algunos problemas de autoria y participacion en insolvencias punibles.españa

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Algunos problemas de autora y participacin en las denominadas insolvencias pu-nibles1

Felipe Caballero Brun Abogado, Doctor en Derecho Universidad de Salamanca

Revista Penal, n. 21.Enero 2008

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RESUMEN: En el presente artculo se abordan algunos problemas que pueden surgir de las distintas formas de in-tervencin delictiva en las insolvencias punibles, con especial consideracin de aquellos supuestos en que las perso-nas concurrentes carecen de las particulares caractersticas exigidas por el tipo legal.

PALABRAS CLAVE: Insolvencias punibles. Delitos especiales. Autora y participacin. Instrumento doloso no cua-lificado.

SUMMARY: The present work explores some problems that appears in the different ways of criminal intervention inbankruptucy crimes, with special emphasis on those persons that don`t have the legal special position.

KEY WORDS:. Bankruptucy crimes. Special crimes. Perpetrator and criminal participation. Not qualified instru-ment.

SUMARIO: I. El alzamiento de bienes y el concurso punible como delitos especiales. II. Los problemas de autoray participacin en las insolvencias punibles. II.1. El principio general. II.2. La autora mediata cuando el deudor esuna persona fsica. II.3. Los problemas de autora y participacin cuando el deudor es una persona jurdica. II.3.1.El administrador de hecho y el administrador de derecho. II.3.2. La intervencin ejecutiva del administrador de he-cho y/o de derecho. II.3.3. La no intervencin ejecutiva (en el comportamiento tpico) del administrador de derechoni del administrador de hecho. II.3.3.1. Si los subordinados actan como meros instrumentos. II.3.3.2. Si los subor-dinados no pueden ser considerados como meros instrumentos. II.3.3.2.1. Solucin de la impunidad. II.3.3.2.2. So-lucin derivada de la teora de los delitos de infraccin de un deber. II.3.3.2.3. Solucin de la autora mediata pordominio de organizacin. II.3.3.2.4. Solucin de la cooperacin necesaria. II.3.3.2.5. Posicin personal. II.4. Laclusula del art. 260.1 CP, referida a la persona que acte en nombre del deudor, como solucin especfica al pro-blema del instrumento doloso no cualificado. III. Problemas especficos de autora y participacin en el concursopunible. III.1. La intervencin del administrador concursal. III.2. La intervencin del auxiliar delegado.

1. Hacemos presente que los planteamientos del presente artculo se hacen desde el abordaje de dos figuras particulares de lalegislacin penal espaola como lo son el delito de alzamiento de bienes y el concurso punible. Por lo tanto en caso alguno se pre-tende construir una teora general y omnicomprensiva de la autora y participacin en las insolvencias punibles. Adems dichas fi-guras las entendemos desde nuestra perspectiva como injustos diferenciados; cfr. CABALLERO BRUN, Una Nueva Dogmticapara las Insolvencias Punibles, tesis doctoral, Universidad de Salamanca, 2007, pp. 152 y ss.

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I. El alzamiento de bienes y el concurso punible co-mo delitos especiales

Tanto el delito de alzamiento de bienes (art. 257 CP)como el concurso punible (art. 260 CP) representan unclaro ejemplo de lo que se ha de entender por delito es-pecial propio2, en que la calidad del sujeto activo es tandeterminante para la configuracin del injusto que si lamisma desaparece el hecho sera atpico3. En estos deli-tos el sujeto activo solo pueda ser quien posee la calidadde deudor.

Cabe hacer presente que no es coincidencia que la dis-cusin de un problema, inherente a los delitos especiales,como la actuacin en nombre de otro (Das Handeln fr ei-nen anderen), se haya iniciado precisamente con motivode un delito concursal4. Ello puede entenderse al observarque el concurso punible, desde sus orgenes en su formatradicional de bancarrota, siempre estuvo vinculado a di-versas formas de responsabilidad penal objetiva que afec-taban por el solo hecho de insolventarse o caer en insol-vencia al quebrado, fallido o concursado (ya fuere personanatural o corporacin). Ahora bien mientras dicha respon-sabilidad penal se determinaba y estableca conforme a lasprecarias instituciones fundamentadoras del Derecho pe-nal anterior al Estado moderno no se presentaban mayoresdudas ni conflictos en imputar a sujetos diversos al que-brado. Pero una vez que los postulados de Feuerbach entorno a la legalidad y a la determinacin de la conductapunible se van materializando y asentando, segn avanzala codificacin, inevitablemente tendra que plantearse elproblema de por qu (y cmo) hacer penalmente respon-sable a un sujeto que no es abarcado por la descripcin le-gal, pero que realiza el comportamiento previsto en el ti-po legal actuando por o en representacin de la personadirectamente aludida en la ley.

As, histricamente, los delitos especiales y el problemadel actuar en lugar de otro aparecen estrechamente liga-dos al surgimiento del principio legalidad y, en la actuali-dad, continan insertos en dicho cauce5, con especial n-fasis en las limitaciones que todo proceso de subsuncintpica debe implicar6. El fundamento general que se en-cuentra tras la incorporacin al cdigo de los delitos es-peciales no es otro que la finalidad poltico criminal de li-mitar el nmero de autores posibles. Obsrvese queperfectamente el legislador podra haber tipificado estasconductas utilizando una frmula impersonal como el quo quin, que es la usualmente utilizada para determinar alautor de los delitos comunes. Por lo tanto es dable concluirque en los delitos especiales existe una vocacin legislati-va limitadora, que el intrprete no puede ignorar7.

En el caso del concurso punible adems el deudor debeposeer la idoneidad necesaria para ser potencialmente de-clarado en concurso o, de lo contrario, la condicin objeti-va de punibilidad nunca se podra verificar. De este modola declaracin de concurso ms que una exigencia delimi-tadora del crculo de autores, formulada en trminos gene-rales y abstractos, constituye un mecanismo llamado acumplir tambin la funcin de determinar en concreto losrequisitos indispensables para la autora punible8. Por esoconforme al art. 1.3 LC deben exceptuarse del crcu-lo de autores aquellas entidades que integran la organiza-cin territorial del Estado, los organismos pblicos ydems entes de derecho pblico. Debe advertirse que en to-do caso sta es una caracterstica propia de cmo est es-tructurado el delito en el derecho espaol. As por ejemplo,para la punibilidad del 283 StGB, no siempre es necesa-ria la declaracin de concurso, ya que excepcionalmente essuficiente que el deudor haya suspendido sus pagos o quela solicitud de apertura del procedimiento de concurso ha-ya sido rechazada por falta de masa.

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2. As VIVES ANTN/GONZLEZ CUSSAC, Los Delitos de Alzamientos de Bienes, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998, p. 33. Tam-bin GRACIA MARTN, El Actuar en Lugar de Otro en Derecho Penal. I. Teora General, Universidad de Zaragoza, 1985, pp. 350-352.

3. Sobre el concepto de delito especial propio vid. QUINTERO OLIVARES, Los Delitos Especiales y la Teora de la Participacin,CYMYS, Barcelona, 1974, pp. 31-32.

4. A fines del siglo XIX el Tribunal Supremo prusiano dicta (el 09/11/1874) su famosa sentencia en la que decide absolver de loscargos de bancarrota simple a un miembro del consejo de administracin de una sociedad, ya que ste careca de la calidad de deu-dor (que s ostentaba la sociedad) requerida por el 282-2 del Cdigo Penal Imperial de 1871 (RStGB); cfr. GRACIA MARTN, op.cit., pp. 3-6.

5. Vid. la STS n. 431/1997 de 24/03/1997 (Ponente: Granados Prez) que, aunque especficamente referida al art. 15 bis CP1973, es sumamente ilustrativa en el sentido del texto.

6. Cfr. QUINTERO OLIVARES, en del mismo Quintero Olivares (Director), Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 4. edicin, Aran-zadi, Cizur Menor, 2005, p. 336.

7. Cfr. FERR OLIV, Autora y Delitos Especiales, en Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, In Memoriam, Vol. I, Edicionesde la Universidad de Castilla-La Mancha y Ediciones Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001, p. 1014.

8. Vid. GMEZ-BENTEZ, Curso de Derecho Penal de los Negocios a Travs de Casos. Reflexiones Sobre el Desorden Legal,Colex, Madrid, 2001, p. 225.

II. Los problemas de autora y participacin en lasinsolvencias punibles

II.1. El principio general

Es posible establecer como principio rector en estamateria (y sin perjuicio de lo que se postular en relacina los supuestos en que sea de aplicacin el art. 31 CP o laclusula especial del art. 260.1 CP) que todo aquel in-terviniente que carezca de la calidad de deudor en loscasos en que la deudora es persona fsica solo podra sercalificado como partcipe (inductor, cooperador necesarioo cmplice) de este ilcito9.

Consecuencia prctica de este principio es la completay absoluta accesoriedad de la responsabilidad penal de lospartcipes; incluso de aquellos que en el art. 28 a) y b) CP(respectivamente el inductor y el cooperador necesario)han sido asimilados legalmente a los autores10.

Suele discutirse en la jurisprudencia cul debe ser el co-rrecto encuadre que merece la conducta de colaboracin oayuda con el deudor (tanto en el alzamiento o en la accinde bancarrota)11. Las respuestas que alternativamente sehan ensayado se mueven entre la cooperacin necesaria(art. 28 b CP) y la mera complicidad (art. 29 CP)12. Evi-

dentemente ello no es un asunto que pueda resolverseapriorsticamente, sino que dependiendo de la importanciay entidad que en el caso particular presente concreta-mente la colaboracin (criterio de la esencialidad de lacontribucin)13.

En todo caso estimamos que en los supuestos de parti-cipacin previstos en el art. 28 a) y b) CP se podra recu-rrir sin dificultades a la regla de individualizacin de lapena consagrada en el art. 65.3 CP; la cual faculta al juz-gador para imponer la pena inferior en grado a la pena le-gal cuando en el inductor o en el cooperador necesario noconcurren las condiciones, cualidades o relaciones perso-nales que fundamentan la culpabilidad del autor14.

II.2. Los problemas de autora mediata cuando el deu-dor es una persona fsica

La caracterstica de delito especial propio de estas fi-guras no obsta, conforme al art. 28 CP, a la admisibilidadde la autora mediata. En general no se conciben mayo-res problemas para admitir esta clase de autora cuandoel deudor se vale de un instrumento no doloso ni cualifi-cado15.

Cuestin distinta es la que se refiere a aquellos casos deautora mediata con instrumento doloso no cualificado

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9. En la misma direccin CRDOBA RODA, en Crdoba Roda/Garca Arn (Directores), Comentarios al Cdigo Penal, Parte es-pecial, T. I, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 877 y BAJO FERNNDEZ/BACIGALUPO SAGESSE, Derecho Penal Econmico, Centrode Estudios Ramn Areces, Madrid, 2001, pp. 392 y 395.

