75514158 autoria y participacion en el estatuto de roma

LA RECEPCIÒN DE LAS REGLAS DE IMPUTACIÒN A

LA AUTORIA Y A LA PARTICIPACIÒN DE LOS

DERECHOS NACIONALES AL SISTEMA

INTERNACIONAL. NUEVAMENTE SOBRE LUCES Y

SOMBRAS DEL ESTATUTO DE ROMA

Maximiliano RUSCONI

1. El sistema de imputación y el escenario del derecho

internacional.

2. Las reglas de autoría y participación en el Estatuto de

Roma.

PARTE III. DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE

DERECHO PENAL

Artículo 22

Nullum crimen sine lege

1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el

presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate

constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de la

competencia de la Corte.

2. La definición de crimen será interpretada estrictamente y no

se hará extensiva por analogía. En caso de ambigüedad, será

interpretada en favor de la persona objeto de investigación,

enjuiciamiento o condena.

3. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará a la

tipificación de una conducta como crimen de derecho

internacional independientemente del presente Estatuto.

Artículo 23

Nulla poena sine lege

Quien sea declarado culpable por la Corte únicamente podrá ser

penado de conformidad con el presente Estatuto.

Artículo 24

Irretroactividad ratione personae

1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el

presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en

vigor.

2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que

se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones

más favorables a la persona objeto de la investigación, el

enjuiciamiento o la condena.

Artículo 25

Responsabilidad penal individual

1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendrá

competencia respecto de las personas naturales.

1. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte será

responsable individualmente y podrá ser penado de conformidad

con el presente Estatuto.

3. De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente

responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de

la competencia de la Corte quien:

a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de

otro, sea éste o no penalmente responsable;

b) Ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen, ya

sea consumado o en grado de tentativa;

c) Con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea

cómplice o encubridor o colabore de algún modo en la comisión

o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los

medios para su comisión;

d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de

comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una

finalidad común. La contribución deberá ser intencional y se

hará:

i) Con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito

delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un

crimen de la competencia de la Corte; o

ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el

crimen;

e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigación

directa y pública a que se cometa;

f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un

paso importante para su ejecución, aunque el crimen no se

consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin

embargo, quien desista de la comisión del crimen o impida de

otra forma que se consuma no podrá ser penado de conformidad

con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare íntegra y

voluntariamente al propósito delictivo.

4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la

responsabilidad penal de las personas naturales afectará a la

responsabilidad del Estado conforme al derecho internacional.

Artículo 26

Exclusión de los menores de 18 años de la competencia de la

Corte

La Corte no será competente respecto de los que fueren menores

de 18 años en el momento de la presunta comisión del crimen.

Artículo 27

Improcedencia del cargo oficial

1. El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin

distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el

cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno,

miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o

funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de

responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la

pena.

2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales

que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al

derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que

la Corte ejerza su competencia sobre ella.

Artículo 28

Responsabilidad de los jefes y otros superiores

Además de otras causales de responsabilidad penal de

conformidad con el presente Estatuto por crímenes de la

competencia de la Corte:

1. El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar

será penalmente responsable por los crímenes de la competencia

de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su

mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo,

según sea el caso, en razón de no haber ejercido un control

apropiado sobre esas fuerzas cuando:

a) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del

momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban

cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; y

b) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y

razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o

para poner el asunto en conocimiento de las autoridades

competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.

2. En lo que respecta a las relaciones entre superior y

subordinado distintas de las señaladas en el apartado a), el

superior será penalmente responsable por los crímenes de la

competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por

subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razón de

no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados,

cuando:

a) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere

hecho caso omiso de información que indicase claramente que

los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se

proponían cometerlos;

b) Los crímenes guardaren relación con actividades bajo su

responsabilidad y control efectivo; y

c) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y

razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o

para poner el asunto en conocimiento de las autoridades

competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.

Artículo 29

Imprescriptibilidad

Los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán.

Artículo 30

Elemento de intencionalidad

1. Salvo disposición en contrario, una persona será penalmente

responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia

de la Corte únicamente si actúa con intención y conocimiento de

los elementos materiales del crimen.

2. A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa

intencionalmente quien:

a) En relación con una conducta, se propone incurrir en ella;

b) En relación con una consecuencia, se propone causarla o es

consciente de que se producirá en el curso normal de los

acontecimientos.

3. A los efectos del presente artículo, por "conocimiento" se

entiende la conciencia de que existe una circunstancia o se va a

producir una consecuencia en el curso normal de los

acontecimientos. Las palabras "a sabiendas" y "con

conocimiento" se entenderán en el mismo sentido.

Artículo 31

Circunstancias eximentes de responsabilidad penal

1. Sin perjuicio de las demás circunstancias eximentes de

responsabilidad penal establecidas en el presente Estatuto, no

será penalmente responsable quien, en el momento de incurrir

en una conducta:

a) Padeciere de una enfermedad o deficiencia mental que le

prive de su capacidad para apreciar la ilicitud o naturaleza de su

conducta, o de su capacidad para controlar esa conducta a fin de

no transgredir la ley;

b) Estuviere en un estado de intoxicación que le prive de su

capacidad para apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta, o

de su capacidad para controlar esa conducta a fin de no

transgredir la ley, salvo que se haya intoxicado voluntariamente

a sabiendas de que, como resultado de la intoxicación,

probablemente incurriría en una conducta tipificada como

crimen de la competencia de la Corte, o haya hecho caso omiso

del riesgo de que ello ocurriere;

c) Actuare razonablemente en defensa propia o de un tercero o,

en el caso de los crímenes de guerra, de un bien que fuese

esencial para su supervivencia o la de un tercero o de un bien

que fuese esencial para realizar una misión militar, contra un

uso inminente e ilícito de la fuerza, en forma proporcional al

grado de peligro para él, un tercero o los bienes protegidos. El

hecho de participar en una fuerza que realizare una operación de

defensa no bastará para constituir una circunstancia eximente de

la responsabilidad penal de conformidad con el presente

apartado;

d) Hubiere incurrido en una conducta que presuntamente

constituya un crimen de la competencia de la Corte como

consecuencia de coacción dimanante de una amenaza inminente

de muerte o lesiones corporales graves para él u otra persona, y

en que se vea compelido a actuar necesaria y razonablemente

para evitar esa amenaza, siempre que no tuviera la intención de

causar un daño mayor que el que se proponía evitar. Esa

amenaza podrá:

i) Haber sido hecha por otras personas; o

ii) Estar constituida por otras circunstancias ajenas a su control.

2. La Corte determinará si las circunstancias eximentes de

responsabilidad penal admitidas por el presente Estatuto son

aplicables en la causa de que esté conociendo.

3. En el juicio, la Corte podrá tener en cuenta una circunstancia

eximente de responsabilidad penal distinta de las indicadas en el

párrafo 1 siempre que dicha circunstancia se desprenda del

derecho aplicable de conformidad con el artículo 21. El

procedimiento para el examen de una eximente de este tipo se

establecerá en las Reglas de Procedimiento y Prueba.

Artículo 32

Error de hecho o error de derecho

1. El error de hecho eximirá de responsabilidad penal

únicamente si hace desaparecer el elemento de intencionalidad

requerido por el crimen.

2. El error de derecho acerca de si un determinado tipo de

conducta constituye un crimen de la competencia de la Corte no

se considerará eximente. Con todo, el error de derecho podrá

considerarse eximente si hace desaparecer el elemento de

intencionalidad requerido por ese crimen o si queda

comprendido en lo dispuesto en el artículo 33 del presente

Estatuto.

Artículo 33

Órdenes superiores y disposiciones legales

1. Quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la

Corte en cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o

un superior, sea militar o civil, no será eximido de

responsabilidad penal a menos que:

a) Estuviere obligado por ley a obedecer órdenes emitidas por el

gobierno o el superior de que se trate;

b) No supiera que la orden era ilícita; y

c) La orden no fuera manifiestamente ilícita.

2. A los efectos del presente artículo, se entenderá que las

órdenes de cometer genocidio o crímenes de lesa humanidad son

manifiestamente ilícitas.

Articulos

REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, 2.a Época, n.o 16 (2005), págs. 29-78

FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL

ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Y SU

EQUIVALENCIA

EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL PATRICIA FARALDO CABANA Profesora titular de Derecho penal. Universidad de A Coruña

Sumario

1. Introducción.–2. Las formas de autoría.–2.1. De- terminaciones previas.–2.2. Autoría única,

coautoría y auto- ría mediata. Especial referencia a la admisión de la autoría mediata con instrumento

penalmente responsable.–3. Las formas de participación delictiva.–3.1. Introducción.–3.2. La

inducción.–3.3. La cooperación.–3.4. El encubrimien- to.–4. La responsabilidad por mando en el

Estatuto de Roma y su traslación al Derecho español.–4.1. La responsabilidad de los jefes y otros

superiores en el Estatuto de Roma.–4.2. La responsabilidad por mando en el Derecho penal español.–

Bibliografía.

1. Introducción En 1994, aprovechando el impulso resultante de la creación de los Tribunales penales

internacionales para la ex-Yugoslavia y Ruanda, la Asamblea General de las Naciones Unidas

decidió retomar los trabajos ya iniciados en 1948 para establecer un Tribunal penal in-

ternacional permanente1. La aprobación por la Conferencia Diplo- 1 Se tomó como referencia el Proyecto de Estatuto para un Tribunal penal internacional elaborado por la

Comisión de Derecho Internacional en 1994, que derivó en un proyecto de «Código de Crímenes contra la Paz y la

Seguridad de la Humanidad» © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)

30 PATRICIA FARALDO CABANA

mática de Plenipotenciarios, convocada al efecto por las Naciones Unidas, del Estatuto de

Roma de la Corte Penal Internacional el 17 de julio de 1998 supuso un gran paso en la

creación de una jurisdic- ción penal internacional permanente y de carácter general, paso que

ya no admite marcha atrás una vez que ha entrado en vigor el Esta- tuto al conseguirse el

número de firmas necesario2.

Por Ley Orgánica 6/2000, de 4 de octubre (BOE de 5 de octubre) el Parlamento autorizó la

ratificación por España del Estatuto de Roma, que tuvo lugar el 24 de octubre de 2000. Pero

con ello no ter- minaron nuestras obligaciones internacionales, pues era necesario que nuestro

país procediera a adaptar el Ordenamiento jurídico interno a los principios del Estatuto de

Roma, esto es, que procediera a «implementarlo» con el fin de conseguir la armonización de

la legis- lación nacional con el Estatuto3. Y es que la Corte Penal Internacional sólo actúa de acuerdo con el principio de complementariedad, lo

que supone que los Estados sig- natarios han de asumir la represión de los atentados contra los dere-

chos humanos que se cometan en su territorio, incluyendo en su le- gislación penal tanto los delitos

sancionados en el Estatuto como los principios generales sobre la exigencia de responsabilidad a los

distintos partícipes4. en 1996, en el cual se recomendaba a la Asamblea General que convocara una conferencia internacional de

plenipotenciarios para examinar el proyecto de estatuto y una convención sobre la creación de un tribunal penal

internacional. Sobre los trabajos desarrollados por la Comisión de Derecho Internacional vid. LIROLA DELGADO,

I./MAR- TÍN MARTÍNEZ, M. M.: La Corte Penal Internacional. Justicia versus impunidad, Ariel, Barcelona, 2001, pp.

44 ss.; URIOS MOLINER, S.: «Antecedentes históricos de la Corte Penal Internacional», en GÓMEZ COLOMER, J.

L./GONZÁLEZ CUSSAC, J. L./CARDONA LLO- RÉNS, J. (coord.): La Corte Penal internacional (Un estudio

interdisciplinar), Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 37 y ss.

2 Según el art. 126 del Estatuto, éste «entrará en vigor el primer día del mes siguiente al sexagésimo día en que se

deposite en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el sexagésimo instrumento de ratificación,

aceptación, aprobación o adhesión».

3 Sobre lo que significa la obligación de implementación para los Estados signa- tarios vid. TRIFFTERER, O.:

«Domésticos de ratificación e implementación», en AMBOS, K. (coord.): La nueva Justicia penal supranacional.

Desarrollos post-Roma, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 25 y ss.

4 Sobre las lagunas de punición que supone la ausencia de implementación en la legislación interna vid. GÓMEZ

BENÍTEZ, J. M.: «Elementos comunes de los crímenes contra la humanidad en el Estatuto de la Corte Penal

Internacional y necesaria tipi- ficación de estos crímenes en el Derecho penal español», en BACIGALUPO ZAPATER,

E. (dir.): El Derecho penal internacional, CGPJ, Cuadernos de Derecho Judicial VII-2001, Madrid, pp. 16 y ss. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)

FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 31

En la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se

modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal (BOE de 26 de

noviembre), además de modificar en profundidad los delitos contenidos en el Título XXIV5,

se ha procedido a la regulación de la responsabilidad penal de los dirigentes políticos y/o

militares que, sin haber intervenido como ejecutores materiales ni inductores directos, no

han impedido la ejecu- ción de estos delitos. Queda por ver si se ha hecho respetando la

regulación contenida en el Estatuto, para determinar lo cual es necesario estudiar las formas

de autoría y participación en el Estatuto y su adaptación a las categorías penales conocidas y

utilizadas en nuestro país.

En las siguientes páginas procederé a analizar, en primer lugar, la regulación de la autoría y

participación en el Estatuto de Roma, po- niendo especial énfasis en la equivalencia de los

conceptos emplea- dos allí respecto de los utilizados en la dogmática penal española, con el

fin de determinar si los cambios que se han producido en la le- gislación interna son

suficientes; y en segundo lugar, la adaptación de la legislación penal española operada en esta

materia por la Ley Orgánica 15/2003, y en particular la introducción de la responsabilidad

por mando. No olvidemos que la redacción definitiva del Estatuto tuvo lugar en el seno de la Conferencia

Diplomática de Plenipotenciarios en Roma, en la que se llegó a textos transaccionados cuya

complejidad, fruto de la existencia de distintas tradiciones jurídicas, y equivalencia en las categorías

jurídico-penales con las que operamos en España debe ser objeto de estudio en este momento.

2. Las formas de autoría

2.1. Determinaciones previas El precepto dedicado a este tema en el Estatuto de Roma es el art. 25. Antes de entrar en su

análisis detenido conviene destacar dos limitaciones: quedan al margen del Estatuto tanto la

responsabilidad penal de las personas jurídicas como la que corresponda a los menores de

dieciocho años. 5 Con el confesado propósito de «coordinar nuestra legislación interna con las competencias de la Corte Penal

Internacional», según la Exposición de Motivos de la LO 15/2003. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


En efecto, el art. 25.1 del Estatuto establece que «de conformidad con el presente Estatuto, la

Corte tendrá competencia respecto de las personas naturales». En el mismo sentido se pronunciaban el art. 6 del Estatuto del Tri- bunal Penal Internacional para el

castigo de los crímenes internacionales perpetrados en la antigua Yugoslavia, de 25 de mayo de 1993

(publicado en el BOE de 24 de noviembre), y el art. 5 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional

para el enjuiciamiento de los crímenes internacionales perpetrados en Ruanda, de 8 de noviembre de

1994 (publicado en el BOE de 24 de mayo de 1995), así como el art. 4 del Proyecto de Código de

Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (en adelante PCCPSH) de 1996, elaborado por

la Comi- sión de Derecho Internacional. Se rompe el precedente sentado en Nü- remberg, pues el art.

10 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de 8 de agosto de 1945 contemplaba la posibilidad de

juzgar a las organizaciones criminales6.

El art. 25.4 del Estatuto puntualiza que «nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto

de la responsabilidad de las personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado

conforme al De- recho internacional». Con esta declaración se deja a salvo la posibilidad,

acogida en el art. 91 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de

1949, relativo a la Protección de las Víc- timas de los Conflictos Armados Internacionales

(Protocolo I), de 1977, de que el Estado sea declarado responsable civil subsidiario por actos

cometidos por personas que formen parte de sus Fuerzas ar- madas7. Se sigue en este punto lo establecido en el art. 4 del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la

Seguridad de la Humanidad. Los Estatutos de los Tribunales ad hoc no contienen disposición alguna

en este sentido.

Además, según dispone el art. 26 la Corte no tiene jurisdicción sobre personas menores de

dieciocho años en el momento de la pre- 6 Sobrelaresponsabilidadpenalinternacionaldegruposyorganizacionesvid.entre otros CHERIF BASSIOUNI, M.: Le

fonti e il contenuto del Diritto penale internazionale. Un quadro teorico, Giuffrè, Milano, 1999, pp. 37-40.

7 Cfr. RODRÍGUEZ-VILLASANTE y PRIETO, J. L.: «Aspectos penales del Estatuto de la Corte Penal Internacional», en

ESCOBAR HERNÁNDEZ, C. (ed.), Creación de una juris- dicción penal internacional, Escuela Diplomática/Asociación

Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales/BOE, Madrid, 2000, p. 139. So- bre

la conexión entre la responsabilidad penal del individuo y la internacional del Es- tado vid. LIROLA DELGADO,

I./MARTÍN MARTÍNEZ, M. M.: La Corte Penal Internacional, op. cit., pp. 142-143. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


sunta comisión de la infracción, lo que supone dejar al margen del Estatuto todos los delitos

internacionales cometidos por menores8. Obsérvese que la minoría de edad no se recoge entre las circunstancias eximentes de responsabilidad

penal que prevé el art. 31, sino que es objeto de un tratamiento diferenciado con el que se pretendió

obviar el problema de la determinación de la mayoría de edad penal, objeto de intensas discusiones,

limitándose a excluir de la competencia de la Corte el enjuiciamiento de los menores de dieciocho

años9.

2.2. Autoría única, coautoría y autoría mediata. Especial referencia a la

admisión de la autoría mediata con instrumento penalmente responsable De acuerdo con el art. 25.3 del Estatuto, «de conformidad con el presente Estatuto, será

penalmente responsable y podrá ser penado por la comisión de un crimen de la competencia

de la Corte quien: a) Cometa ese crimen por sí solo, con otro o por conducto de otro, sea éste

o no penalmente responsable».

Se recogen aquí las tres formas de autoría conocidas en el Orde- namiento español: autoría

única, coautoría y autoría mediata. Pero si las dos primeras apenas precisan de puntualización

alguna, sí se produce un cambio fundamental respecto de la autoría mediata, y es que por

primera vez se reconoce expresamente la posibilidad de que exista un autor mediato con un

ejecutor penalmente responsable. Ello supone la consagración legislativa en el Derecho penal

internacional de la propuesta de ROXIN acerca de la autoría mediata con aparatos

organizados de poder10. Con carácter previo he de poner de relieve que la expresión «sea éste o no penalmente responsable» se

refiere, en mi opinión, sólo a los 8 Sobrelasnegociacionesquedieronlugaraestaredacción,quesuscitóbastantes problemas en el Comité preparatorio,

vid. SCHABAS, W. A.: «Principios generales de derecho penal en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (parte

III)», en AMBOS, K./GUERRERO, O. J. (comps.): El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Uni- versidad

Externado de Colombia, Bogotá, 1999, pp. 293-295.

9 Cfr. LIROLA DELGADO, I./MARTÍN MARTÍNEZ, M. M.: La Corte Penal Internacional, op. cit., p. 150.

10 Sobre esta cuestión vid. ampliamente FARALDO CABANA, P.: Responsabilidad penal del dirigente en estructuras

jerárquicas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004; sobre la aceptación de la teoría del dominio del hecho para

interpretar las formas de autoría en Derecho penal internacional vid. AMBOS, K.: Der Allgemeine Teil des

Völkerstra- frechts, Duncker & Humblot, Berlín, 2002, pp. 547-548. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


casos de autoría mediata, que son los supuestos en los que tradicionalmente no se aceptaba la

existencia de un instrumento penalmente responsable, reticencias que están desapareciendo en la

actualidad, y no a los de coautoría, en los que nunca ha planteado problemas la posibilidad de que uno

o todos los coautores sean inculpables. Hago esta puntualización porque algún autor opina que se

refiere también a la coautoría, obligando a entender que «el art. 25.3 a) del Estatuto exige que en todo

caso uno de los coautores, al menos, sea responsable», lo que tendría como consecuencia que «la teoría

de la autoría y la par- ticipación criminal, es decir, la consideración de que éstas no exigen la

culpabilidad del autor debe matizarse al analizar las normas del Es- tatuto de Roma sobre la

coautoría»11.

Claus ROXIN distingue tres formas de dominio del hecho: dominio del hecho por acción,

por la voluntad y funcional. El primero, dominio de la acción, se aplica a los casos de

autoría única inmediata; el segundo, dominio por la voluntad, a la autoría mediata; y el terce-

ro, dominio del hecho funcional, a la coautoría. El dominio de la voluntad puede, a su vez,

asumir tres modalidades distintas: «mediante la utilización de un agente no libre, es decir,

ejerciendo una considerable presión motivadora sobre el ejecutor...; también, si el sujeto de

detrás se sirve de quien sufre un error...; asimismo, si se da la combinación de elementos de

superioridad psíquicos e intelec- tuales, como la que existe en la relación con menores o

enfermos mentales...; además, en los casos hasta ahora poco tratados en que el sujeto de

detrás, con auxilio del poder superior de un aparato organizativo que tiene a su disposición,

domina el curso del suceso...»12. Alude así el autor alemán, de forma sintética, al dominio de voluntad por coacción, por error, por

utilización de inimputables y menores o en virtud de aparatos organizados de poder, también deno-

minado «dominio por organización».

Descartados el error y la coacción13, ROXIN elabora un nuevo criterio que le permita

fundamentar la autoría de quien ocupa el vértice 11 GÓMEZBENÍTEZ,J.M.:«LapartegeneraldelEstatutodelaCortePenalInternacio- nal», Actualidad Penal 2003, marginal

1034. Para LAURENZO COPELLO, P.: «Hacia la Cor- te Penal Internacional», en AA.VV.: XII Seminario Duque de

Ahumada. Crímenes contra la humanidad y genocidio, Ministerio del Interior, Madrid, 2001, p. 53, nota n.o 44,

«se trata de uno de los aspectos dogmáticos no aclarados por el Estatuto pero que sin duda deberán ser objeto de

ulteriores precisiones a través de los «elementos del crimen» e, incluso, de la propia jurisprudencia emanada de la

Corte».

12 ROXIN, C.: Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, 7.a ed. Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2000, p. 164.

13 ROXIN se preocupa especialmente por delimitar los supuestos de dominio de la organización de los casos de error

y de coacción. En relación con los dirigentes nazis © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


de una estructura jerárquica en cuyo seno se cometen delitos: el dominio por organización.

Esta última modalidad del dominio de la voluntad consiste, en opinión de ROXIN, en la

utilización por parte del hombre de atrás de «una «maquinaria» personal (casi siempre orga-

nizada estatalmente) con cuya ayuda puede cometer sus crímenes sin tener que delegar su

realización a la decisión autónoma del ejecutor»14, puesto que se trata de una organización

que «funciona «auto- máticamente», sin que importe la persona individual del ejecutor», que

es fungible, dato del que es consciente el hombre de atrás pues «sabe que si uno de los

numerosos órganos que cooperan en la rea- lización de los delitos elude cumplir su cometido,

inmediatamente otro va a suplirle, no resultando afectada la ejecución del plan global»15. En

estos supuestos «no falta, pues, ni la libertad ni la responsabilidad del ejecutor directo, que

ha de responder como autor culpable y de propia mano. Pero estas circunstancias son

irrelevantes para el dominio por parte del sujeto de detrás, porque desde su ata- laya el agente

no se presenta como persona individual libre y responsable, sino como figura anónima y

sustituible»16.

Por tanto, ROXIN considera la fungibilidad del ejecutor como el factor decisivo para

fundamentar el dominio de la voluntad en estos casos. Para él, tal intercambiabilidad del

ejecutor llega hasta el pun- to de que el hombre de atrás no necesita conocerle personalmente,

ya que debido a la organización puede confiar en que cumplirá sus ór- denes incluso sin

conocimiento personal alguno17. La fungibilidad su- que ordenaron el exterminio judío, ROXIN afirma que su autoría mediata no se basa en el dominio de la voluntad

conseguido a través de coacción, pues en los juicios de Nu- remberg no se pudo probar ningún caso en que alguien

fuera ejecutado o internado en un campo de concentración por negarse a cumplir una orden relacionada con el

exterminio judío, siendo como máximo sancionado con un traslado o no siendo as- cendido en el escalafón cuando

hubiera correspondido. Cfr. ROXIN, C.: «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA 1963, p.

199. Tampoco admite ROXIN que fuera posible aplicar la obediencia debida como causa de justificación a los eje-

cutores materiales, ni la relevancia de un posible error de éstos al creer equivocada- mente que les era aplicable la

mencionada causa de justificación. Cfr. del mismo autor, Autoría, op. cit., p. 271.

14 ROXIN,C.:Autoría,op.cit.,p.268.

15 ROXIN, C.: Autoría, op. cit., p. 270. De esta forma, entiende el autor alemán que quien da las órdenes «domina el

suceso sin coacción ni engaño, pues puede introdu- cir a cualquier otro que intercambiablemente realice la

acción». ROXIN, C.: «Sobre la autoría y participación en el derecho penal», en AA.VV.: Problemas actuales de las

ciencias penales y la filosofía del derecho. En homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asúa, Ediciones Pannedille,

Buenos Aires, 1970, p. 63.


17 Cfr. ROXIN, C.: «Sobre la autoría y participación en el derecho penal», op. cit., p. 63. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


pone que aun en caso de que la persona que recibe la orden se niegue a cumplirla no podrá

impedir el hecho, sino únicamente sustraer su contribución al mismo18. De esta forma, los casos que analizamos se caracterizan porque el ejecutor no puede evitar con su

negativa a actuar la consumación del delito, ya que únicamente está en su mano anular o neutralizar su

anterior aportación en el sentido de impedir que su prestación influya en la efectiva lesión del bien

jurídico. Por su parte, el hombre de atrás sí puede evitar la consumación dando una contraorden. «El

ejecutor, si bien no puede ser desbancado de su dominio de la acción, sin embargo es al mismo

tiempo un engranaje -sustituible en cualquier momento- en la maquinaria del poder, y esta doble

perspectiva impulsa al sujeto de detrás, junto con él al centro del acontecer»19.

Así, el hombre de atrás se convierte en el verdadero protagonista del hecho, en la figura

central en el suceso a pesar de la lejanía respecto del mismo. Precisamente esto caracteriza

el dominio de la or- ganización: «la pérdida de proximidad al hecho se compensa por la

medida de dominio organizativo, que va aumentando según se as- ciende en la escala

jerárquica del aparato»20.

Además de la fungibilidad de los ejecutores, consecuencia de que la organización tiene ya una

cierta dimensión, exige ROXIN que el aparato organizado de poder funcione globalmente

fuera del orden jurídico21. Esta característica, que ha sido objeto de arduas discusiones,

responde a que «en la medida en que la dirección y los órganos de ejecución se mantienen

ligados, en principio, a un orden jurídico 18 Cfr. ROXIN, C.: Autoría, op. cit., p. 272. Del mismo autor, «Sobre la autoría y par- ticipación en el derecho

penal», op. cit., p. 63.


20 ROXIN, C.: Autoría, op. cit., p. 274. Vid. también BAUMANN, J.: «Beihilfe bei ei- genhändiger voller

Tatbestandserfüllung», NJW 1963, p. 564; del mismo autor, «Ge- danken zum Eichmann-Urteil», JZ, 1963, p.

