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8/18/2019 AUTORIA Y PARTICIPACION.doc

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PRESENTACIÓN

En la actualidad los tipos legales del Derecho Penal,frecuentemente por razones de técnica legislativa señalan aun individuo como sujeto responsable de hechos punibles; sinembargo el problema surge cuando más de un sujeto realizala acción tpica e ilcita! Es por eso "ue en el siguiente trabajosobre

autora # participación se tratará de resolver el problemacentral "ue gira en torno al sujeto, sobre "uién cometió unhecho delictuoso # en caso de ser varios los participantes, "uépapel desempeñaron cada uno de estos # cuál es el grado deresponsabilidad "ue éstos tienen!

Desde un punto de vista poltico criminal deben reprimirse atodos a"uellos "ue concurran en la comisión de un actodelictuoso! $in embargo en dogmática penal e%isten dossistemas "ue fueron concebidos para imputar la realización deun delito a los diversos participantes!, primero el sistema

unitario de autora seg&n el cual son autores todos a"uellos"ue contribu#en a la realización del delito # el sistema

diferenciador consistente en distinguir entre autores #partcipes! 'a (nalidad consiste en saber "uiénes han tenidola función de protagonistas en la comisión de un delito #"uiénes una función secundaria; pues autor no son todos los"ue colaboran en el hecho delictivo! De este modo el juez noincurrirá en error al dictar su fallo con las penascorrespondientes para cada uno de los sujetos inmersos en lasacciones incriminadas!

Debemos señalar "ue autor es a"uella persona "ue realiza

parcial o totalmente la acción descrita en el tipo legal,mientras "ue participe es el "ue colabora a manera deinstigación o complicidad en la concurrencia de un delito, perocu#a participación "ueda subordinados a las decisiones deotra persona "uien es el verdadero autor!


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CAPÍTULO IANTECEDENTES

En el Derecho )omano las penas correspondientes a los delitos seimponan por regla general en la misma calidad # cantidad a todos losparticipantes, como si cada uno hubiese cometido el delito por s solo!

* (nes de la edad media comenzó a vislumbrarse cierta distinción entreautor, cómplice e inductor, luego procede el +ódigo penal francés de-. del cual pasó al +ódigo penal prusiano de -/!

Por otra parte el +ódigo de 0apoleón también in1u#ó en el +ódigo penalespañol de -22 # en el de -3-! En la actualidad en nuestro te%topenal, las categoras de autor, coautor # autor mediato son reguladas

separadamente de las de cómplice e instigador!

1. ESTADO DE CUESTIÓN.-+uando un hecho delictivo se realiza por un solo agente no e%isteproblema alguno, pero si varios son los ejecutores del delito la doctrinaha e%puesto dos sistemas a seguir4

1.1. SISTEMA UNITARIO DE AUTORIA.-Es una posición asumida por la corte causalista, donde seconsidera a todos los intervinientes "ue prestan una contribucióncausal a la realización del tipo como autores, con independenciade la importancia "ue corresponda a su colaboración para elconjunto del hecho!

1.2. SISTEMA DIFERENCIADOR DE AUTORIA.-+onsiste en distinguir entre las diversas formas de intervención delas personas "ue cometen de manera conjunta un hecho delictivo!Este sistema a su vez se divide en dos diferenciaciones sobre elconcepto de autor4

1.2.1. CONCEPTO EXTENSIVO DE AUTOR.-

Esta concepción fue elaborada por 5ostlin # llevada a la prácticapor 6on 7uri! *"u se señala "ue es autor a"uella persona "ue obracon voluntad de autor 8animus auctoris9 # es partcipe "uien obracon voluntad de partcipe 8animus socii9!/ *demás parteigualmente de la teora de la e"uivalencia de condiciones, peroreconoce "ue la le# obliga a distinguir distintos grados deresponsabilidad! 'os tipos legales de participación aparecenentonces, como :causas de restricción de la pena, puesto "ue sin


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legal! Poco importa el peso causal de su intervención! 'os otrosimplicados "ue no llegan a intervenir de la misma manera, sólopueden ser partcipes!

B) TEORÍA MATERIAL OBJETIVA.- En lugar del criterio de la ejecución

total o parcial de la acción descrita en el tipo legal, este criterio tieneen cuenta la peligrosidad del hecho ejecutado concretamente por"uien participa, colmándose, de esta manera, las lagunas de la teoraformal objetiva! *s la cali(cación del autor mediato está justi(cada,en el ejemplo del hurto, por la importancia del hecho de utilizar a unapersona como instrumento mediante el engaño!

1.2.3. TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO!?

'lamada también teora (nalista de autor! Esta teora nace con Aelzel enel ámbito de la teora (nalista, dando lugar a un concepto (nal de autor!

Posteriormente será )o%in "uien la desarrollará con gran profundidadbajo la premisa del carácter fenomenológico de la participación!

Para Aelzel la caracterstica del autor es el tener el dominio (nal sobreel hecho, de forma "ue :señor del hecho será a"uel "ue lo realiza enforma (nal, en razón a una decisión de su voluntad! La !a"a!#$"%#&!a $'$!%(!a $ a*#+"%a:

a) las caractersticas objetivas?personales de autor4 los especialesdeberes del autor, inmanentes a su posición; p! ej!, como

funcionario, soldado, etc!

,) las caractersticas subjetivas?personales de autor4 las intencionesespeciales, tendencias # formas de ánimo o de sentimiento; p! ej!,intención de apropiación, propósito deshonesto, ánimo brutal!

El dominio (nalista del hecho es la caracterstica general de la autora!En cambio, los elementos personales de autor &nicamente sonnecesarios donde el tipo particular los contiene como presupuestos de laautora! Por ejemplo en los delitos propios de los funcionarios p&blicos,delitos con determinada intención # cosas semejantes!

* juicio de )o%in, la teora del dominio del hecho atribu#e unasigni(cación e"uivalente a los factores objetivos # a los subjetivos! Eldominio del hecho es un elemento objetivo de la autora #, por ello,elemento del tipo objetivo #, a su vez, es objeto del tipo subjetivo! Deeste modo, el dominio del hecho # la voluntad de dominio constitu#enlos elementos del dominio (nal del hecho! BaCobs distingue entre dominodel hecho formal 8es decir, mediante la realización de la acción tpica9, el


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dominio del hecho material como dominio de la decisión 8es decir,dominando el hecho mediante la decisión de si se realiza o no el hecho9,# dominio del hecho material como dominio de la con (guración 8esdecir, dominando el hecho mediante la con(guración del hecho9!

