Se llama derecho positivo al conjunto de leyes vigentes en un pas

DERECHO CONSTITUCIONAL

UNIDAD IVS.P.F. - Facultad de Derecho U.N.L.Z

UNIDAD IV

1) AXIOLOGA CONSTITUCIONAL

Su sentidoLa constitucin expresa y contiene un orden material o sustancial de valores, lo que significa que no es neutral porque toma partido por un sistema axiolgico bien definido.

A la vez, hay en ella un conjunto de principios que, en comn con los valores, hacen de ncleo central o de eje para expandir su aplicacin y su obligatoriedad a todo el resto del ordenamiento jurdico.

Es fcil coincidir en que el plexo de valores y de principios compone el llamado techo ideolgico de la constitucin, que es tanto como decir su filosofa poltica y su espritu. Este espritu tiene que alimentar a la letra de la constitucin, o sea, a su texto, desde el con-texto en el que se sitan los princi-pios y valores.

Muchos de ellos figuran explcitamente en las normas de la constitucin, pero la circunstancia de que consten en su letra no rie con la afirmacin de que, en unidad con los implcitos, hacen parte de un con-texto que se afilia al techo ideolgico, y que desde este ltimo debe drseles desarrollo aplicativo.

Por supuesto que los valores y principios guardan relacin ntima con los fines que la constitucin propone y exige alcanzar en la dinmica del rgimen poltico. De este modo, la visin valorativa-principista se enlaza con la visin finalista de la constitucin.

Todo ello, a su vez, encuentra una explicacin en la raz histrica de la constitucin. La constitucin, adems de un para qu (fines), tiene un por qu, que encuentra su razn de ser en la citada raz histrica. Por eso, la indagacin de todo el proceso poltico-institucional que ha dado origen a la constitucin es muy til para comprender cabalmente el sentido de la constitucin.

Puede observarse que hemos hablado de letra (o texto, o constitucin documental, o constitucin escrita); de principios y valores, anudados a los fines (espritu, o filosofa poltica, o techo ideolgico); y de raz histrica. Cabe resumir esta trinidad en letra-espritu-raz histrica, y desglosarla en:

a) normas formuladas en el texto;

b) principios, valores y fines;

c) raz o razn histrica de la constitucin, para con todo este arsenal afirmar que la constitucin posee un texto y un con-texto, y que cuando debemos interpretar su texto hemos de hacerlo tomando en cuenta su con-texto, o desde ese con-texto.

Cuando recorremos este amplio paisaje es menester alejarse de la creencia de que todo tiene que estar escrito en las normas de la constitucin, porque hay muchas cosas que, sin formularse en esas normas, se hallan alojadas en los silencios de la constitucin o en las implicitudes de la constitucin; es decir, que faltan las nor-mas, no obstante lo cual hemos de auscultar los silencios e implicitudes para ver si en lo que la constitucin calla o en lo que sugiere implcitamente nos est significando algo que carece de una norma especfica. Para as proceder, recurrir al con-texto puede ser suma-mente til.

Veamos: el prembulo de la constitucin histrica que subsiste intacto despus de la reforma de 1994 seala seis objetivos con sus correspondientes verbos:

constituir la unin nacional;

afianzar la justicia;

consolidar la paz interior;

proveer a la defensa comn;

promover el bienestar general;

asegurar los beneficios de la libertad.2) El prembuloCon referencia a la ideologa y a los principios fundamentales de la constitucin, debemos traer a colacin el prembulo.El prembulo contiene y condensa las decisiones polticas fundamentales, las pautas del rgimen, los fines y objetivos, los valores y principios propugnados, el esquema del plan o programa propuesto por el constituyente.

Si bien la jurisprudencia de nuestra Corte advierte que el prembulo no puede ser invocado para ensanchar los poderes del estado, ni confiere per se poder alguno, ni es fuente de poderes implcitos, no podemos dejar de admitir que suministra un valioso elemento de interpretacin. La propia Corte ha dicho de algunas de sus clusulas (por ej., la de afianzar la justicia) que son operativas, y les ha dado aplicacin directa en sus sentencias.