10. Cfr. en este sentido QUINTERO OLIVARES, en del mismo Quintero Olivares (Director), Comentarios al Nuevo Cdigo Penal,3. edicin, Aranzadi, Navarra, 2004, p. 316. Sobre la calidad de partcipe (y no de coautor) que siempre tendra el cooperador ne-cesario previsto en la letra b) del art. 28 CP cfr. PREZ ALONSO, La Coautora y la Complicidad (Necesaria) en Derecho Penal, Co-mares, Granada, 1998, pp. 426-427.

11. Sobre esta discusin vid. la exposicin que hacen MUOZ CONDE, El Delito de Alzamiento de Bienes, Bosch, 2. edicin,Barcelona, 1999, pp. 173 y ss. y VIVES ANTN/GONZLEZ CUSSAC, op. cit., pp. 36 y ss.

12. En este sentido resulta sumamente ilustrativa la STS n. 1573/1997 de 19/01/1998 que califica como cmplices necesariosen los trminos del art. 28.b) CP a los sujetos que ostentaban los cargos de direccin y gestin en aquellas empresas que fue-

ron beneficiadas por los especficos actos de bancarrota que se atribuyeron a la concursada, y que no podran haberse llevado a ca-bo sin el consentimiento de los mismos.

13. Cfr. PREZ ALONSO, op. cit., pp. 430-432.14. La conveniencia de esta norma introducida por la LO 15/2003, de 25 de Noviembre ha suscitado algn desencuentro en

la doctrina. A favor de ella se han manifestado en general GMEZ MARTN, La Actuacin por Otro y la Participacin de Extraneien Delitos Especiales. Un Estudio Sistemtico de los arts. 31.1 y 65.3, CP, en Nuevas Tendencias en Poltica Criminal (Directores:Mir Puig y Corcoy Bidasolo), B de F, Montevideo/Buenos Aires, 2006, pp. 96 y ss. y (sin perjuicio de reconocer algunos defectos ensu redaccin) ZUGALDA ESPINAR, La Punicin del Partcipe No Cualificado en los Delitos Especiales Propios e Impropios (Anli-sis del art. 65.3 del Cdigo Penal, Estudios Penales en Homenaje al Profesor Cobo del Rosal (Coord: Carbonell Mateu/Del RosalBlasco/Morillas Cueva/Orts Berenguer/Quintanar Dez), Dykinson, Madrid, 2005, pp. 969 y ss. En contra se han mostrado QUINTE-RO OLIVARES, op. cit., p. 424 (quien adems de calificarla como aberracin jurdica estima que acogera legislativamente lateora de los delitos de infraccin de deber) y PERIS RIERA, Algunas Cuestiones Conflictivas de la Parte General Surgidas Tras laReforma de la LO 15/2003, de 25 de Noviembre, de Modificacin del Cdigo Penal, Las ltimas Reforma Penales, CDJ III, CGPJ,Madrid, 2005, pp. 366 y ss.

15. As especficamente MUOZ CONDE, El Delito de Alzamiento , ya cit., p. 182 y VIVES ANTN/GONZLEZ CUSSAC,op. cit., p. 34. Tambin en el mismo sentido pero desde una perspectiva general NEZ CASTAO, Responsabilidad Penal enla Empresa, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 207-208 y MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 4. ed., Barcelona, 1996, p.379. En contra BUSTOS RAMREZ para quien no es posible en general la autora mediata en los delitos especiales propios; cfr.su Manual de Derecho Penal. Parte General, 3. ed., Ariel, Barcelona, 1989.

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(qualifikationsloses doloses Werkzeug). Se trata de un su-puesto sumamente complejo y de difcil solucin16 en quepara la comisin del hecho el deudor (intraneus) sevaldra de un instrumento consciente que carece de la cua-lidad exigida por el tipo (extraneus) y que adems tieneresponsabilidad penal.

Pensemos en el siguiente ejemplo (en principio tpicode alzamiento de bienes): el deudor que a fin de volverinvisibles sus bienes frente a una serie ejecuciones que seavecinan da, junto a una suma de dinero, instruccionesa su representante para que transfiera stos a nombre deun testaferro.

Debe aclararse que el tratamiento de esta cuestin no esbalad, ya que las alternativas de solucin determinarn endefinitiva el cierre o apertura de posibles lagunas de puni-bilidad en el contexto de los delitos especiales17. Podra-mos sealar que la solucin especfica a este grupo de ca-sos se encuentra estrechamente vinculada a las respuestasde aceptacin o rechazo en torno a la autora mediata quea nivel general se han ensayado para el abordaje de estaproblemtica18.

As, por ejemplo, en aquellos casos de representacin le-gal o voluntaria de personas fsicas (en que el representadoes el deudor/intraneus) estimamos que la frmula de la au-tora mediata debe descartarse terminantemente, ya sea quese fundamente en modalidades del dominio del hecho corre-gidas como las del dominio social19 y del dominio nor-mativo psicolgico20, o bien, en las peculiares conse-cuencias dogmticas que surgen de la propia categora de losdelitos de infraccin de un deber (Pflichdelikte)21.

Nuestro rechazo a la argumentacin de la autora me-diata en razn de un dominio del hecho corregido coinci-de con los mismos motivos que ya, latamente, han sido ex-puestos por la doctrina mayoritaria para no admitir unaautntica instrumentalizacin y dominio del ejecutor enestos supuestos22. A su vez nuestro rechazo a la funda-mentacin que surgira de la sistemtica inherente a losdelitos de infraccin de un deber se debe a que no com-partimos los presupuestos sobre los cuales stos se confi-guraran; ya que la mera y simple desobediencia jurdica23no puede llegar a desplazar las exigencias de afeccin delbien jurdico ni obviar la necesaria vinculacin y subordi-


16. As lo reconocen BERDUGO GMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/FERR OLIV/GARCA RIVAS/SERRANO PIE-DECASAS/TERRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho Penal, Parte General, Ediciones Experiencia, Barcelona, 2004, op. cit., p.389.

17. Cfr. MUOZ CONDE, Problemas de Autora y Participacin en el Derecho Penal Econmico, o Cmo Imputar a Ttulo deAutores a las Personas que sin Realizar Acciones Ejecutivas, deciden la Realizacin de un Delito en el mbito de la DelincuenciaEconmica Empresarial?, en RP n. 9, Enero 2002, pp. 77 y ss. Tambin vase NEZ CASTAO, op. cit., pp. 206 y ss.

18. Sobre la problemtica general referida a la autora mediata, cuando se da un instrumento doloso no cualificado y las solucio-nes ensayadas, cfr. ROXIN, Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal (traduccin de la 6. ed. Alemana por Cuello Contrerasy Serrano Gonzlez de Murillo), Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 1998, pp. 383 y ss. y 703 y ss., HERNNDEZ PLASENCIA, La Au-tora Mediata en Derecho Penal, Comares, Granada, 1996, pp. 309 y ss., JAKOBS, Derecho Penal, Parte General. Fundamento yTeora de la Imputacin (traduccin de Cuello Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo), 2. ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, pp.784-785, MIR PUIG, op. cit., pp. 374-375, GRACIA MARTN, op. ya cit., pp. 107 y ss. y Gimbernat Ordeig, Autor y Cmplice en De-recho Penal, Universidad de Madrid, 1966, pp. 260 y ss.

19. As WELZEL, Derecho Penal Alemn (traduccin de Bustos Ramrez y Yez Prez), 2. edicin castellana (de la 11. edicinalemana), Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1976, p. 150.

20. As JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. Parte general (traduccin de Manzanares Samaniego), 4. edicin, Comares, Gra-nada, 1993, pp. 610-611.

21. En profundidad sobre el origen de la categora de delitos de infraccin de un deber, su pretendida sustantividad y las impli-cancias que la diferenciacin delitos de dominio/delitos de infraccin de un deber (Herrschaftsdelikte/Pflichdelikte) conlleva en ma-teria de autora y participacin vid. ROXIN, Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, 2. ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2000,pp. 67-69 y del mismo, Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, ya cit., pp. 383 y ss.; SNCHEZ-VERA GMEZ-TRELLES,Delito de Infraccin de Deber y Participacin Delictiva, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2002, pp. 26 y ss. y 181 y ss. Sobre la nue-va configuracin que JAKOBS ha aportado para esta categora de delitos cfr. La Normativizacin del Derecho Penal en el Ejemplode la Participacin, en Modernas Tendencias en la Ciencia del Derecho Penal y en la Criminologa, UNED, Madrid, 2001, pp. 619-642, Injerencia y Dominio del Hecho. Dos Estudios sobre la Parte General del Derecho Penal, Universidad Externado de Colombia,2001, pp. 104 y ss. y tb. su Derecho Penal, Parte General. Fundamento y Teora de la Imputacin (traduccin de Cuello Contrerasy Serrano Gonzlez de Murillo), 2. ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 266-267.

22. Vid. las crticas expuestas por BOLEA BARDN, La Autora Mediata en Derecho Penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 411-416. En el mismo sentido cfr. ROXIN, Autora y Dominio del Hecho, ya cit., pp. 279 y ss. Tambin es atendible y la suscribimos ple-namente la crtica que plantea Gmez Rivero en relacin a que la aceptacin de la autora mediata solo sera posible mediante unadesnaturalizacin de esta figura que acabara convirtindose en un expediente con el que poder dar entrada en el mbito de la tipicidada todo aquello que el sentimiento de justicia considera punible y que, por alguna razn, resulta, sin embargo, impune; cfr. La Induccina Cometer el Delito, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995, p. 151. En la misma direccin que GMEZ RIVERO vid. FARALDO CABANA, Res-ponsabilidad Penal del Dirigente en Estructuras Jerrquicas, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, p. 125.

23. Vid. la crtica al planteamiento de ROXIN en relacin a la desobediencia formulada por FERR OLIV, Autora y Delitos Es-peciales, ya cit., pp. 1025-1026.

nacin que toda indagacin sobre la autora debe al prin-cipio de legalidad24. Adems metodolgicamente uno delos defectos de esta construccin Roxiniana radica en con-vertir el presupuesto de la autora en el criterio para su de-terminacin25.

Desde nuestra perspectiva el problema ha de zanjarsenecesariamente a partir de un respeto irrestricto al princi-pio de legalidad26. Con lo cual no puede castigarse comoautor a alguien que no lo es si el Cdigo no lo dice expre-samente27. Y en este sentido una de las funciones que elart. 31 CP cumple (al igual que el 14 StGB) es, precisa-mente, ampliar el crculo de la autora de los delitos espe-ciales a personas que conforme a las exigencias tpicasprevistas en la descripcin legal no pueden ser autores28.

