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Tema: Autora y participacin1

Diplomado en derecho penal

El derecho penal tiene limitaciones que no lograr explicar, ni tampoco justificar los problemas de la sociedad, ni tampoco resuelve todos los conflictos sociales y es all que uno como estudiante del derecho se tiene autodidacta en otras disciplinas como:

1 DR. JOS LUIS CASTILLO ALVA. (2012). Diplomado en derecho penal Tema: Autora y participacin. 02/02/2016, de Escuela Jurdica INCEGA Sitio web: https://www.youtube.com/watch?v=miLtcwqkuRU 2JOS LUIS CASTILLO ALVA. (Trujillo. 1973) es Profesor en la Academia de la Magistratura. Ex Profesor

de la Maestra de la PUCP. Miembro del Comit Consultivo de la Comisin de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la Repblica. Ha sido asesor externo de la Comisin Permanente de dicho Poder del Estado

y de la Comisin Especial Anticorrupcin y Contra el Crimen Organizado del Ministerio Pblico. Es autor de 14 libros de Derecho Penal, Procesal Penal, Teora del Derecho y jurisprudencia penal. Ha publicado numerosos artculos sobre diversos temas de Teora del Derecho, Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en revistas especializadas del Per y del extranjero. Es uno de los penalistas peruanos con la produccin acadmica ms prolfica y abundante de los ltimos aos, hecho que se ve reflejado en diversos reconocimientos efectuado por diversas instituciones peruanas y por las citas a su obra cientfica

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El derecho procesal penal.

El derecho constitucional.

La teora de la argumentacin.

La teora del derecho. El conocimiento del derecho penal no solo necesita que conozcamos lineamientos de la dogmtica penal seguramente vamos a ser especialistas en taco o en punta de tacos pero no en zapatos ni en el buen vestir. Todo jurista independientemente de la especialidad que tenga, civil, administrativo, penal, etc. Tiene que explorar otros campos otras disciplinas jurdicas y no jurdicas para cimentar una correcta formacin , digo estos porque creo que todos en la universidad somos objetos de una deformacin, rpidamente nos queremos especializar, queremos aprender dogmtica penal, queremos estar a la moda bibliogrfica con el pensamiento novedoso desde el punto de vista de Jakobs, queremos ver si somos constitucionalistas extremos o trminos medios y queremos seguir a los profesores Espaoles, Argentinos eso est bien, pero hay que tener cuidado de seleccionar no solamente nuestras lecturas sino de nuestra formacin, hay que evitar la flojera formativa tenemos que remitirnos a otras reas.

Cuando uno resuelve un caso desde la dogmtica penal

independientemente de la escuela elegida sirve para resolver

determinados casos prcticos sino no sirve para nada. Requiere

justificar determinada posiciones dogmticas si yo considero a

una persona autor mediata tengo que primero saber

dogmticamente porque le aplico a esa persona la instigacin o la

autora mediata por ejemplo en la condena para el ex presidente

Alberto Fujimori era saber con era la imputacin que le imponan

si era autor mediato o era instigador. En este caso ms all del

problema dogmtico que era necesario saber la pena que poda

recibir como autor mediato o como instigador poda ser ms alto

que el autor mediato ejecutor del hecho y claro ac salimos del

problema exclusivamente dogmtico para entrar al campo

constitucional para verificar la aplicacin del principio de

proporcionalidad.

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Lamentablemente en la universidad nadie nos los dice, que los

problemas jurdicos en gran parte pueden ser clasificados en

cinco grandes grupos.

PROBLEMAS DE REALCE es decir a que norma aplicable

debe seguirse.

PROBLEMAS DE INTERPRETACIN hacia una

determinada conducta o un determinado hecho se subsume

dentro de una determinada norma.

PROBLEMAS FACTICOS porque se tiene que

individualizar, se tiene que precisar el hecho por ejemplo

que pasa si a una persona se le acusa de haber matado con

veneno a otra, no se le puede acusar a esta persona por

haber matado con arma de fuego?. No. Pues miren como los

problemas jurdicos tienen una diferente perspectiva y

niveles de anlisis.

PROBLEMAS PROBATORIOS que son los problemas ms

interesantes, Yerime Frank deca que el 95 % de los

problemas de la justicia americana a mediados del siglo XX

eran problemas facticos y probatorios y problemas

dogmticos solo eran el 5% y creo que esta estadstica es

una estadstica universal en todos los procesos judiciales.

Y esto me lleva a pensar y que hacemos nosotros

estudiando dogmtica, Entonces donde se ubica la

dogmtica.