El prembulo no ha de ser tomado como literatura vana, porque los fines, principios y valores que enuncia en su proyecto obligan a gobernantes y a gobernados a convertirlos en realidad dentro del rgimen poltico.

Por otra parte, esos mismos fines y valores mantienen permanente actualidad, son aptos para encarnarse en nuestra sociedad contempornea, y adems gozan de suficiente consenso por parte de la misma sociedad. Diramos, por eso, que goza de legitimidad sociolgica.

La primera definicin que encontramos en el prembulo acoge el principio de que el poder constituyente reside en el pueblo. Nos los representantes del pueblo. De inmediato cuando dice por voluntad y eleccin de las provincias, reconoce la preexistencia histrica de las provincias. Ambas alusiones permiten coincidir en que el sujeto primario de nuestro poder constituyente ha sido el pueblo de las provincias o, en otros trminos, el pueblo diversificado en las unidades polticas provincianas que antecedieron al estado federal.

La mencin al cumplimiento de pactos preexistentes da razn de una fuente instrumental a travs de la cual se arrib al acto constituyente.

De inmediato, cuando consigna que la constitucin se establece con el objeto de, el enunciado abarcador de seis fines, bienes o valores, condensa la ideologa de la constitucin y el proyecto poltico que ella estructura: a) unin nacional; b) justicia; c) paz interior; d) defensa comn; e) bienestar general; f) libertad.

a) Constituir la unin nacional significaba, al tiempo de la constitucin, formar la unidad federativa con las provincias preexistentes; o dicho de otro modo, dar nacimiento a un estado (federal) que hasta entonces no exista. Pero ese objetivo inmediato mantiene y recobra su propuesta para el presente, en cuanto se dirige a perfeccionar ahora y siempre el sistema originariamente creado, y a cohesionar la unidad social (que no significa uniformidad opuesta al pluralismo).

b) Afianzar la justicia es reconocerla como valor cspide del mundo jurdico-poltico. No se trata solamente de la administracin de justicia que est a cargo del poder judicial, ni del valor justicia que dicho poder est llamado a realizar. Abarca a la justicia como valor que exige de las conductas de gobernantes y gobernados la cualidad de ser justas. La Corte ha dicho que esta clusula es operativa, y que obliga a todo el gobierno federal.

c) Consolidar la paz interior fue tambin, a la fecha de la constitucin, un propsito tendiente a evitar y suprimir las luchas civiles, y a encauzar los disensos dentro del rgimen poltico. Puede haber adversarios, pero no enemigos. Hoy se actualiza significando la recomposicin de la unidad social, de la convivencia tranquila, del orden estable, de la reconciliacin.

d) Proveer a la defensa comn no es slo ni prioritariamente aludir a la defensa blica. La comprende, pero la excede en mucho. El adjetivo comn indica que debe defenderse todo lo que hace al conjunto social, lo que es comn a la comunidad; en primer lugar, defender la propia constitucin, y con ella, los derechos personales, los valores de nuestra sociedad, las provincias, la poblacin, el mismo estado democrtico, el federalismo.

e) Promover el bienestar general es tender al bien comn pblico; la Corte ha dicho que el bienestar general del prembulo coincide con el bien comn de la filosofa clsica. Este bienestar contiene a la prosperidad, al progreso, al desarrollo, con todos sus ingredientes materiales e inmateriales que abastecen la buena convivencia humana social. Es el estar bien o vivir-bien los hombres en la convivencia compartida en la sociedad polticamente organizada.

f) Asegurar los beneficios de la libertad presupone que la libertad es un bien que rinde beneficio. La libertad es un valor primordial, como que define a la esencia del sistema democrtico. Exige erradicar el totalitarismo, y respetar la dignidad del hombre como persona, ms sus derechos individuales. La libertad forma un circuito con la justicia: sin libertad no hay justicia, y sin justicia no hay libertad.

Por otra parte, todos estos objetivos, que son fines, bienes y valores, se hallan en reciprocidad: unos coadyuvan a que se realicen los otros.

