uniones de hecho, en caso de

disolución, confiere al derecho a la restitución y, en todo caso, a la

acción por enriquecimiento indebido , conforme al artículo 1954 y

1955 del código civil, que fue la solución jurisprudencial que se daba

a la relación concubinaria antes de su reconocimiento legal. De este

modo, al igual que en el caso del matrimonio bajo el régimen de

comunidad de bienes, el decurso prescriptorio se suspende sólo entre

quienes están vinculados concubinaria mente a partir de los dos años

continuos de su unión de hecho.

Acto jurídico1

8.3.1.a.4. Entre los menores y sus padres o

tutores durante la patria potestad o la tutela

L a causal, como puede apreciarse, prevista en el inciso 4 del

artículo 1994, pone nueva mente de manifiesto la máxima romana

contra non Valente agere non currit prescriptio anteriormente citada,

pues es obvio que los padres o el tutor no pueden prescribir en su

favor los bienes de los menores que se encuentran bajo su tutela y,

por tanto, no están en la posibilidad de ejercitar su derecho de

acción.

L a causal registra como antecedente el inciso 3 del artículo

1157 del código civil de 1936 y fue tomada del anteproyecto del que

fuimos autores,

8.3.1.a.5. Entre los incapaces y sus curadores

durante el ejercicio de la curatela

La causal prevista en el inciso 5 del artículo 1994, como la

anterior, pone también de manifiesto la máxima romano contra non

Valente agüere non currit praescriptio. Registra como antecedente el

inciso 4 del artículo 1157 del código civil de 1936 y fue tomada del

anteproyecto del que fuimos autores.

Como bien lo expuso León Barandiarán al comentar las normas

antecedentes de esta y de la anterior causal, el hijo sometido a patria

potestad y el menor sujeto a tutela, así como el incapaz bajo curatela,

no puede entablar acción contra su representantes ni estos contra

ellos, pues hay una imposibilidad de hecho para que antes que cese

la guarda puede entablarse la acción contra el representante legal ya

Acto jurídico1

que solo podría ser entablada ya que solo podría ser entablada por el

propio representante que es el único que ejerce la personería civil del

incapaz representado. De este modo, ni este, por ser incapaz, ni el

otro, por no tener titulo para ello, podrían demandar a los

administradores del os bienes de los menores e incapaces, por lo que

la acción contra el representante legal solo estará expedita al cesar

su representación. Si la representación cesa porque termina la

incapacidad de la persona representada, esta última podría desde ese

momento y hasta que prescriba la acción, demandar al que fue su

representante. Si cesa, porque asume la representación del incapaz

un nuevo representante, este último podrá entablar la acción contra

el anterior representante desde el momento en que cesó la anterior

representación y hasta que la acción prescriba. Lo dicho en cuanto al

caso de la demanda interponible por el incapaz contra el

representante vale, mutatis mutandis, para la demanda incoable por

el ultimo contra el primero.

8.3.1.a.6 Durante el tiempo que transcurra entre

la petición y el nombramiento del curador de

bienes

La curatela de bienes, según el artículo 597 del código civil, se

provee cuando una persona desaparece o se ausenta de su domicilio,

ignorándose su paradero. La ausencia y la desaparición tienen

distinto significado, pues según el artículo 47, desaparecido. Es quien

no se halla en el lugar de su domicilio, se carece de noticias sobre su

paradero y no tiene quien lo represente, y, según el artículo 49, el

desaparecido deviene en ausente cuando transcurren dos años de su

desaparición. En este último caso, conforme al artículo 50, se da la

posesión temporal de los bienes a quienes pueden ser sus herederos

forzosos y a falta de persona con esta calidad, continúa la curatela

hasta el regreso del ausente o hasta que designe representante, así

Acto jurídico1

compruebe su muerte o se declare judicialmente su muerte presunta,

como lo dispone el artículo 59.

En los dos últimos casos debe procederse a la apertura de la

sucesión, según el artículo 60.

Sin embargo, el acotado articulo 597, en contradicción con las

normas citadas, dispone que en los casos de desaparición o de

ausencia se proceda a proveer la curatela interina de sus bienes. Es

esta norma, y la curatela interina que dispone, la que da sustento a la

causal sub examine, prevista en el inciso 6 del artículo 1994, que

registra como antecedente en el inciso 4 del artículo 1163 del código

civil de 1936, que la legisló como causal de interrupción. Fue tomada

del anteproyecto del que fuimos autores, en cuya Exposición de

Motivos dejamos constancia que acogíamos el acepto del maestro

León Barandiarán en cuanto a que se trataba de una causal de

suspenso pues el código derogado la legislaba como interrupción.

La suspensión de decurso prescriptorio, fundada en el acotado

articulo 597, y que consideramos que debe interpretarse de manera

restrictiva para referirse únicamente a los casos de desaparecido, se

explica y se justifica en razón en que producida la desaparición y

hasta tanto no se provea la curatela de bienes, el desaparecido no

puede ejercitar las acciones pertinentes a la cautela de sus derechos.

8.3.1.a.7. Entre las personas jurídicas y sus

administradores mientras estos continúen en el

ejercicio del cargo

Es la causal prevista en el inciso 7 del artículo 1994 del código

civil, que no tiene antecedente en el de 1936. Fue tomada del

Anteproyecto del que fuimos autores y en cuya exposición de Motivos

Acto jurídico1

consideramos necesario introducirla como modo de cautelar los

derechos y el patrimonio de estos entes abstractos, cuya existencia

jurídica nadie discute y que, por lo mismo, no pueden quedar

expuesto al abuso de quienes administran sus bienes.

Desde luego, la causal es aplicable a la generalidad de las personas

jurídicas, y particularmente, en cuanto a las acciones de

responsabilidad contra sus administradores, cuyo ámbito de

actuación debe ser tomada en el más amplio sentido.

De ahí, que suspendida el decurso prescriptorio hasta que los

mismos cesen en el ejercicio del cargo.

8.3.1.a.8. Mientras sea imposible reclamar el

derecho ante un tribunal peruano

Es la causal prevista en el inciso 8 del artículo 1994 del código

civil, que reitera la del inciso 5 del artículo 1157 del 1936, habiendo

sido tomada nuestro Anteproyecto.

León Barandiaran, en relación a su antecedente, comentó que

no bastaba que la acción esté nacida, sino que además pudieran

ejercitarse por quien encontrándose en territorio extranjero le era

imposible acudir a su jurisdicción nacional, por lo que su ventaja

consistía en que su aplicación era una cuestión de hecho que debía

decidir el juez.

Nosotros, como lo destacamos en la exposición de motivos del

Anteproyecto, siguiendo el maestro, propusimos una regla genérica y

no formulas casuísticas adoptadas en a tención a las circunstancias y

situaciones en que pueda encontrarse el titular del derecho

imposibilitado de ejercitar la correspondiente acción. Y aún cuando no

Acto jurídico1

le expresamos, como tampoco lo hizo el codificador de 1936, tuvimos

en mente la situación de los nacionales peruanos residentes en Tacna

y en Arica cuando la soberanía de Estado peruano, quedo en

suspenso como consecuencia del tratado de Ancón de 1883 y del

proceso de chilenización que culmino en 1929 al restablecerse la

soberanía del Perú en Tacna y desmembrase Arica del territorio

nacional. Aun cuando creemos que situaciones como las que sufrimos

los peruanos residentes como las que sufrieron los peruanos

residentes en Tacna y en Arica no volverán a presentarse, no

podemos dejar de considerar las consecuencias de los conflictos

bélicos, aun cuando lo sean internos, pues pueden ser causa eficiente

para la suspensión del decurso prescriptorio, sea por previsión en la

codificación civil o, a posteriori, por leyes especiales.

Si la prescripción se iniciara el día en que puede ejercitarse la

acción, resulta, entonces, plenamente, si al titular del derecho le es

imposible acudir a sus propios órganos jurisdiccionales.

8.3.1. b. Oponobilidad de la suspensión

El art. 1999 del código civil permite alegar la suspensión por

cualquiera que tenga un legítimo interés, o sea, que no tiene que ser

necesariamente el titular del derecho del que deriva la acción, pese a

que es contra quien opera el decurso prescriptorio.

La norma fue tomada de nuestro Anteproyecto y no registra

antecedente en el código civil de 1936. En nuestra exposición de

motivos indicamos que la proponíamos en atención a las personas

que la ley quiere favorecer con la suspensión.

El derecho de alegar u oponer la suspensión, por lo que queda

indicado, no es intuito persona, pues lo pueden hacer valer todos los

Acto jurídico1

que tengan un legítimo interés, sea que se trate de un interés moral o

de un interés económico, como lo requiere el artículo VI del título

preliminar del código civil. De este modo, si se atiende a las causales

establecidas por el articulo 1994 y que acabamos de examinar,

pueden alegar la suspensión las personas directamente interesado

como pueden ser los representantes de los incapaces, los cónyuges

cuando mantienen la sociedad de gananciales, los concubinos, los

menores o sus padres o tutores, los incapaces y sus curadores, el

peticionario de curatela de bienes y , aun, el propio curador; las

personas jurídicas y sus administradores y el que no este en la

posibilidad de acudir a la jurisdicción peruana ; así como el Ministerio

Publico en el caso de los menores e incapaces, sus parientes y, en

general , cualquiera con un legítimo interés.

La suspensión podrá ser opuesta como medio de defensa,

aunque no como excepción pues no está prevista entre las que

enumera el Código procesal civil ( art 446), y nada obsta para que

pueda hacerse valer en vía de acción. La causal debe ser probada por

quien la alegue: omus probando incumbit actori.

8.3.1.c. Efectos de la suspensión

Como lo hemos expuesto, la suspensión, de decurso

prescriptorio se produce por causas anteriores que impiden su inicio o

que son sobrevinientes al decurso prescriptorio ya iniciado. Su efecto

es, entonces, impedir el transcurso del plazo prescriptorio hasta que

desaparezca la causal que produce la suspensión.

El código civil ha precisado el efecto de la suspensión en su art.

1995, según el cual: “Desaparecida la causa de la suspensión, la

prescripción reanuda su curso adicionándose el tiempo transcurrido

anteriormente”. La norma que, como ya lo hemos indicado no tiene

Acto jurídico1

antecedentes en el código de 1936, fue tomada de nuestro

Anteproyecto y la explicación como la características mas propia de la

suspensión, pues dispone la continuidad del decirse prescriptorio.

El efecto fundamental de la suspensión de al prescripción es,

conforme al desarrollo que venimos haciendo, el de detener su

decurso con la aparición de la causal prevista en la ley, decurso que

continuara luego de desaparecida la causal y hasta completar el plazo

prescriptorio correspondiente.

Para terminar, existen casos en que la suspensión es ineficaz,

como es el caso previsto en el art. 11197 del código civil, según el

cual: “La suspensión de la prescripción respecto de uno de los

deudores o acreedores solidarios no surte efectos para los demás…”

8.3.2. La interrupción del decurso prescriptorio

La interrupción del decurso prescriptorio consiste en la

aparición de una causa que produce el efecto de inutilizar, para el

cómputo del plazo de prescripción, el tiempo transcurrido hasta

entonces. Como la prescripción opera como consecuencia de la

inacción del titular del derecho si este ejercita la acción

correspondiente, o si el sujeto de la contraparte de la relación jurídica

de cumplimiento a su obligación, queda sin efecto el decurso

prescriptorio y solo podrá reiniciarse a partir de la desaparición, de la

causa interruptiva y sin que pueda computarse el tiempo

anteriormente transcurrido como ocurre en la suspensión.

La doctrina es esencialmente coincidente en la

conceptualización de la interrupción del decurso prescriptorio.

Acto jurídico1

Así Enneccerus precisa la noción de la interrupción señalando

que, en virtud de ella, la prescripción queda impedida de modo que

se hace inútil el tiempo transcurrido antes de producirse la causa

interruptora pudiendo, a lo sumo, iniciarse un nuevo plazo de

prescripción luego de desaparecida la causa. Según Larenz la

interrupción de la prescripción significa que el plazo de prescripción

transcurrido hasta el momento de la aparición de la causa

interrupción se hace relevante y solo tras cesar la causa de la

interrupción empieza a transcurrir el decurso prescriptorio en un

plazo que se inicias nuevamente. Y un autor de nuestros días, como

Puig Brutau, la explica partiendo de la presunción legal de la

renuncia al ejercicio de la acción que hace operante a la prescripción,

por lo que todas actividades del titular del derecho que sea

incompatible con la presunción de renuncia constituye su

interrupción.

La noción de la interrupción conceptuada por la doctrina ha sido

unánimemente acogida por la codificación civil y por la legislación en

general. Ella está implícita en el articulado del código civil y se

evidencia en el artículo 1998 que, aunque referido a dos causales

específicas de interrupción, señala que “la prescripción comienza a

corren nuevamente”.

La doctrina solía distinguir la interrupción civil y en natural.

Pero el criterio era valido solo cuando la codificación civil daba un

tratamiento unitario a la prescripción ( Supra Nº 19), ya que la

interrupción civil natural consistía en la pérdida de la posesión. Por

eso, un autor

Ya clásico como Coviello afirmó que respecto de la prescripción

extintiva la interrupción natural tenía una importancia limitada. Como

nuestra codificación, según ya lo hemos visto (Supra Nº20), a partir

del Código de 1936 ha dado un trato dual a la prescripción, León

Acto jurídico1

Barandiarán aseveró que la distinción en interrupción civil y natural

carecía ya de interés en nuestro Derecho, como en efecto lo sigue

careciendo.

En nuestro Anteproyecto, en una norma no adoptada, el Código

Civil, acogimos la noción de la interrupción al señalar: “La

interrupción torna ineficaz el tiempo transcurrido y da inicio a un

nuevo período prescriptorio”. De haberla adoptado, el Código Civil

hubiera establecido una simetría con el tratamiento de la suspensión

y, particularmente, con el art. 1995 que, al señalar el efecto de la

suspensión, da una noción clara y explícita de su concepto.

8.3.2.a. Las causales de interrupción

Como hemos visto, la interrupción solo se produce cuando ya se

ha iniciado el decurso prescriptorio y por causales sobrevinientes al

nacimiento de la acción. Pero, al contrario de las causas de

suspensión las de interrupción consisten en una manifestación de

voluntad emanada del prescribiente reconocimiento el derecho de

aquel contra el cual prescribe, o, en una manifestación de voluntad

del propio titular de la pretensión que origina su derecho `para

hacerla valer.

El Código Civil enumera las causales de interrupción en el art.

1996. “Se interrumpe la prescripción por: 1. Reconocimiento de la

obligación; 2. Intimación para constituir en mora al deudor; 3.

Citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al

deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad

incompetente; 4. Oponer judicialmente la compensación.

La enumeración del acotado art. 1996 no es taxativa, como la

de las causales de suspensión sino meramente enunciativa por el

Acto jurídico1

sentido y el carácter de la interrupción que es el de coadyuvar a

impedir la prescripción cuando el sujeto obligado manifiesta su

voluntad de cumplir o el sujeto pretensor se comporta de modo tal

que la ley debe favorecer la preservación de su derecho. Por ellos,

con arreglo a la doctrina universalmente aceptada, a las primeras se

les llama causales reconocitivas, como la referida en el inc.1 del art.

1996; u a las segundas, interpelativas, como las referidas en los inc.

2, 3 y 4del mismo art. 1996.

Tratándose de títulos valores, el art. 96.3 de la Ley Nª27287.

Que los regula, dispone de que los plazos de prescripción de las

acciones cambiarias no son susceptibles de interrupción en razón de

la perentoriedad del plazo en el que deben extinguirse.

Veamos las causales.

8.3.2.a.1 El reconocimiento de la obligación

Es la causal reconocitiva por excelencia y está prevista, como lo

hemos indicado en el inc. 1 del acotado art. 1996. Si bien registra

como antecedentes a los incs. 1 y 2 del art. 1163 del Código de 1936,

esta tomada de nuestro Anteproyecto.

Como explicamos en nuestra Exposición de motivos, la

propuesta para que la prescripción se interrumpiera por el

reconocimiento de la obligación agregaba la frase “cualquiera que

sea la forma como se manifieste” para que la formula abarcara todas

las posibilidades reconocitivas y que su amplitud y comprensión diera

cabida a cualquier modo de manifestación de voluntad que pudiera

interpretarse como reconocimiento de la obligación. Por ellos creemos

que este es el sentido con el que debe interpretarse la causal sub

examine.

Acto jurídico1

La causal reconocitiva de la que nos estamos ocupando debe

recordarse con el art. 1205 del mismo código civil según el cual “el

reconocimiento puede efectuarse por testamento o por acto entre

vivos. En este último caso, si para construir la obligación primitiva se

hubiera prescrito alguna forma determinada, el reconocimiento

deberá practicarse en la misma forma!”.

El acto jurídico que configura el reconocimiento de la obligación,

sea inter vivos o mortis causa, es un acto unilateral y recepticio, pues

sólo requiere de la voluntad del obligado y esta se dirige a la persona

del pretensor. Debe revestir formalidades cuando se efectúa por

testamento, y también por acto inter vivos, pero en este caso solo si

el acto que dio origen de la obligación era de forma prescrita, como lo

dispone el ya acotado art. 1205. Por el contrario, si el acto jurídico

originario de la relación jurídica de la que emergió la obligación

hubiera sido un acto de forma voluntario o no prescrita, el

reconocimiento como causal interruptora puede producirse mediante

una simple manifestación de voluntad expresa o tácita, conforme a

las reglas del art. 141 del Código Civil.

La ley Nª26572- Ley general del arbitraje, también se ocupa de

esta causa interruptora refiriendo a las pretensiones para hacerles

valer en el proceso arbitral cuando en el parágrafo a del inc. 1 de

Séptima Disposición Complementario y Transitoria, precisa que se

interrumpe el plazo de prescripción con asentimiento respecto de la

existencia del convenio arbitral sea que este contenido en clausulas

generales de contratación o en contratos por adhesión o incluido en

condiciones estándares separadas del documento principal. Se trata

también de una causal del inc. 1 del art. 1996 del Código Civil, por

cuando el convenio arbitral genera la obligación de someter las

controversias a arbitraje y el asentimiento en cuanto a la existencia

del convenio arbitral es un reconocimiento de tal obligación.

Acto jurídico1

Por último es conveniente establecer si el reconocimiento de la

obligación puede ser confundido con la renuncia del derecho de

prescribir que según el art. 1990 del Código Civil es Irrenunciable

(Supra Nº28.1).

