autoria y participacion en el estatuto de roma

LA RECEPCIN DE LAS REGLAS DE IMPUTACIN A LA AUTORIA Y A LA PARTICIPACIN DE LOS DERECHOS NACIONALES AL SISTEMA INTERNACIONAL. NUEVAMENTE SOBRE LUCES Y SOMBRAS DEL ESTATUTO DE ROMA

Maximiliano RUSCONI

1. El sistema de imputacin y el escenario del derecho internacional.

2. Las reglas de autora y participacin en el Estatuto de Roma.

PARTE III. DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO PENAL Artculo 22

Nullum crimen sine lege 1. Nadie ser penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la Corte. 2. La definicin de crimen ser interpretada estrictamente y no se har extensiva por analoga. En caso de ambigedad, ser interpretada en favor de la persona objeto de investigacin, enjuiciamiento o condena. 3. Nada de lo dispuesto en el presente artculo afectar a la tipificacin de una conducta como crimen de derecho internacional independientemente del presente Estatuto.

Artculo 23 Nulla poena sine lege Quien sea declarado culpable por la Corte nicamente podr ser penado de conformidad con el presente Estatuto.

Artculo 24 Irretroactividad ratione personae 1. Nadie ser penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor. 2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarn las disposiciones

ms favorables a la persona objeto de la investigacin, el enjuiciamiento o la condena.

Artculo 25 Responsabilidad penal individual 1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendr competencia respecto de las personas naturales. 1. Quien cometa un crimen de la competencia de la Corte ser responsable individualmente y podr ser penado de conformidad con el presente Estatuto. 3. De conformidad con el presente Estatuto, ser penalmente responsable y podr ser penado por la comisin de un crimen de la competencia de la Corte quien: a) Cometa ese crimen por s solo, con otro o por conducto de otro, sea ste o no penalmente responsable; b) Ordene, proponga o induzca la comisin de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa; c) Con el propsito de facilitar la comisin de ese crimen, sea cmplice o encubridor o colabore de algn modo en la comisin o la tentativa de comisin del crimen, incluso suministrando los medios para su comisin; d) Contribuya de algn otro modo en la comisin o tentativa de comisin del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad comn. La contribucin deber ser intencional y se har: i) Con el propsito de llevar a cabo la actividad o propsito delictivo del grupo, cuando una u otro entrae la comisin de un

crimen de la competencia de la Corte; o ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intencin de cometer el crimen; e) Respecto del crimen de genocidio, haga una instigacin directa y pblica a que se cometa; f) Intente cometer ese crimen mediante actos que supongan un paso importante para su ejecucin, aunque el crimen no se consume debido a circunstancias ajenas a su voluntad. Sin embargo, quien desista de la comisin del crimen o impida de otra forma que se consuma no podr ser penado de conformidad con el presente Estatuto por la tentativa si renunciare ntegra y voluntariamente al propsito delictivo. 4. Nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales afectar a la responsabilidad del Estado conforme al derecho internacional.

Artculo 26 Exclusin de los menores de 18 aos de la competencia de la Corte La Corte no ser competente respecto de los que fueren menores de 18 aos en el momento de la presunta comisin del crimen.

Artculo 27 Improcedencia del cargo oficial 1. El presente Estatuto ser aplicable por igual a todos sin

distincin alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningn caso la eximir de responsabilidad penal ni constituir per se motivo para reducir la pena. 2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarn para que la Corte ejerza su competencia sobre ella.

Artculo 28 Responsabilidad de los jefes y otros superiores Adems de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el presente Estatuto por crmenes de la competencia de la Corte: 1. El jefe militar o el que acte efectivamente como jefe militar ser penalmente responsable por los crmenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, segn sea el caso, en razn de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando: a) Hubiere sabido o, en razn de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crmenes o se proponan cometerlos; y b) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisin o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigacin y enjuiciamiento. 2. En lo que respecta a las relaciones entre superior y

subordinado distintas de las sealadas en el apartado a), el superior ser penalmente responsable por los crmenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razn de no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados, cuando: a) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de informacin que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crmenes o se proponan cometerlos; b) Los crmenes guardaren relacin con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo; y c) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisin o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigacin y enjuiciamiento.

Artculo 29 Imprescriptibilidad Los crmenes de la competencia de la Corte no prescribirn.

Artculo 30 Elemento de intencionalidad 1. Salvo disposicin en contrario, una persona ser penalmente responsable y podr ser penada por un crimen de la competencia de la Corte nicamente si acta con intencin y conocimiento de

los elementos materiales del crimen. 2. A los efectos del presente artculo, se entiende que acta intencionalmente quien: a) En relacin con una conducta, se propone incurrir en ella; b) En relacin con una consecuencia, se propone causarla o es consciente de que se producir en el curso normal de los acontecimientos. 3. A los efectos del presente artculo, por "conocimiento" se entiende la conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos. Las palabras "a sabiendas" y "con conocimiento" se entendern en el mismo sentido.

Artculo 31 Circunstancias eximentes de responsabilidad penal 1. Sin perjuicio de las dems circunstancias eximentes de responsabilidad penal establecidas en el presente Estatuto, no ser penalmente responsable quien, en el momento de incurrir en una conducta: a) Padeciere de una enfermedad o deficiencia mental que le prive de su capacidad para apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta, o de su capacidad para controlar esa conducta a fin de no transgredir la ley; b) Estuviere en un estado de intoxicacin que le prive de su capacidad para apreciar la ilicitud o naturaleza de su conducta, o de su capacidad para controlar esa conducta a fin de no transgredir la ley, salvo que se haya intoxicado voluntariamente a sabiendas de que, como resultado de la intoxicacin, probablemente incurrira en una conducta tipificada como

crimen de la competencia de la Corte, o haya hecho caso omiso del riesgo de que ello ocurriere; c) Actuare razonablemente en defensa propia o de un tercero o, en el caso de los crmenes de guerra, de un bien que fuese esencial para su supervivencia o la de un tercero o de un bien que fuese esencial para realizar una misin militar, contra un uso inminente e ilcito de la fuerza, en forma proporcional al grado de peligro para l, un tercero o los bienes protegidos. El hecho de participar en una fuerza que realizare una operacin de defensa no bastar para constituir una circunstancia eximente de la responsabilidad penal de conformidad con el presente apartado; d) Hubiere incurrido en una conducta que presuntamente constituya un crimen de la competencia de la Corte como consecuencia de coaccin dimanante de una amenaza inminente de muerte o lesiones corporales graves para l u otra persona, y en que se vea compelido a actuar necesaria y razonablemente para evitar esa amenaza, siempre que no tuviera la intencin de causar un dao mayor que el que se propona evitar. Esa amenaza podr: i) Haber sido hecha por otras personas; o ii) Estar constituida por otras circunstancias ajenas a su control. 2. La Corte determinar si las circunstancias eximentes de responsabilidad penal admitidas por el presente Estatuto son aplicables en la causa de que est conociendo. 3. En el juicio, la Corte podr tener en cuenta una circunstancia eximente de responsabilidad penal distinta de las indicadas en el prrafo 1 siempre que dicha circunstancia se desprenda del derecho aplicable de conformidad con el artculo 21. El procedimiento para el examen de una eximente de este tipo se establecer en las Reglas de Procedimiento y Prueba.

Artculo 32 Error de hecho o error de derecho 1. El error de hecho eximir de responsabilidad penal nicamente si hace desaparecer el elemento de intencionalidad requerido por el crimen. 2. El error de derecho acerca de si un determinado tipo de conducta constituye un crimen de la competencia de la Corte no se considerar eximente. Con todo, el error de derecho podr considerarse eximente si hace desaparecer el elemento de intencionalidad requerido por ese crimen o si queda comprendido en lo dispuesto en el artculo 33 del presente Estatuto.

Artculo 33 rdenes superiores y disposiciones legales 1. Quien hubiere cometido un crimen de la competencia de la Corte en cumplimiento de una orden emitida por un gobierno o un superior, sea militar o civil, no ser eximido de responsabilidad penal a menos que: a) Estuviere obligado por ley a obedecer rdenes emitidas por el gobierno o el superior de que se trate; b) No supiera que la orden era ilcita; y c) La orden no fuera manifiestamente ilcita.

2. A los efectos del presente artculo, se entender que las rdenes de cometer genocidio o crmenes de lesa humanidad son manifiestamente ilcitas. ArticulosREVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA, 2.a poca, n.o 16 (2005), pgs. 29-78

FORMAS DE AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL Y SU EQUIVALENCIA EN EL DERECHO PENAL ESPAOLPATRICIA FARALDO CABANA Profesora titular de Derecho penal. Universidad de A CoruaSumario 1. Introduccin.2. Las formas de autora.2.1. De- terminaciones previas.2.2. Autora nica, coautora y autora mediata. Especial referencia a la admisin de la autora mediata con instrumento penalmente responsable.3. Las formas de participacin delictiva.3.1. Introduccin.3.2. La induccin.3.3. La cooperacin.3.4. El encubrimien- to.4. La responsabilidad por mando en el Estatuto de Roma y su traslacin al Derecho espaol.4.1. La responsabilidad de los jefes y otros superiores en el Estatuto de Roma.4.2. La responsabilidad por mando en el Derecho penal espaol. Bibliografa.