1.2.. TEORÍA FUNCIONALISTA DE LA AUTORÍA.-

El autor más representativo en este ámbito es BaCobs, seg&n este autorel punto de partida para la delimitación de autores # partcipes es ladeterminación de competencias de las diferentes personas "ueintervienen conjuntamente en un hecho delictivo! 'a determinación deesas competencias debe realizarse de acuerdo con dos modelos4 por unaparte, el modelo de los delitos de infracción de deber # por otra elmodelo de los delitos de dominio!

- Delitos de infracción de deber4 en la medida en "ue lacompetencia del autor está fundada solo a través de la lesión dedeberes protegidos institucionalmente # "ue afectane%clusivamente a los titulares de un determinado estatus "ue nopueden ser meros partcipes!

- Delitos de dominio4 en la ma#or parte de los delitos lacompetencia no se vincula a deberes especiales, sino a actos deorganización del titular de una esfera de organización # en ellos,es caracterstica de la autora la organización decisiva odeterminante!

*utor es el "ue tiene la competencia decisiva, Desde este punto de vistael dominio no es por si sólo relevante para ser autor! Por ello es posible"ue el autor de propia mano pueda ser coautor junto con otra persona"ue también ha#a tomado parte ene le hecho, si este &ltimo por lacon(guración del hecho tiene una competencia de igual rengo "uea"uel! Por ejemplo, el individuo "ue sujeta a la mujer mientras otrorealiza el comportamiento tpico de violación, es coautor, pese a "ue elautor de propia mano era otro, puesto "ue la inmovilización de la vctimaes un acto de igual rango en la organización com&n!

+*P@'= FF

2.- SUPUESTOS DE AUTORÍA.-

*barcados por la teora de la autora tenemos "ue distinguir4 la autoradirecta, la autora mediata # la coautora! Dicho de otra manera, eldominio del hecho engloba4


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a9 el dominio de la acción, "ue es la autora directa;b9 el dominio de la voluntad, "ue son los supuestos de autora

mediata; #,c9 el dominio funcional del hecho, "ue es la coautora!

$iguiendo, por consiguiente, esta distinción, dividiremos este captulo entres secciones! 'a primera dedicada a la autora directa; en la segundanos ocuparemos de la autora mediata; #, (nalmente, en la seccióntercera e%aminaremos la coautora!

2.1.- AUTORIA DIRECTA.-*utor directo es el "ue realiza el tipo ejecutando por si mismo la accióntpica! )o%n denomina a esta autora :dominio de la acción dado "ue es:la cualidad propia de la acción la "ue determina al ejecutor comoautor! $e determina mediante criterios de imputación objetiva!

En el concepto de autor es necesario distinguir una caractersticageneral # unas caractersticas especiales!

- +aractersticas generales!? El dominio del hecho!? +onforme dice7acigalupo tiene el dominio del hecho, "uien concretamente dirige?la totalidad del suceso hacia un (n determinado!

- +aractersticas especiales!? En ocasiones, la autora e%ige, ademásdel dominio del hecho, la concurrencia de otros elementos ocaractersticas4 Elementos subjetivos de la autora4 $e trata dereferencias anmicas del autor, como el ánimo del lucro o engeneral referencias tpicas relativas a la intención o tendencia del

autor!

Elementos objetivos de la autora4 *parece cuando el tipo impone ciertase%igencias de carácter objetivo en la persona del autor, como puede seruna profesión o, cuando establece determinadas vinculaciones derivadasdel cumplimiento de deberes, como por ejemplo en los delitosespeciales; o, cuando impone ineludiblemente la realización fsica de laacción tpica por parte del autor, como ocurre en los delitos de propiamano; o, cuando han de concurrir ciertas caractersticas en los casos deactuaciones en nombre de otro!

2. 2.- AUTORIA MEDIATA.-'a autora mediata, se identi(ca como autora mediata a"uellos casosdonde el delito es realizado por el agente u hombre de atrás, a través deun intermediario material o persona interpuesta! * esta &ltima, laliteratura especializada le ha asignado distintas denominaciones, comohombre desde adelante, ejecutor inmediato, ejecutor directo osimplemente ejecutor! $in embargo, se acepta también la e%presiónGinstrumentoH!


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Por tanto, será un autor mediato a"uél "ue se aprovecha o utiliza laactuación de otra persona para alcanzar su objetivo delictivo! @alessupuestos tradicionalmente han sido vinculados al empleo de lacoacción sobre el intermediario material; o aprovechando el error en "ue

éste se encuentra; o empleando en la ejecución del delito a personasincapaces!

'a función asignada a la categora dogmática de la autora mediata, es,pues, la de hacer responder penalmente al autor real de un delito "ue hasido cometido por otra persona! $e trata, en consecuencia, de una formaespecial de autora en la "ue el agente realiza el hecho puniblevaliéndose de la persona interpuesta, por lo "ue debe hacérseleacreedor a las consecuencias penales "ue correspondan a dichaconducta ilcita!

En palabras del autor Bacobo 7arca de


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C) Fnstrumento "ue obra bajo coacción B*+=7= '=PEJ 7*)B* DE L Por ejemplo, J apunta al niño A, hijo delcerrajero M, # re"uiere a este &ltimo para "ue fuerce una cerradura,amenazándole con disparar sobre el niño si no lo hace!

-

En estos casos, como el instrumento act&a con dolo, es mu#discutible "ue pueda aceptarse la autora mediata, pues sera uncaso de inducción! 0o obstante, la doctrina dominante 8Aelzel,Naurach, )o%in, +ramer, $tratenOerth9, considera "ue es posiblela autora mediata en los casos en "ué Iel instrumento obra sinlibertadI, pues, lo "ue habrá "ue comprobar es el Igrado decoacción # la in1uencia de esta sobre la responsabilidad jurdico?penal del instrumento, desde el punió de vista del estado denecesidad disculpante!