Ahora bien si el comportamiento tpico del alzamientode bienes (o del concurso) implica la disposicin de bie-nes, entonces aquella conducta dispositiva de los bienespertenecientes al patrimonio del deudor (tambin el meroocultamiento fsico de stos) llevada a cabo por quien noes titular del referido patrimonio, requerir de una legiti-macin mnima para cubrir idneamente su potenciali-dad. Dicha legitimacin a su vez supondr necesa-riamente que el ejecutor/extraneus obra con facultades derepresentacin legal o voluntaria. Y si esto ltimo es asno se ve problema en sostener que el traspaso ficticio delas cualidades tpicas que dispone el art. 31 CP per-mite igualmente seguir considerando al representado co-mo autor. En ningn caso podra pensarse que la respon-sabilidad del representante excluye la posibleresponsabilidad del representado o que el acto de repre-

sentacin tambin endosa la eventual responsabilidad pe-nal29. La calidad de deudor del intraneus y la existenciadel art. 31 CP determinan inexorablemente que el hechoejecutado por su representante sea un alzamiento de bie-nes y no otra infraccin.

De ah entonces que si asumimos que el art. 31 CP per-mite, en los delitos especiales propios, extender la respon-sabilidad al extraneus que representa al intraneus cuandoste ltimo es una persona fsica30; el problema nica-mente quedar circunscrito a la correcta calificacin quemerecer la intervencin del representado (el deudor) queno realiza actos ejecutivos tpicos (p/ej: el comportamien-to de alzamiento o la accin de bancarrota).

Y en esta disyuntiva hay que reconocer que aquellas so-luciones propuestas por la doctrina tienden a privilegiar lafrmula de la induccin por encima de la coautora. Endicha direccin se plantean HERNNDEZ PLASCEN-CIA31, GRACIA MARTN32, GARCA CAVERO33,GONZLEZ CUSSAC34 y NIETO MARTN35.

Pero nosotros no compartimos la frmula de la induc-cin toda vez que su intrnseca naturaleza accesoria36 leresta idoneidad para captar en plenitud el contenido mate-rial de injusto de la conducta desplegada por el hombre deatrs (deudor)37. Ntese que lo propio en la induccin esque sea el inducido quien decida y domine la realizacindel hecho. Si el poder de decisin y dominio se desplazahacia el inductor, ste deja de ser tal38.

De ah entonces que esta frmula impida evidenciar conclaridad que el hecho igualmente le pertenece al deudor.Que es su obra, su facto y no el de otro en el que acceso-

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24. Cfr. BOLEA BARDN, op. cit., p. 125 y REBOLLO VARGAS, Rafael, Algunas Consideraciones Sobre Autora y Participacinen los Delitos Especiales. Particular Referencia al Delito de Tortura, en ADPCP, T. LIII, 2000, pp. 138-142 y 150.

25. Cfr. en este sentido FARALDO CABANA (quien lo plantea siguiendo a OTTO y STRATENWERTH), Responsabilidad Penal delDirigente en Estructuras Jerrquicas, ya cit., p. 127.

26. As FERR OLIV, op. cit., pp. 1025-1026; quien incluso en funcin de preservar el principio de legalidad sugiere laaceptacin de una laguna de punibilidad en el caso que comentamos de la autora mediata con instrumento doloso no cualificado.

27. Cfr. GIMBERNAT, op. cit., p. 298. 28. As NIETO MARTN, El Delito de Quiebra, ya cit., pp. 190-191 y GRACIA MARTN, La Responsabilidad Penal del Directi-

vo, rgano y Representante de la Empresa en el Derecho Penal Espaol, en Hacia un Derecho Penal Econmico Europeo (Jor-nadas en honor al Prof. Klaus Tiedemann, UAM; 14-17 de Octubre de 1992), Estudios Jurdicos, Serie Derecho Pblico, BOE, Ma-drid, 1995, p. 97. Tambin en el mismo sentido la STS de 18/12/2000.

29. Cfr. QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 4. ed. ya cit., p. 335.30. Vid. en este sentido GMEZ MARTN, op. cit., p. 67 y BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, Algunos Problemas Dogmticos

y su Solucin en el Nuevo Cdigo Penal Espaol, en RP n. 1, Enero 1998, p. 20.31. Cfr. op. cit., p. 314.32. Cfr. El Actuar en Lugar de Otro, ya cit., pp. 115-116.33. Cfr. Otra Vez Sobre la Responsabilidad Penal del Administrador de Hecho: Una Cuestin General y Otra Particular, en In-

Dret 3/2006, n. 362, p. 10 y La Responsabilidad Penal del Administrador de Hecho de la Empresa: Criterios de Imputacin, Bosch,Barcelona, 1999, p. 187.

34. Vid. Ley Concursal e Insolvencia Punible, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Thomson-Civitas, Ci-zur Menor, 2005, pp. 1460-1461.

35. Vid. El Delito de Quiebra, ya cit., p. 125.36. Cfr. GMEZ RIVERO, op. cit., pp. 53 y ss.37. Esta ltima crtica de carcter poltico jurdica es utilizada con fuerza por Roxin para reafirmar la validez de la autora media-

ta mediante aparatos organizados de poder; cfr. su comentario (Anmerkung) a la sentencia del BGH de 26/07/1994 (5 StR 98/94; LGBerlin), en JZ 1995, pp. 49-52.

38. Cfr. por todos REBOLLO VARGAS, op. cit., pp. 146-147.

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riamente participara39. Las especiales caractersticas deautor que estructuran a los delitos especiales cumplen lafuncin poltico criminal de acotar el crculo de autorespor la especial posicin o vinculacin que un nmero re-ducido de sujetos tienen respecto al bien jurdico40. Lamera intervencin ejecutiva del representante en este con-texto no puede mutar la relacin o estatus del deudor ytransformarlo en un partcipe.

En nuestra opinin la frmula de la coautora (primerapartado del art. 28 CP) aparece como la solucin que me-jor se adapta a las exigencias del principio de legalidad ya la vez que mejor sintetiza, desde una perspectivapoltica criminal, el desvalor existente en la intervencindel deudor y su representante41. Obsrvese que si bien porregla general QUINTERO OLIVARES se inclina en con-siderar al representado como inductor42, acepta excepcio-nalmente que el inductor pudiere ser considerado coautor(autor conjunto) en los casos en que su intervencin exce-de a la mera induccin43.

En todo caso debemos aclarar que cuando nos referimosa la coautora la estamos concibiendo como aquella coo-peracin en que hay dominio funcional del hecho44 y que,cuando es capaz de configurar la ejecucin, excepcional-

mente podra presentarse en la fase preparatoria (coau-tora no ejecutiva)45.

Es cierto que nuestro entendimiento implica una ma-tizacin de los requisitos generalmente aceptados parala coautora como frmula de imputacin, pero esta ma-tizacin se torna necesaria debido a la propia naturalezade la materia a la que se aplica. Obsrvese que en ladinmica empresarial la accin corporal y la influenciade sta en la afeccin de los bienes jurdicos son abso-lutamente residuales destacando, en un primer plano,los rganos de direccin de la empresa, que son los queen definitiva determinan mediante decisiones corporati-vas el sentido y significacin del trabajo fsico, el cualgeneralmente es fungible y perifrico al proceso de to-ma de decisiones46.

Precisamente la autora y la participacin constitu-yen los niveles dogmticos donde ms claramente se vi-sualiza la tensin existente entre el derecho penal clsi-co y el denominado moderno derecho penal. Estatensin es tan evidente que se ha llegado a afirmar quelas frmulas clsicas de fundamentar la responsabilidadcriminal como la autora, complicidad, dominio delhecho o induccin saltan en pedazos cuando se pre-


39. Cfr. ROXIN, Problemas de Autora y Participacin en la Criminalidad Organizada, en Delincuencia Organizada. AspectosPenales, Procesales y Criminolgicos (Editores: Ferr Oliv/Anarte Borrallo), Universidad de Huelva, 1999, pp. 195-196.

40. As SCHNEMANN, Cuestiones Bsicas de Dogmtica Jurdico-Penal y de Poltica Criminal Acerca de la Criminalidad deEmpresa, en ADPCP, Tomo XLI (fascculo III), 1988, p. 543.

41. En este sentido NEZ CASTAO plantea, aunque de modo general, la coautora como frmula posible para solucionar elcaso del subordinado-ejecutor que acta (en el mbito de una jerarqua empresarial) con plena responsabilidad; cfr. op. cit. pp. 186-188.

42. Vid. del mismo QUINTERO OLIVARES (Director), Comentarios al Nuevo Cdigo Penal, 4. ed. ya cit., p. 322.43. Cfr. idem anterior; donde afirma que el inductor responde como tal salvo que haya intervenido materialmente en la ejecu-

cin del delito, en cuyo caso dejara de ser un partcipe y pasara a ser autor conjunto. La nica duda se produce cuando el induc-tor ha convenido un plan con el inducido, conforme al cual el inductor promete y da ayuda o cobijo tras la consumacin del delito.Estimamos que abandonada la doctrina del acuerdo previo, el inductor debiera conservar esa condicin, pero entonces acaso re-sultara impune el encubrimiento posterior, salvo que se le hiciese responder tambin por esa causa, en cuyo caso el inductor seramucho ms castigado que el mismo autor. Para evitar llegar a tan contradictoria conclusin, el nico camino es estimar que cuandoel inductor no termina su intervencin en la induccin, deja de serlo para pasar a ser autor conjunto.

44. Si falta el dominio funcional estaramos en presencia de la cooperacin necesaria legalmente asimilada a la autora (art. 28 bCP). As PREZ ALONSO, op. cit., pp. 426-427, HERNNDEZ PLASCENCIA, op. cit., pp. 62-65, MUOZ CONDE/GARCA ARN,Derecho Penal, Parte General, 2. edicin, Tirant Lo Blanch, 1996, p. 455 y GMEZ RIVERO, Regulacin de las Formas de Parti-cipacin Intentada y de la Autora y Participacin, en RLL, 1996-1 (D-21), p. 1627.

45. Partidarios de aceptar excepcionalmente la coautora en la fase preparatoria se muestran ROBLES PLANAS, La Participacinen el Delito: Fundamento y Lmites, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2003, p. 271 (quien habla en estos casos de coautora verti-cal), MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho Penal, Parte General, 5. edicin, Tirant Lo Blanch, 2002, p. 452, MUOZ CONDE,Dominio de la Voluntad en Virtud de Aparatos de Poder Organizados en Organizaciones no Desvinculadas del Derecho?, en RPn. 6, Julio-2000, p. 113, JAKOBS, Derecho Penal, Parte General. Fundamento y Teora de la Imputacin, ya cit., p. 750 y WELZEL,Derecho Penal Alemn (traduccin de Bustos Ramrez y Yez Prez), 2. edicin castellana (de la 11. edicin alemana), EditorialJurdica de Chile, Santiago, 1976, pp. 155-156. Tambin se ha mostrado partidario en la doctrina latinoamericana de aceptar es-ta forma de coautora CASTILLO GONZLEZ, Autora y Participacin en el Derecho Penal, Editorial Jurdica Continental, San Josde Costa Rica, 2006, p. 281. En contra cfr. por todos LPEZ BARJA DE QUIROGA, Autora y Participacin, Akal, Madrid, 1996,pp. 79-82, para quien la nica diferencia entre coautor (apartado 1. del art. 28 CP) y cooperador necesario (art. 28 b CP) radica enque el primero realiza su aporte en la fase ejecutiva mientras que el segundo lo realiza antes de dicha fase. En contra tb. DAZ YGARCA CONLLEDO, Autora y Participacin, en RLL 1996/2, D-68, p. 1285, quien estima que nunca el cooperador necesariopodr ser (co)autor ya que lo determinante de este ltimo es el dominio positivo del hecho.