Cuando el prembulo enuncia: para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino, hemos de interpretar varias cosas: a) una pretensin de durar y permanecer hacia y en el futuro; b) una indicacin de que los fines y valores de su proyecto poltico deben realizarse ya y ahora, en cada presente, para nosotros, los que convivimos hoy, sin perjuicio de su prolongacin para los que nos sucedan en el tiempo; el futuro no relega ni amputa al presente; c) una apertura humanista y universal de hospitalidad a los extranjeros.

Finalmente viene la invocacin a Dios, fuente de toda razn y justicia. Para el constituyente, la medida de lo razonable y de lo justo proviene de Dios; los valores que el prembulo contiene hunden su raz ltima en Dios, Sumo Bien. Nuestro rgimen no es ateo ni neutro, sino testa. Y el patrn o standard para el derecho positivo justo es el derecho natural (o valor justicia).

La enunciacin de los valores contenidos expresamente en el prembulo no niega ni desconoce a otros, que podemos considerar incluidos implcitamente, como el orden, la cooperacin, la solidaridad, etc.

El prembulo comparte la fuerza normativa de la constitucin, y como sntesis que es, no agota el arsenal de pautas, principios y valores que luego se completan en el articulado integral del texto constitucional.

En este enunciado convergen principios, valores, fines y raz histrica. Constan en la letra de la constitucin, y estn en su texto (porque el prembulo forma parte de la constitucin, y obliga). Pero hay que interpretarlo y comprenderlo desde el con-texto, porque los principios, valores y fines que la constitucin recoge no son un invento ni una creacin arbitraria del constituyente; el contenido de ellos no es producto de un voluntarismo absoluto del autor de la constitucin; al contrario, registra una ascendencia que se halla fuera de esa voluntad decisoria.

Hay otros valores que no figuran en el texto del prembulo, y sin embargo sera equivocado negarlos o darlos por no incluidos en los silencios y las implicitudes. As: el orden, la solidaridad, la cooperacin, la dignidad del ser humano, el pluralismo sociopoltico, etc.

Tomemos muy en cuenta que el tradicional art. 33 de la constitucin, habitualmente llamado clusula de los derechos implcitos, nos est dando la pauta y la razn, porque es el propio autor de la constitucin quien nos advierte que los derechos y garantas no se agotan en la lista de los que el articulado constitucional enumera en el texto, y que hay otros adems de sos, lo cual significa dejar abierto un espacio en la textura de la constitucin para reconocer y proteger todos los plus de derechos, libertades y garantas que haga falta y sea necesario, a medida que en el transcurso del tiempo histrico van apareciendo nuevas necesidades humanas y sociales, nuevas pretensiones colectivas, nuevas valoraciones, y transformaciones de toda ndole en lo social, cultural, econmico y poltico.

Esto es lo que permite ir deparando acogida a derechos nuevos y a contenidos nuevos de derechos viejos. Es, por otra parte, lo que ocurri con la libertad de prensa (derecho a expresar libremente las ideas por la prensa sin censura previa, conforme al art. 14), que fue cobrando holgura para incorporar a otros medios de expresin distintos de la prensa a medida que fueron progresando los inventos y las tecnologas: cine, radio, televisin, comunicaciones satelitales, etc.

PRINCIPIOS, VALORES Y NORMAS

Las diferencias y las aproximacionesNo es fcil captar las diferencias entre lo que son los valores y lo que son los principios que anidan en nuestro derecho constitucional; lo que s cabe afirmar es que cuando, aun sin rotularlos con esas denominaciones, los reconocemos formulados en el texto como en el ejemplo que dimos del prembulo hay que admitir que los valores y los principios son normas, desde que normas son los textos en los cuales constan y quedan expresados. Otra cosa distinta es el contenido de las normas que consignan a los valores y principios, porque ese contenido con enunciado normativo es el propio de cada valor y de cada principio que las normas enuncian, y es ese contenido el que no proviene de un invento o una creacin voluntarista del autor de la constitucin.