Al respecto, y como lo hemos señalado al ocuparnos del

derecho de prescribir (Supra Nª28), si bien es un genuino y auténtico

derecho subjetivo no es un derecho a un deber jurídico sino un

derecho frente al ordenamiento jurídico, frente al derecho objetivo;

en cambio la obligación que se reconoce supone una obligación

jurídica y estar frente a un derecho subjetivo que le es correlativo y,

por ello, el reconocimiento es una consecuencia natural de la

existencia de la obligación. Sin embargo distinta es la situación

cuando el reconocimiento se produce luego de transcurrido el plazo

prescriptorio y la prescripción ha sido ya ganada lo que la renunciable

conforme al art. 1991 del Código Civil, pues en tal hipótesis pueden

confundirse el reconocimiento con la renuncia de la prescripción ya

ganada, puesto que nada obsta para que pueda reconocerse la

obligación pese a que haya transcurrido el tiempo necesario para que

el obligado se libere y pueda oponer con éxito la prescripción.

El reconocimiento en conclusión es una genuina causal

interruptiva del decurso prescriptorio y, según la doctrina universal

que la informa, desde el día desde en que se produjo comienza a

correr nuevamente el decurso prescriptorio.

Sin embargo, la Ley de Títulos valores promulgadas mediante la

Ley Nª 27287, en su art. 96.3, ha introducido una excepción,

atendiendo a la naturaleza especial de las acciones cambiarias y en

consonancia con las demás excepciones que ha introducido, al

disponer que el reconocimiento del Titulo valor vencido no interrumpe

los plazos de prescripción establecidos para el ejercicio de las

acciones cambiarias.

Acto jurídico1

8.3.2.a.2. La Intimación para constituir en mora

al deudor

Es una causal interpelativa y está prevista en el Inc. 2 del art. 1996.

No registra antecedente el Código Civil de 1936 y fue tomada del

anteproyecto del que fuimos autores y, como expusimos en la

exposición de motivos. Tiene la finalidad de integrar un vacio, en

razón en que la intimación es el acto interpretativo por excelencia.

El Código Civil regula la mora en el articulado correspondiente a

la inejecución de las obligaciones precisando en el art. 1336 respecto

del deudor, que su constitución en mora lo hace responsable de los

daños y perjuicios que irrogue el retraso en el cumplimiento de su

obligación, aun cuando ella obedezca a causa que no le sea

imputable. La constitución en mora puede producirse mediante la

intimación que según el art. 1333. Es la exigencia que el acreedor

hace al obligado, judicial o extrajudicialmente, para el cumplimiento

de su obligación.

La intimación viene a ser, pues, una interpelación al deudor que

consiste en la manifestación de voluntad al acreedor de exigirle el

pago y hacerle responsable por los daños y perjuicios y que su

retardo irrogue. Es un acto jurídico unilateral y recepticio pues la

manifestación de voluntad del accipiens es dirigida al prescribiente el

medio empleado puede ser judicial en cuyo caso se trata de un acto

procesal que puede confundirse con la causal prevista en el inc. 3 del

art. 1996 que vamos a ver a continuación (Infra 30.3.2.a.3), o,

extrajudicial, en cuyo caso es un acto recepticio en el que parti

creditorios debe usar un medio idóneo de dar a conocer su voluntad a

la parti debitoris que, por lo general, es el conducto notarial, siendo

este medio el que constituye propiamente la causa sub exámine.

Acto jurídico1

La intimación que constituye en mora del deudor tiene el efecto

de interrumpir la prescripción, pero no impide que la misma comience

a correr nuevamente, pues es la intimación pues no la mora no la

causa interruptiva.

8.3.2.a.3. La citación con la demanda o por otro

acto con el que se notifique al deudor aun

cuando se haya acudido a un juez o autoridad

incompetente.

Es también una causal interpelativa y está prevista en el inc.3

del art. 1996 del Código Civil. Si bien registra como antecedente del

inc. 6 del art. 1163 del Código de 1936, está tomada del anteproyecto

del que fuimos autores.

Como explicamos en nuestra exposición de motivos la norma

antecedente no tenía la suficiente comprensión y por ellos y también

con las finalidad de integrar vacios no limitamos la norma propuesta a

sola la situación con la demanda sino que la hicimos intensiva a todo

otro acto q instaurara el acreedor en la vía judicial, administrativa u

otra que lleve consigo notificación al deudor, aunque se haya acudido

a un juez o autoridad incompetente, lo que ha sido siempre

plenamente acogido por la jurisprudencia. Sin embargo creemos que

la norma debe ser enmendada para que la interrupción se produzca

con la presentación de la demanda, pues esta, así como los escritos

que se presentan en el ámbito administrativo, tienen fecha cierta

desde que su presentación se hace en una Mesa de Partes que le da

tramite y no como en los años de la promulgación del código civil en

que se presentaban ante el secretario de juzgado que el propio

interesado escogía. Es mas creemos que hasta tanto la norma sea

enmendada su interpretación debe darle el sentido de la enmienda

Acto jurídico1

propuesta, pero siendo siempre imprescindible la citación o

notificación al demandado o enplazado para que la interrupción no

pierda su eficacia (Infra Nº 30.3.4.a.).

El código de comercio, que data de 1902 y que a pesar de sus

desmembraciones conserva un articulado subsistente, tiene también

prevista esta causal en su art.955 haciendo referencia a “la demanda

u otro cualquier género de interpelación judicial hecha al deudor”, por

lo que, pese a su vetustez y desuso, acierta en el planteamiento de

esta causal interpelativa.

Consideramos que este es el lugar oportuno para ocuparnos de

la causal establecida por el art. 19 de la ley Nº26872 (Supra

Nº30.3.1.a.). Como ya hemos advertido no se trata de una causal de

suspensión si no de interrupción, pues la solicitud de Conciliación

extrajudicial constituye un acto jurídico por el cual el titular del

derecho contra el cual está corriendo el de curso prescriptorio está ya

haciendo valer su derecho para exigir la prestación que se deriva del

mismo, pues el hecho de recurrir a un conciliador es ya comenzar a

ejercitarlo, máximo si la conciliación previa al emplazamiento judicial

es obligatoria, conforme al art. 6 de la acotada ley de Conciliación y

constituye un requisito de procedibilidad de la demanda.

La desafortunada redacción del art.19 de la ley de Conciliación,

a la que ya hemos hecho referencia (Supra Nº30.3.1.a.), a sido

salvada en parte por el art. 28 del decreto supremo Nº001-98-

jus,vigente desde el 14 de enero d3e 1998.que lo reglamenta pues

aclarándola, in dicha que los plazos de prescripción “se reinician en la

fecha de conclusión de la audiencia de Conciliación señalada en el

acta para los casos en que la conciliación fuese parcial o no se

hubiese realizado”. Debemos agregar, ahora que no nos cabe la

menor duda de que se trata de una interrupción, pues el uso del

prefijo “re” es indicativo de que el plazo para la prescripción tiene

Acto jurídico1

que volver a computarse pues se reinicia para aquello que no fue

conciliado a para lo q no hubo conciliación alguna.

La ley Nª26572-ley general de arbitraje, al normar la interrupción, de

la prescripción, en el parágrafo b. del inc. 1. De su sétima disposición

complementario y transitoria, ha considerado como causales

interruptivas la formación de la pretensión ante el o los árbitros

designados en el convenio arbitral o el requerimiento a la otra parte

para el nombramiento de el o los árbitros, o la notificación a la otra

parte de la iniciación del arbitraje de conformidad con el reglamento

de la institución a la que se le haya encargado, siempre que se corra

traslado a la otra parte, esto es, que se notifique. El inc. 4 de la

misma sétima disposición agrega que cuando las reglas de arbitraje

aceptadas por las partes o el convenio arbitral dispongan la

realización previa al arbitraje de un proceso conciliatorio, la iniciación

de tal proceso constituye también causal interruptiva.

Se constituye, pues en causa interruptiva la notificación de la

demanda o cualquier otro recurso que actuado acarree notificación,

como puede ser, el emplazamiento con la demanda, en prueba

anticipada o con un embargo preventivo u otra medida cautelar que

se haga valer ante un órgano jurisdiccional, aun cuando no sea el

competente, aunque con la advertencia ya hecha en cuanto a que la

interrupción debería producirse con la presentación del escrito

respectivo de la misma manera, es causa interruptiva la formulación

de la pretensión ante un órgano arbitral o para que se organice el

proceso arbitral, o ante cualquier autoridad, aun cuando carezca de

competencia y aun cuando pueda incurrirse en un ejercicio abusivo

del derecho, pues lo que esta causal interruptiva persigue es que la

actividad del titular del derecho ponga de manifiesto su voluntad de

ejercitarlo.

8.3.2.a.4. La oposición judicial de la

compensación Acto jurídico

1

Como las dos anteriores, es también una causal interpelativa y

está prevista en el mismo art. 1996, inc.4, del Código Civil si bien

registra como antecedente del inc. 5 del art. 1163 del Código Civil de

1936 está tomada literalmente del anteproyecto del que fuimos

autores.

La compensación es una modo de extinción de las obligaciones

reguladas por el Código Civil según el art. 1288: “Por la compensación

se extinguen las obligaciones reciprocas, liquidas, exigibles y de

prestaciones fungibles y homogéneas, hasta donde respectivamente

alcancen, desde que hayan sido opuestas la una a la otra. La

compensación no opera cuando el acreedor y el deudor no excluyen

del común acuerdo”

La compensación oponible es, pues, la que puede interrumpir la

prescripción. Su oponibilidad puede hacerse valer en vía de

contradicción o en vía de reconvención, pues debe entenderse como

un medio de extinción de la obligación cuyo cumplimiento se

demanda judicialmente.

Como lo hemos expuesto (Supra Nº30.3.2.a), la enumeración de

las causales de interrupción al contrario de las de suspensión ni es

taxativa, por lo que también pueden oponerse los demás modo de

extinción de obligaciones, tales como el pago, la novación, la

condonación, la consolidación y, por cierto la transacción.

8.3.3. Efectos de la interrupción

La doctrina y la codificación civil son unánimes en señalar,

como efecto fundamental de la interrupción del decurso prescriptorio,

la inutilización del tiempo transcurrido hasta la aparición de la causal,

transcurso que no podrá ser tomado en consideración para el

Acto jurídico1

cómputo del plazo pues queda borrado. Desaparecida la causal el

decurso prescriptorio se reanuda, pero como si recién se reiniciara.

El Código Civil no ha legislado como tampoco lo hizo el Código de

1936, el efecto fundamental de la interrupción que acabamos de

señalar. No se acogió la fórmula propuesta en nuestro Anteproyecto

según la cual la interrupción toma ineficaz.

El tiempo transcurrido y da un nuevo periodo prescriptorio”.

El tiempo de Comercio si dio cabida a una norma que legisla

sobre el efecto fundamental de la interrupción, pues el tercer párrafo

de su art. 955 establece que: “Empezará a contarse nuevamente el

término de la prescripción: en caso de reconocimiento de las

obligaciones, desde el dia en que se haga;(…) y si en él se hubiere

prorrogado el plazo del cumplimiento de la obligación, desde que éste

hubiere vencido”.

Aplicando el efecto fundamental de la interrupción, como norma

general, el decurso prescriptorio se reinicia desde el día siguiente en

el que se produce la interrupción. Así ocurre con el reconocimiento de

la obligación (Supra Nº 30.3.2.a.1.) y con el de la intimación para

constituir en mora al deudor (Supra Nº 30.3.2.a.2.), en las que el

decurso prescriptorio que se reinicia es respecto de la pretensión que

fue materia del reconocimiento o de la pretensión materia de la

intimación. Lo mismo no ocurre con las causales determinadas por la

citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al

deudor (Supra Nº 30.3.2.a.3.) ni con la de la oposición judicial de la

compensación (Supra Nº 30.3.2.a.4.), en las que el decurso

prescriptorio se reinicia luego de que quede ejecutoriada la resolución

que puso fin al proceso, como lo precisa el art. Del Código Civil.

El efecto de la interrupción puede ser in personan, esto es,

individual, o puede ser in rem, esto es, colectivo, según la naturaleza

Acto jurídico1

de las obligaciones y según se trate de la parti creditoris o de la parti

debitoris. Así, el primer párrafo del art. 1199 del Código Civil señala

un efecto in personam: “El reconocimiento se la deuda por uno de los

deudores solidarios, no produce efecto respecto a los demás

codeudores”; mientras que el segundo párrafo del mismo art. 1199

señala un efecto in rem: “Si se practica el reconocimiento por el

deudor ante uno de los acreedores solidarios, favorece a los otros”,

efecto que también señala el art. 1196: “Los actos mediante los

cuales el acreedor interrumpe la prescripción contra uno de los

deudores solidarios, o uno de los acreedores solidarios interrumpe la

prescripción contra el deudor común , surten efecto respecto de los

demás deudores acreedores”

8.3.4. Ineficacia de la Interrupción

Como acabamos de ver (Supra Nº 30.3.3.), la interrupción tiene como

efecto fundamental hacer inútil el tiempo transcurrido hasta la

aparición de la causal, para luego, a partir de la desaparición de ésta,

comenzar a correr de nuevo y sin que esta sea de computo el tiempo

anteriormente transcurrido. Sin embargo, la interrupción puede

perder su eficacia.

Como ya hemos señalado, la eficacia de la interrupción se produce

plenamente respecto de las causas determinadas por el

reconocimiento de la obligación (Supra Nº 30.3.2.a.1.) y la intimación

para constituir en mora al deudor (Supra Nº 30.3.2.a2.), pero no

respecto de las de la citación con la demanda o por otro acto con el

que se notifique al deudor (Supra Nº 30.3.2.a.3) y tampoco cuando se

opone judicialmente la compensación (Supra Nº 30.3.2.a.4.), causales

con las que para que la eficacia de la interrupción se produzca

plenamente es imprescindible llevar a su culminación el proceso

judicial o arbitral, esto es, que el proceso termine por resolución

ejecutoriada, pues así lo establece expresamente el art. 1998 del

Acto jurídico1

Código Civil, según el cual: “Si la interrupción se produce por las

causas previstas en el artículo 1996, incisos 3y 4, la prescripción

comienza a correr nuevamente desde la fecha en que la resolución

que pone fin al proceso queda ejecutoriada”.

Ahora bien, si el proceso judicial o arbitral no culmina por resolución

ejecutoriada la interrupción del decurso prescriptorio deviene en

ineficaz. Así lo establece el art. 1997 del Código Civil al igual que el

segundo párrafo del art. 955 de Código de Comercio, respecto del

proceso judicial, el inc. 2 de la Sétima Disposición Complementaria y

Transitoria de la Ley Nº 26572- Ley General de Arbitraje, respecto del

proceso arbitral. En ambos casos, la interrupción queda sin efecto,

esto es, el decurso prescriptorio se computa desde su inicio, como si

no hubieran existido las causales interpelativas que lo interrumpieron.

Como la ineficacia de la interrupción esta prevista en el art. 1997 del

Código Civil, en el art. 955, segundo párrafo, del Código de Comercio,

y en el inc. 2 de la Sétima Disposición Complementaria y Transitoria

de la Ley General de Arbitraje, vamos a considerarlas manteniendo la

sistemática con la que venimos estudiando el régimen de la

Prescripción Extintiva, esto es, tomando como base el Código Civil;

cuyo acotado art. 1997 establece las causas por las cuales queda sin

efecto la interrupción del decurso rescriptorio.

El art. 1997, si bien registra como antecedente al art. 1164 de Código

Civil de 1936, fue tomado de nuestro Anteproyecto, en cuya

Exposición de Motivos, calificando de diminuta la norma antecedente,

propusimos una de mayor precisión y cabida. De este modo, según el

art. 1997: “Queda sin efecto la interrupción cuando: 1. Se prueba que

el deudor no fue citado con la demanda o no fue notificado con

cualquiera de los otros actos a que se refiere el artículo 1996. Inciso

3;2. El actor se desiste de la demanda o de los actos con los que ha

notificado al deudor; o cuando el demandado se desiste de la

reconvención o de la excepción con la que ha opuesto la

compensación; 3. El proceso fenece por abandono”.

Acto jurídico1

8.3.4.a. La falta de citación o notificación

Hemos interpretado, al ocuparnos de la causal interruptiva

determinada con la citación con la demanda o por otro acto con el

que se notifique al deudor (Supra Nº 30.3.2.a.3), que la interrupción

debe producirse desde la presentación de la demanda. Sin embargo,

ampliando nuestra interpretación, debemos precisar que la

presentación de la demanda debe complementarse con la citación o

notificación al demandado. El art.155 del Código Procesal Civil precisa

que las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de la

notificación, lo que es pertinente al emplazamiento con una demanda

y por ello, mantenemos nuestro parecer en cuanto a que la

interrupción puede entenderse desde la presentación de la demanda,

pero si con ella no se cita o notifica al prescribiente la interrupción

queda sin efecto.

El inc. 1 del art. 1997 del Código Civil legisla sobre esta última causal

indicando que queda sin efecto la interrupción cuando “se prueba que

el deudor no fue citado con la demanda o no fue notificado con

cualquiera de los otros actos a que se refiere el artículo 1996, inciso

3”. La norma da pie de apoyo a la interpretación que ya hemos hecho

en cuanto que la interrupción debe producirla el hecho de recurrir a

un órgano jurisdiccional u otra autoridad aunque sea incompetente,

pero complementada con la notificación al prescribiente, por lo que

aun en la hipótesis de que éste demuestre la incompetencia, el

decurso prescriptorio ya quedó interrumpido, salvo que se pruebe por

el prescribiente que no fue notificado.

8.3.4.b. El desistimiento

El ejercicio del derecho de acción por su titular, que conlleva a

la notificación al prescribiente, debe dar lugar a la instauración de un

proceso que culmine con una resolución ejecutoriada. Por eso, si el

Acto jurídico1

actor se desiste de su pretensión, la interrupción del decurso

prescriptorio queda sin efecto y comienza nuevamente a correr.

El desistimiento viene a ser la renuncia del actor a continuar

como parte en el proceso y a la pretensión que ha planteado, estando

normado por el Código Procesal Civil. Su art. 340 indica que el

desistimiento puede ser del proceso o de algún acto procesal (inc. 1)

y de la pretensión (inc. 2). El desistimiento dl proceso lo da por

concluido sin afectar la pretensión y el desistimiento de algún acto

procesal deja sin efecto la situación procesal favorable a su titular

(art. 343). El desistimiento de la pretensión- que es el que realmente

deja sin efecto la interrupción- produce el efecto de una demanda

infundada con la autoridad de cosa juzgada y, si no se refiere a todas

las pretensiones o si sólo es deducido por uno de los demandantes, el

proceso continuará respecto de las pretensiones y personas no

comprendidas en él. Advierte también el Código Procesal Civil que el

desistimiento de la pretensión no obsta el tramite de la reconvención,

que continuará ante el mismo juez, cualquiera que fuese su cuantía

(art 344).