- =tros autores, como Kómez 7entez, consideran "ue los supuestosde IfuerzaI son casos de autora mediata, si bien dicho autor

considera "ue fuerza es fuerza irresistible # "ue esta no constitu#euna causa de ine%istencia de acción penal, sino de atipicidad de laacción por ausencia de imputación objetiva del hecho a su autor!

D) Fnstrumento "ue obra sin culpabilidad $on los supuestos en los "ue elinstrumento obra inimputablemente, o en error de prohibición! En lossupuestos del instrumento inimputable, incapaz de culpabilidad8como menores, enfermos mentales, embriagados, etc!9, es precisoconocer hasta "ue punto e%iste esa falta de capacidad, pues, si apesar de dicha carencia puede tener el dominio del hecho, en vez deautora mediata, se tratara de una inducción! Puede presentarse la

autora mediata, tanto si el sujeto provoca la incapacidad deculpabilidad 8lo emborracha9 como si se aprovecha de dichaincapacidad "ue conoce 8del niño o del enfermo mental9!

E) Fnstrumento "ue obra justi(cadamente $e trata de casos en los "ue elejecutor act&a justi(cadamente 8cumplimiento del deberobedienciadebida9, por lo "ue como la accesoriedad L KQNEJ -E0@EJ! @eora Burdica del delito, Nadrid! R-3, p! 3>! - limitada parte de "ue elhecho realizado por el ejecutor ha de ser tpico # antijurdico, al faltareste &ltimo re"uisito, si la orden se concept&a como inducción habra"ue considerar "ue se trata de un comportamiento impune, pues, la

participación en un hecho justi(cado no da lugar a responsabilidad!*s pues, la responsabilidad del Ihombre de atrásI solo cabe por lava de la autora mediata! +uestión distinta es la amplitud de lascausas de justi(cación indicadas # su aplicación al caso concreto,pero, para lo "ue ahora interesa se parte de su concurrencia!

Decimos esto por la polémica e%istente acerca ce si en un Estado dederecho son admisibles los mandatos antijurdicos obligatorios, e'


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deber del subordinado de cumplir la orden o su responsabilidad porno hacerlo; e%tremos sobre los "ue a"u no podemos detenernos!

F) Fnstrumento "ue obra dentro de un aparato de poder En estos casosel Ihombre de atrásI "ue es el "ue dirige la organización, da las

órdenes oportunas "ue ciertos miembros se encargarán de cumplir!$e caracteriza, por tanto, por una parte, en "ue no e%iste ningunacoacción ni engaño en el ejecutor #, por otra parte, en "ue el ejecutores fácilmente reemplazable!

De esa forma, el "ue da las órdenes mantiene el dominio del hecho,pues, el hecho es obra su#a # de él depende, pudiendo en cual"uiermomento cambiar al ejecutor, el plan, etc! El ejecutor no act&aautónomamente sino dentro de un plan, o de unas directrices deactuación diseñadas por el Ihombre de atrásI! +uando la orden esdirecta los problemas son menores "ue en los casos en "ue el

ejecutor act&a presumiendo "ue esa será la solución "ue el Ihombrede atrásI hubiera ordenado! $e trata de organizaciones jerár"uicamente estructuradas en las "ue hasta es posible "ue elhombre de atrás desconozca "uién va a ser, en el caso concreto, elejecutor de las órdenes! *l hombre de atrás, en estos casos, se lellama Iautores de escritorio!

Es importante destacar "ue en torno a esta modalidad de autoramediata, subsisten algunas posiciones discrepantes entre los autores Rnacionales- # e%tranjerosR "ue la confunden con supuestos decoautora, instigación o complicidad, pese a no darse en ella la

horizontalidad, o la relación directa o periférica "ue caracteriza aa"uéllas! Esta interpretación discrepante sobre la posición dogmática delnivel superior estratégico, también se ha pro#ectado en la jurisprudencianacional!

2.2.2. CASOS EN LOS UE SE NIE/A LA AUTORÍA MEDIATA.-En términos generales, puede decirse "ue no cabe la autora mediatacuando el instrumento act&a de forma dolosa # siendo plenamenteresponsable, en los delitos especiales es altamente polémica, en losdelitos de propia mano, en los delitos imprudentes!

2.2.3. TENTATIVA EN LA AUTORÍA MEDIATA.- 'a cuestión "ue se debe delimitar es el del momento a partir del cualpuede #a hablarse de tentativa! *s, debemos preguntarnos si ha detomarse en consideración el momento en el "ue el autor mediato ejercesu in1uenca sobre el inmediato o si, por el contrario, habrá "ue esperara "ue el instrumento realice alg&n acto ejecutivo! =, en (n, elcomportamiento del autor mediato # del instrumento deben verse como


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una unidad, como una Iacción totalI4 Iel autor mediato ejecuta mediantela persona del instrumento es decir, no antes "ue estaI!

)o%in considera "ue la solución estará en función de "ue el instrumentoha#a escapado o no del control del autor mediato! *s pues, la tentativa

comenzará a partir de "ue el instrumento dé principio a la ejecución8siempre "ue hasta entonces el autor mediato ha#a tenido el controlsobre el instrumento9! 0o obstante, la tentativa comenzará antes si elinstrumento escapa del control del autor mediato; en tal caso, a partirde la pérdida de control habrá comenzado la tentativa 8siendoindiferente "ue se trate de un instrumento de buena o de mala fe9!

'* +=*@=)*!?Es decir, el dominio funcional del hecho, se presenta cuando variaspersonas de com&n acuerdo toman parte en la fase ejecutiva de 2)=SF0, +'*$, ibdem 22 B*+=7= '=PEJ 7*)B* DE


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a. LA DECISIÓN CONJUNTA.-Es necesario "ue e%ista una decisión conjunta de realizar el hechodelictivo! Precisamente, este com&n acuerdo será lo "ue engarceunas aportaciones a otras # les dé un sentido de división de funcionesdentro de la globalidad de contribuciones "ue dan lugar a la

realización, del tipo!,. EL CODOMINIO DEL HECHO.-En la coautora es preciso "ue e%ista un condominio del hecho, estoes, "ue todos # cada uno de los intervinientes dominen el hecho!+omo señala )o%in, Iel "ue coact&a ha codecidido hasta el &ltimomomento sobre la realización del tipoI, pues, Icuando alguien aportaal hecho una colaboración necesaria, tiene por este medio en susmanos la realización del tipoI!

