la coautoria en la dogmatica penal frente a otras formas de autoria y participacion

LA COAUTORA

EN LA DOGMTICA PENALFRENTE A OTRAS FORMAS

DE AUTORA Y PARTICIPACIN

LVARO ENRIQUE MRQUEZ CRDENAS Ph. D.Doctor en Derecho, Universidad Complutense de Madrid

Maestra en Estudios Polticos, Universidad JaverianaEspecializacin en Criminologa, Universidad Complutense de Madrid

Ex Magistrado

Semilleros de Investigacin aos 2004-2006,Lnea Problemas Actuales del Derecho Penal

Coinvestigadores de la Maestra en derecho penal:

Dr. RAL ACERO PINTODr. ORLANDO GONZLEZDr. GERMN CONTRERASDr. RODRIGO ORJUELA

UNIVERSIDAD LIBRE

Facultad de DerechoCentro de Investigaciones

Socio-Jurdicas

La coautora en la dogmtica penal frente a otras formas de autora y participacinAutor: lvaro Enrique Mrquez Crdenas.

Reserva de derecho de autor.

DIAGRAMACIN ELECTRNICA Y DISEO DE CARTULA:Diana Guayara V.Cel.: 316 [email protected]

CORRECCIN ORTOGRFICA Y DE ESTILO:Mara Gladys lvarez G.Cel.: 311 [email protected]

IMPRESO EN COLOMBIA POR:ALVI IMPRESORES LTDA.

Tel.: 250 15 [email protected], D.C., Colombia

ISBN 958-44-3609-2

Queda prohibida la reproduccin parcial o total de este libro, por medio decualquier proceso reprogrfico o fnico, especialmente por fotocopia,microfilme, offset o mimegrafo (Ley 23 de 1982), sin permiso escrito de losautores.

2008.

Dr. Vctor Hernando Alvarado ArdilaPresidente Nacional

Dr. Luis Francisco Sierra ReyesVice-Presidente Nacional

Dr. Nicols Enrique Zuleta HincapiRector Nacional

Dr. dgar Ernesto Sandoval RomeroCensor Nacional

Dr. Pablo Emilio Cruz SamboniSecretario General

Dr. Eurpides de Jess Cuevas CuevasPresidente Sede Principal

Dr. Fernando Dejann RodrguezRector Seccional

Dr. Jess Hernando lvarez MoraDecano Facultad de Derecho

Dr. lvaro Aljure MorenoSecretario Acadmico Facultad de Derecho

Dr. Rafael Balln MolinaDirector Centro de Investigaciones Socio-Jurdicas

CONTENIDO

INTRODUCCIN ........................................................................................................................................ 13

CAPTULO I

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA COAUTORA .................. 15

CAPTULO II

LA COAUTORA EN RELACIN CON LA TEORA FORMAL-OBJETIVA

1. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA EN ESPAA ........................................................................ 22

2. FUNDAMENTOS DE LA TEORA FORMAL-OBJETIVA ........................................................... 252.1. MAYOR REPROCHABILIDAD ................................................................................................. 262.2. LENGUAJE CORRIENTE ........................................................................................................ 292.3. LA TEORA FORMAL-OBJETIVA NO EXPLICA LA COAUTORA ................................................. 30

CAPTULO III

LA COAUTORA EN RELACIN CON LAS TEORAS SUBJETIVAS

1. TEORA DEL DOLO. ................................................................................................................... 341.1. OBJECIONES A LA TEORA DEL DOLO ................................................................................. 35

2. TEORA DEL INTERS ................................................................................................................ 352.1. CASO DE LA BAERA .......................................................................................................... 362.2. CASO STASCHYNSKIJ .......................................................................................................... 37

3. OBJECIONES ................................................................................................................................ 37

CAPTULO IV

LA COAUTORA EN RELACIN CON LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO

1. NATURALEZA JURDICA DE LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO .............................. 461.1. CRITERIO SUBJETIVO .......................................................................................................... 471.2. CRITERIO OBJETIVO ............................................................................................................ 481.3. CRITERIO MIXTO ................................................................................................................ 51

2. TEORA DEL DOMINO DEL HECHO SEGN EL PLANTEAMIENTO DE ROXIN ............. 512.1. EL AUTOR COMO FIGURA CENTRAL ................................................................................... 522.2. EL DOMINIO DEL HECHO COMO CONCEPTO ABIERTO ....................................................... 53

PG.

lvaro Enrique Mrquez Crdenas

8

PG.

3. FORMAS DEL DOMINIO DEL HECHO .................................................................................... 543.1. DOMINIO DE LA ACCIN ................................................................................................... 543.2. DOMINIO DE LA VOLUNTAD .............................................................................................. 573.3. DOMINIO FUNCIONAL ....................................................................................................... 59

CAPTULO V

CONCEPTO DE COAUTORA EN LA DOCTRINA DEL DERECHO COMPARADO 61

CAPTULO VI

ELEMENTOS O REQUISITOS DE LA COAUTORA O DEL DOMINIO FUNCIONAL

1. ELEMENTO SUBJETIVO .............................................................................................................. 651.1. EL PLAN COMN O LA DECISIN CONJUNTA O ACUERDO COMN ................................... 651.2. DOCTRINA DEL ACUERDO PREVIO EN DERECHO COMPARADO ........................................... 67

2. ELEMENTO OBJETIVO ............................................................................................................... 682.1. LA ESENCIALIDAD DE LA CONTRIBUCIN ........................................................................... 682.2. EL CO-DOMINIO DEL HECHO ............................................................................................ 702.3. APORTACIN EN FASE EJECUTIVA ........................................................................................ 71

CAPTULO VII

APARENTES FORMAS ESPECIALES DE COAUTORA

1. AUTORA ACCESORIA ................................................................................................................ 73

2. COAUTORA SUCESIVA ............................................................................................................. 74

3. COAUTORA ALTERNATIVA ...................................................................................................... 75

4. COAUTORA ADITIVA ................................................................................................................ 76

CAPTULO VIII

LA COAUTORA ANTE EL EXCESO

1. EL EXCESO EN LA COAUTORA DENTRO DE LA LEGISLACIN COLOMBIANA ........... 79

2. TRATAMIENTO DE LA CONDUCTA EXCEDIDA EN LA COAUTORA ............................... 80

3. LA COAUTORA ANTE EL ERROR ............................................................................................ 843.1. EL ERROR EN EL OBJETO .................................................................................................... 853.2. EL ERROR EN LA PERSONA ................................................................................................. 86

La coautora en la dogmtica penal frente a otras formas de autora y participacin

9

CAPTULO IX

DE LA COAUTORA Y EL CONCIERTO PARA DELINQUIR

PG.

1. DEFINICIN ................................................................................................................................ 89

2. RESEA HISTRICA ................................................................................................................... 90

3. ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL TIPO .............................................................................. 923.1. LA ASOCIACIN DE TRES O MS PERSONAS ........................................................................ 923.2. EL FIN DE COMETER VARIOS DELITOS ................................................................................. 933.3. SUJETO ACTIVO .................................................................................................................. 943.4. BIEN JURDICO ................................................................................................................... 94

4. COAUTORA VERSUS CONCIERTO PARA DELINQUIR ........................................................ 95

5. LA COPARTICIPACIN A UN PASO DE LA EMPRESA DELICTUAL ..................................... 965.1. DEFINICIN DE EMPRESA DELICTUAL ................................................................................. 97

CAPTULO X

DELITOS COMUNES Y ESPECIALES EN LA COAUTORA

1. ANTECEDENTES ......................................................................................................................... 99

2. DIFERENCIA CONCEPTUAL ENTRE DELITOS COMUNES Y ESPECIALES ........................ 1002.1. DELITO COMN ................................................................................................................ 1032.2. DELITO ESPECIAL ............................................................................................................... 103

3. CARACTERSTICAS DE LOS DELITOS COMUNES Y ESPECIALES ....................................... 1053.1. CARACTERSTICAS DE LOS DELITOS COMUNES ................................................................... 1053.2. CARACTERSTICAS DE LOS DELITOS ESPECIALES .................................................................. 105

4. DELITOS ESPECIALES PROPIOS E IMPROPIOS ...................................................................... 1054.1. DELITO ESPECIAL PROPIO ................................................................................................... 1064.1.1. Caractersticas .................................................................................................................. 1064.2. DELITO ESPECIAL IMPROPIO ............................................................................................... 1094.2.1. Caractersticas .................................................................................................................. 109

5. LA AUTORA EN LOS DELITOS ESPECIALES ........................................................................... 1115.1. LA AUTORA INMEDIATA EN LOS DELITOS ESPECIALES PROPIOS ............................................ 1115.1.1. Autora inmediata por omisin en los delitos especiales .............................................. 1135.1.2. Autora inmediata en los delitos especiales impropios .................................................. 1155.2. AUTORA MEDIATA EN LOS DELITOS ESPECIALES .................................................................. 1165.2.1. Autora mediata en los delitos especiales propios ......................................................... 1175.2.2. Autora mediata en los delitos especiales impropios ..................................................... 118

6. COAUTORA EN LOS DELITOS ESPECIALES .......................................................................... 1216.1. COAUTORA EN LOS DELITOS ESPECIALES PROPIOS ............................................................. 1246.1.1. Coautora en los delitos especiales propios por omisin propia ................................. 1296.1.2. Coautora en los delitos especiales propios por omisin impropia ............................. 129


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PG.