114; SCHROEDER, F.-C.: «Täterschaft und Teilnahme bei eigenhändiger Tatbestandsverwirklichung», ROW, 1964,

p. 106; del mismo autor, Der Täter hinter dem Täter. Ein Beitrag zur Lehre von der mittelbaren Tä- terschaft,

Duncker & Humblot, Berlín, 1965, p. 167. Cfr. al respecto, asimismo, JÄGER, H.: «Betrachtungen zum Eichmann-

Prozeß», MschrKrim n.o 45, 1962, p. 79, quien, además de recoger literalmente las palabras que después ROXIN

hará suyas, empleadas por primera vez por el Tribunal de Jerusalén que juzgó el caso Eichmann, pone de relieve

que la lejanía del hombre de atrás respecto del escenario del delito no carece de significado, puesto que la carga

emocional provocada por el crimen es menor conforme aumenta esa distancia, extremo que ha sido comprobado

a través de experi- mentos realizados por psicólogos sociales.

21 ROXIN, C.: «Voluntad de dominio de la acción mediante aparatos de poder organizados», Doctrina Penal 1985,

pp. 407-408. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


que sea independiente de ellos, la orden de ejecutar acciones punibles no sirve para

fundamentar el dominio, porque las leyes tienen el rango mayor y por norma excluyen la

ejecución de órdenes antijurí- dicas y, con ello, la voluntad del poder del inspirador»22. Debe

ad- vertirse que el orden jurídico al que alude ROXIN no es únicamente el Ordenamiento

interno de cada Estado sino que es también, y muy particularmente, el orden jurídico

internacional. Podría incluso pensarse que alude al Derecho natural23. Ello le permite seguir

afirmando que los detentadores del poder en un Estado totalitario actúan de forma contraria

a los valores y principios básicos del Estado de De- recho, manteniéndose así la aludida nota

de la actuación fuera del marco del orden jurídico como característica del dominio de la or-

ganización.

Con el fin de no ensanchar el ámbito de aplicación de su tesis hasta extremos que supondrían

su desnaturalización, ROXIN se preocupa de especificar que no es aplicable cuando «una

media docena de elementos asociales se juntan para cometer hechos delictivos y eligen a

uno de ellos como su jefe..., puesto que la comunidad descansa sobre las relaciones

individuales de los partícipes entre sí y no tiene nada que ver con la cambiabilidad (sic) o

fungibilidad de los miembros, que es la forma específica de la voluntad del dominio para

estos casos»24. Incluso llega a poner en duda que la tesis que sustenta se pueda aplicar al supuesto en que un servicio

secreto extranjero ordena un 22 ROXIN,C.:«Voluntaddedominiodelaacción»,op.cit.,p.407.

23 Sobre la aceptabilidad de argumentos suprapositivos o de Derecho natural in- manentes a los Estados de los que

podemos extraer conclusiones que el propio orden jurídico de esos Estados no extrae, vid. ampliamente, desde

perspectivas muy distintas, ALEXY, R.: «Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. La doc-

trina del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre los homicidios cometidos por los centinelas del muro de

Berlín», DOXA, n.o 23, 2000, pp. 204 y ss.; JAKOBS, G.: «Crímenes del Estado-ilegalidad en el Estado. ¿Penas para

los homicidios en la frontera de la ex República Democrática Alemana?», DOXA, n.os 17-18, 1995, pp. 445 y ss.;

distingue entre Derecho natural y Derecho suprapositivo GRÜNWALD, G.: Zur Kritik der Lehre vom überpositiven

Recht, Peter Hanstein, Bonn, 1971, pp. 6 y ss., que critica que el último suponga el abandono del principio de

legalidad recogido tanto en la Cons- titución como en el Código penal; KAUFMANN, ARTHUR: «Die Radbruchsche

Formel vom gesetzlichen Unrecht und vom übergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im Namen der DDR

begangene Unrecht», NJW, 1995, pp. 85-86, quien procede a realizar una clarificación de los conceptos «derecho

supralegal», «derecho suprapositivo» y «derecho natural» (pp. 81-82); NEUMANN, U.: «Positivismo jurídico,

realismo ju- rídico y moralismo jurídico en el debate sobre «delincuencia estatal» en la anterior RDA», DOXA, n.os

17-18, 1995, pp. 435 y ss.

24 ROXIN,C.:«Voluntaddedominiodelaacción»,op.cit.,p.409;delmismoautor, Autoría, op. cit., p. 278. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


asesinato político en territorio alemán (caso Staschynskij25), puesto que no puede decirse que exista una

reserva de personas dispuestas a cumplir la orden de la envergadura necesaria para poder hablar de

fungibilidad o intercambiabilidad de los ejecutores.

Como cabe observar, pues, el dominio por organización, tal y como lo construye ROXIN, no

tiene un ámbito de aplicación muy amplio, lo que se debe en buena medida a que ROXIN

exige que el aparato organizado de poder actúe por completo al margen del Ordena- miento

jurídico, circunstancia que sólo se produce en casos muy concretos. En efecto, esta forma de

autoría mediata basada en el dominio de la organización tiene su campo de aplicación

natural, según su más destacado representante, en el delito de genocidio. Retoman- do las

palabras de JÄGER que, siguiendo una tesis bastante extendida en el Derecho penal

internacional, afirma que el genocidio es un delito que es de todo punto inimaginable como

hecho individual completamente privado26, señala ROXIN que «los delitos de guerra, esta-

tales y cometidos por organizaciones... no pueden ser aprehendidos adecuadamente si se

manejan sólo los criterios que rigen para el hecho individual. Es por ello por lo que las

figuras jurídicas de autoría, inducción y complicidad, que están cortadas asimismo por el

patrón del hecho individual, no pueden adaptarse a un acontecimiento delictivo así cuando

lo contemplamos como fenómeno total»27. Por tanto, ROXIN no pretende extender la tesis de la autoría mediata con aparatos organizados

de poder a todo tipo de delincuencia organizada, sino única y exclusivamente a las hipótesis en

que una organi- zación se apodera del aparato del Estado y lo utiliza para la realización de delitos,

como ocurrió con el régimen nacionalsocialista alemán, o a los casos de movimientos

clandestinos, organizaciones secretas y aso- ciaciones criminales que persigan objetivos contrarios

al orden jurídico establecido y que, debido a su fuerte estructura jerárquica y considerable número

de miembros, aparecen como un Estado dentro del Estado, siempre que reúnan las características

apuntadas, que son, como hemos visto, que se trate de un aparato organizado de poder con fuerte

estructura jerárquica, que el número de miembros dispuestos a cumplir la orden permita afirmar

la fungibilidad del ejecutor y, por último, que la or- ganización esté desvinculada del

ordenamiento jurídico28. 25 El Tribunal Supremo Federal consideró autores a quienes ordenaron un aten- tado cometido en la República

Federal Alemana por un agente secreto, calificando a éste como cómplice. BGHSt 18, 87, 88 y ss.

26 Cfr.JÄGER,H.:«BetrachtungenzumEichmann-Prozeß»,op.cit.,p.78. 27 ROXIN,C.:«Straftaten»,op.cit.,p.193. 28

Cfr.ROXIN,C.:Autoría,op.cit.,pp.277-278. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


Como he adelantado, la propuesta de la autoría mediata con aparatos organizados de poder ha

recibido reconocimiento expreso justamente en el Estatuto de Roma debido a las recientes

tendencias de incriminación en el Derecho penal internacional. En efecto, a nivel

internacional son conocidas las dificultades de imputación cuando se utilizan conceptos

basados en la conducta individual para juzgar injustos cometidos utilizando el aparato y los

recursos del Es- tado29. A este nivel, y precisamente en relación con los delitos inter-

nacionales, se acepta la quiebra del principio de responsabilidad entendido en sentido clásico,

que en el ámbito de la autoría y parti- cipación postula que en la medida en que el ejecutor

(autor inmediato) comete el delito de forma voluntaria y consciente no es posible ya hablar

de dominio del hecho en relación con quien le determinó a ello, de forma que el hombre de

atrás no podría ser considerado autor (mediato) sino mero inductor. Por tanto, se admite

expresamente la autoría mediata con instrumento que obra de forma penalmente

responsable30. El hecho de que el subapartado b) del art. 25.3 del Estatuto también considere

penalmente responsable a quien «ordene, proponga o induzca la comisión de ese crimen», no

es obstáculo para considerar que la relación entre el hombre de atrás y el ejecutor en el marco

de los aparatos organizados de poder encaja en la autoría mediata con instrumento

penalmente responsable, aunque sí puede ser difícil precisar en el caso concreto qué

conductas se encuadran en la autoría mediata con instrumento penalmente responsable y

cuáles en estas formas de inducción, y en concreto en la de ordenar la comisión del delito.

Trataré esta cues- tión en el apartado siguiente. 29 PonederelieveestasdificultadesMARXEN,K.:«Beteiligunganschweremsyste- matischen Unrecht. Bemerkungen zu

einer völkerstrafrechtlichen Straftatlehre», en LÜDERSSEN, K. (Hrsg.): Aufgeklärte Kriminalpolitik oder Kampf

gegen das Böse? Band III. Makrodelinquenz, Nomos, Baden-Baden, 1998, pp. 228 y 234 ss, quien propone acudir

a los casos que ofrece el Derecho penal internacional para empezar a trabajar sobre este tema. Vid. ampliamente

sobre esta cuestión VEST, H.: Genozid durch organisatorische Machtapparate. An der Grenze von individueller

und kollektiver Verant- wortlichkeit, Nomos, Baden-Baden, 2002, passim.

30 Así lo reconocen, entre otros, AMBOS, K.: «Article 25», en TRIFFTERER, O. (ed.),

Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court. Observers’ Notes, Article by Article,

Nomos, Baden-Baden, 1999, pp. 479-480; del mismo autor, «Os princípios gerais de direito penal no Estatuto de

Roma», en CHOUKR, F. H./AMBOS, K. (orgs.), Tribunal Penal Internacional, Revista dos Tribunais, Sâo Paulo,

2000, pp. 33- 34. En la doctrina española, por todos, BUENO ARÚS, F.: «Perspectivas de la teoría general del delito

en el Estatuto de la Corte Penal Internacional de 17 de julio de 1998», en ESCOBAR HERNÁNDEZ, C. (ed.): Creación

de una jurisdicción penal internacional, op. cit., p. 120; LAURENZO COPELLO, P.: «Hacia la Corte Penal

Internacional», op. cit., p. 43; RODRÍGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, J. L.: «Aspectos penales», op. cit., p. 139. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


En lo que respecta a la coautoría, únicamente quisiera poner de relieve que en el Derecho

penal internacional el elemento que la caracteriza ha sido fundamentalmente la existencia de

un plan común, pero últimamente se empieza a dar más importancia al elemento objetivo,

esto es, a la realización conjunta del hecho. Abandonadas las teorías subjetivas, de acuerdo con la teoría del dominio del hecho para la coautoría

son necesarios el acuerdo común y la realización conjunta del hecho. El dominio conjunto del hecho se

alcanza a través del carácter común de la decisión, esto es, por medio del acuerdo de voluntades de

quienes intervienen con respecto a la eje- cución del hecho y la realización de sus consecuencias31, y

mediante la realización conjunta del hecho, lo que supone intervención en la fase ejecutiva32.

Por tanto, en primer lugar la coautoría exige la existencia de un acuerdo con división del

trabajo. Sin acuerdo no hay coautoría33, sino autoría mediata cuando sólo uno conoce la colaboración y el otro

obra a ciegas34, o autoría accesoria si ninguno de los intervinientes conoce la colaboración del otro u

otros35. 31 Cfr.ROXIN,C.:Autoría,op.cit.,pp.316-320. 32 Cfr.ROXIN,C.:Autoría,op.cit.,pp.323-336. 33 Esta afirmación es

mayoritariamente aceptada, aunque existen algunas posi-

ciones discrepantes. Al respecto es clásica en Alemania la sentencia del BGH 24, 286, 288, según la cual la

responsabilidad a título de coautoría presupone que «varios autores, como consecuencia de un plan diseñado

conjuntamente, cometen de forma voluntaria y consciente un hecho que ellos, en su totalidad, reconocen como

propio». En España, vid. por todos PÉREZ ALONSO, E. J.: La coautoría y la complicidad (necesaria) en derecho

penal, Comares, Granada, 1998, pp. 281 y ss.

34 Cfr. por todos ROXIN, C.: Autoría, op. cit., pp. 316-317. Con diversos matices, también son partidarios de esta

solución SCHMIDHÄUSER, E.: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2. Aufl. Mohr, Tübingen, 1975, p. 526;

SCHRÖDER, F.-C.: Der Täter hinter dem Täter, op. cit., pp. 146-147, 150, 166-169 y 218-219. Y en la doctrina

española, HERNÁNDEZ PLASENCIA, J. U.: La autoría mediata en Derecho penal, Comares, Granada, 1996, pp. 205-

206; también GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, M.: La responsabilidad penal del coautor. Fundamento y límites, Tirant lo

Blanch, Valencia, 2001, pp. 196-198, si bien puntualiza que no se puede excluir que en determinados casos la

responsabilidad del interviniente unilateral puede revestir las características de la autoría, sea individual o

mediata (en este supuesto sólo si existe una verdadera instrumentalización).

35 Vid.portodos,JESCHECK,H.-H./WEIGEND,T.:LehrbuchdesStrafrechts,Allgemeiner Teil, 5. Aufl. Duncker &

Humblot, Berlín, 1996, p. 667; MURMANN, U.: Die Nebentä- terschaft im Strafrecht. Ein Beitrag zu einer

personalen Tatherrschaftslehre, Duncker & Humblot, Berlín, 1993, pp. 216-219; SPENDEL, G.: «Der «Täter hinter

dem Täter» - eine notwendige Rechtsfigur?», en AA.VV.: Festschrift für Richard Lange zum 70. Geburtstag, Walter de

Gruyter, Berlin-New York, 1976, pp. 167-169; WELZEL, H.: Das deutsche

Strafrecht. Eine systematische Darstellung, 11. Aufl. Walter de Gruyter, Berlín, 1969, p. 111. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


Ahora bien, la relativización del requisito de la resolución conjunta al hecho o acuerdo

mutuo se demuestra por el dato de que mayoritariamente se acepte que tenga lugar durante

la ejecución, sin exigir que se produzca con carácter previo36. El límite temporal máximo para que la intervención en fase de eje- cución sea calificada de coautoría

(sucesiva) está constituido por la consumación formal o, en los tipos que la admiten, por la consuma-

ción material o terminación del delito37. La importancia de esta cues- En la doctrina española anterior al Código penal de 1995, vid. por todos RODRÍGUEZ MOURULLO en CÓRDOBA RODA,

J./RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios al Código Pe- nal. Tomo I (Artículos 1-22), Ariel, Barcelona, 1972, pp.

837-838. Más recientemente, con extensas citas bibliográficas, vid. GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, M.: La responsabilidad

penal del coautor, op. cit., pp. 181-184, quien señala que se recurre a la autoría accesoria (dolosa) en casos de

desconocimiento bilateral de la actuación «conjunta» (dolosa).

36 Así lo hace ROXIN, C.: Autoría, op. cit., p. 320, cuando señala que «obviamente es posible la coautoría sucesiva,

aquella en la que el sujeto se suma con posterioridad a un hecho ya iniciado para continuar ejecutando el delito

junto con los otros». Tam- bién, por ej., PÉREZ ALONSO, E. J.: La coautoría, op. cit., p. 286, para quien «desde el

punto de vista temporal el acuerdo normalmente se adoptará con carácter previo a la realización del hecho, pero no

es imprescindible que todos intervengan en la prepa- ración del plan. El acuerdo puede llevarse a efecto también

durante la ejecución del hecho, es decir, desde el comienzo de la tentativa hasta su plena consumación» (cursivas

en el original). En la doctrina española vid. además, entre otros, RODRÍGUEZ MOU- RULLO en CÓRDOBA RODA,

J./RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios, I, op. cit., pp. 837-838; GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, M.: La responsabilidad

penal del coautor, op. cit., pp. 164-179; VIVES ANTÓN en VIVES ANTÓN, T. S. (coord.), Comentarios al Código penal

de 1995, I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 287. La coautoría sucesiva, que se produce durante la propia

ejecución mediante la incorporación de un coautor a la realización del hecho, se denomina también coautoría

adhesiva.

37 Generalmente la consumación material o terminación sigue de manera inmediata a la realización de la totalidad

de los elementos del tipo de injusto de que se trate, esto es, a la consumación formal. Ahora bien, existen delitos

cuya ejecución se pro- longa en el tiempo, sea porque la acción típica continúa ejecutándose, sea porque se da una

repetición del tipo en discontinuidad de actos, de forma que es posible distinguir entre la consumación y el

momento en que se produce el fin de la realización de la acción típica, que se conoce como terminación

(«Beendigung») o consumación material («materielle Vollendung») del delito. La distinción entre la consumación

formal y la terminación o consumación material es relevante a efectos diversos. Téngase en cuenta en todo caso

que ese espacio de tiempo existente entre la consumación formal y la terminación del delito debe ser abarcado

por el tipo. Claro es que deberá acu- dirse a la interpretación para delimitar los tipos penales que permiten

distinguir entre la consumación formal y la terminación del delito. Distinto de la terminación es el agotamiento,

que hace referencia al logro del objetivo por el que se cometió el delito. Se señala tradicionalmente que el

agotamiento no tiene ningún papel sistemático, siendo irrelevante a efectos penales. Conviene tener en cuenta, sin

embargo, que en ocasiones el Código penal de 1995 otorga relevancia penal al hecho de que el autor haya logrado

o no su propósito, razón por la cual esta afirmación doctrinal debe ser matizada. Cfr. FARALDO CABANA, P.: Las

causas de levantamiento de la pena, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 45-51. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


tión se ve relativizada por la propia estructura de la coautoría, ya que «sólo podrá admitirse la

existencia de un acuerdo si a partir de éste es todavía posible la realización conjunta del tipo delictivo y

ello con independencia de que nos encontremos ante un suceso delictivo que aún no se encuentra

consumado o que a pesar de haber traspa- sado en su desarrollo la consumación formal todavía admite

fase de terminación»38.

Pero es que además se admite que los coautores no se conozcan entre sí, pues basta el

conocimiento de que junto a uno intervienen otros con el mismo fin, es decir, siempre y

cuando cada uno actúe en divi- sión del trabajo consciente y voluntariamente con otros para el

logro del plan delictivo común39. E incluso se ha considerado suficiente a estos efectos un

acuerdo tácito y general de cometer delitos, entendien- do que los que cumplen las órdenes

dan a conocer a través de su pertenencia a la organización que quieren realizar los

correspondientes encargos, y la orden se vincula a esta disponibilidad, concretando una

resolución general de ejecutar hechos tomada con antelación40. Desde esta perspectiva

también se ha afirmado que quien como miembro de una organización criminal comete un

delito doloso en cumplimiento de una orden que ha recibido actúa en el marco de un

acuerdo previo, en tanto que tiene lugar antes de que comience la ejecución del delito, y

tácito, ya que desde el momento en que recibe la orden de cometer un delito, siendo libre y

plenamente consciente del hecho que va a cometer, y decide su ejecución, puede entenderse

que existe un acuerdo tácito de este sujeto con aquél que le dio la orden41.

Lo cierto es que con estas últimas propuestas se desdibuja, hasta hacerlo prácticamente

irreconocible, el elemento subjetivo de la co- autoría, lo que ha llevado a admitir que «no es

preciso otorgar una importancia excesiva al acuerdo común como elemento de la coau- toría,

pues se trata solamente de un elemento muy importante de la misma, pero que, como

sabemos, no es el único»42. Así pues, resulta decisivo el elemento objetivo de la coautoría, la

realización conjunta del hecho. 38 GUTIÉRREZRODRÍGUEZ,M.:Laresponsabilidadpenaldelcoautor,op.cit.,p.170.

39 Así, entre otros, ROXIN en JÄHNKE, B./LAUFHÜTTE, H. W./ODERSKY, W. (Hrsg): Leipziger Comentar.

Großkommentar, 11. Aufl. Walter de Gruyter, Berlin-New York, 1996, § 25, Rn.173. En España, vid. GUTIÉRREZ

RODRÍGUEZ, M.: La responsabilidad penal del coautor, op. cit., pp. 135-136; PÉREZ ALONSO, E. J.: La coautoría,

op. cit., p. 286.

40 Cfr.MURMANN,U.:«TäterschaftdurchWeisungsmacht»,GA1996,p.279.

41 Cfr. FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, M. T.: «Autoría y participación en la criminalidad organizada», en DIEGO DÍAZ-

SANTOS, M.a del R./SÁNCHEZ LÓPEZ, V. (coords.): Hacia un De- recho penal sin fronteras, Colex, Madrid, 2000, pp.

35-36.

42 GUTIÉRREZRODRÍGUEZ,M.:Laresponsabilidadpenaldelcoautor,op.cit.,p.160. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


En efecto, en segundo lugar es necesaria para la coautoría la rea- lización conjunta del hecho.

De acuerdo con la teoría del dominio del hecho «es en primer lugar coautor todo interviniente

cuya aportación en la fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la re- alización

del resultado pretendido, esto es, aquel con cuyo comportamiento funcional se sostiene o se

viene abajo lo emprendido»43. Esto no significa que el coautor deba ejecutar personalmente la

ac- ción típica, ni siquiera que esté presente en el lugar del hecho, siendo suficiente que su

aportación sea indispensable para la realización del acontecer típico44. ROXIN afirma que la

esencialidad de la contribu- ción se demuestra si el concreto interviniente puede desbaratar

todo el plan retirando su contribución al hecho, pues esto es lo que, junto a la actuación en la

fase ejecutiva, le da el dominio funcional del he- cho45. Pero aunque la conclusión a que llega

es correcta, esta tesis no es compartible en lo que se refiere a la admisibilidad de la esenciali-

dad de la contribución para fundamentar la coautoría. En efecto, «no se puede negar que el interviniente que, dejando de actuar, desbarata el plan total tiene

un cierto dominio del hecho (o dominio sobre la consumación, si se prefiere), pero lo que hay que

pre- guntarse es si éste es el dominio necesario para ser autor, o sea si es el dominio que determina o

decide el si y el cómo de la actuación»46. El ejecutor puede evitar la consumación del delito en

concreto, esto es, puede evitar consumar el delito del que él sería el autor directo, de- terminando por

tanto el si y el cómo de la actuación delictiva en el caso concreto, aunque no pueda evitar que en el

futuro otra persona lo cometa. Pero resulta que esta segunda perspectiva, abstracta o hipo- tética, no es

relevante, ya que nadie puede evitar que el delito sea realizado en el futuro por otros. El dominio

negativo del hecho (la capacidad de hacerlo fracasar) no es suficiente para la afirmación de la autoría

en cualquiera de sus formas, ya que es necesario también un dominio positivo, es decir, la no

dependencia de la decisión autónoma de otra persona para llevar a cabo el hecho47. 43 ROXIN,C.:Autoría,op.cit.,pp.310-311. 44 Cfr.ROXIN,C.:Autoría,op.cit.,pp.310-311. 45 Cfr. ROXIN, C.: Autoría, op.

cit., pp. 308-309. En la doctrina española, entre

otros, GÓMEZ BENÍTEZ, J. M.: Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte general, Ci- vitas, Madrid, 1984, p.

132; LÓPEZ BARJA DE QUIROJA en COBO DEL ROSAL, M. (dir.), Co- mentarios al Código Penal. III. Artículos 24 a 94,

Edersa, Madrid, 2000, p. 142; del mismo autor, Autoría y participación, Akal, Madrid, 1996, p. 68.

46 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M.: La Autoría en Derecho penal, PPU, Barcelona, 1991, p. 669.

47 Vid.ampliamente LUZÓN PEÑA, D.-M.: «La «determinación objetiva del hecho. Ob- servaciones sobre la autoría

en delitos dolosos e imprudentes de resultado», en LUZÓN PEÑA, D.-M.: Estudios penales, PPU, Barcelona, 1991,

pp. 197 y ss. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


Teniendo en cuenta esta crítica, el propio ROXIN ha señalado que, además del criterio

negativo del desbaratamiento del plan, el dominio funcional del hecho exige un criterio

positivo, la aportación esencial que cada uno de los coautores desarrolla en orden a la rea-

lización conjunta del delito, de la cual el dominio negativo expresado en el criterio del

desbaratamiento del plan no es sino la otra cara de la moneda48. Ahora bien, ha de

puntualizarse que aunque cada coautor puede, en efecto, desbaratar el plan retirando su

aportación, lo cierto es que por sí solo no puede determinar la realización del hecho, pues

únicamente tiene un dominio compartido49 con los de- más coautores. Por tanto, el dominio

positivo del hecho en la coau- toría ha de entenderse en ese sentido de codominio, de dominio

conjunto y compartido con otros. Puede parecer que se hace extre- mamente difícil diferenciar

la coautoría de la cooperación, en particular si se acepta que pueda existir cooperación en la

fase de ejecu- ción50. Sin embargo, a mi juicio la solución radica en distinguir, en primer

lugar, entre la fase de preparación y la fase de ejecución del delito, de forma que quien sólo

intervenga en la preparación sin actualizar su contribución en la fase ejecutiva debe ser

considerado cooperador; en un segundo momento, ya dentro de la fase de ejecución del

delito, se ha de distinguir entre la realización de acciones típicas y la realización de otras

acciones, pues sólo quien realice acciones tí- picas debe ser considerado coautor, mientras

que la persona que 48 Cfr. ROXIN, C.: Autoría, op. cit., p. 732. Vid. también PÉREZ ALONSO, E. J.: La co- autoría, op. cit., pp. 195-196 y 200

ss, quien afirma que «el sujeto (coautor) ha de prestar una contribución independiente y esencial, funcionalmente

adecuada en el marco del plan global, para la realización conjunta del hecho» (pp. 247-250 y 263). Mientras que la

facultad de desbaratar el plan otorga al coautor el dominio negativo del hecho, la prestación del aporte independiente y

esencial le concede el dominio positivo (p. 254).

49 Un codominio, no un dominio parcial, porque, como señala BLOY, R.: Die Be- teiligungsform als

Zurechnungstypus im Strafrecht, Duncker & Humblot, Berlín, 1985, p. 371, no se trata de una mera pluralidad de

aportes que se producen paralelamente sin conexión alguna, sino de un ataque conjunto al bien jurídico presidido

por una unidad en la actuación consecuencia de la existencia de un proyecto que dota a cada una de las

aportaciones individuales de un sentido común.

50 Vid.en contra BACIGALUPO ZAPATER, E.: Principios de Derecho penal. Parte general, 4.a ed. Akal, Madrid, 1997,

pp. 366-367, para quien la aportación del cooperador necesario no se puede distinguir de la autoría si se lleva a

cabo en fase de ejecución, se- ñalando que «el art. 28 (2) b se refiere a los coautores como aquellos que han presta-

do durante la ejecución una contribución al hecho sin la cual éste no se hubiera podido cometer. Por el contrario

aquellos que hubieran prestado una colaboración se- mejante en la etapa de la preparación, previa al comienzo de

la ejecución, no han podido dominar el hecho», y deberán ser considerados cooperadores necesarios. En este

sentido se ha manifestado asimismo LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J.: Autoría y participa- ción, op. cit., pp. 80-81; el

mismo autor, en COBO DEL ROSAL, M. (dir.), Comentarios, III, op. cit., pp. 144-145. Sobre la situación en la

doctrina alemana vid. AMBOS, K.: Der All- gemeine Teil, op. cit., pp. 565-568. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


colabora en la ejecución del delito mediante acciones que no son tí- picas es cooperador.