El dominio del hecho no se presenta &nicamente en los casos en los "ue

el sujeto por s mismo realiza el tipo, sino "ue también e%iste aun"uecada persona "ue interviene no realice por s solo # enteramente el tipo,pues es posible derivar un dominio del hecho, en razón a cadaaportación al hecho, basada en la división del trabajo o de funcionesentre los intervinientes! De ah "ue se hable del Idominio funcional delhechoI!

!. LA APORTACIÓN AL HECHO EN FASEEJECUTIVA.-=tra cuestión "ue se debe tener en cuenta es la del momento en el"ue se produce la aportación del interviniente4 el coautor tiene "ue

realizar su 8portación en fase ejecutiva! En otras palabras, sucontribución tiene "ue ser actualizada al momento de la realizacióndel tipo! 'a razón es clara, sólo as puede decirse "ue el sujeto tieneel dominio del hecho! Esto conduce a "ue la misma contribuciónpueda tener un signi(cado distinto para el derecho en virtud delmomento en "ue se produzca!

Por ello, )o%n a(rma "ue Ilo importante es saber si la correalizacióndel hecho tiene lugar en la preparación o durante la ejecución delhecho! $olo en el &ltimo caso puede e%istir una coautora, mientras"ue en los restantes casos debe imponerse una pena de cómpliceI!

2.3.2. SUPUESTOS PROBLEM0TICOS DE COAUTORÍA: 2.3.2.1. AUTORÍA ACCESORIA.-

*un"ue en los supuestos de autora accesoria no puede hablarsede coautora, no obstante, nos parece más oportuno recogerla eneste lugar, dado "ue en ellos no ha# autor &nico # convienedistinguirlos de los casos de coautora!


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En la autora accesoria dos o más personas sin com&n acuerdo,actuando cada una de forma independiente # desconociendo laactuación de la o las otras, producen el resultado tpico! Estoscasos no pueden tratarse como una coautora, pues falta

precisamente la decisión com&n!En la autora accesoria no es de aplicación el principio deimputación recproca de las contribuciones 8propio de lacoautora9, sino "ue el aporte de cada autor accesorio debeconsiderarse por s mismo con independencia de las demásaportaciones de otras personas; lo "ue implica "ue cada autoraccesorio responde &nicamente por lo realizado por s mismo, adiferencia de lo "ue ocurre en la coautora en la "ue el coautorresponde del conjunto #, por tanto, de lo realizado por otroscoautores 8evidentemente, no e%iste esa responsabilidad con

relación al e%ceso9!

- El ejemplo tpico de autora accesoria dolosa es el siguiente4 * conintención de matar a +, pone veneno en el cafe de +;independientemente # desconociendo ese hecho, 7, "ue "uierematar a +, también pone veneno en la taza de café de +! Este,bebe el café # muere! * este ejemplo suele añadrsele "ue lasdosis de veneno de * # 7 son por s mismas su(cientes, cada unade ellas, para matar; o bien, "ue ambas dosis son por s mismasinsu(cientes, pero sumadas ambas son su(cientes para producir elresultado de muerte!

2.3.2.2. COAUTORIA SUCESIVA.-'a coautora sucesiva se presenta, como indica )odrguezNourullo, Icuando una persona toma parte en un hecho, cu#aUejecución se inicióU en régimen de autora &nica por otro sujeto,a (n de, ensamblando su actuación con la de este, lograr laconsumación! 0o se re"uiere un acuerdo e%presoI! =, enpalabras de 7acigalupo..I, cuando Ialguien participacodominando el hecho en un delito "ue #a lia comenzado aejecutarseI!

Por consiguiente, la coautora sucesiva implica "ue la decisióncom&n, bien de forma e%presa o bien de forma tácita, ha detener lugar durante la ejecución del hecho! 'a coautora e%igeesa decisión com&n, por lo "ue si el o los "ue iniciaron el hechono tienen conocimiento de esa otra aportación, no nosencontramos ante un supuesto de coautora ni, por tanto, decoautora sucesiva! Es preciso "ue e%ista dicha decisión com&nentre todos los autores, esto es, entre los primeros # el o los


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sucesivos; aun"ue, como indicamos, el acuerdo puede sertácito!

- Por ejemplo4 I*I # I7I penetran con violencia en una tienda, dondese apoderan de mercancas "ue llevan a casa de I+I; éste,

enterado del hecho #a realizado por I*I # I7I, concurre con ellos allocal # se apoderan juntos del resto de la mercadera!

+omo dijimos anteriormente, el coautor sucesivo &nicamenteresponderá de lo "ue ocurra a partir de su intervención # no entra en suámbito de competencia lo sucedido con anterioridad!

'a coautora sucesiva es posible en tanto en cuanto el delito no estéconsumado, pues, si el primer autor #a ha concluido la realización deltipo, no ha# espacio para la actuación del coautor sucesivo!

2.3.2.3 COAUTORÍA ALTERNATIVA.-'a coautora alternativa aparece cuando se trata de aportes dedistintas personas, en las "ue cada aporte previsto realiza porcompleto el tipo, pero "ue &nicamente pueden producirse deforma alternativa, bien el aporte de una o bien el de la otrapersona!

- Por ejemplo4 * # 7 "uieren matar a +, pero como este puede venirpor dos calles distintas, cada uno le espera en una calle; + pasapor la calle donde está * # este le mata! El problema es con(gurar

el aporte de 7! VEs una coautora o simplemente son actospreparatoriosW

2.3.2. COAUTORÍA ADITIVA.-'a coautora aditiva aparece cuando varias personas, siguiendo ladecisión com&n, realizan al mismo tiempo la acción ejecutiva, perosolo alguna o algunas de las acciones de dichas personasproducirán el resultado tpico! $era el supuesto del pelotón defusilamiento; o de la actuación de los gángsters; o del actuar devarios terroristas; todos ellos disparan a la vez con la intención dematar, pero resulta "ue alguna de las balas no alcanzó el objetivo!