6.2. COAUTORA EN LOS DELITOS ESPECIALES IMPROPIOS POR OMISIN PROPIAE IMPROPIA ......................................................................................................................... 130

6.2.1. Coautora en delitos especiales impropios por omisin propia ................................... 1336.2.2. Coautora en los delitos especiales impropios por omisin impropia ......................... 134

7. COAUTORA Y PARTCIPES EN LOS DELITOS ESPECIALES ................................................. 1347.1. COAUTORA Y PARTCIPES EN LOS DELITOS ESPECIALES PROPIOS ........................................ 1357.2. COAUTORA Y PARTCIPES EN LOS DELITOS ESPECIALES IMPROPIOS ..................................... 1427.3. COMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS EN LOS DELITOS ESPECIALES ............................... 1457.3.1. Concepto ......................................................................................................................... 1457.3.2. Anlisis del concepto ....................................................................................................... 145

CAPTULO XI

LA TENTATIVA EN LA COAUTORA

1. LA TENTATIVA EN LA DOGMTICA PENAL ........................................................................... 1511.1. EL DOLO ............................................................................................................................ 1541.2. COMIENZO DE EJECUCIN ................................................................................................ 1541.3. ACTOS IDNEOS PARA PRODUCIR EL RESULTADO .............................................................. 1541.3.1. Teora subjetiva para determinar la idoneidad ............................................................... 1541.3.2. Teora objetiva para determinar la idoneidad ................................................................ 1551.4. FALTA DEL RESULTADO TPICO POR CIRCUNSTANCIAS AJENAS A LA VOLUNTAD

DEL AUTOR ........................................................................................................................ 1551.5. Produccin de un peligro real y efectivo para el bien tutelado .................................... 1551.6. PELIGRO IMPUTABLE A LA CONDUCTA DEL AUTOR ............................................................. 155

2. LA TENTATIVA EN LA COAUTORA ......................................................................................... 1552.2. ACTOS IDNEOS PARA PRODUCIR EL RESULTADO .............................................................. 1572.3. FALTA DEL RESULTADO TPICO POR CIRCUNSTANCIAS AJENAS A LA VOLUNTAD

DEL AUTOR ........................................................................................................................ 157

3. COMIENZO DE LA TENTATIVA EN LA COAUTORA ............................................................ 1573.1. SOLUCIN GLOBAL ............................................................................................................ 1583.2. SOLUCIN INDIVIDUAL ...................................................................................................... 1613.2.1. Concepcin causalista de Schilling .................................................................................. 1613.2.2. Concepcin basada en el dominio del hecho ............................................................... 1623.3. SOLUCIN MIXTA .............................................................................................................. 164

CAPTULO XII

ES EL INTERVINIENTE UNA FORMA DE COAUTORA?

1. CONCEPTO DE INTERVINIENTE ............................................................................................ 165

2. DESARROLLO DEL TRMINO INTERVINIENTE .................................................................. 166


11

PG.

3. CATEGORA DOGMTICA ........................................................................................................ 169

4. ASPECTOS DEL ARTCULO 30 DEL CDIGO PENAL .......................................................... 170

5. JURISPRUDENCIA ....................................................................................................................... 1715.1. SENTENCIA. RADICADO 12191, DEL 25 DE ABRIL DE 2002. M.P.: DR. CARLOS EDUARDO

MEJA ESCOBAR .................................................................................................................. 1725.2. SENTENCIA. RADICADO 20704, DEL 8 DE JULIO DE 2003. M.P.: CARLOS AUGUSTO

GLVEZ ARGOTE ............................................................................................................... 1755.3. SENTENCIA. RADICADO 23979, DEL 7 DE MARZO DE 2007. M.P.: DR. MAURO SOLARTE

PORTILLA. SINDICADO: JOS ROLDN LUNA RODRGUEZ ................................................. 182

ANEXOS

SECUENCIA JURISPRUDENCIAL DEL CRITERIO DE LA SALA PENALDE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOBRE LA COOPARTICIPACIN CRIMINAL ....................... 185

EXTRACTOS SOBRE LA REGULACIN DE LA AUTORA Y PARTICIPACIN EN EL CDIGOPENAL COLOMBIANO ................................................................................................................................ 209

LEGISLACIONES EN EL DERECHO PENAL COMPARADO: ESPAA, ALEMANIA, AUSTRALIA,FRANCIA, ITALIA Y PORTUGAL. ................................................................................................................ 210

BIBLIOGRAFA ............................................................................................................................................... 215

La figura de la coautora no ha sido preocupacin de un estudio serio en nuestropas. De hecho, en nuestra l iteratura jurdica nacional no hay una obra dededicacin exclusiva acerca del tema, es decir que esta forma de coparticipacinpenal no ha sido objeto de divulgacin ni de una investigacin acadmica alrespecto que nos permita clarificar el sentido del art. 29 del C.P., su desarrollo,alcance, regulacin y, sobre todo, que explique qu soluciones pretendi alcanzarel legislador con tal figura.

Si bien en el Cdigo Penal espaol, al referirse a la coautora la define como elque realiza el hecho conjuntamente, en el nuestro llega a definirlo expresamente,pero slo referente a la llamada coautora impropia o indirecta, y no hace claridadde las otras diferentes formas de coautora de las cuales se ha ocupado la doctrinaextranjera.

En el Cdigo Penal, en el art. 29, sobre los autores se expresa: Es autor quienrealice la conducta punible por s mismo o utilizando a otro como instrumento.

Son coautores los que, mediando un acuerdo comn, actan con divisin del trabajo

criminal atendiendo la importancia del aporte.

Tambin es autor quien acta como miembro y rgano de representacin autorizado

o de hecho de una persona jurdica, de un ente colectivo sin tal atributo, o de una

persona natural cuya representacin voluntaria se detente, y realiza la conducta punible,

aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de la figura punible

respectiva no concurran en l, pero s en la persona o ente colectivo representado.

En Colombia tanto la doctrina como la jurisprudencia poco se han ocupado dela figura del coautor, como no sucede en los pases europeos, que han tenidoun gran desarrollo, debate y aplicacin en las causas judiciales. Resulta necesariodesarrollar un anlisis de las diferentes formas de la coautora y determinar susdiferencias con figuras de la participacin con la cual suele confundirse, enespecial con la complicidad.

La investigacin se justifica cuando pretendemos divulgar la necesidad que losjueces, abogados y fiscales no dejen de aplicar esta figura en las causas que

INTRODUCCIN


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procedan, fundamentndola con un criterio dogmtico, evitando de esta manerala impunidad que genera los delitos cometidos en forma conjunta por variossujetos y que, frente a una falta de precisin de concepto los ms responsables,los jefes de bandas delincuenciales terminan siendo sancionados apenas comosimples cmplices con penas irrisorias.

Se pretende realizar un estudio relacionado con el anlisis del inciso 2 del art.29 del C.P., que se refiere a la responsabilidad penal cuando se presenta laactuacin conjunta de varios sujetos en la comisin de uno o varios delitos;analizar las razones y fundamentos del porqu las otras formas de autora yparticipacin no son suficientes para subsumir los comportamientos delictivosque se presentan a travs de las personas que actan conjuntamente,diferencindolos de otras formas de autora y participacin, y asimismo proponerlos casos y las soluciones que resultan con la disposicin que se estudia y susdiferencias con figuras parecidas.

El presente trabajo se l lev a cabo teniendo en cuenta cuatro aspectosfundamentales: el diagnstico, el origen de la necesidad de esta disposicin deque trata el art. 29 inciso 2 del C.P., consultando los antecedentes legislativos,el derecho positivo extranjero, especialmente el Cdigo Penal espaol; anlisisde las otras formas de autora y participacin frente a la figura del coautor, yexamen por grupos y casos concretos de los tipos delictivos cuya estructuraadmite la figura de la coautora en el sentido del derecho penal.

1 MRQUEZ CRDENAS, LVARO E. Autora mediata en el derecho penal. Formas de instrumentalizacin.Bogot. Ediciones Jurdicas Ibez, 2003, p. 56.

2 ROXIN, CLAUS. Autora y dominio del hecho en derecho penal. Trad. de la 6 ed. por Joaqun CuelloContreras y Jos Luis Gonzlez de Murillo. Madrid. Marcial Pons, 1998, p. 255; Sobre la autora yparticipacin en el derecho penal. En: Problemas actuales de las ciencias penales y la filosofa delderecho, en homenaje al profesor Luis Jimnez de Asa. Trad. de Enrique Bacigalupo. Buenos Aires,1970, p. 177; ROXIN, CLAUS; ARZT, GNTHER y TIEDEMANN, CLAUS. Introduccin al Derecho Penal yal Derecho Penal Procesal. Trad. de Luis Arroyo Z. y Juan Luis Gmez Colomer. Barcelona, 1989,p. 322; MORENO Y BRAVO, EMILIO. Autora en la doctrina del Tribunal Supremo. Coautora, autoramediata y delitos impropios de omisin. Madrid. Dykinson, 1997, p. 77; JAN VALLEJO, MANUEL. Laautora y participacin en el Cdigo Penal de 1995. En: Revista de Ciencias Jurdicas. Universidadde las Palmas de Gran Canaria, N 2, 1997, pp. 35 y ss.

3 Nos referimos a las formas de participacin criminal que trae el C.P.: Induccin y complicidad en susdos grados: primaria y segundaria. El primero de los grados es lo que se conoce en el C.P. espaol,como la cooperacin necesaria.

CAPTULO I

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA COAUTORA

Los perfiles del comportamiento humano con relevancia jurdico-penal, pararesponder en concepto de autor, no se agotan con la realizacin de la conductatpica de forma individual y de propia mano, ni con la realizacin del tipo penala travs de otra persona que acta como instrumento para que lleve a cabo lavoluntad delictiva del hombre de atrs (autora mediata)1. En el campo empricode las formas de intervencin criminal se sita un amplio mbito de actuacindelictiva, donde el comportamiento humano se estructura de forma diferentepara cometer el hecho en concepto de autor: cuando la conducta tpica se realizaconjuntamente por varias personas, ya sea de forma inmediata o mediata, es loque se conoce como coautora por dominio funcional del hecho2.

En esta lt ima forma de estructurar el comportamiento humano, cuandointervienen varias personas en el proceso de actuacin delictiva, se plantea elproblema de di lucidar s i todos los part ic ipantes en dicho proceso debenresponder criminalmente de forma independiente por la realizacin de un hechoinjusto propio (coautora), o bien de forma dependiente por la contribucin aun hecho injusto ajeno (participacin)3. La diferencia entre ambas formas deintervencin criminal es cualitativa, en cuanto que la autora supone la realizacinde un tipo principal (hecho injusto propio), mientras que la participacin supone


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la realizacin de un tipo de referencia, mediante la cooperacin accesoria paraque otro (autor) realice el tipo penal (hecho injusto ajeno).

Hay que establecer los principios y presupuestos que permitan diferenciar yordenar correctamente la coautora y la participacin, siendo conscientes de quesus lmites no son precisos, ya que este campo emprico est demasiado abiertoy, por ello, se producen constantes y fluidas transiciones entre ambos tipos deintervencin criminal. A diferencia de la autora mediata, en donde es posibleoperar con grupos de casos bastante definidos y en donde, por regla general,solo intervienen dos personas, en el mbito de la coautora y la participacin ladificultad es mayor por la propia naturaleza de las cosas, es decir, porque no separte de un campo suficientemente estructurado y delimitado. Aqu, dondepueden actuar un nmero indeterminado de personas, el nmero deconstelaciones imaginables es bastante inabarcable por la variedad de las propiassituaciones vitales jurdico-penalmente relevantes. No es posible, por ello, pensaren un anlisis de esta materia a superar mediante la orientacin en grupos decasos, ni establecer presupuestos demasiado rgidos pues, al carecer de unaestructuracin ntidamente preestablecida, se violara la variedad de la vida. Perola inexistencia de unos l mites precisos dados de antemano no es ningnimpedimento para establecer los principios directrices, dado que la materia obligaa la inclusin de regulativos a partir de los cuales se pueda llevar a cabo unadelimitacin correcta de los casos individuales. Por todo ello, no cabe duda quela distincin entre la coautora y la participacin constituye el principal y mscomplejo problema en la teora de la codelincuencia4.