El inc. 2 del art. 1997 del Código Civil legisla, pues, sobre el

desistimiento como causal de ineficacia de la interrupción indicando

que se produce cuando “al actor se desiste de la demanda o de los

actos con los que se ha notificado al deudor; o cuando el demandado

se desiste de la reconvención o de la excepción con la que ha opuesto

la compensación”.

El segundo párrafo del art. 955 del Código de Comercio también

hace referencia a esta causal al precisar que “Se considerará la

prescripción como no interrumpida por la interpelación judicial, si el

actor desistiese de ella…”.

8.3.4.c. El abandono Acto jurídico

1

Como lo venimos exponiendo, para que la interrupción del

decurso prescriptorio sea plenamente eficaz, el proceso entablado

debe llegar a su culminación mediamente resolución ejecutoriada. Por

eso, si en el desarrollo del proceso el titular del derecho vuelve a la

inacción y como consecuencia de ella el proceso fenece por

abandono, la interrupción deviene eficaz, debiéndose reiniciar el

decurso prescriptorio.

El inc. 3 del art. 1997 del Código Civil establece que queda sin

efecto la interrupción cuando “el proceso fenece por abandono”. Con

lenguaje propio de su época, el Código de Comercio legisla sobre la

misma causal estableciendo en el segundo párrafo de su art. 955 que

se considerara la prescripción “como no interrumpida por la

interpelación judicial (…) si el actor abandonara la instancia”.

El abandono esta también normado por el Código Procesal Civil

y se produce cuando el proceso permanece en primera instancia

durante cuatro meses sin que se realice acto que lo impulse,

debiendo el juez declararlo de oficio, a solicitud de parte o de tercero

legitimado (art.346) y opera por sólo el transcurso del plazo desde la

última actuación procesal o desde notificada la última resolución (art.

348). De este modo, el proceso llega a su fin pero sin afectar la

pretensión, aunque impide al demandante iniciar otro proceso con la

misma pretensión hasta después de un año contado desde la

notificación del auto que declara el abandono, restituyendo las cosas

al estado que tenían antes de la interposición de la demanda, y, si por

segunda vez, entre las mismaspartes y en ejercicio de la misma

pretensión, se declara el abandono, se extingue la pretensión (art.

351). Debemos aclarar que la referencia que hace el Código Procesal

Civil es al “derecho pretendido”, el que debe entenderse,

simplemente, como pretensión.

Acto jurídico1

El Código Procesal Civil complementa el Código Civil en cuanto a la

ineficacia de la interrupción d la prescripción en su art. 354 al indicar

que “Al declarado el abandono, la prescripción interrumpida por el

emplazamiento sigue transcurriendo, tal como si la interrupción no se

hubiese producido”.

La ley de Títulos Valores que le atribuye perentoriedad a los

plazos prescriptorios para el ejercicio de las acciones cambiarias, en

su art. 95.2, considera también ineficaz la interrupción del plazo

prescriptorio cuando el proceso judicial o arbitral se declara en

abandono.

8.3.5. Oponibilidad de la interrupción

La interrupción es oponible al prescribiente o a cualquiera que

quiera favorecerse con la prescripción, pues así resulta del art. 1999

del Código Civil que permite alegarla a quien tenga un legítimo

interés.

La norma tiene sus antecedentes en el art. 1167 del Código de 1936 y

esta tomada de nuestro anteproyecto, en cuya Exposición de Motivos

explicamos que el derecho de alegar la interrupción no es inherente a

la persona, como tampoco lo es el de oponer la prescripción, por lo

que pueden hacerlo todos los que tengan un legitimo interés

económico o moral, o sea, los que están legitimados para accionar

(Supra Nº 13.6.1.).

Si se atiende a las causales de interrupción (Supra Nº 30.3.2.a.), se

infiere que puede alegarla u oponerla las personas que se benefician

con ella, como son el sujeto pretensor y quienes sean sus

causahabientes o sucesores, séanlo o titulo universal o a titulo

singular. Creemos que pueden hacerlo también los acreedores.

Acto jurídico1

La interrupción puede ser opuesta al prescribiente en vía de

acción por el propio interesado o sus sucesores o también en vía de

reconvención o de contradicción frente a la pretensión del

prescribiente. Consideramos que los acreedores solo pueden oponerla

en vía de acción, ejercitando la acción subrogatoria que franquea el

inc. 4 del art. 1219 del Código Civil

9. PRUEBA DE PRESCRIPCION

Como el decurso prescriptorio es transcurso del tiempo que es un

hecho jurídico cuya relevancia hemos destacado (Supra Nº 4), quien

invóquela prescripción debe probarla, sea que la este haciendo valer

en vía de acción o como excepción: onus probando incubit actori.

El prescribiente debe probar que la acción era ejercitable desde un

determinado díay que en el decurso prescriptorio no se han

presentado causales de suspensión (Supra Nº 30.3.1.a.) ni de

interrupción (Supra Nº 30.3.2.a.), o que estas ultimas devinieron en

ineficaces (Supra Nº 30.3.4.), asi como que el plazo ha transcurrido,

quedando cumplido el decurso prescriptorio.

10. EL CUMPLIMIENTO DEL DECURSO

PRESCRIPTORIO

El decurso prescriptorio queda cumplido al transcurrir el plazo

establecido por la ley y se computa desde el día en que podía

ejercitarse la acción hasta el vencimiento del último día del plazo.

En el decurso prescriptorio se computa todo el tiempo transcurrido,

comprendiéndose los días hábiles y los inhábiles pues ambos se

integran al plazo a cuyo vencimiento queda cumplido.

Acto jurídico1

El transcurso del tiempo se entiende como tiempo hábil, esto

es, hábil para la prescripción, comprendiéndose tanto al interior como

el posterior a la aparición de una causal de suspensión, aunque sin

computarse el decurso prescriptorio mientras estaba suspendido

(Supra Nº 30.3.1.), siendo hábil también el transcurso del tiempo

posterior a la aparición de una causal de interrupción (Supra Nº

30.3.2.), salvo que la misma resulte ineficaz, en cuyo caso queda sin

efecto la interrupción y el tiempo transcurrido anteriormente se

computa como hábil (Supra Nº 30.3.4), o que se trate de un proceso

judicial que culmina con resolución ejecutoriada, en cuyo caso se

inicia un nuevo decurso, aunque no ya de prescripción sino de

caducidad, si se trata de una actio indicati (Infra Nº 51).

El cumplimiento del decurso prescriptorio en el plazo

establecido por la ley es el que determina el efecto de la prescripción

y así resulta de la norma contenida en el art. 2002 del Código

Civil:”La prescripción se produce vencido el ultimo dia del plazo”.

11. LOS PLAZOS PRESCRIPTIVOS

Los plazos prescriptorios lo fija la ley, pues se fundamentan en

las mismas consideraciones de orden público que sirve de

fundamento a la Prescripción Extintiva (Supra Nº 27). Así lo disponle

art.2000 del odio Civil según el cual: “Solo la ley puede fijar los plazos

de prescripción.

El acotado art.2000 es una norma que no registra antecedente en el

Código Civil de 1936 y fue tomado del anteproyecto del que fuimos

autores, en cuya Exposición de Motivos explicamos que la

Acto jurídico1

proponíamos para dejar plasmado el principio legalista del plazo

prescriptorio y para que los plazo no pudieran ser alterados

convencionalmente, pues la noción de orden publico que los sustenta

es la misma que fundamenta la disciplina de la Prescripción Extintiva.

Así, pues, siendo la Prescripción Extintiva una institución

jurídica que se fundamenta en el orden publico, aunque este

fundamento no sustente toda la normativa de su régimen legal, solo

la ley puede fijar los plazos prescriptorios para establecer la necesaria

equidistancia entre los sujetos de la relación jurídica en cuanto al

interés del prescribiente y el del pretensor.

11.1. La evolución de la duración de los plazos

prescriptorios

Al considerar el origen y la evolución de la Prescripción Extintiva

(Supra Nº 24) hemos indicado que la aparición de la praescriptio longi

tempori se constituyo en el antecedente de la prescripción treintañal,

pues la necesidad de precisar la duración de la posesión para que el

poseedor pudiera usucapir hizo que se estableciera un plazo de 30

años. Segundos romanistas –como lo indicamos-, fue una Constitución

de Teodosio II la que dispuso que las acciones se extinguieran a los

30 años y que, posteriormente, una ley del emperador Anastasio

estableció un plazo de 40 años para las acciones que no estuvieran

sometidas a plazo de prescripción y que, por ultimo, de acuerdo a la

naturaleza de las acciones, los plazos prescriptorios variaron,

quedando las acciones sujetas a diversos términos.

El Derecho Moderno al receptar el Derecho Romano adopto

para las acciones prescriptibles el plazo máximo de 30 años. El art.

2262 del Code Napoleón estableció que todas las acciones, tanto

reales como personales (que nosotros hemos clasificado como

Acto jurídico1

creditorias) (Supra Nº 13.4.8.), prescribieran a los 30 años

reconociendo en otras disposición plazos de menos duración.

Estas disposiciones determinaron que los plazos prescriptoras fuera

clasificados en la doctrina en ordinarios y abreviados atendiendo su

duración, pues algunas acciones reales y personales (creditorias) eran

también normadas en los plazos abreviados a partir del máximo de

los 30 años.

Con el mismo criterio, el Código Alemán, en su Art. 195,

estableció como plazo ordinario de prescripción el de 30 años,

señalando además diversos plazos de menor duración.

Avanzando el siglo XX, el Código Italiano redujo el plazo

ordinario de prescripción a una duración de 10 años, plasmando, así,

la necesidad del acortamiento de los plazos, ya que, como sostuvo

Josserand, a pocas décadas de iniciado el siglo pasado y en

comentario al art. 2262 del Código Francés “El largo plazo de 30 años

no está ya en relación con las condiciones de la vida moderna; la

facilidad y la rapidez de las comunicaciones, la multiplicidad de las

transacciones y de las relaciones obligatorias prueban cada vez más

su carácter excesivo”. Y qué decir, ahora, que las distancias se han

acortado y las comunicaciones son más rápidas y fluidas con el fácil

correo electrónico.

11.2. La evolución y duración de los plazos

prescriptorios en nuestra codificación civil

Nuestra codificación civil nunca ha considerado como plazo

ordinario para la prescripción Extintiva una duración de 30 años.

El Código Civil de 1936 mantuvo los plazos establecidos en el

Código de 1852 y, por excepción, introdujo la prescripción treintañal

Acto jurídico1

para la de la acción de nulidad de un acto o contrato, según art. 1169.

Al igual que el Código del siglo XIX, el de 1936 no trazo una distinción

clara entre la Prescripción Extintiva y la Caducid. Su art. 1168

estableció los plazos de prescripción fijando en 20 años la de la

acción real y la de la que nacía de una ejecutoria (inc. 1º) y en 15

años la de la acción personal (inc. 2º). El mismo art. 1168, en

consonancia con la falta de distinción con la caducidad, la que se

encontraba dispersa en el articulado, agrupo los plazos como

prescriptorios, fijando en 2 años la de la acción de anulabilidad (inc

3º); en 4 años la de la acción para el pago de la remuneración por

servicios (inc. 4º); en 3 años, la de la acción que proviene de

pensiones alimenticias y del suministro de víveres (inc. 5º); en dos

años la de la acción indemnizatoria por daño extracontractual (inc.

6º); en 3 años la de la acción de los menores incapaces contra sus

padres (inc. 7º); y en 15 años, la de la acción indemnizatoria por la

violación de un acto simulado (inc. 8º).

El vigente Código ha reducido considerablemente los plazos. Sin

considerar que ha trazado la distinción entre la prescripción Extintiva

y la Caducidad, su art. 2001, haciendo la salvedad en cuanto a

disposición diversa de la ley, ha agrupado a todos los plazos como

prescriptorios señalando 10 años para la acción personal, la acción

real que nace de una ejecutoria, aunque esta como veremos es de

caducidad (Infra Nº 51) y la de nulidad del acto jurídico (inc. 1); 7

años para la acción indemnizatoria por la violación de un acto

simulado (inc.2); 3 años para la acción para el pago de

remuneraciones por servicios prestados como consecuencia de

vinculo no laboral (inc. 3); y, 2 años, para la acción de anulabilidad, la

acción fraudatoria, la que proviene de pensión alimenticia, la acción

indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que

corresponda contra los representantes de incapaces (in. 4). Como

ponentes que fuimos y con la idea de reordenar la norma que fijara

los plazos

Acto jurídico1

prescriptorios en función de la disminución de su duración, en

nuestra Exposición de Motivos dejamos expresado que pretendíamos

introducir una innovación trascendental al plantear la abreviación de

los plazos prescriptorios en la consideración de que el ritmo

intensidad de la vida moderna, la acelerada actividad de nuestros

días y el progreso y desarrollo de los medios de comunicación

imponían un acortamiento necesario, máxime si la evolución de la

duración de los plazos, des de el Código Napoleón a nuestros días,

era, evidentemente, la de su acortamiento.

Es así, pues, que el art. 2001, teniendo en consideración In

norma preceptiva del art. 2000, dejando establecido, en consonancia

con ella que otros cuerpos legales o leyes espaciales pueden

establecer plazos prescriptorias diversos, ha fijado los plazos

prescriptorios que rigen desde el 14 de noviembre de 1984, los cuales

deben aplicaros en concordancia con el art. 2122 de las Disposiciones

Transitorias del Código Civil que, como genuina norma de derecho

transitorio ha cumplido ya su función, por lo que; en la actualidad,

solo rigen los del art. 2001.

12. LA PRESCRIPTIBILIDAD DE LAS ACCIONES

Partiendo del postulado contenido en el art. 1989 del Código

Civil, según el cual: "La prescripción extingue la acción pero no el

derecho mismo", vamos a considerar la prescriptibilidad de las

acciones, que como ya hemos explicado, las entendemos como las

pretensiones que dimanan del derecho subjetivo y que se hacen valer

mediante las correspondientes acciones. (Supra N° 13.5.2.a.),

deteniéndonos en las principales, tanto de las que legisla el Código

Civil como de las que legislan algunas leyes especiales, pero sin

pretender ser exhaustivos.

Acto jurídico1

Como lo hemos dejado indicado al ocuparnos del ejercicio y

defensa del derecho subjetivo (Supra N° 13.5.), reservamos In

consideración de las acciones personales, reales y creditorias, para

cuando nos ocupáramos de la Prescripción Extintiva. Y, cuando nos

hemos ocupado de la clasificación de los derechos subjetivos (Supra

N° 13.4.) -de los que emerge la pretensión Ia que se hace valer

mediante la acción-, hemos recordado la summa divisio de los

derechos, según bs Institutas de Gayo, que los consideraba referidos

alas personas los Cosas ya las acciones y hemos advertido sobre el

criterio ampliamente difundido par la doctrina que distingue los

derechos en patrimoniales y extra patrimoniales, señalando en esa

intima clasificación que cada uno de ellos genera pretensiones

repetimos, que se hacen valer mediante las acciones, las cuales las

resumimos, ahora, en acciones personales, que puedan abarcar,

además de los derechos personales (Supra N° 13.4.4.), derechos

familiares (Supra N° 13.4.5,), derechos hereditarios (Supra N°

13.4.6.), derechos autorales (Supra N° 13.4.9.) y derechos

participatorios (Supra N° 13.4.10.); en acciones reales, que pueden

abarcar, además de los derechos reales (Supra N° 13.4.7.), derechos

hereditarios (Supra N° 13.4.6.), derechos autorales (Supra N° 13.4.9.)

y derechos participatorios (Supra N° 13.4.10.); y, en acciones

creditorias, que pueden abarcar, además de los derechos creditorios

(Supra N° 13.4.8.),derechos autorales (Supra N° 13.4.9.) y derechos

participatorios (Supra N° 13.4.10.).

Vamos a ocupamos, en primer lugar, de las acciones personales

para seguir con las acciones reales y concluir con las acciones

creditorias.

13. LAS ACCIONES PERSONALES

Acto jurídico1

Las acciones personales son aquellas que demandan de los

derechos personales en la delimitación conceptual que hemos dejado

planteada (Supr Nº 13.4.4.) o sea, que vienen a ser con las que se

pretende hacer efectivo el poder jurídico del que están dotadas las

personas, porque lo son y en cuanto lo son. por eso, no comprenden

únicamente "los derechos de la persona" sino todos aquellos que,

dentro de nuestra clasificación (Supra N° 13.4.) constituyen atributos

de la persona y por eso, también, abarcan derechos familiares,

hereditarios, autorales y participatorios,

Entre todas estas acciones personales hay acciones

prescriptibles (Infra N° 35.2.) y acciones irnprescriptibles (Infra N°

35.3.).

13.1. Origen y evolución

Los romanistas coinciden en establecer el origen de las

acciones personales como resultado de la división de las acciones en

acciones “in rem” y acciones “in personam”, trazada por Gayo y

seguida por Justiniano. Según Petit, la generalizada del criterio de

distinción determinada que no hubiera acción que no entrara en una

de esas dos categorías. La acto in personam se ejercitaba contra un

adversario jurídicamente determinado, el deudor que era el único que

podía violar el derecho del acreedor.

Los romanistas también coinciden en que la acción in personam

tuvo su aparición con el procedimiento formulario, pues en la

redacción de la fórmula, en la formula, había que indicar el nombre

del demandado, luego de la formula, que era la exposición de los

hechos y la indicación de los reglamentos de derecho.

Acto jurídico1

Ahora bien, de la actio in personam se derivaban una serie de

acciones que se originaban en la división de las acciones en civiles y

honorarias o pretorianas, según fueran concedidas por el ius civilis 0

por el pretor. En las primeras, el magistrado no hacía sino aplicar el

Ius Civilis.

En las segundas, el pretor las concedía para suplir el Ius Civilis

con su jurisdictio, bien para sancionar una disposición especial del

edicto, o bien para extender las acciones civiles a una finalidad

diferente a la de su creación.