En estos casos, cada autor pretendió por s mismo realizar por completoel tipo, # el hecho de "ue act&en conjuntamente varias personas notiene por objeto llevar a cabo una distribución de funciones entre ellas,sino obtener el aseguramiento del resultado! Estos supuestos debenresolverse de igual forma "ue los casos de coautora alternativa, esdecir, admitiendo "ue se trata de un caso de coautora, pues, e% ante las


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diferentes contribuciones, dada su importancia, resultan esenciales #necesarias! Esta es la solución mantenida por )o%nI

CAPÍTULO IIIPARTICIPACIÓN ACCESORIEDAD INDUCCIÓN

COMPLICIDAD

3.1. PARTICIPACIÓN.-+on la permanente b&s"ueda de un concepto restrictivo de autor, se hapodido llegar a la plena distinción entre la autora # la participación,siendo esta &ltima lnea de imputación de la "ue nos encargaremos en losiguiente!

'a participación se tiene en la clase de aportes con los "ue no se logratener ning&n dominio del hecho! 'a participación es siempre ?por decirloas? accesoria a cual"uiera de las modalidades "ue pueda la autorarevestir! na propiedad más de los niveles de participación 8inducción,cooperación necesaria, complicidad9, consiste en "ue éstos, siempre sehan de presentar en forma dolosa!

3.1.1. PARTICIPACIÓN COMO RELACIÓN DE CONCEPTO.- Participación es la colaboración en un hecho ajeno o la motivaciónde éste! Ella se caracteriza por la ausencia del dominio (nal delhecho "ue es propia de las formas de autora dolosa o, e%presadoen forma diferenciada, por la no dominación del acontecer causaltambién buscado en forma (nal por el partcipe!

$ólo es posible asumir la participación del no autor "ue colaborasin dominio del hecho, cuando el actuante directo 8el autorprincipal9 ha actuado al menos en forma tpica, antijurdica # conresponsabilidad por el hecho! $ólo cabe hablar de participacióncuando el autor principal ha#a actuado dolosamente!

El elemento objetivo de la autora consiste en tener en las manosel curso del acontecer tpico, en la posibilidad fáctica de dirigir entodo momento la con(guración tpica! En oposición a la autoratoda forma de participación se caracteriza por la ausencia del

dominio del hecho en el colaborador! El dominio del hecho es unelemento objetivo necesario de autora en los hechos puniblesdolosos en todas sus formas!

3.1.2. FUNDAMENTO DE PUNIBILIDAD.-El fundamento de la punibilidad del partcipe es justamente "ueeste no ha#a realizado la acción tpica! Esta delimitación negativadebe interpretarse en sentido material, es decir "ue es necesario


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"ue el partcipe no ha#a tenido el dominio del hecho o no ha#aestado obligado por el deber especial en los delitos de infraccióndel deber, #a "ue en este supuesto nos encontraramos enpresencia de un coautor!

*s encontramos "ue la participación no es un tipo autónomo, sinola subsunción a un Itipo de referenciaI; #a "ue no es posible laparticipación si no se la conecta a un hecho punible cu#o autor esotro distinto del partcipe!

De lo e%puesto no cabe mas "ue deducir la accesoriedad de laparticipación! 'a participación punible presupone "ue el hechoprincipal ha#a alcanzado por lo menos el grado de tentativa, esdecir "ue, al menos un principio de ejecución debe ser encontradopara poder iniciar el tratamiento de la participación criminal,dependiendo férreamente del grado de realización!

@ambién guarda dependencia de los elementos del hecho punibledel autor, e%istiendo distintas posibilidades4 *ccesoriedad mnima4Donde el hecho principal solo re"uiere ser tpicamente adecuado!*ccesoriedad limitada4 En este caso el hecho principal debe sertpico # antijurdico! *ccesoriedad e%trema4 En este supuesto elhecho principal debe ser tpico, antijurdico # culpable!Tiperaccesoriedad4 *"u encontramos "ue las circunstanciaspersonales agravantes o atenuantes del autor del hecho principaltambién bene(cian o perjudican al partcipe!

3.1.3. DISTINCIÓN DE LA PARTICIPACIÓN POR EL /RADO DE LAMISMA.-

Dentro de la participación debemos distinguir entre los partcipesnecesarios o cómplices # partcipe secundario, circunstancia "uese diferencia por la necesariedad del au%ilio o cooperaciónconcreta en el hecho espec(co, siempre "ue su cooperación noresuelva la consumación (nal del hecho, #a "ue en este supuestoestaramos analizando la coautora!

3.1.3.1! Pa"#%!&'$ P"&a"&+.- $on también referidos como partcipes

necesarios, # se distinguen en "ue su au%ilio o cooperación sonfundamentales para la realización del hecho, es decir, "ue si noe%istiese su au%ilio el hecho no se podra haber consumado dela forma en "ue se concretó! @iene una carga de necesidad parael hecho, "ue debe haber sido establecida antes del comienzode ejecución del hecho sub e%amine!


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3.1.3.2. Pa"#%!&'$ $!*4a"&+.- En este supuesto no se mide por lanecesariedad del aporte #a "ue si au%ilian o no, no se vara elresultado del hecho # puede prestar una colaboración duranteel hecho! 0o tiene domino del hecho ni de las circunstancias #puede tratarse hasta de una promesa anterior! Ejempli(cando

este supuesto, tenemos el caso de "uien au%ilia al autordespués del hecho #a sea para encubrirlo o disimular elproducto del ilcito; # no habiendo prestado ningunacooperación en el hecho, el autor del mismo contaba deantemano con esa a#uda posterior! +abe aclarar "ue en esteejemplo, la diferencia con el encubridor es justamente esapromesa anterior, por lo cual la pena es la del autor reducida deun tercio 8M9 a la mitad 829, sin tomarse en cuenta el tipo deIencubrimientoI!

- *"u cabe resaltar "ue no es necesaria la consumación del hecho,

sino sólo su comienzo de ejecución, #a "ue si la promesa previa deguardar el producto robado no se concreta debido a "ue el hecho"uedó en una tentativa, # no ha#a producto del ilcito paraasegurar, faltando la posibilidad de cumplir la promesa, el o losautores contaban con ese resultado como cierto!