El Cdigo Penal colombiano, Ley 599 de 2000, contiene una referencia expresaa la coautora. En efecto, el art. 29 seala que son coautores los que, mediandoun acuerdo comn, actan con divisin del trabajo criminal atendiendo laimportancia del aporte. Esta es una de las formas de coautora que la doctrinaconoce como coautora indirecta y son lo que intervienen en la fase de laejecucin de la accin tpica, pero cooperando en la misma con conductas noincluibles en la concreta actividad descrita por el verbo rector: v. gr. Quien sujetaa la vctima mientras el otro la accede sexualmente, o al otro se le facil itaapualarla y matarla. La otra forma de coautora es la conocida como directa yse presenta en quienes realizan coetneamente todos los elementos del tipopenal, por ejemplo, todos los ejecutores golpean conjuntamente a un hombrehasta darle muerte. Este es el supuesto ms claro de coautora, que si bien no

4 GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE. Autor y cmplice en derecho penal. Madrid. Universidad Complutensede Madrid, 1966, p. 45.


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est expresamente sealado en el Cdigo Penal, no presenta duda de suadmisin en la dogmtica penal colombiana. Es decir, la coautora es autora enuna tercera forma, junto a la directa y la autora mediata. La legislacin espaolaexpresa mejor esta forma de autora, sin entrar en definiciones y requisitos quepuedan crear confusiones innecesarias, y en su art. 28, num. 1 del C.P. informaque son autores quienes realizan el hecho... conjuntamente. La distincin entrequienes son coautores de otras formas de participacin y autora le correspondedefinirla a la doctrina y la jurisprudencia.

Para realizar una caracterizacin general de la coautora, es preciso partir de unconcepto de autor, por lo que el recorrido por las principales concepciones deautor que nos presenta la ciencia del derecho penal, tiene en nuestro caso quecomprobar si su fundamentacin y configuracin sirven en la actualidad paradelimitar y determinar el mbito de esta modalidad de autora, que es el objetode nuestra investigacin.

Bsicamente el modelo aceptado en la doctr ina es el de part ic ipacin odiferenciador. El punto central es distinguir diversas formas de intervencin enel delito con un distinto desvalor, dando lugar a poder delimitar la autora comoforma principal de la participacin como forma accesoria.

Iniciaremos nuestro planteamiento desde las teoras diferenciadoras, que son lasque permiten determinar las di ferentes categoras de autora, coautora yparticipacin.

CAPTULO II

LA COAUTORA EN RELACIN CON LA TEORA FORMAL-OBJETIVA

En este planteamiento terico la autora depende de que el sujeto ejecute laaccin que describe el tipo penal, ya que no todos los intervinientes en el delitorealizan dicha ejecucin, por lo que no puede considerase a todos ellos autores.Los que cooperan en la perpetracin del delito sin llegar a ejecutar la accinsern castigados como partcipes, esto es, como inductores o cmplices. Estamosentonces ante un concepto restrictivo de autor5. De este planteamiento se nutreel concepto formal-objetivo de autor.

Lo que presenta como diferencia el concepto restrictivo de autor, frente alconcepto unitario y al extensivo, es que mientras estos ltimos parten de la idea

5 FERRER SAMA. Comentarios al Cdigo Penal. T. II. Murcia. Sucesores de Nogus, 1947, p. 39. Sostieneque el concepto de autor desde la perspectiva restrictiva, parte de la base de la realizacin por el sujetode aquellos actos ejecutivos previstos por el legislador como integrantes del correspondiente tipo... autorde homicidio no sera sino aquel que personalmente da muerte a otro, como autor de robo no podraser sino quien toma la cosa ajena. ANTN ONECA. Derecho Penal. Ob. cit., pp. 467-468, cuando habladel art. 14 del C.P. de 1973, seala que en el mismo es donde se encuentra el concepto de autor y suconducta viene establecida en los tipos penales, por ello considera que el concepto de autor ejecutor esrestringido, y las normas sobre la codelincuencia contienen causas de extensin de la pena. DEL ROSAL.Tratado Ob. cit., p. 339. MOURULLO. Comentarios... T. I. Ob. cit., p. 802, expone que el conceptorestrictivo de autor debe derivarse de los respectivos tipos especiales, en este sentido, es autor, en sentidoestricto, quien realiza antijurdicamente y culpablemente, por s mismo o a travs de otra persona queobra como instrumento, el hecho punible descrito en la correspondiente figura delictiva. El conceptoexpuesto por RODRGUEZ MOURULLO contiene la autora mediata en forma expresa y se aparta, en lneasgenerales, de los conceptos restrictivos de autor que da la mayora de la doctrina. En Alemania, MEZGER.Derecho Penal Ob. cit., pp. 305-306. SAUER. Derecho Penal... Ob. cit., p. 306, considera que elconcepto estrictode autor se fija solamente en la accin de ejecucin y llega a incluir, a lo sumo, la autoramediata. WELZEL. Derecho Penal... Ob. cit., pp. 143-144, el concepto restrictivo de autor venadeterminado por el momento de ejecucin de una accin tpica, por ello las formas de participacin(instigacin, complicidad) se consideran causas de extensin de la punibilidad o causas de extensin de latipicidad. MAURACH. Tratado... T. I. Ob. cit., p. 305, seala que no existe un unitario concepto restrictivode autor, sino que existe uno primero, que parte del tipo legal, y el segundo, del concepto de accin.JESCHECK. Tratado... Ob. cit., pp. 589-590, seala que segn el concepto restrictivo de autor slo es autor,quien realiza por s mismo la accin tpica, mientras que la simple contribucin a la causacin del resultadomediante acciones distintas a las tpicas no puede fundar ninguna autora. JAKOBS. Derecho Penal... Ob.cit., pp. 734-735, expone inicialmente los extremos de la teora formal objetiva, abandonada en Alemaniadesde los aos veinte, para luego exponer las primeras teoras materiales, completando el cuadro delconcepto restrictivo de autor, el estudio de la teora del dominio del hecho, que identifica como una teoramaterial-objetiva o final objetiva, que se reconoce por la doctrina moderna.


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de que, en principio, todos los intervinientes en un hecho delictivo a los queles sea imputable el resultado del mismo en sentido amplio son autores, elrestrictivo parte de una idea en sentido contrario: no todos los que participanen un hecho delictivo son autores, sino solamente algunos de ellos, pero losque no quedan indicados como autores, habiendo participado en los hechos,pueden ser sancionados con fundamento en la existencia de normas que castiganexpresamente otras formas de intervencin que no son autora.

En trminos generales, la teora formal-objetiva se caracteriza porque consideracomo autor a aquel sujeto que ejecuta total o parcialmente la accin descritaen los tipos de la parte especial.

La teora formal-objetiva es una de las teoras que ms ha tenido influencia en Espaa,y de forma limitada en Alemania. Entre sus defensores germanos se encuentran:SCHTZE6, DOHNA7, ROSENFELD8, M ITTERMAIER9, L ISZT10, MEZGER11, MERKEL12,SAUER13, HIPPEL14 y F INGER15.

6 SCHTZE, THEODOR. Die Notwendige Theilbahme am Verbrechen. Ob. cit., p. 194. Autor es quienha querido el hecho delictivo y lo ha realizado por s mismo, es decir mediante la aplicacin de fuerzasespirituales y corporales propias, que han llevado a la ejecucin, la actividad correspondiente al delito,y con ello ha puesto en obra el delito, lo ha cometido. El hecho es su obra, ya haya actuado eninters propio, o en inters ajeno.

7 DOHNA, ALEXANDER GRAF. La estructura de la teora del delito. Trad. de Carlos Fontn. Madrid. MarcialPons, 1958, p. 93. Es autor quien personalmente concreta el delito.

8 ROSENFELD, ERNST. Mittterschaft und Beihilfe bei subjektiv. En: Frank-Fg. T. II. 1930, p. 168, dondese manifiesta partidario de la teora objetivo-formal, considera que la distincin entre autor y partcipees una cuestin de derecho positivo.

9 MITTERMAIER, W. Gutachten ubre. En: ZStW 21. p. 212. Considera que autor es quien realiza laaccin tpica, defiende la teora objetivo-formal.

10 LISZT, FRANZ. Tratado de Derecho Penal. T. III. Madrid. Marcial Pons, p. 86. De lege ferenda hadefendido un concepto unitario de autor. Sin embargo, muestra una inclinacin a la teora objetivo-formal los actos de coautor suponen pues, participacin en el acto de ejecucin. Por tanto, sudiferencia con la complicidad se determina, en primer trmino, objetivamente.

11 MEZGER, EDMUNDO. Tratado de Derecho Penal. T. II. Trad. de Jos Rodrguez y puesto al da porQuintano Ripolls. Madrid. Marcial Pons, 1957, p. 340. Para este autor Por tanto, es fundamentalmentecorrecta la teora objetiva formal; slo ella est en armona con la ley vigente. Pero, como en todootro caso, tambin aqu rige el principio de que ninguna caracterstica tpica puede ser correctamenteentendida sino teleolgicamente, teniendo en cuenta la conexin total del tipo y la determinacindel bien jurdico a l perteneciente, protegido por la sancin penal. Con ello encuentra, de modonecesario, la teora objetiva formal su complemento indispensable en la teora objetiva material.

12 MERKEL. Zur Abgrenzung von Tterschaft und Beihilfe. 1925, p. 174. Autor es quien ejecuta solo elhecho punible... Coautor es quien ejecuta junto con otro el hecho punible.

13 SAUER, W. Derecho Penal. Parte General. Trad. de Juan del Rosal y Jos Cerezo. Barcelona. Marcial Pons,1956, pp. 299 y ss. Autor es el creador del hecho principal. Autor es quien da al hecho la direccininterna hacia el resultado jurdicamente relevante; es el fundador consciente o imprudente del peligro.

14 HIPPEL, ROBERT. Die allgemeinen lehre vom verbrechen in der Entwrfen . En: ZStW 42, 1921,pp. 537. Indica que autor o coautor es quien realiza acciones de ejecucin y el cmplice quien slo


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BELING, gran defensor de la moderna teora objetiva en la dogmtica alemana, aludea la teora cuando expresa que el problema jurdico-penal que aqu se trata noes en modo alguno el problema de la causalidad como tal, sino la comprensindel contenido de los delitos-tipo en particular, de una particular causalidad tpica.Las cuestiones prcticas a resolver son: Si A ha matado a un hombre, si ha sustradouno cosa ajena, etc.16. Indicando que si bien debe existir una relacin causal entreel hacer y el resultado, los delitos no se remiten por s a la fijacin cientfica delconcepto de causa (ni dicen ni piensan, el que pone la causa para la muerte deun hombre, para la sustraccin de una cosa, etc...), sino que atienden simplementeal sentido de la expresin usual y viviente a la imagen que nos representamoscuando omos hablar de accin de matar, accin de sustraer17.