1. IntroduccinEn 1994, aprovechando el impulso resultante de la creacin de los Tribunales penales internacionales para la ex-Yugoslavia y Ruanda, la Asamblea General de las Naciones Unidas decidi retomar los trabajos ya iniciados en 1948 para establecer un Tribunal penal internacional permanente1. La aprobacin por la Conferencia DiploSe tom como referencia el Proyecto de Estatuto para un Tribunal penal internacional elaborado por la Comisin de Derecho Internacional en 1994, que deriv en un proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad1

UNED. Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2.a poca, n.o 16 (2005)

30 PATRICIA FARALDO CABANA mtica de Plenipotenciarios, convocada al efecto por las Naciones Unidas, del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional el 17 de julio de 1998 supuso un gran paso en la creacin de una jurisdiccin penal internacional permanente y de carcter general, paso que ya no admite marcha atrs una vez que ha entrado en vigor el Esta- tuto al conseguirse el nmero de firmas necesario2. Por Ley Orgnica 6/2000, de 4 de octubre (BOE de 5 de octubre) el Parlamento autoriz la ratificacin por Espaa del Estatuto de Roma, que tuvo lugar el 24 de octubre de 2000. Pero con ello no ter- minaron nuestras obligaciones internacionales, pues era necesario que nuestro pas procediera a adaptar el Ordenamiento jurdico interno a los principios del Estatuto de Roma, esto es, que procediera a implementarlo con el fin de conseguir la armonizacin de la legislacin nacional con el Estatuto3.Y es que la Corte Penal Internacional slo acta de acuerdo con el principio de complementariedad, lo que supone que los Estados sig- natarios han de asumir la represin de los atentados contra los derechos humanos que se cometan en su territorio, incluyendo en su legislacin penal tanto los delitos sancionados en el Estatuto como los principios generales sobre la exigencia de responsabilidad a los distintos partcipes4.en 1996, en el cual se recomendaba a la Asamblea General que convocara una conferencia internacional de plenipotenciarios para examinar el proyecto de estatuto y una convencin sobre la creacin de un tribunal penal internacional. Sobre los trabajos desarrollados por la Comisin de Derecho Internacional vid. LIROLA DELGADO, I./MAR- TN MARTNEZ, M. M.: La Corte Penal Internacional. Justicia versus impunidad, Ariel, Barcelona, 2001, pp. 44 ss.; URIOS MOLINER, S.: Antecedentes histricos de la Corte Penal Internacional, en GMEZ COLOMER, J. L./GONZLEZ CUSSAC, J. L./CARDONA LLO- RNS, J. (coord.): La Corte Penal internacional (Un estudio

interdisciplinar), Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 37 y ss. 2 Segn el art. 126 del Estatuto, ste entrar en vigor el primer da del mes siguiente al sexagsimo da en que se deposite en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el sexagsimo instrumento de ratificacin, aceptacin, aprobacin o adhesin. 3 Sobre lo que significa la obligacin de implementacin para los Estados signa- tarios vid. TRIFFTERER, O.: Domsticos de ratificacin e implementacin, en AMBOS, K. (coord.): La nueva Justicia penal supranacional. Desarrollos post-Roma, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 25 y ss. 4 Sobre las lagunas de punicin que supone la ausencia de implementacin en la legislacin interna vid. G MEZ BENTEZ, J. M.: Elementos comunes de los crmenes contra la humanidad en el Estatuto de la Corte Penal Internacional y necesaria tipificacin de estos crmenes en el Derecho penal espaol, en BACIGALUPO ZAPATER, E. (dir.): El Derecho penal internacional, CGPJ, Cuadernos de Derecho Judicial VII-2001, Madrid, pp. 16 y ss. UNED. Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2.a poca, n.o 16 (2005)

31 En la reforma operada por la Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgnica 10/1995, de 23 de noviembre, del Cdigo Penal (BOE de 26 de noviembre), adems de modificar en profundidad los delitos contenidos en el Ttulo XXIV5, se ha procedido a la regulacin de la responsabilidad penal de los dirigentes polticos y/o militares que, sin haber intervenido como ejecutores materiales ni inductores directos, no han impedido la ejecucin de estos delitos. Queda por ver si se ha hecho respetando la regulacin contenida en el Estatuto, para determinar lo cual es necesario estudiar las formas de autora y participacin en el Estatuto y su adaptacin a las categoras penales conocidas y utilizadas en nuestro pas. En las siguientes pginas proceder a analizar, en primer lugar, la regulacin de la autora y participacin en el Estatuto de Roma, po- niendo especial nfasis en la equivalencia de los conceptos emplea- dos all respecto de los utilizados en la dogmtica penal espaola, con el fin de determinar si los cambios que se han producido en la legislacin interna son suficientes; y en segundo lugar, la adaptacin de la legislacin penal espaola operada en esta materia por la Ley Orgnica 15/2003, y en particular la introduccin de la responsabilidad por mando.FORMAS DE AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL...

No olvidemos que la redaccin definitiva del Estatuto tuvo lugar en el seno de la Conferencia Diplomtica de Plenipotenciarios en Roma, en la que se lleg a textos transaccionados cuya complejidad, fruto de la existencia de distintas tradiciones jurdicas, y equivalencia en las categoras jurdico-penales con las que operamos en Espaa debe ser objeto de estudio en este momento.

2. Las formas de autora 2.1. Determinaciones previasEl precepto dedicado a este tema en el Estatuto de Roma es el art. 25. Antes de entrar en su anlisis detenido conviene destacar dos limitaciones: quedan al margen del Estatuto tanto la responsabilidad penal de las personas jurdicas como la que corresponda a los menores de dieciocho aos.Con el confesado propsito de coordinar nuestra legislacin interna con las competencias de la Corte Penal Internacional, segn la Exposicin de Motivos de la LO 15/2003.5


32 PATRICIA FARALDO CABANA En efecto, el art. 25.1 del Estatuto establece que de conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendr competencia respecto de las personas naturales.En el mismo sentido se pronunciaban el art. 6 del Estatuto del Tri- bunal Penal Internacional para el castigo de los crmenes internacionales perpetrados en la antigua Yugoslavia, de 25 de mayo de 1993 (publicado en el BOE de 24 de noviembre), y el art. 5 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para el enjuiciamiento de los crmenes internacionales perpetrados en Ruanda, de 8 de noviembre de 1994 (publicado en el BOE de 24 de mayo de 1995), as como el art. 4 del Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (en adelante PCCPSH) de 1996, elaborado por la Comi- sin de Derecho Internacional. Se rompe el precedente sentado en N- remberg, pues el art. 10 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de 8 de agosto de 1945 contemplaba la posibilidad de juzgar a las organizaciones criminales6.

El art. 25.4 del Estatuto puntualiza que nada de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad de las personas naturales afectar a la responsabilidad del Estado conforme al De- recho internacional. Con esta declaracin se deja a salvo la posibilidad, acogida en el art. 91 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, relativo a la Proteccin de las Vc- timas de los Conflictos Armados Internacionales

(Protocolo I), de 1977, de que el Estado sea declarado responsable civil subsidiario por actos cometidos por personas que formen parte de sus Fuerzas ar- madas7.Se sigue en este punto lo establecido en el art. 4 del Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad. Los Estatutos de los Tribunales ad hoc no contienen disposicin alguna en este sentido.

Adems, segn dispone el art. 26 la Corte no tiene jurisdiccin sobre personas menores de dieciocho aos en el momento de la preSobrelaresponsabilidadpenalinternacionaldegruposyorganizacionesvid.entre otros CHERIF BASSIOUNI, M.: Le fonti e il contenuto del Diritto penale internazionale. Un quadro teorico, Giuffr, Milano, 1999, pp. 37-40. 7 Cfr. RODRGUEZ-VILLASANTE y P RIETO, J. L.: Aspectos penales del Estatuto de la Corte Penal Internacional, en ESCOBAR HERNNDEZ, C. (ed.), Creacin de una jurisdiccin penal internacional, Escuela Diplomtica/Asociacin Espaola de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales/BOE, Madrid, 2000, p. 139. So- bre la conexin entre la responsabilidad penal del individuo y la internacional del Es- tado vid. LIROLA DELGADO, I./MARTN MARTNEZ, M. M.: La Corte Penal Internacional, op. cit., pp. 142-143.6


33 sunta comisin de la infraccin, lo que supone dejar al margen del Estatuto todos los delitos internacionales cometidos por menores8.FORMAS DE AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL...

Obsrvese que la minora de edad no se recoge entre las circunstancias eximentes de responsabilidad penal que prev el art. 31, sino que es objeto de un tratamiento diferenciado con el que se pretendi obviar el problema de la determinacin de la mayora de edad penal, objeto de intensas discusiones, limitndose a excluir de la competencia de la Corte el enjuiciamiento de los menores de dieciocho aos9.

2.2. Autora nica, coautora y autora mediata. Especial referencia a la admisin de la autora mediata con instrumento penalmente responsableDe acuerdo con el art. 25.3 del Estatuto, de conformidad con el presente Estatuto, ser penalmente responsable y podr ser penado por la comisin de un crimen de la competencia de la Corte quien: a) Cometa ese crimen por s solo, con otro o por conducto de otro, sea ste o no penalmente responsable. Se recogen aqu las tres formas de autora conocidas en el Orde- namiento espaol: autora nica, coautora y autora mediata. Pero si las dos primeras apenas precisan de puntualizacin alguna, s se produce un cambio fundamental respecto de la autora mediata, y es que por primera vez se reconoce expresamente la posibilidad de que exista un autor mediato con un ejecutor penalmente responsable. Ello supone la consagracin legislativa en el Derecho penal internacional de la propuesta de ROXIN acerca de la autora mediata con aparatos organizados de poder10.Con carcter previo he de poner de relieve que la expresin sea ste o no penalmente responsable se refiere, en mi opinin, slo a losSobrelasnegociacionesquedieronlugaraestaredaccin,quesuscitbastantes problemas en el Comit preparatorio, vid. SCHABAS, W. A.: Principios generales de derecho penal en el Estatuto de la Corte Penal Internacional (parte III), en AMBOS, K./GUERRERO, O. J. (comps.): El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Uni- versidad Externado de Colombia, Bogot, 1999, pp. 293-295. 9 Cfr. LIROLA DELGADO, I./MARTN MARTNEZ, M. M.: La Corte Penal Internacional, op. cit., p. 150. 10 Sobre esta cuestin vid. ampliamente F ARALDO CABANA, P.: Responsabilidad penal del dirigente en estructuras jerrquicas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004; sobre la aceptacin de la teora del dominio del hecho para interpretar las formas de autora en Derecho penal internacional vid. AMBOS, K.: Der Allgemeine Teil des Vlkerstra- frechts, Duncker & Humblot, Berln, 2002, pp. 547-548.8


34PATRICIA FARALDO CABANA

casos de autora mediata, que son los supuestos en los que tradicionalmente no se aceptaba la existencia de un instrumento penalmente responsable, reticencias que estn desapareciendo en la actualidad, y no a los de coautora, en los que nunca ha planteado problemas la posibilidad de que uno o todos los coautores sean inculpables. Hago esta puntualizacin porque algn autor opina que se refiere tambin a la coautora, obligando a entender que el art. 25.3 a) del Estatuto exige que en todo caso uno de los coautores, al menos, sea responsable, lo que tendra como consecuencia que la teora de la autora y la participacin criminal, es decir, la consideracin de que stas no exigen la culpabilidad del autor debe matizarse al analizar las normas del Es- tatuto de Roma sobre la coautora11.

Claus ROXIN distingue tres formas de dominio del hecho: dominio del hecho por accin,

por la voluntad y funcional. El primero, dominio de la accin, se aplica a los casos de autora nica inmediata; el segundo, dominio por la voluntad, a la autora mediata; y el tercero, dominio del hecho funcional, a la coautora. El dominio de la voluntad puede, a su vez, asumir tres modalidades distintas: mediante la utilizacin de un agente no libre, es decir, ejerciendo una considerable presin motivadora sobre el ejecutor...; tambin, si el sujeto de detrs se sirve de quien sufre un error...; asimismo, si se da la combinacin de elementos de superioridad psquicos e intelec- tuales, como la que existe en la relacin con menores o enfermos mentales...; adems, en los casos hasta ahora poco tratados en que el sujeto de detrs, con auxilio del poder superior de un aparato organizativo que tiene a su disposicin, domina el curso del suceso...12.Alude as el autor alemn, de forma sinttica, al dominio de voluntad por coaccin, por error, por utilizacin de inimputables y menores o en virtud de aparatos organizados de poder, tambin denominado dominio por organizacin.