3.1.. LA COOPERACIÓN NECESARIA.-

En algunas legislaciones penales, la cooperación necesaria es regulada junto con la cooperación no necesaria, "ue a la postre esta &ltima (gurapuede e"uipararse en todos sus términos con la complicidad! *mbas

esferas son formas de participación en las "ue el cooperador no tiene eldominio ?ni con mucho? del hecho! Pero bien, la diferencia entre lacooperación necesaria # la complicidad consiste en "ue en la primera elaporte o a#uda es considerado, ante las circunstancias espec(cas de larealización del hecho principal, como escaso o poco abundante; en estesentido, la complicidad o cooperación no necesaria recae sobre aportescu#a a#uda podra no ser escasa frente a las circunstancias de hecho"ue se presentaran al momento de la realización del hacho delictivo! Enmodo casi de(nitivo podemos decir "ue la cooperación necesaria seconvierte en un aporte sin el cual ?dada su necesidad # presentada suescasez? el ilcito difcilmente se cometera en la forma en "ue se

produjo!

3.2. ACCESORIEDAD.-*l principio de accesoriedad, otros autores lo hacen bajo ladenominación de :accesoriedad cualitativa, :ámbito interno de laaccesoriedad, :estructura interna del delito entre otras!


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'a participación 8inducción # complicidad9 depende de la e%istencia deun hecho principal doloso8accesoriedad9, pues &nicamente mediante lacomisión de un hecho principal se consuma el tipo de injusto! *demás, lae%igencia de accesoriedad también desempeña un papel en la coautora!+omo a"u la contribución la contribución de un interviniente al hecho se

completa mediante la del otro hasta la plena realización del tipo deldelito, surge, igualmente la cuestión de los elementos del concepto dedelito "ue deben concurrir en todos los actos parciales vinculados! Elprincipio de accesoriedad limitada de la participación signi(ca por unaparte "ue la participación es accesoria respecto del hecho del autor perotambién por otra parte "ue depende de este hasta cierto punto! 7asta"ue el hecho del autor sea contrario a derecho 8antijurdico9 no espreciso "ue además sea personalmente imputable al autor, se descartaas la teora de la accesoriedad má%ima! Nas también se rechaza lateora de la accesoriedad mnima seg&n la cual bastara "ue el hecho delautor realizase el tipo de un delito aun"ue estuviera justi(cado!

La '*4&,&5&a $5 'a"#&!&'$ $'$4$ 6*"%&!a$4#$ $5 7$!7+ $5a*#+" '"&4!&'a5 8a!!$+"&$a) + $6+" &!7+ 5a &5&!* $ 5a'a"#&!&'a!&94 '"$*'+4$ 5a &5&!* $5 7$!7+ $4 $5 *$ $'a"#&!&'a. T"a&!&+4a5$4#$ $ &#&4;*$4


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con el principio de unidad del ordenamiento jurdico, pues el hecho nopuede ser ajustado a derecho para el autor e ilcito para el participe!

'a opinión dominante sostiene la teora de la participación en lo ilcito# concibe el dolo como elemento del tipo subjetivo # no como forma

de culpabilidad se considera su(ciente una accesoriedad limitada, enel sentido e%puesto!

+orresponde entonces analizar los elementos del delito "ue debenpresentarse en el hecho principal para "ue el participe pueda sersuceptible de pena! *claramos "ue la discusión "ue se presenta noafecta la e%istencia de la dependencia de la participación sino el gradode la accesoriedad!

*l respecto e%isten cuatro posiciones4

PRIMERO= *ccesoriedad Nnima, "ue solo e%ige "ue el hecho principalsea tpico!

SE/UNDO= *ccesoriedad 'imitada, "ue re"uiere "ue el hecho principalsea tpico # antijurdico!

TERCERO= *ccesoriedad E%trema, "ue establece "ue el hecho principaltiene "ue ser tpico, antijurdico # culpable!

CUARTO= Tiper?*ccesoriedad, "ue e%ige "ue debe presentarse todos lospresupuestos materiales de la punibilidad! M3 De todos ellos el sistema

más adecuado es el de la *ccesoriedad 'imitada # es su(ciente "ue elhecho sea tpico # antijurdico, no siendo necesario "ue sea culpablepues la culpabilidad es individual de cada participe! +reemos "ue estatesis es la "ue mejor se adecua a nuestro ordenamiento penal!

* la *ccesoriedad 'imitada se le enfrentan las otras tesis antes citadas!En relación a la *ccesoriedad Nnima, podra a(rmarse "ue siendo latipicidad solo indicio de la antijuricidad de la conducta, el plantear "uepara la accesoriedad es su(ciente "ue el hecho principal sea tpicoimplica "ue se originen absurdos! Ejemplo4 el hecho de sancionar al "uecolaboro con el "ue ejerció una legtima defensa, es decir se castigara al

participe en un hecho "ue no es antijurdico!

3.3. INDUCCIÓN.-En la inducción un sujeto determina a otro a la comisión dolosa de unhecho antijurdico haciendo nacer en el la idea delictiva! Pero adiferencia de la coautora el inductor no tiene participación en el dominiodel hecho!


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Fnducir es determinar dolosamente a un hecho doloso, no se re"uiere unespecial énfasis para determinar el arsenal de los medios de inducción,este comprende desde la comunicación e%enta de engaño # de dominiosobre el ejecutor, acerca de "ue debe realizarse el hecho, hasta losmedios de la autora mediata, siempre "ue el in1uido act&e

dolosamente!El dolo del inductor debe, también, ser concreto, esto es, dirigirse a undeterminado hecho # a un determinado autor en el "ue debe producirsela resolución de delin"uir! @an pronto como deja de ser determinableindividualmente el crculo de personas a las "ue se dirige la instigación,desaparece la inducción!Por otro lado la acción del inductor ha de ocasionar la resolución decometer el hecho en el autor principal! $i el sujeto a inducir #a se halladecidido a cometer el hecho 8omni modo facturas9, &nicamenteconcurrirá tentativa de inducción o complicidad ps"uica! El hecho al "ue

se induce, debe o bien ser consumado o, por lo menos, constituir unatentativa conminada con pena! $i el hecho principal ni si"uiera ha sidointentado, la punibilidad se limita al caso de "ue debiera cometerse undelito grave! *demás, el hecho principal debe cometerse dolosamente; @ambién resulta posible la inducción a un delito especial propio medianteun sujeto no cuali(cado, el inductor, sin embargo, no debe ser castigadocon la totalidad de la pena correspondiente al autor del delito especialpropio, sino "ue debe atenuarse la pena seg&n los preceptos relativos ala tentativa!