Para BELING la diferencia entre autor y cmplice incide en que el primero realizaactos especificados en la descripcin legal que conforma el delito, mientras queel cmplice ejecuta acciones anteriores o accesorias a las comprendidas por lafigura delictual. Con fundamento entre la distincin entre tipicidad estricta yamplia, estima GIMBERNAT que BELING define al coautor y al cmplice: a) coautoraes conjunta ejecucin, realizacin de acciones que pertenecen al verbo rectordel tipo penal. b) Complicidad es la realizacin de una accin preparatoria o deuna accin accesoria para la accin ejecutiva de otro sujeto: sujetar a la vctimadurante la agresin de muerte, vigilar mientras otro hurta no son por s mismasdesarrollo del ncleo del tipo penal, sino colocacin de una concausa 18. Alrespecto BELING precisa: Todo delito-tipo comprende slo aquellas personas quehan hecho precisamente aquello que corresponde justamente al tipo. A aquelde quien no puede decirse que ha matado a un hombre, no puede aplicrseleuna pena 19. Ms adelante expresa: pero las acciones preparatorias ysecundarias... con las que un sujeto ha contribuido para que otro realice el delitotipo no podan lisa y llanamente descuidarse desde el punto de vista de la polticapenal20, y por ello se sancionan a ttulo de induccin o complicidad.

Cont. nota 14lleva a cabo acciones de apoyo. Este apoyo puede darse antes del hecho o en el momento de laejecucin del delito.

15 F INGER, AUGUST. Lehrbuch des Deutschen Strafrenchts. T. I. 1904, p. 338.16 BELING, ERNST. Esquema del derecho penal. Doctrina del delito-tipo. Trad. de Sebastin Soler. Buenos

Aires. Delpalma, 1944, p. 395.17 BELING. ERNST. Ob. cit., p. 397.18 G IMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE. Autor y cmplice en derecho penal. Madrid. U. complutense de Madrid,

1966, pg. 66.19 BELING, ERNST. Esquema del derecho penal. La doctrina del delito-tipo. Madrid. Desalma, 1975, p. 394.20 BELING, ERNST. Esquema del derecho penal Ob. cit., p. 402.


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De esta manera podemos considerar que la corriente objetivo-formal parte delentendido de que existe responsabilidad cuando hay vinculacin causal entre elcomportamiento y el resultado, pero estima que el problema no se agota all,porque hay conductas que, a pesar de ser causas del del i to, no quedancomprendidas en el tipo respectivo, y por ello no son punibles.

En consecuencia, traslada el anlisis de la autora, del ngulo naturalista de lacausalidad del efecto desde donde se haba considerado por los causalistas, a unanocin fundamentada en el acto realizado. Es autor quien lleva a cabo la accinejecutiva legalmente tipificada, o sea, quien realiza las caractersticas del tipo21.

No siempre, entonces, es autor aquel que causa el resultado, o que pone unacondicin para que sobrevenga; lo es aquel que, habindolo causado, ademsrealiza una accin que est comprendida por la figura delictiva. El que no harealizado un acto abarcado por esa descripcin, queda definitivamente marginadode la autora. Con esta tesis el tipo penal adquiere su mximo grado comogaranta legal: as, nadie puede ser condenado por una conducta que no estcomprendida en el pertinente tipo penal.

1. DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA EN ESPAA

La teora formal-objetiva22, en donde el autor es el sujeto que ejecuta la accinexpresada por el verbo rector, ha sido la teora dominante en la doctrina23 y lajurisprudencia24 en Espaa.

21 MAURACH, REINHART. Tratado de Derecho Penal. T. II. Trad. de Crdoba Roda. Barcelona. MarcialPons, 1962, p. 305. Para este autor lo nico decisivo es la tipicidad del actuar inmediato, visto enforma puramente objet iva. Por el contrar io, nos encontramos ante la compl ic idad cuando elcolaborador, sin ejecutar personalmente la accin tpica, acta en forma meramente preparatoria oen apoyo de sta. Es autor quien ejecuta personalmente la accin tpica, y en los delitos pluriactivostodo aquel que realice aunque sea slo uno de los elementos tpicos. La situacin interna del autor,especialmente su inters personal en el resultado y el dominio espiritual de su ubicacin dentro deuna pluralidad de sujetos actuantes, es irrelevante.

22 BACIGALUPO, ENRIQUE. Principios de Derecho Penal. Parte General. 3 ed. Madrid. Akal, 1994, p.209. La mencionada doctrina procede de la dogmtica alemana.

23 G IMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE. Introduccin a la parte general del derecho penal espaol. Ed. cit.,1979, p. 42.

24 El Tribunal Supremo en muchas sentencias ha manifestado su inclinacin en la aceptacin de la teoraformal objetiva, como ejemplo, las siguientes: Sentencias del 23-6-73 (R.A. 2896) ponente: Escuderodel Corral; 24-9-73 (R.A. 3331) ponente: Hijas Palacios; 28-9-73 (R.A. 3389) ponente: Hijas Palacios;29-9-73 (R.A. 3400) ponente: Garca Tenorio y San Miguel; 5-10-73 (R.A. 3555) ponente: Escuderodel Corral; 8-10-73 (R.A. 3621) ponente: Sez Jimnez.


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PUIG PEA25 afirma que son autores los que comprenda tambin el anterior art.14 del C.P., es decir, los que toman parte directa en la ejecucin del hecho. Seplantea la cuestin de establecer qu significa la expresin parte directa, porlo que hace una enumeracin de actos, de supuestos de ejecucin decisiva deldelito, entre los siguientes: a) actos consumativos propio sensu; b) actos decoparticipacin compleja cuando el efecto delictivo se descompone en una seriede operaciones distintas realizadas por diversas personas; c) actos que tiendendirectamente a la ejecucin del delito, aunque no lo produzcan, y d) actos devigilancia mientras se realiza el delito, que incluye tambin los actos realizadospor el autor mediato, sea o no imputable, de quien se vale una persona para larealizacin de un delito.

SINZ CANTERO26 dice que son autores en sentido estricto los que realizan laconducta tpica, bien de modo inmediato (directamente), bien mediatamentesirvindose de otra persona a la que utiliza como instrumento. Afirma que enel C.P. hay que distinguir dos conceptos de autor: el real, segn el cual es autorel que realiza la conducta tpica como un acto propio, donde incluye al autormediato, y el legal o amplio, que considera autor no slo a quien realiza el tipocomo propio, sino tambin a los inductores y cooperadores necesarios.

J IMNEZ DE ASA27 acepta la teora formal-objetiva al expresar: Es autor el queejecuta la accin tpica... Es autor quien ejecuta la accin que forma el ncleo deltipo de cada delito en especial. En cuanto al coautor, sostiene que si suprimimosla existencia de los otros colaboradores en un hecho delictivo, seguirn siendoautores, porque realizan actos tpicos consumativos, pero su posicin no ha sidosiempre en defensa de esta teora. Se inclina por una definicin de autor comodueo de la accin28, prefiriendo la teora del dominio del hecho.

GIMBERNAT29 considera que la teora formal-objetiva, con todos sus fallos, es la quems se acerca a la solucin al problema del concepto de autora y participacin.

25 PUIG PEA, FEDERICO. Derecho Penal. Parte General. Madrid. Marcial Pons, 1988, p. 565.26 SINZ CANTERO, JOS. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. T. III. Barcelona. Marcial Pons,

1978, p. 178.27 J IMNEZ DE ASA, LUIS. Principios de Derecho Penal. La ley y el delito. Buenos Aires. Desalma, 1990,

p. 507.28 J IMNEZ DE ASA, LUIS. La orientacin moderna de las nociones de autor de la infraccin y de

participacin en la infraccin. En: El Criminalista. T. IV. Buenos Aires. Ariel, 1960, p. 175.29 G IMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE. Autor y cmplice en Derecho Penal. Ob. cit., p. 249. Estima que

despus de haber estudiado la autora en sentido estricto... la teora formal-objetiva (autor es elque realiza un acto ejecutivo) es la que ms se aproxima a la solucin correcta, en cuanto que su


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Es precisamente GIMBERNAT quien en Espaa ha desarrollado una variante de lateora formal-objetiva. En su planteamiento indica: ...autor del delito es aquelcuya actividad es subsumible, sin ms, en el tipo de la parte especial. Msdelante agrega: autor en sentido estricto es todo aquel que realiza la conductadescrita en la figura delictiva definida por la Ley30.

RODRGUEZ MOURULLO31, siguiendo un criterio parecido al de GIMBERNAT, sostieneque el concepto restrictivo de autor ha de derivarse de los respectivos tipos dedelitos contenidos en la parte especial del Cdigo Penal. As, autor sera, ensentido estricto, quien realiza antijurdica y culpablemente, por s mismo o atravs de otra persona que obra como instrumento, el hecho punible descritoen la correspondiente figura delictiva, rechazando de esta manera lo que setena por aceptado que el autor directo estaba comprendido en el nmero 1del artculo 14 del anterior C.P. El concepto restrictivo de autor, entendido comoautor directo (el que realiza personalmente la figura delictiva) ha de derivarsede los respectivos tipos de delito. Diferencindose su planteamiento con el deGIMBERNAT, respecto de la coautora, sostiene: El nmero 1 del artculo 14 serefiere a la coautora directa, es decir, a los supuestos en los que, mediandoacuerdo de voluntades, la pluralidad de sujetos opera como autntica societasaceleris, sobre la base de una divisin de trabajo, realizando cada uno de ellosalgunos actos, aunque no todos los constitutivos de la correspondiente figuralegal de delito32.

QUINTERO OLIVARES33, como GIMBERNAT, establece que autor en sentido estrictoes aquel cuyo comportamiento puede ser directamente subsumido en el tipolegal, y esta subsumisin se da en las tres clases o formas de autora: directa,

Cont. nota 29definicin de autor es la que est ms cerca de la conducta descrita en el tipo. Pero no pueden pasarpor alto sus fallos: ignora que no todo el que contribuye al hecho con actos ejecutivos es el autor alque se refiere el tipo y no percibe que en algunos supuestos de delitos de resultado, y aunque elautor mediato no ejecute, su conducta es directamente subsumible en el tipo.