Descartados el error y la coaccin13, ROXIN elabora un nuevo criterio que le permita fundamentar la autora de quien ocupa el vrticeGMEZBENTEZ,J.M.:LapartegeneraldelEstatutodelaCortePenalInternacio- nal, Actualidad Penal 2003, marginal 1034. Para LAURENZO COPELLO, P.: Hacia la Cor- te Penal Internacional, en AA.VV.: XII Seminario Duque de Ahumada. Crmenes contra la humanidad y genocidio, Ministerio del Interior, Madrid, 2001, p. 53, nota n. o 44, se trata de uno de los aspectos dogmticos no aclarados por el Estatuto pero que sin duda debern ser objeto de ulteriores precisiones a travs de los elementos del crimen e, incluso, de la propia jurisprudencia emanada de la Corte. 12 ROXIN, C.: Autora y dominio del hecho en Derecho penal, 7. a ed. Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2000, p. 164. 13 ROXIN se preocupa especialmente por delimitar los supuestos de dominio de la organizacin de los casos de error y de coaccin. En relacin con los dirigentes nazis11


35 de una estructura jerrquica en cuyo seno se cometen delitos: el dominio por organizacin. Esta ltima modalidad del dominio de la voluntad consiste, en opinin de ROXIN, en la utilizacin por parte del hombre de atrs de una maquinaria personal (casi siempre organizada estatalmente) con cuya ayuda puede cometer sus crmenes sin tener que delegar su realizacin a la decisin autnoma del ejecu- tor14, puesto que se trata de una organizacin que funciona auto- mticamente, sin que importe la persona individual del ejecutor, que es fungible, dato del que es consciente el hombre de atrs pues sabe que si uno de los numerosos rganos que cooperan en la realizacin de los delitos elude cumplir su cometido, inmediatamente otro va a suplirle, no resultando afectada la ejecucin del plan glo- bal15. En estos supuestos no falta, pues, ni la libertad ni la responsabilidad del ejecutor directo, que ha de responder como autor culpable y de propia mano. Pero estas circunstancias son irrelevantes para el dominio por parte del sujeto de detrs, porque desde su ata- laya el agente no se presenta como persona individual libre y responsable, sino como figura annima y sustituible16. Por tanto, ROXIN considera la fungibilidad del ejecutor como el factor decisivo para fundamentar el dominio de la voluntad en estos casos. Para l, tal intercambiabilidad del ejecutor llega hasta el pun- to de que el hombre de atrs no necesita conocerle personalmente, ya que debido a la organizacin puede confiar en que cumplir sus r- denes incluso sin conocimiento personal alguno17. La fungibilidad suFORMAS DE AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL...

que ordenaron el exterminio judo, ROXIN afirma que su autora mediata no se basa en el dominio de la voluntad conseguido a travs de coaccin, pues en los juicios de Nu- remberg no se pudo probar ningn caso en que alguien fuera ejecutado o internado en un campo de concentracin por negarse a cumplir una orden relacionada con el exterminio judo, siendo como mximo sancionado con un traslado o no siendo as- cendido en el escalafn cuando hubiera correspondido. Cfr. ROXIN, C.: Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA 1963, p. 199. Tampoco admite ROXIN que fuera posible aplicar la obediencia debida como causa de justificacin a los ejecutores materiales, ni la relevancia de un posible error de stos al creer equivocada- mente que les era aplicable la mencionada causa de justificacin. Cfr. del mismo autor, Autora, op. cit., p. 271. 14 ROXIN,C.:Autora,op.cit.,p.268. 15 ROXIN, C.: Autora, op. cit., p. 270. De esta forma, entiende el autor alemn que quien da las rdenes domina el suceso sin coaccin ni engao, pues puede introdu- cir a cualquier otro que intercambiablemente realice la accin. ROXIN, C.: Sobre la autora y participacin en el derecho penal, en AA.VV.: Problemas actuales de las cien- cias penales y la filosofa del derecho. En homenaje al Profesor Luis Jimnez de Asa, Ediciones Pannedille, Buenos Aires, 1970, p. 63. 16 ROXIN,C.:Autora,op.cit.,p.271.

17

Cfr. ROXIN, C.: Sobre la autora y participacin en el derecho penal, op. cit., p. 63.


36 PATRICIA FARALDO CABANA pone que aun en caso de que la persona que recibe la orden se niegue a cumplirla no podr impedir el hecho, sino nicamente sustraer su contribucin al mismo18.De esta forma, los casos que analizamos se caracterizan porque el ejecutor no puede evitar con su negativa a actuar la consumacin del delito, ya que nicamente est en su mano anular o neutralizar su anterior aportacin en el sentido de impedir que su prestacin influya en la efectiva lesin del bien jurdico. Por su parte, el hombre de atrs s puede evitar la consumacin dando una contraorden. El ejecutor, si bien no puede ser desbancado de su dominio de la accin, sin embargo es al mismo tiempo un engranaje -sustituible en cualquier momento- en la maquinaria del poder, y esta doble perspectiva impulsa al sujeto de detrs, junto con l al centro del acontecer19.

As, el hombre de atrs se convierte en el verdadero protagonista del hecho, en la figura central en el suceso a pesar de la lejana respecto del mismo. Precisamente esto caracteriza el dominio de la organizacin: la prdida de proximidad al hecho se compensa por la medida de dominio organizativo, que va aumentando segn se as- ciende en la escala jerrquica del aparato20. Adems de la fungibilidad de los ejecutores, consecuencia de que la organizacin tiene ya una cierta dimensin, exige ROXIN que el aparato organizado de poder funcione globalmente fuera del orden jurdico21. Esta caracterstica, que ha sido objeto de arduas discusiones, responde a que en la medida en que la direccin y los rganos de ejecucin se mantienen ligados, en principio, a un orden jurdicoCfr. ROXIN, C.: Autora, op. cit., p. 272. Del mismo autor, Sobre la autora y participacin en el derecho penal, op. cit., p. 63. 19 ROXIN,C.:Autora,op.cit.,p.273. 20 ROXIN, C.: Autora, op. cit., p. 274. Vid. tambin B AUMANN, J.: Beihilfe bei eigenhndiger voller Tatbestandserfllung, NJW 1963, p. 564; del mismo autor, Ge- danken zum Eichmann-Urteil, JZ, 1963, p. 114; SCHROEDER, F.-C.: Tterschaft und Teilnahme bei eigenhndiger Tatbestandsverwirklichung, ROW, 1964, p. 106; del mismo autor, Der Tter hinter dem Tter. Ein Beitrag zur Lehre von der mittelbaren T- terschaft, Duncker & Humblot, Berln, 1965, p. 167. Cfr. al respecto, asimismo, JGER, H.: Betrachtungen zum EichmannProze, MschrKrim n.o 45, 1962, p. 79, quien, adems de recoger literalmente las palabras que despus R OXIN har suyas, empleadas por primera vez por el Tribunal de Jerusaln que juzg el caso Eichmann, pone de relieve que la lejana del hombre de atrs respecto del escenario del delito no carece de significado, puesto que la carga emocional provocada por el crimen es menor conforme aumenta esa distancia, extremo que ha sido comprobado a travs de experi- mentos realizados por psiclogos sociales. 21 ROXIN, C.: Voluntad de dominio de la accin mediante aparatos de poder organizados, Doctrina Penal 1985, pp. 407-408.18


37 que sea independiente de ellos, la orden de ejecutar acciones punibles no sirve para fundamentar el dominio, porque las leyes tienen el rango mayor y por norma excluyen la ejecucin de rdenes antijur- dicas y, con ello, la voluntad del poder del inspirador22. Debe ad- vertirse que el orden jurdico al que alude ROXIN no es nicamente el Ordenamiento interno de cada Estado sino que es tambin, y muy particularmente, el orden jurdico internacional. Podra incluso pensarse que alude al Derecho natural23. Ello le permite seguir afirman- do que los detentadores del poder en un Estado totalitario actan de forma contraria a los valores y principios bsicos del Estado de De- recho, mantenindose as la aludida nota de la actuacin fuera del marco del orden jurdico como caracterstica del dominio de la organizacin. Con el fin de no ensanchar el mbito de aplicacin de su tesis hasta extremos que supondran su desnaturalizacin, ROXIN se preocupa de especificar que no es aplicable cuando una media docena de elementos asociales se juntan para cometer hechos delictivos y eli- gen a uno de ellos como su jefe..., puesto que la comunidad descansa sobre las relaciones individuales de los partcipes entre s y no tiene nada que ver con la cambiabilidad (sic) o fungibilidad de los miembros, que es la forma especfica de la voluntad del dominio para estos casos24.FORMAS DE AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL...

Incluso llega a poner en duda que la tesis que sustenta se pueda aplicar al supuesto en que un servicio secreto extranjero ordena un22 23

ROXIN,C.:Voluntaddedominiodelaaccin,op.cit.,p.407. Sobre la aceptabilidad de argumentos suprapositivos o de Derecho natural in- manentes a los Estados de los que

podemos extraer conclusiones que el propio orden jurdico de esos Estados no extrae, vid. ampliamente, desde perspectivas muy distintas, ALEXY, R.: Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. La doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemn sobre los homicidios cometidos por los centinelas del muro de Berln, DOXA, n.o 23, 2000, pp. 204 y ss.; J AKOBS, G.: Crmenes del Estado-ilegalidad en el Estado. Penas para los homicidios en la fron- tera de la ex Repblica Democrtica Alemana?, DOXA, n.os 17-18, 1995, pp. 445 y ss.; distingue entre Derecho natural y Derecho suprapositivo GRNWALD, G.: Zur Kritik der Lehre vom berpositiven Recht, Peter Hanstein, Bonn, 1971, pp. 6 y ss., que critica que el ltimo suponga el abandono del principio de legalidad recogido tanto en la Cons- titucin como en el Cdigo penal; KAUFMANN, ARTHUR: Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht und vom bergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im Namen der DDR begangene Unrecht, NJW, 1995, pp. 85-86, quien procede a realizar una clarificacin de los conceptos derecho supralegal, derecho suprapositivo y derecho natural (pp. 81-82); NEUMANN, U.: Positivismo jurdico, realismo jurdico y moralismo jurdico en el debate sobre delincuencia estatal en la anterior RDA, DOXA, n. os 17-18, 1995, pp. 435 y ss. 24 ROXIN,C.:Voluntaddedominiodelaaccin,op.cit.,p.409;delmismoautor, Autora, op. cit., p. 278. UNED. Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2.a poca, n.o 16 (2005)


asesinato poltico en territorio alemn (caso Staschynskij 25), puesto que no puede decirse que exista una reserva de personas dispuestas a cumplir la orden de la envergadura necesaria para poder hablar de fungibilidad o intercambiabilidad de los ejecutores.