Existe además una prueba ulterior de la co- rrección de esta tesis: cuando podemos afirmar

que una acción supone inicio de la ejecución del delito es una acción típica y quien la realiza

coautor; si la acción realizada por uno de los intervinientes no puede considerarse

aisladamente inicio de la ejecución, quien la lleva a cabo es cooperador necesario.

Considero rechazable la afirma- ción de que la realización de acciones ejecutivas puede ser

constitutiva de cooperación.

3. LAS FORMAS DE PARTICIPACIÓN DELICTIVA

3.1. Introducción El art. 25.3 del Estatuto recoge distintas formas de participación en las letras b), c) y d): «3.

De conformidad con el presente Estatuto, será penalmente responsable y podrá ser penado por

la comisión de un crimen de competencia de la Corte quien: ... b) Ordene, proponga o

induzca la comisión de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa. c) Con el

propósito de facilitar la comisión de ese crimen, sea cómplice o encubridor o colabore de

algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando los

medios para su comisión; d) Contribuya de algún otro modo en la comisión o tentativa de

comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. La

contribución de- berá ser intencional y se hará: i) Con el propósito de llevar a cabo la

actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen

competencia de la Corte; o ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el

crimen».

A efectos sistemáticos puede distinguirse por un lado la inducción (letra b) y por otro la

cooperación (letras c y d). Como veremos, el encubrimiento no puede entenderse como una

forma de participación independiente de las anteriores.

3.2. La inducción En lo que se refiere a la inducción, resulta sumamente proble- mática su distinción respecto

de la autoría mediata, en particular cuando se acepta la posibilidad de que exista un autor

mediato con un instrumento penalmente responsable.

© UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


Podría pensarse que esta distinción carece de interés en vista de que «la Corte podrá... imponer a la

persona declarada culpable de uno de los crímenes a que se hace referencia en el artículo 5 del pre-

sente Estatuto una» pena privativa de libertad por número determinado de años que no exceda de

treinta, o reclusión a perpetuidad, y ade- más multa o comiso (art. 77 del Estatuto), debiendo tener en

cuenta el Tribunal como criterios que ha de seguir en la individualización de las penas únicamente

«factores tales como la gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado» (art. 78.2

del Estatuto). No existe previsión expresa de una atenuación, sea obligatoria sea potes- tativa, de la

pena del partícipe, lo que significa que un partícipe puede ser castigado con la misma pena que el autor.

Ahora bien, esta cons- tatación no debe servir para relativizar la importancia de la distin- ción entre

autoría (en particular la mediata, que es la que plantea más problemas de delimitación) e inducción,

pues ambas formas de in- tervención en el delito responden a una naturaleza, estructura y fundamento

bien distintos51. En efecto, aunque la distinción pueda no tener trascendencia en cuanto al marco penal

aplicable, sí es relevante en todos los aspectos que se relacionan con la accesoriedad de la par-

ticipación52, con la tentativa también en la participación53, etc.

Como veremos, es posible encontrar una interpretación que permita distinguir

adecuadamente entre la autoría mediata y la induc- ción.

A la hora de regular la inducción se utilizan tres verbos: ordenar, proponer e inducir («orders,

solicits or induces the commission»). Algunos autores entienden que el verbo «proponer» se puede re- conducir a la proposición a que alude

el art. 17 CP54. Sin embargo, su inclusión en la letra b) junto a otros dos que de forma indudable se re-

fieren a la inducción, como son «ordenar» e «inducir», hace que sea 51 Así, BOLEA BARDÓN, C.: Autoría mediata en Derecho penal, Tirant lo Blanch, Va- lencia, 2000, p. 363, nota n.o

79. Por tanto, es rechazable la postura de quienes, como JESCHECK, H.-H.: Tratado de Derecho penal. Parte

General, 4.a ed. Comares, Granada, 1993, p. 630, consideran que al estar igualada la pena del inductor y del autor

mediato «no existe razón políticocriminal alguna para, mediante la figura del «autor detrás del autor», extraer de la

inducción los casos más graves».

52 Ya que en caso de intervención de varias personas en el hecho, si sólo una de ellas es portadora de un elemento

de la autoría o de un elemento subjetivo, y no es autora sino partícipe, desaparece la posibilidad de valorar la

participación de las demás, por falta de hecho principal.

53 En el Estatuto no se sancionan las formas de participación intentadas, salvo que puedan encajar en los actos

preparatorios punibles (la provocación a cometer el crimen de genocidio), lo que no ocurre con carácter general.

Por tanto, la inducción intentada queda impune.

54 Así, BUENO ARÚS, F.: «Perspectivas», op. cit., p. 120; RODRÍGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, J. L.: «Aspectos penales»,

op. cit., p. 140. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)

FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 47 preferible entender que no estamos ante el acto preparatorio de la pro- posición55, sino ante una

incitación seguida de ejecución, por tanto ante una verdadera inducción56. El verbo utilizado en la

versión inglesa, «to solicite», equivale a «urging, advising, commanding, or ot- herwise inciting

another to commit a crime»57, o a «to entice or incite to evil or illegal action»58, esto es, supone indicar

a una persona concreta que debe cometer un delito determinado, si bien no es necesario que el crimen

llegue a ejecutarse ni que la incitación tenga éxito59, lo que hace que el concepto expresado por el verbo

inglés se aproxime a un entendimiento amplio de la inducción que permite sancionarla sin necesidad

de que se haya iniciado la ejecución, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho penal español. Pero

ese entendimiento no puede trasladarse al Estatuto, que exige que se proponga «la comisión de ese

crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa», esto es, que al menos se haya alcanzado la fase de

tentativa, lo que significa que no se ha adoptado el concepto anglosajón de inducción.

En mi opinión, la diferencia entre «ordenar», por un lado, y «proponer» o «inducir», por

otro, reside en la existencia en el primer caso de una relación de superioridad jerárquica que

es utilizada por la persona que ocupa una posición de autoridad para convencer o co- accionar

al subordinado para que cometa el delito60. 55 El proponente es una persona dispuesta a intervenir con actos ejecutivos que busca quien le ayude en la

ejecución, no siendo necesario para su punición que haya logrado decidir al invitado a intervenir en la ejecución

del delito. Este invitado queda impune, ya que no acepta la proposición. Si la acepta y se ejecuta el delito, propo-

nente e invitado se sancionan como coautores. Si la acepta y no llega a ejecutarse, como conspiradores. El segundo

requisito de la proposición es la invitación ejecutiva. Para que exista proposición no basta invitar a realizar

actividades de partícipe, sino que se ha de proponer una conducta de coautor. La invitación debe ser concreta y

personal, convincente, precisa y persuasiva, no siendo punible la invitación que no es idó- nea para decidir al

invitado.

56 Como señala LAURENZO COPELLO, P.: «Hacia la Corte Penal Internacional», op. cit., p. 53, nota n.o 46, aunque «el

texto de la letra b) hace pensar que se contempla el acto preparatorio de la proposición delictiva como supuesto

distinto a la ejecución... al exigirse en todos los casos el comienzo de ejecución -es decir, la tentativa-, las di-

ferencias desaparecen y ambos comportamientos pueden reconducirse al supuesto único de crear en otro, con

eficacia, la voluntad de cometer el crimen».

57 BLACK, H. C.: Black’s Law Dictionary, 7.a ed. St. Paul, West Group, 1999, p. 1398.

58 The American Heritage Dictionary of the English language, 3.a ed. Boston, Hough- ton Mifflin Company, 1992.

59 Cfr.AMBOS,K.:DerAllgemeineTeil,op.cit.,pp.646-647. 60 En este sentido vid. entre otros RODRÍGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, J. L.: «Aspectos penales», op. cit., p. 140, para quien

«la orden despliega su eficacia dentro de una estructura de poder organizado y jerarquizado, cuyo ejecutor es el

subordinado destina- tario (a veces no conocido siquiera por quien imparte el mandato) de la orden». En la doctrina

alemana, por todos, AMBOS, K.: Der Allgemeine Teil, op. cit., p. 569; HOYER, A.: © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


Ahora bien, téngase presente que no tiene que tratarse de una estructura formal, como son las Fuerzas

Armadas o la policía de un Es- tado, pues en el Derecho penal internacional se admite que se trate de

estructuras informales de mando en las que no existe el deber normativo de obediencia, siempre que

estemos ante una organización ar- mada con estructura jerárquica, como una guerrilla. Cuestión distin-

ta es que pueda tratarse de una organización de carácter no militar o paramilitar, sino civil. En la

Administración pública existe para los funcionarios un deber de obediencia, hasta el punto de que su

cumplimiento se exige bajo amenaza de pena (piénsese en los delitos de desobediencia y denegación

de auxilio, por ej.), mientras que en la esfera privada la desobediencia sólo es constitutiva de

infracción disciplinaria de naturaleza laboral61. Las empresas modernas se caracterizan por la

descentralización y división del trabajo en un sistema de mutua dependencia de los distintos

departamentos que las confor- man, pero también por el principio de jerarquía. El art. 5c del Esta- tuto

de los Trabajadores enuncia entre los deberes básicos de los trabajadores «cumplir las órdenes e

instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas». El deber de

obediencia del trabajador manifiesta su dependencia del empresario y es prueba de que la desigualdad

entre trabajadores y empresarios no es única- mente una desigualdad socioeconómica, sino también

jurídica: el empresario ordena y el trabajador obedece, lo que sin duda lleva a la con- clusión de que

las relaciones que se establecen entre ellos son jerárquicas y no paritarias o de igualdad. Obediencia

jerárquica es la que prestan los subordinados a los superiores en virtud de un reparto legalmente

prefijado de competencias, y en este sentido la fuerte im- plantación burocrática de las organizaciones

empresariales las hace sustancialmente idénticas a los entes de la Administración civil y militar.

Recuérdese que en el caso de una organización paramilitar no existe deber legal alguno de obediencia

cuyo incumplimiento sea objeto de sanción penal o administrativa, y sin embargo la opinión ma-

yoritaria es favorable a considerarla al nivel de las Fuerzas Armadas, en atención a su estructura

jerárquica. Además, aunque en la empresa no pueda afirmarse la existencia de relaciones jerárquicas

de la misma naturaleza que las existentes en la Administración Pública, las Fuerzas Armadas o

estructuras paramilitares, lo cierto es que un deber de obediencia incondicionada no existe en ninguno

de estos ám- Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen, C. H. Beck, München, 1998, pp. 18-

19; del mismo autor, «Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhältnissen: Sonderregeln

für Amts- und Wehrdelikte und ihre Übertragbarkeit auf privatrechtliche Organisationen», en AMELUNG, K.

(Hrsg.): In- dividuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen

Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, ProUniversitate, Sinz- heim, 2000, p. 191.

61 Cfr. QUERALT JIMÉNEZ, J. J.: La obediencia debida en el Código penal. Análisis de una causa de justificación (art.

8, 12.a CP), Bosch, Barcelona, 1986, pp. 38-39. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)

FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 49 bitos. En conclusión, en mi opinión tanto en el seno de las empresas como de la Administración

pública es posible que se dé la modalidad de «ordenar» en el sentido aquí utilizado.

Se ha dicho que la modalidad de «ordenar» debería haberse incluido entre las formas de

autoría previstas bajo la letra a), pues en realidad se trataría de un caso de comisión del delito

«por medio de otra persona», esto es, de autoría mediata62. A mi juicio, si se puede hablar de

la existencia de un aparato organizado de poder que es utilizado por el superior en el sentido

que hemos visto en el anterior apartado se aplica el apartado a) del citado artículo, mientras

que si falta alguna de sus características pero existe una estructura jerár- quica en cuyo seno el

superior ha dado una orden de contenido delictivo se aplica el apartado b) en la modalidad

de acción consistente en «ordenar». Por último, en caso de que no exista la mencionada es-

tructura jerárquica o de que el superior actúe al margen de ella en el caso concreto63 es de

aplicación el apartado b) en las modalidades de «proponer» o «inducir».

Por su parte, parece que no es posible encontrar una diferencia relevante entre «proponer» e

«inducir»64. En efecto, la exigencia típica de que se haya iniciado la ejecución del hecho principal impide que

distingamos entre la proposición como la incitación a un hecho que no llega a alcanzar la fase de eje-

cución y la inducción como incitación a un hecho que llega al menos a la fase de tentativa, mientras

que tampoco es posible efectuar la dis- tinción señalando que el proponente está dispuesto a intervenir

en el hecho con actos ejecutivos y el inductor no, pues si así fuera el proponente debería ser castigado

como coautor, ya que se ha iniciado la fase de ejecución, y no como partícipe.

Cuestión distinta, y que por razones de espacio no se puede tratar aquí, es la problemática

distinción entre actos preparatorios y actos de ejecución en el Estatuto de Roma, pues el art.

25.3 f) define el comienzo de la ejecución como la realización de «actos que supongan un

paso importante» para la ejecución del crimen, lo que introduce un criterio valorativo

notablemente difuso. 62 En este sentido, de nuevo AMBOS, K.: «Os princípios gerais», op. cit., p. 35; del mismo autor, Der Allgemeine

Teil, op. cit., pp. 569 y 645; también RODRÍGUEZ-VILLA- SANTE Y PRIETO, J. L.: «Aspectos penales», op. cit., p. 140.

63 Piénsese que en el concepto de «superior» se incluyen líderes políticos y de ne- gocios y autoridades públicas de

carácter civil. Cfr. FENRICK, W. J.: «Article 28», en TRIFFTERER, O. (ed.): Commentary on the Rome Statute, op.

cit., p. 521.

64 Cfr.AMBOS,K.:DerAllgemeineTeil,op.cit.,p.649. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


A la hora de determinar cuándo empieza la fase de ejecución del delito he de advertir que a mi juicio es

también la de realización del delito, pues en esta delimitación subyace una pretendida diferencia entre

los actos de ejecución y los actos típicos. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado la

dificultad de encontrar en la práctica un criterio seguro de distinción entre acciones preparato- rias y

ejecutivas, aportando distintas teorías con el fin de determinar qué debe entenderse por «principio de

ejecución»65. Para un sector doctrinal, el límite mínimo que señala el inicio de la ejecución del delito

se sitúa ya en los actos que, no siendo típicos, se encuentran es- trechamente unidos a la acción típica

sin acciones intermedias esen- ciales66. Me parece preferible, sin embargo, no considerar que se inicia

la ejecución del delito (con las consecuencias sancionadoras que ello conlleva, puesto que la tentativa

es ya punible, mientras que los actos preparatorios sólo lo son excepcionalmente en el delito de genoci-

dio) con un acto previo a la realización de la conducta típica, por más que aparezca preordenado a la

consumación del delito67. Las acciones típicas componen la conducta propia de cada figura delictiva,

esto es, son las descritas por el tipo cuando es de mera actividad o de resultado con medios

determinados de acción, debiendo delimitarse mediante la interpretación y a la vista de un hecho

concreto si éste es subsumible o no en el concepto de acción típica68, mientras que en los 65 Ampliamente, FARRÉ TREPAT, E.: La tentativa de delito. Doctrina y jurisprudencia, Bosch, Barcelona, 1986, pp.

137 y ss.; PÉREZ ALONSO, E. J.: La coautoría, op. cit., pp. 221-225; SOLÁ RECHE, E.: La llamada «tentativa

inidónea» de delito. Aspectos básicos, Comares, Granada, 1996, pp. 144 y ss. Téngase en cuenta que el precepto

trascrito coincide de modo casi textual con la regla referente al comienzo de la tentativa que contenía el art. 3 CP

de 1944/73, razón por la cual siguen teniendo vigencia las tesis mantenidas en relación con el anterior texto

punitivo. La única diferencia es el uso del término «sujeto» donde antes se empleaba la expresión «culpable».

66 Cfr. FARRÉ TREPAT, E.: La tentativa de delito, op. cit., p. 230. Se trata de una re- formulación de la teoría

objetivo-material sostenida en su día por FRANK, R. V.: Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich nebst dem

Einführungsgesetz, 18. Aufl. Tübin- gen, 1931, § 43 II 2b, según la cual «son ejecutivos los actos que se hallan de

tal forma unidos a la acción típica, que según la concepción natural aparecen como parte suya». Mantiene esta

posición MUÑOZ CONDE, F.: «Problemas de autoría y participa- ción en el derecho penal económico, o ¿cómo

imputar a título de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito

en el ám- bito de la delincuencia económica?», Revista Penal, n.o 9, enero 2002, p. 68, que trata la cuestión en el

marco de la discusión acerca de la calificación de la aportación del organizador o jefe de la banda como acto

preparatorio o de ejecución. Vid. también GIMBERNAT ORDEIG, E.: Autor y cómplice en Derecho penal, Servicio de

Publicaciones de la Universidad Complutense, Madrid, 1966, pp. 105-106. Ampliamente en torno a la distinción

entre acciones típicas y acciones ejecutivas, siempre desde esta perspectiva, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO,

E./HUERTA TOCILDO, S.: Derecho Penal. Parte General. Teo- ría jurídica del delito, 2.a ed. Rafael Castellanos,

Madrid, 1985, pp. 491 y ss.

67 En este sentido, ampliamente, SOLÁ RECHE, E.: La llamada «tentativa inidónea», op. cit., pp. 147-148, con

bibliografía.

68 Como señala CEREZO MIR, J.: Lo objetivo y lo subjetivo en la tentativa, Universi- dad de Valladolid, Valladolid,

1964, p. 17, entre otros. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


delitos puros de resultado son acciones típicas las que de forma directa, es decir, no a través de la

aportación de un tercero, lesionen o pongan en peligro el bien jurídico protegido69. Con el fin de

determinar la proximidad o lejanía de las acciones que se examinan con respecto a la consumación

se puede atender, como elemento de ayuda o indicio, a la representación que tiene el autor del hecho,

teniendo siempre en cuenta, en cualquier caso, que el legislador suele conceder más relevancia a los

aspectos objetivos del hecho, sin que por ello deba negarse de principio la importancia que tiene el plan

del autor para ayudar a delimitar la tentativa, y por tanto el inicio de la ejecu- ción del delito, de los

actos preparatorios que no suponen dicho ini- cio70. Con este entendimiento del inicio de la fase de

ejecución del delito no es posible diferenciar entre acciones ejecutivas y acciones típicas, distinción

que es admisible únicamente si se considera que el inicio de la punibilidad por tentativa puede tener

lugar cuando se llevan a cabo actos anteriores a la realización de la acción típica.

3.3. La cooperación No se distingue según la cooperación sea necesaria o no, esto es, no existen las categorías de

cooperación necesaria y complicidad, salvo que procedamos a distinguir la cooperación de

la colaboración al modo en que lo hace GÓMEZ BENÍTEZ71, equiparando al primero con

nuestro cooperador necesario y al segundo con nuestro cómpli- ce, con base en la diferencia

que encuentra en la dicción del art. 25.3 c) del Estatuto entre el cooperador y el que «colabora

de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen, incluso suministrando

los medios para su comisión». En el Estatuto no se ha acogido la exigencia de que la cooperación sea «directa y sustancial» que

contenía el Proyecto de Código de Crí- menes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad. 69 Acercadequésepuedeconsideraraccióntípicaenlosdelitospurosderesulta- do, vid. GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ M.: La

responsabilidad penal del coautor, op. cit., pp. 445-484, quien analiza detenidamente si la teoría de la imputación

objetiva ofrece una vía de solución para determinar la relación de autoría en estos delitos, o si puede afirmarse

que la aportación del coautor es la que determina objetiva y positivamente el desarrollo del suceso, para terminar

concluyendo que en los delitos puros de resultado la aportación del coautor debe presentar una capacidad lesiva

directa (mediata o inmediata) siquiera parcial respecto al bien jurídico protegido penalmente. Su detallada

explicación me parece completamente convincente, y es la adoptada en el texto.

70 Cfr. FARRÉ TREPAT, E.: La tentativa de delito, op. cit., p. 231; SOLÁ RECHE, E.: La llamada «tentativa inidónea»,

op. cit., p. 149. En el mismo sentido, por todos, MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 7.a ed. Reppertor,

Barcelona, 2004, pp. 347-348, n.os 56-58.

71 GÓMEZBENÍTEZ,J.M.:«Lapartegeneral»,op.cit.,marginales1036-1037. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología,

2.a Época, n.o 16 (2005)


Respecto de qué se entiende por cooperación a efectos del Esta- tuto se opta por un concepto

amplio, que incluye tanto los actos de colaboración en la fase preparatoria como en la fase

ejecutiva72. Es objeto de debate si se debe entender que acoge también los actos de

colaboración en la fase postdelictiva, como ocurre en los sistemas legales estadounidense e

inglés. En el caso Tadic, la Sala de Juicio del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia declaró que

la complicidad involucraba «apoyar la actual comisión antes, durante, o después del incidente»73.

Interesa delimitar los límites inferior y superior del concepto, esto es, qué no es ya

cooperación y qué pasa a ser autoría.

En lo que respecta al mínimo necesario para poder hablar de cooperación, parece claro que la

mera presencia en la escena del crimen no debe dar lugar a responsabilidad penal, salvo que

exista un deber de intervenir en su evitación74. La doctrina se encuentra totalmente dividida ante el tema de la participación por omisión en las

modalidades de cooperación necesaria o complicidad, especialmente en aquellos casos en que no se

impide el delito cometido mediante acción por otro sujeto. La deli- mitación entre autoría y

participación en las omisiones constituye uno de los problemas más oscuros de la teoría de la

participación. En España, siguiendo la doctrina alemana, se mantienen fundamentalmente tres

posiciones que de forma sintética expongo a con- tinuación.

— Un primer sector entiende que cuando hay posición de garante no cabe distinguir entre autoría y

participación, sino que en la co- misión por omisión hay sólo autoría, de modo que todo el que es ga-

rante responde, si se lesiona o pone en peligro el bien jurídico, como autor en comisión por omisión

aunque el hecho haya sido cometido activamente por otro sujeto y éste también sea autor del mismo75.

De esta forma, el garante omitente es siempre autor, pero puede haber una cooperación por omisión del

no garante en un delito doloso co- 72 Según AMBOS, K.: Der Allgemeine Teil, op. cit., p. 638, la cuestión queda abierta en el Estatuto de Roma,

opinión que no puedo compartir en vista del tenor literal del precepto.

73 Prosecutor v. Tadic (Case IT 94-I-AR72), Decisión de la Sala de Juicio, 7 de mayo de 1997, nota 78, párrafo

692.

74 Cfr. SCHABAS, W. A.: «Principios generales de derecho penal», op. cit., pp. 289- 290.

75 Cfr. BUSTOS RAMÍREZ, J.: Parte general, op. cit., pp. 451-452; OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E./HUERTA TOCILDO,

S.: Parte General, op. cit., pp. 322-323. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)

FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 53 misivo76. Esta tesis implica la irrelevancia de consideraciones acerca del dominio del hecho para

distinguir entre autoría y participación por omisión77.

— Otro sector doctrinal opina, por el contrario, que sí cabe co- operación por omisión del garante, pues

cuando dicho garante no impide la comisión activa del hecho por otra persona, es ésta quien tiene el

dominio del hecho necesario para la autoría mientras que el omitente garante carece de él, razón por la

cual es únicamente un partícipe78. De esta forma, este sector considera que habrá autoría en comisión

por omisión si hay identidad estructural con la comi- sión, y participación en comisión por omisión en

dos situaciones: «cuando al sujeto, pese a asumir el control de un riesgo que se rea- lizará de modo

inmediato en un resultado típico de la Parte Espe- cial, le faltan las condiciones especiales de autoría o

el tipo no es susceptible de ser cometido por omisión; y cuando el compromiso asumido se refiere al

control del riesgo que se deriva de un sujeto que en el caso concreto obra como partícipe, sea inductor,

cooperador necesario o cómplice»79. Esta es la postura mayoritaria en Alemania.

— Por último, una posición intermedia sostiene que si el que omite impedir la comisión activa de un

delito de resultado por otro es garante, siempre será autor del delito en comisión por omisión sin que se

distinga, pues, entre autoría y participación. Coincide hasta aquí con la primera posición que apuntaba,

de la que se diferencia al considerar que cabe acudir a la participación en comisión por omisión para

evitar la impunidad del garante en aquellos tipos en que, por re- querirse especiales formas de

ejecución o cualidades especiales en el autor, o requisitos adicionales subjetivos u objetivos, el garante

omitente no puede ser considerado autor. Por tanto, el sujeto en comisión 76 En este sentido, por todos, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E./HUERTA TOCILDO, S.: Parte General, op. cit., pp. 546

y 590 y ss. Probablemente también CEREZO MIR, J.: «Au- toría y participación en el Código penal vigente y en el

futuro Código penal», en CE- REZO MIR, J.: Problemas fundamentales del Derecho penal, Tecnos, Madrid, 1982,

pp. 345-346.

77 En contra, vid. por todos CUERZA RIEZU, A.: «Estructura de la autoría en los delitos dolosos, imprudentes y de

omisión en Derecho Penal español (I)», ADPCP 1992, p. 513, que ofrece argumentos de justicia material,

siguiendo a GIMBERNAT ORDEIG, E.: «Recensión a la obra de Enrique Bacigalupo», op. cit., p. 725, además de otros

de ín- dole sistemática.

78 Cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO en RODRÍGUEZ MOURULLO, G./CÓRDOBA RODA, J.: Co- mentarios, I, op. cit., pp. 892-

893; HUERTA TOCILDO, S.: «Omisión de los deberes de impedir y denunciar determinados delitos», RFDUCM, n.o

68, 1983, pp. 43 y ss.

79 CUERDA RIEZU, «Estructura», op. cit., pp. 512-513. En el mismo sentido, SILVIA SÁNCHEZ, J. M.: «Aspectos de la

comisión por omisión: fundamento y forma de inter- vención. El ejemplo del funcionario penitenciario», CPC, n.o

38, 1987, p. 397. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


por omisión será partícipe y no autor cuando el hecho típico que no ha impedido no se pueda realizar

por omisión80.

Personalmente considero preferible la tesis que admite la parti- cipación omisiva debido a que

a la «colaboración» que menciona el Estatuto puede dársele un significado amplio,

comprensivo del hacer y del omitir, de la actividad psíquica y de la material.

En lo que respecta a la distinción entre autoría y participación en comisión por omisión

entiendo que la no evitación de un delito de acción puede dar lugar a una u otra según los

casos: habrá autoría en comisión por omisión si hay identidad estructural en el plano nor-

mativo y material con la comisión activa a título de autor, y partici- pación en comisión por

omisión cuando dicha identidad estructural se establece no con la realización activa de un tipo

de la Parte especial, sino con el tipo del partícipe81. Ahora bien, partiendo ya de la tesis que afirma la posibilidad de participación omisiva, debemos

cuestionarnos si es correcto hacer descansar su fundamentación en la posición de garante, convertida

en criterio básico de distinción entre dicha participación y la simple omisión pura. Se trata de

determinar cuándo hay equivalencia entre la conducta omisiva y la activa en orden a la participación.