Es sencillo entenderlo si recurrimos a otro ejemplo: una norma que reconoce un derecho personal es una norma, pero el contenido enunciado en ella es el propio del derecho al que la norma se refiere. Lo mismo podemos decir de las normas que organizan al poder y a sus funciones, competencias y relaciones.

Lo importante es la unidad de orden y de sentido que desde la constelacin de valores y principios se proyecta hacia todos los planos y rincones del ordenamiento jurdico, porque siempre hay que tomarlos en cuenta, no slo para cubrir vacos cuando faltan las normas, sino tambin para comprender el sentido de las normas existentes.

Cuando desde el contexto de la constitucin inferimos que tambin hay valores y principios que no cuentan con una constancia normativa explcita o sea, cuando no estn en la letra de la constitucin igualmente hemos de explayar su aplicacin al orden infraconstitucional, porque desde el techo de la constitucin aquellos valores y principios sin norma explcita han de funcionar y jugar su papel para alimentar al citado orden infraconstitucional.

Que el papel a desempear por los principios y valores descienda de la constitucin hacia abajo desde lo constitucional hacia el derecho infraconstitucional est muy lejos de querer decir que los valores y principios constitucionales quedan sin funcin dentro de la misma constitucin. No es as, ya que todas las normas que integran la constitucin, as como las carencias de normas en su texto, han de iluminarse, interpretarse y rellenarse acudiendo al plexo valorativo-principista. Por eso habamos adelantado que la interpretacin de la constitucin de su letra tiene que hacerse desde su contexto.

El ejemplo ms claro creemos encontrarlo en un principio clsico que no es privativo del derecho argentino sino comn a todo el derecho comparado. Nosotros lo tenemos incluido en el cdigo civil, y sin embargo es un principio netamente constitucional que no figura en la letra de la constitucin, pero al que debemos considerarlo como un presupuesto bsico en su con-texto: es el principio segn el cual los jueces no pueden negarse a fallar por ausencia o por oscuridad de la ley. Cul es la va y la fuente a la que han de recurrir para dictar la sentencia cuando el caso carece de norma previsora, o cuando la que hay es oscura, no interesa comentarlo aqu. Lo que importa es reivindicar el deber judicial de no inhibir la administracin de justicia cuando el orden normolgico presenta un vaco, o varios, y el deber recproco de encontrar la solucin justa que se adecua al caso de que se trata.

Con la reforma de 1994 descubrimos algo que se nos hace muy interesante. Normalmente, cuando dividimos a la constitucin en una parte dogmtica dedicada a derechos, libertades y garantas, y otra parte orgnica destinada a la estructura del poder, solemos dar por cierto que es en la primera parte y tambin en el prem-bulo que precede a las dos donde se acumulan los valores y los principios.

Pues bien, por razones que ahora obviamos, la reforma de 1994 incorpor a la parte orgnica especialmente en el sector destinado a las competencias del congreso (art. 75) numerosos valores y principios, y hasta derechos personales que, aunque no queden as rotula-dos, surgen de normas con suficiente claridad..

La relacin con los derechosNo es extravagante descubrir que en relacin al arsenal de valores y principios se entrecruzan derechos, aunque el texto no los defina expresamente como tales.

As, captamos derechos en la clusula sobre los pueblos indgenas del inc. 22 del art. 75; en orden a la educacin, en el inc. 19 prrafo tercero; apuntando a los nios, las mujeres, los ancianos y los discapacitados, en el inc. 23; respecto de la igualdad, en los incs. 19 prrafo tercero, y 23; en lo cultural, en el inc. 19 prrafo primero in fine y prrafo cuarto; por fin, globalmente, en los incs. 22, 23 y 24.

Todo este esquema que hemos recorrido en un itinerario de la parte orgnica de la constitucin se acopla a cuanto luego explicaremos acerca de la parte dogmtica, lo que nos evidencia que desde las normas incluidas en el mbito de la organizacin del poder hay claros reenvos al contenido que es propio de la parte primera de la constitucin Declaraciones, Derechos y Garantas en el captulo I, y Nuevos Derechos y Garantas en el captulo II surgido de la reforma de 1994.