Como cabe observar, pues, el dominio por organizacin, tal y como lo construye ROXIN, no tiene un mbito de aplicacin muy amplio, lo que se debe en buena medida a que ROXIN exige que el aparato organizado de poder acte por completo al margen del Ordena- miento jurdico, circunstancia que slo se produce en casos muy concretos. En efecto, esta forma de autora mediata basada en el dominio de la organizacin tiene su campo de aplicacin natural, segn su ms destacado representante, en el delito de genocidio. Retoman- do las palabras de JGER que, siguiendo una tesis bastante extendida en el Derecho penal internacional, afirma que el genocidio es un delito que es de todo punto inimaginable como hecho individual completamente privado26, seala ROXIN que los delitos de guerra, estatales y cometidos por organizaciones... no pueden ser aprehendidos adecuadamente si se manejan slo los criterios que rigen para el hecho individual. Es por ello por lo que las figuras jurdicas de autora, induccin y complicidad, que estn cortadas asimismo por el patrn del hecho individual, no pueden adaptarse a un acontecimiento delictivo as cuando lo contemplamos como fenmeno total27. Por tanto, ROXIN no pretende extender la tesis de la autora mediata con aparatos organizados de poder a todo tipo de delincuencia organizada, sino nica y exclusivamente a las hiptesis en que una organizacin se apodera del aparato del Estado y lo utiliza para la realizacin de delitos, como ocurri con el rgimen nacionalsocialista alemn, o a los casos de movimientos clandestinos, organizaciones secretas y aso- ciaciones criminales que persigan objetivos contrarios al orden jurdico establecido y que, debido a su fuerte estructura jerrquica y considerable nmero de miembros, aparecen como un Estado dentro del Estado, siempre que renan las caractersticas apuntadas, que son, como hemos visto, que se trate de un aparato organizado de poder con fuerte estructura jerrquica, que el nmero de miembros dispuestos a cumplir la orden permita afirmar la fungibilidad del ejecutor y, por ltimo, que la organizacin est desvinculada del ordenamiento jurdico28.El Tribunal Supremo Federal consider autores a quienes ordenaron un aten- tado cometido en la Repblica Federal Alemana por un agente secreto, calificando a ste como cmplice. BGHSt 18, 87, 88 y ss. 26 Cfr.JGER,H.:BetrachtungenzumEichmann-Proze,op.cit.,p.78. 27 ROXIN,C.:Straftaten,op.cit.,p.193. 28 Cfr.ROXIN,C.:Autora,op.cit.,pp.277-278.25


39 Como he adelantado, la propuesta de la autora mediata con aparatos organizados de poder ha recibido reconocimiento expreso justamente en el Estatuto de Roma debido a las recientes tendencias de incriminacin en el Derecho penal internacional. En efecto, a nivel internacional son conocidas las dificultades de imputacin cuando se utilizan conceptos basados en la conducta individual para juzgar injustos cometidos utilizando el aparato y los recursos del Es- tado29. A este nivel, y precisamente en relacin con los delitos internacionales, se acepta la quiebra del principio de responsabilidad entendido en sentido clsico, que en el mbito de la autora y participacin postula que en la medida en que el ejecutor (autor inmediato) comete el delito de forma voluntaria y consciente no es posible ya hablarFORMAS DE AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL...

de dominio del hecho en relacin con quien le determin a ello, de forma que el hombre de atrs no podra ser considerado autor (mediato) sino mero inductor. Por tanto, se admite expresamente la autora mediata con instrumento que obra de forma penalmente responsable30. El hecho de que el subapartado b) del art. 25.3 del Estatuto tambin considere penalmente responsable a quien ordene, proponga o induzca la comisin de ese crimen, no es obstculo para considerar que la relacin entre el hombre de atrs y el ejecutor en el marco de los aparatos organizados de poder encaja en la autora mediata con instrumento penalmente responsable, aunque s puede ser difcil precisar en el caso concreto qu conductas se encuadran en la autora mediata con instrumento penalmente responsable y cules en estas formas de induccin, y en concreto en la de ordenar la comisin del delito. Tratar esta cuestin en el apartado siguiente.PonederelieveestasdificultadesMARXEN,K.:Beteiligunganschweremsyste- matischen Unrecht. Bemerkungen zu einer vlkerstrafrechtlichen Straftatlehre, en LDERSSEN, K. (Hrsg.): Aufgeklrte Kriminalpolitik oder Kampf gegen das Bse? Band III. Makrodelinquenz, Nomos, Baden-Baden, 1998, pp. 228 y 234 ss, quien propone acudir a los casos que ofrece el Derecho penal internacional para empezar a trabajar sobre este tema. Vid. ampliamente sobre esta cuestin VEST, H.: Genozid durch orga- nisatorische Machtapparate. An der Grenze von individueller und kollektiver Verant- wortlichkeit, Nomos, Baden-Baden, 2002, passim. 30 As lo reconocen, entre otros, AMBOS, K.: Article 25, en TRIFFTERER, O. (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court. Observers Notes, Article by Article, Nomos, Baden-Baden, 1999, pp. 479-480; del mismo autor, Os princpios gerais de direito penal no Estatuto de Roma, en CHOUKR, F. H./AMBOS, K. (orgs.), Tribunal Penal Internacional, Revista dos Tribunais, So Paulo, 2000, pp. 33- 34. En la doctrina espaola, por todos, BUENO ARS, F.: Perspectivas de la teora general del delito en el Estatuto de la Corte Penal Internacional de 17 de julio de 1998, en E SCOBAR HERNNDEZ, C. (ed.): Creacin de una jurisdiccin penal internacional, op. cit., p. 120; LAURENZO COPELLO, P.: Hacia la Corte Penal Internacional, op. cit., p. 43; RODRGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, J. L.: Aspectos penales, op. cit., p. 139.29


40 PATRICIA FARALDO CABANA En lo que respecta a la coautora, nicamente quisiera poner de relieve que en el Derecho penal internacional el elemento que la caracteriza ha sido fundamentalmente la existencia de un plan comn, pero ltimamente se empieza a dar ms importancia al elemento objetivo, esto es, a la realizacin conjunta del hecho.Abandonadas las teoras subjetivas, de acuerdo con la teora del dominio del hecho para la coautora son necesarios el acuerdo comn y la realizacin conjunta del hecho. El dominio conjunto del hecho se alcanza a travs del carcter comn de la decisin, esto es, por medio del acuerdo de voluntades de quienes intervienen con respecto a la ejecucin del hecho y la realizacin de sus consecuencias31, y mediante la realizacin conjunta del hecho, lo que supone intervencin en la fase ejecutiva 32.

Por tanto, en primer lugar la coautora exige la existencia de un acuerdo con divisin del trabajo.Sin acuerdo no hay coautora33, sino autora mediata cuando slo uno conoce la colaboracin y el otro obra a ciegas34, o autora accesoria si ninguno de los intervinientes conoce la colaboracin del otro u otros35.Cfr.ROXIN,C.:Autora,op.cit.,pp.316-320. 32 Cfr.ROXIN,C.:Autora,op.cit.,pp.323-336. 33 Esta afirmacin es mayoritariamente aceptada, aunque existen algunas posiciones discrepantes. Al respecto es clsica en Alemania la sentencia del BGH 24, 286, 288, segn la cual la responsabilidad a ttulo de coautora presupone que varios autores, como consecuencia de un plan diseado conjuntamente, cometen de forma voluntaria y consciente un hecho que ellos, en su totalidad, reconocen como propio. En Espaa, vid. por todos P REZ ALONSO, E. J.: La coautora y la complicidad (necesaria) en derecho penal, Comares, Granada, 1998, pp. 281 y ss. 34 Cfr. por todos ROXIN, C.: Autora, op. cit., pp. 316-317. Con diversos matices, tambin son partidarios de esta solucin SCHMIDHUSER, E.: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2. Aufl. Mohr, Tbingen, 1975, p. 526; SCHRDER, F.-C.: Der Tter hinter dem Tter, op. cit., pp. 146-147, 150, 166-169 y 218-219. Y en la doctrina espaola, HERNNDEZ PLASENCIA, J. U.: La autora mediata en Derecho penal, Comares, Granada, 1996, pp. 205206; tambin GUTIRREZ RODRGUEZ, M.: La responsabilidad penal del coautor. Fundamento y lmites, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pp. 196-198, si bien puntualiza que no se puede excluir que en determinados casos la responsabilidad del interviniente unilateral puede revestir las caractersticas de la autora, sea individual o mediata (en este supuesto slo si existe una verdadera instrumentalizacin). 35 Vid.portodos,JESCHECK,H.-H./WEIGEND,T.:LehrbuchdesStrafrechts,Allgemeiner Teil, 5. Aufl. Duncker & Humblot, Berln, 1996, p. 667; MURMANN, U.: Die Nebent- terschaft im Strafrecht. Ein Beitrag zu einer personalen Tatherrschaftslehre, Duncker & Humblot, Berln, 1993, pp. 216-219; SPENDEL, G.: Der Tter hinter dem Tter - eine notwendige Rechtsfigur?, en AA.VV.: Festschrift fr Richard Lange zum 70. Geburtstag, Walter de31

Gruyter, Berlin-New York, 1976, pp. 167-169; WELZEL, H.: Das deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstellung, 11. Aufl. Walter de Gruyter, Berln, 1969, p. 111. UNED. Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2.a poca, n.o 16 (2005)

41 Ahora bien, la relativizacin del requisito de la resolucin conjunta al hecho o acuerdo mutuo se demuestra por el dato de que mayoritariamente se acepte que tenga lugar durante la ejecucin, sin exigir que se produzca con carcter previo36.FORMAS DE AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL...