La partici- pación consiste en facilitar al autor la comisión del delito y, como pone de relieve DÍAZ Y

GARCÍA82, «para poder hablar de participa- ción en comisión por omisión, tendrá que ocurrir que la

propia omi- sión facilite, elimine obstáculos a la comisión del delito... facilitación o eliminación de

obstáculos no es lo mismo que no interposición de 80 Cfr. GÓMEZ BENÍTEZ, J. M.: Teoría jurídica del delito, op. cit., p. 608; HUERTA TO- CILDO, S.: «Las posiciones de

garantía en el tipo de comisión por omisión», en HUERTA TOCILDO, S.: Problemas fundamentales de los delitos de

omisión, Ministerio de Justicia, Madrid, 1987, p. 59.

81 Cfr. SILVIA SÁNCHEZ, J. M.: «Aspectos de la comisión por omisión», op. cit., pp. 373 (sobre la aceptación del

fundamento de la equivalencia en la doctrina española) y 388 y ss.; del mismo autor, El delito de omisión.

Concepto y sistema, Bosch, Barcelona, 1986, pp. 223 y ss. En el mismo sentido, entre otros, GIMBERNAT ORDEIG,

E.: «Recen- sión al libro de Enrique Bacigalupo», op. cit., p. 726; LUZÓN PEÑA, D.-M.: «La partici- pación por

omisión en la jurisprudencia reciente del TS», en LUZÓN PEÑA, D.-M.: Es- tudios Penales, op. cit., p. 235.

82 DÍAZYGARCÍACONLLEDO, M.: «Omisión de impedir delitos no constitutiva de partici- pación por omisión», Poder

Judicial, n.o 24, 1991, p. 210. La jurisprudencia alemana ha apreciado en ocasiones complicidad omisiva en casos

en que el sujeto, si bien no podía haber impedido el hecho principal delictivo, sí lo podía haber dificultado y no

obstante ello no intervino. La fundamentación que se ofrece es que el no dificultar el hecho por parte de un garante

equivale a su favorecimiento activo. Contra tal con- clusión se ha pronunciado un cualificado sector de la doctrina.

Por todos, vid. KAUF- MANN, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Göttingen, 1959, p. 293. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)

FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 55 obstáculos, igual que, refiriéndonos a conductas de autoría, no es igual creación o aumento decisivo y

determinante del riesgo que no evitación del riesgo o dejar que el riesgo siga su curso». Siguiendo el

mismo criterio utilizado a la hora de analizar la comisión por omi- sión, no fundamento la participación

omisiva únicamente en la po- sición de garante, sino que se ha de comprobar que la «omisión fa-

vorezca o facilite la comisión del hecho, aumentando —o contribuyendo a aumentar— en ese sentido

el riesgo pero sin posibilidad de decisión, control o dominio sobre la realización del peligro... puede

haber circunstancias en las que la pasividad o, en cualquier caso (aunque sea realizando otra

actividad), la omisión de una actividad de impedir el delito favorezca, haga más fácil, la co- misión de

éste por el autor, y en tal caso será algo más que omisión propia (de impedir delitos) y constituirá

cooperación mediante omi- sión»83. Además de esta eficacia de la omisión en orden a la ejecu- ción del

hecho, deberá tenerse en cuenta al menos otros dos requisitos cuya concurrencia permitirá considerar

la omisión como participación (cooperación necesaria o complicidad)84. En primer lugar, un

específico deber jurídico de impedir la comisión del delito «que coloque al obligado en la posición de

garante y cuyo sentido sea el de fundamentar una responsabilidad criminal por el resultado no

impedido»85. En segundo lugar, la voluntad de facilitar la ejecu- ción, ya que la participación requiere

como elemento subjetivo que la voluntad del partícipe se dirija a contribuir a la realización del hecho

principal, aunque no se considera necesario un acuerdo con el autor. De otra forma no sería posible

hablar de participación omisiva, sino de mera inercia no constitutiva de una participación del sujeto

en la comisión del delito, que le era desconocida.

Por lo que se refiere a la delimitación entre la cooperación y la au- toría presenta particulares

problemas la coautoría, ya que con la tesis del dominio funcional del hecho se admite que

sea coautor el organizador, lo que obliga a diferenciar bien este caso del supuesto del

cooperador que sólo interviene en la fase preparatoria. Pues bien, a mi juicio las aportaciones

de los coautores deben producirse o ac- tualizarse en la fase de ejecución del hecho, no en la

fase preparato- 83 LUZÓNPEÑA,D.-M.:«Participaciónporomisión»,op.cit.,p.549.Aestaposiciónse adhiere DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO,

M.: «Omisión de impedir delitos no constitutiva de participación por omisión», op. cit., pp. 208 y ss.

84 Cfr. RODRÍGUEZ MOURULLO en CÓRDOBA RODA, J./RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: Co- mentarios, I, op. cit., pp. 892-

893.

85 RODRÍGUEZMOURULLO en CÓRDOBA RODA, J./RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios, I, op. cit., pp. 892-893. En

el mismo sentido vid. HUERTA TOCILDO, S.: «Omisión de los deberes de impedir y denunciar determinados

delitos», op. cit., p. 249; LUZÓN PEÑA, D.- M.: «Participación por omisión», op. cit., p. 535; RODRÍGUEZ MOURULLO,

G.: La omisión de socorro en el Código Penal, Madrid, 1966, p. 402. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


ria86, aunque no tienen por qué materializarse en la ejecución direc- to-corporal de acciones

típicas, de forma que merece la considera- ción de coautor quien contribuye al delito de forma

esencial en su fase de ejecución, es decir, quien ostente un dominio funcional del hecho. Esto,

aplicado al supuesto que nos ocupa, supone que el organizador sólo podría ser considerado

coautor cuando «sigue «diri- giendo» la realización del hecho, aun cuando no llegue a realizar

acciones de «ejecución» en sentido objetivo-formal..., por lo que su dominio funcional del

hecho queda actualizado en la fase de ejecu- ción, y no existiría inconveniente teórico

ninguno para incardinarle, por tanto, entre los coautores. Pero si la labor de «organización»

no se ha actualizado ni siquiera como «dirección de la ejecución», es preciso seguir

restringiendo el ámbito de la coautoría, de manera que no termine confluyendo en la genérica

imputación del hecho a título de coautor al mero «organizador-preparador», es decir, a quien

realiza actos preparatorios»87. En efecto, no es suficiente el acuerdo previo o la organización

en la fase preparatoria para afirmar que el hombre de atrás posee ya el dominio funcional del

hecho que da lugar a la coautoría. «No puede decirse que alguien que sólo ha actua- do

preparando el hecho pueda «dominar» realmente su transcurso. Por el contrario, dicho

«preparador» depende para la realización del hecho de la iniciativa, las decisiones y la

confirmación del hecho 86 En este sentido se ha manifestado un destacado sector de la doctrina española. Vid. por todos, CEREZO MIR, J.:

Problemas, op. cit., pp. 176-177; GÓMEZ BENÍTEZ, J. M.: «El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)»,

ADPCP 1984, pp. 110-114; GÓMEZ RIVERO, M. C.: «Regulación de las formas de participación intentada y de la

autoría y de la participación», La Ley 1996-I, p. 1627; GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, M.: La responsabilidad penal del

coautor, op. cit., pp. 372-375. Por su parte, MUÑOZ CONDE, F.: «Problemas de autoría y participación en la

criminalidad organizada», en FERRÉ OLIVÉ, J. C./ANARTE BORRALLO, E. (eds.), Delincuencia organizada, op. cit., p.

156, sostiene que cabe coautoría no ejecutiva, por lo que la coautoría sirve a su juicio para dar respuesta adecuada

a los casos de dominio por organización; sin embargo, más adelante reconoce que la admisión de la coautoría no

ejecutiva choca con la figura del cooperador necesario (p. 158); del mismo autor, «¿Cómo imputar a título de au-

tores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el ámbito de la

delincuencia organizada y empresarial?», en AA.VV.: Mo- dernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en

la Criminología, UNED, Madrid, 2001, pp. 519-522.

87 GÓMEZBENÍTEZ, J. M.: «El dominio del hecho», op. cit., p. 112. Parece asumir este criterio FERRÉ OLIVÉ, J. C.:

«Blanqueo» de capitales y criminalidad organizada», en FE- RRÉ OLIVÉ, J. C./ANARTE BORRALLO, E. (eds.):

Delincuencia organizada, op. cit., p. 97, cuando afirma «que se podrá considerar coautor cuando se constate una

aportación de tal magnitud que, pese a no actuar, se entienda que el jefe de la organización domina

funcionalmente el hecho». Esto es, el hombre de atrás podrá llegar a ser coautor aunque no realice actos

ejecutivos. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


del que actúa directamente, si es que éste actúa libre e independientemente»88. Desde este punto de vista no es aceptable la postura de quienes, como WELZEL89, afirman la coautoría

entre el subordinado y el superior siempre que por parte de éste tenga lugar una actividad de

planificación y organización en la fase preparatoria de tal entidad que compense «el minus de

coparticipación objetiva en la realiza- ción típica»90. Para este sector doctrinal, en fin, parece bastar con

esa contribución previa a la ejecución para afirmar la coautoría, cuando lo cierto es que el hombre de

atrás ha de actualizar su función dirigente en fase ejecutiva, sin lo cual no puede decirse que domine

funcionalmente el hecho ni, por lo tanto, que sea coautor del mismo. Esta discusión ha tenido especial

intensidad en Alemania en torno a la calificación jurídica del «jefe de la banda»91. Sin embargo, no es

lo mismo un grupo de individuos que se juntan para cometer delitos sin una firme estructura, que eligen

a uno como jefe del grupo por su capacidad para planificar y organizar la comisión de hechos

delictivos, que un aparato organizado de poder, pues es imposible afirmar sus características,

empezando ya por la fungibilidad de sus miembros92. 88 ROXIN, C.: Täterschaft und Tatherrschaft, 7. Aufl. Walter de Gruyter, Berlin-New York, 2000, p. 294. Señala

además este autor que «cuando el preparador no domina a esta otra persona y el ejecutante es, por el contrario,

activo de forma libre y plenamente responsable, entonces aquél que no está presente tampoco puede dirigir el

transcurso del hecho, sino que depende de la arbitrariedad del actuante» (p. 296).

89 Cfr. WELZEL, H.: Derecho Penal Alemán. Parte General, 11.a ed. alemana, 4.a ed. castellana, Editorial Jurídica de

Chile, Santiago de Chile, 1993, pp. 132-133. En sentido similar a WELZEL, vid. JAKOBS, G.: Derecho penal. Parte

general. Fundamentos y te- oría de la imputación, Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 749-750; MAURACH, R./GÖSSEL,

K. H./ZIPF, H.: Derecho Penal. Parte General. 2. Formas de aparición del delito y las consecuencias jurídicas del

hecho, Astrea, Buenos Aires, 1995, pp. 374-375; WESSELS, J.: Derecho Penal. Parte General, Depalma, Buenos

Aires, 1980, p. 158.

90 Señalaquenosepuedecompensarlafaltadeaporteenlafaseejecutivaconla esencialidad de la actuación en la fase

preparatoria, entre otros, BLOY, R.: Die Betei- ligungsform, op. cit., pp. 199-200, quien pone de relieve que aunque

las aportaciones sean igualmente relevantes, las prestadas en la fase preparatoria sólo son punibles una vez en

relación con la ejecución que posteriormente otro lleva a cabo, mientras que las prestadas en fase ejecutiva son de

por sí punibles. Cabe oponer, sin embargo, que en absoluto puede afirmarse que todas las aportaciones realizadas

durante la ejecución den lugar a la coautoría, pues en ocasiones se trata de actos de cooperación, necesaria o no,

en el delito. En España, vid. GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, M.: La responsabilidad penal del coautor, op. cit., p. 373.

91 Vid. in extenso PÉREZ ALONSO, E. J.: La coautoría, op. cit., pp. 231-235, quien hace un excelente resumen de las

opiniones defendidas a este respecto tanto en la doctrina española como en la alemana.

92 Cfr. ROXIN, C.: Autoría, op. cit. En el mismo sentido, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M.: La Autoría en Derecho

penal, op. cit., p. 647; HERNÁNDEZ PLASENCIA, J. U.: La autoría mediata, op. cit., pp. 257 y ss, y 273 y ss.; PÉREZ

ALONSO, E. J.: La coautoría, op. cit., pp. 231 y ss. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


Por tanto, es posible admitir la coautoría del jefe de la banda que actualiza en la fase ejecutiva la

contribución al hecho realizada en la fase preparatoria, y sin embargo negar que quien desde la cúspide

de un aparato organizado de poder planifica y ordena la ejecución de un delito por alguno de los

miembros de la organización sea coautor con él del delito cometido en cumplimiento de sus órdenes.

Piénsese que en los casos que nos ocupan el hombre de atrás que da las órdenes generalmente no

actualiza su función de dirigente en la fase de ejecu- ción, pues delega en los escalones inferiores de la

organización, con lo que será difícil atribuirle el dominio funcional del hecho conjuntamente con el

ejecutor, a lo que se añade, como hemos visto, que puede ser imposible constatar la concurrencia del

acuerdo común, pues en múltiples ocasiones más que de un acuerdo se trata del cumplimiento de una

orden que llega al ejecutor a través de una cadena de sujetos procedente de un superior al que ni

siquiera conoce más que por su cargo o funciones.

A ello se añade que si no se exige en la coautoría que la aporta- ción de los coautores se

actualice o tenga lugar en la fase de ejecu- ción del delito, los actos de planificación de

quienes sólo intervienen en la fase preparatoria deberían suponer inicio de la ejecución, lo que

sería incorrecto, ya que resulta contradictorio afirmar que no intervienen en la fase de

ejecución y sin embargo considerar que su ac- tuación constituye inicio de la tentativa,

produciéndose un notable adelantamiento de la punibilidad por las formas de ejecución im-

perfecta, además de no ser coherente con la defensa del principio de accesoriedad

cuantitativa93. Al tratarse de actos preparatorios, el inicio de la punibilidad por la tentativa

tiene lugar para todos los intervinientes (esto es, tanto para el que sólo participa en la fase

preparatoria como para los demás) cuando el autor o uno de los coautores inicia la fase de

ejecución, lo que pone de relieve la distinta contri- bución al hecho de unos y otros y la

incorrección que se produce al considerar coautor a quien únicamente interviene en la fase de

pre- paración del delito sin actualizar su función durante su ejecución.

El art. 25.3 d) del Estatuto tipifica la contribución a la comisión o tentativa de comisión de un

crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad común. Según algunos autores se trata de «la contribución intencional a un crimen colectivo, que es algo más

que una conspiración puesto que se contribuye a los actos de ejecución (comisión o tentativa de comi-

sión) realizados por un grupo de personas (crimen colectivo) que ten- 93 Cfr. GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, M.: La responsabilidad penal del coautor, op. cit., pp. 423-424. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)

FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 59 gan una finalidad común»94. No sería más que otra forma de coopera- ción. Para otros se trata de la

«conspirancy» del Derecho anglosajón95, aunque lo cierto es que la utilización del término «conspiración»

fue expresamente rechazada durante las discusiones96 y que la expresa exigencia de que el grupo haya

comenzado la fase ejecutiva impide que se configure como un acto preparatorio97. Téngase presente que la

«conspirancy» se caracteriza en el Derecho anglosajón por suponer el castigo del mero acuerdo,

prescindiendo de que exista o no una organización estable y de que los delitos programados lleguen a

ejecutarse o no98.

En mi opinión nos encontramos ante una forma de participa- ción en el delito que no se

diferencia de las tradicionales más que en el hecho de que se contribuye a la comisión de un

crimen colectivo. Ahora bien, la peculiar estructura comisiva de estos crímenes puede

suponer que actos individuales que suponen una ínfima contribución al hecho, y que quizás

en un delito de otra naturaleza no serían relevantes, alcancen aquí relevancia y superen la

frontera de la punibilidad de los actos de cooperación al delito, por supuesto siempre que se

constate la presencia del dolo de contribuir a la finalidad común.

3.4. El encubrimiento Respecto del encubrimiento, téngase en cuenta que ha sido el término elegido para traducir

«abet», concepto procedente del «common law» cuyo significado en español no resulta nada

claro. Según el 94 RODRÍGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, J. L.: «Aspectos penales», op. cit., p. 141.

95 La«conspirancy»seregulaenelDerechoanglosajónenlaCriminalLawActde 1977, posteriormente modificada por la

Criminal Attempts Act de 1981. Se define en el art. 1 de la forma siguiente: «sin perjuicio de las ulteriores

previsiones de esta parte del Act, si una persona se pone de acuerdo con cualquier otra para seguir una línea de

conducta que, si el acuerdo se ejecutase según sus intenciones, o a) necesariamente in- cluiría o comportaría la

comisión de un delito por parte de uno o más de los partíci- pes, o bien b) alcanzaría tal fin si no fuera por la

existencia de hechos que hacen imposible la comisión del delito o de los delitos, esa es culpable de conspirancy

por cometer el delito o los delitos en cuestión». Sobre este concepto, vid. TESSUTO, G.: Dis- corso giuridico e

repertorio lessicale del diritto penale di common law, G. Giappichelli, Torino, 2001, pp. 189-192.

96 Para la historia del proyecto, vid. el Informe del Comité ad hoc para el estable- cimiento de una Corte Penal

Internacional, Asamblea General, Documentos Oficiales, 50.a Sesión, Suplemento, n.o 22/A/50/22, Anexo II, p. 59.

97 Cfr. LAURENZO COPELLO, P.: «Hacia la Corte Penal Internacional», op. cit., p. 43.

98 Cfr.CADOPPI,A.:«LaconspirancynelDirittoinglese.Uninteressanteesempiodi trasmigrazione di un istituto dalla

parte speciale alla parte generale», en FORNASARI, G. (a cura di): Le strategie di contrasto alla criminalità

organizzata nella prospettiva di Di- ritto comparato, Cedam, Padova, 2002, p. 162. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


diccionario que se utilice puede significar «instigar, incitar, prestar apoyo en un delito»99, o

«cooperar en la comisión de un delito»100. Si se analiza el origen del término las cosas se aclaran un poco. Etimológicamente procede del francés

antiguo, «à beter», que significa «provocar o excitar». En el inglés actual predomina también ese

sentido101, si bien en el lenguaje jurídico hemos de tener presente que «abetting» no puede ser

equiparado sin más a la inducción, pues guar- da significativas diferencias con ella. En particular,

incluye tanto la conducta de quien hace nacer en otro la resolución delictiva (induc- ción, en nuestra

terminología) como la de quien se limita a dar ánimo y apoyo moral al autor ya previamente decidido a

la comisión del crimen (cooperación psíquica)102.

En cualquier caso, resulta obvio que no se trata del encubrimiento como forma de

intervención postdelictiva que conoció el Ordenamiento español, lo que se confirma al

comprobar que el precepto habla de encubridor para referirse a un sujeto que ha de tener «el

propósito de facilitar la comisión» del crimen, a lo que se añade que la cláusula de cierre

alude a quien «colabore de algún modo en la comisión o la tentativa de comisión del crimen».

Teniendo en cuenta su origen, no cabe sino concluir que se trata en realidad de una forma de

inducción que debería haberse incluido en la letra b), no de una forma de cooperación

equivalente a las contempladas en la letra c). 99 TENA CALVO, J. A.: Diccionario de expresiones y términos de interés policial y cri- minalístico. Inglés-español.

Español-inglés, Tecnos, Madrid, 2002, p. 21.

100 Diccionario Espasa de términos jurídicos. Español-inglés. English-spanish, Es- pasa, Madrid, 2002.

101 Según el diccionario etimológico, «abet» tiene los siguientes significados: «1. To urge on, stimulate (a person to

do something. Obs. 2. esp. in a bad sense: To incite, instigate, or encourage (a person, to commit an offence (obs.),

or in a crime or offence). In legal and general use. 3. To support, countenance, maintain, uphold, any cause,

opinion, or action. Obs. in a good sense. 4. esp. in a bad sense: To encourage, instigate, countenance a crime or

offence, or anything disapproved of. 5. To back up one’s forecast of a doubtful issue, by steaking money, etc.: to

bet. Obs.». Los números 1, 3 y 5 son antiguos. El 1 se usó hasta 1587, el 3 hasta 1725 y el 5 hasta 1630. Por su

parte, según el Compact Oxford English Dictionary, «to abet» significa «instigation, aid or encouragement».

102 Cfr. TESSUTO, G.: Discorso giuridico e repertorio lessicale del diritto penale di common law, op. cit., pp. 165-

167. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


4. La responsabilidad por mando en el Estatuto de Roma y su traslación al

Derecho español

4.1. La responsabilidad de los jefes y otros superiores en el Estatuto de

Roma El art. 28 del Estatuto lleva por título «responsabilidad de los Jefes y otros superiores». Art. 28 del Estatuto: «Además de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el

presente Estatuto por crímenes de la competencia de la Corte:

1. El Jefe militar o el que actúe efectivamente como Jefe militar será penalmente responsable por los

crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control

efectivo, o su autoridad y control efectivo, según sea el caso, en razón de no haber ejercido un control

apropiado sobre esas fuerzas cuando:

a) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas

estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; y

b) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o

reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los

efectos de su investigación y enjuiciamiento.

2. En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las señaladas en el

apartado a), el superior será penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte

que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razón de no

haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados, cuando:

a) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de información que

indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponí- an

cometerlos;

b) Los crímenes guardaren relación con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo; y

c) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir

su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su

investigación y enjuiciamiento».

De redacción similar son el art. 7.1 del Estatuto del Tribunal In- ternacional para el castigo de

los crímenes internacionales perpetra- © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


dos en la antigua Yugoslavia, y el art. 6.1 del Estatuto del Tribunal Internacional para el

enjuiciamiento de los crímenes internacionales perpetrados en Ruanda, respectivamente. Como antecedente de esta regulación hay que recordar el art. 86.2 del Protocolo Adicional a los Convenios

de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo a la Protección de las Víctimas de los Conflictos Armados

Inter- nacionales (Protocolo I), aprobado el 8 de junio de 1977 por la Conferen- cia Diplomática sobre la

Reafirmación y el Desarrollo Internacional Hu- manitario aplicable a las Víctimas de los Conflictos

Armados. Este precepto dispone que «el hecho de que la infracción de los Convenios o del presente

Protocolo haya sido cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria, según

el caso, a sus superiores, si estos sabían o poseían información que les permitiera concluir, en las cir-

cunstancias del momento, que ese subordinado estaba cometiendo o iba a cometer tal infracción y si no

tomaron todas las medidas factibles que es- tuvieran a su alcance para impedir o reprimir esa infracción»103.

El consenso acerca de la necesidad de sancionar al superior en estos casos es prácticamente

unánime. Véase el principio 9 de los Principios de Bruselas contra la impunidad y por la justicia internacional

adoptados por el Grupo de Bru- selas por la justicia internacional, que señala que «el superior jerár-

quico es responsable del comportamiento de sus subordinados en todos los casos en que ha tenido, o

debería haber tenido, conocimiento de su comportamiento, y que tenía el poder de prevenir o ha-

cerlo cesar», subrayando que «la responsabilidad del superior jerár- quico no exonera de

responsabilidad al subordinado».

La expresa admisión de la autoría mediata con un ejecutor penalmente responsable, cuyo

prototipo es el dominio de la organiza- ción, no sustituye al concepto de responsabilidad por

mando, conocido tanto en el Derecho penal internacional como en el interno, pues la autoría

mediata, «a diferencia del concepto de responsabilidad por mando, no genera

responsabilidad por omisiones sino por actos, y por ende los dos conceptos son

complementarios»104. 103 Sobre los orígenes, extensión y límites de la responsabilidad por mando en el Derecho internacional, con

extensas citas jurisprudenciales, vid. PAUST, J. J.: «Superior Orders and Command Responsibility», en CHERIF

BASSIOUNI, M. (ed.), International Criminal Law. I. Crimes, 2.a ed. Transnational Publishers, Ardsley, 1999, pp. 223

y ss.

104 AMBOS, K.: «Responsabilidad penal individual en el Derecho penal supranacional», Revista Penal, n.o 7, enero

2001, p. 16; del mismo autor, «La responsabilidad del superior en el derecho penal internacional», en AMBOS, K.

(coord.), La nueva Justicia penal supranacional, op. cit., pp. 196 y ss, donde habla de las diferentes caras de la

misma moneda; del mismo autor, «Os princípios gerais», op. cit., p. 35. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


En la doctrina se suele afirmar que nos encontramos ante un delito de comisión por omisión,

pero a mi juicio al sostener esto se incurre en un equívoco. Esta expresión alude únicamente

a aquellas omisiones penales referidas a resultado y equivalentes a la comi- sión que no se

contemplan en precepto legal alguno con una des- cripción típica negativa. Por tanto, la

denominación «delito de co- misión por omisión» no es aplicable a aquellos supuestos de

omisión y resultado específicamente previstos, como es el caso que nos ocupa, que ya

configuran expresamente la posición de garante105 y consideran estructuralmente

equivalentes la omisión y la causación activa del resultado106. Para justificar la posición que he adoptado conviene efectuar algunas precisiones en torno a los

conceptos de omisión propia o pura, omisión impropia y comisión por omisión, advirtiendo que el

punto de vista del que parto para efectuar la distinción no es el único que se utiliza en la doctrina107.

Adopto inicialmente la bipartición básica 105 Quesederivadirectamentedeloestablecidoenelart.87delProtocoloAdicio- nal I a los Convenios de Ginebra, que

establece la obligación de los comandantes de prevenir la comisión de delitos por sus subordinados, por lo que

puede hablarse de una obligación legal de actuar en evitación de tales hechos, puesto que se recoge en un Tratado

internacional que además tiene la consideración de derecho consuetudinario.

106 Dehecho,durantelasdiscusioneslosdelegadossecundaronlaopiniónfrance- sa que rechazaba la responsabilidad

general por omisión impropia o comisión por omisión, basándose en una interpretación estricta del principio de

legalidad. Cfr. AMBOS, K.: «La responsabilidad del superior», op. cit., p. 196.

107 Un sector de la dogmática, cuyo origen se halla en los trabajos del penalista ale- mán LUDEN, establece la

distinción entre los delitos propios e impropios de omisión («echte und unechte Unterlassungsdelikte») conforme a

la clase de norma violada, se- gún sea ésta preceptiva o prohibitiva. En España siguen este criterio QUINTANO RIPO-

LLÉS, A.: «Delito de omisión», Nueva Enciclopedia Jurídica, vol. VI, Bosch, Barcelona, 1975, p. 478; del mismo

autor, Comentarios al Código Penal, 2.a ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1966, p. 23; SÁNCHEZ

TEJERINA, I.: Derecho Penal español. Tomo I. 5.a ed., Madrid, 1950, p. 172. Este criterio no es aceptable, puesto que

en los delitos impropios de omisión quien omite la acción esperada sólo infringe el manda- to de actuar, y no

simultáneamente la prohibición de causación del resultado. Utili- zando palabras de Armin KAUFMANN, las normas

prohibitivas vetan hacer algo; por tanto, la norma que prohíbe no puede comprender conductas, como las de

comisión por omisión, que consisten precisamente en no hacer algo. Más extensamente, vid. SILVA SÁNCHEZ, J. M.:

El delito de omisión, op. cit., pp. 320 y ss.