ConclusinDel plexo total de valores, principios y derechos que se inserta en las dos partes de la constitucin la dogmtica y la orgnica hemos de recordar que:

a) hay que reconocerle la dualidad de fuentes: la interna y la internacional (derecho internacional de los derechos humanos);

b) tiene silencios e implicitudes cuyo ejemplo ms notable es el art. 33 a los que debemos depararles atencin para interpretar e integrar a la constitucin;

c) hay que predicar el carcter vinculante y obligatorio que reviste, para que no se suponga que solamente acumula una serie retrica de consejos, simples orientaciones o proyectos sin fuerza normativa, y para que no quede a merced de lo que discrecionalmente crean o quieran sus destinatarios, tanto operadores gubernamentales como particulares.

3) LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RAZONABILIDAD

La formulacin y la finalidad del principio de legalidadVinculado con el mismo propsito de seguridad que persigue el constitucionalismo moderno, se halla el principio de legalidad. Nuestra constitucin lo formula expresamente en la parte del art. 19 donde consigna que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohbe.Como todo el orden jurdico se basa en la constitucin, que est por encima de la ley, la primera ley a tomar en cuenta es la constitucin.

El principio de legalidad responde al concepto de despersonalizacin o impersonalidad del poder, y al de legitimidad racional. No se trata de que el poder no sea ejercido por hombres lo cual es inevitable sino de que esos hombres que ejercen el poder lo hagan ajustndose al orden jurdico establecido en las normas legales. De ah, entonces, surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la ley.La finalidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad individual de los gobernados. La ley predetermina las conductas debidas o prohibidas, de forma que los hombres puedan conocer de antemano lo que tienen que hacer u omitir, y quedar exentos de decisiones sorpresivas que dependan solamente de la voluntad ocasional de quien manda. Este aspecto toma en cuenta, por eso, el valor previsibilidad.La clusula que exige ley para mandar o para prohibir no debe tomarse con tal rigor formal que slo reconozca como nica fuente de las obligaciones aludidas en el art. 19 a la ley del congreso. Podemos ser obligados a hacer o a abstenernos por cualquier norma jurdica inferior a la ley que constitucionalmente se apoye en la ley o est habilitada para la constitucin o por la ley (as, las sentencias).

Tampoco ha de interpretarse esta parte del art. 19 como cohibiendo las fuentes no estatales (por ej., el contrato). Tales fuentes tambin tienen capacidad de engendrar obligaciones.

Asimismo, los tratados internacionales incorporados como tales al derecho interno pueden ser fuente de obligaciones de hacer o de omitir.

Se llama zona de reserva de la ley el mbito donde la regulacin de una materia es de competencia legislativa del congreso.

El principio de legalidad se complementa con el que enuncia que todo lo que no est prohibido est permitido. Aplicado a los hombres significa que, una vez que la ley ha regulado la conducta de los mismos con lo que les manda o les impide hacer, queda a favor de ellos una esfera de libertad jurdica en la que est permitido todo lo que no est prohibido.

El trnsito del principio de legalidad al de razonabilidad: la regla de la razonabilidadEl principio de legalidad es, realmente, esencialmente for-malista en cuanto exige la forma normativa de la ley para mandar o prohibir. Pero nos preguntamos basta que la ley mande o prohba, para que sin ms lo mandado o lo impedido sea constitucional?