46. Cfr. en este sentido SCHNEMANN, Los Fundamentos de la Responsabilidad Penal de los rganos de Direccin de las Em-presas, en del mismo, Temas Actuales y Permanentes del Derecho penal despus del Milenio, Tecnos, Madrid, 2002, p. 130.

tenden aplicar a mbitos como la denominada crimina-lidad organizada47. Adems la tensin sealada ha obli-gado, en algunos casos, no solo a modificar las reglas dela imputacin sino que a crear otras que den cuenta delas particularidades del fenmeno empresarial48.

Coherentemente con lo que estamos afirmando puedeobservarse que la frmula legal de la coautora recogi-da en el art. 28 CP solo exige la realizacin conjuntadel hecho y no su coejecucin49. Este requerimiento jur-dicopositivo supone una superacin de las objecionesdoctrinales que pudieran plantearse a la inclusin en elconcepto de autora de aquellos cooperadores no ejecuti-vos que realizan aportaciones decisivas, aunque ajenas alncleo tpico50. El codominio funcional del hecho permi-te integrar en la coautora aquellas aportaciones no ejecu-tivas ajenas al ncleo del tipo, siempre que dichas aporta-ciones sean esenciales para la consecucin del resultado51.En la misma direccin se ha pronunciado la jurispruden-cia52. Con lo que en definitiva las instrucciones de la deu-dora respecto a llevar a cabo un alzamiento de bienes o ac-

ciones de bancarrota perfectamente podran quedar com-prendidas en la frmula del citado art. 28 CP53.

De este modo en el ejemplo propuesto tanto eldeudor como su representante ostentaran el dominio fun-cional del hecho. El deudor domina las especiales carac-tersticas tpicas que vinculan al sujeto activo (en cual-quier momento puede revocar la representacin). Y lasinstrucciones dadas por el deudor se convierten en unacontribucin que constituye el presupuesto objetivo parala realizacin del hecho54.

II.3. Los problemas de autora y participacin cuandoel deudor es una persona jurdica

Ms complejos y variados pueden resultar los proble-mas de autora y participacin que se presentan cuandoel delito de alzamiento de bienes o el concurso puniblese desarrollan en el seno de personas jurdicas; que sonprecisamente las portadoras de las especiales cualidadestpicas requeridas para el sujeto activo (calidad de deu-

D o c t r i n a

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47. Cfr. QUINTERO OLIVARES, La Criminalidad Organizada y la Funcin del Delito de Asociacin Ilcita, en Delincuencia Or-ganizada. Aspectos Penales, Procesales y Criminolgicos, ya cit., p. 177. Otros autores tambin han dado cuenta de la misma ten-sin al afirmar la falta de rendimiento de estas categoras dogmticas para enfrentar la criminalidad de empresa; as ZIGA RODR-GUEZ, Criminalidad de Empresa, Criminalidad Organizada y Modelos de Imputacin Penal, en ibid. anterior, p. 233.

48. Cfr. GALLEGO SOLER, Criterios de Imputacin de la Autora en las Organizaciones Empresariales, en Derecho PenalEconmico, CGPJ, Madrid, 2005, p. 58, MUOZ CONDE, Problemas de Autora y Participacin en el, ya cit., pp. 75 y ss. y MART-NEZ-BUJN PREZ, Derecho Penal Econmico, Parte General, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1998, p. 193.

49. Cfr. MEINI, Responsabilidad Penal del Empresario por los Hechos Cometidos por sus Subordinados, Tirant Lo Blanch, Valen-cia, 2003, pp. 131-133, MARN DE ESPINOSA CEBALLOS, Criminalidad de Empresa. La Responsabilidad Penal en las EstructurasJerrquicamente Organizadas, Tirant Lo Blanch, 2. edicin, Valencia, 2002, pp. 137 y ss., MUOZ CONDE, Problemas de Autoray Participacin en el , ya cit., p. 71, del mismo tambin Administracin Desleal e Insolvencia Punible: Problemas de ImputacinPersonal, en Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, In Memoriam, Vol. II, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha yEdiciones Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001, p. 369-371, Nez Castao, op. cit., pp. 140-143 y MUOZ CONDE/GARCAARN, Derecho Penal, Parte General, 5. ed. ya cit., loc cit.

50. Uno de los principales objetores a la referida inclusin es ROXIN; cfr. su Autora y Dominio, ya cit., pp. 303-313 y 321 yss. Una exposicin de la discusin en DAZ Y GARCA CONLLEDO, La Autora en Derecho Penal, PPU, Barcelona, 1991, pp. 672y ss.

51. Cfr. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/FERR OLIV/GARCA RIVAS/SERRANO PIEDECASAS/TE-RRADILLOS BASOCO, Curso de Derecho..., ya cit., p. 383 y PREZ CEPEDA, La Responsabilidad de los Administradores de So-ciedades: Criterios de Atribucin, Cedecs, Barcelona, 1997, p. 422.

52. Cfr. fundamento de derecho 21. de la STS n. 1240/2000 de 11/09/2000 (Ponente: Conde-Pumpido Tourn) donde se esta-blece (con referencia tambin a la STS n. 1177/98 de 14/12/1998) que la realizacin conjunta del hecho implica que cada uno delos concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportacin objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecucin delfin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por s mismo, los actos materiales integradores del ncleo del ti-po, pues a la realizacin del mismo se llega conjuntamente, por la agregacin de las diversas aportaciones de los coautores, inte-gradas en el plan comn.

53. As MUOZ CONDE, El Delito de Alzamiento, 2. ed. ya cit., p. 179; quien lo afirma especficamente en relacin a la deci-sin de llevar a cabo un alzamiento de bienes adoptada en el seno de un Consejo de Administracin, aunque no se hayan puestoen marcha las acciones fraudulentas mismas.

54. Es interesante destacar que GMEZ RIVERO (cfr. op. y loc. cit.), durante la vigencia de la clusula contenida en el antiguoart. 15 bis CP 1973, sugera que el inductor intraneus en tanto su contribucin constitua un presupuesto de la ejecucin del he-cho realizaba una forma de cooperacin necesaria que (segn su concepcin) era equiparable a la coautora (al ostentar el do-minio funcional del hecho). Por ello planteaba que cada interviniente poda responder por un ttulo distinto y ello permita que el ex-traneus ejecutor eventualmente realizase un hecho atpico (al faltar su idoneidad). La construccin de GMEZ RIVERO escoincidente con mi planteamiento, lo que pasa es que a la fecha en que ella la formula, el referido art. 15 bis no abordaba la repre-sentacin de personas fsicas y por ello, coherentemente, haba que concluir la atipicidad del comportamiento realizado por el re-presentante ejecutor (al faltarle las caractersticas tpicas exigidas al sujeto activo).

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dora)55. Estos supuestos, as como todas las dificultadesde imputacin que se presentan en los delitos especialespropios cuando son cometidos por personas jurdicas,han de ser conjugados y resueltos en base a la frmulageneral (del actuar en lugar de otro) contenida en el art.31 CP56.

II.3.1 El administrador de hecho y el administrador dederecho

Conforme a art. 31 CP el administrador de hecho o dederecho responder personalmente sin perjuicio de la so-lidaridad en el pago de la multa que atae a la personajurdica57. El art. 31 CP58 permite salvar la laguna de pu-nibilidad que se producira al carecer la persona fsica delas especiales exigencias tpicas concurrentes en el entejurdico incapaz de responsabilidad penal59.

La primera cuestin a establecer entonces es el alcanceque merece el concepto de administrador de hecho. Indu-dablemente la finalidad del concepto en cuestin es cubrirlos vacos de punibilidad que pudieren plantearse frente a

aquellos supuestos en los que el sujeto que interviene yacta en nombre de una persona jurdica lo hace sin estarlegalmente autorizado para ello o lo hace con algn dfi-cit para el perfeccionamiento de dicha autorizacin60. Pre-cisamente debido a dicha finalidad es que el concepto deadministrador de derecho61 no adquiere mayor preponde-rancia; ya que aquello que no corresponda integrar en lcabr dentro de la mayor amplitud que presta el conceptode administrador de hecho62.

Por eso compartimos con la doctrina mayoritaria queeste ltimo concepto debe interpretarse ms all de los l-mites formales que pudieren determinar la relacin jurdi-comercantil existente entre el administrador y la socie-dad (concepcin estricta63), y pasar a integrarsematerialmente a partir del vnculo fctico que entre di-cho sujeto y el bien jurdico se pudiere llegar a presen-tar en cada caso concreto (concepcin amplia64).

As entonces resulta necesario que el administrador dehecho asuma fctica y efectivamente funciones de admi-nistrador y, a su vez, stas sean toleradas expresa o t-citamente por el rgano competente de la persona jur-


55. Para un anlisis de las soluciones posibles en el mbito especfico del alzamiento de bienes antes de que se introdujera en elordenamiento jurdico espaol la frmula del actuar por otro; vid. MUOZ CONDE, La Responsabilidad Penal de los rganos delas Personas Jurdicas en el mbito de las Insolvencias Punibles, en CPC n. 3, 1977, pp. 151-176.

56. Otra opinin en GMEZ MARTN, quien duda que la regla contenida en el art. 31.1 CP podra llegar a servir para solucionarsupuestos como los del instrumento doloso no cualificado; cfr. op. cit., pp. 69-70.

57. As CONDE-PUMPIDO FERREIRO en (Dir. Conde Pumpido Ferreiro) Cdigo Penal Comentado, T. I, Bosch, Barcelona,2004, p. 805. En profundidad sobre las consecuencias accesorias susceptibles de ser aplicadas a la persona jurdica conforme alart. 129 CP vid. GRACIA MARTN, en Tratado de las Consecuencias Jurdicas del Delito (VV.AA., Dir. Gracia Martn), Tirant LoBlanch, Valencia, 2006, pp. 574-588 y GUARDIOLA LAGO, M. Jess, Responsabilidad Penal de las Personas Jurdicas y Alcancedel Art. 129 del Cdigo Penal, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 130 y ss.