Según otro sector doctrinal, anterior al Código penal de 1995, en el que se encuentran a título de ejemplo BUSTOS

RAMÍREZ, J.: Manual de Derecho penal español. Parte general. 4.a ed. PPU, Barcelona, 1994, pp. 378-379, y

OCTAVIO DE TOLEDO, E./HUERTA TOCILDO, S.: Parte general, op. cit., p. 564 (con matizaciones), los delitos propios

e impropios de omisión sólo se distinguían atendiendo a un criterio formal o ju- rídico-positivo, de acuerdo con el

cual los primeros se regulaban en la ley, mientras que los impropios habían sido creados al margen de la ley por la

jurisprudencia y la doctrina. Esta tesis fue contestada en su momento, entre otros, por JESCHECK, H. H.: Tratado de

Derecho Penal, op. cit., p. 552, quien señalaba que de esa forma se borraba © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


que, de acuerdo con la concepción mayoritaria, distingue entre omisiones puras y omisiones referidas

a un resultado, teniendo en cuenta en todo momento que la omisión consiste, en cualquier caso, en un

comportamiento que contrasta con una obligación jurídica de contenido positivo, esto es, con una

obligación jurídica de hacer. Pues bien, en las omisiones puras o propias sólo se responde de la no rea-

lización de una conducta debida, y al omitente no se le imputa un eventual resultado lesivo o de peligro

producido, siendo indiferente que éste se dé o no. Esto es, los delitos de omisión pura no requieren para

su consumación la presencia de un resultado naturalístico sepa- rable de la mera inactividad. El criterio

tradicional considera «los delitos propios de omisión como hechos penales que se agotan en la no

realización de la acción requerida por la ley»108. Por supuesto, con la acción requerida el Ordenamiento

pretende evitar un resultado que valora negativamente, pero el omitente no está obligado a impedir el

resultado, que tampoco constituye un elemento del tipo. Dentro de las omisiones puras distingue

SILVA SÁNCHEZ, el principal mono- grafista sobre el tema, las omisiones generales y las de garante,

dis- tinción en la que no insistiré por escapar del objeto de estudio109.

Las omisiones referidas a un resultado se caracterizan, a su vez, por la posibilidad de que les sea

imputado el resultado de lesión o de peligro que, al no realizarse la conducta indicada, no ha sido

evitado. la diferencia material entre delitos propios e impropios de omisión, prescindiendo del dato de que en la ley hay

delitos impropios de omisión que merecen un tratamiento diferenciado del que procede en los delitos propios. En

el mismo sentido, vid. SILVA SÁNCHEZ, J. M.: op.: op. cit., pp. 322 y ss. No obstante, cabe señalar, con MIR PUIG, S.:

Parte General, op. cit., p. 313, n.o 17, que «tan importante como la distinción de omi- sión pura y comisión por

omisión es, en efecto, la de omisión prevista como tal por la ley y omisión no descrita expresamente por la

redacción legal» (negrita en el original). En el primer grupo se contienen tanto formas de omisión pura como de

co- misión por omisión o de omisión y resultado, mientras que en el segundo únicamen- te cabe la comisión por

omisión.

En las páginas que siguen parto, pues, de una combinación de dos de los criterios expuestos: el criterio formal o

jurídico-positivo, que atiende a la tipificación expresa o no, y el material, que se basa en la necesidad o no de

producción de un resultado na- turalístico para entender consumado el delito.

108 JESCHECK, H. H.: Tratado de Derecho Penal, op. cit., p. 550. Vid. también SILVA SÁN- CHEZ, J. M.: El delito de

omisión, op.cit.,p. 343.

109 Las omisiones puras de garante sancionan el incumplimiento por determinadas personas de un deber especial de

actuar distinto del que pueda incumbir al resto de los ciudadanos, no exigiéndose tampoco para su aplicación la

presencia de un ulterior resultado de lesión o de peligro, ya que es suficiente para la consumación el simple in-

cumplimiento del deber de actuar. A su vez diferencia, dentro de esta última catego- ría, entre las que aparecen

expresamente tipificadas como tales omisiones de gravedad intermedia y aquellas otras en que no se da dicha

tipificación. Para este último supuesto propone el mismo autor, de lege ferenda, una regulación específica como

cua- lificaciones de los tipos de omisión de socorro y de impedir determinados delitos. Cfr. SILVIA SÁNCHEZ, J. M.:

El delito de omisión, op. cit., p. 347. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)

FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 65 Como indica SILVA SÁNCHEZ110, dentro de este grupo se han de distinguir tres categorías. La

primera está constituida por las omisiones que, «apareciendo expresamente tipificadas en preceptos

de descripción negativa y siéndoles imputado un resultado, carecen sin embargo de una paralela

realización comisiva de la que puedan considerarse equivalentes; son pues, omisiones referidas a

resultado sin equivalencia comisiva» (en cursiva en el original). La segunda cate- goría «acoge aquellas

realizaciones típicas omisivas referidas a resultado que muestran equivalencia con la correspondiente

comisión activa». A su vez, esta categoría se subdivide en otras dos. «La primera subcategoría dentro

de ella la constituyen las omisiones penales que aparecen expresamente acogidas, en descripciones

negativas, por preceptos legales que contemplan, a la vez, la correspondiente comisión activa. Son las

omisiones referidas a resultado, con equivalencia comisiva, acogidas por los tipos legales en expresas

descripciones negativas». La segunda subcategoría acoge en su seno «aquellas omisiones penales,

referidas a resultado y equivalentes a la comisión, que no se contemplan en precepto legal alguno con

una descrip- ción típica negativa». Únicamente las omisiones comprendidas en esta última subcategoría

deben recibir la denominación de «comi- sión por omisión».

En mi opinión no nos encontramos tampoco ante un delito de mera omisión del deber de

impedir la comisión de delitos. El precepto señala expresamente que el superior «será

penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido

cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo,

según sea el caso», por tanto, esos crí- menes se le imputarán directamente a título de autor,

justificándose tal imputación «en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas

fuerzas». Rechazo por tanto las opiniones que consideran la responsabilidad del superior como una modalidad de

complicidad111.

En lo que respecta al «actus reus», ha de existir una posición de preeminencia del superior

sobre los subordinados, que es lo que fundamenta la posición de garante. Este poder de

mando, en el caso de los superiores militares, esta autoridad y control, en el caso de los

superiores no militares, no debe identificarse sin más con el rango o status de una persona,

pues debe incluir la capacidad de modelar el 110 Cfr.SILVASÁNCHEZ,J.M.:Eldelitodeomisión,op.cit.,pp.343,347yss.

111 Vid.entre otros BANTEKAS, I.: «The contemporary law of superior responsability», American Journal of

International Law, 93, 1999, p. 577; FENRICK, W. J.: «Article 28», op. cit., nm.2. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


comportamiento y de influir de forma determinante en la conducta de los subordinados112. Tanto el art. 28 del Estatuto como la jurisprudencia de los Tribu- nales penales internacionales para

Ruanda y la ex Yugoslavia se re- fieren no al status formal o de iure del superior sino al status de facto,

esto es, el que efectivamente la persona en cuestión actúe como supe- rior113.

De esta forma, existe poder de mando o autoridad y control cuando dando una orden el

superior puede impedir la comisión de delitos, al estar los subordinados obligados a

obedecerle. Y al respecto ha de puntualizarse que esa capacidad es menor en las estructuras

jerár- quicas civiles que en las militares, como hemos tenido ocasión de comprobar al tratar la

cuestión del deber de obediencia. En cualquier caso, el superior debe poseer tanto la

competencia legal como la posibilidad material de impedir los crímenes, como se desprende

del hecho de que deba adoptar las medidas «necesarias y razonables... a su alcance».

La actitud que ha de adoptar el superior ante la comisión de crí- menes por parte de sus

subordinados depende del estadio que haya alcanzado la ejecución y de su propia capacidad

de mando, autoridad y control: si el crimen todavía no se ha cometido o se ha iniciado la

ejecución, el superior tiene la obligación de impedir su consumación; si ya se ha cometido,

tiene la obligación de reprimirlo siempre que tenga potestades sancionadoras, y de poner el

asunto en conocimiento de las autoridades competentes si carece de ellas o no son su-

ficientes en relación con la entidad de los crímenes114. Pero conviene tener presente que «la

obligación del jefe o superior de impedir o sancionar los comportamientos de los

subordinados no lo sitúa ante dos opciones igualmente satisfactorias, puesto que una vez que

el superior tiene razones para conocer que sus subordinados van a cometer un crimen y no

lo impide, no puede compensar esa omisión, sancionándolos con posterioridad»115. 112 Cfr. FENRICK, W. J.: «Article 28», op. cit., n.o 4, p. 15. Vid. también LIROLA DEL- GADO, I./MARTÍN MARTÍNEZ, M.

M.: La Corte Penal Internacional, op. cit., p. 147; RO- DRÍGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, «Aspectos penales», op. cit.,

pp. 143 y ss.

113 Vid.ladefinicióndeBANTEKAS,I.:«Thecontemporarylawofsuperiorresponsa- bility», op. cit., p. 582; también

FENRICK, W. J.: «Article 28», op. cit., n.o 5, p. 18. 114 Piénseseenlapotestaddisciplinaria,queseríainsuficientecuandodebeinterve- nir el Estado ejerciendo su «ius puniendi»,

ante la importancia del crimen cometido. 115 LIROLA DELGADO, I./MARTÍN MARTÍNEZ, M. M.: La Corte Penal

Internacional, op.

cit., p. 148. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


Ya atendiendo al elemento subjetivo o «mens rea», en caso de tratarse de jefes militares (no

de jefes civiles) la conducta puede realizarse tanto de forma dolosa como imprudente116. En

efecto, el ám- bito de responsabilidad es más amplio cuando se trata de los jefes militares que

de los civiles, ya que, a diferencia de estos últimos, no es imprescindible que los primeros

hayan tenido cabal conocimiento de la conducta ilícita de sus subordinados, siendo suficiente

con que hubieran debido conocerla.

El dolo ha de abarcar tanto el incumplimiento del propio deber del superior de ejercer un

control apropiado sobre las fuerzas bajo su mando cuanto la comisión de crímenes por los

subordinados117.

Se han de equiparar los casos de ignorancia deliberada al dolo118. Éste sería el caso de quien

estando en condiciones de conocer algo opta por no hacerlo, prefiriendo ignorar el verdadero

alcance y contenido de su decisión. Y en efecto no debe olvidarse que un sector doctrinal

sostiene que «el concepto de error, la equivocación, pese a la falta de diligencia, presupone un

mínimo interés, entendido no como la actitud interna del sujeto, sino como elemento

expresado ex- ternamente en la comisión del hecho. Quien no sabe por carecer de interés

alguno en conocer, por rechazo o indiferencia o, incluso, por falta intencional de adquisición

del conocimiento no incurre en error»119. Existen casos en que un sujeto no quiere saber más

de lo que ya conoce porque es consciente de la posible comisión de delitos en cuyos detalles

no desea profundizar. «En tal caso, el conocimien- to con el que se cuenta inicialmente basta

para afirmar la existencia de dolo eventual, de tal forma que deja de ser necesario acudir a la

figura de la ignorancia deliberada para evitar la absolución»120. Pero no conviene generalizar

en exceso, ya que en otros supuestos la ignorancia responde sin más a que el volumen de

trabajo es tan eleva- 116 En este sentido, entre otros, GÓMEZ BENÍTEZ, J. M.: «La parte general», op. cit., marginales 1035-1036, quien, sin

embargo, no atiende a la diferente descripción del elemento subjetivo de la conducta en los dos párrafos; a

semejanza de lo recogido en el texto, LIROLA DELGADO, I./MARTÍN MARTÍNEZ, M. M.: La Corte Penal Internacional,

op. cit., p. 147.

117 Cfr.AMBOS,K.:«Laresponsabilidaddelsuperior»,op.cit.,p.198.

118 Enestesentido,cfr.WU,T./KANG,Y.-S.:«Criminalliabilityfortheactionsofsu- bordinates - The doctrine of command

responsibility and its analogues in United States Law», Harward International Law Journal 38, 1997, pp. 284-285.

119 FELIP I SABORIT, D.: Error Iuris. El conocimiento de la antijuricidad y el art. 14 del Código penal, Atelier,

Barcelona, 2000, p. 263, con apoyo bibliográfico en JAKOBS.

120 RAGUÉS I VALLÈS, R.: «Atribución de responsabilidades en el Derecho penal de la empresa», en AA.VV.: XXIII

Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, p. 268. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


do que el superior no puede entrar a conocer los detalles de cada ac- tuación, por lo que «no

parece nada claro que estas ignorancias de- liberadas imputables a un exceso de atribuciones

deban hacerse acreedoras de la misma pena que las comisiones dolosas»121.

La tipificación de la modalidad imprudente ha sido criticada por quienes entienden que se

trata de una «circunstancia no totalmente comprensible en el contexto de un cuerpo legal que

pretende cir- cunscribirse a «los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad

internacional» (art. 5.1)», afirmando que «resulta difícil explicar la equiparación del que

directa y dolosamente comete alguno de estos graves atentados a los derechos humanos con

la conducta de quien, sin intervenir en ellos, no los impide por la mera falta de cuidado en el

ejercicio de sus deberes de control sobre la tropa»122. La crítica se hace más acerba una vez

que se comprueba que la imprudencia aquí sancionada es tanto la consciente (equivalente a

la «rec- klessness») como la inconsciente (o «negligence»), como claramente se desprende de

la utilización de la expresión «debió haber tenido conocimiento»123.

En lo que se refiere a la punición de los delitos imprudentes de omisión y resultado, ésta se

rige por las mismas normas que la de los delitos dolosos124. Teniendo en cuenta que el delito

imprudente se caracteriza por la causación de un resultado que es consecuencia de la

creación o el aumento de un peligro no permitido a causa de la in- fracción del deber objetivo

de cuidado, la omisión imprudente debe suponer la creación de un riesgo no permitido o bien

la transforma- ción de un riesgo originalmente permitido en otro no permitido por ausencia de

las medidas de precaución exigibles, riesgo que desem- boca en la producción del resultado

típico125. Por lo que a nosotros interesa, el punto a partir del cual el riesgo se transforma de

permitido en prohibido en los delitos imprudentes de omisión y resultado viene establecido

por las normas de diligencia126. 121 RAGUÉS I VALLÈS, R.: «Atribución de responsabilidades», op. cit., p. 268. 122

LAURENZOCOPELLO,P.:«HacialaCortePenalInternacional»,op.cit.,p.44. 123

Cfr.AMBOS,K.:«Laresponsabilidaddelsuperior»,op.cit.,pp.220yss. 124 Cfr. PÉREZ MANZANO, M.: Autoría y

participación imprudente en el Código Penal de

1995, Civitas, Madrid, 1999, p. 110; de la misma autora, «La impunidad de la parti- cipación imprudente en el

Código Penal de 1995», RDPC, n.o 1 extraordinario, 2000, p. 165.

125 Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, E.: «Causalidad, omisión e imprudencia», en ROMEO CA- SABONA, C. M. (ed.):

Dogmática Penal, Política Criminal y Criminología en evolución, Comares, Granada, 1997, pp. 80 y ss.

126 Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, E.: «Causalidad, omisión e imprudencia», op. cit., p. 82. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)

FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 69 Como señala GIMBERNAT127, «como el foco de peligro suele tener una tendencia expansiva a rebasar

el nivel de lo permitido, el legislador ha previsto normativamente que determinadas personas... apli-

quen medidas de precaución para impedir esa eventual expansión. Si, por consiguiente, los focos de

peligro sólo están autorizados en tanto en cuanto se mantienen sin sobrepasar un determinado índice y

el legislador ha previsto medidas de precaución para evitar ese rebasa- miento, entonces

funcionalmente existe una equivalencia entre la de- sestabilización del nivel de lo permitido porque una

acción incide en el foco de peligro elevándolo por encima de lo jurídicamente tolerado..., y cuando

esa desestabilización se produce a consecuencia de una omisión porque, en contra de lo

normativamente previsto, no se aplica la medida de precaución que haría posible mantener el foco

dentro de lo jurídicamente tolerado» (cursivas en el original). De esta forma, en el delito imprudente

hemos de interrogarnos, en primer lugar, acerca de la existencia de un deber de contener el foco de

peligro, afirmado el cual se trata de averiguar si el incumplimiento de ese deber por no aplicar la

diligencia debida da lugar a que el foco de peligro se deses- tabilice, convirtiéndose en un riesgo no

permitido que acaba causan- do efectivamente el resultado. En este caso podremos afirmar la exis-

tencia de un delito imprudente de omisión y resultado.

El control del foco de peligro puede tener lugar en el momento inicial, de forma que sea necesario el

control para que el foco de peligro se mantenga dentro del riesgo permitido desde el primer momento,

y puede ser posterior, cuando el deber de contenerlo se atribuye a personas determinadas para evitar

que lo que inicialmente era un riesgo permitido se convierta en uno no permitido, sea por caso fortuito,

sea por la conducta dolosa o imprudente de un tercero128. En todo cuanto se refiere a cuestiones

relacionadas con el reparto de funciones y de ámbitos de responsabilidad ha de tenerse en cuenta el

principio de confianza, «entendido como instituto que sirve para determinar el deber de cuidado con

respecto a la actuación de terceras personas», en vista de que «los garantes o los que crean riesgos para

los bienes de terceras personas están amparados por el principio de confianza no sólo cuando delegan

ciertos deberes de control, vigilancia o cuidado, sino también cuando confían de forma aceptable

(permitida) para el 127 GIMBERNAT ORDEIG, E.: «Causalidad, omisión e imprudencia», op. cit., pp. 82-83.

128 Vid.ampliamente GIMBERNAT ORDEIG, E.: «Causalidad, omisión e imprudencia», op. cit., pp. 88 y ss, donde

distingue entre controles obligatorios originarios y poste- riores, permanentes y periódicos, y controles

facultativos, señalando que «a la persona que incumple su obligación de controlar originaria o posteriormente (de

forma permanente o periódica) el foco, entrando éste en la esfera del riesgo prohibido y cau- sando un resultado

típico, se le imputará ese resultado en comisión por omisión, en cuanto que es ella la responsable normativa (de

haberse adoptado las medidas de pre- caución omitidas, el foco habría seguido siendo uno permitido) de la

situación anti- jurídica creada. Los controles facultativos, en cambio y en principio, no fundamentan una comisión

por omisión» (pp. 94-95). © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


Derecho en los deberes de control, vigilancia o cuidado de otras personas que han asumido esos

deberes o los tienen por disposiciones legales»129.

Así pues, el jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar competente para la

vigilancia del foco de peligro responde como autor imprudente por omisión al no haber

evitado los resultados dañosos causados por sus subordinados como autores inmediatos

dolosos (no imprudentes, porque no se prevé la comisión imprudente de los delitos

internacionales)130.

Por lo que se refiere a «las relaciones entre superior y subordinado distintas de las señaladas

en el apartado a)», esto es, no tratándose de jefes militares ni de quienes actúan efectivamente

como tales, además de quedar excluida la sanción en los casos en que hubieran debido saber

que los crímenes estaban siendo cometidos o que los subordinados se proponían cometerlos,

se introduce otro factor res- trictivo de la punibilidad: de acuerdo con el art. 28.2 b), los

crímenes deben guardar relación con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo,

pues fuera de ese ámbito no se deriva responsabilidad penal alguna por no prevenirlos o no

reprimirlos.

4.2. La responsabilidad por mando en el Derecho penal español La LO 15/2003 ha introducido un nuevo art. 615 bis en el Capítu- lo IV, «Disposiciones

comunes», del Título XXIV del Libro II del Código penal de 1995131. Art. 615 bis CP: «1. La autoridad o jefe militar o quien actúe efectivamente como tal que no adoptara

las medidas a su alcance para evi- 129 FEIJÓO SÁNCHEZ, B.: «El principio de confianza como criterio normativo de im- putación en el derecho penal»,

RDPC, n.o 1 extraordinario, 2000, pp. 109, 110-111. Más adelante este autor analiza detenidamente la relación

entre el fenómeno de la di- visión del trabajo y el principio de confianza.

130 Ampliamente GIMBERNAT ORDEIG, E.: «La omisión impropia en la dogmática penal alemana», Revista Peruana

de Ciencias Penales, n.o 9, 1999, pp. 357 y ss.

131 Ya en 2002 el Grupo de Estudios de Política Criminal había señalado que «debe promoverse una reforma del

ordenamiento español con arreglo a los siguientes principios: ... 4. Regulación de la responsabilidad penal de los

dirigentes políticos y/o militares que, sin haber intervenido como ejecutores materiales ni inductores directos,

hayan organizado, controlado o no impedido la ejecución de estos delitos». GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA

CRIMINAL: Una propuesta de justicia penal internacional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 13. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)

FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 71 tar la comisión, por las fuerzas sometidas a su mando o control efectivo, de alguno de los delitos

comprendidos en los capítulos II, II bis y III de este título, será castigado con la misma pena que los

autores.

2. Si la conducta anterior se realizara por imprudencia grave, la pena será la inferior en uno o dos

grados.

3. La autoridad o jefe militar o quien actúe efectivamente como tal que no adoptara las medidas a su

alcance para que sean perseguidos los delitos comprendidos en los capítulos II, II bis y III de este título

cometidos por las personas sometidas a su mando o control efectivo será castigada con la pena inferior

en dos grados a la de los autores.

4. El superior no comprendido en los apartados anteriores que, en el ámbito de su competencia, no

adoptara las medidas a su alcance para evitar la comisión por sus subordinados de alguno de los delitos

comprendidos en los capítulos II, II bis y III de este título será castigado con la misma pena que los

autores.

5. El superior que no adoptara las medidas a su alcance para que sean perseguidos los delitos

comprendidos en los capítulos II, II bis y III de este título cometidos por sus subordinados será

castigado con la pena inferior en dos grados a la de los autores.

6. El funcionario o autoridad que, sin incurrir en las conductas previstas en los apartados anteriores, y

faltando a la obligación de su cargo, dejara de promover la persecución de alguno de los delitos

comprendidos en los capítulos II, II bis y III de este título de que tenga noticia será castigado con la

pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años».

El Derecho penal español ya conocía algunos casos de responsabilidad por mando. En el Código penal militar español de 1985 existen tres preceptos que regulan el tema de la

responsabilidad por mando, si bien de forma fragmentaria: por una parte, el art. 78 CPM, que al

sancionar penalmente la realización de «cualesquiera otros actos contrarios» a las normas del Derecho

Internacional Humanitario incrimina la violación del deber impuesto a los superiores por el art. 87 del

Protocolo Adi- cional a los Convenios de Ginebra, a que hemos hecho alusión ante- riormente132; por

otro lado, el art. 137 CPM regula un supuesto de responsabilidad por mando que, no obstante, no

supone la atribución al 132 Art. 78 CPM: «El militar que llevare a cabo o diere orden de cometer cualesquiera otros actos contrarios a las

prescripciones de los Convenios Internacionales ra- tificados por España y relativos a la conducción de las

hostilidades, a la protección de heridos, enfermos o náufragos, trato de prisioneros de guerra, protección de las per-

sonas civiles en tiempo de guerra y protección de bienes culturales en caso de conflicto armado será castigado

con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión». © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


superior de los delitos cometidos por los subordinados y no impedidos a título de autoría, pues se

configura como un delito de omisión del deber de impedir delitos y no como un delito de comisión por

omi- sión133; por último, el art. 614 CPM contiene otro tipo residual aplicable por «cualesquiera otras

infracciones o actos contrarios» a las normas mencionadas134.

No se ha trasladado a nuestro Derecho interno la misma regula- ción de la responsabilidad de

los jefes y otros superiores que existe en el Derecho internacional. En concreto, se distingue

entre autoridad o jefe militar, o quien actúe efectivamente como tal, por un lado, y el superior

no comprendido en esas categorías, por otro. Por otra parte, ha de destacarse que no se

sanciona con la misma pena al superior que omite impedir que al que omite reprimir o

informar a las autoridades competentes para que repriman los crímenes cometidos por los

subordinados, pues en este segundo caso recibe la pena inferior en dos grados135. Por su parte,

la autoridad o jefe militar o quien ac- túe efectivamente como tal que realice la misma

conducta sí es castigado con la misma pena que los autores. 133 Art.137CPM:«Elmilitarconmandodefuerzaounidadmilitar,Comandante del buque de guerra o aeronave militar

que no mantuviere la debida disciplina en las fuerzas a su mando, tolerare a sus subordinados cualquier abuso de

autoridad o ex- tralimitaciones de facultades o no procediere con la energía necesaria para impedir un delito militar

será castigado con la pena de tres meses y un día a cuatro años de pri- sión».

134 Art. 614 CPM: «El que, con ocasión de un conflicto armado, realizare u orde- nare realizar cualesquiera otras

infracciones o actos contrarios a las prescripciones de los Tratados internacionales en los que España fuere parte y

relativos a la conducción de las hostilidades, protección de los heridos, enfermos y náufragos, trato a los pri-

sioneros de guerra, protección de las personas civiles y protección de los bienes culturales en caso de conflicto

armado, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años».

135 EllegisladorespañolhaseguidolapropuestadelGrupodeEstudiosdePolítica Criminal en este aspecto, que señalaba

que «se establecen dos niveles de responsabilidad: uno para aquellos jefes militares que no intervengan para

impedir los delitos cometidos por sus fuerzas cuando aún pudieran hacerlo, que se equipara a la autoría del delito

mismo; y otro, para aquellos supuestos en los que se infrinja el deber de promover la persecución de dichos

delitos, una vez cometidos, con una pena menor». GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL: Una propuesta de

justicia penal internacional, op. cit., pp. 52-53. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


Bibliografía ALEXY, R.: «Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. La doctrina del Tribunal

Constitucional Federal alemán sobre los homicidios cometidos por los centinelas del muro de Berlín»,

DOXA, n.o 23, 2000, p. 197.

AMBOS, K.: «Article 25», en TRIFFTERER, O. (ed.): Commentary on the Rome Statute of the

International Criminal Court. Observers’ Notes, Article by Ar- ticle, Nomos, Baden-Baden, 1999, p.

475.

—: «Os princípios gerais de direito penal no Estatuto de Roma», en CHOUKR, F. H./AMBOS, K. (orgs.):

«Tribunal Penal Internacional», Revista dos Tri- bunais, Sâo Paulo, 2000, p. 25.

—: «Responsabilidad penal individual en el Derecho penal supranacional», Revista Penal, n.o 7, enero

2001, p. 5.

—: «La responsabilidad del superior en el derecho penal internacional», en AMBOS, K. (coord.): La

nueva Justicia penal supranacional. Desarrollos post-Roma, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 159.

—: Der Allgemeine Teil des Völkerstrafrechts, Duncker & Humblot, Berlin, 2002.

BACIGALUPO ZAPATER, E.: Principios de Derecho penal. Parte general, 4.a ed. Akal, Madrid, 1997.

BANTEKAS, I.: «The contemporary law of superior responsability», Ameri- can Journal of International

Law, n.o 93, 1999, p. 573.

BAUMANN, J.: «Beihilfe bei eigenhändiger voller Tatbestandserfüllung», NJW, 1963, p. 561.

—: «Gedanken zum Eichmann-Urteil», JZ, 1963, p. 110. BLACK, H. C.: Black’s Law Dictionary, 7.a ed.

St. Paul, West Group, 1999. BLOY, R.: Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht,

Duncker

& Humblot, Berlín, 1985. BOLEA BARDÓN, C.: Autoría mediata en Derecho penal, Tirant lo Blanch, Va-

lencia, 2000. BUENO ARÚS, F.: «Perspectivas de la teoría general del delito en el Estatuto de

la Corte Penal Internacional de 17 de julio de 1998», en ESCOBAR HER- NÁNDEZ, C. (ed.): Creación de

una jurisdicción penal internacional, Escuela Diplomática/Asociación Española de Profesores de

Derecho Internacio- nal y Relaciones Internacionales/BOE, Madrid, 2000, p. 117.