Las actio in personam civiles eran las que dirigían la pretensión

para el cumplimiento de las obligaciones nacidas de Ios contratos, de

los cuasicontratos -distinción que ha ido cayendo en desuso y que

nuestra codificación civil del siglo XX no recogió- y de la mayor parte

de los delitos, esto es, ilícitos civiles que determinaban la

responsabilidad aquiliana, así como de la condictio, que si bien estaba

referida a todas las acciones civiles in personam tenía un sentido

propio referido a las obligaciones unilaterales.

Las actio in personam pretorianas u honorarias eran numerosas,

pudiendo considerarse entre estas a la acción pauliana contra los

actos fraudulentos del deudor, la acción de dolo y la actio metius

causa, que se ejercitaban por causa del engaño y de la intimidación,

respectivamente.

La codificación civil moderna respecto el concepto romanista

las actio in personam y a partir del Código Napoleón, en cuanto a su

prescriptibilidad, se reserva la denominación genérica de acción

personal para el plaza prescriptorio ordinario de 30 años (Supra N°

33.1.) Y la denominación especifica de cada acción personal cuando

se preveía para ella un plazo prescriptorio abreviado (Supra N° 33.1.).

lgual ha ocurrido en nuestra codificación civil (Supra N° 33.2.).

Acto jurídico1

Si bien la doctrina, como lo hemos indicado ha desarrollado di

versos criterios de clasificación, utiliza todavía lo que distingue a las

acciones en reales y en personales, según la naturaleza del derecho,

si este es real o creditorio, del que emerge la acción, o; si se quiere,

de la relación jurídica, aunque, como bien advierte. Couture (104), la

acción, como sinónimo de derecho a la jurisdicción, es una sola,

cualquiera que sea la pretensión que con ella se quiera hacer valer,

por lo que el derecho que es objeto de la pretensión podrá ser real 0

personal, sin que por ello varíe en nada la naturaleza de la acción.

Pero como Ia denominación de acción personal no solo sigue

siendo utilizada en la doctrina, sino también en la codificación -como

sigue ocurriendo en nuestro vigente Código Civil-, nosotros nos vemos

precisado a insistir en 10 que hemos dejado expuesto al conceptuar

los derechos personales (Supra N" 13.4.4.) y, desde tales conceptos,

vincular la acción personal a todos aquellos aspectos inherentes, a la

persona como tal y en cuanto tal, y, de este modo, a las acciones

familiares, hereditarias, autorales y participatorias, diferenciándolas

de las acciones reales y creditorias que tienen contenido distinto con

finalidades especificas y concretas.

Es con el criterio expuesto que nos vamos a ocupar de Ias

acciones personales prescriptibles y de las imprescriptibles.

13.2. Acciones personales prescriptibles

La prescriptibilidad de las acciones personales -no en el sentido

que hemos expuesto anteriormente (Supra N° 35) si no como

acciones creditorias- resulta de un plaza que el Código Civil fija de

manera abstracta, sin referencia al nomen iuris especifico de la

acción. Así lo hace el inc. 1 del art. 2001 que fija en diez años la

Acto jurídico1

prescripción de la acción personal". De este modo, debería

entenderse, entonces, que toda acción personal (creditoria),

nominada o no nominada, prescribe a los diez anos. Sin embargo, el

mismo art. 2001 hace referencia a otras acciones, que sí son

personales, como las de nulidad y anulabilidad del acto jurídico,

fijando, para esta ultima un plazo de diferente duración.

De la norma del inc. 1 del art. 2001 del Código Civil se infiere,

entonces, una norma general: toda acción personal cuando cs

prescriptible, prescribe a los 10 años, salvo que por otra norma se

fijen plazo rescriptorio de distinta duración. Dentro de esta afinación

estamos dando cabida a Ia acción personal en el sentido que le

venimos dando (Supra N° 35) 'Y a la acción personal en su sentido

clásico y tradicional, que nosotros consideramos como acción

hereditaria (Infra N° 37).

Vamos a ocuparnos, entonces, de las acciones personales, en Ia

acepción que les hemos dado (Supra N° 35).

13.2.1. La acción de nulidad del acto jurídico

La acción de nulidad del acto jurídico es la que se hace valer

contra el acto celebrado incurriéndose en causal de nulidad absoluta,

esto, contra el acto nulo, y por eso se trata de la acción de nulidad

absoluta, de la acción de nulidad propiamente dicha, a la que se

refiere el art. 220 del Código Civil y que se entabla por las causales

previstas en su art. 219. según el art. 2001, inc. 1, prescribe a los 10

años.

Acto jurídico1

A esta acción no siempre la codificación civil le ha reconocido la

aptitud de ser prescriptible en razón de la máxima quod inicio vitotum

est non potest tractu temporis convaleceré (lo que es inicialmente

vicioso no puede convalecer por el transcurso del tiempo) y que, en

merito a ella, por largas centurias se sostuvo la perpetuidad de la

nulidad y, en consecuencia, la imprescriptibilidad de la acción.

Fue el Código Napoleón el que puso un limite a la perpetuidad

de la nulidad absoluta, tornándola prescriptible al disponer, su art.

2262, que todas las acciones que no tuvieran otro plaza fijado debían

prescribir a los 30 años. Nuestro Código de 1852, estableció en su art.

2300, con la terminología que utilizaba, que si bien la acción para

rescindir los contratos declarados nulos por la ley duraba dos años

contados desde la fecha del acto, la excepción para librarse de su

cumplimiento era perpetua, lo que llevo a los codificadores de 1936 a

establecer un plazo prescriptorio.

El Código de 1936, por las razones que acabamos de exponer,

en su art. 1169, dispuso la prescribilidad de la acción de nulidad en el

plazo de 30 años, fijando el art. 1170 el mismo plazo prescriptorio

para deducir la excepción, rompiendo de este modo con el criterio de

la doctrina clásica francesa de la perpetuidad de la excepción de

nulidad. Esta innovación llevó a que Olaechea explicara que, en el

rondo, la acción y la excepción era la misma cosa y que, por

consiguiente, el plazo debía ser uniforme: transcurrido el término

para ejercitar la acción, no se podía interponer la excepción, que es la

acción presentada a la inversa. León Barandiaran fue de opinión de

que tratándose de un acto con nulidad absoluta debía distinguirse

según que la prestación a que se contraía se hubiera ejecutado o no:

si se hubiera ejecutado, cabía demandar Ia nulidad, con la

consiguiente restitución de lo prestado, hasta 30 anos después de la

celebración del acto y, si no se hubiera ejecutado el acto, la nulidad

podía pedirse en cualquier momento, hasta antes del vencimiento del

Acto jurídico1

plazo de 30 años, aunque el obligado no estuviera urgido para

hacerlo, pues en todo momento vería libre de la exigencia

interponiendo la excepción de nulidad.

Los antecedentes expuestos resultan importantes para explicar

la ratio legis del Inc. 1 del art. 2001 del Código Civil vigente al hacer

referencia específica la acción de nulidad, aunque le fije el mismo

plazo prescriptorio que fija para Ia acción personal (creditoria en

nuestra nomenclatura) en general. Además, la acotada norma no solo

ha acortado considerablemente el plazo prescriptorio para la acción

de nulidad sino que no ha legislado sobre la excepción de nulidad de

nulidad, conforme a la propuesta que planteamos como ponentes. La

nulidad de un acto jurídico -dijimos en nuestra Exposición de Motivos,

puede ser invocada en vía de acción 0 de contradicción -para

utilizarla terminología del Código Procesal Civil-, pues Ia contradicción

cs también un modo de ejercitar el derecho a Ia jurisdicción.

La acción de nulidad es una acción personal, en el sentido que

Ie venimos dando, porque puede ser ejercitada independientemente

de que se hayan o no cumplido las prestaciones que resulten del acto

nulo. Y lo es, por que es una manera de hacer efectivo el poder

jurídico de la persona legitimada para incoarla, independientemente

de una expectativa patrimonial.

La acción de nulidad prescribe, pues, a los 10 años y el decurso

rescriptoria se computa a partir del día en que puede ejercitarse (art. 1993)

y hasta el último día del plazo (art. 2002).

13.2.2. La acción de anulabilidad del acto jurídico

La acción de anulabilidad contra un acto jurídico es la que se hace valer

contra un acto celebrado incurso en causal de nulidad relativa, esto es,

contra un acto anulable y por eso se trata de la acción de nulidad relativa a

Acto jurídico1

que se refiere el arto 222 del Código Civil y que se entabla por las causales

previstas en el arlo 221. Según el art. 200t, inc. 4 prescribe a los 2 años.

En nuestro Derecho Civil la acción de anulabilidad o acción

anulatoria ha tomado asiento recién con el Código de 1936, puesto que el

Código de 1852 confundió la .nulidad relativa con la rescisión, como puede

apreciarse en sus arts. 2280 y siguientes. La confusión entre la anulabilidad

y la Rescisión, según Puig Peña, tuvo su origen en Roma en decisiones

del Pretor orientadas a la protección a la menor que contrataba con una

persona que abusaba de su inexperiencia. El Pretor no anulaba el acto sino

que concedía en favor del menor la restitutio in integrum que entrañaba la

rescisión del acto lesivo.

La concepción romanista se irradió hasta el Derecho Moderno y, como

señala Josserand el Código francés recogió ambos 'términos pero dándoles

significación distinta: los contratos rescindibles son los afectados de un vicio

especial, la misión, y la acción de rescisión es la dirigida contra tales contratos,

Para los Mazcaud, la acción de rescisión por lesión sigue las reglas de las acciones de

nulidad relativa: sin embargo dicen, presenta un rasgo particular: por tener causa la

rescisión en la pérdida producida por una de las partes, sigue siendo posible al

otro contratante, si quiere evitar las consecuencias de la acción, reparar esa

pérdida,

Nuestro Código de 1852 se refirió .a la nulidad relativa como "nulidad por

vía de acción" y legisló sobre “rescindibilidad” de los contratos al tratar sobre la

misma. El código de 1936, al darle asiento a la acción de anulabilidad, le dio también

sustantividad propia a la nulidad relativa y lo diferenció claramente de la rescisión.

El Código Civil vigente al, mantener la sustantividad de la acción anulatoria

ha robustecido la diferenciación con la acción rescisoria, de la que nos

ocuparemos al hacerlo de las acciones creditorias (Infra N° 37).

La acción anulatoria es una acción personal porque también puede ser

ejercitada independientemente de que se hayan o no cumplido las prestaciones

que resulten del acto anulable. Y, lo es también, porque es una manera de hacer

Acto jurídico1

efectivo el poder jurídico de la persona legitimada para incoarla, aun cuando no

tenga, necesariamente, una expectativa patrimonial.

La acción anulatoria prescribe, pues, a los 2 años, El inc. 4 del art.

2001 preceptúa simplemente que se prescribe a los 2 años la acción de

anulabilidad, conforme a la propuesta que plan leamos como ponentes. El

decurso prescriptorio se inicia desde el día en que puede ejercitarse la acción (art

\ 99:1) y se cumple el último día del plazo (art. 2002).

13.3. Acciones personales imprescriptibles

Si como hemos visto (Supra N° 35.2.); por regla general las acciones

personales prescriben en el plazo ordinario de 10 años preceptuado por el

inc. 1 del art. 2001 del Código Civil, 0, en los plazos especiales que el

mismo numeral establece o los que se establezcan por leyes especiales,

también el Código Civil preceptúa el carácter imprescriptible de algunas

acciones personales, lo que también hacen otras leyes especiales como el

Decreta Legislativo N° 822 - Ley sobre Derecho de Autor.

La imprescriptibilidad de las acciones personales supone que, aun

cuando la acción pueda ser ejercitada, el transcurso del tiempo 110 la afecta

ni produce su extinción.

13.3.1. La acción cesatoria de los actos lesivos a los

derechos de la persona

El art. 17 del Código Civil confiere acción contra los actos les i vos a

los derechos de, la persona consagrados en el Título II de su Libro 1. Se

trata, entonces, de la protección del goce de los derechos civiles (ert: 3); a

la igualdad de la capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles

entre el varón y la-mujer (art. 4); del derecho a la vida ya la integridad

física, del derecho a la libertad y del derecho al honor (art. 5); del derecho a

la intimidad de la vida personal o familiar (art. 14); del derecho a la imagen

y a la voz (art. 15); del derecho a la inviolabilidad de la correspondencia

Acto jurídico1

epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la

voz, cuando tienen carácter confidencial o se refieren a la intimidad de la

vida personal y familiar (art. 16), así como a los demás derechos inherentes

a la persona humana y a su dignidad. Es, como puede apreciarse, una

genuina acción personal, aun cuando pueda también entablarse una acción

de garantía por violación de derechos fundamentales de la persona

consagrados en la Constitución Política (arts. 2 y 200).

La acción corresponde al agraviado o a sus herederos y tiene por

finalidad exigir la cesación de los actos lesivos, siendo imprescriptible, no

porque el art. 17 del Código Civil no haya señalado plazo prescriptorio, lo

que haría aplicable eh1e la acción personal, sino por la naturaleza del

derecho protegido mediante la acción. Sin embargo, debemos advertir que

como acción de garantía constitucional está sujeta a UI1 plazo de caducidad

de 60 días hábiles de producida la afectación, de conformidad con lo previsto

en el art. 37 de la Ley N° 23506, que norma el procedimiento de la acción de

amparo, en cuyo caso según la naturaleza del derecho afectado, tiene

siempre el derecho de acudir a la vía judicial ordinaria.

13,3.2, La acción protectora de los derechos morales del

autor

El Código Civil, mediante una norma de remisión, se ocupo. de los

derechos del autor en el Libro del Derecho de las, Personas. Su art.18, al

igual que para los derechos del inventor, se remite a "la ley de la materia"

que, en la actualidad, viene ZI ser el Decreto Legislativo N° 822 - Ley sobre

Derecho de Autor, promulgado el 23 de abril de 199G, y que, por tanto, es el

que regula su protección conjugándose con normas dimanadas de convenios

internacionales.

LZI Ley protege a los autores de las obras literarias y artísticas (art. 1),

considerando como tales a las personas naturales que realizan la creación

Acto jurídico1

intelectual (art. 2, inc. 1) y distinguiendo del Derecho de Autor los derechos

morales y los derechos patrimoniales.

Los derechos morales son los inherentes a la persona del autor y, por

eso, aun cuando en nuestra clasificación de los derechos subjetivos les

hemos asignado una categoría especial la acción para protegerlos es una

acción personal en el sentido que le hemos dado (Supra N° 35). La Ley los

declara perpetuos, inalienables, inembargables, irrenunciables e

imprescriptibles (art. 21) y considera corno tales el derecho de divulga-

ción, esto es, el derecho del autor de decidir si su obra ha de ser divulgada y

la [arma de su divulgación; el derecho de paternidad, esto es, el derecho a

ser reconocido como autor; el derecho de integridad, esto es, el derecho de

oponerse a toda deformación, modificación, mutilación o alteración de ·la

obra; el derecho de modificación o variación, esto es, el- derecho de modificar

la obra, aunque respetando los derechos patrimoniales adquiridos por

terceros; el derecho de retiro de la obra del comercio, esto es, el derecho de

suspender cualquier forma de utilización de la obra, aunque respetando

también el derecho patrimonial adquirido por terceros; y, el derecho de

acceso, esto es, el derecho de acceder al ejemplar único o raro de la obra

cuando se .halle en poder de otro a fin de ejercitar sus demás derechos

morales (arts. 22, 23, 24, 25, 26, 27 Y 28). A la muerte del autor, estos

mismos derechos morales pueda ser ejercitados por sus herederos mientras

la obra esté en el dominio privado, salvo disposición legal en contrario (art.

21).

Como puede .apreciarse, .pues, la acción para proteger los derechos

morales del autor es imprescriptible, no sólo porque la Ley de la materia así lo

preceptúa sino porque a su muerte sus derechos pueden ser ejercidos por sus

herederos mientras la obra esté en el dominio privado (art. 21),

entendiéndose por el dominio privado sobre la obra el plazo de' vigencia de

los derechos fijados por la ley y ti cuyo vencimiento la obra pasa al dominio

público. De este modo los derechos morales del autor se acaban si, Teniendo

herederos, se extingue la estirpe, y se extinguen también si a su fallecimiento

Acto jurídico1

no tiene herederos. En estos casos la obra deja de estar en el dominio

privado y se extingue la acción protectora de los derechos morales.

13.3.3. Las acciones protectoras del nombre

El derecho al nombre es también un derecho de la persona del que el

Código Civil trata en el Título III de su Libro I, Se le protege reconociéndose el

derecho de toda persona a exigir que se le designe por su nombre y que

cuando se. vulnere este derecho pueda pedirse la cesación del hecho

violatorio y la indemnización que corresponda (art. 26). Esta protección se

hace extensiva al seudónimo cuando adquiere la importancia del nombre

(art. 32).

Se protege también el nombre prohibiendo su uso por quien no le

corresponde. Concediéndole al perjudicado por la usurpación una acción para

hacerla cesar, sin perjuicio de la indemnización (art. 28). Esta protección se

hace extensiva a los casos en que se perjudique a una persona por los

cambios o adición de nombre que realice otra persona concediéndose al

perjudicado una acción impugnatoria (art 31), a la que nada obsta para que

pueda acumularse una acción indemnizatoria.

Las acciones protectoras propiamente personales son las cesatorias de

la violación del nombre o del seudónimo y del uso usurpacitivo del nombre o

del seudónimo, así como la impugnatoria del cambio o adición del nombre.

Las acciones indemnizatorias que pueden acumularse caen dentro de la

categoría de acciones creditorias (Infra N° 37) y, por eso, a nuestro parecer,

son prescriptibles al quedar subsumidas dentro de la acción que corresponde

'ejercitar frente a los hechos ilícitos, esto es, a las acciones por

responsabilidad extracontractual.

Las acciones personales dirigidas a la protección del nombre y del

seudónimo SOI1, a nuestro juicio imprescriptibles pese a que el Código Civil

Acto jurídico1

no preceptúa la imprescriptibilidad, pero ella se infiere de la naturaleza delas

pretensiones generadas por el derecho protegido, en cuanto que es un

derecho inherente a la persona, por lo que las acciones protectoras pueden ser

utilizadas en vicia del titular del nombre o del seudónimo y por sus herederos.