La dogmtica resuelve problemas de relevancia? NO

La dogmtica resuelve problemas de interpretacin? SI La dogmtica resuelve problemas facticos? NO La dogmtica resuelve problemas probatorios? NO La dogmtica resuelve problemas de subsuncin? SI

Resulta que si yo no s teora de la prueba, no individualizo bien el hecho, no voy a tener como sustentar determinado caso judicial, por ejemplo el caso Fujimori crimen de barrios altos y cantuta, la mayor critica que le hago y me parece inconstitucional por un solo aspecto dado que no motiva la existencia y la prueba del dolo, creo que tanto la defensa, como la fiscala, como tambin que dicto el

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colegiado tiene dficits constitucionales de motivacin dado que no argumenta, no justifica, no sustenta, como y de qu manera se habra probado el conocimiento o dolo de Alberto Fujimori respecto a los crmenes cometidos por el grupo colina, estoy hablando de la autora mediata, era un problema no dogmtico no tanto si se aplicaba la teora de los aparatos organizados de poder. Correcto haba aparato de poder Fujimori y Montesinos estaban en la cspide de ese aparato organizado de poder y uno se pregunta y dice Fujimori conoca realmente de que el grupo colina iba asesinar a las personas de barrios altos y luego en cantuta iban a matar a los cinco estudiantes? Lo conoca realmente? Bueno si o no pero cmo lo prueban? Como se logra imputar o atribuir para seguir una vertiente moderna en donde el dolo es imputacin sobre la base de la teora de los roles o cuales son los indicios que llevan a pensar que efectivamente Fujimori sabia. Cules son los elementos? Aqu viene la reflexin era un problema dogmtico la parte del dolo? En parte si en parte no, un problema ms procesal que otro tipo, todos los elementos de injusto o la teora del delito tenan que acreditar adecuadamente y probarse de manera suficiente no s si se poda probar o se prob finalmente si Fujimori conoca de manera real y completa de accin que se mat. El problema concreto es que la sentencia no lo motivo, no lo justifico y all un dficits de legitimidad constitucional, porque el derecho a ser vencido en juicio supone, que le den a uno buenas razones porque no tiene razn y cuando se le impone una pena tan alta de 25 aos se le justifique de porque es culpable de un delito que ha sucedido y lo ha cometido. Volvemos al tema de que la dogmtica no lo es todo, podemos construir muy rigurosamente criterios imputacin jurdico penal, podemos decir que la aplicacin de la teora de dominios de poder tiene una magnifica construccin para el caso barrios altos y cantuta de Alberto Fujimori, creo que nadie lo discute. Pero resulta aterrizando en cuestiones que siendo dogmticas terminado siendo probatoria y por encima de ser dogmtica y probatorias terminando siendo de relevancia constitucional. Como es la prueba y la motivacin del dolo. Entonces mis queridos amigos los problemas jurdicos no son neta y exclusivamente problemas dogmticos.

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Ac viene una reflexin para todos ustedes y nosotros queremos

ser abogados o acadmicos del 5 % de casos? O mejor dichos

vamos a olvidarnos que conociendo solo dogmtica penal en los

casos penales vamos a poder resolver solo el 5% de casos de

problemas de interpretacin de la ley. Es por eso que se debe

buscar una formacin ms amplia ms mejorada.

El caso de la sentencia rock del rio, caso de imputacin objetiva,

estamos frente a una sentencia muy importante desde el punto

de vista dogmtico porque se logra absolver a unos organizadores

de una fiesta que se realizaba cerca de un puente colgante, que

tena como es lgico un gran aviso y cerca murieron cerca de 5

personas y los organizadores tuvieran responsabilidad penal si no

fuera porque en esa sentencia se dijo que en esa fiesta contaban

con licencia administrativa y uno dice que interesante es un tema

de responsabilidad de la vctima y si una persona bebe va con

normalidad por un puente despus de la fiesta y el puente sede.

Dogmtica correctamente aplicada pero ilegitima desde el punto

de vista constitucional, porque en esa sentencia se hace un relato

de supuestos hechos ocurridos, como dira Michelle taruffo esa

narracin de hechos no tiene un control emprico o epistmico

para decir en trminos popperianos de cuanto justifica sobre qu

base probatoria la sentencia llega a la conclusin de que los

organizadores de la fiesta denominada rock del rio responsables

penalmente en la variante de auto puesta de personas en peligro

debido a que se tena licencia municipal o autorizacin municipal

para desarrollar la fiesta

Fjese que desde el punto de vista dogmtico es irreprochable e

inconstitucional desde el punto de vista constitucional por la

teora de la motivacin porque el art. 139 inc. 5 de la constitucin

establece la obligacin de motivar toda resolucin judicial en el

aspecto factico como jurdico, esta sentencia se encuentra muy

bien motivada en el plano jurdico aplican categoras dogmticas

muy importantes hacen un relato del desarrollo de los

acontecimientos propicio y adecuado para absolver a las

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personas, pero carece de fundamentacin fctica y en concreto de

fundamentacin probatoria porque no se establece dentro de esa

sentencia cual era por ejemplo el contenido y el alcance de la

licencia municipal para la realizacin de la fiesta, una cosa es

decir que una persona tena licencia para vender licores y otra

cosa es decir que la licencia para vender licores tiene una

duracin temporal que acaba a las ocho de la noche o que la

licencia fue evacuada en un procedimiento administrativo idneo

y adecuado una cosa es decir que una persona tena licencia para

vender licores y otra cosa es decir que una persona tena licencia

para realizar una fiesta.