BUSTOS RAMÍREZ, J.: Manual de Derecho penal español. Parte general. 4.a ed. PPU, Barcelona, 1994. CADOPPI, A.: «La conspirancy nel Diritto inglese. Un interessante esempio di trasmigrazione di un istituto

dalla parte speciale alla parte generale», en FORNASARI, G. (a cura di): Le strategie di contrasto alla

criminalità organizzata nella prospettiva di Diritto comparato, Cedam, Padova, 2002, p. 161.

CEREZO MIR, J.: Lo objetivo y lo subjetivo en la tentativa, Universidad de Va- lladolid, Valladolid,

1964.

—: «Autoría y participación en el Código penal vigente y en el futuro Código penal», en CEREZO MIR,

J.: Problemas fundamentales del Derecho penal, Tecnos, Madrid, 1982, p. 333. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


CHERIF BASSIOUNI, M.: Le fonti e il contenuto del Diritto penale internazionale. Un quadro teorico,

Giuffrè, Milano, 1999.

COBO DEL ROSAL, M. (dir.): Comentarios al Código Penal. III. Artículos 24 a 94, Edersa, Madrid, 2000.

CÓRDOBA RODA, J./RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios al Código Penal, tomo I (arts. 1-22), Ariel,

Barcelona, 1972. CUERZA RIEZU, A.: «Estructura de la autoría en los delitos dolosos, imprudentes y de omisión en Derecho

Penal español (I)», ADPCP, 1992, p. 491. DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, M.: La Autoría en Derecho penal,

PPU, Barcelona,

1991. —: «Omisión de impedir delitos no constitutiva de participación por omi-

sión», Poder Judicial, n.o 24, 1991, p. 203. FARALDO CABANA, P.: Las causas de levantamiento de la

pena, Tirant lo Blanch,

Valencia, 2000. —: Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerárquicas, Tirant lo

Blanch, Valencia, 2004. FARRÉ TREPAT, E.: La tentativa de delito. Doctrina y jurisprudencia, Bosch,

Barcelona, 1986. FEIJÓO SÁNCHEZ, B.: «El principio de confianza como criterio normativo de

imputación en el derecho penal», RDPC, n.o 69, 2000, p. 37. FELIP I SABORIT, D.: Error Iuris. El

conocimiento de la antijuricidad y el art. 14

del Código penal, Atelier, Barcelona, 2000. FENRICK, W. J.: «Article 28», en TRIFFTERER, O. (ed.):

Commentary on the Rome

Statute of the International Criminal Court, Baden-Baden, 1999, p. 515. FERNÁNDEZ SÁNCHEZ, M. T.:

«Autoría y participación en la criminalidad organizada», en DIEGO DÍAZ-SANTOS, M.a DEL R./SÁNCHEZ

LÓPEZ, V. (coords.): Hacia un Derecho penal sin fronteras, Colex, Madrid, 2000, p. 25. FERRÉ OLIVÉ,

J. C.: «Blanqueo» de capitales y criminalidad organizada», en FERRÉ OLIVÉ, J. C./ANARTE BORRALLO,

E. (eds.): Delincuencia organizada,

Universidad de Huelva, Huelva, 1999, p. 85. FRANK, R. V.: Das Strafgesetzbuch für Deutsche Reich

nebst dem Einfüh-

rungsgesetz, 18. Aufl. Tübingen, 1931. GIMBERNAT ORDEIG, E.: Autor y cómplice en Derecho penal,

Servicio de Pu-

blicaciones de la Universidad Complutense, Madrid, 1966. —: «Causalidad, omisión e imprudencia»,

en ROMEO CASABONA, C. M. (ed.), Dogmática Penal, Política Criminal y Criminología en evolución,

Comares,

Granada, 1997, p. 51. —: «La omisión impropia en la dogmática penal alemana. Una exposición»,

Revista Peruana de Ciencias Penales, n.o 9, 1999, p. 311. GÓMEZ BENÍTEZ, J. M.: Teoría jurídica del

delito. Derecho penal. Parte general,

Civitas, Madrid, 1984. —: «El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)», ADPCP 1984,

p. 103. —: «Elementos comunes de los crímenes contra la humanidad en el Estatuto

de la Corte Penal Internacional y necesaria tipificación de estos crímenes en el Derecho penal español»,

en BACIGALUPO ZAPATER, E. (dir.): El Dere- cho penal internacional, CGPJ, Cuadernos de Derecho

Judicial VII-2001, Madrid, p. 9. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)

FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 75 GÓMEZ BENÍTEZ, J. M.: «La parte general del Estatuto de la Corte Penal In- ternacional», AP 2003,

marginal 1029.

GÓMEZ RIVERO, M. C.: «Regulación de las formas de participación intentada y de la autoría y de la

participación», La Ley 1996-I, p. 1624.

GRÜNWALD, G.: Zur Kritik der Lehre vom überpositiven Recht, Peter Hanstein, Bonn, 1971.

GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL: Una propuesta de justicia penal internacional, Tirant lo

Blanch, Valencia, 2002.

GUTIÉRREZ RODRÍGUEZ, M.: La responsabilidad penal del coautor. Fundamen- to y límites, Tirant lo

Blanch, Valencia, 2001.

HERNÁNDEZ PLASENCIA, J. U.: La autoría mediata en Derecho penal, Comares, Granada, 1996.

HOYER, A.: Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungs- verhältnissen, C. H. Beck,

München, 1998.

—: «Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhält- nissen: Sonderregeln für

Amts- und Wehrdelikte und ihre Übertragbar- keit auf privatrechtliche Organisationen», en AMELUNG,

K. (Hrsg.): Indi- viduelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen

Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Ge- sellschaft, ProUniversitate, Sinzheim, 2000, p.

183.

HUERTA TOCILDO, S.: «Omisión de los deberes de impedir y denunciar determinados delitos»,

RFDUCM, n.o 68, 1983, p. 43.

—: «Las posiciones de garantía en el tipo de comisión por omisión», en HUERTA TOCILDO, S.:

Problemas fundamentales de los delitos de omisión, Ministerio de Justicia, Madrid, 1987, p. 19.

JÄGER, H.: «Betrachtungen zum Eichmann-Prozeß», MschrKrim, n.o 45, 1962, p. 73.

JAKOBS, G.: Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputa- ción, Marcial Pons,

Madrid, 1995.

—: «Crímenes del Estado-ilegalidad en el Estado. ¿Penas para los homicidios en la frontera de la ex

República Democrática Alemana?», DOXA núms.17-18, 1995, p. 445.

JESCHECK, H.-H.: Tratado de Derecho penal. Parte General, 4.a ed. Comares, Granada, 1993.

JESCHECK, H.-H./WEIGEND, T.: Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. Duncker &

Humblot, Berlin, 1996.

KAUFMANN, ARTHUR: «Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht und vom übergesetzlichen

Recht in der Diskussion um das im Namen der DDR begangene Unrecht», NJW 1995, p. 81.

LAURENZO COPELLO, P.: «Hacia la Corte Penal Internacional», en AA.VV.:

XII Seminario Duque de Ahumada. Crímenes contra la humanidad y ge-

nocidio, Ministerio del Interior, Madrid, 2001, p. 35. LIROLA DELGADO, I./MARTÍN MARTÍNEZ, M. M.:

La Corte Penal Internacional.

Justicia versus impunidad, Ariel, Barcelona, 2001. LÓPEZ BARJA DE QUIROJA, J.: Autoría y

participación, Akal, Madrid, 1996. LUZÓN PEÑA, D.-M.: «La «determinación objetiva del hecho.

Observaciones

sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado», en LU- ZÓN PEÑA, D.-M.: Estudios

penales, PPU, Barcelona, 1991, p. 197. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


LUZÓN PEÑA, D.-M.: «La participación por omisión en la jurisprudencia reciente del TS», en LUZÓN

PEÑA, D.-M.: Estudios Penales, PPU, Barcelona, 1991, p. 225.

MARXEN, K.: «Beteiligung an schwerem systematischen Unrecht. Bemer- kungen zu einer

völkerstrafrechtlichen Straftatlehre», en LÜDERSSEN, K. (Hrsg.): Aufgeklärte Kriminalpolitik oder

Kampf gegen das Böse? Band III. Makrodelinquenz, Nomos, Baden-Baden, 1998, p. 220.

MAURACH, R./GÖSSEL, K. H./ZIPF, H.: Derecho Penal. Parte General. 2. Formas de aparición del delito

y las consecuencias jurídicas del hecho, Astrea, Buenos Aires, 1995.

MIR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 7.a ed. Reppertor, Barcelona, 2004.

MUÑOZ CONDE, F.: «Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada», en FERRÉ

OLIVÉ, J. C./ANARTE BORRALLO, E. (eds.), Delin- cuencia organizada, Universidad de Huelva, Huelva,

1999, p. 151.

—: «¿Cómo imputar a título de autores a las personas que, sin realizar acciones ejecutivas, deciden la

realización de un delito en el ámbito de la delincuencia organizada y empresarial?», en AA.VV.:

Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminología, UNED, Madrid, 2001, p.

501.

—: «Problemas de autoría y participación en el derecho penal económi- co, o ¿cómo imputar a título de

autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realización de un delito en el

ám- bito de la delincuencia económica?», Revista Penal, n.o 9, enero 2002, p. 59.

MURMANN, U.: Die Nebentäterschaft im Strafrecht. Ein Beitrag zu einer personalen

Tatherrschaftslehre, Duncker & Humblot, Berlin, 1993.

—: «Täterschaft durch Weisungsmacht», GA 1996, p. 269. NEUMANN, U.: «Positivismo jurídico,

realismo jurídico y moralismo jurídico en el debate sobre «delincuencia estatal» en la anterior RDA»,

DOXA, n.os

17-18, 1995, p. 435. OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E./HUERTA TOCILDO, S.: Derecho Penal. Parte Ge-

neral. Teoría jurídica del delito, 2.a ed. Rafael Castellanos, Madrid, 1985. PAUST, J. J.: «Superior orders

and command responsability», en CHERIF BAS- SIOUNI, M. (ed.): International Criminal Law. I. Crimes,

2nd. ed.: Trans-

national Publishers, Ardsley, 1999, p. 223. PÉREZ ALONSO, E. J.: La coautoría y la complicidad

(necesaria) en derecho pe-

nal, Comares, Granada, 1998. PÉREZ MANZANO, M.: Autoría y participación imprudente en el Código

Penal de

1995, Civitas, Madrid, 1999. —: «La impunidad de la participación imprudente en el Código Penal de

1995», RDPC, n.o extraordinario, 2000, p. 139. QUERALT JIMÉNEZ, J. J.: La obediencia debida en el

Código penal. Análisis de

una causa de justificación (art. 8, 12.a CP), Bosch, Barcelona, 1986. QUINTANO RIPOLLÉS, A.: «Delito de

omisión», Nueva Enciclopedia Jurídica,

vol. VI, Bosch, Barcelona, 1975. —: Comentarios al Código Penal, 2a ed. Editorial Revista de Derecho

Privado,

Madrid, 1966. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)

FORMAS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL... 77 RAGUÉS I VALLÈS, R.: «Atribución de responsabilidades en el Derecho penal de la empresa», en

AA.VV.: XXIII Jornadas Internacionales de Derecho Pe- nal, Universidad Externado de Colombia,

Bogotá, 2001, p. 243.

RODRÍGUEZ MOURULLO, G.: La omisión de socorro en el Código Penal, Ma- drid, 1966.

RODRÍGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, J. L.: «Aspectos penales del Estatuto de la Corte Penal

Internacional», en ESCOBAR HERNÁNDEZ, C. (ed.): Creación de una jurisdicción penal internacional,

Escuela Diplomática/Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones

Interna- cionales/BOE, Madrid, 2000, p. 133.

ROXIN, C.: «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, p. 193.

—: «Verzeichnis der im Literaturbericht besprochenen Schriften. Schroeder, Friedrich-Christian: Der

Täter hinter dem Täter», ZStW, 1966, p. 222.

—: «Sobre la autoría y participación en el derecho penal», en AA.VV.: Pro- blemas actuales de las

ciencias penales y la filosofía del derecho. En homenaje al Profesor Luis Jiménez de Asúa, Ediciones

Pannedille, Buenos Aires, 1970, p. 55.

—: «Der Anfang des beendeten Versuchs», en AA.VV.: Festschrift für Reinhart Maurach zum 70.

Geburtstag, Müller, Karlsruhe, 1972, p. 213.

—: «Tatentschluß und Anfang der Ausführung beim Versuch», JuS 1979, p. 1. —: «Voluntad de dominio

de la acción mediante aparatos de poder organi-

zados», Doctrina Penal 1985, p. 399. —: «Problemas de autoría y participación en la criminalidad

organizada»,

Revista Penal, n.o 2, julio 1998, p. 61. —: «Probleme von Täterschaft und Teilnahme bei der

organisierten Krimi-

nalität», en SAMSON, E./DENCKER, F./FRISCH, P./FRISTER, H./REIß, W. (Hrsg.): Festschrift für Gerald

Grünwald zum 70. Geburtstag, Nomos, Baden-Baden, 1999, p. 549.

—: «Problemas de autoría y participación en la criminalidad organizada», en FERRÉ OLIVÉ, J.

C./ANARTE BORRALLO, E. (eds.): Delincuencia organizada, Universidad de Huelva, Huelva, 1999, p.

191.

—: «Las formas de participación en el delito: el estado actual de la discu- sión», Revista Peruana de

Ciencias Penales, n.o 9, 1999, p. 545.

—: «El comienzo de la tentativa en la intervención de un intermediario lesivo contra sí mismo

(Comentario a la Sentencia del BGH de 12 de agosto de 1997)», AP 1999-2, marginal 589.

—: Täterschaft und Tatherrschaft, 7. Aufl. Walter de Gruyter, Berlin-New York, 2000.

—: Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, Marcial Pons, Madrid/Bar- celona, 2000, trad. de la

7.a ed. alemana (2000).

—: «Anmerkungen zum Vortrag von Prof. Dr. Herzberg», en AMELUNG, K. (Hrsg.): Individuelle

Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straf- taten in bürokratischen Organisationen des

Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, ProUniversitate, Sinzheim, 2000, p. 55.

SÁNCHEZ TEJERINA, I.: Derecho Penal español. Tomo I. 5a ed. Madrid, 1950. SCHABAS, W. A.:

«Principios generales del derecho penal en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (parte III)», en

AMBOS, K./GUERRERO, O. J. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)


(comps.): El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Universi-

dad Externado de Colombia, Bogotá, 1999, p. 269. SCHMIDHÄUSER, E.: Strafrecht. Allgemeiner Teil.

Lehrbuch, 2. Aufl. Mohr, Tü-

bingen, 1975. SCHROEDER, F.-C.: «Täterschaft und Teilnahme bei eigenhändiger Tatbes-

tandsverwirklichung», ROW, 1964, p. 97. —: Der Täter hinter dem Täter. Ein Beitrag zur Lehre von

der mittelbaren Tä-

terschaft, Duncker & Humblot, Berlin, 1965. SILVA SÁNCHEZ, J. M.: El delito de omisión. Concepto y

sistema, Bosch, Bar-

celona, 1986. —: «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y forma de inter-

vención. El ejemplo del funcionario penitenciario», CPC, n.o 38, 1987,

p. 367. SOLÁ RECHE, E.: La llamada «tentativa inidónea» de delito. Aspectos básicos,

Comares, Granada, 1996. SPENDEL, G.: «Der «Täter hinter dem Täter» - eine notwendige Rechtsfi-

gur?», en AA.VV.: Festschrift für Richard Lange zum 70. Geburtstag, Wal-

ter de Gruyter, Berlin-New York, 1976, p. 147. TENA CALVO, J. A.: Diccionario de expresiones y

términos de interés policial y

criminalístico. Inglés-español. Español-inglés, Tecnos, Madrid, 2002. TESSUTO, G.: Discorso giuridico

e repertorio lessicale del diritto penale di com-

mon law, G. Giappichelli ed.: Torino, 2001. TRIFFTERER, O.: «Domésticos de ratificación e

implementación», en AMBOS,

K. (coord.): La nueva Justicia penal supranacional. Desarrollos post-

Roma, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 13. URIOS MOLINER, S.: «Antecedentes históricos de la

Corte Penal Internacio-

nal», en GÓMEZ COLOMER, J. L./GONZÁLEZ CUSSAC, J. L./CARDONA LLORÉNS, J. (coord.): La Corte Penal

Internacional (Un estudio interdisciplinar), Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 23.

VEST, H.: Genozid durch organisatorische Machtapparate. An der Grenze von individueller und

kollektiver Verantwortlichkeit, Nomos, Baden-Baden, 2002.

VIVES ANTÓN, T. S. (coord.): Comentarios al Código penal de 1995, I, Tirant lo Blanch, Valencia,

1996.

WELZEL, H.: Das deutsches Strafrecht: eine systematische Darstellung, 11. Aufl. Walter de Gruyter,

Berlin, 1969.

—: Derecho Penal Alemán. Parte General, 11.a ed. alemana, 4.a ed. castellana, Editorial Jurídica de

Chile, Santiago de Chile, 1993.

WESSELS, J.: Derecho Penal. Parte General, Depalma, Buenos Aires, 1980. WU, T./KANG, Y.-S.:

«Criminal liability for the actions of subordinates - The doctrine of command responsability and its

analogues in United States

Law», Harvard International Law Journal, 38, 1997, p. 272. © UNED. Revista de Derecho Penal y Criminología, 2.a Época, n.o 16 (2005)

El desarrollo en derecho penal internacional de la coautoría mediata(*) Héctor Olásolo Doctor en derecho, letrado de Sala de la Corte Penal Internacional Profesor titular en el Departamento de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad de Utrecht (España)

Sumario El presente escrito aborda el desarrollo en derecho penal internacional de la doctrina del

dominio del hecho, en general, y el de la coautoría mediata, en particular, a la luz de los

más recientes pronunciamientos de la propia Corte Penal Internacional, con una acu- ciosa y

detallada comparación respecto de fallos pro- feridos por tribunales internacionales ad hoc,

institui- dos previamente a la conformación de la Corte Penal Internacional, con el fin de

juzgar conductas delictivas internacionales tales como el genocidio, los crímenes de lesa

humanidad y los crímenes de guerra.

Temas relacionados Derecho penal internacional; Corte Penal Interna- cional; crímenes de lesa humanidad y de

guerra; au- toría y participación; autoría y coautoría mediata. (*) Del caso Stakic contra el Presidente de la región de Prijedor ante el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia a los casos Katanga, Ngudjolo y Bemba contra los Comandantes en Jefe de las Milicias FRPI y FNI y el ex Vicepresidente de la República Democrática del Congo ante la Corte Penal Internacional.

HÉCTOR OLÁSOLO 71 DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional

I. Introducción

El pasado 30 de septiembre de 2008, la Sala de Cues- tiones Preliminares (SCP) I de la Corte

Penal Interna- cional (Corte) emitía la versión pública de la decisión de confirmación de

cargos en el caso contra Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui (decisión de confir-

mación de cargos en el caso Katanga)(1). En esta misma decisión se afirmaba la existencia de

―pruebas suficientes de que hay motivos fundados para creer‖ que ambos imputados son

penalmente responsables como coautores mediatos de los crímenes de guerra y de lesa

humanidad presuntamente cometidos por los miembros del Front National Intégrationniste

(FNI) y de las Forces de Résistance Patriotique en Ituri (FRPI), durante el ataque conjunto

que realizaron el 24 de febrero de 2003 contra Bogoro (villa situada en el distri- to de Ituri,

al noreste de la República Democrática del Congo, DRC, por sus siglas en inglés)(2). Como

consecuencia, la SCP I decretaba la apertura del juicio oral.

Dadas las circunstancias particulares reinantes en este momento en la Corte, el juicio oral

contra Ger- main Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui puede llegar a convertirse en el primer

juicio oral en la historia de este tribunal, dado que el proceso contra Thomas Lubanga Dyilo

(primer caso ante la Corte) se encuentra en este momento suspendido de manera indefi-

nida. La razón de esta suspensión no es otra que el hecho de que en los primeros años (2004 a

2006) de investigación de la situación en la RDC, la Fiscalía de (1) Decision on the confirmation of the charges, ICC-01/04-01/07-717, emitida por la SCP I en el caso The Prosecutor v. Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui el 30 de septiembre de 2008 (disponible en http://www.icc-cpi. int/library/cases/ICC-01-04-01-07-717-ENG.pdf). (2) El día anterior a la fecha de entrega de este artículo, concluyó el plazo para que la Fiscalía y ambas defensas solicitasen, conforme al artículo 82(1)(d) del Estatuto de Roma (ER), la autorización de la SCP I para poder realizar una apelación contra la decisión de confirmación de cargos. Solamente la Defensa de Germain Katanga ha hecho uso de este recurso procesal, si bien su solicitud de autorización para apelar se limita a los cargos de violencia sexual (que en opinión de la defensa no fueron cometidos con un dolo de consecuencias necesarias, sino, a lo sumo, con un dolo eventual y que, por ende, no deberían haber sido confirmados al no pronunciarse la Sala sobre si la figura del dolo eventual es admitida o no por el artículo 30 (ER), y no afecta, por tanto, a la confirmación de los demás delitos de guerra y de lesa humanidad.

72 EL DESARROLLO EN DERECHO PENAL INTERNACIONAL DE LA COAUTORÍA MEDIATA

DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional

la Corte recibió, conforme al artículo 54(3)(e) ER, numerosos documentos bajo condición

de que no podrían transmitirse ni a la Sala competente de la Corte ni a la defensa a no ser que

mediara previa autorización expresa de la entidad que le entregó los mismos. Al avan- zar

en la investigación, la Fiscalía identificó que más de doscientos de estos documentos

contenían informa- ción potencialmente exculpatoria y que, por lo tanto, debían ser

entregados a la defensa conforme a lo dispuesto en el artículo 67(2) ER. A estos efectos, la

Fis- calía solicitó la correspondiente autorización a las en- tidades que le habían transmitido

los documentos (en su mayor parte, la Organización de las Naciones Uni- das). Sin embargo,

dos semanas antes del inicio del juicio oral, previsto para el 23 de junio de 2008, la Fis-

calía no había recibido la autorización solicitada, y no había puesto a disposición de la

defensa los documentos identificados como potencialmente exculpatorios. Ante esta

situación, el 13 de junio de 2008, la Sala de Primera Instancia decidió suspender

indefinidamente el inicio del juicio oral hasta que la defensa tuviera acceso a los

documentos, o hasta que, al menos, la Sala de Primera Instancia pudiera valorar si, tal y como

afirmaba la Fiscalía, la información incluida en los mismos tenía efectivamente una

naturaleza potencialmente exculpatoria(3). Con posterioridad, en su de- cisión de 3 de

septiembre de 2008, la Sala de Primera Instancia ha reiterado que a pesar de las autorizacio-

nes parciales obtenidas por la Fiscalía en los últimos meses, todavía no se dan las condiciones

necesarias para levantar la suspensión del proceso(4).

En este contexto, la decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga —que junto con la

decisión (3) ―Decision on the consequences of non-disclosure of exculpatory materials covered by article 54(3)(e) agreements and the application to stay the prosecution of the accused, together with certain other issues raised at the Status Conference on 10 June 2008‖, dictada por la Sala de Primera Instancia I en el caso Lubanga el 13 de junio de 2008, ICC-01/04-01-06/1401 (available at http://www.icc-cpi.int/library/cases/ICC-01-04-01-06-1401-ENG.pdf). (4) Vid. Redacted Version of ―Decision on the Prosecution‘s Application to Lift the Stay of Proceedings‖, emitida por la Sala de Cuestiones Preliminares I en el caso Lubanga el 3 de septiembre de 2008, ICC-01-04-01-06-1467 (disponible en http://www.icc-cpi.int/library/cases/ICC-01-04-01-06-1467-ENG.pdf).

HÉCTOR OLÁSOLO 73


de confirmación de cargos en el caso Lubanga(5) son las dos únicas decisiones de carácter

sustantivo emitidas hasta el momento por la Corte— adquiere especial importancia. En la

misma, se abordan por primera vez los elementos contextuales de los delitos de lesa

humanidad previstos en el Estatuto de Roma (ER) y en los Elementos de Crímenes (EC)(6), así

como los elementos específicos de ciertos delitos de violencia sexual (violación y esclavitud

sexual) tipificados en el ER como crímenes de guerra o de lesa humanidad(7). Así mismo, se

analizan con cuidado las característi- cas que definen a los crímenes de guerra cometidos

durante el desarrollo de operaciones militares en con- ducción de las hostilidades, y que los

distinguen de aquellos otros crímenes de guerra cometidos una vez que las personas o bienes

protegidos se encuentran bajo el control del grupo al que pertenecen los autores del delito(8).

Pero, sin duda, algunos de los aspectos más relevantes de la decisión de confirmación de

cargos en el caso Katanga son (i) la ratificación de lo dispuesto en la decisión de

confirmación de cargos en el caso Lu- banga, con respecto a la adopción a través del artícu- lo

25 (3)(a) ER de la teoría del dominio del hecho como criterio distintivo entre autoría y

participación, y (ii) la utilización por primera vez en la historia de la Corte de la coautoría

mediata, como resultado de la aplicación conjunta de la coautoría basada en el codominio

funcional del hecho y de la autoría mediata a través del dominio de la organización. De esta

manera, la decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, además de seguir la línea

marcada en el caso Lubanga, da un paso adelante en cuanto que ninguno de los coautores

realiza directamente los elemen- (5) Decision on the confirmation of the charges, ICC-01/04-01/06-803-TEn, emitida por la SCP en el caso The Prosecutor v. Thomas Lubanga Dyilo el 29 de enero de 2007 (disponible en http://www.icc-cpi.int/library/cases/ICC- 01-04-01-06-803-tEN_English.pdf). (6) Decisión de Confirmación de Cargos en el Caso Katanga, pp. 125-139. (7) Ibíd., pp. 110-114 y 143-148. (8) Ibíd., pp. 84-92. Sobre los crímenes de guerra cometidos durante la con- ducción de las hostilidades, vid. en particular Olásolo, 2007: capítulo IV.



tos típicos de los delitos imputados, sino que se valen de los grupos armados organizados que

ellos mismos controlan (FRPI y FNI) para llevarlos a cabo.

De esta manera, la SCP I retoma el concepto de coautoría mediata, previamente aplicado en el

2003 en la sentencia de la Sala de Primera Instancia II del Tribunal Penal Internacional para

la ex Yugoslavia (―TPIY‖) en el caso contra Milomir Stakic(9), y que desde entonces no había

vuelto a ser utilizado, debido a que la Sala de Apelaciones del TPIY declaró en su sentencia

de apelación en este mismo caso que el concepto de coautoría mediata ni formaba parte de la

costumbre internacional en el momento en que se produjeron los delitos imputados

(primavera y vera- no de 1992), ni había sido acogido por la jurisprudencia del TPIY(10).