De ninguna manera: la constitucin est pensando, cuando enuncia la frmula del principio de legalidad, en una ley constitucional. No basta la formalidad de la ley: es menester que el contenido de esa ley responda a ciertas pautas de valor suficientes. Por eso es menester dar contenido material de justicia al principio formal de legalidad. Para ello, acudimos al valor justicia, que constitucionalmente se traduce en la regla o el principio de razonabilidad.Con este relleno, el principio de legalidad rezara de la siguiente manera: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley justa (o razonable) no manda, ni privado de lo que la ley justa (o razonable) no prohbe.El derecho judicial se ha encargado de incorporar a nuestro derecho constitucional material este contenido que cubre la insuficiencia del principio formal de legalidad. La jurisprudencia nos muestra el ejercicio del control de razonabilidad de leyes y actos estatales, y los descalifica como arbitrarios cuando hieren las pautas de justicia nsitas en la constitucin. Los jueces verifican el contenido de la ley ms all de su forma, permitindose aseverar que el principio formal de legalidad cede al principio sustancial de razona-bilidad, y que si la ley no es razonable (o sea, es arbitraria) resulta inconstitucional.

Lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad.

El principio de razonabilidad no se limita a exigir que slo la ley sea razonable. Es mucho ms amplio. De modo general pode-mos decir que cada vez que la constitucin depara una competencia a un rgano del poder, impone que el ejercicio de la actividad consi-guiente tenga un contenido razonable. El congreso cuando legisla, el poder ejecutivo cuando administra, los jueces cuando dictan sen-tencia, deben hacerlo en forma razonable: el contenido de los actos debe ser razonable.

La jurisprudencia de la Corte Suprema ha construido toda una fecunda doctrina sobre la arbitrariedad de las sentencias, exigiendo que stas, para ser vlidas en cuanto actos jurisdiccionales, sean razonables.

Tambin los actos de los particulares deben satisfacer un contenido razonable.

El sentido comn y el sentimiento racional de justicia de los hombres hacen posible vivenciar en cada caso la razonabilidad, y su opuesto, la arbitra-riedad. La constitucin formal suministra criterios, principios y valoraciones que, integrando su ideologa, permiten componer y descubrir en cada caso la regla de razonabilidad. Para ello es til acudir a la nocin de que en cada derecho hay un reducto que configura, como mnimo, su ncleo esencial, y que este ncleo no tolera ser suprimido, alterado o frustrado porque, de ocurrir algo de esto, se incurre en irrazonabilidad, arbitrariedad e inconstitucionalidad.

La formulacin y finalidad del principio

La regla de razonabilidad est condensada en nuestra constitucin en el art. 28, donde se dice que los principios, derechos y garantas no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. La alteracin supone arbitrariedad o irrazonabilidad.

La irrazonabilidad es, entonces una regla sustancial, a la que tambin se la ha denominado el principio o garanta del debido proceso sustantivo.

El principio de razonabilidad tiene como finalidad preservar el valor justicia en el contenido de todo acto de poder e, incluso, de los particulares.

Fundamentalmente, la razonabilidad exige que el medio escogido para alcanzar un fin vlido guarde proporcin y aptitud suficientes con ese fin: o que haya razn valedera para fundar tal o cual acto de poder.

El derecho judicial emanado de la Corte Suprema en materia de control judicial de la razonabilidad, se limita a verificar si el medio elegido para tal o cual fin es razonablemente proporcionado y conducente para alcanzar ese fin; pero no entra a analizar si ese medio elegido pudo o puede ser reemplazado por otro que, igualmente conducente y proporcionado al mismo fin, resulte menos gravoso para el derecho o la libertad que se limitan.

La Corte no efecta esa comparacin entre diversos medios posibles, porque estima que pertenece al exclusivo criterio de los rganos polticos (congreso y poder ejecutivo) seleccionar el que a su juicio le parezca mejor o ms conveniente. Basta que el escogido guarde razonabilidad suficiente en relacin al fin bus-cado.

Nosotros creemos que el control judicial de la razonabilidad debe analizar si entre diversos medios igualmente posibles para alcanzar un fin, se opt por el ms o menos restrictivo para los derechos individuales afectados; y que, realizada esa confrontacin, debe considerar irrazonable la seleccin de un medio ms severo en lugar de otro ms benigno que tambin sera conducente al fin perseguido.

O sea que para dar por satisfecha la razonabilidad hacen falta dos cosas: a) proporcin en el medio elegido para promover un fin vlido; b) que no haya una alternativa menos restrictiva para el derecho que se limita.