Toda sentencia en su fundamentacin fctica y probatoria debe

cumplir con cuatro requisitos.

CATALOGAR LA PRUEBA.- tiene que individualizar e

indicar el tipo de prueba si se trata de una prueba

testimonial, pericial, documental o de otro tipo.

ESTABLECER EL CONTENIDO DE LA PRUEBA.-(hay que

decir esto es lo que estoy valorando)Segundo tiene que

establecer el contenido de dicha prueba es decir no basta

con hacer referencia segn la prueba pericial que obra en

autos se exige el contenido de la prueba concreta tpica o

atpica.

EL PESO DE LA PRUEBA.- Como tercer requisito que a esa

prueba se le otorgue un determinado peso o valor especfico

o de credibilidad.

CONECTAR ESE CONTENIDO DE LA PRUEBA CON LOS

HECHOS MATERIA DE ACREDITACION.- es necesario que

esa prueba se justifique y se motive de como sirve para

acreditar su relacin con los hechos materia de controversia

un objeto de prueba en un procedimiento penal,

administrativo o civil. miren lo que significa justificar una

resolucin judicial desde el punto de vista constitucional en

cumplimiento de motivar la resolucin judicial de la prueba.

En el caso de la sentencia rock del rio tan impecable

dogmticamente, no se especifica ni el contenido de la

prueba, ni la relacin con los hechos de la prueba, ni

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tampoco el peso probatorio de la autorizacin

administrativa, porque estas no son autorizaciones

genricas y si fueran genrica cabria nulidad de esa

resolucin porque en todos los actos administrativos incluso

las autorizaciones tienen que cumplir segn el mandato de

procedimientos administrativos.

A nadie en su sano juicio se le ocurre o se le puede ocurrir

querer llevar a ganar un juicio por la invocacin a una cita

doctrinal de Jakobs, roxin o quien fuera, as mismo no es

mejor o peor sentencia una resolucin judicial que cita a

cualquier dogmtico penal, si no identifica primero de

manera adecuada y suficiente cual es el problema del

caso.

Independientemente si nos consulta de manera

informal, si somos abogados, si somos magistrados o

cualquier hombre de derecho independientemente si es

penalista o no debe estar preparado psicolgicamente

para distinguir el problema jurdico del caso que se le

plantea a su conocimiento.

Tiene que saber distinguir Si el caso es de: RELEVANCIA

INTERPRETACION

FACTICO

PROBATORIO

SUBSUNCION

si es un caso simple tiene una de estas cinco

caractersticas.

Si es un caso complejo tiene dos o tres combinaciones.

Pero cualquier hombre de derecho tiene primero que

identificar el caso ilustro con un ejemplo:

A su despacho viene a consultarse un caso en concreto

parricidio, seor, resulta que la pareja de mi hermano

a matado a mi hermana luego de tres aos de

convivencia. Lamentablemente l tena un compromiso

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anterior un matrimonio que no disolvi y la relacin

que tena con mi hermana era fctica ms no jurdica,

en la pegaba la maltrataba constantemente hasta que

de manera final la enveneno y lamentablemente los

mdicos legistas sealan que el deceso de mi hermana

ha sido por muerte natural.

El problema que se identifica es PROBATORIO,

porque es muerte natural no se puede hacer nada con

eso.

Esta es la importancia de identificar los problemas

jurdicos penales existe la imperiosa necesidad que se

tenga formacin

En no solo conocer dogmtica penal, sino temas de

derecho procesal penal, garantas constitucionales y

utilizar criterios de argumentacin jurdica.

Autora Y

Participacin

Aclarando que no es solo una cuestin que se relacione con el derecho

penal, la autora y participacin tienen implicancias de orden

constitucional y proteccin de derechos fundamentales.

Con el mandato del principio de legalidad existe la obligacin de distinguir

y separar: los AUTORES DIRECTOS de los COAUTORES y los AUTORES

MEDIATOS pero adems existe la obligacin y el mandato legal de

distinguir LA AUTORA (dominio del hecho o la infraccin de deberes) de

la PARTICIPACIN CRIMINAL en sus dos formas (instigacin y la

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complicidad primaria y secundaria). De manera indiscutible por el

mandato del principio de legalidad tiene que haber una referencia al hecho

(correlato factico) pero lo ms importante es que exista una coordenada

ESPACIAL, TEMPORAL, CIRCUSTANCIADA como hiptesis respecto a la

vinculacin fctica, pero adems se requiere otra hiptesis en la calificacin

jurdica (especificado si se trata de autor, coautor, cmplice o instigador)

pero esto depende del grado de desarrollo de la investigacin preliminar o

del proceso penal, se considera que mientras menos desarrollada este la

investigacin penal mayor vinculacin genrica de los hechos puede haber.

Teniendo en claro que si a una persona se le investiga recientemente no

vamos a pensar que esa investigacin va estar acaba, minuciosa,

extremamente precisa se requiere por vigencia del principio de

proporcionalidad de amplitud en cuanto a la presin de la imputacin.