13.3.4. La acción de nulidad del matrimonio

La acción de nulidad del matrimonio, que es también una acción

personal, es imprescriptible, pese al enunciado del art. 276 del Código Civil

que, equivocadamente, preceptúa que "no caduca" ,

La imprescriptibilidad de la acción de nulidad del matrimonio y no su

incaducibilidad, se fundamenta en el deslinde conceptual entre la Prescripción

Extintiva y la Caducidad que trazaremos al ocupamos de esta última (Infra N°

43). Sin embargo, consideramos indispensable, ahora, explicar la razón por la

cual el acotado numeral enunciada incaducibilidad de la acción de nulidad de

matrimonio y no su imprescriptibilidad,

En nuestro Anteproyecto postulamos que: "Sólo los derechos

patrimoniales son susceptibles de prescripción y que ésta opera cuando no se

ejercita la acción en el plazo establecido por la ley" Y que lila prescripción no

opera cuando se trata de los derechos relativos al estado de las personas y a

los de familia". En nuestra Exposición de Motivos explicamos que el funda-

mento de la regla era que se trataba de derechos extrapatrimoniales y

sostuvimos que dentro de la gama de acciones caducables quedaba

comprendida la de nulidad del matrimonio.

Ahora bien, al no acogerse la norma que propusimos y al haberse

adoptado la contenida en el art. 1989, según la cual: "La prescripción

extingue la acción pero no el derecho mismo", no puede ya sostenerse la

incaducibilidad de la acción de .nulidad de matrimonio, por tratarse de un

derecho relativo al estado civil de las personas y a la familia, sino su

imprescriptibilidad. De ahí, que dejemos aclarada y. precisada nuestra posición

Acto jurídico1

respecto de la norma del art. 276 del Código Civil y que en nuestra opinión, tal

acción sea imprescriptible, como en su oportunidad la propuso Héctor

Cornejo Chávez, su ponente.

La nulidad del matrimonio fue considerada en el Derecho Romano y la

considera también el Derecho Canónico. Nuestro Código Civil de 1852, aun

cuando sometió la celebración del matrimonio a las formalidades establecidas

por la Iglesia en el Concilio de Trento (art. 156), permitió la nulidad del

matrimonio por la~ causas señaladas en el articulado pertinente y, esta-

bleciendo plazos de caducidad para las acciones que pudieran sustentarse en

ellas, no estableció la imprescriptibilidad de la acción de nulidad.

Según anotó Miguel Antonio de la Lama, en 1883 la delegación

Apostólica comunicó a la Curia de Lima las Indicaciones Sumarias según la

Doctrina y Práctica de las Sagradas Congregaciones Romanas en las que se

indicaba que en virtud del Derecho Canónico, la acción para pedir la nulidad

del matrimonio no prescribía nunca". Las leyes de 23 de diciembre de 1897 y

de 23 de noviembre de 19-03, que reconocieron la validez del matrimonio civil

para los no católicos, se remitieron en cuanto a la acción de nulidad a las

disposiciones del Código • Civil, vigente entonces el de 1852, y aplicables

sólo a los no católicos hasta la secularización del matrimonio católico por el

Decreto Ley N° 6889 de 4 de octubre de 1930. Desde entonces, el único

matrimonio válido para efectos civiles es el matrimonio civil, manteniéndose

In imprescriptibilidad de la acción en el art. 153 del Código Civil de 1936.

. ,

Ahora bien, el art. 276 del Código Civil vigente tiene como

antecedente al acotado art. 153 del de 1936, cuya imprescriptibilidad

explicó Emilio F. Valverde en "la grave trascendencia del acto nulo", por lo

que el matrimonio no debía estar sometido a la prescripción treintanario

para el caso de la nulidad de un acto jurídico o un contrato ya que la

imprescriptibilidad no tenía un rigor absoluto en razón a los arts. 136 'Y- 139

que establecían plazos de caducidad en relación a las causales para el

ejercicio de la acción. Cornejo Chávez sostuvo también la imprescriptibilidad

de la acción de nulidad de matrimonio “por que así lo declara, aunque con

Acto jurídico1

restricciones, el art. 153".

Como se sabe, el Código Civil de 1936 no legisló sobre las reglas generales

de la Caducidad, corno lo hace el Código vigente, dejando librado al

intérprete establecer cuándo el ejercicio de la lección estaba sometido a

Ul1 plazo de caducidad y cuándo a uno de prescripción. El Código que lo

ha derogado sí se ha cuidado de hacer la distinción, aunque incurriendo

en el ya señalado defecto de su art. 276.

La acción de nulidad que venimos considerando es la de la nulidad

absoluta a que se refiere el art. 275 del, Código Civil, que contiene una

norma similar a ala del art. 220. Las causales están enumeradas en el art.

274, las cuales unas son de caducidad que es lo que puede haber conducido a

la equivocación y otras de nulidad.

La causal nulidad absoluta están enumeradas en algunos de los

incisos del art. 274, como es el caso del matrimonio de los parientes

consanguíneos y afines en línea recta (inc. 4). de los consanguíneos en

segundo y tercer grado de la línea colateral y de estos últimos si no

obtuvieron dispensa judicial (inc. 5), de los afines en segundo grado de la

línea colateral cuando el matrimonio anterior se disolvió y el ex cónyuge

vive (inc. 6), del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges

con el sobreviviente (inc. 7), de quienes lo celebren con prescindencia de

los trámites previstos en el Código (inc. 8) y de los contrayentes que,

actuando de mala, fe, lo celebran ante funcionarios incompetente (inc. 9).

Como ya hemos indicado, el mismo art. 27 enumera causales que

somete a plazos de caducidad, como son los casos del inc 1,2 y 3, de los

que nos ocuparemos cuando lo hagamos de la Caducidad (infra N° 50.2).

La dualidad de las causales de nulidad del matrimonio se explica en

la naturaleza jurídica de la institución matrimonial que, aunque legislado

corno acto jurídico en el Código Civil, como estado civil es una institución,

Acto jurídico1

corno lo sostuvo Cornejo Chávez, también al ocuparse del matrimonio en el

Código Civil de 1936.

Establecida la imprescriptibilidad de la acción de nulidad del

matrimonio en el Código Civi I vigente, la geci6n no se transmite a los

herederos, quienes sólo pueden continuarla si ya estaba incoada por su

causante, aunque sí pueden iniciarla por sí mismos como legítimos interesados

en la nulidad (art 279).

13.3.5. La acción declaratoria de la filiación

matrimonial

La acción declaratoria de la filiación matrimonial, como acción

personal, es también imprescriptible, así la perceptúa el Art. 373 del

Código Civil, que facultad al hijo matrimonial a pedir que se declare

su filiación y que la acción pueda intentarla contra el padre y la

madre p contra los herederos de éstos.

La norma registra como antecedente los Arts. 308 y 309 del

Código Civil de 1936 que, a su vez, tuvieron como antecedente el Art.

227 del Código de 1852. Está tomada de la propuesta de Cornejo

Chávez.

La imprescriptibilidad se explica en la vigencia de la acción

mientras dure la vida de los padres y el hijo pueda también dirigirla

contra los herederos del o de los padres, y en que sigue expedita

pese a su fallecimiento si la dejó iniciada, pues pasa a sus herederos.

Sin embargo, el Art. 347 establece limitaciones para su ejercicio ya

que si el hijo murió antes de cumplir 23 años si haberla incoado, o si

devino incapaz antes de dicha edad y murió en el mismo estado, sus

herederos tienen dos años de plazo para ejercitar la acción, siendo

este un plazo de caducidad.

Acto jurídico1

La acción declaratoria de la filiación matrimonial está

comprendida entra las llamadas acciones de estado y puede

entenderse referida no sólo a que se reconozca la posesión de estado,

sino fundamentalmente al derecho que le generan al hijo la unión

matrimonial de sus padres.

13.3.6. La Acción Declaratoria de la Filiación

Extramatrimonial

La acción declaratoria de la filiación extramatrimonial, que es

también una acción personal, como la anterior, es también

imprescriptible. Así lo preceptúa el Art. 410 del Código Civil pese a

que se refiere a que “No caduca la acción para que se declare la

filiación extramatrimonial”. Ya al ocuparnos de la acción de nulidad

de matrimonio (Supra N° 35.3.4), hemos explicado el antecedente

que determina que a las acciones de estado se les atribuye

incaducibilidad cuando, en realidad, les corresponde la

imprescriptibilidad, que habremos de explicitar al ocuparnos de la

caducidad.

La norma contenida en el Art. 410 no registra antecedente en el

Código Civil de 1936 y constituye una modificación al Proyecto de la

Comisión Reformadora en la que, acogiéndose la propuesta de

Cornejo Chávez, se proclamo la imprescriptibilidad de la acción para

que se declarara la maternidad extramatrimonial, como lo hacía el

Art. 380 del Código derogado. La modificación introducida por la

Comisión Revisora cambió la fórmula para que la imprescriptibilidad

de la acción sea para que se declare la filiación extramatrimonial.

El Art. 40 debe entenderse, pues, en el sentido de que consagra

la imprescriptibilidad de la acción del hijo concebido y nacido fuera de

Acto jurídico1

matrimonio y dirigida para que, mediante la investigación judicial de

la paternidad o de la maternidad, se declare a sus padres.

La titularidad de la acción corresponde sólo al hijo (Art. 407) y

puede ejercitarse antes de su nacimiento (Art. 405), pues a la madre

corresponde ejercerla en nombre del hijo desde su concepción y

durante la minoría de edad de éste, pudiendo también intentarla el

tutor y el curador, según el caso, pero con autorización del consejo

de familia (Art. 407). La acción no se trasmite a los herederos del hijo,

pero éstos pueden continuarla si la dejó iniciada (Art. 407).

La acción se interpone contra el padre o contra sus herederos,

si hubiera muerto (Art. 406). También, si es del caso, puede

interponerse contra la madre o contra sus herederos (Art. 411).

La imprescriptibilidad de la acción se explica en razón de que

puede ser ejercitada durante la vida del hijo y en que sólo se extingue

a su fallecimiento.

13.3.7. La Acción Petitoria de Herencia

La acción petitoria de herencia es acción personal en cuanto

supone que quien la ejercita está haciendo valer un atributo que le es

propio. Su imprescriptibilidad está declarada por el Art. 664 del

Código Civil.

En efecto, según el acotado Art. 664 luego de su modificación

por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del

código Procesal Civil: “El derecho de petición de herencia

corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que

le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o parte a

título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él. A la pretensión

a que se refiere el párrafo anterior, puede acumularse la de declarar

Acto jurídico1

herederos al peticionante si, habiéndose pronunciado declaración

judicial de herederos, considera que con ella se han preterido sus

derechos. Las pretensiones a que se refiere este artículo son

imprescriptibles y se tramitan como proceso de conocimiento”.

Creemos oportuno acotar que la pretensión para que al peticionante

se le declare heredero es también procedente cuando la declaración

de herederos se ha pronunciado notarialmente, de acuerdo a las

atribuciones conferidas al notario mediante la Ley N° 26662 – Ley de

Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos.

El mismo Art. 664, en su redacción original, establecía que: “LA

acción de petición de herencia corresponde al heredero que no posee

los bienes que le pertenecen, contra quien los posea en todo o en

parte a título de heredero, para excluirlo o para concurrir con él, esta

acción es imprescriptible”. La norma, con esta redacción, tuvo su

antecedente en el Art. 663 del Código Civil de 1036, que la distinguió

de la acción reivindicatoria de herencia, legislada en el Art. 664.

Resultando su imprescriptibilidad de la concordancia con el Art. 902

del mismo Códifo. Su ponente fue Rómulo E. Lanatta, quien explicó en

la Exposición de Motivoo que la acción se concedía al heredero que

no podía entrar en posesión efectiva de los bienes de la herencia ya

porque se encontraran en poder de otro hereders, verdaderos o

aparentes, o de quienes los poseían sin título, o de los

causahabientes a título gratuito de cualquiera de estas personas,

señalando que provenía de la hereditatis petitio romana y precisando

que la imprescriptibilidad era únicamente entre coherederos. Como

puede apreciarse, la norma primigenia la explicó Lanatta, un

distinguido maestro de San Marcos, en la consideración de que tal

acción no procedía contra los terceros que hubieran adquirido los

bienes a título oneroso y de buena fe, pues en este caso

correspondería la acción reivindicatoria de herencia. De este modo, el

planteamiento de Lanatta limitaba al ámbito de la redacción

Acto jurídico1

primigenia del Art. 664 al ejercicio de una acción proherede con una

imprescriptibilidad no adversus omnes sino tan sólo entre herederos.

Ahora bien, a los fines de desentrañar la naturaleza jurídica de

esta acción es conveniente recordar que, en su origen románico, la

acción petitoria de herencia no perseguía el reconocimiento de la

calidad de heredero sino la reivindicación de la herencia contra los

que la poseían pro herede, siendo conceptuada, por eso, como una

actio in rem y así receptada por el Derecho Moderno.

Con este antecedente histórico, la doctrina nacional, influída por

la francesa, particularmente por un calificado doctrinario como Planiol

en torno al Código Civil de 1936 vio en la acción petitoria de herencia

una acción real, siendo esta la posición de Echecopar García, seguida

por Lanatta y mantenida por Augusto Ferrero hasta la modificación

introducida al Art. 664, lo que a nosotros nos llevó también a

considerarla dentro de las acciones reales. Sin embargo, el tenor

original mismo del Art. 664 movía a duda desde que señalaba que la

acción se ejercitaba entre herederos para concurrir a la herencia o

excluir de la misma al emplazado por tener el actor un mayor grado

en el orden de prelación, lo que significaba que el actor lo que estaba

haciendo era hacer valer su derecho hereditario, esto es,

fundamental, el poder jurídico que dimanaba de su vocación

sucesoria, más que su poder jurídico para reivindicar bienes, lo que

llevó al mismo Ferrero a calificarla como una acción sui géneris.

La modificación del tenor original del Art. 664 ha venido a

disipar la duda. Creemos, definitivamente, que la acción petitoria de

herencia, tal como está legislada en el texto actual del Art. 664, tiene

el carácter y la naturaleza de una acción personal en el sentido que le

hemos dado a las acciones personales.

Acto jurídico1

En efecto el Art. 664 ya no sólo le da a la acción petitoria de

herencia la finalidad de hacer concurrir al actor en la herencia o de

excluir de la misma al emplazado cuando tiene mejor título de

heredero, sino para que se le declare heredero si ya existe

declaración de herederos que lo ha preterido. Estas pretensiones, que

a nuestro juicio son las fundamentales y que el acotado Art. 664

declara imprescriptibles, el mismo numeral las resume en el nomen

iuris de acción petitoria de herecnai.

Por último, el Art. 664, luego de su modificación, ha sido

analizado por Guillermo Lohmann Luca de Tena, quien concluye, con

acierto, en que la acción petitoria de herencia no puede ya ser

calificada de acción real en nuestro Derecho y por eso la considera

una acción personal, pero de la que pueden derivarse efectos reales.

La acción petitoria de herencia es, pues, una acción personal,

pero dentro del ámbito conceptual y de la delimitación que hemos

dejado trazada respecto de los derechos hereditarios (Supra N°

13.4.6) y de la evolución de la acción personal y de la conceptuación

que hemos hecho de ella (Supra N° 35 y 35.1)

13.3.8. La Acción de Nulidad de la Partición

Hecha con Preterición de Sucesores.

La acción de nulidad de la partición hecha con preterición de

sucesores es también una acción personal, pues con ella su titular

hace valer también un atributo que le es propio, como es su condición

de sucesor con derecho a participar de la partición de la masa de

bienes causada por su cujus.

En efecto, el art. 865 del Código Civil, luego de su modificación

por la Primera Disposición Modificatoria del Código Procesal Civil,

Acto jurídico1

establece la imprescriptibilidad de la pretensión para que se declare

la nulidad de la partición de los bienes que cosntituyen la masa

hereditaria cuando se practica con preterición de algún sucesor,

aunque con la salvedad de que la nulidad no afecta los derechos de

terceros adquirientes de buena fe y a título oneroso.

El acotado Art. 865, antes de su modificación, si bien declaraba

nula la partición hecha con preterición de algún heredero y dejaba a

salvo los derechos que un tercero adquiriera de buena fe y a título

oneroso, al no indicar plazo prescriptorio para la acción de nulidad,

como lo hace en su tenor vigente, la sometía al plazo prescriptorio de

la acción de nulidad a la que refiere el Inc. 1 del Art. 2001 del Código

Civil, esto es, a la prescripción decenal.

Con la modificación introducida por el Código Procesal Civil, se

hace expresa mención a la imprescriptibilidad de la pretensión, con lo

que la acción –que la venimos tomando en el sentido de ser el medio

para hacer valer la pretensión y no confundiéndola con el derecho de

acción- ha devenido en imprescriptible aunque su ejercicio no afecte

los derechos de tercero adquiriente de buena fe y a titulo oneroso.

13.4. La Pensión Alimenticia.

Un acápite aparte hemos considerado oportuno darle a la

acción alimentaria a la que el Código Civil no señala plazo para su

extinción por el decurso prescriptorio. La acción alimentaria da lugar

a que judicialmente se fije una pensión y a ésta se refiere el Inc. 4 del

Art. 2001 al preceptuar que prescribe a los 2 años la acción que

proviene de una pensión alimenticia.

“La acción que proviene de una pensión alimenticia” viene a

ser, entonces, una actio indicati a la que el Inc. 1 del Art. 2001

Acto jurídico1

extingue a los 10 años, pero que tratándose de la fijación de una

pensión de alimentos, el Inc. 4 del mismo artículo le fija un plazo

espacial de 2 años.

Como lo vamos a establecer más adelante, al ocuparnos de la

caducidad, el plazo de 10 años fijado para la actio indicati es un plazo

de caducidad, por los fundamentos que exponemos (Infra N° 51). Pero

el plazo de 2 años para la pensión alimenticia es un plazo de

prescripción.

La acción alimentaria, o para ser más preciso, la pretensión

alimentaria, no tienen plazo previsto para su extinción. Es más

podemos considerarla imprescriptible en razón de que su ejercicio

corresponde a quien está en situación de alimentista por razón de

minoría de edad o, cuando siendo mayor de edad, no se encuentra en

aptitud de atender a su subsistencia, por lo que la posibilidad jurídica

de ejercitarla la tiene el alimentista mientras viva, aunque su

naturaleza se discute, en nuestra opinión se trata de una acción de

naturaleza personal dentro de la clasificación y los conceptos que

hemos desarrollado y porque el derecho que la genera es de carácter

familiar, pues como lo establece el Art. 474 del Código Civil se deben

alimentos, recíprocamente, los cónyuges, los ascendientes y

descendientes y los hermanos.