58. Artculo 31.1. El que acte como administrador de hecho o de derecho de una persona jurdica, o en nombre o representacin legal o volun-

taria de otro, responder personalmente, aunque no concurran en l las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondien-te figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona encuyo nombre o representacin obre.

2. En estos supuestos, si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, ser responsable del pago de la mis-ma de manera directa y solidaria la persona jurdica en cuyo nombre o por cuya cuenta actu.

59. En el sentido del texto vid. GONZLEZ CUSSAC, Las Insolvencias Punibles en las Sociedades Mercantiles, ya cit., pp. 105-106.

60. En este sentido MUOZ CONDE, Administracin Desleal e Insolvencia Punible, ya cit., pp. 357-358, NEZ CASTAO,op. cit., p. 73 y FERNNDEZ TERUELO, op. cit., p. 885.

61. En todo caso la opinin de la doctrina mayoritaria es que ante el concepto de administrador de derecho nos situamos fren-te a un elemento normativo jurdico que debe ser valorado segn la legislacin extrapenal correspondiente. Cfr. por todos MART-NEZ-BUJN PREZ, Derecho Penal Econmico, ya cit., p. 349, para quien pueden ser administradores de derecho los rganosde administracin de las diferentes clases de sociedades siempre que renan todos los requisitos y formalidades exigidos por la le-gislacin mercantil y, en particular, siempre que hayan formalizado su nombramiento y se hayan inscrito en el Registro mercantil.

62. En este sentido vid. NIETO MARTN, El Delito de Quiebra, ya cit., p. 192.63. Conforme a esta concepcin los administradores de hecho seran aquellos que tienen un nombramiento defectuoso, no acep-

tado, pendiente de inscripcin, caducado, ineficaz, nulo por inelegibilidad, renuncia, revocacin expresa o cese. Cfr. NEZ CAS-TAO, op. cit., p. 76 y GARCA CAVERO, La Responsabilidad Penal del Administrador de Hecho de la Empresa, ya cit., pp. 112y ss.

64. As MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho Penal Econmico, ya cit., p. 350, NIETO MARTN, op. y loc. cit., NEZ CAS-TAO, op. cit., p. 77, GALLEGO SOLER, Poltica Criminal en Materia de Delitos Societarios, en Nuevas Tendencias en PolticaCriminal (Directores: Mir Puig y Corcoy Bidasolo), B de F, Montevideo/Buenos Aires, 2006, p. 215, del mismo GALLEGO SOLER,

dica. Adems debe disponer de las facultades y poderespropiamente exigidos por el tipo penal de que se trate (P.ej: en el alzamiento de bienes especficamente debe pose-er capacidad de disposicin y enajenacin de los bienessociales)65.

II.3.2. La intervencin ejecutiva del administrador dehecho y/o de derecho

Una vez establecido el contenido mnimo que debecumplir el concepto de administrador de hecho debe ob-servarse que su intervencin por cierto tambin la deladministrador de derecho podr ser calificada, sin ob-jecin, como autora66.

Por las mismas razones que indicamos antes en elsentido que la coautora reconocida en el art. 28 CP pue-de prescindir de la tradicional exigencia de coejecucintampoco vemos problema alguno en admitir la coautoraentre aquellos miembros del Consejo de Administracinde una sociedad que deciden las conductas de alzamientoo bancarrota y el administrador (de hecho o de derecho)que material y concientemente las lleva a cabo67.

En este mismo orden de ideas tampoco parece que de-ba negarse la posibilidad de la coautora entre el adminis-trador de hecho y aquel de derecho cuando, por ejemplo,el primero decide el alzamiento o las acciones de banca-rrota y el segundo conscientemente las ejecuta68.

Sin perjuicio de que la discusin sobre la precisa califi-cacin jurdica de la intervencin de cada uno de los ad-

ministradores nombrados (coautora, autora en comisinpor omisin, induccin o cooperacin necesaria) es unasunto polmico69, la concurrencia de ambas responsabi-lidades penales (la del administrador de hecho y la del dederecho) en un mismo hecho es reconocida por la doctri-na como perfectamente compatible con la clusula del art.31 CP70.

II.3.3. La no intervencin ejecutiva (en el comporta-miento tpico) del administrador de derecho ni del ad-ministrador de hecho

Un grado de mayor complicacin se presenta cuando elque ejecuta materialmente las conductas de alzamiento obancarrota no puede ser considerado administrador de de-recho ni tampoco administrador de hecho. En estos casosel art. 31 CP deja de ser eficaz para transmitir la calidadde deudora inherente a la persona jurdica a cualquierpersona fsica que se desempee dentro de su estructura.

Pareciera que como el comportamiento de alzamientode bienes y los actos de bancarrota generalmente suponenfacultades de disposicin sobre el patrimonio de la deudo-ra es difcil imaginar supuestos semejantes. Pero de todasmaneras, al menos, podra pensarse en el ocultamiento f-sico de la totalidad de los bienes de la empresa (maqui-narias e insumos) que es ejecutado por un grupo de su-bordinados siguiendo las instrucciones de un altodirectivo que no ostenta la administracin de derecho.

D o c t r i n a

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El concepto de administrador de hecho como criterio de imputacin de la autora en derecho penal, en Derecho Penal de la Em-presa (Dir. Corcoy Bidasolo), Universidad Pblica de Navarra, Pamplona, 2002, p. 162, DE LA FUENTE HONRUBIA, Los Entes Co-lectivos Como Sujetos del Derecho Penal. Su Tratamiento en el Cdigo Penal, en ADPCP, Tomo LV, 2002, pp. 204-205 (especfi-camente nota a pie de pgina n. 5), SILVA SNCHEZ, Artculo 31, en Comentarios al Cdigo Penal (Dir. Cobo del Rosal), T. III(arts. 24 a 94), Edersa, Madrid, 2000, pp. 395 y ss., FERR OLIV, Sujetos Responsables en los Delitos Societarios, en RP n.1, Enero-1998, p. 25, FARALDO CABANA, Los Delitos Societarios, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1996, p. 147. Ntese que la versati-lidad de una concepcin amplia sobre el concepto de administrador de hecho permite cubrir incluso los supuestos ms complejos.Como por ejemplo cuando el administrador de derecho de la persona jurdica no fuere una persona fsica, sino otra persona jur-dica, que a su vez es administrada por una persona fsica. En este caso el administrador (de derecho o hecho) de la persona jurdi-ca administradora podra ser considerado (si posee el dominio social tpico) como el administrador de hecho de aquella persona jur-dica administrada (de derecho) por la persona jurdica a la que pertenece. SILVA SNCHEZ (cfr., op. cit., pp. 400-401) y GALLEGOSOLER (cfr. El concepto de administrador de hecho, ya cit., p. 170) comparten esta extensin del administrador de hecho comoforma de atribuir responsabilidad a estos supuestos complejos.

65. Cfr. NIETO MARTN, op. cit., pp. 192-193.66. NEZ CASTAO, op. cit., p. 207.67. As MUOZ CONDE, El Delito de Alzamiento, 2. ed. ya cit., p. 184. 68. En la misma direccin desde una perspectiva general NEZ CASTAO, op. cit., p. 139.69. En contra de la coautora se manifiesta GARCA CAVERO, Otra Vez Sobre la Responsabilidad Penal, ya cit., p. 10 y La Res-

ponsabilidad Penal del Administrador de Hecho, ya cit., pp. 186-187; para quien solo habra induccin en el hombre de atrs (ad-ministrador de hecho) ya que al no mostrarse externamente como administrador carecera del dominio social exigido segn suplanteamiento para la autora.

70. As expresamente SILVA SNCHEZ, op. cit., pp. 403-405 y GALLEGO SOLER, El concepto de administrador de hecho, yacit., p. 168-169. Se desprende tambin esta compatibilidad a partir de lo que propone GARCA CAVERO (cfr. su Otra Vez Sobre laResponsabilidad Penal, ya cit., pp. 8 y ss.) para construir la responsabilidad penal de los hombres de paja. FERR OLIV (cfr. op.cit., p. 25), especficamente en el delito societario, tambin se pronuncia por la compatibilidad de las responsabilidades penales deladministrador de hecho y de derecho.

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II.3.3.1. Si los subordinados actan como merosinstrumentos

En el evento que los referidos subordinados actan sinresponsabilidad al ser utilizados como meros instrumen-tos (a travs de coaccin o engao) no habra problema enrecurrir a la autora mediata (art. 28 CP), siempre que fue-ra posible considerar al alto directivo como administradorde hecho conforme al art. 31 CP.

Discutible sera la valoracin que merecera la inter-vencin (o no intervencin) del administrador de derecho.Algunos autores sostienen que este ltimo debera respon-der (en conjunto con la autora mediata del alto directivo)como autor en comisin por omisin del alzamiento si esque debiendo evitarlo y conocindolo no lo impide71.

Desde nuestro parecer no es posible el alzamiento encomisin por omisin y por regla general tampoco el con-curso punible. Por lo tanto habra que concluir la impuni-dad del administrador de derecho, sin perjuicio de la im-putacin de responsabilidad a ttulo de desobedienciagrave (art. 556 CP) que eventualmente pudiere surgir si esque el administrador de derecho no manifestare bienesuna vez iniciado el proceso de ejecucin (vid. art. 589LEC).

Distinto sera el panorama si el administrador de derechocompartiera el dominio funcional del hecho con el alto di-rectivo, en cuyo caso ambos seran coautores mediatos.

II.3.3.2. Si los subordinados no pueden ser consi-derados como meros instrumentos

Ahora bien, en el mismo ejemplo, la verdadera compli-cacin podra darse cuando los referidos subordinadosobran conscientemente y con responsabilidad penal, yaque dejaran de ser considerados instrumentos de la vo-luntad del directivo y, consecuentemente, se caera la au-tora mediata72.

II.3.3.2.1. Solucin de la impunidad. La primera yms sincera alternativa de solucin a este problema esoptar por la impunidad de todos los intervinientes73; yaque al carecer los subordinados de las especiales cualida-des de autor (deudor) exigidas por el tipo legal no seraposible construir la autora de ellos. Tampoco el adminis-trador de derecho (superior jerrquico) podra ser consi-derado partcipe (inductor) ya que es inexistente un hechoprincipal al que accesoriamente se pudiera remitir dichaparticipacin.