El inductor sólo responde en la medida en la "ue el hecho principal

concuerda con su dolo! $i el autor principal por el contrario, hace más delo "uerido por el inductor 8e%ceso9, éste &nicamente es responsablehasta el lmite de su dolo de inducir! Ejemplos4


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El instigador es a"uel "ue determina consciente e intencionalmente aotra persona a cometer un delito, pero sin participar en su ejecuciónpor"ue de lo contrario pasara de la calidad de instigador a la de autor!'a instigación es accesoria por lo "ue se debe constatar el delitoprincipal!

3.3.1. MEDIOS DE LA INDUCCIÓN.-+ual"uier medio es idóneo para la inducción4 promesas, precio, regalos,etc! @ambién las amenazas # coacciones son medios idóneos cuando nocomporten una instrurmentalización del inducido "ue pueda dar lugar aautora mediata!

+onforme a la regla general de la accesoriedad de la participación, elhecho del autor principal ha de haber alcanzado el estadio de latentativa! En el aspecto subjetivo, la inducción re"uiere un doble dolo, élreferido a la producción de la resolución de cometer el delito # a la

ejecución del hecho principal por el autor, concebido en sus elementosesenciales o rasgos fundamentales, pero, en cual"uier caso, debetratarse de un delito concreto, esto es, el inductor debe haberserepresentado concretamente el hecho principal!

El inductor debe perseguir la consumación del hecho principal! En otrocaso, s solo pretende "ue se llegue a la tentativa del hecho principal,como en el caso del agente provocador "ue solo pretende obtener laspruebas de la autora, de acuerdo con la posición ma#oritaria el hecho"uedara impune!

El dolo del inductor delimita el ámbito de su responsabilidad! Por ello, encaso de e%ceso cuantitativo o cualitativo del autor principal "ue no estéabarcado al menos por dolo eventual, respecto de ello no se ha dado elin1ujo ps"uico en "ue consiste la inducción # por ello no puede hacerseresponsable al inductor! E%ceso cualitativo; $i se induce a un robo #! secomete un homicidio no debe responder el inductor por la muerte deotro! E%ceso cuantitativo cuando se induce a un hurto # el autor fuerzalas cosas para la sustracción de la cosa ajena! De otro lado, laaccesoriedad de la participación determina "ue, en caso de defecto estoes cuando el autor realiza menos de lo inducido, sólo responderá elinductor en función de lo realizado por el autor principal! En cual"uier

caso, no inciden en la responsabilidad del inductor simples desviacionesaccidentales del hecho principal4 ejemplo, se induce a dar un falsotestimonio positivo, limitándose el testigo a jurar no saber nada delasunto!

De acuerdo al *rticulo 23X del código penal peruano es instigador4 :El"ue, dolosamente determina a otro a cometer el hecho punible seráreprimido con la pena "ue corresponde al autor! El artculo 23Y señala


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:determinar a otro pero no dice la forma en "ue esto se pueda hacer,por lo "ue pueden presentarse a nuestro entender dos casos4

! +uando el instigador lo hace mediante palabras, es decir loconvence con ciertos argumentos!

2! +uando el instigador directamente utiliza una amenaza fsicomoral! 'o "ue se debe tener en cuenta es la sujeción de lavoluntad del instigado!

3.3.2. REUISITOS DE LA INDUCCIÓN.-Debe ser concreta # espec(camente orientada a un hecho delictivoespec(co # no a cual"uiera o a delin"uir en general! El instigador notiene el dominio del hecho, Zl provoca dolosamente al autor para "ue decomienzo a la ejecución del delito! El autor es el "ue posee el dominiodel hecho!

'a instigación debe ser determinante, es decir la decisión de actuar departe del sujeto ha debido nacer a consecuencia de la instigación!Determinación del autor del delito "uiere decir "ue la instigación tiene"ue ser abierta, clara # no encubierta ni insidiosa # también "ue ha dehaber relación personal entre el instigador # el instigado!'a instigación debe ser e(caz, es decir la instigación se castiga siempre# cuando el sujeto instigado comience la ejecución del delito! Elcomienzo de la ejecución del delito opera como una condición objetivade punibilidad respecto de la responsabilidad del instigador! El instigadorno responde por el e%ceso del instigado!

3.. COMPLICIDAD.- *u%iliar como cómplice consiste en prestar au%ilio al hecho doloso! En lainterpretación de la prestación de au%ilio ha# dos e%tremos discutidos;en primer lugar, si es necesaria la causalidad para el resultado delictivo# si basta un [favorecimiento\ #, en segundo lugar, si basta cual"uiercausalidad o bien [favorecimiento\! En relación con la primera cuestión,se trata de si constitu#e complicidad consumada el apo#o del autor cu#ofruto e% post cuando menos no es demostrable, o incluso cuando sepuede demostrar "ue no tuvo ninguno! 'a segunda cuestión se re(ereal problema de las aportaciones reemplazables, es decir, de si han detenerse en cuenta o no los procesos causales hipotéticos! 'a complicidad

es la cooperación dolosa con otro en la realización de su hechoantijurdico dolosamente cometido! El +ómplice se limita a favorecer unhecho ajeno; como el inductor, no toma parte en el dominio del hecho;el autor no necesita si"uiera conocer la cooperación "ue le presta 8lallamada complicidad oculta9! En este punto se distingue la complicidadde la coautora, puesto "ue ésta re"uiere el dominio funcional del hechosobre la base de un acuerdo en com&n! Por el contrario, para la teorasubjetiva, la distinción radica solamente en la Iactitud interna #


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dirección de la voluntad del "ue act&aI! *l igual "ue la inducción, lacomplicidad re"uiere también una vinculación entre el hecho principal #la acción del cómplice! 0o obstante, habrá "ue seguir distinguiendoentre complicidad intelectual 8ps"uica9 # técnica 8fsica9! 'os medios dela complicidad son ilimitados, de modo "ue todo favorecimiento doloso

de un hecho doloso ajeno constitu#e complicidad, incluso en el caso de"ue alguien realice de propia mano un elemento del tipo del hechoprincipal, puede e%cepcionalmente concurrir sólo complicidad, en lamedida en la "ue no se tenga participación alguna en el com&n acuerdoconstitutivo de la coautora! @ambién se halla ampliamente delimitado elámbito temporal de la complicidad, la cooperación no precisa serprestada para el propio hecho principal o para la realización de unelemento del tipo, sino "ue puede referirse solamente a un actopreparatorio, en la medida en la "ue por lo menos el hecho principal"ueda en tentativa punible! Ejemplo4 complicidad a la formulación deuna falsa declaración jurada por parte de un e%aminando prestándole

a#uda en el trabajo correspondiente al e%amen!