30 GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE. Autor y cmplice Ob. cit., p. 221.31 RODRGUEZ MOURULLO, GONZALO. El autor mediato en el derecho penal espaol. En: Anuario de

Derecho Penal y Ciencias Penales. T. 22. Madrid. U. Complutense de Madrid, 1969, p. 802.32 RODRGUEZ MOURULLO, GONZALO. La omisin de socorro en el Cdigo Penal. Madrid. Tecnos, 1966,

p. 297.33 QUINTERO OLIVARES, GONZALO. Derecho Penal. Parte General. Madrid. Marcial Pons, 1989, p. 546.

En Espaa, como quiera que un sector de la Doctrina y la jurisprudencia entiende que la definicinde la autora se encuentra en el artculo 1-1 del vigente C.P. (se refiere al anterior) los que tomanparte en la ejecucin del hecho, la tesis objetivo-formal goza de cierta aceptacin, pues se la quierever consagrada precisamente en esa disposicin legal. Sostienen luego que el artculo 14-1 no definela autora, sino cierta forma de coautora.


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mediata y coautora. Rechaza la posibilidad que la autora se establezca en elart. 14.1 del C.P.A., sosteniendo que tal concepto se encuentre entoncesdefinido en cada uno de los tipos penales de la parte especial.

RODRGUEZ DEVESA34, al igual que GIMBERNAT y RODRGUEZ MOURULLO, acepta lateora formal-objetiva y la posibilidad de encontrar el autor en los tipos de laparte especial. En el mismo sentido, OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO35, aladmit ir que el autor se puede determinar en quien observa la conductacoincidente con la descrita en un tipo de lo injusto, bien ejecutndola l mismo,bien valindose de otro, al que instrumentaliza para ejecutarla.

V IVES ANTN vuelve al artculo 14.1 para definir el autor, aceptando la teoraformal-objetiva, asumiendo una nueva posicin al considerar que es autor real...el que ejecuta por s solo la totalidad del tipo. Pero tambin el coejecutor y elautor mediato con autores reales. Todos ellos se encuentran incluidos en elnumeral 1 del artculo 14, porque todos ellos toman parte directa en laejecucin de los hechos.

De esta manera, podemos indicar que la doctrina ha tenido tradicionalmente queel autor en sentido estricto estaba definido en el artculo 14 numeral 1 de C.P.que, como se dej anotado, era la postura de la mayora. Por el contrario, en losltimos aos GIMBERNAT, RODRGUEZ MOURULLO y QUINTERO OLIVARES mantienen laposicin que el concepto de autor no se establece en el mencionado artculo, sinoen la parte especial del C.P., en sus respectivos tipos penales.

En el acpite correspondiente a la definicin de autor tendremos oportunidadde volver sobre el tema para precisar nuestra posicin y criterios personales.

2. FUNDAMENTOS DE LA TEORA FORMAL-OBJETIVA

El fundamento de la teora formal-objetiva parte del principio de que autor esquien realiza el tipo descrito en la ley. Los defensores de esta teora siemprehan buscado otras explicaciones y argumentos para razonar del porqu es autorel que ejecuta y cmplice el que o bien slo prepara o bien ayuda a llevar acabo el del i to s in real izar un acto ejecutivo 36, para lo que la doctrina ha

34 RODRGUEZ DEVESA. Derecho Penal, Parte General. Ob. cit., p. 796.35 OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO. Derecho Penal, Parte General. Ob. cit., p. 465.36 G IMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE. Autor y cmplice en Derecho Penal. Ob. cit., p. 22.


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respondido con dos aspectos: a) por la mayor reprochabilidad de quien ejecutael acto, y b) el de la adaptabilidad de la teora formal-objetiva al tipo y al lenguajecorriente37.

2.1. MAYOR REPROCHABILIDAD

Quien lleva a cabo la accin de ejecucin merece ms castigo pues revela mspel igrosidad, ms desprecio a la sociedad e indica un mayor grado decriminalidad, que el partcipe que comete actos preparatorios y coetneos alhecho como auxiliador. WEGNER38 afirma: La realizacin de la accin ejecutivaes para nosotros un indicio del mximo grado de energa criminal.

En cuanto a los coautores, presenta su actuacin en el delito mayor reaccinsocial, pues es ms grave el asesinato cometido por varias personas que elllevado a cabo por una sola, desde el punto de vista de la sensibilidad social, ymenor alarma social presenta aquel que su participacin en el hecho se reducea facilitar o auxiliar a los autores del delito.

Para GIMBERNAT detrs del fundamento de mayor reprochabilidad se esconde elsiguiente principio: la ley, al regular la participacin, ha buscado cul es elcomportamiento de los distintos codelincuentes que revela una mayor maldad;la definicin de la coautora es entonces bien sencilla: coautor es el que realizadicho comportamiento39.

Teniendo en cuenta los principios del derecho penal en un Estado de derechoque busca la delimitacin de lo tpico como una garanta de la seguridad jurdica,las valoraciones del legislador, habr que tener en cuenta los conceptos demerecimiento y necesidad de la pena en las formas de intervencin en el delito,principalmente en dos aspectos:

a) La intervencin del agente, su culpabilidad. El grado de injusto podr designarla imposicin de una pena tpica y tambin determinar que la responsabilidaddel sujeto es autnoma y no dependiente de otro interviniente.

37 DAZ Y GARCA CONLLEDO M IGUEL. La autora en derecho penal. Ob. cit., p. 444. El autor estimaprocedente dejar de lado un tercer aspecto sobre el tema que s comenta GIMBERNAT que es el relativoa la mayor adecuacin de la teora formal-objetiva al antiguo art. 47 StGB por las razones que elmencionado artculo ha sido derogado en la legislacin alemana y se trata de un anlisis de derechocomparado.

38 WEGNER. Teilnahme. En: Reform des Strafrechts. 1926, p. 109.39 GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE. Ob. cit., p. 25.


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b) Toda forma de intervencin se someter al marco legal, independientementeque se trate de un autor y un partcipe. Es claro que la autora, por ser laforma ms directa de violacin y desconocimiento del mandato que prohbeconductas contrarias al orden jurdico establecido, tendr siempre el mximode la pena.

Teniendo en cuenta lo anterior, se puede establecer que si una conducta es gravey contiene un mayor designio criminal, merece y necesita ms pena para quienlo haya realizado. En el sentido de la teora formal-objetiva es el autor quienejecuta el tipo penal, al que se le irroga mayor reprochabil idad, porque laconducta que ms merecedora y necesita ms sancin penal es la quecontraviene el mandato que prohbe el legislador en los respectivos tipos.

Quien realiza la accin ejecutiva en un delito merece mayor reproche, puestoque tiene menos sensibi l idad frente a la sociedad. Quien realiza la accinejecutiva se enfrenta a su vctima y no slo tiene que vencer los frenos einhibiciones de conciencia de causar un dao a un semejante, sino de los propiosfrenos que la ley penal le impone si realiza el hecho punible, que representa enel sujeto una mayor energa criminal40. El desvalor tico social de la conductajustifica un merecimiento de pena muy grande para el ejecutor del hecho, estoes, el autor de la conducta, pero en la medida que su actuacin slo llegue auna tentativa justifica, desde un punto de vista de prevencin general, por elpeligro corrido a los bienes jurdicos protegidos, una necesidad de pena tambinalta.

Cabe preguntarse si todos los que realizan acciones ejecutivas, que ya seha demostrado que fundamentan un merecimiento y necesidad de pena porsu intervencin en el hecho son igualmente merecedores de la pena frentea la norma tpica, o unos requieren ms directamente que otros, porque aquempieza el cuestionamiento al fundamento que estamos analizando. Si todosparticipan en la realizacin del hecho delictivo unos como coautores y otroscomo auxil iadores no estaran sometidos al mismo marco penal tpico, porlo que se buscara entonces al mximo merecedor del reproche, al infractorms directo del t ipo penal para imponerle la responsabil idad autnoma, yese tiene que ser el que ha ejecutado o llevado a cabo las acciones descritasen el tipo. Para ejemplif icar la situacin D AZ Y GARCA propone el caso delsujeto que clava un cuchil lo en el pecho de una vctima, y junto al agresorotra persona, que s i bien no real iza un comportamiento t pico, se suele

40 D AZ Y GARCA CONLLEDO, M IGUEL. Ob. cit., p. 449.


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considerar ejecuta su actuacin como es la de sujetar a la vctima mientrasel homicida lo apuala41.

De otra parte, ROXIN42 es muy preciso al rechazar la teora que pretendedistinguir al autor del cmplice con base en criterios de reprochabilidad, situacinque puede dar lugar a circunstancias no deseadas en donde el partcipe, a pesarque no ejecuta el hecho y por lo tanto segn el principio de reprochabilidadmerezca menos pena, sea realmente el sujeto ms digno de un castigo mayor.As, en el ejemplo del que manda a matar a su padre para heredarlo, con serslo un inductor, demuestra ms designio criminal que quien ejecuta el asesinato.De esta manera puede darse mucho criter io de reprochabi l idad que noconstituye un factor fundamental para diferenciar el autor del cmplice, esperfectamente imaginable que el autor acta desinteresadamente y el cmplicepor motivos crematsticos43.

En sntesis, podemos indicar que las formas ejecutivas de la conducta no sonsiempre las que merezcan mayor reprochabilidad, ni constituyen las situacionesms graves, no indican mayor grado de energa criminal, pues, como queddicho, el partcipe en las situaciones de los ejemplos, permaneciendo en unsegundo plano durante el desarrollo del hecho, sin llevar a cabo accin ejecutivaalguna, merece mayor pena por su intervencin en el delito.

41 DAZ Y GARCA CONLLEDO, MIGUEL. Ob. cit., p. 459. En este caso estima el profesor DAZ: creo queno es verdad que ambas estn en el mismo nivel de merecimiento y necesidad de pena; ser ciertoque ambas demuestran un alto merecimiento y necesidad de pena, pero no el mismo: la cercana a lainfraccin de la norma, el peligro que para la lesin del bien jurdico muestran ambas acciones es grande,es similar, pero no idntico: la de sujetar hace efectivamente que la posibilidad de impedir la infraccinde la norma directa del tipo sea mucho menor que en los casos de conducta preparatorias o mslaterales, pero es que la de apualar hace imposible tal evitacin de la infraccin; por tanto, el legisladortendr un punto ms de inters en evitar la conducta de apualar que la de sujetar.