II.3.3.2.2. Solucin derivada de la teora de los deli-tos de infraccin de un deber. Una segunda alternativapasara por considerar tanto el alzamiento de bienes co-mo el concurso punible como especies pertenecientes ala categora de los delitos de infraccin de un deber(Pflichdelikte) y recurrir a las consecuencias dogmticasque de ello surgiran74. Sin perjuicio que la identifica-cin en cuestin ha sido negada por la doctrina espao-la75, su extrapolacin a nuestro ejemplo permitira con-siderar que el alto directivo (aceptando que comoadministrador de hecho se le traspasaran, va art. 31CP, los deberes especficos) sera autor y el subordina-do ejecutor partcipe (cooperador necesario o llegado elcaso cmplice). Adems el administrador de derechotambin sera autor si es que consiente la realizacin delos hechos. Pero ms all de la identificacin o no de es-tas figuras como delitos de infraccin de un deber, laobjecin central a un tal planteamiento como antesadelantramos (cfr. supra III.2) se sita en su funda-mento autoritario, al estructurar dogmticamente el in-justo ms en la idea de desobediencia que en la efectivanecesidad de afeccin al bien jurdico76.

II.3.3.2.3. Solucin de la autora mediata por dominiode organizacin. Una tercera alternativa se sita en extra-polar la autora mediata por dominio de organizacin alos delitos especiales. Esta clase de autora mediata queno ha estado exenta de crticas77 surge primeramentepara poder castigar al autor de escritorio (Schreibtischt-


71. Cfr. SILVA SNCHEZ, op. cit., pp. 387-388. BOLEA BARDN como una respuesta posible al problema general del instru-mento doloso no cualificado tambin sugiere la imputacin del hombre de atrs (intraneus) a ttulo de autora en comisin por omi-sin; cfr. op. cit., pp. 441-446.

72. As por todos vid. BOLEA BARDN, op. cit., pp. 434 y ss.73. As es sugerido por FERR OLIV, Autora y Delitos Especiales, ya cit., p. 1025.74. Desde la perspectiva de los delitos de infraccin de un deber, solo podr ser autor quien infrinja el deber extrapenal. De ah

que nicamente el intraneus, titular de dicho deber, puede se autor aunque no ejecute el hecho. El ejecutor extraneus solo serapartcipe.

75. Cfr. MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, 2. ed. Tirant Lo Blanch, Valen-cia, 2005, pp. 63 y 120 y GARCA CAVERO, Percy, La Responsabilidad Penal del Administrador de Hecho, ya cit., pp. 185 y 188;para quienes estas infracciones se trataran en la cosmovisin de ROXIN de autnticos delitos de dominio.

76. Cfr. FERR OLIV, Autora y Delitos Especiales, ya cit., pp. 1025-1026. 77. Una crtica a la aceptacin de la autora mediata por dominio de la voluntad en virtud de aparatos de poder puede verse en

GARCA VITOR, La Tesis del Dominio del Hecho a Travs de los Aparatos Organizados de Poder, en Nuevas Formulaciones enlas Ciencias Penales (Homenaje a Claus Roxin), Universidad Nacional de Crdoba/Argentina, 2001, pp. 342 y ss., FERR OLIV,Blanqueo de Capitales y Criminalidad Organizada, en Delincuencia Organizada. Aspectos Penales, Procesales y Criminolgicos,ya cit., p. 95, MUOZ CONDE/GARCA ARN, Derecho Penal, Parte General, 3. edicin, Tirant Lo Blanch, 1998, pp. 483-484 yGIMBERNAT ORDEIG, op. cit., pp. 187 y ss.

ter) en los crmenes cometidos por el Estado o sus agen-tes78. En el ltimo tiempo ha ido extendiendo considera-blemente su mbito de aplicabilidad y aceptacin79, lle-gando incluso a postularse como frmula especfica deimputacin de responsabilidad en el mbito de la crimina-lidad empresarial80.

Sin perjuicio de lo anterior es mayoritariamente recono-cido que la frmula de la autora mediata en virtud del do-minio por organizacin resulta incompatible con aquellossupuestos propios a la actividad empresarial en queinterviene un instrumento doloso no cualificado81. Unaexcepcin a este amplio reconocimiento doctrinal la en-contramos en FARALDO CABANA82, quien parte de labase que la autora mediata por dominio de organizacinsolo pretende ofrecer una explicacin de por qu el hom-bre de atrs puede ser considerado autor mediato cuandoel ejecutor acta de forma plenamente responsable, sinpredeterminar el ttulo por el que corresponde hacer a s-te responsable83. De ah entonces que, segn FARALDOCABANA, podra mostrarse compatible la autora media-ta del hombre de atrs (intraneus) con el instrumento do-loso (subalterno ejecutor), sin perjuicio de admitir la im-punidad de este ltimo, ya que su eventual consideracincomo cooperador (necesario o cmplice) rebasara el prin-

cipio de legalidad al no estar expresamente prevista dichaforma de intervencin en el hecho del autor84.

II.3.3.2.4. Solucin de la cooperacin necesaria. Por lti-mo hay quienes plantean como criterio de solucin a este su-puesto aunque sin compartir la teora de ROXIN de losdelitos de infraccin de un deber las mismas conclusionesa las que se arriba con la creacin del autor alemn. AsMUOZ CONDE85 y tambin NEZ CASTAO86consideran al subordinado extraneus como cooperador ne-cesario. Mientras que aquellos que deciden, planifican y or-ganizan el alzamiento de la empresa (aunque no intervenganen la fase ejecutiva) deberan ser tenidos como autores (ocoautores), siempre que en ellos concurra la calidad de ad-ministrador de hecho o de derecho.

Una variante a la posicin sustentada por MUOZCONDE y NEZ CASTAO es la planteada por MEI-NI. Si bien coincide con ellos en calificar al subordinadoejecutor como cooperador necesario entiende que la im-putacin de los directivos (administradores de hecho o dederecho) ser como autora en comisin por omisin; yaque stos poseeran un deber de garante que les obliga avigilar y controlar para que sus subordinados no desarro-llen conductas que afecten bienes jurdicos protegidos pe-nalmente87.

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78. En su formulacin original vid. ROXIN, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, en GA, 1963 (Heft 7/Juli), pp.193-207. Para una defensa actualizada, hecha por el propio Roxin, de esta construccin cfr. su Dominio de la Organizacin y Re-solucin al Hecho, en del mismo, La Teora del Delito en la Discusin Actual (traduccin de Abanto Vsquez), Grijley, Lima, 2007,pp. 511-534.

79. Cfr. AMBOS/GRAMMER, Dominio del Hecho por Organizacin. La Responsabilidad de la Conduccin Militar Argentina porla Muerte de Elisabeth Ksemann, en RP n. 12 (Julio 2003), pp. 27-42, del mismo AMBOS, Dominio del Hecho por Dominio deVoluntad en Virtud de Aparatos Organizados de Poder, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1998 y GMEZ BENTEZ, ElDominio del Hecho en la Autora (Validez y Lmites), en ADPCP, 1984, pp. 112-113.

80. En esta direccin se manifest el Tribunal Supremo Federal alemn (BGH) con motivo de su famosa sentencia de 26/07/1994relativa a la responsabilidad de los integrantes el Consejo de Seguridad Nacional de la ex RDA por los homicidios y lesiones de laspersonas que trataban de cruzar clandestinamente el Muro de Berln; cfr. la sentencia en cuestin en NJW, 1994, pp. 2703-2707 Enla doctrina se declara, expresa y abiertamente, a favor FARALDO CABANA, Responsabilidad Penal del Dirigente en EstructurasJerrquicas, ya cit., p. 324. De manera excepcional solo para el caso de algunas infracciones propias de derecho penal secunda-rio se muestra partidario FIGUEIREDO DIAS, Autora y Participacin en el Dominio de la Criminalidad Organizada, en Delin-cuencia Organizada. Aspectos Penales, Procesales y Criminolgicos, ya cit., p. 106.

81. Vid. ROXIN, El Dominio por Organizacin. Como Forma Independiente de Autora Mediata, en RP n. 18 (Julio 2006), pp. 247-248, GMEZ-JARA DEZ, Responsabilidad Penal de los Directivos de Empresa en Virtud de su Dominio de la Organizacin? Al-gunas Consideraciones Crticas, en CPC n. 88, 2006, pp. 150-153, DEL RO FERNNDEZ, La Autora en Organizaciones Com-plejas, en Fenmenos Delictivos Complejos (Dir. Puerta Luis), CGPJ, Madrid, 1999, p. 228, MURMANN, Uwe, Taterrschaft durchWeisungsmacht, en GA, 1996 (Heft 6/Juni), pp. 278-281 y SCHULZ, Uwe; Die mittelbare Tterschaft kraft Orgnisationsherrschaft eine notwendige Rechtsfortbildung? BGH, NJW 1994, 2703, en JuS 1997, Heft 2, pp. 109-113.

82. Tambin BOTTKE ha sugerido que excepcionalmente podra extenderse la autora mediata al instrumento doloso no cualifi-cado y a aquel sin intencin; cfr. Criminalidad Econmica y Derecho Criminal Econmico en la Repblica Federal de Alemania, enRP n. 04 (Julio 1999), p. 27.

83. Cfr. FARALDO CABANA, Los Delitos de Insolvencia Fraudulenta y de Presentacin de Datos Falsos Ante el Nuevo DerechoConcursal y la Reforma Penal, ya cit., p. 292.

84. Cfr. Responsabilidad Penal del Dirigente, ya cit., p. 126.85. Cfr. Administracin Desleal e Insolvencia Punible: Problemas de Imputacin Personal, ya cit., p. 374 y El Delito de Alzamien-

to de Bienes, ya cit., pp. 181-182 y 184. 86. Vid. su Responsabilidad Penal en la Empresa, ya cit., pp. 211-212.87. Cfr. op. cit., pp. 474-477.

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II.3.3.2.5. Posicin personal. Las objeciones a estos l-timos planteamientos radican en la dbil fundamentacinrespecto al criterio material que permite considerar auto-res a sujetos que no intervienen en la ejecucin del hecho.

La frmula del dominio del hecho tampoco resulta aptapara dicha fundamentacin porque, como reconoce la pro-pia NEZ CASTAO, los intraneus son en muchos ca-sos autores (en trminos fcticos) aunque no hayan domi-nado el hecho88. Por eso la misma autora recurre a la tesisde Schnemann a fin de aglutinar bajo un criterio unvo-co presidido por la idea de dominio normativo los de-nominados delitos de dominio y aquellos de infraccin deun deber. Cabe sealar que para SCHNEMANN la posi-cin de autor en los delitos especiales se identifica abso-lutamente con la formulacin de la posicin de garante(dominio sobre el fundamento del resultado)89.

Es cierto que a travs de estas construcciones se inten-ta dar (aunque no se logre) un sustento de mayor plausibi-lidad a la imputacin como autores de aquellos sujetos in-traneus cuando ninguno de ellos realiza actos ejecutivos.Se busca evitar inadmisibles lagunas de punibilidad y poreso se llega a extremos como el de la teora de la perte-nencia al hecho acuada por MIR PUIG; quien postula laautora como una relacin de pertenencia del delito, queconcurre en el sujeto causante del mismo al que puede ydebe imputrsele (el delito, no solo su realizacin fctica)como suyo porque ningn otro sujeto se halla en mejor si-tuacin para disputrselo90.