*demás, la complicidad no es sólo posible hasta la consumación formal,sino "ue, al igual "ue la coautora, cabe también hasta la terminaciónmaterial del hecho principal! Ejemplos4 Después del incendio de unedi(cio todava resulta posible la complicidad si el dolo del incendiario see%tiende a la reducción a cenizas de toda la (nca; *un"ue los ladrones#a ha#an emprendido la fuga todava puede tener lugar complicidad conel hurto aplicando violencia sobre el propietario! $eg&n la Burisprudenciabasta "ue la acción del autor "ue realiza el tipo ha#a sido favorecida porla prestación de a#uda en cual"uier momento anterior a su terminación,

no siendo, en cambio, necesario "ue ello contribu#a a producircausalmente el resultado del hecho principal!

El cómplice debe actuar dolosamente; el dolo del cómplice debereferirse tanto a la ejecución del hecho principal mismo como, también,a su favorecimiento, de suerte "ue, al igual "ue en la inducción el dolodebe ser doble!

0o es punible por complicidad "uien sólo "uiere "ue el hecho lleguehasta la tentativa o de antemano sabe "ue no podrá alcanzar hasta laconsumación 8tentativa inidónea9! El farmacéutico "ue, por ejemplo,

proporciona conscientemente a la embarazada un medio idóneo para elaborto, para "ue con el tiempo a"uélla cambie de parecer, no cometecomplicidad con la tentativa de aborto! Pero si el cómplice somete alobjeto de la acción a una puesta en peligro, debe estimarse tambiénparticipación en la tentativa! El cómplice tampoco es responsable dele%ceso del autor!


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'a penalidad correspondiente al cómplice depende de la conminaciónpenal prevista para el autor, pero la pena debe atenuarse! De ah "ue enla complicidad con una tentativa pueda tener lugar una dobleatenuación 8en sentido distinto, cuando falta un elemento personalespecial! Ello se basa en la idea de "ue el contenido de injusto de la

complicidad es, por el hecho de "ue solamente supone unfavorecimiento "ue fuerza en el hecho principal # la causa de su in1ujo&nicamente mediato sobre el resultado, menor en todos los casos "ue elcontenido de injusto del hecho principal # "ue, por ello, también laculpabilidad del cómplice es menos grave "ue la del autor!

En nuestro código penal se diferencian dos formas de complicidad4primaria # secundaria! * la primaria 8cooperador necesario9 se le hacereferencia con la e%presión4 :el "ue dolosamente preste au%ilio para larealización del hecho punible, sin el cual no se hubiera perpetrado! *lcómplice secundario 8simple cómplice9 con la frase :a los "ue de

cual"uier otro modo hubieran dolosamente prestado asistencia!

'a complicidad re"uiere estar conectada necesariamente al hechoprincipal! $e deben anotar ciertos puntos4 $e debe :prestar au%ilio parala realización del delito; no importa de medios se trate! El au%ilio "uepresta el cómplice debe ser utilizado por el agente "ue va a cometer eldelito, de lo contrario no ha# ne%o entre el delito # la persona "ue lofacilita!

3..1. ELEMENTOS PARA DETERMINAR LA COMPLICIDAD.-Fntensidad del aporte al delito sin el "ue no se hubiere podido cometer #

El momento en "ue se presta la contribución! )esulta importanteestablecer el grado de estimación del aporte para determinarlo comonecesario! $egundo, al otorgar un aporte necesario al hecho, este solopodrá prestarse en la etapa de preparación! $i en la etapa de ejecuciónse otorga un aporte sin el cual el hecho no podra realizarse, esto implica"ue el sujeto ha tenido dominio sobre el desarrollo del suceso, es decirha tenido dominio del hecho # en este supuesto será coautor # nocómplice!

3..2. MOMENTO DE LA COMPLICIDAD.-'a complicidad se puede prestar #a antes de la tentativa del hecho

principal 8e incluso antes de "ue el autor principal conciba el dolo9, si almenos causa la tentativa de delito 8complicidad con el delito intentado9o incluso la consumación 8complicidad con el delito consumado9! 'acomplicidad "ue sólo surte efecto sobre la preparación es impune! 'acomplicidad punible en el delito intentado es siempre a la vezcomplicidad intentada 8impune9, como tentativa de producir un hechoprincipal consumado!


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Es imposible la complicidad en un suceso concluido! 0aturalmente, lapromesa de realizar actividades "ue han de seguir al hecho puedeconstituir para el autor la condición para comenzar o no; entonces en lapromesa ha# complicidad ps"uica!

3..3. PORMENORES RELATIVOS A LA COMPLICIDAD.-6F''*6F+E0+F= @E))E)=$, ]E'FPE, :Derecho Penal parte general! Edit!Krijle# E!F!)!' !2..>! pág! /2/ 3M Es cómplice "uien realiza unaaportación irreemplazable 8cooperación necesaria9! @ambién es cómplice"uien realiza una aportación reemplazable, pues? una garanta no decaepor"ue ha#a otro "ue esté dispuesto a no respetarla Ello es as inclusocuando la aportación efectivamente llevada a cabo tiene un efectomenos intenso "ue el "ue la aportación hipotética habra tenido!ejemplo; El cómplice proporciona un arma para el hecho "ue el autortambién habra podido obtener de otro; el cómplice abre una puerta "ueel autor habra podido hacer saltar, o lleva una escalera al lugar del

hecho, "ue el propio autor habra podido llevar, etc!

*demás, es cómplice "uien sustitu#e imputablemente una aportación #allevada a cabo por otras personas, siempre "ue no se trate sólo de unamera variación dentro del mismo riesgo! Ejemplo4


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necesita por"ue se encuentra la puerta sin cerrar, 'a amante promete alu%oricida contraer matrimonio en el caso de "ue dé muerte a su mujer!

En la complicidad importa, como en toda intervención, las aportacionesps"uicas # fsicas "ue ha# "ue llevar a cabo para la realización del tipo!

autoria y participacion.doc

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