42 ROXIN, CLAUS. Autora y dominio del hecho en derecho penal. 6 ed. Trad. de Joaqun Cuello y JosSerrano. Barcelona. Marcial Pons, 1998, p. 30. GIMBERNAT en su libro el Autor y cmplice, p. 26,plantea los argumentos de ROXIN que se refieren a que el fal lo del fundamento que pretendediferenciar autor de cmplice con base a criterios de reprochabilidad se deduce que un punto departida tan puramente normativo como ste hace desvanecer en lo indeterminado toda delimitaciny acaba por convertirla en imposible. Es evidente, adems que a dicho punto de partida le han pasadoinadvertidas las ideas legales valorativas; pues si el Derecho positivo equipara el inductor al autor enla pena e incluso permite la aplicacin al cmplice del mismo castigo, entonces el sentido de ladiferenciacin no puede residir en la suposicin de que, en general, el partcipe es menos digno decastigo que el autor... Es posible que un partcipe que ha permanecido completamente en un segundoplano durante el hecho y que no puede ser considerado, de ningn modo, f igura central delacontecimiento concreto sea el que merezca la pena mayor: Si por esta razn se le quisiera considerarautor, llegaramos a una criminologizacin de las formas de participacin que no corresponde a laesencia de la dogmtica jurdicopenal ni al sentido de la delimitacin que aqu nos ocupa.

43 GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE. Ob. cit., p. 27.


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2.2. LENGUAJE CORRIENTE

El argumento afirma que el tenor literal de los tipos penales coincide con ellenguaje ordinario o corriente, y ste nos indica que cuando nos referimos, porejemplo, a las acciones de matar, hurtar, incendiar, son precisamente las deejecucin44. Segn este argumento la teora formal-objetiva no desconoce elcontenido literal de la descripcin de la conducta establecida en el tipo penal,ni el sentido de las palabras en el lenguaje corriente45.

Para BELING El lenguaje de la vida divide rigurosamente, dentro del sector de lamuerte de una persona, aquel comportamiento que, a pesar de hallarseinternamente vinculado a aqulla, se encuentra antes o junto a... la muerte. SiA ha tomado una cosa ajena del lugar donde estaba, B le ha descubierto dndese hallaba la cosa o le ha inducido a su comportamiento y C, mientras A actuaba,ha distrado la atencin de los peatones de la actuacin de A ; s i ahoracomparamos todo ello con el tipo legal sustraccin de una cosa mueble ajena,no habr nadie que l lame al comportamiento de B o C sustraccin de lacosa46.

De esta manera y segn el argumento, en el t ipo penal del incendio ladescripcin slo abarcara al que incendia, esto es, al que ha realizado la accinde encender la cerilla y la acerca al objeto para prenderlo. La circunstancia dequienes le prestaron ayuda faci l itando los elementos para incendiar, quiencolabor como campanero, estara fuera del tipo penal y sera impune si no fuesepor la causa de extensin de la pena que es la complicidad. As, segn ZIMMERL,sera violentar el lenguaje calificar de matar la entrega de un arma destinadaa causar un homicidio47.

Se considera que la ventaja de la teora formal-objetiva es la de haber puestode relieve que el que realiza uno de los elementos del tipo es siempre autor ynunca cmplice. Para otros a la tesis le asiste razn cuando sostiene que el querealiza la accin principal, el que lleva a cabo el delito es siempre autor y nuncacmplice48. De esta manera para unos autores el concepto formal-objetivo cobija

44 D AZ Y GARCA CONLLEDO M IGUEL. Ob. cit., p. 461.45 G IMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE. Ob. cit., p. 29.46 BELING. Methodik der Gesetzgebung. 1922, p. 96.47 Z IMMERL, L. Zur Lehre vom Tatbestand. 1932, p. 170.48 ROXIN, CLAUS. Autora y dominio... Ob. cit., p. 35. La teora formal-objetiva sigue tendiendo todava

ventajas considerables el asesino que clava el cuchillo en el pecho de la vctima; el ladrn que recogelas joyas del cofre violentado y sale huyendo; el testigo que jura en falso con la mano levantada;


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a todo aquel que realiza tan slo un elemento del tipo, y para otro sector de ladoctrina requiere que interviniente realice todos los elementos del tipo.

Se cuestiona el fundamento que comentamos, toda vez que el lenguaje comncarece de la precisin suficiente para delimitar formalmente las distintas figuras deintervencin en un hecho, y desde luego los criterios valorativos populares osociales no coinciden con los conceptos tcnico-jurdicos empleados por el derechopenal, donde es de vital importancia los principios de garanta, delimitacin de latipicidad, por ejemplo, y que son ajenos a las simples valoraciones sociales.

Sin embargo, esas concepciones sociales sirven ms como criterio valorativo deorientacin sobre consideracin como autor o partcipe en un sistema de autorarestrictiva49. No obstante el legislador, al describir la conducta que pretenderecoger en los tipos penales sobre intervencin en los hechos, no desconoceel lenguaje comn, las concepciones del hablar corriente de la sociedad para lacual legisla y hacer ms compresible sus prohibiciones que recoge en normasde carcter sancionatorio.

Tienen razn GIMBERNAT y DAZ Y GARCA cuando estiman que el recurso de latipicidad y el lenguaje corriente por parte de quienes defienden la teora formal-objetiva carece de base. En el lenguaje comn y corriente es autor quien realizatodo el hecho de propia mano o, al menos, realiza de propia mano la accinconsumativa. Por ejemplo en el caso del delito de violacin, para el lenguajecorriente y ordinario el autor ser quien yace con la mujer, el que realiza lacpula, el que tiene el acceso carnal, pero para ese hablar comn no sera autorla persona que sujeta a la vctima o la amenaza con un arma en el cuello mientrasel otro la accede sexualmente.

2.3. LA TEORA FORMAL-OBJETIVA NO EXPLICA LA COAUTORA

Para la teora formal-objetiva lo decisivo es slo la realizacin de todos o algunosde los actos ejecutivos previstos expresamente en el correspondiente tipo

Cont. nota 48

todos stos son personajes plsticos que se hallan en el punto central del acontecimiento y cuyaactividad destaca sensiblemente, para el observador imparcial, de la de los partcipes... pues el quelas descripciones tpicas quieren abarcar, en primer trmino, y calificar con el predicado valorativoautor a aquel que ejecuta por s mismo las acciones especficas en aquellas descripciones es unaidea de evidencia casi forzosa que tienen en cuenta todas las teoras que en la actualidad siguenteniendo defensores.

49 DAZ Y GARCA CONLLEDO M IGUEL. Ob. cit., p. 467.


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penal50. En consecuencia, esta teora no puede explicar satisfactoriamentemuchos casos de coautora, en los cuales el coautor no realiza actos de ejecucinen el sentido formal-objetivo51.

Un ejemplo de esta crtica es el caso del organizador del plan delictivo o el jefede la banda, quien no realiza ningn acto ejecutivo, en el sentido formal-objetivo, para el momento de llevar a cabo el atraco en un banco, sino que estpresente en ese momento dirigiendo la ejecucin que estn realizando losdistintos miembros de la banda. No hay duda que la intervencin del jefe de labanda es fundamental para la realizacin del reato, pero su actuacin no esejecutiva para efectos de la teora formal-objetiva52.

Para GMEZ BENTEZ la teora tampoco puede explicar con coherencia los casosde coautora directa parcial, pues desde su punto de vista quien slo realiza unaparte de la accin tpica no realiza la accin tpica53.

ROCN54 a travs de ejemplos cuestiona la teora formal-objetiva para demostrarque la coautora resulta inexplicable por este criterio. En el primer ejemplo Ay B quieren envenenar a C, para lo cual A vierte la dosis de veneno en lacomida de C, y B a su vez distrae a C de manera que no note el sabor de lasustancia txica. En el segundo caso A alcanza un pual a B, quien lo utilizapara matar a X, que est siendo inmovilizado por C. Para los defensores dela teora formal-objetiva en el primer caso slo A podra ser condenado comoautor, porque es quien realiza la accin tpica, otro tanto ocurre con quienclava el pual en X y le da muerte, slo este personalmente ha realizado laconducta tipif icada de homicidio, los dems intervinientes de los ejemplos

50 M IR PUIG, SANTIAGO. Derecho Penal. Parte General. Barcelona. PPU, 1995, p. 390. La teora noexplica la coautora cuando alguno de los intervinientes principales no realiza ningn acto tpico ensentido estricto, por ejemplo: para alcanzar la fruta de un rbol ajeno, A sube encima de B, de modoque ste no tomala fruta. En suma: la teora formal-objet iva resulta i l imitada en los del i tosmeramente resultativos y excesivamente limitada en cambio, en los delitos de medios determinados.

51 JESCHECK, HANS-HEINRICH. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Ob. cit., p. 894.52 GMEZ BENTEZ, JOS MANUEL. Teora jurdica del delito. Ob. cit., p. 120. Para este autor esta fue

una de las razones para que el Tribunal Supremo admitiera la teora del acuerdo previo segn elcual tambin es autor el que se ha puesto previamente de acuerdo con los ejecutores del delito,aunque dicha persona no haya ejecutado, en sentido formal-objetivo actos tpicos en la realizacinde los hechos.

53 GMEZ BENTEZ, JOS MANUEL. Teora jurdica del delito. Ob. cit., p. 131.54 ROXIN, CLAUS. Autora y dominio del hecho en derecho penal. Ob. cit., 1998, p. 138. Los ejemplos

que presenta ROXIN son proporcionados por WEGNER y Beling respectivamente, defensores estosde la teora formal-objetiva.


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seran cmplices a pesar de su colaboracin en los hechos punibles. Estasolucin no resulta conveniente55.

ROXIN, sobre los casos propuestos, explica que cuando en el caso del venenoA y B cooperan en grado de igualdad y complementan sus contribuciones alhecho de modo tal que slo juntos pueden producir el resultado, sucomportamiento constituye una unidad de sentido respecto del fin perseguido,que no puede ser desdoblado en distintas figuras jurdicas sin arbitrariedad.Precisamente el uso del lenguaje, al que tan a menudo apelan los partidarios dela teora formal-objet iva, no vaci lar a en decir que A y B han asesinadoconjuntamente a C. Lo mismo vale para el ejemplo de BEL ING (caso delhomicidio)56.

De esta manera tenemos que si para la teora formal-objetiva coautor es quienrealiza una caracterstica del tipo, con independencia de cul sea la actitud internadel sujeto57, en nuestro entender la teora fracasa tambin, en los casos decoautora, cuando alguno de los sujetos desarrolla una actividad exclusivamenteintelectual, de plani f icacin y direccin, pero que no part ic ipa en sumaterializacin, lo que hace decir a MAURACH que esta doctrina signific, pues,un absurdo privilegio del autor ms peligroso58.

55 BACIGALUPO, ENRIQUE. Principios Ob. cit., p. 211.56 ROXIN, CLAUS. Autora y dominio del hecho en derecho penal. Ob. cit., pp. 138 y ss.57 RODRGUEZ MOURULLO, GONZALO. Comentarios al Cdigo Penal. T. I. Artculos 1-22. Barcelona. U.

cpmlutense, 1972, p.822.58 MAURACH, REINHART. Tratado de Derecho Penal. T. II. Trad. de Crdoba Roda. Barcelona. Marcial

Pons, 1962, p. 335.