El lmite temporal mximo para que la intervencin en fase de ejecucin sea calificada de coautora (sucesiva) est constituido por la consumacin formal o, en los tipos que la admiten, por la consumacin material o terminacin del delito37. La importancia de esta cuesEn la doctrina espaola anterior al Cdigo penal de 1995, vid. por todos R ODRGUEZ MOURULLO en CRDOBA RODA, J./RODRGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios al Cdigo Pe- nal. Tomo I (Artculos 1-22), Ariel, Barcelona, 1972, pp. 837-838. Ms recientemente, con extensas citas bibliogrficas, vid. GUTIRREZ RODRGUEZ, M.: La responsabilidad penal del coautor, op. cit., pp. 181-184, quien seala que se recurre a la autora accesoria (dolosa) en casos de desconocimiento bilateral de la actuacin conjunta (dolosa). 36 As lo hace ROXIN, C.: Autora, op. cit., p. 320, cuando seala que obviamente es posible la coautora sucesiva, aquella en la que el sujeto se suma con posterioridad a un hecho ya iniciado para continuar ejecutando el delito junto con los otros. Tam- bin, por ej., PREZ ALONSO, E. J.: La coautora, op. cit., p. 286, para quien desde el punto de vista temporal el acuerdo normalmente se adoptar con carcter previo a la realizacin del hecho, pero no es imprescindible que todos intervengan en la preparacin del plan. El acuerdo puede llevarse a efecto tambin durante la ejecucin del hecho, es decir, desde el comienzo de la tentativa hasta su plena consumacin (cur- sivas en el original). En la doctrina espaola vid. adems, entre otros, RODRGUEZ MOU- RULLO en CRDOBA RODA, J./RODRGUEZ MOURULLO, G.: Comentarios, I, op. cit., pp. 837-838; GUTIRREZ RODRGUEZ, M.: La responsabilidad penal del coautor, op. cit., pp. 164-179; VIVES ANTN en VIVES ANTN, T. S. (coord.), Comentarios al Cdigo penal de 1995, I, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 287. La coautora sucesiva, que se produce durante la propia ejecucin mediante la incorporacin de un coautor a la realizacin del hecho, se denomina tambin coautora adhesiva. 37 Generalmente la consumacin material o terminacin sigue de manera inmediata a la realizacin de la totalidad de los elementos del tipo de injusto de que se trate, esto es, a la consumacin formal. Ahora bien, existen delitos cuya ejecucin se pro- longa en el tiempo, sea porque la accin tpica contina ejecutndose, sea porque se da una repeticin del tipo en discontinuidad de actos, de forma que es posible distinguir entre la consumacin y el momento en que se produce el fin de la realizacin de la accin tpica, que se conoce como terminacin (Beendigung) o consumacin material (materielle Vollendung) del delito. La distincin entre la consumacin formal y la terminacin o consumacin material es relevante a efectos diversos. Tngase en cuenta en todo caso que ese espacio de tiempo existente entre la consumacin formal y la terminacin del delito debe ser abarcado por el tipo. Claro es que deber acu- dirse a la interpretacin para delimitar los tipos penales que permiten distinguir entre la consumacin formal y la terminacin del delito. Distinto de la terminacin es el agotamiento, que hace referencia al logro del objetivo por el que se cometi el delito. Se seala tradicionalmente que el agotamiento no tiene ningn papel sistemtico, siendo irrelevante a efectos penales. Conviene tener en cuenta, sin embargo, que en ocasiones el Cdigo penal de 1995 otorga relevancia penal al hecho de que el autor haya logrado o no su propsito, razn por la cual esta afirmacin doctrinal debe ser matizada. Cfr. F ARALDO CABANA, P.: Las causas de levantamiento de la pena, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 45-51. UNED. Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2.a poca, n.o 16 (2005)


tin se ve relativizada por la propia estructura de la coautora, ya que slo podr admitirse la existencia de un acuerdo si a partir de ste es todava posible la realizacin conjunta del tipo delictivo y ello con independencia de que nos encontremos ante un suceso delictivo que an no se encuentra consumado o que a pesar de haber traspa- sado en su desarrollo la consumacin formal todava admite fase de terminacin38.

Pero es que adems se admite que los coautores no se conozcan entre s, pues basta el conocimiento de que junto a uno intervienen otros con el mismo fin, es decir, siempre y cuando cada uno acte en divisin del trabajo consciente y voluntariamente con otros para el logro del plan delictivo comn39. E incluso se ha considerado suficiente a estos efectos un acuerdo tcito y general de cometer delitos, entendien- do que los que cumplen las rdenes dan a conocer a travs de su per- tenencia a la organizacin que quieren realizar los correspondientes encargos, y la orden se vincula a esta disponibilidad, concretando una resolucin general de ejecutar hechos tomada con antelacin40. Desde esta perspectiva tambin se ha afirmado que quien como miembro de una organizacin criminal comete un delito doloso en cumplimiento de una orden que ha recibido acta en el marco de un acuerdo previo, en tanto que tiene lugar antes de que comience la ejecucin del delito, y tcito, ya que desde el momento en que recibe la orden de cometer un delito, siendo libre y plenamente consciente del hecho que va a cometer, y decide su ejecucin, puede entenderse que existe un acuerdo tcito de este sujeto con aqul que le dio la orden41. Lo cierto es que con estas ltimas propuestas se desdibuja, hasta hacerlo prcticamente

irreconocible, el elemento subjetivo de la coautora, lo que ha llevado a admitir que no es preciso otorgar una importancia excesiva al acuerdo comn como elemento de la coautora, pues se trata solamente de un elemento muy importante de la misma, pero que, como sabemos, no es el nico42. As pues, resulta decisivo el elemento objetivo de la coautora, la realizacin conjunta del hecho.GUTIRREZRODRGUEZ,M.:Laresponsabilidadpenaldelcoautor,op.cit.,p.170. As, entre otros, ROXIN en JHNKE, B./LAUFHTTE, H. W./ODERSKY, W. (Hrsg): Leipziger Comentar. Grokommentar, 11. Aufl. Walter de Gruyter, Berlin-New York, 1996, 25, Rn.173. En Espaa, vid. GUTIRREZ RODRGUEZ, M.: La responsabilidad penal del coautor, op. cit., pp. 135-136; PREZ ALONSO, E. J.: La coautora, op. cit., p. 286. 40 Cfr.MURMANN,U.:TterschaftdurchWeisungsmacht,GA1996,p.279. 41 Cfr. FERNNDEZ S NCHEZ, M. T.: Autora y participacin en la criminalidad organizada, en DIEGO DAZSANTOS, M.a del R./SNCHEZ LPEZ, V. (coords.): Hacia un De- recho penal sin fronteras, Colex, Madrid, 2000, pp. 35-36. 42 GUTIRREZRODRGUEZ,M.:Laresponsabilidadpenaldelcoautor,op.cit.,p.160.38 39


43 En efecto, en segundo lugar es necesaria para la coautora la realizacin conjunta del hecho. De acuerdo con la teora del dominio del hecho es en primer lugar coautor todo interviniente cuya aportacin en la fase ejecutiva representa un requisito indispensable para la realizacin del resultado pretendido, esto es, aquel con cuyo compor- tamiento funcional se sostiene o se viene abajo lo emprendido43. Esto no significa que el coautor deba ejecutar personalmente la accin tpica, ni siquiera que est presente en el lugar del hecho, siendo suficiente que su aportacin sea indispensable para la realizacin del acontecer tpico44. ROXIN afirma que la esencialidad de la contribucin se demuestra si el concreto interviniente puede desbaratar todo el plan retirando su contribucin al hecho, pues esto es lo que, junto a la actuacin en la fase ejecutiva, le da el dominio funcional del he- cho45. Pero aunque la conclusin a que llega es correcta, esta tesis no es compartible en lo que se refiere a la admisibilidad de la esencialidad de la contribucin para fundamentar la coautora.FORMAS DE AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL...

En efecto, no se puede negar que el interviniente que, dejando de actuar, desbarata el plan total tiene un cierto dominio del hecho (o dominio sobre la consumacin, si se prefiere), pero lo que hay que pre- guntarse es si ste es el dominio necesario para ser autor, o sea si es el dominio que determina o decide el si y el cmo de la actuacin46. El ejecutor puede evitar la consumacin del delito en concreto, esto es, puede evitar consumar el delito del que l sera el autor directo, de- terminando por tanto el si y el cmo de la actuacin delictiva en el caso concreto, aunque no pueda evitar que en el futuro otra persona lo cometa. Pero resulta que esta segunda perspectiva, abstracta o hipo- ttica, no es relevante, ya que nadie puede evitar que el delito sea re- alizado en el futuro por otros. El dominio negativo del hecho (la capacidad de hacerlo fracasar) no es suficiente para la afirmacin de la autora en cualquiera de sus formas, ya que es necesario tambin un dominio positivo, es decir, la no dependencia de la decisin autnoma de otra persona para llevar a cabo el hecho 47.ROXIN,C.:Autora,op.cit.,pp.310-311. 44 Cfr.ROXIN,C.:Autora,op.cit.,pp.310-311. 45 Cfr. ROXIN, C.: Autora, op. cit., pp. 308-309. En la doctrina espaola, entre otros, GMEZ BENTEZ, J. M.: Teora jurdica del delito. Derecho penal. Parte general, Ci- vitas, Madrid, 1984, p. 132; LPEZ BARJA DE QUIROJA en COBO DEL ROSAL, M. (dir.), Co- mentarios al Cdigo Penal. III. Artculos 24 a 94, Edersa, Madrid, 2000, p. 142; del mismo autor, Autora y participacin, Akal, Madrid, 1996, p. 68. 46 DAZ Y GARCA CONLLEDO, M.: La Autora en Derecho penal, PPU, Barcelona, 1991, p. 669. 47 Vid.ampliamente LUZN P EA, D.-M.: La determinacin objetiva del hecho. Ob- servaciones sobre la autora en delitos dolosos e imprudentes de resultado, en LUZN PEA, D.-M.: Estudios penales, PPU, Barcelona, 1991, pp. 197 y ss.43


44 PATRICIA FARALDO CABANA Teniendo en cuenta esta crtica, el propio ROXIN ha sealado que, adems del criterio negativo del desbaratamiento del plan, el dominio funcional del hecho exige un criterio positivo, la aportacin esencial que cada uno de los coautores desarrolla en orden a la realizacin conjunta del delito, de la cual el dominio negativo expresado en el criterio del desbaratamiento del plan no es sino la otra cara de la moneda48. Ahora bien, ha de puntualizarse que aunque cada coautor puede, en efecto, desbaratar el plan retirando su aportacin, lo cierto es que por s solo no puede determinar la realizacin del hecho, pues nicamente tiene un dominio compartido49 con los dems coautores. Por tanto, el dominio positivo del hecho en la coautora ha de entenderse en ese sentido de codominio, de dominio

conjunto y compartido con otros. Puede parecer que se hace extre- mamente difcil diferenciar la coautora de la cooperacin, en particular si se acepta que pueda existir cooperacin en la fase de ejecu- cin50. Sin embargo, a mi juicio la solucin radica en distinguir, en primer lugar, entre la fase de preparacin y la fase de ejecucin del delito, de forma que quien slo intervenga en la preparacin sin ac- tualizar su contribucin en la fase ejecutiva debe ser considerado cooperador; en un segundo momento, ya dentro de la fase de ejecucin del delito, se ha de distinguir entre la realizacin de acciones tpicas y la realizacin de otras acciones, pues slo quien realice acciones t- picas debe ser considerado coautor, mientras que la persona queCfr. ROXIN, C.: Autora, op. cit., p. 732. Vid. tambin P REZ ALONSO, E. J.: La coautora, op. cit., pp. 195-196 y 200 ss, quien afirma que el sujeto (coautor) ha de pres- tar una contribucin independiente y esencial, funcionalmente adecuada en el marco del plan global, para la realizacin conjunta del hecho (pp. 247-250 y 263). Mientras que la facultad de desbaratar el plan otorga al coautor el dominio negativo del hecho, la prestacin del aporte independiente y esencial le concede el dominio positivo (p. 254).48