Pero lamentablemente estas construcciones no puedenresolver la cuestin medular, relativa al principio de lega-lidad, que est en el centro del problema y que consiste enla pretensin de extender la autora a personas que inter-vienen en el hecho de una manera diversa a la descrita enlos arts. 257, 260 y 28 CP.

Respetar el principio de legalidad implica asumir sincomplejos las lagunas de punibilidad que se producencuando no es posible imputar la responsabilidad penal asujetos que no realizan de forma ntegra el tipo penal pre-

visto en la parte especial ni tampoco se les puede aplicarlas frmulas extensivas de la parte general.

Estimamos que en el ejemplo propuesto, donde no esposible imputar la responsabilidad al no existir una reglalegal expresa que lo permita, debe concluirse por lo me-nos desde la perspectiva tpica del alzamiento de bienesla impunidad de todos los intervinientes. Ahora bien creemos que en el caso especfico del concurso punible laclusula especial o persona que acte en su nombrecontenida en el art. 260.1 CP permitira cubrir la legalidadde la imputacin a los subordinados ejecutores. A dichoanlisis dedicaremos el siguiente apartado.

II.4. La clusula del art. 260.1 CP, referida a la perso-na que acte en nombre del deudor, como solucin es-pecfica al problema del instrumento doloso no cualifi-cado

Entendemos, siguiendo a un importante sector doctri-nal91, que la clusula en cuestin no es una repeticin in-necesaria del art. 31 CP y que conforme al principio devigencia tiene por especfica finalidad resolver los pro-blemas de autora existentes cuando el intraneus deudoro administrador (en los casos del art. 31 CP) se vale deun instrumento doloso no cualificado para causar o agra-var la insolvencia.

Nos parece que dicha clusula no puede constituir unamera reiteracin de lo dispuesto en el art. 31 CP. Primeroporque tcnicamente no es necesario reiterar en la parteespecial las disposiciones generales propias de la parte ge-neral. Esta falta de necesidad podramos presumirla cono-cida (de derecho) por el legislador penal. Y seguidamenteporque si la reiteracin hubiera sido la intencin del legis-lador de 1995, coherentemente, debera haber repetido enel art. 260.1 del Cdigo penal todos los supuestos a losque se refiere el sealado art. 31 y no solo aquel en que seacta en nombre del sujeto especial. Proceder de este mo-do habra dejado fuera de la reiteracin otros supuestos


88. Cfr. op. cit., p. 211.89. Cfr. El Dominio Sobre el Fundamento del Resultado: Base Lgico-Objetiva Comn para Todas las Formas de Autora Inclu-

yendo el Actuar en Lugar de Otro, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodrguez Mourullo, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2005,pp. 997 y ss. Tambin vid. Cuestiones Bsicas de Dogmtica, ya cit., p. 544, donde el autor alemn sostiene que el mbito deresponsabilidad del representante queda constituido, en funcin de su propia naturaleza, por aquellos elementos especiales de au-tor que describen una relacin de dominio sobre la causa del resultado igual a la del garante, ya sea en la ya conocida forma del do-minio sobre una cosa o procedimiento peligroso o en la forma del dominio sobre el desvalimiento y la susceptibilidad del objeto delbien jurdico amenazado.

90. Cfr. su Derecho Penal. Parte General, ya cit., p. 381 (la cursiva es del texto original).91. Cfr. NIETO MARTN, El Delito de Quiebra, ya cit., p. 125 y Las Insolvencias Punibles en el Nuevo Cdigo Penal, ya cit., p. 772,

GONZLEZ CUSSAC, Las Insolvencias Punibles en las Sociedades Mercantiles, ya cit., pp. 99-102 y Los Delitos de Quiebra, ya cit.,p. 154 y FARALDO CABANA, Los Delitos de Insolvencia Fraudulenta y, ya cit., p. 290. En contra MARTNEZ-BUJN PREZ, De-recho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, 2. ed. ya cit., p. 121, MUOZ CONDE, Derecho Penal, Parte Especial,15. ed., ya cit., p. 469 y SUREZ GONZLEZ, en (Dir. Bajo Fernndez) Compendio de Derecho Penal (parte especial), Vol. II, Edi-torial Centro de Estudios Ramn Areces, Madrid, 1998, p. 528; para quienes la clusula contenida en el art. 260.1 CP sera super-flua y solo reiterara innecesariamente lo que ya se desprende del art. 31 CP.

ms importantes como la representacin (legal o volunta-ria) de personas fsicas y la administracin de personasjurdicas y permitira la interpretacin de que dichos casoshan sido excluidos (por no reiterarse) de la punibilidad deldelito concursal.

Por eso entonces que, conforme al principio de vigenciade las normas, ciertamente la clusula en cuestin est lla-mada a satisfacer una funcin diversa, pero complementa-ria a la que cumple el art. 31 CP. A travs de la clusula opersona que acte en su nombre, contenida en el art.260.1 CP, se busca cubrir legalmente la atipicidad que seproduce en casos de disociacin tpica en que no se danlos presupuestos habilitantes para la operatividad del art.31 CP.

Si se observa con detencin el art. 31 CP se convendren que establece como exigencia nuclear la circunstanciaque aquella persona que ejecuta el comportamiento tpicosiempre ha de actuar en nombre o representacin de lapersona fsica concursada, o bien como administrador (yasea de hecho o de derecho) de la persona jurdica concur-sada. Precisamente dicha particular vinculacin jurdica ofctica del ejecutor material con la concursada es la que lepermite a esta norma transmitir mediante una ficcin lascualidades de autor a quien no las posee. Por lo tanto elart. 31 CP deja de ser eficaz para una transferencia comola descrita cuando el que materialmente causa o agrava lainsolvencia no puede considerarse representante o admi-nistrador de la persona jurdica concursada incapaz de res-ponsabilidad penal.

En este sentido pinsese en el siguiente caso: la des-truccin fsica de gran parte de la maquinaria de unaempresa productora de bienes que, siguiendo las ins-trucciones de un importante directivo, es ejecutada pordos subordinados que no ostentan facultades de admi-nistracin.

Por una parte, si los referidos subordinados no actaninstrumentalizados por el importante directivo92, sino queintervienen dolosamente, la posibilidad de recurrir a laautora mediata del art. 28 CP inevitablemente se esfuma.No debe olvidarse que la aceptacin indiscutida de la au-tora mediata solo se da en el caso que el sujeto cualifica-do (intraneus) se sirve como instrumento para realizar eltipo de otro sujeto no cualificado (extraneus) y que actasin dolo93.

Por otra parte, al carecer los subordinados de las espe-ciales cualidades de autor (deudor) exigidas por el tipo delart. 260 CP, no sera posible construir la autora (ni la co-autora) de ellos.

Tampoco el importante directivo podra ser consideradoinductor (partcipe) ya que es inexistente un hecho princi-pal al que accesoriamente se pudiera remitir dicha partici-pacin.

Discutible sera en todo caso la valoracin que en elmismo supuesto merecera la intervencin (o no interven-cin) del administrador de derecho. Algunos autores sos-tienen, desde una perspectiva general, que este ltimo de-bera responder (en conjunto con la autora mediata delalto directivo) como autor en comisin por omisin de lacausacin o agravamiento de la insolvencia si es que debiendo evitarlo y conocindolo no lo impide94. Pe-ro desde nuestra perspectiva solo muy excepcionalmentesera posible aceptar la punibilidad del delito concursal encomisin por omisin y, claramente, la naturaleza de laexcepcin que apuntamos no est referida a un supuestocomo ste.

Para solucionar especficamente estas complicaciones ydificultades en consonancia con el respeto al principio delegalidad se ha establecido por el legislador la clusula opersona que acte en su nombre. Con ella se podra solu-cionar fcilmente este caso; ya que no exige una posicinde administrador (ni siquiera de hecho) por parte del susti-tuto que realiza el comportamiento tpico. Basta tan soloque el sustituto obre, intervenga o acte en nombre del en-te deudor (concursado) para que acceda al crculo de auto-res tpicos, an cuando no se le transfieran las especialescircunstancias que caracterizan al autor cualificado.

Si se observa con detencin el asunto debe compartirseque, de alguna u otra manera, la tipicidad contenida en elart. 260.1 CP contempla dos formas de autora: una pro-piamente tal, que descansa en aquellos que ostentan di-rectamente (deudor que fuere declarado en concurso) oindirectamente (va art. 31 CP) la cualificacin y otra quedebido a exigencias poltico criminales relacionadascon la necesidad de evitar la impunidad en determinadossupuestos ha sido legalmente asimilada a la considera-cin de autor mediante la clusula o persona que acteen su nombre. Ntese que una situacin similar tambinse presenta con categoras que en rigor no son propiamen-te de autora, como la induccin y la complicidad necesa-ria (art. 28 CP, letras a y b), pero que por razones polti-co criminales son sancionadas como si lo fueran.

Cabe consignar que con la clusula o persona queacte en su nombre, contenida en el art. 260.1 CP, ha sido la propia ley la que ha dado una respuesta a un pro-blema de legalidad como es el hacer responder a subordi-nados (extraneus) que no son el deudor, ni son administra-

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92. Este importante directivo llegado el caso y si se dieran los requisitos correspondientes podra ser considerado adminis-trador de hecho conforme al art. 31 CP.

93. As por todos vid. GONZLEZ CUSSAC, Las Insolvencias Punibles en las Sociedades Mercantiles..., ya cit., pp. 92-93.94. Cfr. SILVA SNCHEZ, Artculo 31, en Comentarios al Cdigo Penal (Dir. Cobo del Rosal), T. III (arts. 24 a 94), Edersa, Ma-

drid, 2000, pp. 387-388. Tambin, como una respuesta posible al problema general del instrumento doloso no cualificado, BOLEABARDN (cfr. op. cit., pp. 441-446) sugiere la imputacin del hombre de atrs (intraneus) a ttulo de autora en comisin por omi-sin.

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dores, ni representantes de ste. El art. 31 CP no es aplica-ble a los mencionados subordinados porque el grado devinculacin hacia la persona jurdica que su actuacin pro-duce no alcanza los mnimos requeridos por dicho artcu-lo. Se trata de un grado de vinculacin frgil que, dada suprecariedad, solo puede ser captado por la especialidad dela clusula contenida en el art. 260.1 CP que analizamos.

En todo caso creemos que de lege ferenda deberaestablecerse la posibilidad en estos supuestos de rebajar lapena del subordinado extraneus, ya que aparece despro-porcionado que se prevea para l la misma pena que parael autor intraneus. La necesidad de esta rebaja se apreciafcilmente al existir una menor culpabilidad en el subor-dinado ejecutor; debido a que el hecho no es cosa suya,que l se ha limitado a seguir instrucciones que en defi-nitiva aparecen concordantes con su rol y estatus labo-ral95. Ahora bien la regla del art. 66.1.6 CP, especfica-mente en aquella parte en que se refiere a lascircunstancias personales del delincuente, es la nica quede lege lata permitira valorar esta menor culpabilidad(respecto al autor intraneus) que existira en el subordina-do ejecutor extraneus.