El ejercicio de la acción alimentaria conduce a que como

resultado del proceso judicial entablado se fija por sentencia una

pensión de alimentos. Lo que el Inc. 4 del Art. 2001 del Código Civil

establece es que la pensión es exigible desde que es establecida

judicialmente y, si en el plazo de 2 años, no ha sido exigida al

obligado la pensión ordenada en la sentencia se extingue, pero sin

extinguirse el derecho por cuanto puede nuevamente demandarse

alimentos a la persona obligada respecto del alimentista y que esté

llamada a prestarlos.

Acto jurídico1

En materia alimentaria el derecho está siempre expedito para

quien se encuentra en la situación de demandar la pensión. Por ello,

la actio indicati en materia alimentaria está sujeta a un plazo de

prescripción puesto que la pretensión alimentaria y el derecho a

plantearla no se extinguen, lo que no ocurre con los demás derechos

que pueden nacer de una ejecutoria, cuya actio indicati es caducible

en el plazo de 10 años, pues este plazo no es de prescripción sino de

caducidad (Infra N° 51).

14. LAS ACCIONES REALES

Al contrario de lo que ocurre con la acción personal, según el

desarrollo que hemos hecho (Supra N° 35), la acción real mantiene el

concepto romanista originario y su ámbito es el que correponde a los

derechos reales (Supra N° 13.4.7) y, en general, a los derechos que

atribuyen a su titular un poder jurídico sobre bienes.

14.1. Origen y Concepto

Las acciones reales, como acabamos de indicar, son las que se

ejercitan para hacer efectivo el poder jurídico que su titular tiene sobe

bienes. Su concepto nace de la contraposición al concepto romanista

de la acción personal, pues los romanistas coinciden en establecer

origen como el resultado de la summadivisio de las acciones

establecidas en las Institutas de Gayo y Justiniano, distinguiéndose en

acciones in rem y acciones in personam.

Al igual que la acción personal, la actio in rem apareció con el

procedimiento formulario. Pero, según Petit, en la intentio de la

fórmula no era necesario que figurara el nombre del demandado y no

se daba contenido a la demostratio. Por esta diferencia, una acción no

Acto jurídico1

podía ser a la vez in rem personam, aun cuando, como indica el

propio Petit, en las Institutas de Justiniano algunas acciones tenían un

carácter mixto.

Las acciones in rem también se dividieron en civiles y pretorianas,

según se originaran en el Ius Civilis o fueran concedidas por el pretor.

Las principales acciones in rem civiles fueron la rei vindicatio,

por la cual un propietario desposeído podía hacer valer su derecho de

propiedad; la negatoria, por la cual un propietario podía oponer su

derecho a toda otra persona que atentara contra su propiedad; la

confesoria, por la que se hacía valer el derecho de servidumbre; y, la

petitoria de herencia, por la que el heredero no sólo pedía

reconocimiento como tal sino también participar en la masa de bienes

causada por el cujus, la cual, en nuestro Código Civil, como hemos

visto (Supra N° 35.3.7) es ahora una acción personal y, por eso

distinguible de la acción reivindicatoria de bienes hereditarios, que es

una acción real (Infra N° 36.3.2).

Las principales acciones in rem pretorianas fueron la publiciana

(en homenaje a un Pretor llamado Plubium), por la cual se favorecía a

quien estaba en la posibilidad de usucapir, y por ello, si era

desposeído, se le concedía una rei vindicatio que se calificaba de

ficticia, pues la ficción consistía en que el actor era tratado como si ya

hubiera usucapido; y, la hipotecaria, por la cual el acreedor

hipotecario que no hubiera sido pagado podía reclamar la cosa

hipotecada a cualquiera que la poseyera y a forzar su entrega.

La codificación civil moderna receptó el contenido romanista de

la actio in rem y lo mantiene hasta la actualidad, siendo este mismo

concepto con el que ha sido instalada en nuestro vigente Código civil

y, además, con su característica esencial, cual es la de ser adversus

omnes, pues puede ser dirigida contra cualquiera.

Acto jurídico1

14.2. Acciones Reales Prescriptibles.

La prescriptibilidad de las acciones reales también resulta de un

plazo que se fija de manera abstracta, sin referencia al nomen iuris

de la acción real específica.

Como ya hemos señalado, el Inc. 1 del Art. 2001 del Código Civil

fija en diez años la prescripción de la acción real, si la ley no dispone

un plazo diferente o, si ella misma, no declara su imprescriptibilidad.

La referencia del Inc. 1 del Art. 2001 constituye, pues, una norma

general y debe entenderse aplicable a toda acción real que no se rija

por norma especial que le fija un plazo prescriptorio distinto.

Con la advertencia de que la acción reivindicatoria –que es la

acción real por excelencia-, no prescribe (Infa N° 36.3.1) según el

Código Civil son acciones reales prescriptibles, entre otras, las

acciones posesorias y las interdictales (Art. 921); la acción de

deslinde (Art. 966) y, en genral, las acciones que resulten de la

medianería, del usufructo, del uso de la habitación, de la superficie, d

e la servidumbre y de cualquier otro derecho real a la que la acción

que deriva de él la ley no la declara imprescriptible.

Las acciones que resultan de los derechos reales de garantía no

se consideran de carácter real cuando las pretensiones se dirigen al

cumplimiento de la obligación por el deudor, puesto que por su

carácter accesorio están sometidas a las correspondientes acciones

creditorias que emergen del derecho creditorio, salvo el caso

previsto en el Art. 1117 que le da carácter de acción real a la que

ejercita el acreedor hipotecario para ejecutar la hipoteca contra un

tercero adquiriente del inmueble. Todas ellas, salvo las interdictales

(Infra N° 36.2.1), al no fijársele plazo, prescriben en el plazo ordinario

de 10 años.

Acto jurídico1

14.2.1. Las Acciones Interdictales y Posesorias

Las acciones interdictales son las que pueden ejercitar para la

defensa de la posesión de bienes muebles inscritos y de inmuebles,

siendo franqueadas por el Art. 921 del código Civil, al que

complementa el Art. 601 del Código Procesal Civil.

Según el últimamente acotado Art. 601: “La pretensión

interdicta prescribe al año de iniciado el hecho que fundamenta la

demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el demandante puede

ejercer su derecho a la posesión en un proceso de conocimiento”.

Como puede apreciarse, la norma transcrita establece un plazo

de prescripción, pues su vencimiento no extingue el derecho a

reasumir la posesión. El plazo que fija es para la utilización de la vía

procedimental, en cuanto fija en un año el plazo dentro del cual

puede incoar la acción interdicial para tramitarla dentro del proceso

sumarísimo, pues transcurrido dicho plazo el demandante puede

ejercer su derecho a la posesión e incoar la acción posesoria para

tramitarla dentro del proceso de conocimiento.

Por lo que queda expuesto, las acciones interdictales están

sometida a un plazo para el uso de la vía procedimental, cuyo

transcurso no extingue el derecho a la defensa de la posesión ni al

ejercicio de la acción posesoria, la que puede incoarse y tramitarse,

como hemos visto, en la vía del proceso del conocimiento. Lo que se

extingue, entonces, es la participación a utilizar la vía sumarísima,

reservada para las acciones interdictales , y por eso deviene en

acciones posesoria que debe tramitarse en la vía del proceso de

conocimiento .

Acto jurídico1

Como el código procesal civil no ha establecido el plazo para

par su interposición, concluimos en que la prescripción de las

acciones posesorias se produce en el plazo preceptuado por el inciso

1 del artículo 2001 del código civil, esto es, a los 10 años

14.3. Acciones reales imprescriptibles

Como hemos visto (supra nº 33.2), el inciso, 1 del artículo 2001

del código civil , haciendo referencia genérica a la acción real ,

establece un plazo prescriptorio de diez años para todos aquellos a

las que la ley no les fija un plazo diferente o las declara

imprescriptibles , la ley puede establecer , pues como es efecto lo

hace, la imprescriptibilidad de algunas acciones reales

14.3.1. La accion reivindicatoria

La acción reivindicatoria es la acción real por excelencia y

conforme ala regla general del inciso 1 del artículo 2001 del código

civil, su artículo .927 declara su imprescriptibilidad con la salvedad de

que no procede contra quien adquirió el bien por prescripción

usucupativa. De este modo, el código vigente ha resuelto la debatida

cuestión que sobre la vigencia temporal de la acción reivindicatoria

suscito el código civil de 1936 al no dar contenido a una norma como

la del acotado articulo 927.

La actio ríe vindicatio fue una de las acciones in rem civiles de

mayor importancia en roma porque significaba – como hasta ahora ,

el ejercicio de uno de los poderes jurídicos inherentes al derecho de

propiedad. Por ello, ha merecido un tratamiento especial en la

codificación civil , al extremo que ha merecido la declaración de su

Acto jurídico1

imprescriptibilidad aunque en base a que la propiedad no haya sido

usucupatizado.

Como acabamos de recordar, el código civil de 1936 no dio

contenido a una norma que expresamente declarara la

imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria y, por eso, al

establecer el inc. 1 de su art.1168 que a los 20 años prescribía la

acción real, la doctrina nacional quedo dividida. Se considero, de un

lado, que siendo la reivindicatoria una acción real y no existiendo

disposición en contrario, prescribió a los 20 años aun cuando un

poseedor de mala fe y sin justo titulo requiriera de 30 años par

usucapir un inmueble conforme a la regla del art. 871, produciéndose

un vacio de 10 años entre el poseedor que no era todavía propietario

y el propietario, a quien se le podía oponer la prescripción. Sin

embargo, Jorge Eugenio Castañeda , otro de los grandes maestros de

san marcos fue de opinión que la acción reivindicatoria era

imprescriptible, fundándose en que el dominio no se extinguía por el

no uso y sosteniendo la equivalencia de los conceptos de la

prescripción del derecho y que de la identificación del derecho de

propiedad y la acción real reivindicatoria resultaba su

imprescriptibilidad .

Precisando su posición escribió: se afirma que, en nuestro

código civil (1936), la reivindicatoria que es la acción real mas neta

prescribe a los 20 años (art. 1168 inc.1). de donde se tendría el

absurdo de que el poseedor de menos de un año su acción

reivindicatoria si demuestra que el propietario hace 20 años que no

hizo uso de su acción. Cabe argilir sólidamente que la prescripción

solo comenzara desde el día siguiente de su nacimiento: actioni non

natae non praescribitar y la posesión de un extraño hizo nacer el

derecho a la reivindicación

Acto jurídico1

Ante la dualidad de la doctrina nacional nosotros, es aplicación

del criterio objetivo de la interpretación, consideramos valida la

interpretación de que la acción reivindicatoria era prescriptible en el

régimen del código de 1936, máxime, si la prescripción extintiva ,

que fue tomada como praescriptium actioomun había adoptado el

principio de la actio nata (supra nº 3.1 ).

Por eso, en la exposición de motivos de nuestro anteproyecto

al proponer el numeral que hoy constituye el inc. 1 Del art. 2001,

enfatizamos que cuando se tratara de la acción reivindicatoria que

repetimos , es la acción real por excelencia debía cuidarse que

existiera la necesaria consonancia con la prescripción adquisitiva y

evitarse así, los vacios y contradicciones con la usucapión con justo

titulo y buena fe , o sin estos requisitos , tanto en la usucapión

mobiliaria como en la inmobiliaria.

Planteada la reforma del código de 1936 y desarrollándose su

proceso , jorge Avendaño formulo en su anteproyecto un numeral

fijando un limite temporal a la acción reivindicatoria fin de que esta

prescribiera cuando el poseedor usucupiera el bien, explicando que lo

hacia para establecer su imprescriptibilidad y para hacer desaparecer

el vacio de 10 años que resultaba del inc.1 del art.1168 en su

concordancia con el art. 871.

Por su parte . Lucrecia Macis propuso la acción reivindicatoria

es imprescriptible , y, sin pronunciarse sobre la brecha de código civil

de 1936, preciso que la acción reivindicatoria en primer lugar ,

protege solo la propiedad, en segunda instancia , solo se puede

ejercitar para recuperar bienes singulares y no, por ende, la

universitas; en tercer termino , solo se puede ejercitar cuando se ha

perdido la posesión, y en cuarto lugar solo se debe interponer frente

al poseedor actual del bien .

Acto jurídico1

Consideramos, pues, que la norma del art. 927 le da un tratamiento

adecuado a la acción reivindicatoria , al introducir con las precisiones

que hizo Lucrecia Maish y que hacemos nuestras de un lado, una

excepción a la regla general del inc. 1 del art.2001 respecto de la

prescriptibilidad de la acción real, y, y de otro al enervar la

imprescriptibilidad de la acción en virtud de la usucapión que, como

modo de adquirir la propiedad de los bienes consagran los art.950 y

051. Sin embargo , creemos que el acotado art. 927 deja siempre un

vacio al no haberse puesto en el caso del derecho legítimamente

adquirido mediante acto jurídico que le sirva de titulo, como puede

ser ad exemplun, un contrato de compraventa .

Concluimos, entonces , en que la acción reivindicatoria es

imprescriptible pero no procede contra el poseedor por 10 años cuya

posesión es continua, pacífica y publica como propietario, o por 5

años , si median justo titulo y buena fe, tratándose de inmuebles , ni

contra en poseedor por 2 años , cuya posesión es continua , pacífica y

publica como propietario o por 4 años , si no las hay, tratándose de

muebles, así como contra quienes por título legitimo, y no por

usucapio , ha adquirido la propiedad de bien

14.3.2. La acción reivindicatoria de bienes

hereditarios

La acción reivindicatoria de bienes hereditarios esta previsto en

el art.665 del código civil , que no declara su imprescriptibilidad . sin

embargo es una acción imprescriptible por ser una rei vindicativo y

que, como tal, se rige, en cuanto a us vigencia en el tiempo , por lo

establecido por el art. 927

El acotado art.665 tiene antecedentes en el art. 662 y 664 del

código civil del 1936, que tampoco declararon su imprescriptibilidad,

Acto jurídico1

máxime si el art 662 preceptuaba que procedía si no se incoaba antes

del plazo fijado para la prescripción de la acción real (supra nº

36.3.1) . su ponente fue Rómulo Lanata quien la considero

prescriptible, posición con la cual no estamos de acuerdo .

La acción reivindicatoria de bienes hereditarios se diferencia de

la acción petitoria de herencia en que su titular es ya un heredero

declarado y con poder jurídico sobre los bienes , que lo puede hacer

efectivo frente al poseedor de mala fe, o frente al que los posee a

título gratuito o sin título , por eso el art.665 precisa que procede

contra el tercero que, sin buena fe , adquiere los bienes hereditarios

por efecto de contrato a titulo oneroso celebrado por el heredero

aparente que entro en posesión de ellos , y, que el heredero

verdadero tiene el derecho de reivindicar , en todo los casos , los

bienes hereditarios contra quien los posea a título gratuito o sin título.

Así como la actio rei vindicatio se le puede oponer la usucapión,

a la acción reivindicatoria de herencia se le puede oponer el contrato

en virtud del cual se han adquirido bienes registrados , pues en este

caso se presume la buena fe del adquiriente si los bienes los adquirió

del heredero aparente inscrito como tal

El acotado art.665 no tiene una redacción clara y presisa y en

su génesis , como hemos visto , no se plantea la imprescriptibilidad

de la acción reivindicatoria de herencia

Sin embargo a nuestro juicio su imprescriptibilidad es

incuestionable en virtud de la norma del art.927, con cuyo

concordancia debe ser interpretada.

14.3.3. La acción de participación

Acto jurídico1

La participación es una operación jurídica legislada por el

código civil y constituye uno de los modos de extinción de la

copropiedad (art.992. inc.1) consiste en al en la permuta que realizan

los copropietarios mediante la cual cada uno cabe el derecho que

tiene sobre los bienes que no se adjudiquen (art.983) los

copropietarios están obligados a hacer partición cuando uno de ellos

o el acreedor de cualquiera lo pida , salvo los casos de indivicion

forzosos de acto jurídico o de ley que fije plazo para hacerla

(art.984)

La acción de partición es una típica acción real pues se sustenta

en el poder jurídico que dos o más personas tienen en relación q un

bien o una masa de bienes y puede ejercitarse en defecto de

partición convencional , tiene su origen en el derecho romano y según

Petit , cuando los condominios no podían ponerse de acuerdo para

extinguir el condominio cada uno de ……………… a

promover la partición ejercitando la acción comuni dividundi , cuando

se trataba de copropietarios o la acción familiae erciscundae en caso

de sanción indivisa entre herederos . los dos acciones , fusionadas

fueron receptadas por el derecho moderno y, por esa vía a nuestra

codificación civil.

La imprescriptibilidad de la acción de partición la declara el

art.985: la acción de partición es imprescriptible y ninguno de los

copropietarios ni sus sucesores pueden adquirir por prescripción los

bienes comunes.

La imprescriptibilidad tiene arraigo en nuestra codificación civil,

pues el código de 1852 la adopta en los términos siguientes mientras

no se haya hecho la partición no se prescribe por ningún tiempo el

derecho a pedirla (art. 2139)y , con este antecedente por la norma

vigente , la declaro imprescriptible prohibiendo a los condominios a

usucapir los bienes comunes (art. 902). Castañeda la implico , no en Acto jurídico

1

razón de una autentica imprescriptibilidad , sino porque la acción se

remueve todo los días , pues la causa , el motivo determinante de la

acción , es el estado de condominio :mientras este se prolongue en el

tiempo la partición es procedente

Planteada la reforma del código civil de 1936 , durante el

desarrollo de su proceso Avendaño , propuso una formula en la que ,

además de mantener la imprescriptibilidad ,otorgaba la acción de

partición al acreedor de uno o mas condominios , repitiendo el

concepto del art. 903 del código de 1936 pero expresada en términos

positivos , según se dijo en la exposición de motivo la misma

propuesta plantea Lucrecia Maish cuando a la imprescriptibilidad de

la acción de partición finalmente la comisión revisora opto por reiterar

el temor del art. 902 del código de 1936 , pero con el agregado de

que además los copropietarios tampoco los sucesores podían

usucapio

Como hemos visto , la titularidad de la acción de ……………….

corresponde a los copropietarios como un poder jurídico inherente a

su derecho, pero también la tienen sus acreedores lo que puede

mover a duda sobre si su ejercicio por los acreedores quita la

naturaleza de actio in rem y su imprescriptibilidad ……………. que no

, puesto que los acreedores legitimados a ejercitar acción de partición

la incoan en sustitución del condominio que no la ejercita para ,

posteriormente , mediante una acción creditorio proceder a la

ejecución de su deudor

La imprescriptibilidad de la acción de partición, apreciado desde la

perspectiva de la proescriptium actioman se aplica por las razones

que dejo expuesta jorge Eugenio Castañeda y la que expone Max

Arias Schereiber en cuanto que es orden publico facilitaría , las que

constituyen la pauta interpretativa del art.985 del código civil,

aplicable , por lo demás a todos los casos de condominio o de

copropietario .