Un codominio, no un dominio parcial, porque, como seala BLOY, R.: Die Be- teiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, Duncker & Humblot, Berln, 1985, p. 371, no se trata de una mera pluralidad de aportes que se producen paralelamente sin conexin alguna, sino de un ataque conjunto al bien jurdico presidido por una unidad en la actuacin consecuencia de la existencia de un proyecto que dota a cada una de las aportaciones individuales de un sentido comn. 50 Vid.en contra BACIGALUPO ZAPATER, E.: Principios de Derecho penal. Parte general, 4. a ed. Akal, Madrid, 1997, pp. 366-367, para quien la aportacin del cooperador necesario no se puede distinguir de la autora si se lleva a cabo en fase de ejecucin, sealando que el art. 28 (2) b se refiere a los coautores como aquellos que han prestado durante la ejecucin una contribucin al hecho sin la cual ste no se hubiera podido cometer. Por el contrario aquellos que hubieran prestado una colaboracin se- mejante en la etapa de la preparacin, previa al comienzo de la ejecucin, no han podido dominar el hecho, y debern ser considerados cooperadores necesarios. En este sentido se ha manifestado asimismo LPEZ BARJA DE QUIROGA, J.: Autora y participacin, op. cit., pp. 80-81; el mismo autor, en COBO DEL ROSAL, M. (dir.), Comentarios, III, op. cit., pp. 144-145. Sobre la situacin en la doctrina alemana vid. AMBOS, K.: Der All- gemeine Teil, op. cit., pp. 565-568.49


45 colabora en la ejecucin del delito mediante acciones que no son t- picas es cooperador. Existe adems una prueba ulterior de la co- rreccin de esta tesis: cuando podemos afirmar que una accin supone inicio de la ejecucin del delito es una accin tpica y quien la realiza coautor; si la accin realizada por uno de los intervinientes no puede considerarse aisladamente inicio de la ejecucin, quien la lleva a cabo es cooperador necesario. Considero rechazable la afirmacin de que la realizacin de acciones ejecutivas puede ser constitutiva de cooperacin.FORMAS DE AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL...

3. LAS FORMAS DE PARTICIPACIN DELICTIVA 3.1. IntroduccinEl art. 25.3 del Estatuto recoge distintas formas de participacin en las letras b), c) y d): 3. De conformidad con el presente Estatuto, ser penalmente responsable y podr ser penado por la comisin de un crimen de competencia de la Corte quien: ... b) Ordene, proponga o induzca la comisin de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa. c) Con el propsito de facilitar la comisin de ese crimen, sea cmplice o encubridor o colabore de algn modo en la comisin o la tentativa de comisin del crimen, incluso suministrando los medios para su comisin; d) Contribuya de algn otro modo en la comisin o tentativa de comisin del crimen por un grupo de personas que tengan una finalidad comn. La contribucin deber ser intencional y se har: i) Con el propsito de llevar a cabo la actividad o propsito delictivo del grupo, cuando una u otro entrae la comisin de un crimen competencia de la Corte; o ii) A sabiendas de que el grupo tiene la intencin de cometer el crimen. A efectos sistemticos puede distinguirse por un lado la induccin (letra b) y por otro la cooperacin (letras c y d). Como veremos, el en- cubrimiento no puede entenderse como una forma de participacin independiente de las anteriores.

3.2. La induccinEn lo que se refiere a la induccin, resulta sumamente problemtica su distincin respecto de la autora mediata, en particular cuando se acepta la posibilidad de que exista un autor mediato con un instrumento penalmente responsable.



Podra pensarse que esta distincin carece de inters en vista de que la Corte podr... imponer a la persona declarada culpable de uno de los crmenes a que se hace referencia en el artculo 5 del presente Estatuto una pena privativa de libertad por nmero determinado de aos que no exceda de treinta, o reclusin a perpetuidad, y adems multa o comiso (art. 77 del Estatuto), debiendo tener en cuenta el Tribunal como criterios que ha de seguir en la individualizacin de las penas nicamente factores tales como la gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado (art. 78.2 del Estatuto). No existe previsin expresa de una atenuacin, sea obligatoria sea potes- tativa, de la pena del partcipe, lo que significa que un partcipe puede ser castigado con la misma pena que el autor. Ahora bien, esta cons- tatacin no debe servir para relativizar la importancia de la distincin entre autora (en particular la mediata, que es la que plantea ms problemas de delimitacin) e induccin, pues ambas formas de intervencin en el delito responden a una naturaleza, estructura y fundamento bien distintos51. En efecto, aunque la distincin pueda no tener trascendencia en cuanto al marco penal aplicable, s es relevante en todos los aspectos que se relacionan con la accesoriedad de la participacin52, con la tentativa tambin en la participacin53, etc.

Como veremos, es posible encontrar una interpretacin que permita distinguir adecuadamente entre la autora mediata y la induccin. A la hora de regular la induccin se utilizan tres verbos: ordenar, proponer e inducir (orders, solicits or induces the commission).Algunos autores entienden que el verbo proponer se puede re- conducir a la proposicin a que alude el art. 17 CP54. Sin embargo, su inclusin en la letra b) junto a otros dos que de forma indudable se refieren a la induccin, como son ordenar e inducir, hace que seaAs, BOLEA BARDN, C.: Autora mediata en Derecho penal, Tirant lo Blanch, Va- lencia, 2000, p. 363, nota n.o 79. Por tanto, es rechazable la postura de quienes, como JESCHECK, H.-H.: Tratado de Derecho penal. Parte General, 4.a ed. Comares, Granada, 1993, p. 630, consideran que al estar igualada la pena del inductor y del autor mediato no existe razn polticocriminal alguna para, mediante la figura del autor detrs del autor, extraer de la induccin los casos ms graves. 52 Ya que en caso de intervencin de varias personas en el hecho, si slo una de ellas es portadora de un elemento de la autora o de un elemento subjetivo, y no es autora sino partcipe, desaparece la posibilidad de valorar la participacin de las dems, por falta de hecho principal. 53 En el Estatuto no se sancionan las formas de participacin intentadas, salvo que puedan encajar en los actos preparatorios punibles (la provocacin a cometer el crimen de genocidio), lo que no ocurre con carcter general. Por tanto, la induccin in- tentada queda impune. 54 As, BUENO ARS, F.: Perspectivas, op. cit., p. 120; R ODRGUEZ-VILLASANTE Y P RIETO, J. L.: Aspectos penales, op. cit., p. 140.51

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preferible entender que no estamos ante el acto preparatorio de la pro- posicin55, sino ante una incitacin seguida de ejecucin, por tanto ante una verdadera induccin56. El verbo utilizado en la versin in- glesa, to solicite, equivale a urging, advising, commanding, or ot- herwise inciting another to commit a crime57, o a to entice or incite to evil or illegal action58, esto es, supone indicar a una persona concreta que debe cometer un delito determinado, si bien no es necesario que el crimen llegue a ejecutarse ni que la incitacin tenga xito59, lo que hace que el concepto expresado por el verbo ingls se aproxime a un entendimiento amplio de la induccin que permite sancionarla sin ne- cesidad de que se haya iniciado la ejecucin, a diferencia de lo que ocurre en el Derecho penal espaol. Pero ese entendimiento no puede trasladarse al Estatuto, que exige que se proponga la comisin de ese crimen, ya sea consumado o en grado de tentativa, esto es, que al menos se haya alcanzado la fase de tentativa, lo que significa que no se ha adoptado el concepto anglosajn de induccin.

En mi opinin, la diferencia entre ordenar, por un lado, y proponer o inducir, por otro, reside en la existencia en el primer caso de una relacin de superioridad jerrquica que es utilizada por la persona que ocupa una posicin de autoridad para convencer o co- accionar al subordinado para que cometa el delito60.El proponente es una persona dispuesta a intervenir con actos ejecutivos que busca quien le ayude en la ejecucin, no siendo necesario para su punicin que haya logrado decidir al invitado a intervenir en la ejecucin del delito. Este invitado queda impune, ya que no acepta la proposicin. Si la acepta y se ejecuta el delito, proponente e invitado se sancionan como coautores. Si la acepta y no llega a ejecutarse, como conspiradores. El segundo requisito de la proposicin es la invitacin ejecutiva. Para que exista proposicin no basta invitar a realizar actividades de partcipe, sino que se ha de proponer una conducta de coautor. La invitacin debe ser concreta y personal, convincente, precisa y persuasiva, no siendo punible la invitacin que no es id- nea para decidir al invitado.55

Como seala LAURENZO COPELLO, P.: Hacia la Corte Penal Internacional, op. cit., p. 53, nota n. o 46, aunque el texto de la letra b) hace pensar que se contempla el acto preparatorio de la proposicin delictiva como supuesto distinto a la ejecucin... al exigirse en todos los casos el comienzo de ejecucin -es decir, la tentativa-, las diferencias desaparecen y ambos comportamientos pueden reconducirse al supuesto nico de crear en otro, con eficacia, la voluntad de cometer el crimen. 57 BLACK, H. C.: Blacks Law Dictionary, 7. a ed. St. Paul, West Group, 1999, p. 1398. 58 The American Heritage Dictionary of the English language, 3. a ed. Boston, Hough- ton Mifflin Company, 1992. 59 Cfr.AMBOS,K.:DerAllgemeineTeil,op.cit.,pp.646-647.56

En este sentido vid. entre otros RODRGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, J. L.: Aspectos penales, op. cit., p. 140, para quien la orden despliega su eficacia dentro de una estructura de poder organizado y jerarquizado, cuyo ejecutor es el subordinado destina- tario (a veces no conocido siquiera por quien imparte el mandato) de la orden. En la doctrina alemana, por todos, AMBOS, K.: Der Allgemeine Teil, op. cit., p. 569; HOYER, A.:60