CAPTULO III

LA COAUTORA EN RELACIN CON LAS TEORAS SUBJETIVAS

El fundamento, como indicamos, del concepto extensivo de autor desde el puntode vista objet ivo, es la contr ibucin causal: es autor el que contr ibuyecausalmente al hecho y no ser autor el que con su conducta no da lugar a lacontribucin del hecho delictivo. La contribucin causal se examina conforme ala frmula de las equivalencias de condiciones y, por consiguiente, todas lascondiciones tienen igual valor, no hay manera de lograr diferenciar entre el autory el partcipe59. As, con la sola objetividad de la conducta se har casi imposibleencontrar los conceptos que permitan un lmite60. De ah que esta concepcincondujo en el pasado a la afirmacin de que ninguna caracterstica objetiva deltipo podra determinar la delimitacin de la autora y la participacin61.

La teora subjetiva62 parte, entonces, de la imposibilidad de lograr una diferenciaexterior del papel del autor y el partcipe, porque todas las condiciones delresultado son idnticas con respecto de la causalidad del mismo. La diferenciaentre el autor y los partcipes slo podr darse o deducirse de la actitud subjetivade cada uno de los que toman parte del hecho delictivo respecto del resultadoo de la realizacin del tipo63.

Segn la teora subjetiva ser autor quien, realizando una aportacin causal,cualquiera que sea su contribucin al hecho, lo haga con voluntad de autor, esdecir, acta con la voluntad de querer el hecho como propio, y ser un partcipe

59 LPEZ BARJA DE QUIROGA, JACOBO. Autora y participacin. Madrid. Akal, 1996, p. 22.60 ZAFARONI, EUGENIO. Tratado de Derecho Penal. Parte General. T. IV. Mxico. Ed. Crdenas, 1986,

p. 296.61 SAMSON, ERICH. SK I, AT, 5 ed. 1985, Comentario infla, pp. 45.62 GIMBERNAT ORDEIG, ENRIQUE. Autor y cmplice en derecho penal. Madrid. U. complutense, 1966, p.

42. Para GIMBERNAT el planteamiento jurdico de la teora subjetiva es muy claro y lo indica: Se partede la teora causal de la condicin y, sobre la base de ella, se niega toda distincin objetiva entre laactividad del autor y la del cmplice: ambos no hacen ms que colocar una condicin del resultado, yen una condicin no es posible distinguirla de otra condicin. El razonamiento a que entonces se acudees ste: la ley positiva distingue entre autor y cmplice; las actividades de autor y cmplice no sedistinguen objetivamente; luego la distincin impuesta por la ley ha de hallarse en el terreno subjetivo.

63 BACIGALUPO, ENRIQUE. Principios de Derecho Penal. Parte General. 3 ed. Madrid. Akal, 1994, p. 212.


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quien, realizando una aportacin causal, cualquiera que sea su entidad, lo hacecon voluntad de partcipe, o sea, voluntad de participar en un hecho de otro.Por lo anterior se afirma64 que el autor acta con animus auctoris, el partcipecon animus socii, por lo que se conoce tambin como teora del nimo.

Este planteamiento exige determinar qu se entiende por actuar con animusauctoris y con animus socii. En la doctrina se ha buscado caracterizar qu seentiende por cada uno de estos conceptos65.

De acuerdo con las teoras del dolo se afirma que todo depende de si elpartcipe ha subordinado su voluntad a la del autor, y si ha dejado a ste decidirsobre la ejecucin del hecho66. En las llamadas teoras del inters, el animusauctoris coincide con el sujeto que tiene un inters en la comisin del delito. Aestas teoras nos referiremos a continuacin.

1. TEORA DEL DOLO

Se puede considerar, en trminos generales, que lo que caracteriza el conceptode animus auctoris es una voluntad autnoma, independiente, mientras que elanimus socii del partcipe es una voluntad no autnoma, dependiente de la delautor y en concreto subordinada al mismo.

Para BURI67 el cmplice quiere el resultado slo cuando lo quiere el autor y cuandoste no lo quiere, l tampoco lo quiere. El cmplice por tanto hace su voluntaddependiente de la del autor; slo tiene una voluntad no autnoma (intencin noautnoma). Dice en otro aparte: La decisin sobre el resultado debe tener lugaro no, tiene por ello (el cmplice) que dejarla al criterio del autor.

Para BOCKELMANN68 la complicidad debe diferenciarse de la autora con ayuda depuntos de vista subjet ivo. Lo decis ivo no es la voluntad vaga y di f c i l dedeterminar, de cometer el hecho no como propio. Consiste en un estado decaso psquico muy concreto, a saber, en la subordinacin del dolo que posee elcmplice a la decisin del autor principal. La clase de esta subordinacin ha

64 SAMSON. Strafrecht. I. 6 ed. Frankfurt. 1945, p. 207.65 BACIGALUPO, ENRIQUE. Principios de Derecho Penal. Ob. cit., p. 213.66 BOCKELMANN. Strafrechtliche Untersuchungen. 1958, p. 31.67 BURI. MAX VON. Uber Causalitt und deren. 1973, p. 120.68 BOCKELMANN. Strafrechtliche Untersuchungen. Ob. cit., 1957, p. 76.


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sido definida grficamente en RGSt. 3/181: el partcipe somete su voluntad alautor de tal modo que deja a su criterio (al del autor) el que el hecho llegue ono a la consumacin. Lo anterior no significa que el cmplice quiera el hechoslo condicionalmente, slo para el caso de que tambin lo quiera el autorprincipal. Su voluntad de partcipe va dirigida a la realizacin del tipo penaltotalmente incondicionada. Pero est modificada (en el significado autntico dela palabra) por la conciencia de que el hecho slo suceder si el autor principal sedecide verdaderamente a l. Esta decisin determinante sobre el s del hecho selo deja el cmplice al autor. De esta manera el partcipe somete su propio doloa la decisin ajena. Este dejar al criterio de viene a constituir el animus socii.

1.1. OBJECIONES A LA TEORA DEL DOLO

Las crticas a esta primera teora se refieren a la consecuencia de adoptar sufundamento jurdico. Cuando la actividad externa del sujeto y su voluntad internano coinciden, se producen dos curiosas consecuencias69:

a) Cuando dos personas llevan a cabo un hecho delictuoso, pero interiormentecada una de ellas deja al criterio del otro el que se lleve a cabo la ejecucin,entiende cada actor que se somete a la voluntad del otro que realice el hecho.En puridad, segn la teora del dolo, tendra que entenderse que ambos hanactuado como cmplices y nos encontramos ante un hecho sin autor y conpartcipes, lo cual no es admisible. En correccin a esta objecin BOCKELMANN70seala que lo querido por el sujeto no puede contravenir el juicio que se obtengaa partir del desarrollo objetivo de los hechos, lo que tiene como consecuenciaque se precise abandonar la teora subjetiva, pues significa que, cuando losubjetivo y lo objetivo no coincidan, habr que dar relevancia a lo objetivo.

b) Si un sujeto libre y responsable ejecuta slo y de propia mano todo el hecho,pero interiormente se siente subordinado a la voluntad de otro, habr queconsiderarlo, segn la teora del dolo, como cmplice, con lo que resultarauna consecuencia que tampoco se puede admitir.

2. TEORA DEL INTERS

La teora del inters considera que es autor, esto es, animus auctoris, quien tieneo persigue un inters propio en el hecho, mientras que el partcipe, que tieneanimus socii, acta en inters ajeno.

69 D AZ Y GARCA CONLLEDO, M IGUEL. La autora en derecho penal. Ob. cit., p. 295.70 BOCKELMAN. Untersuchungen. Ob. cit., p. 120.


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Al respecto indica BURI: Hay una incompatibilidad con este carcter no autnomodel cmplice, cuando el mismo quiere perseguir, con su actividad delictiva, unfin independiente (intencin material independiente) ya sea el mismo fin quepretende el autor, u otro distinto del mismo, puesto que en este caso (elcmplice) contempla al autor como medio para su f in y de este modo nosubordina su voluntad a la del autor. Ms adelante agrega: la persecucin deuna intencin material independiente lleva consigo la autonoma (independencia)de la voluntad delictiva (intencin formal). Para BURI, entonces, el inters o finpropio en el delito es una prueba material del animus auctoris formal, del dolode autor, o incluso una limitacin a la aparente existencia de dolo de cmpliceen el sujeto. Este le da mayor valor al criterio del dolo, porque de alguna maneraencuentra en l la forma de negar la consecuencia lgica a que lleva la teoradel inters, que quien realiza de propia mano todo el hecho delictivo terminasiendo considerado no-autor sino cmplice, como los casos clsicos de labaera y de Staschynskij.

2.1. CASO DE LA BAERA

En este caso se hace referencia a la sentencia (RG 74, 85) de la jurisprudenciaalemana rechazada por la doctrina, y expresamente abandonada por BGH 8, 395.En inters y a ruego de la madre que acaba de dar a luz a un hijo, su hermanada muerte el recin nacido ahogado por inmersin en el agua de la tina del bao,por propia mano y sin colaboracin de terceros.

El tribunal de primera instancia haba condenado a la hermana como autora delinfanticidio y a la madre como inductora. Sin embargo, en segunda instancia,revocndose el primer fallo, conden a la hermana de la madre que habaejecutado con sus propias manos la muerte nicamente como cmplice de unasesinato, argumentando que no exista en la persona de la hermana animusauctoris para actuar en inters propio, y en el caso haba cometido el hecho eninters de la madre.

En la sentencia el tribunal juzg el inters personal de la autora en el resultadocomo indicio de su voluntad de autor. Como dicho resultado (muerte delmenor) supuestamente slo le interesaba personalmente a la madre del menory no a la hermana que ejecut el infanticidio, entonces cabra presumir queno exista la voluntad del hecho como propio y con ella la autora. Falt estaexpectativa personal o alguna similar, y ante la duda el tribunal acept una faltade voluntad de querer el hecho. Entonces, dado que el inters en el resultadorepresenta un indicio de la voluntad de autor, tal inters slo exista en lamadre.


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2.2. CASO STASCHYNSKIJ

Corresponde a sentencia (BGH 18, 87) dictada por el Tribunal Supremo FederalAlemn. Staschynskij, agente de la KGB que recibi rdenes de la organizacina la que pertenece, asesina por encargo a dos exiliados polticos en la antiguaR.F.A. Comete los asesinatos actuando solo, de propia mano y utilizando unapistola. El Tribunal lo conden como cmplice de tales delitos, ya que el sujetono haba tenido inters propio ni posea una voluntad propia del hecho. Losinteresados eran quienes haban encargado tales muertes, por lo tantoStaschynskij actu en inters ajeno y era slo un cmplice.