La elaboración del concepto de coautoría mediata en derecho penal internacional, aplicable

por lo general a situaciones en que un pequeño grupo de altos lí- deres políticos y/o militares

acuerdan la ejecución de un plan criminal común mediante la utilización de las diversas

organizaciones que dirigen, se produce en un momento en que las fiscalías de la Corte, del

TPIY y del Tribunal Penal Internacional para la Rwanda (TPIR), así como aquellas de la

Corte Especial para Sierra Leona y de los Tribunales para Camboya y Lí- bano, han dejado

claro que, con independencia de que algunas de sus primeras actuaciones pudieran haberse

centrado en soldados y mandos medios de las unida- des y grupos involucradas en los

crímenes de guerra y de lesa humanidad investigados, sus actuaciones se centran en la

actualidad en la responsabilidad de los líderes políticos y militares de dichos grupos, que por

lo general se encuentran geográfica y estructuralmente alejados del lugar de los hechos(11). (9) The Prosecutor v. Milomir Stakic, Trial Judgement, ICTY, caso num. IT-97, 24-T, dictada por la Sala de Primera Instancia II el 31 de julio de 2003. Vid. sobre esta sentencia, Olásolo y Pérez Cepeda: 2004, pp. 474 et seq. (10) The Prosecutor v. Milomir Stakic, Appeal Judgement, ICTY, caso num. IT-97, 24-A, dictada por la Sala de Apelaciones el 22 de marzo de 2006. Vid. sobre esta sentencia, Olásolo: 2007, pp. 142 et seq. (11) Los distintos policy papers de la Fiscalía de la CPI están disponibles en la página web oficial de la CPI. Vid. también Olásolo: 2008, capítulo I.


En este sentido, conviene no olvidar que, en lo que a la Corte se refiere, además de la reciente

petición de orden de arresto realizada por la Fiscalía contra Omar Hassan Al Bashir (actual

presidente de Sudán), se han emitido a día de hoy órdenes de arresto contra el ex

vicepresidente de la RDC (Jean Pierre Bemba Bon- go), el ex viceministro de interior y actual

ministro de asuntos humanitarios del gobierno de Sudán (Ahmed Harum), el actual presidente

y comandante en jefe del Ejército de Liberación del Señor (y cuatro de sus más altos

comandantes militares: Joseph Kony, Vin- cent Otti, Okot Okhiambo, Dominic Ongwen y

Ras- ka Lukwiya)(12), el presidente de l’Union des Patriotes Congolais/Rassemblement pour la

Paix (―UPC/RP‖) y comandante en jefe de su brazo armado, las Forces Patriotiques pour la

Libération du Congo (―FPLC‖), así como su ex jefe de Estado mayor adjunto para ope-

raciones militares (Thomas Lubanga Dyilo y Bosco Ntaganda), el ex comandante en jefe de

las FRPI (Ger- main Katanga) y el ex comandante en jefe del FNI (Mathieu Ngudjolo Chui).

2. La adopción por el Estatuto de Roma de un modelo dualista de autoría y participación caracterizado por un concepto de autor basado en la teoría del dominio del hecho La reciente decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga(13) ratifica la interpretación

previamente adoptada por la SCP I en su decisión de confirma- ción de cargos en el caso

Lubanga(14), en el sentido de que el artículo 25 (3) ER(15) acoge un modelo dualista (12) Este último falleció después de que la Sala de Cuestiones Preliminares III emitiera una orden de arresto contra el mismo. (13) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafos 484 y 486. (14) Decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, párrafo 320. (15) Esta disposición se encuentra incluida en la Parte III del Estatuto de Roma sobre principios generales de derecho penal aplicables por la Corte.



que distingue entre autoría y participación(16). De esta manera, como se afirma en ambas

decisiones, mientras el subapartado 3 (a) del artículo 25 ER recoge el concepto de autoría

mediante el uso de la expresión ―cometa ese crimen‖ para referirse a la comisión stricto

sensu de un delito(17), los subapartados 3(b) a 3(d) del artículo 25 ER utilizan las expresiones

―ordene‖, ―proponga‖, ―induzca‖, ―sea cómplice‖, ―sea encubridor‖, ―colabore‖ y

―contribuya de algún otro modo‖, para recoger aquellas formas de participación en la comi-

sión de un delito por una tercera persona que también dan lugar a responsabilidad penal

conforme al propio ER(18). Desde esta perspectiva, las decisiones de con- firmación de cargos

en los casos Katanga y Lubanga contribuyen, sin duda, a consolidar en derecho penal

internacional un modelo dualista basado en la distin- ción entre autoría y participación

(rechazando, de esta manera, el concepto unitario de autor originariamente adoptado en los

estatutos de los tribunales militares internacionales de Nuremberg y Tokio), que si bien se

recogía ya de manera nominal en la Ley 10 del Conse- jo de Control Aliado establecido en

Alemania tras la Segunda Guerra Mundial, no fue adoptado jurispru- dencialmente hasta el

advenimiento de los tribunales ad hoc a mediados de los años noventa(19). (16) En el mismo sentido, Ambos, 1999, pp. 478 a 480; y Werle, 2005, pp. 212-213. (17) SCP I, caso ICC-01/04-01/06, The Prosecutor v Thomas Lubanga Dyilo, decision on the Prosecutor‘s Application for a Warrant of Arrest, Article 58, de 10 de febrero de 2006, documento número: ICC-01/04-01/06-1 (referida en el texto como ―decisión de emisión de una orden de arresto en el caso Lubanga‖), párrafo 78. La versión pública de esta decisión se encuentra en el anexo I de la decisión número ICC-01/04-01/06-8 de 24 de febrero de 2006. La versión inglesa se encuentra disponible en http://www.icc-cpi.int/library/ cases/ICC-01-04-01-06-8-US-Corr_English.pdf, mientras que la versión francesa se puede encontrar en http://www.icc-cpi.int/library/cases/ICC-01 -04-01-06-8-US-Corr-tFrench.pdf. Vid. también la decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, párrafo 320. (18) Decisión de emisión de una orden de arresto en el caso Lubanga, párrafo 78, y decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, párrafo 320. (19) Conviene no olvidar que los estatutos del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg y del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente no recogían la distinción entre autoría y participación, adoptando, como Ambos: 2005, pp. 275 et seq. ha señalado, un concepto unitario de autor que no distinguía entre autores y partícipes. Como resultado, según explica Werle, 2005, p. 211 (nota al pie 636), la jurisprudencia del IMT y del IMTFE se limita a señalar que distintas formas de intervención en la comisión del


Tal y como ha señalado la SCP I, a la hora de definir el concepto de autor y de distinguir

entre autoría y participación se pueden distinguir entre las teorías objetivo-formales, las

subjetivas y las obje- (Cont. nota 19) delito dan lugar a responsabilidad penal individual. Con posterioridad, las reglas relativas a las formas de responsabilidad penal recogidas en la Ley 10 del Consejo de Control Aliado para Alemania, establecido tras la segunda guerra mundial, introducen por primera vez en el derecho penal internacional la distinción entre los conceptos de autoría y participación. Así el artículo II (2) de la Ley 10 del Consejo de Control Aliado, que se recoge inmediatamente a continuación de las definiciones de los delitos, prevé que ―cualquier persona, con independencia de su nacionalidad o de la capacidad con la que haya ac- tuado, es penalmente responsable por cualquiera de los delitos previstos en el párrafo 1 si (a) fue autor del delito; (b) si fue partícipe, u ordenó o encubrió el mismo; (c) si tomó parte de manera voluntaria en su comisión; (d) si se encontraba relacionado con planes o empresas que incluían su comisión; (e) era miembro de una organización o grupo que se encontraba relacionado con planes o empresas que incluían su comisión; o (f) en relación con los delitos previstos en el párrafo 1(a), si ocupaba una posición política, civil o militar de relieve en Alemania (como la pertenencia al Estado Mayor) o en uno de sus países aliados, cobeligerantes o satélites, u ocupaba una posición de relevancia en la vida financiera, industrial o económica de cualquiera de dichos países‖ (traducción del autor). Sin embargo, la jurisprudencia de los tribunales militares norteamericanos que aplicaron esta ley se olvida de esta distinción, y acoge un concepto unitario de autor que no distingue entre autores y partícipes. Vid. en este sentido Ambos, 2005: 75 et seq., y Werle, 2005: p. 211 (nota al pie 636). Con la aprobación por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en 1993 y 1994 de los estatutos de los tribunales penales internacionales para la ex Yugoslavia y Rwanda, y la elaboración por la Comisión de Derecho Internacional en 1991 y en 1996 del proyecto de código de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, aparecen los primeros intentos serios de desarrollar la normativa sobre formas de responsabilidad penal contenida en los estatutos de los tribunales militares internacionales de Nuremberg y Tokio y en la Ley 10 del Consejo de Control Aliado para Alemania. En este contexto, será la jurisprudencia reiterada del TPIY la que comenzará el proceso de aceptación de la distinción entre autoría y participación en derecho penal internacional. En este sentido, es importante señalar que la sentencia de apelación en el caso Tadic (párrafo 229) subrayó ya en 1999 que el principal elemento que permite distinguir entre los conceptos de empresa criminal común y complicidad es que ―el cómplice es siempre accesorio al delito cometido por una tercera persona, el autor‖. Posteriormente, la Sala de Primera Instancia I, en su sentencia de 26 de febrero de 2001 en el caso Kordic (párrafo 373), afirmó que ―las distintas formas de intervención en la comisión de un delito que dan lugar a responsabilidad penal conforme al artículo 7(1) ETPIY pueden ser divididas entre formas de autoría y formas de participación‖. Esta misma Sala, en su sentencia de 2 de agosto de 2001 en el caso Krstic (párrafo 642), añadió que ―parece claro que la expresión ‗accomplice liability‘ denota una forma secundaria de participación en relación con la responsabilidad del autor del delito‖. La Sala de Apelaciones del TPIY volvió a abordar el problema de la distinción entre autoría y participación en su decisión de 21 de mayo de 2003 sobre jurisdicción en relación con el concepto de empresa criminal común en el caso Ojdanic (párrafo 20). En esta decisión afirmó expresamente que ―la empresa criminal común tiene que ser considerada, no como una forma de participa- ción, sino como una forma de autoría‖. Desde entonces, la jurisprudencia


DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional (Cont. nota 19) del TPIY, tal y como se recoge en las sentencias de apelación en los casos Krnojelac (párrafos 30 y 73), Vasiljevic (párrafos 95, 102 y 111), Blaskic (párrafo 33), Krstic (párrafos 134, 137 y 266 a 269), Kvocka (párrafos 79 y 91), Simic (párrafos 243 y 265), y Brdanin (párrafos 431, 434 and 444-450), y en las más recientes sentencias de primera instancia en los casos Krajisnik (párrafos 79 a 81) y Martic (párrafos 435 and 440), ha afirmado de manera reiterada que el artículo 7(1) ETPIY adopta la distinción entre autoría y participación y, por lo tanto, rechaza un concepto unitario de autor. En cualquier caso, conviene no olvidar que alguna que otra decisión del propio TPIY (vid. por ejemplo la sentencia de primera instancia en el caso Krnojelac, párrafos 75 a 77 o el voto particular del juez Hunt en la decisión de la Sala de Apelaciones del TPIY de 21 de mayo de 2003 sobre jurisdicción en relación con el concepto de empresa criminal común en el caso Ojdanic, párrafo 31) intenta rechazar sin éxito la distinción entre autoría y participación en el artículo 7(1) ETPIY por considerarla, además de innecesaria, contraria al ETPIY. Se tratan éstos de casos aislados de desacuerdo con la posición mayoritariamente aceptada por la jurisprudencia del TPIY que no justifican la afirmación de Van Sliedregt, 2007: 190 en el sentido de que ―los tribunales internacionales ni han aplicado, ni han rechazado tampoco de manera sistemática la distinción entre autoría y participación‖. Finalmente, en el TPIR, la cuestión relativa a si el artículo 6(1) ETPIR (cuyo texto es idéntico al del artículo 7(1) ETPIY) adopta la distinción entre autoría y participación se ha abordado también en el contexto del debate sobre la naturaleza jurídica de la doctrina de la empresa criminal común (también conocida como doctrina del propósito criminal común). Sin embargo, si bien la conclusión a la que se llega es la misma, el alcance de la discusión en el TPIR es mucho más limitado que en el TPIY. Vid. en particular las Sentencias de la Sala de Apelaciones del TPIR de 13 de diciembre de 2004 y de 7 de julio de 2006 en los casos Ntakirutimana (párrafo 462) y Gacumbitsi (párrafo 158). Vid. también la sentencia de primera instancia del TPIR de 13 de diciembre de 2005 en el caso Simba (párrafo 389). Una elaboración más detallada sobre el desarrollo del modelo dualista de autoría y participación en derecho penal internacional, vid. Olásolo: 2008, capítulo II.3. (20) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga (párrafo 480) y de- cisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga (párrafos 328-330). (21) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafo 482. (22) Decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, párrafo 333.

tivo-materiales(20). Las decisiones de confirmación de cargos en los casos Katanga(21) y

Lubanga(22) afirman que el artículo 25 (3)(a) ER no adopta un concepto objetivo-formal de

autor, conforme al cual, cuando el delito es cometido por una pluralidad de individuos,

coautores son únicamente aquellos que llevan a cabo personalmente uno de los elementos

objetivos del tipo —de manera que el resto serán partícipes con independencia de la

importancia objetiva que tenga su contribu- ción en la ejecución del plan criminal común.

Según se explica en ambas decisiones, el artículo 25 (3)(a) ER admite expresamente la autoría

mediata, con indepen-


dencia de que el autor material sea o no penalmente responsable, figura que, como señala la

SCP I, resulta incompatible con el concepto objetivo de autor(23). Además, la propia SCP I

subraya que el concepto objetivo-formal de autor es generalmente rechazado entre la

doctrina moderna(24).

Las decisiones de confirmación de cargos en los casos Katanga(25) y Lubanga(26) niegan

también expresamente que el artículo 25 (3)(a) ER adopte un concepto subjetivo de autor,

que ha tenido hasta el momento su máxima expresión en derecho penal internacional en la

construcción jurisprudencial de la doctrina de la empresa criminal común por parte del TPIY

y TPIR, conforme a la cual cuando el delito es cometido por una pluralidad de personas, todos

aquellos que llevan a cabo su contribución con el deseo de que el propó- sito criminal común

se materialice son coautores, con independencia de la naturaleza y alcance de sus res-

pectivas contribuciones(27). (23) Decisiones de confirmación de cargos en los casos Katanga (párrafo 482) y Lubanga (párrafo 333). (24) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafo 482, citando como ejemplos a Roxin, Joecks & Mieback, Stratenwerth & Kuhlen and Külh. (25) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafo 483. (26) Decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, párrafo 334. (27) La doctrina de la empresa criminal común, tal y como ha sido elaborada por la jurisprudencia de los tribunales ad hoc, y en particular por aquella del TPIY, se basa en la idea de que un grupo de individuos, que no necesitan pertenecer a ninguna estructura administrativa, militar, económica o política, acuerdan libremente cometer de manera conjunta uno o más delitos. Sin embargo, a diferencia de los supuestos de conspiración, el mero acuerdo para delinquir no es suficiente para que surja responsabilidad penal. La doctrina de la empresa criminal común exige también que tras el acuerdo inicial se ejecute el propósito criminal común. En este sentido, la Sala de Apelaciones del TPIY, en su decisión de 21 de mayo de 2003 sobre jurisdicción en relación con el concepto de empresa criminal común en el caso Ojdanic (párrafos 23 a 26), ha señalado que los conceptos de conspiración y pertenencia a organización criminal difieren de la doctrina de la empresa criminal común porque esta última es una forma de participación en la comisión del delito. Así, según la Sala de Apelaciones, el concepto de conspiración sólo requiere la existencia de un acuerdo para cometer el delito, con independencia de que dicho acuerdo sea posteriormente ejecutado o no, mientras el concepto de pertenencia a organización criminal requiere solamente la pertenencia voluntaria a una organización que de hecho lleva a cabo actividades criminales. Una opinión distinta ha sido sostenida por Barret y Little, L.E.: 2003, pp. 30 et seq. Para estos autores, la jurisprudencia del TPIY ha desarrollado una doctrina de empresa criminal colectiva que es difícil de distinguir del concepto de conspiración. Vid. también Fichtelberg: 2006, p. 165.


DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional (Cont. nota 27) Para convertirse en participante en una empresa criminal común, no es suficiente con mostrarse de acuerdo con el propósito criminal común, sino que es también necesario contribuir a su ejecución con el deseo (dolo directo de primer grado) de que sean consumados los delitos que constituyen el fin último de la empresa criminal o el medio a través del cual se pretende realizar el fin último de aquella. Este deseo debe ser compartido por todos los participantes en la empresa criminal común, lo que incluye a los soldados de baja graduación que realizan personalmente los elementos objetivos del tipo y a los líderes políticos y militares que, tras planearlo, dirigen su comisión. Como Bogdan (2006, p. 82) ha señalado, la importancia objetiva de la con- tribución prestada para llevar a cabo el propósito criminal común no es un factor relevante, puesto que lo que importa realmente es que la misma sea prestada con el deseo de realizar el propósito criminal común. Vid. sentencias dictadas por la Sala de Apelaciones del TPIY en los casos Tadic (párrafos 227 y 228), Krnojelac (párrafos 31, 32 y 33), Vasiljevic (párrafo 100 y 101), Kvocka (párrafos 82, 83, 89 y 93), Stakic (párrafos 64 y 65) y Brdanin (párrafos 364 y 365). Vid. también la sentencias de primera instancia del TPIY en los casos Simic (párrafo 158) y Krajisnik (párrafos 879 y 883). En consecuencia, como Gustafson: 2007, p. 141 subraya, contribuciones menores pueden ser suficientes siempre que se lleven a cabo compartiendo el propósito criminal común (la necesidad de que la doctrina de la empresa criminal común requiera una contribución objetivamente importante a la realización del propósito criminal común ha sido subrayada por Danner y Martínez: 2005, pp. 150-151, y Ohlin: 2007, p. 89). Del mismo modo, contribuciones objetivamente importantes prestadas con el conocimiento de que se está facilitando la realización de dicho propósito, pero sin el deseo de que se realice el mismo, no son suficientes para dar lugar a responsabilidad penal conforme a la doctrina de la empresa criminal común. En definitiva, para la doctrina de la empresa criminal común, la esencia del desvalor de la conducta es el hecho de que todos y cada uno de los que participan en esta actúan con el deseo compartido de que se consumen los delitos que forman parte del propósito criminal común. Por lo tanto, la doctrina de la empresa criminal común se basa en un criterio subjetivo que distingue entre quienes comparten el deseo de que se materialice el propósito criminal común y quienes no lo comparten. Vid. decisión de la Sala de Apelaciones del TPIY de 21 de mayo de 2003 sobre jurisdicción en relación con el concepto de empresa criminal común en el caso Ojdanic (párrafo 20). Cuando los delitos son cometidos dentro de un sistema de maltratamiento (como es el caso de los campos de concentración, que constituyen el ejemplo paradigmático de la segunda categoría de empresa criminal común, también conocida como empresa criminal común sistemática), se considera que el deseo compartido de delinquir es inherente al conocimiento de la naturaleza del sistema y a la intención de facilitar su funcionamiento. Finalmente, no existe responsabilidad conforme a la tercera categoría de empresa criminal común (es decir, aquella a través de la cual se atribuye responsabilidad penal a los integrantes de una empresa criminal común por aquellos delitos que, sin ser parte del plan criminal común, son una consecuencia previsible y aceptada de su ejecución) si no existe un deseo compartido entre sus integrantes de que se realicen los delitos incluidos en el plan criminal común. Considerando que, como la SCP I ha afirmado en su decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga (párrafo 327),

existe una estrecha interrelación entre (i) el criterio para distinguir entre autoría y participación y (ii) el criterio

Según la SCP I, el artículo 25 (3)(a) ER no se de- canta por un concepto subjetivo de autor,

puesto que la doctrina de la empresa criminal común se encuentra íntimamente relacionada

con la ―forma residual de


participación‖ prevista en el artículo 25 (3)(d) ER, conforme a la cual será penalmente

responsable todo individuo que ―contribuya de algún otro modo en la comi- (Cont. nota 27) para dar contenido al concepto de coautoría —pues se trata en ambos casos de manifestaciones del concepto de autor que haya sido adoptado—, se podrá concluir que la jurisprudencia de los tribunales ad hoc se ha inclinado por un criterio subjetivo para distinguir entre autores y partícipes si se puede demostrar que el concepto de coautoría elaborado por la misma se basa en la doctrina de la empresa criminal común. En este sentido, aunque como ha apuntado acertadamente Van Sliedregt, 2007, pp. 189-190, la sentencia de apelación en el caso Tadic no fue totalmente clara al concluir que el concepto de coautoría en el derecho internacional consuetudinario se basa en la doctrina de la empresa criminal común, la decisión de la Sala de Apelaciones del TPIY de 23 de mayo de 2003 sobre jurisdicción en relación con el concepto de empresa criminal común en el caso Ojdanic (párrafos 21 y 29) clarificó que, de acuerdo con el derecho internacional consuetudinario y con el artículo 7(1) ETPIY: (i) los participantes en una empresa criminal común son penalmente responsables; (ii) existen tres formas de empresa criminal común, cada una de las cuales tiene sus propios elementos objetivos y subjetivos; y (iii) la coautoría se basa en la doctrina de la empresa criminal común. La Sala de Apelaciones llegó a esta conclusión tras rechazar la posición de la defensa de que la práctica de los estados analizada por la sentencia de apelación en el caso Tadic es demasiado limitada como para justificar la consideración de la doctrina de la empresa criminal común como parte de la costumbre internacional. En este sentido, la Sala de Apelaciones manifestó expresamente en el párrafo 29 de la decisión que no consideraba necesario revisar el análisis llevado a cabo por la sentencia de apelación en el caso Tadic porque la práctica de los estados y la opinio iuris allí analizada es suficiente para mostrar que la doctrina de la empresa criminal común era parte de la costumbre internacional ya en 1992. Finalmente, al concluir que la participación en una empresa criminal común da lugar a responsabilidad penal a título de coautor, la Sala de Apelaciones en el párrafo 20 de la decisión remarcó el hecho de que esto es así, porque quienes participan en esta deben actuar con el deseo de que el propósito criminal común se materialice. La jurisprudencia posterior del TPIY ha afirmado de manera reiterada que quienes participan en una empresa criminal común son penalmente responsables a título de coautores. Vid. en este sentido, las sentencias de la Sala de Apelaciones del TPIY en los casos Vasiljevic (párrafo 95), Kvocka (párrafo 79), Krnojelac (párrafos 29 y 30) y Krstic (párrafo 134). La jurisprudencia del TPIR —y en particular la sentencia de apelación en el caso Ntakirutimana de 13 de diciembre de 2004 (párrafos 462 a 468), la decisión dictada por la Sala de Apelaciones sobre la empresa criminal común en el caso Karemera de 12 de abril de 2006 (párrafo 13) y la sentencia de apelación en el caso Gatumbitsi de 7 de julio de 2006 (párrafo 158)— se ha basado principalmente en la decisión de apelación en el caso Tadic para afirmar que, conforme al derecho internacional consuetudinario y al artículo 6(1) ETPIR, la coautoría se construye de acuerdo con la doctrina de la empresa criminal común. En consecuencia, habiendo basado el concepto de coautoría en la doctrina de la empresa criminal común, no se puede sino concluir que la jurisprudencia de los tribunales ad hoc ha adoptado un concepto subjetivo de autor que es a su vez el fundamento de la distinción entre autoría y participación (decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, párrafo 329). Una elaboración más detallada sobre el concepto subjetivo de autor adoptado por la jurisprudencia de los tribunales ad hoc, así como sobre la doctrina de la empresa criminal común, se puede encontrar en Olásolo: 2008, capítulos II.5, II.6 y IV.



sión o tentativa de comisión del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad

común‖(28). Para la SCP I, si el legislador hubiera adoptado un concep- to subjetivo de autor,

una formulación como la recogida en el apartado (d) del artículo 25(3) ER no exis- tiría,

cuya aplicación se limita a aquellos supuestos en los que no sea aplicable ninguna otra forma

de parti- cipación prevista en los apartados (b) y (c) del artícu- lo 25 (3) ER (como la

participación por ordenar, la proposición, la inducción, la complicidad o el encubrimiento),

sino que se hubiera incluido de forma pre- ferencial en el apartado (a) del artículo 25(3)

ER(29). (28) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga (párrafo 483) y decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga (párrafos 335-337). Para que esta ―forma residual de participación‖ sea punible, será necesario que esta se realice: (i) con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otra entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte; o (ii) a sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen. (29) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga (párrafo 483) y decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga (párrafos 335- 337). La interpretación del artículo 25(3)(d) ER como una forma residual de participación es también coherente con los dos elementos subjetivos que se prevén en dicha disposición. Así, por un lado, la contribución prestada debe ser ―intencional‖. Si bien, como Fletcher y Ohlin: 2005, p. 549 han explicado, esto sólo significa que la acción en que consiste la contribución —por ejemplo la venta de gasolina a aquellos que se dirigen al lugar donde van cometer una masacre— debe ser voluntaria. Además, como Fletcher y Ohlin: 2005, p. 549 también han señalado, dicha contribución, además de ser voluntaria, debe ser realizada ―con el propósito de llevar a cabo la actividad o propósito delictivo del grupo, cuando una u otro entrañe la comisión de un crimen de la competencia de la Corte‖; o al menos ―a sabiendas de que el grupo tiene la intención de cometer el crimen‖. Por lo tanto, el artículo 25(3)(d) ER, a diferencia de la doctrina de la empresa criminal común en la jurisprudencia de los tribunales ad hoc, no requiere que la contribución se preste con el deseo de que se consumen los delitos que forman parte del propósito criminal común del grupo, sino que es suficiente con que la misma se preste siendo consciente del propósito criminal del grupo. De esta manera, el artículo 25(3)(d) RS, no solo se limita a ―aquellas contribuciones a la comisión del delito que no pueden

ser caracterizadas como ordenar, proponer, inducir, ser cómplice, ser encubridor o asistir en el sentido del artículo 25(3)(b) o (c) ER‖, sino que tampoco requiere que quien contribuye actúe con los elementos requeridos por el tipo subjetivo del delito de que se trate (incluyendo cualquier dolus especialis que pudiera ser exigido por el mismo). Por esta razón, incluso si el artículo 25(3)(d) ER pudiera tener ciertas características en común con la elaboración que la jurisprudencia de los tribunales ad hoc ha realizado de la doctrina de la empresa criminal común, no puede ser nunca considerado como una forma de coautoría. De hecho, al adoptar un concepto subjetivo de autor, la jurisprudencia de los tribunales ad hoc ha subrayado que, para ser considerado autor, quien participa en una empresa criminal común debe compartir el deseo de que se consumen los delitos que son parte del propósito criminal común, lo que implica actuar motivado por cualquier dolus especialis exigido por su tipo subjetivo. Vid. a este respecto, la sentencia de apelación del TPIR en el caso Ntagurera (párrafo


Además, la propia SCP I subraya que la doctrina moderna rechaza también de manera

general el concep- to subjetivo de autor(30). (Cont. nota 29) 370) y las sentencias de apelación del TPIY en los casos Blaskic (párrafos 45 y 46), Vasiljevic (párrafo 102), Simic (párrafo 85) y Blagojevic (párrafo 127). Ver también las sentencias de primera instancia del TPIR en los casos Bagilishema (párrafo 33), Kajelijeli (párrafo 766) y Kamuhanda (párrafo 597), y sentencias de primera instancia del TPIY en los casos Furundzija (párrafo 249), Aleksovski (párrafo 61), Kunarac (párrafo 391), Krnojelac (párrafo 88) y Oric (párrafo 282). Además, como las sentencias de apelación (párrafo 257) y de primera instancia (párrafo 118) del TPIY en el caso Furundzija han afirmado expresamente, para distinguir entre quién es coautor por su participación en una empresa criminal común y quién es meramente cómplice, es esencial determinar si quien toma parte en el proceso de tortura comparte también el dolus especialis que requiere el delito de tortura. A lo dicho hasta ahora hay que sumar que, mientras el artículo 25(3)(c) ER requiere que el cómplice, el encubridor o la persona que asiste en la co- misión del delito actúe ―con el propósito de facilitar la comisión de ese crimen‖, el artículo 25(3)(d) ER no prevé este requisito. Por lo tanto, conforme al artículo 25(3)(d) ER, al igual que ocurre con la complicidad en la jurisprudencia de los tribunales ad hoc (vid. sentencia de apelación del TPIR en el caso Ntagerura (párrafo 370) y sentencias de apelación del TPIY en los casos Blaskic (párrafo 46), Vasiljevic (párrafo 102), Krstic (párrafos 140 y 141), Simic (párrafo 86) y Blagojevic (párrafo 127), la responsabilidad penal a título de partícipe se deriva de aquellas acciones de favorecimiento del delito que son llevadas a cabo sin el deseo de facilitar su comisión, pero con el conocimiento de que la facilitan. Vid. en el mismo sentido Kittichaisaree: 2001, p. 245. Ante estas circunstancias, no se puede sino estar de acuerdo con la inter- pretación realizada por la SCP I conforme a la cual el artículo 25(3)(d) ER constituye, en el marco del sistema del ER, una forma de participación de carácter residual que incluye todas aquellas contribuciones de carácter no sustancial que son llevadas a cabo con el conocimiento de estar favoreciendo la realización del propósito criminal común de un grupo de personas. Vid. en el mismo sentido Ambos: 1999, pp. 484-485 y Werle: 2007, pp. 958- 961 y 974. Además, hay también que subrayar que esta forma residual de participación es la única de entre aquellas recogidas en el artículo 25(3) ER que, de alguna manera, tiene cierto parecido con la doctrina de la empresa criminal común en la jurisprudencia de los tribunales ad hoc. Si bien como Fletcher y Ohlin: 2005, p. 549 han señalado, el artículo 25(3)(d) ER difiere de la doctrina de la empresa criminal común elaborada por la jurisprudencia de los tribunales ad hoc porque (i) requiere un elemento subjetivo menos exigente (conocimiento del propósito criminal común en lugar del deseo de que se materialice) y (ii) no prevé responsabilidad penal por los llamados delitos previsibles. Sin embargo, en opinión del autor, la principal diferencia radica en que la doctrina de la empresa criminal común trata a quienes participan en ella como coautores, mientras que el artículo 25(3)(d) ER es una forma residual de participación. (30) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga(párrafo 483), citando entre otros a Sancinetti, Quintero Olivares, Bacigalupo, Fletcher, Werle, Bloy, Bockelmann, Bottke, Cerezo, Gallas, Gómez Benítez, Gropp, Herlitz, Jakobs, Jescheck Krey, Kúhl, Kohlrausch, Lange, Maurach, Murmann, Niese, Roxin, Sax, Schönke & Schröder, Stratenwerth & Kuhlen, Rudophi & Wolter, Welzel, and Wessels & Beulke.