Ahora bien, tngase presente que no tiene que tratarse de una estructura formal, como son las Fuerzas Armadas o la polica de un Es- tado, pues en el Derecho penal internacional se admite que se trate de estructuras informales de mando en las que no existe el deber normativo de obediencia, siempre que estemos ante una organizacin ar- mada con estructura jerrquica, como una guerrilla. Cuestin distinta es que pueda tratarse de una organizacin de carcter no militar o paramilitar, sino civil. En la Administracin pblica existe para los funcionarios un deber de obediencia, hasta el punto de que su cumplimiento se exige bajo amenaza de pena (pinsese en los delitos de desobediencia y denegacin de auxilio, por ej.), mientras que en la es- fera privada la desobediencia slo es constitutiva de infraccin disci- plinaria de naturaleza laboral61. Las empresas modernas se caracterizan por la descentralizacin y divisin del trabajo en un sistema de mutua dependencia de los distintos departamentos que las confor- man, pero tambin por el principio de jerarqua. El art. 5c del Esta- tuto de los Trabajadores enuncia entre los deberes bsicos de los trabajadores cumplir las rdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas. El deber de obediencia del trabajador manifiesta su dependencia del empresario y es prueba de que la desigualdad entre trabajadores y empresarios no es nicamente una desigualdad socioeconmica, sino tambin jurdica: el empresario ordena y el trabajador obedece, lo que sin duda lleva a la conclusin de que las relaciones que se establecen entre ellos son jerrquicas y no paritarias o de igualdad. Obediencia jerrquica es la que prestan los subordinados a los superiores en virtud de un reparto legalmente prefijado de competencias, y en este sentido la fuerte im- plantacin burocrtica de las organizaciones empresariales las hace sustancialmente idnticas a los entes de la Administracin civil y militar. Recurdese que en el caso de una organizacin paramilitar no existe deber legal alguno de obediencia cuyo incumplimiento sea objeto de sancin penal o administrativa, y sin embargo la opinin mayoritaria es favorable a considerarla al nivel de las Fuerzas Armadas, en atencin a su estructura jerrquica. Adems, aunque en la empre- sa no pueda afirmarse la existencia de relaciones jerrquicas de la misma naturaleza que las existentes en la Administracin Pblica, las Fuerzas Armadas o estructuras paramilitares, lo cierto es que un deber de obediencia incondicionada no existe en ninguno de estos mDie strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhltnissen, C. H. Beck, Mnchen, 1998, pp. 1819; del mismo autor, Die strafrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb von Weisungsverhltnissen: Sonderregeln fr Amts- und Wehrdelikte und ihre bertragbarkeit auf privatrechtliche Organisationen, en A MELUNG, K. (Hrsg.): In- dividuelle Verantwortung und Beteiligungsverhltnisse bei Straftaten in brokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, ProUniversitate, Sinz- heim, 2000, p. 191. 61 Cfr. QUERALT JIMNEZ, J. J.: La obediencia debida en el Cdigo penal. Anlisis de una causa de justificacin (art. 8, 12.a CP), Bosch, Barcelona, 1986, pp. 38-39. UNED. Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2.a poca, n.o 16 (2005)FORMAS DE AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL...

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bitos. En conclusin, en mi opinin tanto en el seno de las empresas como de la Administracin pblica es posible que se d la modalidad de ordenar en el sentido aqu utilizado.

Se ha dicho que la modalidad de ordenar debera haberse in- cluido entre las formas de autora previstas bajo la letra a), pues en realidad se tratara de un caso de comisin del delito por medio de otra persona, esto es, de autora mediata62. A mi juicio, si se puede hablar de la existencia de un aparato organizado de poder que es utilizado por el superior en el sentido que hemos visto en el anterior apartado se aplica el apartado a) del citado artculo, mientras que si falta alguna de sus caractersticas pero existe una estructura jerrquica en cuyo seno el superior ha dado una orden de contenido delictivo se aplica el apartado b) en la modalidad de accin consistente en ordenar. Por ltimo, en caso de que no exista la mencionada estructura jerrquica o de que el superior acte al margen de ella en el caso concreto63 es de

aplicacin el apartado b) en las modalidades de proponer o inducir. Por su parte, parece que no es posible encontrar una diferencia relevante entre proponer e inducir64.En efecto, la exigencia tpica de que se haya iniciado la ejecucin del hecho principal impide que distingamos entre la proposicin como la incitacin a un hecho que no llega a alcanzar la fase de ejecucin y la induccin como incitacin a un hecho que llega al menos a la fase de tentativa, mientras que tampoco es posible efectuar la distincin sealando que el proponente est dispuesto a intervenir en el hecho con actos ejecutivos y el inductor no, pues si as fuera el proponente debera ser castigado como coautor, ya que se ha iniciado la fase de ejecucin, y no como partcipe.

Cuestin distinta, y que por razones de espacio no se puede tratar aqu, es la problemtica distincin entre actos preparatorios y actos de ejecucin en el Estatuto de Roma, pues el art. 25.3 f) define el comienzo de la ejecucin como la realizacin de actos que supongan un paso importante para la ejecucin del crimen, lo que introduce un criterio valorativo notablemente difuso.En este sentido, de nuevo AMBOS, K.: Os princpios gerais, op. cit., p. 35; del mismo autor, Der Allgemeine Teil, op. cit., pp. 569 y 645; tambin RODRGUEZ-VILLA- SANTE Y PRIETO, J. L.: Aspectos penales, op. cit., p. 140. 63 Pinsese que en el concepto de superior se incluyen lderes polticos y de ne- gocios y autoridades pblicas de carcter civil. Cfr. FENRICK, W. J.: Article 28, en TRIFFTERER, O. (ed.): Commentary on the Rome Statute, op. cit., p. 521. 64 Cfr.AMBOS,K.:DerAllgemeineTeil,op.cit.,p.649.62



A la hora de determinar cundo empieza la fase de ejecucin del delito he de advertir que a mi juicio es tambin la de realizacin del delito, pues en esta delimitacin subyace una pretendida diferencia entre los actos de ejecucin y los actos tpicos. Tanto la doctrina como la jurisprudencia han sealado la dificultad de encontrar en la prctica un criterio seguro de distincin entre acciones preparato- rias y ejecutivas, aportando distintas teoras con el fin de determinar qu debe entenderse por principio de ejecucin65. Para un sector doctrinal, el lmite mnimo que seala el inicio de la ejecucin del delito se sita ya en los actos que, no siendo tpicos, se encuentran es- trechamente unidos a la accin tpica sin acciones intermedias esen- ciales66. Me parece preferible, sin embargo, no considerar que se inicia la ejecucin del delito (con las consecuencias sancionadoras que ello conlleva, puesto que la tentativa es ya punible, mientras que los actos preparatorios slo lo son excepcionalmente en el delito de genocidio) con un acto previo a la realizacin de la conducta tpica, por ms que aparezca preordenado a la consumacin del delito67. Las acciones tpicas componen la conducta propia de cada figura delictiva, esto es, son las descritas por el tipo cuando es de mera actividad o de resultado con medios determinados de accin, debiendo delimitarse mediante la interpretacin y a la vista de un hecho concreto si ste es subsumible o no en el concepto de accin tpica68, mientras que en losAmpliamente, FARR TREPAT, E.: La tentativa de delito. Doctrina y jurisprudencia, Bosch, Barcelona, 1986, pp. 137 y ss.; PREZ ALONSO, E. J.: La coautora, op. cit., pp. 221-225; SOL RECHE, E.: La llamada tentativa inidnea de delito. Aspectos bsicos, Comares, Granada, 1996, pp. 144 y ss. Tngase en cuenta que el precepto trascrito coincide de modo casi textual con la regla referente al comienzo de la tentativa que contena el art. 3 CP de 1944/73, razn por la cual siguen teniendo vigencia las tesis mantenidas en relacin con el anterior texto punitivo. La nica diferencia es el uso del trmino sujeto donde antes se empleaba la expresin culpable. 66 Cfr. FARR TREPAT, E.: La tentativa de delito, op. cit., p. 230. Se trata de una re- formulacin de la teora objetivo-material sostenida en su da por FRANK, R. V.: Das Strafgesetzbuch fr das Deutsche Reich nebst dem Einfhrungsgesetz, 18. Aufl. Tbin- gen, 1931, 43 II 2b, segn la cual son ejecutivos los actos que se hallan de tal forma unidos a la accin tpica, que segn la concepcin natural aparecen como parte suya. Mantiene esta posicin MUOZ CONDE, F.: Problemas de autora y participacin en el derecho penal econmico, o cmo imputar a ttulo de autores a las personas que sin realizar acciones ejecutivas, deciden la realizacin de un delito en el m- bito de la delincuencia econmica?, Revista Penal, n.o 9, enero 2002, p. 68, que trata la cuestin en el marco de la discusin acerca de la calificacin de la aportacin del organizador o jefe de la banda como acto preparatorio o de ejecucin. Vid. tambin GIMBERNAT ORDEIG, E.: Autor y cmplice en Derecho penal, Servicio de Publicaciones de la Universidad Complutense, Madrid, 1966, pp. 105-106. Ampliamente en torno a la distincin entre acciones tpicas y acciones ejecutivas, siempre desde esta perspectiva, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E./HUERTA TOCILDO, S.: Derecho Penal. Parte General. Teo- ra jurdica del delito, 2.a ed. Rafael Castellanos, Madrid, 1985, pp. 491 y ss. 67 En este sentido, ampliamente, S OL RECHE, E.: La llamada tentativa inidnea, op. cit., pp. 147-148, con bibliografa. 68 Como seala CEREZO MIR, J.: Lo objetivo y lo subjetivo en la tentativa, Universi- dad de Valladolid, Valladolid, 1964, p. 17, entre otros.65


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delitos puros de resultado son acciones tpicas las que de forma directa, es decir, no a travs de la aportacin de un tercero, lesionen o pongan en peligro el bien jurdico protegido 69. Con el fin de determinar la proximidad o lejana de las acciones que se examinan con respecto a la consumacin se puede atender, como elemento de ayuda o indicio, a la representacin que tiene el autor del hecho, teniendo siempre en cuenta, en cualquier caso, que el legislador suele conceder ms relevancia a los aspectos objetivos del hecho, sin que por ello deba negarse de principio la importancia que tiene el plan del autor para ayudar a delimitar la tentativa, y por tanto el inicio de la ejecucin del delito, de los actos preparatorios que no suponen dicho ini- cio70. Con este entendimiento del inicio de la fase de ejecucin del delito no es posible diferenciar entre acciones ejecutivas y acciones tpicas, distincin que es admisible nicamente si se considera que el inicio de la punibilidad por tentativa puede tener lugar cuando se llevan a cabo actos anteriores a la realizacin de la accin tpica.