Recapitulando cabe sealar que en virtud de esta clu-sula no habra problema para, en supuestos como los delejemplo, considerar siempre a los subordinados ejecutorescomo autores96. Si no fuere posible considerar al impor-tante directivo como administrador de hecho, responderacomo inductor y en el evento que fuere posible conside-rarlo administrador de hecho cabra admitir su coautora(no ejecutiva) con los subordinados extraneus97.

III. Problemas especficos de autora y participa-cin en el concurso punible

III.1. La intervencin del administrador concursal

Cabe detenerse a analizar si el administrador concursalprevisto en el Ttulo II de la Ley Concursal puede ser con-

siderado integrante del crculo de autores del delito deconcurso.

En principio no existe obstculo para una tal considera-cin ya que la administracin concursal sea que se tra-te de un rgano colegiado (art. 27.1 LC), de una personafsica (art. 27.2.3 LC) o de una persona jurdica (art. 30LC) posee en general la representacin legal del deudorconcursado y por lo tanto el art. 31 CP permite el traspa-so de las cualidades tpicas a las personas fsicas que ejer-cen dicha administracin98.

En todo caso debe matizarse la aceptacin anterior y re-conocer que la administracin concursal no integrarsiempre y en cualquier evento el crculo de autores del ti-po previsto en el art. 260 CP. Habr que ver en el caso con-creto cules son las especficas facultades de disposiciny administracin que el Juez del concurso le mantiene aldeudor y cules son aquellas otras que le ha transferido aladministrador concursal (arts. 21.1.2., 40.1, 40.2, 40.3 y40.4 LC).

En el supuesto de que las facultades de disposicin yadministracin sobre el patrimonio del deudor transferi-das al administrador concursal fueren tpicamente idneaspara la realizacin de un comportamiento agravatorio dela insolvencia (as por lo general en el concurso necesario;art. 40.2 LC); no habra problema en considerar va art.31 CP al administrador concursal dentro del crculo deautores del delito de concurso. Por lo mismo la posibilidadde que en estos mismos supuestos se pudiere sostener unacoautora (no ejecutiva) entre deudor concursado y admi-nistrador concursal aparece plenamente viable.

Por el contrario, si no se le entregaren al administra-dor facultades para disponer sobre el patrimonio delconcursado (as por lo general en el concurso volunta-rio; art. 40.1 LC), el art. 31 CP no sera eficaz paratransmitir la calidad de autor. Como la intervencin deladministrador concursal en estos casos (art. 40.1 LC) selimitar en general a autorizar o confirmar la actuacindel concursado, su eventual imputacin de responsabili-dad penal al carecer de la caracterstica de autor so-lo sera posible como participe en el hecho del concur-


95. Cfr. SILVA SNCHEZ, Criterios de Asignacin de Responsabilidad en Estructuras Jerrquicas, en Bacigalupo Zapater (Dir.),Empresa y Delito en el Nuevo Cdigo Penal, CGPJ, Madrid, 1997, p. 33.

96. As FARALDO CABANA, Los Delitos de Insolvencia Fraudulenta y..., ya cit., p. 290, GONZLEZ CUSSAC, Las InsolvenciasPunibles en las Sociedades Mercantiles, ya cit., pp. 110-111 y NIETO MARTN, El Delito de Quiebra, ya cit., p. 125.

97. De la misma opinin FARALDO CABANA, Los Delitos de Insolvencia Fraudulenta y..., ya cit., p. 290 (especficamente nota apie de pgina n. 26). En contra GONZLEZ CUSSAC, Las Insolvencias Punibles en las Sociedades Mercantiles, ya cit., p. 101 yNIETO MARTN, El Delito de Quiebra, ya cit., p. 125; para quienes siempre el deudor intraneus (o su representante o admnistrador)respondera como inductor. Adems Nieto Martn sostiene que cuando el deudor intraneus solo consiente o tolera el comportamien-to tpico que es ejecutado por un subordinado (extraneus) en este caso la responsabilidad penal del administrador sera en comisinpor omisin dada la posicin de garante que tendra en relacin a evitar riesgos en la empresa procedentes de personas sometidasa su direccin; cfr. op. y loc. cit.

98. De la misma opinin MARTNEZ-BUJN PREZ, Derecho Penal Econmico y de la Empresa. Parte Especial, 2. ed., ya cit.,p. 121. En contra DE ALFONSO LASO, Las Insolvencias Punibles a la Luz de la Nueva Ley Concursal. Algunos Problemas Prcti-cos Concretos en su Aplicacin, en Derecho Penal Econmico, EDJ n. 72, CGPJ, Madrid, 2005, pp. 288-290, quien estima que laactuacin del administrador concursal tiene por objeto conservar el patrimonio el deudor para satisfacer los crditos y en caso algu-no actuar conforme a los deseos del deudor.

sado. De este modo si autoriza la realizacin de un com-portamiento por parte del concursado que resulta tpica-mente agravatorio de la insolvencia, ser cooperadornecesario (art. 28.b CP) y s solo lo confirma ser cm-plice (art. 29 CP).

Es cierto que podra discutirse la consideracin decmplice (art. 29 CP) en la medida que la colaboracin(confirmacin) del administrador concursal se verificacon posterioridad a la ejecucin del acto por el concur-sado. Pero no debe olvidarse que los actos realizados poreste ltimo se perfeccionan y adquieren plena validezjurdica cuando han sido confirmados, convalidados, ose acredite que la accin de anulacin ha caducado o seha desestimado por sentencia firme (art. 40.799 LC). Porlo tanto la confirmacin del acto del concursado por eladministrador concursal debe entenderse como tempo-ralmente coetnea a la dinmica con que se desarrolla di-cho acto100.

III.2. La intervencin del auxiliar delegadoEn el supuesto que al administrador concursal le ha-

yan sido encomendadas las facultades de disposicin yadministracin del patrimonio del deudor cabra la posi-bilidad que dichas facultades con autorizacin delJuez del concurso las pudiere delegar en un auxiliar(art. 32 LC)101. Es lo que se conoce como la figura delauxiliar delegado.

Pero estimamos que aunque estas facultades delega-das fueren tpicamente idneas para la realizacin de uncomportamiento agravatorio de la insolvencia no podraconsiderarse que el auxiliar delegado integre va art.31 CP el crculo de autores del delito de concurso.

Obsrvese que el auxiliar delegado, conforme al art.32.1 LC, es solo un representante especfico del adminis-trador concursal y no del deudor concursado. El art. 31CP solo permite transmitir las calidades tpicas del con-cursado (intraneus) al administrador concursal (en tantorepresentante o administrador del concursado), pero no alrepresentante (apoderado especial) del administrador con-cursal.

Extender la eficacia del art. 31 CP al auxiliar delegadono es posible ya que importara una analoga prohibida,salvo que se entendiera que el auxiliar delegado es un ad-ministrador de hecho de la concursada, a su vez adminis-trada por el administrador concursal102. Pero ello sera irdemasiado lejos e ignorar que legalmente el auxiliar dele-gado es nicamente un mandatario especial del adminis-trador concursal.

Sin embargo mediante la clusula o persona que acteen su nombre, contenida en el art. 260.1 CP, la eventuallaguna de punibilidad desaparece y no habra problemapara que el auxiliar delegado pudiere ser sancionado co-mo autor sustituto si interviene en nombre del deudor con-cursado. Si bien es indiscutible que el auxiliar delegadorepresenta al administrador concursal, es posible que se leendose la funcin de continuar con la actividad del deudor(art. 32.1 LC) y, en ese contexto, habra que entender quesus actuaciones se desarrollan aunque no lo represen-te en nombre del deudor concursado.

Ntese que de aceptarse la solucin que proponemos laclusula o persona que acte en su nombre, del art.260.1 CP, tendra utilidad prctica ms all del mero pro-blema referido al instrumento doloso no cualificado.

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99. Art. 40.7 LC. Los actos del deudor que infrinjan las limitaciones establecidas en este artculo solo podrn ser anulados a ins-tancia de la administracin concursal y cuando sta no los hubiese convalidado o confirmado. Cualquier acreedor y quien haya sidoparte en la relacin contractual afectada por la infraccin podr requerir de la administracin concursal que se pronuncie acerca delejercicio de la correspondiente accin o de la convalidacin o confirmacin del acto. La accin de anulacin se tramitar, en su ca-so, por los cauces del incidente concursal y caducar, de haberse formulado el requerimiento, al cumplirse un mes desde la fechade ste. En otro caso, caducar con el cumplimiento del convenio por el deudor o, en el supuesto de liquidacin, con la finalizacinde sta.

Los referidos actos no podrn ser inscritos en registros pblicos mientras no sean confirmados o convalidados, o se acredite lacaducidad de la accin de anulacin o su desestimacin firme.

100. En el evento de no aceptarse que la confirmacin realizada por el administrador concursal representa una forma de ayuda si-multnea podra explorarse, aunque con bastante dificultad, la posibilidad de un delito de receptacin del art. 298.1 CP (frente a lo cualsera necesario exigir, adems del nimo de lucro, que la confirmacin del administrador constituye una ayuda al concursado paraaprovecharse de los efectos del delito concursal) o bien (si no hubiere nimo de lucro) un delito de encubrimiento del art. 451.1. CP.

101. Art. 32 LC.1. Cuando la complejidad del concurso as lo exija, la administracin concursal podr solicitar la autorizacin del juez para dele-

gar determinadas funciones, incluidas las relativas a la continuacin de la actividad del deudor, en los auxiliares que aqulla pro-ponga, con indicacin de criterios para el establecimiento de su retribucin.

2. Si el juez concediere la autorizacin, nombrar a los auxiliares, especificar sus funciones delegadas y determinar su retri-bucin, la cual correr a cargo de los administradores concursales y, salvo que expresamente acuerde otra cosa, en proporcin a lacorrespondiente a cada uno de ellos. Contra la decisin del juez no cabe recurso alguno, sin perjuicio de que se pueda reproducirla solicitud cuando se modifiquen las circunstancias que dieron lugar a su denegacin.

3. Ser de aplicacin a los auxiliares delegados el rgimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones, recusacin yresponsabilidad establecido para los administradores concursales y sus representantes.

4. El nombramiento de los auxiliares delegados se realizar sin perjuicio de la colaboracin con los administradores concursa-les del personal a su servicio o de los dependientes del deudor.

102. En este sentido SILVA SNCHEZ, Artculo 31, en Comentarios al Cdigo Penal, ya cit., p. 400.

algunos problemas de autoria y participacion en insolvencias punibles.españa

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