Tras rechazar los conceptos objetivo-formal y subjetivo de autor, las decisiones de

confirmación de cargos en los casos Katanga y Lubanga sostienen que el artículo 25 (3)(a)

ER adopta, mediante el uso de la referencia a quien ―cometa ese crimen por sí solo, con otro

o por conducto de otro, sea este o no penalmente responsable‖, un concepto subjetivo-

material basado en la teoría del dominio del hecho, que se convierte de esta manera en el

criterio distintivo entre las categorías de la autoría y la participación(31). En consecuencia, tal y

como señala la SCP I, serán autores quienes dominan la comisión del delito en cuan- to que

deciden si el delito será cometido y cómo será cometido(32).

Las decisiones de confirmación de cargos en los casos Katanga y Lubanga han subrayado

que el dominio del hecho es un concepto abierto, que se desarrolla en tres líneas principales:

(i) en la autoría directa o inmediata como ―control de la acción‖; (ii) en la autoría mediata

como ―control de la voluntad‖ y (iii) en la coau- toría como ―codominio funcional del

hecho‖(33).

Según la SCP I, autor directo es la persona que, con los elementos requeridos por el tipo

subjetivo del delito de que se trate, lleva a cabo personalmente los elementos objetivos del

tipo. Se trata, por tanto, de la persona que según el artículo 25 (3)(a) ER comete el delito ―por

sí solo‖, y se considera que tiene el dominio del hecho porque sustenta el control de la ac- (31) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga (párrafos 484-486) y decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga (333-338).

(32) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga (párrafo 485) y decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga (párrafo 330). La teoría del dominio del hecho es la más extendida de las teorías objetivo materiales del concepto de autor. Propuesta por primera vez por Welzel: 1939, pp. 491-466, es subsecuentemente desarrollada por Roxin. (vid. a este respecto, decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, párrafo 332). La mayoría de los autores que apoyan la teoría del dominio del hecho afirman que combina: (i) un elemento objetivo consistente en las circunstancias de hecho que otorgan el control sobre el delito; y (ii) un elemento subjetivo que consiste en el conocimiento de dichas circunstancias. En contra de la exigencia de un elemento subjetivo se han manifestado, sin embargo, inter alia Gimbernat Ordeig: 1966, pp. 124 et seq., y Díaz y García Conlledo: 1991, pp. 573 et seq. (33) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafo 488 y decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, párrafo 332. Vid. también Roxin: 2000, pp. 122 et seq.


ción al ser él mismo quien realiza materialmente el tipo penal(34).

La segunda manifestación del concepto abierto de dominio del hecho, a la que se refiere el

artículo 25 (3)(a) ER cuando habla de quienes cometen el deli- to ―con otro‖, es la coautoría

basada en el codominio funcional del hecho, que es aplicable en aquellas situaciones en las

que los elementos objetivos del tipo son fruto de las contribuciones realizadas por una plu-

ralidad de personas en ejecución de un plan común. Como la SCP I ha afirmado en los casos

Katanga y Lubanga, el concepto de coautoría ―tiene su origen en la idea de que cuando la

suma de las contribuciones realizadas de manera coordinada por una pluralidad de

personas resulta en la realización de todos los elementos objetivos de un delito, cada una de

las personas que realiza una contribución es también responsable de las contribuciones de

los demás y, por lo tanto, se le puede considerar como autor del delito en su conjunto‖(35).

Ahora bien, la propia SCP I ha matizado que solo tienen el codominio funcional del hecho

quienes, debido a la importancia de las funciones que les han sido encomendadas, pueden

arruinar la comisión del delito si se niegan a llevarlas a cabo(36). Cada uno de los individuos

pertenecientes a este reducido grupo, si bien no se encuentra en posición de garantizar la

comisión del delito, pues depende de que el resto de miembros del grupo desarrollen

adecuadamente las tareas que les han sido encomendadas, comparte el control sobre el delito,

porque se encuentra en posición de frustrar (34) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga (párrafo 488) y decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga (párrafo 332 (i)). Vid. también Roxin: 2000, pp. 127 et seq. (35) Decision de confirmación de cargos en el caso Katanga (párrafo 520) y decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga (párrafo 326). (36) Vid. la decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga (párrafo 488 y párrafos 519-526) y la decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga (párrafo 332 (iii)). Vid. también inter alia Mir Puig: 2002, p. 385, Muñoz Conde y García Arán: 2002, pp. 452-453, Pérez Cepeda: 1997, p. 417; Jescheck y Weigend, T: 1996, p. 674; Otto: 2000, no 57 y Jakobs: 1991, parágrafo 21/35; Kühl: 2002, n.o 99, Tröndle y Fischer: 2003, §25 n.o 6 y Wessels y Beulke: 2001, n.o 526. Roxin: 2000, pp. 141 et seq.



su comisión mediante la omisión de la función esencial que le ha sido encomendada(37). Así,

las correcciones del oficial de observación no producirán por sí mismas la consumación del

delito (destrucción de la escuela secundaria objeto del ataque de artillería) si el escuadrón de

artillería no hace los ajustes necesarios para continuar con el bombardeo. Del mismo modo, a

falta de las correcciones del oficial de observación, el escuadrón de artillería podría continuar

bombar- deando la escuela secundaria indefinidamente sin hacer blanco sobre la misma.

El codominio funcional del hecho es inherente a la función esencial que se asigna a cada

coautor en la ejecución del plan común(38). Sin embargo, cuando el delito es cometido por una

pluralidad de personas que actúan de manera concertada, pueden existir nu- merosas

funciones que no son esenciales para la rea- lización de los elementos objetivos del tipo. Este

es el caso, en particular, de las funciones de asesoramien- to, como las que realiza quien

confirma al escuadrón de artillería que puede utilizar la munición prevista o que debería

continuar con el bombardeo de la escuela secundaria. Según la coautoría basada en el codo-

minio del hecho, la realización de estas funciones, incluso si se llevan a cabo de manera

coordinada con los coautores, solo dará lugar a responsabilidad penal como partícipe(39).

Como señala la SCP I, citando expresamente a Her- zeberg, Jescheck/Weigend, Kölher,

Kindhäuser, Kühl, Mir Puig, Muñoz Conde, Pérez Cepeda o Roxin(40), (37) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafos 524 y 525, y decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, párrafo 342. Vid. también Roxin: 2000, pp. 141 et seq., Jescheck y Weigend: 1996, p. 674, Otto: 2000, no 57,

y Pérez Cepeda: 1997, p. 417. (38) Roxin: 2000, p. 141 et seq., Kühl: 2002, n.o 99, Tröndle y Fischer: 2003, §25 n.o 6, y Wessels y Beulke: 2001, n.o 526. Vid. también la decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafo 525, y la decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, párrafo 332 (iii). (39) Roxin: 2000, pp. 141 et seq., Muñoz Conde y García Aran: 2002, pp. 452-453, Kühl: 2002, nums. 103 y 112, y Wessels y Beulke: 2001, n.o 528. Ver también la decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, párrafo 347. (40) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafo 526, nota al pie 689.


para algunos autores el carácter esencial de la con- tribución —y por tanto la capacidad para

ostentar el codominio del hecho— requiere que la misma se realice durante la fase de

ejecución del delito. Sin embargo, las decisiones de confirmación de cargos en los casos

Katanga(41) y Lubanga(42) han rechazado esta li- mitación en cuanto que no aparece recogida en

el Es- tatuto de Roma, de manera que como la propia SCP I en el caso Katanga ha señalado,

―diseñar el ataque, proveer armas y municiones, enviar refuerzos y coordinar y monitorear

las actividades de las tropas‖ son actividades de carácter esencial con independencia de que se

realicen con anterioridad al inicio de la fase de ejecución del delito(43).

Finalmente, es importante señalar que cualquier tipo de asistencia que se preste a la comisión

de un delito por una pluralidad de personas pero sin coor- dinación con las mismas solo puede

dar lugar a responsabilidad penal como partícipe conforme a los artículos 25 (3)(b) a (d) ER,

con independencia de la importancia que pueda tener esa contribución. Tal como las

decisiones de confirmación de cargos en los casos Katanga y Lubanga han reiterado, la falta

de co- ordinación impediría la atribución a la persona de que se trate de las contribuciones

realizadas por quienes llevan a cabo directamente los elementos del tipo objetivo del

delito(44).

La tercera manifestación del concepto abierto de dominio del hecho es el concepto de autor

mediato, es decir, aquella persona que, sin ejecutar personalmente los elementos objetivos

del tipo, controla la co- misión del delito porque utiliza al autor directo como un instrumento

sometido al control de su voluntad dominante(45). El concepto de autoría mediata acaba (41) Ibíd., párrafo 526. (42) Decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, párrafo 348. (43) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafo 526. (44) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga (párrafo 524) y decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga (párrafo 346). (45) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga (párrafo 488 y párrafos 495-518) y decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga (párrafo 332 (i)). Vid. también Roxin: 2000, pp. 141 et seq.



de ser desarrollado en detalle por la decisión de con- firmación de cargos en el caso Katanga,

si bien la Cor- te lo aplicó por primera vez en la decisión dictada el 10 de junio de 2008 por la

Sala de Cuestiones Preli- minares III en la que se exponen las razones que justifican la

emisión de una orden de arresto contra Jean Pierre Bemba Gombo (ex vicepresidente de la

RDC) por crímenes de guerra y de lesa humanidad presuntamente cometidos en ciertas áreas

del sur de la Re- pública Centroafricana por miembros del Mouvement pour la Liberation du

Congo (MLC)(46).

Según subraya la decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, el concepto de

autoría mediata, además de haber sido aceptado en los principales sistemas jurídicos del

mundo (al menos en aquellos supuestos en los que autor directo no es penalmente responsable

porque actúa bajo error invencible, mie- do insuperable o no tiene capacidad de culpabilidad),

se recoge también en el artículo 25 (3)(a) ER al referirse a la comisión del delito ―por

conducto de otro, sea este o no penalmente responsable‖(47).

La decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga elabora en particular aquella forma

de auto- ría mediata conocida en derecho penal internacional como Perpetrator behind the

Perpetrator (Täter hinter dem Täter), en la que tanto el autor directo como el autor mediato

son penalmente responsables(48). Dentro de los diversos grupos de casos que la doctrina inclu-

ye en esta forma de autoría mediata, la SCP I conclu- ye que aquel grupo de casos conocido

como ―autoría mediata a través del dominio de la organización‖ es particularmente aplicable

en derecho penal internacional dadas las particulares circunstancias en que se cometen los

delitos internacionales de genocidio, de lesa humanidad y de crímenes de guerra(49). Además, (46) Vid. decision on the Prosecutor‘s Application for a Warrant of Arrest against Jean Pierre Bemba Gombo, dictada por la SCP III el 10 de junio de 2008, ICC-01/05-01/08-14, párrafos 53 a 55 y 69 a 84. (47) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafo 495. (48) Ibíd., párrafo 496. (49) Ibíd., párrafos 498 y 499.


la SCP I subraya cómo —desde el juicio contra los integrantes de las tres juntas militares

que gobernaron Argentina entre 1976 y 1983(50) hasta el reciente proceso contra el líder de

Sendero Luminoso en Perú(51), pasando por el llamado caso del muro del Berlín contra los

integrantes del Consejo de Defensa Nacional de la ex República Democrática de Alemania(52)

e incluyendo algunos de los procesos celebrados en Espa- ña en relación con ETA(53) y en

Chile en relación con la actuación de la DINA durante la dictadura del Ge- neral Augusto

Pinochet(54)— la figura de la ―autoría mediata a través del dominio de la organización‖ ha sido

aplicada con cierta regularidad a nivel nacional en relación con delitos cometidos a través de

estructuras estatales (en particular la policía y el ejército) o grupos armados organizados que

se caracterizan por tener una marcada organización jerárquica(55).

La decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga explica también los requisitos

principales de la autoría mediata a través del dominio de la orga- nización. Según la SCP I, se

requiere, en primer lugar, la existencia de una organización jerárqui- camente organizada a la

que pertenezcan tanto los líderes políticos o militares imputados como los autores directos

de los delitos que se imputan(56). Ade- (50) Vid. sentencia de la de la Corte Federal de Apelación de Argentina, caso de las juntas, caso nums. 13/84, capítulo 7/5. (51) Vid. Sentencia de la Suprema Corte de Justicia de Perú, caso n.o 5385- 200, de 14 de diciembre de 2007. (52) Vid. Sentencia de la Corte Suprema Federal de Alemania, BGHSt 40, 218, pp. 236 et seq.; 45, 270, p. 296; BGHSt 47, 100; BGHSt 37, 106; BGH NJW 1998, 767, p. 769. (53) Vid. Tribunal Supremo español, Sala de lo Penal, caso n.o 12966/1994, sentencia de 2 de julio de 1994. Más recientemente la sentencia de 29 de marzo de 2006, dictada por el Juzgado Central de Instrucción número 5 de la audiencia nacional. (54) Vid. Suprema Corte de Justicia de Chile, Fallos del Mes, año XXXV, noviembre de 1993, fallo de 12 de noviembre de 1993. (55) Vid. a este respecto el reciente trabajo de los profesores Ambos, K., Gil y Gil, A., Guzmán, J.L., Malarino, E. y Meinin, I., titulado ―Imputación de los crímenes del subordinado al dirigente: Un estudio comparado‖ (Ambos, K. (coord.), Uniandes, Bogotá: 2008), en el que explican en detalle aquellos casos en que la figura de ―la autoría mediata a través del dominio de la organización‖ ha sido utilizada en Alemania, Argentina, Chile, España y Perú. (56) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafos 511 y 112.



más, los miembros de la organización deben tener un carácter fungible (reemplazable), de

manera que si alguno(s) de ellos se niega(n) a cumplir con las ór- denes de cometer los

delitos, emitidas por los dirigentes imputados, existan otros miembros de la organiza- ción

que las ejecuten en su lugar(57). En definitiva, se requiere que la organización tenga las

características necesarias para que se pueda hablar de ―un cumplimiento casi automático de

las órdenes‖(58).

Según la SCP I, esto sólo se produce si la organi- zación de que se trata tiene un número

importante de integrantes, o si en casos de un número más reducido de miembros estos han

sido sometidos a entrena- mientos particularmente estrictos y violentos(59). La SCP I no

aborda, sin embargo, el problema de si el llamado ―cumplimiento casi automático de las

órdenes‖ exigiría que la organización actuara al margen de la legalidad no de manera

excepcional, en cuanto que, según algunos autores(60), si la organización actúa habitualmente

conforme a la legalidad, la mayoría de sus miembros no estarían dispuestos a ejecutar órde-

nes manifiestamente ilícitas(61), en cuyo caso las mismas sólo podrían darse a personas en las

que el dirigente tuviera una particular confianza y que por esta razón no podrían ser

consideras como reemplazables o fungibles dentro de la organización.

En segundo lugar, la SCP I requiere también que el dirigente imputado tenga el control de

facto de la or- ganización, y lo utilice para asegurar la comisión de los delitos. Según la SCP

I, el control real del dirigente sobre la organización se manifiesta principalmente en el

hecho de que las órdenes que emite son cum-

(57) Ibíd., párrafos 512 y 515 a 118. (58) Ídem. (59) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafo 118. (60) C. Roxin. Taterschaft und Tatherrschaft (7th edn, Berlin, Gruyter, 2000) Ibíd. at 249 requiring ‗rechtsgeloste apparate‘. Vid. también T Rotsch, ‗Die Rechts- figur des Taters hinter dem Tater bei der Begehung von Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate und ihre Ubertragbarkeit auf wirtschaftliche Organisationsstrukturen‘ (1998) Neue Zeitschrift fur Strafrecht 495. (61) Como señala expresamente el artículo 33 ER, son en todo caso manifiestamente ilícitas aquellas órdenes que ordenan la comisión de genocidio o crímenes de lesa humanidad.


plidas habitualmente por sus subordinados, si bien se puede manifestar también a través de su

capacidad de contratar, entrenar, imponer medidas disciplinarias y proveer recursos a sus

subordinados(62).

En definitiva, la decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga entiende que la

organización no es sino una inmensa maquinaria que es activada por el dirigente para ejecutar

los delitos. Para el dirigente es irrelevante qué subordinado en particular es finalmente el

autor directo de los mismos, pues, a sus ojos, sus subordinados son fungibles en el sentido

de que si uno se niega a cumplir con sus órdenes habrá otro que las lleve a cabo(63). Es desde

esta perspectiva desde la que se puede afirmar que el dirigente ostenta el control de la

voluntad del autor directo. Por su parte, desde la perspectiva de los subordinados que reciben

las órdenes, estos mantienen su autono- mía y control material sobre los delitos, en cuanto

que si deciden finalmente llevarlos a cabo será por voluntad propia puesto que, en principio,

tienen la posibilidad de negarse a cumplir las órdenes del dirigente(64). Es precisamente por

esta razón por la que dirigente y subordinados pueden ser simultáneamente considerados

responsables de los delitos a título de autor (mediato el dirigente, y directo los subordinados

que eje- cutan sus órdenes).

En aquellos casos en que la organización no tiene las características arriba mencionadas, la

decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga subraya expresamente que no cabe

afirmar el control de la voluntad de los subordinados por parte del dirigente que dicta las

órdenes para la comisión de los delitos. Por lo tanto, según afirma la SCP I, en estos casos no

cabrá sino considerar al dirigente como un mero partícipe que a través de sus órdenes indujo a

sus subordinados (autores directos) a cometer los delitos(65). (62) Decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafo 513. (63) Ibíd., párrafos 515 y 516. (64) Ibíd., párrafo 499, nota 660. (65) Ibíd., párrafo 517.



Para concluir esta sección es importante subrayar que, tal y como la SCP I ha puesto de

manifiesto en los casos Katanga y Lubanga(66), la adopción de un concepto de autor basado

en la teoría del dominio del hecho supone una diferencia sustancial entre el sistema del ER y

la jurisprudencia de los tribunales ad hoc, que han optado por un concepto subjetivo de autor

basado en la doctrina de la empresa criminal común. En este sentido, la decisión de

confirmación de cargos en el caso Katanga, afirma expresamente que, conforme a lo

dispuesto en el artículo 21 (1)(a) ER, la Corte ha de regirse, en primer lugar, por lo que se

dispone en el ER y en los instrumentos que lo desarrollan (EC y Reglas de Procedimiento y

Prueba). Por lo tanto, sólo si no cabe resolver el problema interpretativo creado mediante la

aplicación de los criterios de interpreta- ción previstos en los artículos 31 y 32 del Convenio

de Viena sobre el Derecho de los Tratados, cabrá, de manera subsidiaria, aplicar, conforme al

artículo 21 (1)(b) ER, la jurisprudencia de los tribunales ad hoc y, en particular, su lectura de

lo que en un momento dado constituye el contenido de la costumbre internacional. Es desde

esta perspectiva desde la que hay que entender la reciente afirmación de la SCP I en la deci-

sión de confirmación de cargos en el caso Katanga en el sentido de que la adopción de un

concepto de autor basado en la teoría del dominio del hecho constituye ―un buen ejemplo de

la necesidad de no transferir expresamente la jurisprudencia de los tribunales ad hoc al

sistema de la Corte‖(67).

A este respecto, conviene no olvidar que esta no es ni mucho menos la única diferencia

importante que en materia de autoría y participación se puede apreciar entre el ER y la

jurisprudencia de los tribunales ad hoc, y que no son sino el fruto de las distintas opciones

adoptadas por los redactores del primero y los magistrados que integran las salas de (66) Vid en particular las decisiones de confirmación de los cargos en los casos Katanga (párrafo 510) y Lubanga (párrafo 338). (67) Decision de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafo 508 (traducción del autor). Vid. también, la decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, párrafo 335.


estos últimos(68). Entre ellas baste mencionar para concluir este apartado el hecho de que,

mientras que de acuerdo con lo previsto en el artículo 25 (3)(b) a (d) ER todo partícipe es

penalmente responsable desde el momento en que se alcanza la fase de tentativa con

independencia de que el delito sea o no finalmente consumado, conforme a la jurisprudencia

de los tribunales ad hoc las únicas formas de participación punibles son aquellas que se

llevan a cabo en relación con delitos consumados(69).

3. De la superación de las limitaciones presentadas por el codominio funcional del hecho y la autoría mediata mediante la aplicación de la coautoría mediata 3.1. Circunstancias particulares en las que el codominio funcional del hecho fue aplicado en el caso Lubanga El caso Lubanga se refiere a hechos acaecidos en el territorio del distrito de Ituri (que forma

parte de la provincia oriental de la RDC) entre el 1.o de julio de 2002 y el 31 de diciembre de

2003, y en el que partici- paron las fuerzas armadas de la República de Uganda (Ugandan

People Defence Forces, ―UPDF‖) y un nú- mero importante de grupos armados organizados,

incluidos la UPC/RP, las FPLC, le Partit pour l’Unité et la Sauvegarde de l’Integrité du

Congo (―PUSIC‖), el FNI y el FRPI(70). En este contexto, el caso gira entor- (68) En este sentido, es importante subrayar que como Olásolo: 2005, p. 25 y Triffterer: 1999, pp. 318-319 ha señalado, los artículos 10 y 22 ER subrayan la autonomía entre el ER y el derecho penal internacional en relación con sus respectivas disposiciones penales sustantivas. De ahí, la importancia de centrar la atención en las características específicas que un sistema determinado presenta (ya sea el ER, el de los tribunales ad hoc, o el de alguno de los tribunales mixtos creados en los últimos años) para proponer aquellos ajustes que mejor puedan resolver los problemas específicos presentados por los mismos. Vid en este sentido Olásolo: 2007, p. 152. (69) Olásolo: 2008, sección II.4. (70) Vid. decisión de confirmación de cargos en el caso Katanga, párrafos 233-241. Vid. también decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga,


DERECHO PENAL CONTEMPORÁNEO – Revista Internacional (Cont. nota 70) párrafos 220, 236, 237, 249, 253, 254, 258, 266, 267, 273, 368 y 373. En opinión de la SCP I este conflicto armado tuvo un carácter internacional hasta el momento que las UPDF se retiraron del territorio de Ituri el 2 de junio de 2003. Con posterioridad la SCP I consideró que el conflicto armado asumió un carácter no internacional. (71) Traducción del autor. Decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, párrafo 368. (72) Ibíd., párrafo 373. (73) Ibíd., párrafo 375 (a) y (b). (74) Ibíd., párrafos 375 (c) y 376.

no a la política de alistamiento, reclutamiento y utili- zación activa en las hostilidades de

jóvenes de la etnia Hema (incluyendo también a niños menores de quince años) llevada a

cabo por la UPC/RP y las FPLC entre septiembre de 2002 y finales de 2003.

Según la decisión de confirmación de cargos en el caso Lubanga, el imputado, Thomas

Lubanga Dyilo, además de tener el cargo de presidente de la UPC/RP (partido que ostentaba

el gobierno provisional del distrito de Ituri durante la casi totalidad del año y medio a que se

refiere el caso), ―tenía de hecho el control úl- timo sobre la adopción y ejecución de las

políticas de la UPC/RP, y sólo recibía asesoramiento técni- co de los secretarios nacionales

del movimiento‖(71). Además, desde la creación de las FPLC como brazo armado de la

UPC/RP en septiembre de 2002, y hasta finales del 2003, Thomas Lubanga ostentó también

el cargo de comandante en jefe de las FPLC, fue in- formado regularmente sobre las

operaciones militares de las FPLC y sobre la situación en sus campos de en- trenamiento, y

desarrolló de manera regular las funciones inherentes a dicho cargo(72). Sin embargo, debido

a las múltiples crisis internas ocurridas en las FPLC a finales de 2002 y principios de 2003,

las divisiones entre sus oficiales se hicieron patentes(73). Esto pro- vocó que Thomas Lubanga

mantuviera mejores relaciones con ciertas facciones de las FPLC, y que sólo tuviera ―de

manera general, pero no de manera permanente, la última palabra sobre la adopción de las

políticas de las FPLC, y sobre la ejecución por las FPLC de las políticas adoptadas por la

UPC/RP o por las propias FPLC‖(74).

HÉCTOR OLÁSOLO 95

75514158 autoria y participacion en el estatuto de roma

Documents