Acto jurídico1

15. LAS ACCIONES CREDITORIAS

Al ocuparnos de los derechos personales (supra nº 13.4.4) ,

primero , y de los derechos crediticios (supra nº 13.,4,8) , después

tratamos una primera distinción que radicaba , fundamentalmente ,

en la diferenciación de su naturaleza y características .

Señalando que de ambas clases de derechos se derivaban

también acciones diversas, luego al hacer la clasificaciones de las

acciones (supra 13,5,2) , hemos distinguido también las acciones

personales de las acciones creditorias deteniéndonos en el origen y

evolución de la acción personal (supra nº35.1) con la finalidad

delimitar su ámbito frente a la gama de los derechos , lo que tenemos

que hacer ahora respecto de la acción creditoria.

Antes de desarrollar el concepto de las acciones creditorias ,

desde ya queremos dejar establecido que su ámbito corresponde a

las pretensiones originadas propiamente de los derechos creditorios y

además , pretensiones que se derivan de los derechos reales ,

derechos autoriales , derechos participa torios y aun, de los derechos

personales, pues se trata de pretensiones que se dirigen contra

personas ciertas y determinadas para el cumplimiento de

obligaciones de dar , de hacer o de no hacer y cuyas pretensiones son

susceptibles de valorizarse pecuniariamente.

15.1. Concepto de la acción creditorias

Como ya lo hemos expuesto a lo ocuparnos del origen y

evolución del concepto de las acciones personales (supra nº 35.1), en

el derecho romano las acciones se distinguían en personales y reales,

según la distinción de Gayo y mantenido por Justiniano, y que, con

Acto jurídico1

estas mismas distinciones, fueron receptadas por el derecho

moderno y en nuestra codificación civil, al extremo de que es la

distinción acogida por nuestro código civil vigente. Sin embargo,

hemos planteado una nueva distinción, conceptuando a las acciones

creditorias como distinta de las acciones personales, pues las

acciones reales están claramente diferenciadas de estas y de

aquellas.

La actio in personam en el derecho romano era propiamente

una acción creditoria, pues era la acción que tenia al acreedor frente

a su deudor

Quien, en el derecho romano antiguo era responsable del

crédito aun con su propia persona. De ahí que que la actio in

persóname significara un poder jurídico frente a la persona del

deudor y que, cuando la responsabilidad del deudor dejo de ser

personal para ser solo patrimonial, en la que el deudor únicamente

respondía con sus bienes ante su acreedor, la actio in personam

siguió significando un poder jurídico de quien era acreedor frente al

patrimonio de su deudor .

Con este antecedente histórico y producido el fenómeno de la

recepción del derecho romano, los sistemas jurídico que se han

nutrido del derecho romano, como es el caso del muestro , han

mantenido la distinción de las acciones en personales y reales y sin

perder de vista la remota distinción de la actio in personam de la

actio in rem. De ahí, la confusión de las acciones personales con las

acciones creditorias.

El concepto de las acciones creditorias que estamos delimitando

dimana de una relación jurídica que tiene por objeto un crédito

constituido por una obligación de dar , de hacer o de no hacer. La

prestación en qué consiste la obligación de derecho al acreedor a

exigir su cumplimiento, sea que la obligación tenga por fuente un

Acto jurídico1

hecho jurídico , en cuyo caso nace de la ley , o un acto jurídico o

negocio jurídico , en cuyo caso nace de la voluntad de quienes lo

celebran . en cualquiera de los casos, el sujeto pretensor tiene un

poder jurídico para exigir a la persona o personas determinadas , que

sean sus deudores , el cumplimiento de la correspondiente prestación

ejercitando la acción que corresponde a la naturaleza de la relación

jurídica,

Las acciones creditorias en el código civil y la legislación en

general siguen denominándose acciones personales, salvo

denominaciones especificas en razón de sus características y

finalidades, como ad esemplun, las acciones indemnizatorias o las

acciones cambiarias .

Las acciones creditorias son inherentes, pues, a quienes tienen

la calidad de acreedores o, en general, de sujetos pretensores sin que

deba entenderse que solo correspondan a derechos creditorios, pues

como ya hemos indicado, pueden ser pretensiones que dimanan de

derechos personales , familiares, reales, autorales o participa torios .

15.2. Prescriptibilidad de las acciones

creditorias

Las acciones creditorias tienen como característica fundamental

su prescriptibilidad, al contrario de las acciones personales y reales

entre las cuales las hay imprescriptible (supra nº 35.3 y 36.3), como

ya hemos indicado, el código civil no las distingue con este nomen

iuris pues están comprendidos bajo la denominación genérica de

acción personal y a ellos se refiere también el inc.1 del art.2001

cuando fija el plazo prescriptorio de diez años para la acción que

denomina personal y a la que la ley no le fija plazo diverso o no la

declara imprescriptible.

Acto jurídico1

El plazo ordinario para la prescripción de las acciones cresitorias

viene a ser pues de diez años y debe también entenderse fijado de

manera abstracta, ya , que en este término , prescriben todas

aquellas a las que el propio código civil u otra norma legal, como lo

acabamos de indicar , no les fija un plazo diverso ni las declara

imprescriptible .

Vamos a ocuparnos de aquellas a las que se les fija un plazo

prescriptorio distinto al ordinario, tanto en el código civil como en

algunas leyes especiales .

15.2.1. La acción indemnizatoria por violación

de acto simulado

Se trata de una acción indemnizatoria a establecer por una de

las partes de un acto jurídico simulado y a la que el inc.2 del art. 2001

del código civil le fija un plazo prescriptorio de siete años

Como se sabe, la simulación supone un concierto entre partes

para producir un acto simulado y dirigir el engaño ha los demás.

Según el código civil si el acuerdo estimulatorio para aparentar la

celebración de un acto jurídico cuando no exista realmente voluntad

para celebrarlo, la simulación es absoluta (art. 190) y el acto es nulo e

inexistente y contra el procede la acción de nulidad que tiene un

plazo prescriptorio de diez años (supra nº 35.2.1). pero si el acuerdo

simulatorio está referido la conclusión d un acto que se oculta y que

viene a ser distinto del que se da a conocer que viene a ser un acto

aparente , y si es que en el acto oculto concurren los requisitos de

sustancia y forma no se perjudica el derecho de tercero, el acto oculto

tiene existencia jurídica y produce efectos entre las partes , la

simulación es relativa (art.191), y e4l acto existe , pero en la

Acto jurídico1

posibilidad de ser anulado pues contra el acto procede la acción de

anulabilidad que tiene un plazo prescriptorio de 2 años (supra 35.2.2)

Con este planteamiento , que trata la diferencia entre la

simulación absoluta y la simulación relativa, la hipótesis es de una

acción indemnizatoria por los daños y perjuicios irrogado por la

violación de un acto simulado, con simulación absoluta o simulación

relativa, en cualquiera de las modalidades de esta última, sea por

haberse celebrado con datos inexactos o por interposición de persona

(art.192), la acción indemnizatoria corresponde a la parte del acuerdo

simulatorio victima de la violación afín de que se le reparen los daños

y perjuicios que se le hayan irrogado, pues la acción de nulidad y la

acción de anulabilidad tiene el plazo prescriptorio de 10 a 2 años

respectivamente

El plazo prescriptorio de 7 años que ha previsto el inc.2del

art.2001 tiene su antecedente en el inc.6 del art.1166 del código

Código Civil de 1936, que lo fijo en 15 años. León Barandiarán,

comentando el antecedente, dejo planteada la interrogante sobre la

razón de haberse consignada 15 años, que era igual al que el mismo

art. 1168 consignaba para la prescripción de la acción personal ( o

mas bien creditoria, con forme a nuestro desarrollo conceptual), lo

que lo hacia ocioso. Atendiendo a la inquietud del maestro, en

nuestro anteproyecto postulamos la reducción del plazo a 7 años.

Se trata, pues de una acción indemnizatoria con plazo especial, no

solo por ser distintito al ordinario sino también al de otras acciones

indemnizatorias.

15.2.2. la acción indemnizatoria por

responsabilidad extracontractual.

Acto jurídico1

Se trata de la acción indemnizatoria por el daño causado con

dolo o con culpa, o por el uso de un bien riesgoso o peligroso, o por el

ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa( arts. 1969 y 1970 del

código civil), y sin que el autor del daño y la victima hayan estado

vinculados, previamente por una relación jurídica de naturaleza

contractual o de otra naturaleza, pues como consecuencia del daño

causado se entabla recién la relación jurídica que constituye a la

victima en el sujeto pretensor de la indemnización.

Esta acción indemnizatoria que el inciso. 4 del art. 2001 del

Código Civil hace prescribir a los 2 años, es la que se hace valer ante

la responsabilidad contractual, siendo por ello absolutamente distinta

de la acción indemnizatoria por el daño causado por la inejecución de

las obligaciones contractualmente contraídas que, aunque típica

acción creditoria, está comprendida en la “acción personal” a que

hace referencia el inc. 4 del art. 2001 y que la hace prescribir en el

plazo de 10 años.

La acción indemnizatoria a la que se refiere el inc. 4 del art.

2001 tienen su origen en el Derecho Romano, cuando mediante la

Lex Aquilia se fueron precisando los hechos que generaban la

obligación de reparar el daño, haciéndose extensiva la acción, por

obra del pretor, a la generalidad de los daños causados injustamente

y sin que existiera vinculo jurídico previo.

La responsabilidad aquiliana fue receptada en el Derecho

Moderno e irradiada a la codificación civil. El Código Napoleón la

legislo como un principio general de responsabilidad derivada de los

delitos y cuasidelitos, que nuestro código de 1852 legisló como

hechos intencionales y como hechos con culpa pero sin dolo,

respectivamente. El Código Alemán vario los términos por uno

genérico que denomino acto ilícito, abarcando bajo su concepto tanto

el dolo como la culpa, lo que hizo también nuestro código de 1936 y

Acto jurídico1

fijando para la acción un plazo prescriptorio de dos años en el inc. 6

de su art. 1168, que sirve de antecedente al inc. 4 del art. 2001, que

fija el mismo plazo prescriptivo.

El código civil ha abandonado la denominación de acto ilícito para la

calificación de este tipo de responsabilidad, que denomina como

Responsabilidad Extracontractual.

La Responsabilidad Extracontractual determina, pues, la

obligación de indemnizar los daños causados por dolo o por culpa

(art, 1969), por el uso de un bien riesgoso o peligroso o o por el

ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa (art. 1970), por hacer

perder la conciencia a otro, que se convierte en causante del

daño( art. 1974), por el incapaz que actúa con discernimiento (art.

1975), por quien tiene bajo su custodia al incapaz que causa el daño

e incurre, por ello, en culpa in custodiando (art. 1976), por quien

incita o ayuda a causar el daño ( art. 1978), por el dueño del animal

que causa el daño (art. 1979), por el dueño del edificio cuya caída

causa el daño (art. 1980), por el empleador que tiene al causante del

daño bajo sus ordenes e incurre, por ello, en culpa in eligendo ( art.

1981) y por quien a sabiendas de la falsedad de la imputación

formula denuncia calumniosas (art. 1982). La indemnización incluye

el daño, entendido como daño emergente y como perjuicio y lucro

cesante, el daño a la persona, entendido como la frustración a su

proyecto de vida, y el daño moral, entendido como el dolor de

aflicción (art. 1985).

Como ya hemos indicado la acción indemnizatoria prescribe a

los 2 años, conforme al ya acotado inc. 4 del art. 2001 del código

civil.

15.2.3. La acción indemnizatoria contra los

representantes de incapaces.

Acto jurídico1

Se trata de la acción indemnizatoria a la que también se refiere

el inc. 4 del art. 2001 del código civil como acción de responsabilidad

“contra representantes de incapaces derivada del ejercicio del cargo”

y a la que, al igual que la anterior, le señala un plazo prescriptorio de

dos años. Fue tomada de nuestro anteproyecto que la planteó de

manera general para la responsabilidad que les pudiera ser imputable

a los padres, tutores o curadores por el ejercicio de la patria potestad,

de la tutela o de la curatela.

Es sabido que el código vigente tuene vacios, defectos y

normas contradictorias. La referencia del inc. 4 del art. 2001

constituye una fragante contradicción pues en la revisión del texto

del código antes de su promulgación no se cuidó de eliminar la

generalidad de la norma o de hacer las precisiones pertinentes.

En efecto, el plazo prescriptorio previsto en el inc. 4 del art.

2001 para la acción de responsabilidad contra los representantes de

incapaces derivada del ejercicio del cargo resulta contradictoria con

el plazo establecido en el art. 432 y al que se remite los arts. 561 y

568 del código civil. Aun cuando el mismo código no es lo

suficientemente explicito, la responsabilidad por el ejercicio de la

patria potestad, de la tutela y la curatela se resume en la cuenta final

cuya aprobación determina que las acciones de los hijos contra los

padres se extingan a los 3 años, conforme al art. 432, y que la acción

relativa al apago del saldo que resulte de dicha cuenta prescriba

“dentro del plazo señala para la acción personal”, esto es, a los 10

años, conforme al mismo numeral. Siendo aplicables estos mismos

plazos prescriptorios a las acciones de los pupilos contra sus tutores,

por así disponerlo el art. 651, y la de los interdictos y sus curadores,

en aplicación de la norma de remisión contenida en el art. 568.

Acto jurídico1

La acción prescriptible en el plazo fijado por el inc. 4 del art.

2001 del código civil debe ser entendida, entonces, para salvar la

contradicción, como la acción de responsabilidad por los hechos

ilícitos del representante del incapaz, realizados en su desmedro,

frente a terceros, y no como la acción de responsabilidad por la

administración de sus bienes o cuentas.

15.2.4. La acción indemnizatoria por

responsabilidad subsidiaria del juez que autorizó

al tutor o al curador a celebrar actos jurídicos en

representación del incapaz.

Se trata de una acción indemnizatoria para hacer efectiva la

responsabilidad subsidiaria del juez que autorizo al tutor o al curador

a celebrar actos jurídicos en representación del pupilo o del interdicto

y para los cuales el código civil exige autorización judicial ( art. 167).

Es una responsabilidad subsidiaria por que la principal es la del tutor

o curador, según el caso.

Como se sabe, el art. 167 del Código Civil enumera los actos

jurídicos para los cuales el representante legal de los menores e

incapaces requiere de autorización expresa, enumerando como tales

actos los de disposición o gravamen de sus bienes, lo que también

preceptúa el art. 531, y la celebración de transacciones, convenios

arbitrales y demás actos para los cuales la ley o el acto jurídico exige

autorización especial, tales como arrendar sus bienes por mas de tres

años, hacer partición extrajudicial, renunciar herencias, legados o

donaciones, celebrar contrato de sociedad o continuar en la sociedad

ya establecida, liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio,

dar o tomar dinero en préstamo, edificar con exceso de las

necesidades de la administración, aceptar donaciones, legados o

herencias con cargas y convenir en la demanda que se interponga

Acto jurídico1

contra el incapaz, hacer gastos extraordinarios en los predios de

propiedad del incapaz, pagar deudas del menor si no son de pequeña

cuantía, permitir al menor dedicarse a un trabajo, ocupación,

industria u oficio, así como celebrar contratos de locación de

servicios, de seguro de vida o de renta vitalicia a titulo oneroso (art.

532).

La autorización debe solicitarla el representante legal y

obtenerla mediante el procedimiento establecido por el código

procesal civil y probar la necesidad y utilidad del acto respecto de los

intereses del incapaz (arts. 786 y siguientes). Probada la necesidad y

utilidad el juzgado correspondiente otorga la autorización.

Como ya hemos indicado, la responsabilidad del juez que otorga

la autorización es subsidiaria de la del representante legal del incapaz

que la solicitó y obtuvo. La responsabilidad civil del juez es imputable

de conformidad con lo previsto en los arts. 192 y 200 de la Ley

Orgánica del Poder Judicial y se tramita en la vía del proceso

abreviado ( art. 509 y siguientes).

La pretensión indemnizatoria mediante la acción de

responsabilidad subsidiaria del juez prescribe, conforme al art. 562

del código civil en un plazo de 6 meses, que es un genuino plazo

prescriptorio pues se computa desde el día en que se puede

interponer la demanda.

15.2.5. La acción indemnizatoria contra los

agentes de intermediación en el mercado de

valores.

La acción indemnizatoria por responsabilidad de los agentes de

intermediación en el Mercado de Valores nos conduce a invocar el

Acto jurídico1

art.956 del código de comercio, vigente desde 1902, y a plantear que,

si bien esta en desuso, la desuetudo no es derogatoria y, en

consecuencia, que la acotada norma mantiene su vigencia.

El acotado art. 956 del código de comercio fija un plazo de

prescripción de 3 años para la acción de responsabilidad contra “los

agentes de bolsa…”. Como se sabe, nuestro vetusto código de

comercio a sido derogado en la mayor parte de su articulado y,

además, como hemos advertido, a caído en desuso. Sin embargo,

atendiendo a la norma general contenida en el art. I del titulo

preliminar del código civil, según la cual “ la ley se deroga solo por

otra ley”, lo que determina que lo desuetudo no sea derogatoria de

normas legales, el acotado art. 956, en nuestra opinión, se encuentra

vigente y norma la prescriptibilidad de la acción indemnizatoria por

responsabilidad de los agentes de intermediación en el mercado de

valores, que en la actualidad vienen a ser las sociedades agentes de

bolsa y las sociedades intermediarias de valores, que han venido a

sustituir a los antiguos agentes de bolsa y a los cuales se refería el

código de comercio.

Con la derogación del articulado referido a la bolsa y demás

lugares de contratación mercantil y a los agentes de cambio y bolsa,

el código de comercio dejo de normar las actividades de estos

intermediarios. Pero, ante el vacio de la Ley del Mercado de Valores

puesta en vigencia mediante el Decreto Legislativo Nº 861, la norma

del art. 956, en razón de su especialidad compatible con la vigente

ley de mercado de valores, continua en vigor. Es mas, si se atiende a

que el art. 173 de la vigente ley de mercado de valores precisa que

“las relaciones entre los agentes de intermediación y sus comitentes

se rigen por las reglas de la comisión mercantil…” y este es uno de

los pocos contratos que aun siguen legislados por el código de

comercio, regulando la relación jurídica entre los comitentes y sus

agentes de intermediación, a las responsabilidades de estos – que es

una responsabilidad civil, distinta de la responsabilidad administrativa

Acto jurídico1

ante la comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores-

CONASEV aplicable conforme a las normas reglamentarias de la

materia- les es de aplicación el plazo prescriptorio fijado por el

acotado art. 956 del código de comercio.