3.3. La cooperacinNo se distingue segn la cooperacin sea necesaria o no, esto es, no existen las categoras de cooperacin necesaria y complicidad, salvo que procedamos a distinguir la cooperacin de la colaboracin al modo en que lo hace GMEZ BENTEZ71, equiparando al primero con nuestro cooperador necesario y al segundo con nuestro cmplice, con base en la diferencia que encuentra en la diccin del art. 25.3 c) del Estatuto entre el cooperador y el que colabora de algn modo en la comisin o la tentativa de comisin del crimen, incluso suministrando los medios para su comisin.En el Estatuto no se ha acogido la exigencia de que la cooperacin sea directa y sustancial que contena el Proyecto de Cdigo de Cr- menes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad.Acercadequsepuedeconsideraraccintpicaenlosdelitospurosderesulta- do, vid. GUTIRREZ RODRGUEZ M.: La responsabilidad penal del coautor, op. cit., pp. 445-484, quien analiza detenidamente si la teora de la imputacin objetiva ofrece una va de solucin para determinar la relacin de autora en estos delitos, o si puede afirmarse que la aportacin del coautor es la que determina objetiva y positivamente el desarrollo del suceso, para terminar concluyendo que en los delitos puros de resultado la aportacin del coautor debe presentar una capacidad lesiva directa (mediata o inmediata) siquiera parcial respecto al bien jurdico protegido penalmente. Su deta- llada explicacin me parece completamente convincente, y es la adoptada en el texto. 70 Cfr. FARR TREPAT, E.: La tentativa de delito, op. cit., p. 231; S OL RECHE, E.: La llamada tentativa inidnea, op. cit., p. 149. En el mismo sentido, por todos, M IR PUIG, S.: Derecho Penal. Parte General, 7.a ed. Reppertor, Barcelona, 2004, pp. 347-348, n.os 56-58. 71 GMEZBENTEZ,J.M.:Lapartegeneral,op.cit.,marginales1036-1037. UNED. Revista de Derecho Penal y Criminologa,69

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52 PATRICIA FARALDO CABANA Respecto de qu se entiende por cooperacin a efectos del Esta- tuto se opta por un concepto amplio, que incluye tanto los actos de colaboracin en la fase preparatoria como en la fase ejecutiva72. Es objeto de debate si se debe entender que acoge tambin los actos de colaboracin en la fase postdelictiva, como ocurre en los sistemas legales estadounidense e ingls.En el caso Tadic, la Sala de Juicio del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia declar que la complicidad involucraba apoyar la actual comisin antes, durante, o despus del incidente 73.

Interesa delimitar los lmites inferior y superior del concepto, esto es, qu no es ya cooperacin y qu pasa a ser autora. En lo que respecta al mnimo necesario para poder hablar de cooperacin, parece claro que la mera presencia en la escena del crimen no debe dar lugar a responsabilidad penal, salvo que exista un deber de intervenir en su evitacin74.La doctrina se encuentra totalmente dividida ante el tema de la participacin por omisin en las modalidades de cooperacin necesaria o complicidad, especialmente en aquellos casos en que no se impide el delito cometido mediante accin por otro sujeto. La delimitacin entre autora y participacin en las omisiones constituye uno de los problemas ms oscuros de la teora de la participacin. En Espaa, siguiendo la doctrina alemana, se mantienen fundamentalmente tres posiciones que de forma sinttica expongo a con- tinuacin. Un primer sector entiende que cuando hay posicin de garante no cabe distinguir entre autora y participacin, sino que en la comisin por omisin hay slo autora, de modo que todo el que es garante responde, si se lesiona o pone en peligro el bien jurdico, como autor en comisin por omisin aunque el hecho haya sido cometido activamente por otro sujeto y ste tambin sea autor del mismo 75. De esta forma, el garante omitente es siempre autor, pero puede haber una cooperacin por omisin del no garante en un delito doloso coSegn AMBOS, K.: Der Allgemeine Teil, op. cit., p. 638, la cuestin queda abierta en el Estatuto de Roma, opinin que no puedo compartir en vista del tenor literal del precepto.72

Prosecutor v. Tadic (Case IT 94-I-AR72), Decisin de la Sala de Juicio, 7 de mayo de 1997, nota 78, prrafo 692. 74 Cfr. SCHABAS, W. A.: Principios generales de derecho penal, op. cit., pp. 289- 290. 75 Cfr. BUSTOS RAMREZ, J.: Parte general, op. cit., pp. 451-452; OCTAVIO DE TOLEDO y UBIETO, E./HUERTA TOCILDO, S.: Parte General, op. cit., pp. 322-323.73


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misivo76. Esta tesis implica la irrelevancia de consideraciones acerca del dominio del hecho para distinguir entre autora y participacin por omisin77. Otro sector doctrinal opina, por el contrario, que s cabe cooperacin por omisin del garante, pues cuando dicho garante no impide la comisin activa del hecho por otra persona, es sta quien tiene el dominio del hecho necesario para la autora mientras que el omitente garante carece de l, razn por la cual es nicamente un partcipe78. De esta forma, este sector considera que habr autora en comisin por omisin si hay identidad estructural con la comisin, y participacin en comisin por omisin en dos situaciones: cuando al sujeto, pese a asumir el control de un riesgo que se realizar de modo inmediato en un resultado tpico de la Parte Espe- cial, le faltan las condiciones especiales de autora o el tipo no es susceptible de ser cometido por omisin; y cuando el compromiso asumido se refiere al control del riesgo que se deriva de un sujeto que en el caso concreto obra como partcipe, sea inductor, cooperador necesario o cmplice79. Esta es la postura mayoritaria en Alemania. Por ltimo, una posicin intermedia sostiene que si el que omite impedir la comisin activa de un delito de resultado por otro es garante, siempre ser autor del delito en comisin por omisin sin que se distinga, pues, entre autora y participacin. Coincide hasta aqu con la primera posicin que apuntaba, de la que se diferencia al considerar que cabe acudir a la participacin en comisin por omisin para evitar la impunidad del garante en aquellos tipos en que, por re- querirse especiales formas de ejecucin o cualidades especiales en el autor, o requisitos adicionales subjetivos u objetivos, el garante omitente no puede ser considerado autor. Por tanto, el sujeto en comisinEn este sentido, por todos, OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, E./HUERTA TOCILDO, S.: Parte General, op. cit., pp. 546 y 590 y ss. Probablemente tambin CEREZO MIR, J.: Au- tora y participacin en el Cdigo penal vigente y en el futuro Cdigo penal, en CE- REZO MIR, J.: Problemas fundamentales del Derecho penal, Tecnos, Madrid, 1982, pp. 345-346. 77 En contra, vid. por todos CUERZA RIEZU, A.: Estructura de la autora en los delitos dolosos, imprudentes y de omisin en Derecho Penal espaol (I), ADPCP 1992, p. 513, que ofrece argumentos de justicia material, siguiendo a GIMBERNAT ORDEIG, E.: Recensin a la obra de Enrique Bacigalupo, op. cit., p. 725, adems de otros de n- dole sistemtica. 78 Cfr. RODRGUEZ MOURULLO en RODRGUEZ MOURULLO, G./CRDOBA RODA, J.: Co- mentarios, I, op. cit., pp. 892893; HUERTA TOCILDO, S.: Omisin de los deberes de impedir y denunciar determinados delitos, RFDUCM, n.o 68, 1983, pp. 43 y ss. 79 CUERDA RIEZU, Estructura, op. cit., pp. 512-513. En el mismo sentido, S ILVIA SNCHEZ, J. M.: Aspectos de la comisin por omisin: fundamento y forma de intervencin. El ejemplo del funcionario penitenciario, CPC, n. o 38, 1987, p. 397.76


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PATRICIA FARALDO CABANA

por omisin ser partcipe y no autor cuando el hecho tpico que no ha impedido no se pueda realizar por omisin80.

Personalmente considero preferible la tesis que admite la participacin omisiva debido a que a la colaboracin que menciona el Estatuto puede drsele un significado amplio, comprensivo del hacer y del omitir, de la actividad psquica y de la material. En lo que respecta a la distincin entre autora y participacin en comisin por omisin entiendo que la no evitacin de un delito de accin puede dar lugar a una u otra segn los casos: habr autora en comisin por omisin si hay identidad estructural en el plano normativo y material con la comisin activa a ttulo de autor, y participacin en comisin por omisin cuando dicha identidad estructural se establece no con la realizacin activa de un tipo de la Parte especial, sino con el tipo del partcipe81.Ahora bien, partiendo ya de la tesis que afirma la posibilidad de participacin omisiva, debemos cuestionarnos si es correcto hacer descansar su fundamentacin en la posicin de garante, convertida en criterio bsico de distincin entre dicha participacin y la simple omisin pura. Se trata de determinar cundo hay equivalencia entre la conducta omisiva y la activa en orden a la participacin. La participacin consiste en facilitar al autor la comisin del delito y, como pone de relieve DAZ Y GARCA82, para poder hablar de participacin en comisin por omisin, tendr que ocurrir que la propia omisin facilite, elimine obstculos a la comisin del delito... facilitacin o eliminacin de obstculos no es lo mismo que no interposicin de80

Cfr. GMEZ BENTEZ, J. M.: Teora jurdica del delito, op. cit., p. 608; H UERTA TO- CILDO, S.: Las posiciones de

garanta en el tipo de comisin por omisin, en HUERTA TOCILDO, S.: Problemas fundamentales de los delitos de omisin, Ministerio de Justicia, Madrid, 1987, p. 59. 81 Cfr. SILVIA SNCHEZ, J. M.: Aspectos de la comisin por omisin, op. cit., pp. 373 (sobre la aceptacin del fundamento de la equivalencia en la doctrina espaola) y 388 y ss.; del mismo autor, El delito de omisin. Concepto y sistema, Bosch, Barcelona, 1986, pp. 223 y ss. En el mismo sentido, entre otros, GIMBERNAT ORDEIG, E.: Recen- sin al libro de Enrique Bacigalupo, op. cit., p. 726; LUZN PEA, D.-M.: La participacin por omisin en la jurisprudencia reciente del TS, en LUZN PEA, D.-M.: Es- tudios Penales, op. cit., p. 235. 82 DAZYGARCACONLLEDO, M.: Omisin de impedir delitos no constitutiva de participacin por omisin, Poder Judicial, n.o 24, 1991, p. 210. La jurisprudencia alemana ha apreciado en ocasiones complicidad omisiva en casos en que el sujeto, si bien no poda haber impedido el hecho principal delictivo, s lo poda haber dificultado y no obstante ello no intervino. La fundamentacin que se ofrece es que el no dificultar el hecho por parte de un garante equivale a su favorecimiento activo. Contra tal conclusin se ha pronunciado un cualificado sector de la doctrina. Por todos, vid. KAUF- MANN, Armin, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Gttingen, 1959, p. 293. UNED. Revista de Derecho Penal y Criminologa, 2.a poca, n.o 16 (2005)FORMAS DE AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL...

autoria y participacion en el estatuto de roma

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