En una decisin el BGH 8, 395, distancindose de las anteriores decisionesduramente criticadas, resolvi un caso condenando a quien ejecut el hechoen supuesto inters de otro. Una mujer que mantena relaciones inestables yconflictivas con su marido acuerda con un sujeto dar muerte a su cnyuge. Elasesinato se acord, se plane en detalle entre el que ejecut el hecho y lamujer. Aprovechando la oportunidad en que caminan los tres haca un pueblovecino, la mujer da la seal convenida al autor, quien empez a golpear con unhacha al marido hasta causarle la muerte. De seguir la teora del inters, el sujetoque dio los golpes mortales, siguiendo las instrucciones de la mujer, deba sersancionado como cmplice, puesto que careca de inters personal en loshechos, pues actu por compasin y en una situacin de dependencia quemantena con la cnyuge del causante. Sin embargo, el tribunal sentenci al autorresponsable del delito de homicidio. Con esta sentencia el tribunal se distancide las decisiones cuestionadas (RG 74, 85) y (BGH 18, 87).

3. OBJECIONES

MAYER71 cal i f ic la teora del inters como la aberracin ms grave de lajurisprudencia dominante. Segn BINDING72, eran vagas frases que nada dicenen absoluto y cuya eterna y aburrida repeticin debera cesar de una vez parasiempre, prescindiendo del hecho de que el cmplice puede tener un intersmucho mayor que el autor en la comisin del hecho.

Para D AZ Y GARCA el mayor rechazo que provoca la teora del inters es laposibilidad que un sujeto que lleva a cabo de propia mano un delito pueda ser

71 MAYER. Der Allgemeine Teil. 1923, p. 402.72 B INDING, KARL. Strafrechtliche und strafprozessuale Abhandlungen. T. I. 1948, p. 307.


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considerado como cmplice nicamente. Da, por el ejemplo, el caso de unapersona que acta en forma individual, en inters de otro, caso en el cual habraque aceptar que nos encontramos ante un delito sin autor en sentido penal73.

Una doctrina que da lugar a semejantes consecuencias, dira DAHM, es unadoctrina de salvacin para el asesino a sueldo. El interesado en la comisin dela muerte siempre en forma preponderante es el que paga.

73 V IVES ANTN. Libertad de prensa y responsabil idad criminal. Madrid. Instituto de CriminologaUniversidad Complutense, 1977, p. 130. Como ejemplo de casos en que le sujeto acta en intersajeno, se pueden citar: en el StGB los artculos 216 (homicidios a peticin de la vctima), 253 (chantajeo extorsin, en el supuesto de enriquecimiento de un tercero), 259 (receptacin, tambin en el casode intencin de enriquecer a un tercero) o 263 (estafa, en el caso de pretender el enriquecimientode un tercero); en el C.P. (anterior C.P.) espaol los artculos 353 (prevaricacin judicial a favor delreo), 362 y 363 (infidelidad en la custodia de presos), o 546 bis f) (aprovechamiento de los efectoso ganancias derivadas de un delito de cultivo, trfico, etc. de drogas, en beneficio de un tercero.

CAPTULO IV

LA COAUTORA EN RELACIN CON LA TEORA DEL DOMINIO DEL HECHO

Si hacemos un recorrido retrospectivo, observamos cmo la doctrina en subsqueda por explicar, fundamentar y delimitar el concepto de la autora, hapasado por teoras subjetivas que surgen ante el fracaso de las teoras objetivasy que, dentro de estas ltimas, la tesis formal-objetiva fue la consecuencia delfracaso de la material-objetiva74.

En el planteamiento general la primera dificultad surge entre la autora y laproblemtica de la causal idad, que es muy evidente y, por otra parte,absolutamente inevitable.

En primer lugar se quiso delimitar la relevancia de la causalidad en el plano fsico,prescindiendo de cualquier dato subjetivo y jurdico; luego, se entendi que sloera posible limitar la relevancia penal de la causalidad en el plano de la tipicidad y,por ltimo, se pretendi que la culpabilidad operaba como correctivo. En ladelimitacin de la autora los pasos fueron parecidos: primero se quiso delimitarel concepto de autor en un plano fsico (teoras material-objetivas), luego se apelal tipo considerado en su mera objetividad (teoras formal-objetivas) y, por ltimo,se acudi al animus, que es una innovacin de la culpabilidad en el nivel de latipicidad. La estrechez de la objetividad tpica aislada y la insuficiencia de la apelacinal uso del lenguaje hicieron naufragar la tesis formal. Esta situacin de aparentesin salida comenz a superarse con la aparicin de la doctrina del dominio delhecho, que es la que predomina en la doctrina dominante75 y en la jurisprudencia76.

74 ZAFFARONI, EUGENIO. Tratado de Derecho Penal. Parte General. T. IV. Mxico. Ed. Crdenas, 1986,p. 320.

75 WELZEL. HANS. Derecho Penal Alemn. Parte General. 12 ed. Trad. de Juan Bustos Ramrez y SergioYez. Chile. Marcial Pons, 1969, p. 125. MAURACH, REINHART. Tratado de Derecho Penal. T. II. Trad.de Crdoba Roda. Barcelona. Marcial Pons, 1962, p. 628. JESCHECK, HANS-HEINRICH. Tratado deDerecho Penal. Parte General. Traduccin y adiciones al derecho espaol por M IR PUIG y MUOZC., Vol. II. Barcelona. Bosch, p. 529. ROXIN, CLAUS. Tterschaft und Tatherrschaft. Hamburg. MarcialPons, 1963, y 2 ed. Hamburg, 1967. BOCKELMANN, PAUL. Relaciones entre autora y participacin.Trad. de Carlos Fontn. Buenos Aires. Desalma, 1960.

76 Resulta interesante tener en cuenta los avances de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, en cuantoa la soluc in, aceptac in y apl icac in de la problemt ica de la f igura de la autor a mediata,


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El desarrollo de la dogmtica jurdica no poda quedarse en los planteamientos decausacin o de ejecucin, pero sin desconocer totalmente estas formulaciones,surge otra teora cuyo contenido entronca con el concepto de accin. Comoafirma GALLAS77, en la distincin entre autora y participacin no hay que partirde principios penales que describen procesos causales, donde se determina unaserie de responsables en atencin a una relacin de causalidad, sino que debehacerse sobre la base de una unidad de sentido final-causal.

Lo importante en la nueva doctrina no es quin causa el hecho o quin ejecutala accin tpica, sino quin domina la ejecucin de esta. Lo difcil del nuevocriterio radica precisamente en el manejo del mismo, que de no fundamentarseadecuadamente puede llevar a equvocos no deseados, de manera que lleguena convertirse los hechos de participacin en hechos de autora, o viceversa78,como era una de las objeciones de las teoras subjetivas.

La teora del dominio del hecho fue enunciada por WELZEL en un trabajo de193979, donde sienta las bases de lo que sera su teora derivada de un conceptofinal de accin. Para este autor lo decisivo es la realidad objetiva de que el hechoes realmente la obra del autor. Esta realidad objetiva depende en efecto demomentos subjetivos, en concreto del dominio final del hecho, que sin embargoes ms que puramente subjetivo. Es la sencil la realidad, que caracteriza lapeculiaridad del actuar humano como realizacin de la voluntad, de que elhombre puede poner en marcha, de un modo dirigido segn un fin que sepropone, la configuracin del futuro (del acontecer causal). Esta configuracin,que ha realizado de un modo dirigido segn la finalidad de su voluntad, le

Cont. nota 76especialmente su aceptacin desde la ptica de la teora del dominio del hecho. En este Sentido laSTS de 24 de febrero de 1989 (No. A. 1656) M.P.: Enrique Bacigalupo, indica que la jurisprudenciade esta Sala ha venido sealando el criterio del dominio del hecho como un elemento conceptualque permite una adecuada distincin de la autora... En este sentido se ha propuesto que el dominiodel hecho no es un concepto descriptivo que permite resolver la cuestin de la autora mediata conuna sencilla subsuncin, sino un principio rector o criterio regulador que se debe concretar a la luzde las circunstancias de cada caso especial.Otras sentencias del TS donde se reconoce la vala y aplicacin del criterio del dominio del hecho:25 de abril de 1988 (N A. 2872) M.P.: Enrique Bacigalupo; 10 de octubre de 1988 (N A. 7721)M.P.: Montero Fernndez-Cid; 20 de octubre de 1988 (N A. 8375) M.P.: Bacigalupo; 28 de enerode 1989 (R.A. 532) M.P.: Manuel Garca; 21 de febrero de 1989 (N A. 1619) M.P.: Bacigalupo.

77 GALLAS, W ILHELM. Beitrge zur Verbrechenslehre. Berln. 1968, p. 85.78 HERNNDEZ PLASENCIA, JOS ULISES. La autora mediata en Derecho Penal. Granada. Comares, 1996,

p. 27.79 WELZEL, HANS. Derecho Penal Alemn. Parte General. 12 ed. Madrid. Marcial Pons.1969. pp. 491

y ss.


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pertenece especficamente como obra propia. En ello es indiferente si l harealizado este hecho para s o para otro, en inters propio o ajeno; si ste es lareal izacin, con conciencia del f in, de la resolucin de su voluntad, es suhecho80. As, el criterio esencial del dominio del hecho para WELZEL no es unavaga voluntad de autor, sino el verdadero dominio final del hecho.

Para WELZEL autor es slo aqul que, mediante la direccin consciente y finaldel curso causal hacia el resultado tpico, es seor sobre la realizacin del tipo81.Esto es, en un argumento ms concreto, que autor finalista es seor sobre sudecisin y la ejecucin, y por ello seor sobre su hecho82. Sin embargo, enel caso de la participacin, el inductor sugiere el hecho ajeno y el cmplice loapoya, pero el dominio final sobre l, el dominio sobre la decisin y su ejecucinreal, slo lo tiene el autor83, basado en un concepto personal del injusto. Lacomplicidad consiste en la ejecucin de acciones de ayuda sin participar en ladecisin ni en el dominio final del hecho84.

Como una diferencia frente a otros planteamientos, la teora del dominio delhecho opera directamente sobre la teora de lo injusto, donde el tipo y sus lmitesson decisivos para la determinacin del concepto de autor. Esta teora respondea un reflejo de la teora f inal de la accin que debe proyectarse sobre lasacciones, tal y como configura el legislador en los tipos penales.

De diversa maneras los autores han venido configurando la teora del dominiodel hecho: MAURACH85 dominio del acto es el dolos

la coautoria en la dogmatica penal frente a otras formas de autoria y participacion

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