Concluimos, por los fundamentos expuestos, que el plazo

prescriptorio de la acción indemnizatoria contra los agentes de

intermediación del Mercado de Valores es de 3 años.

15.2.6. La acción de cobro de la remuneración

por prestación de servicios no laborales.

La prestación de servicios en nuestro sistema jurídico se rige

por el código civil o por la legislación laboral. La acción para el cobro

de la remuneración por prestación de servicios no laborales, esto es,

los que se rigen por el Código Civil, esta sujeta al plazo de

prescripción de 3 años previsto por el inc. 3 del art. 2001.

El plazo prescriptorio previsto por el acotado inc. 3 del art. 2001

registra como antecedente el inc. 4 del art. 1168 del código civil de

1936, que fija también 3 años, que nosotros mantuvimos en nuestro

anteproyecto, aunque eliminando la enumeración que hacia el

numeral antecedente respecto a los posibles prestadores de servicios.

La salvedad en cuanto a que debían de tratarse de servicios

prestados como consecuencia de vinculo no laboral se izo por cuanto

la constitución política de 1979. Vigente a la fecha de promulgación

del código civil y en la actualidad derogada por la de 1993,

preceptuaba, en su art. 49, que la acción de cobro de las

remuneraciones y de mas beneficios sociales de los trabajadores

prescribía a los 15 años, precepto que no a sido receptado por la

vigente carta política.

Acto jurídico1

Como se sabe, el código civil regula la prestación de servicios

como un genero contractual del que derivan, como modalidades, la

locación de servicios, el contrato de obra, el mandato, el deposito, el

secuestro (art. 1756) y, aun los contratos innominados de doy para

que hagas y hago para que des (art. 1757), los cuales prescriben en

el plazo de 3 años, así como los que resulten de toda relación jurídica

en la cual una de las partes queda obligada a prestar un servicio a

cambio de una remuneración, siempre que no se rija por la legislación

laboral y a la que la ley no le haya fijado un plazo prescriptorio

diverso.

15.2.7. La acción fraudatoria.

La acción fraudatoria es la también denominada acción pauliana

que el código civil legisla como una acción de ineficacia y que es la

que puede ejercitar el acreedor frente a los actos de su deudor que

califica de fraudulentos y que, por tales actos, deviene un fraudator.

El inc. 4 del art. 2001, denominándola equivocadamente como acción

revocatoria, le fija un plazo prescriptorio de 2 años.

La acción pauliana tiene su origen el Derecho Romano, según

Castán y Tobeñas fue el resultado de la unificación llevada acabo por

los compiladores justinianeos de algunos recursos y acciones

existentes en el antiguo derecho y que fueron tres: el interdicto

fraudatorium, la restitutio in integrum ob fraudem y kla actio

personalis infactum o ex delicto. Pero la mas generalizada versión es

la que esta acción recibió el nombre de un pretor llamado Paulo, que

la instituyo como un remedio contra los actos fraudulentos, esto es,

contra los actos de disposición con los que el deudor sustraía bienes

de su patrimonio en perjuicio de sus acreedores a quienes, por ese

medio, les impedía hacer efectivo sus créditos. Con estos actos

fraudulentos el deudor cometía un delito perseguido con una acción

penal que conducía a una condena pecuniaria por el mismo valor que Acto jurídico

1

el de los bienes sustraídos y que quedaba sin efecto si quien había

adquirido tales bienes los restituía. Poe ello, era una acción

revocatoria o restitutoria que tenia, además, un carácter colectivo

pues beneficiaba a todos los acreedores del fraudator y no solo al que

había ejercitado la acción.

Con el transcurso de los siglos la acción pauliana fue

experimentando una marcada evolución, perdiendo su originario

carácter penal. El Derecho Moderno la recepto en el código Napoleón

y la irradio a toda la codificación civil, inclusive a la nuestra. El código

de 1936 le dio a la acción pauliana el carácter de una acción de

nulidad, usando indistintamente los vocablos “revocación” y

“nulidad” (arts. 1098, 1099, 1100 y 1101), infiriéndose tal carácter de

la exposición de motivos de Olacchea, quedando además confirmado

de manera indubitable al considerarse el fraude como causa de

anulabilidad del acto jurídico (art. 1125. Inc. 2).

El código civil vigente, adoptando la doctrina que rechaza la

nulidad como característica de la acción pauliana, le ha dado, como

ya lo hemos indicado, el carácter e una acción de ineficacia y cuida la

uniformidad del vocabulario en el articulado de la norma. Mediante el

ejercicio de la acción pauliana el acreedor puede pedir que se

declaren ineficaces respecto de él los actos gratuitos u onerosos, que

realice su deudor por los que renuncia a derechos o con los que

disminuye su patrimonio conocido y perjudica el cobro del crédito, así

como los actos por los cuales constituye garantías a favor de algún

acreedor y en perjuicio de los demás, o por los cuales las constituye

por deudas ajenas. El remedio pauliano que obtiene el acreedor que

acciona solo lo beneficia a él y no a los demás acreedores, pues la

acción a perdido su carácter colectivo y por eso no es ya una acción

de nulidad sino de ineficacia (arts. 195 y 196), siendo una genuina

acción creditoria.

Acto jurídico1

La prescriptibilidad de la acción paulina fue prevista en el

derecho romano y con esta característica fue también receptada en el

derecho moderno y en la codificación civil, la que le ha fijado diversos

plazos prescriptorios.

El inc. 4 del art. 2001 del código civil, como sus antecedentes

en el código de 1936, le fija un plazo prescriptorio de 2 años. La

norma, de la que fuimos ponentes, cuido de distinguir la acción

pauliana, que en atención a su antecedente propusimos como

revocatoria, de la acción de anulabilidad. Con las modificaciones

introducidas por el código civil para normar la acción pauliana, y

especialmente, al adrársele el tratamiento de una acción de

ineficacia, se descuidó lo relativo a su denominación y se mantuvo la

de “acción revocatoria” en el inc. 4 del art. 2001. Por ello, atendiendo

al especial carácter que le da el código civil vigente y para evitar

confusiones, es que le venimos dando, como nomen iuris mas propio,

el de acción fraudatoria.

De la acción fraudatoria legislada por el código civil derivan

otras acciones de ineficacia con la misma finalidad, legisladas por

leyes especiales, tales como la Ley de Quiebras, respecto de la cual

hace la salvedad el mismo código civil ( art. 200) u la Ley General del

Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la

Superintendencia de Banca y Seguros, pero sometidas a plazos de

caducidad (Infra Nº 50.5)

15.2.8. Las acciones provenientes de los títulos

valores

Las acciones provenientes de titulo valores están reguladas a

partir del 18 de octubre de 2000 por la Ley Nº 27287, que vino a

derogar a la Ley Nº 16587. La vigente ley legisla sobre la totalidad de

Acto jurídico1

los títulos valores creados o por crearse, sean materializados o

desmaterializados, así como sobre los valores mobiliarios. El glosario

de la ley conceptúa a las acciones cambiarias como “la pretensión o

derecho cambiario que confiere el valor en titulo o en anotaciones en

cuenta a su legitimo tenedor o titular, en forma adicional a la

pretensión y a los derechos que existan como consecuencia de la

relación causal y a la de enriquecimiento sin causa, que le permiten

exigir el cumplimiento o pago de los derechos patrimoniales que

dichos valores representan. Esta pretensión cambiaria es una distinta

a la proveniente de la relación causal y a la que corresponde a la

pretensión por enriquecimiento sin causa, por lo que puede ser

ejercitada en cualquier vía procesal”.

Las acciones derivadas de los títulos valores son la acción directa, la

acción de regreso y la acción de ulterior regreso, que vienen a ser

propiamente las acciones cambiarias, así como la acción causal y la

acción por enriquecimiento sin causa que derivan de las anteriores, a

todas las cuales la ley Nº 27287 les fija sus correspondientes plazos

para su ejercicio.

Los plazos son prescriptorios, pues a la extensión de las

acciones cambiarias no se extingue el derecho sino que dan lugar,

según los casos, a la acción causal y a la acción de enriquecimiento

sin causa o indebido.

Todas estas acciones son genuinas acciones creditorias.

15.2.8.a. Prescriptibilidad de la acción cambiaria

directa.

La acción cambiaria directa es la que puede ejercitar el tenedor

del titulo contra el obligado principal y/o sus garantes, según hayan

constituido garantías reales o personales. Es la que corresponde a los

Acto jurídico1

tenedores de letras de cambio, de pagares, de facturas conformadas,

de cheques en cualquiera de sus modalidades, de certificados

bancarios en moneda nacional o extranjera, certificados de deposito y

de warrants, de títulos hipotecarios negociables, de conocimientos de

embarque, de carta de porte terrestres o aéreas, de pagarés

bancarios, de certificados de depósitos negociables y, en general, de

los títulos valores y valores mobiliarios en relación a los cuales la ley

concede la acción cambiaria directa.

El plazo prescriptorio a sido fijado en 3 años, según lo dispuesto

por el art. 96.1, inc. a), y se computa a partir de la fecha del

vencimiento del plazo para su pago o cumplimiento, salvo el caso de

los cheques cuyo plazo prescriptorio se computa a partir del ultimo

día del plazo para su presentación a cobro y de los títulos con

vencimiento a la vista, cuyo computo se hace a partir del día de su

presentación a cobro o, de no haberse dejado constancia de ello, a

partir del día de su respectivo protesto o de la formalidad sustitutoria,

o, en su defecto a partir del ultimo día para su presentación al pago o

del señalado con el mismo titulo (art. 96.2).

Se trata de un plazo prescriptorio y no de caducidad en razón

de que vencido el plazo para su ejercicio se extingue la acción

cambiaria directa, mas no el derecho, que puede dar lugar a la

pretensión d pago mediante el ejercicio de la acción por

enriquecimiento sin causa, que esta sometida a un plazo de

caducidad (infra Nº 50.5)

15.2.8.b. Prescriptibilidad de la acción cambiaria

de regreso.

La acción cambiaria de regreso es la que puede ejercitar el

tenedor del titulo contra los obligados solidarios y/i sus garantes,

Acto jurídico1

según hayan constituido garantías reales o personales. Es la que

corresponde contra los que emitan, giren, acepte, endosen o

garanticen títulos valores y quedan solidariamente obligados contra el

tenedor, salvo clausula o disposición legal expresa en contrario (art.

11.1). Corresponde también al obligado que haya pagado el titulo

valor contra los demás obligados anteriores a él (art. 11.2).

El plazo prescriptorio a sido fijado en 1 año, según lo dispuesto

por el art. 96.1, inc. b), y se computa a partir de la fecha del

vencimiento para el pago de la obligación representada en el titulo,

salvo el caso de los cheques y de los títulos a la vista, a los que se les

aplica la misma regla que la prevista para el computo del plazo para

la acción cambiaria directa, conforme al art. 96.2.

Se trata de un plazo prescriptorio y no de caducidad en razón

de que vencido el plazo para su ejercicio se extingue la acción, mas

no el derecho, pues puede también dar lugar a la acción por

enriquecimiento sin causa, que, como hemos advertido, esta

sometida a un plazo de caducidad (infra Nº 50.5)

15.2.8.c. Prescriptibilidad de la acción cambiaria

de ulterior regreso.

La acción cambiaria de ulterior regreso es la que puede ejercitar

el tenedor del titulo que ha pagado la obligación representada a partir

de la fecha del pago en vía de regreso contra los obligados y/o

garantes anteriores a quien la ejercita, así como la acción de

repetición del garante contra el obligado principal.

El plazo prescriptorio ha sido fijado en 6 meses, según el art.

96.1, inc. c), y se computa a partir de la fecha del pago que da merito

a la acción o del honramiento de la garantía.

Acto jurídico1

Se trata, como las anteriores, de un plazo prescriptorio y no de

caducidad en razón de que vencido el plazo para su ejercicio se

extingue la acción, mas no el derecho, pues también, como las

anteriores, da lugar a la acción por enriquecimiento sin causa, que,

según veremos en su oportunidad, esta sometida a un plazo de

caducidad (Infra Nº50.5)

15.2.8.d. Prescriptibilidad de las acciones

cambiarias de títulos prorrogados y renovados.

La Ley Nº 27287 ha establecido una norma especial para la

prescripción de las acciones cambiarias de títulos prorrogados o

renovados.

La prorroga viene a ser la extensión del plazo de vencimiento y

la norma el art. 49, que la constituye en una causal interruptiva de la

prescripción de la acción cambiaria. En este caso el pazo prescriptorio

es el que corresponde a la respectiva acción cambiaria y se computa

desde la fecha del vencimiento prorrogado, conforme al art. 97.1.

La renovación viene a constituir una nueva relación cambiaria

entre las mismas partes en virtud de un nuevo titulo que sustituye al

anterior, lo que implica la interrupción del plazo prescriptorio que

venia corriendo y el inicio de uno nuevo. En este caso, también el

nuevo plazo prescriptorio es el que corresponde a la respectiva acción

cambiaria y tendrá efecto desde la misma fecha de la renovación

respecto de las personas que no han intervenido en la misma,

conforme al art. 9702.

Acto jurídico1

15.2.8.e. Prescriptibilidad de la acción causal.

Por ultimo, la Ley Nº 27287. Legisla sobre la acción causal como

una acción alternativa cuando las calidades de tenedor del título y de

obligado principal corresponden, respectivamente, al acreedor y al

deudor de la relación causal de la que derivó la obligación cambiaria,

autorizando al tenedor a promover, a su elección y alternativamente,

la acción cambiaria o la acción causal (art. 94.1). el mismo derecho le

reconoce la Ley Nº27287 al endosatario respecto a su inmediato

endosante, siempre que el endosado haya sido en propiedad y derive

de una relación causal, en la que uno y otro tuvieren la calidad de

acreedor y deudor, respectivamente (art. 94.2)

La acción causal sobrevive a la acción cambiaria, siendo la

correspondiente a la relación jurídica que dio origen al titulo valor y/o

a la transmisión del titulo no pagado a su vencimiento (art. 94.3). es

la acción, pues, que le corresponde al acreedor que en la relación

cambiaria tiene la calidad de tenedor del titulo contra el deudor que,

en la misma relación cambiaria, tiene la condición de obligado

principal o de endosante, existiendo entre ellos la relación jurídica

que sirvió de causa a la emisión o transmisión del titulo que, a su vez,

generó la relación cambiaria. El art. 94.4 de la Ley Nº 27287 le da al

tenedor o endosatario del titulo la alternativa de promover la acción

cambiaria o la acción causal.

La Ley de Títulos Valores no fija plazo prescriptivo para la

acción causal. Su art.100 la remite a los plazos prescriptorios

correspondientes a los actos jurídicos que dieron lugar a la emisión,

aceptación, garantía o transferencia de los títulos. De este modo, son

aplicables los plazos prescriptorios que correspondan según la

naturaleza de las relaciones jurídicas de las que deriven las acciones

Acto jurídico1

causales, por lo que puede prescribir en el plazo ordinario de 10 años

o en un plazo prescriptorio especial, o de un plazo de caducidad, si a

este plazo está sometido el derecho que emerge del acto jurídico que

dió creación a la relación jurídica.

Acto jurídico1

CONCLUSIÓN

La Prescripción Extintiva es un modo de extinguirse los

derechos patrimoniales por no ejercerlos su titular durante el

lapso determinado en la ley.

Es la libertad que obtiene el deudor para no cumplir su

obligación por no haberse exigido el cumplimiento de ésta, a su

debido tiempo, por el acreedor.

En esta prescripción no se precisa título ni buena fe tampoco;

porque se basa en la pasividad, en el silencio o inacción del

titular del derecho en lo inmobiliario y del acreedor en las

obligaciones durante el tiempo establecido en la ley.

La Prescripción Extintiva extingue el derecho del antiguo titular.

De combinarse con la prescripción adquisitiva o usurpación se

convierte en título firme de los derechos del nuevo dueño. En

caso de no corresponderse con la posesión de otro, el bien o

derecho se convierte en cosa nullíus, susceptible de ocupación

o de ejercicio por cualquiera, con título de solidez más

inmediata.

Acto jurídico1

BIBLIOGRAFÍA

PEDRO LIRA URQUIETA, Doctrinas Esenciales - Derecho Civil,

Tomo II., páginas 595 -624

FERNANDO VIDAL RAMIREZ, Prescripción Extintiva y Caducidad

http://cl.vlex.com/vid/concepto-caducidad-prescripcion-

extintiva-232050433

http://www.monografias.com/trabajos14/obligaciones/

obligaciones2.shtml

INDICE Acto jurídico

1

CAPÍTULO I

1. PREMISA 1

2. NOCIÓN GENÉRICA DE LA PRESCRIPCIÓN

1

3. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

3

4. LA PRESCRIPCIÓN EN LA CODIFICACIÓN MODERNA

3

5. LA PRESCRIPCIÓN EN NUESTRA CODIFICACIÓN

5

6. PRESCRIPCION USUCUPATIVA Y PRESCRIPCION

EXTINTIVA 8

7. PRESCRIPCION EXTINTIVA Y CADUCIDAD

10

CAPITULO II

LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

1. PREMISA 11

2. ORIGEN Y EVOLUCIÓN

11

3. LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE NUESTRA CODIFICACIÓN

CIVIL 15

4. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN

17

Acto jurídico1

5. FUNDAMENTO DE LA PRESCRIPCIÓN

18

6. EL DERECHO DE PRESCRIBIR

20

7. OPONIBILIDAD DE LA PRESCRIPCIÓN

26

8. EL DECURSO PRESCRIPTORIO

31

9. PRUEBA DE PRESCRIPCION

71

10. EL CUMPLIMIENTO DEL DECURSO PRESCRIPTORIO

72

11. LOS PLAZOS PRESCRIPTIVOS

73

12. LA PRESCRIPTIBILIDAD DE LAS ACCIONES

77

13. LAS ACCIONES PERSONALES

78

14. LAS ACCIONES REALES

101

15. LAS ACCIONES CREDITORIAS

111

CONCLUSIÓN

133

BIBLIOGRAFÍA

134

Acto jurídico1

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