4) LA DOGMTICA DE LA CONSTITUCIN

Las tres generaciones de derechos

En la actualidad, el plexo de derechos humanos se descompone en tres categoras, segn el orden cronolgico en que fueron apareciendo histricamente. Se habla, as, de tres generaciones de derechos por la poca en que se gener cada una. Los derechos de la primera generacin fueron y continan siendo los clsicos derechos civiles y polticos; los de la segunda generacin emergen como derechos sociales, econmicos y culturales (o derechos sociales, en conjunto) con el constitucionalismo social en el siglo XX; los derechos de la tercera generacin aparecen desde hace escaso tiempo, e incluyen el derecho a la paz, a la cultura, a un medio ambiente sano, a la comunicacin e informacin, etc. Y se titulan derechos colectivos.

Originariamente, los derechos del hombre han solido denominarse derechos individuales. Actualmente, conviene ms aludir a la persona humana y no al individuo por mltiples razones, especialmente de ndole iusfilosfica, y ha cobrado curso la locucin derechos humanos como otra categora histrica, propia del sistema democrtico.

Los derechos humanos imponen la exigencia de su plasmacin y vigencia sociolgica en el derecho constitucional, en el que, una vez positivizados, parte de la doctrina los apoda derechos fundamentales.

Las declaraciones de derechos: su gnesis histrica e ideolgicaLa constitucin de Filadelfia de 1787, en Estados Unidos, no contena en su texto originario una declaracin de derechos. Hubo que aguardar unos aos hasta que hizo las veces de tal el grupo de las diez y las catorce enmiendas primeras. Esto revela que, segn la tradicin histrico-cultural de una sociedad, la inexistencia de normas sobre derechos en el articulado de la constitucin bien puede significar que se los reputa implcitos, y que se considera innecesario y hasta sobreabundante consignar su serie por escrito en un catlogo.

El ejemplo vuelve a probar que mucha veces lo que queda silenciado o implcito en la constitucin formal equivale a un espacio donde la interpretacin y la integracin deben alcanzar a descubrir e incluir derechos, valores y principios.

En nuestra tradicin latina, la aficin al derecho escrito en cambio nos ha acostumbrado a incorporar normas expresas sobre derechos.

Es esta normativa la que recibe el nombre de declaracin de derechos. Los derechos se declaran.

El fenmeno es histrico, porque tiene cronologas que dan tes-timonio de su aparicin y de su seguimiento. Lo que con anteriori-dad al constitucionalismo no exista, empez a existir con l en las constituciones escritas, que tambin fueron novedad respecto del pasado.

En alguna medida, cabe asimismo afirmar que los derechos en s mismos son histricos porque, por ms ascendencia o fuente suprapositiva o extrapositiva que se les reconozca, son captados, pretendidos, propuestos, valorados y formulados normativamente como derechos de acuerdo a las necesidades humanas y sociales en cada circunstancia de lugar y de tiempo, conforme a las valoraciones colectivas, y a los bienes apetecidos por una determinada sociedad.

El fundamento de los derechos

Que la declaracin donde constan constitucionalmente los derechos surge de una decisin del poder constituyente que es autor de la constitucin no equivale a decir que los derechos son una ddiva graciosa que el constituyente hace voluntariamente porque discrecionalmente as lo quiere. Los derechos no son lo que el estado dice que son, ni son los que el estado define como siendo derechos. Hay que descartar este positivismo voluntarista que encadena los derechos a la voluntad del estado, y afirmar a la inversa que la constitucin reconoce los derechos, pero no los constituye como derechos.Bien puede, una vez marginado el positivismo voluntarista, hacerse referencia a un fundamento de los derechos que calificamos como el objetivismo. El objetivismo en sus mltiples variantes diferenciables algunas sumamente distanciadas de otras encuentra siempre algn fundamento objetivo que se halla fuera de la subjetividad valorativa de cada uno y de la voluntad indi-vidual.

Si hiciramos una enumeracin de los posibles fundamentos objetivos de los derechos, para luego afirmar que el derecho constitucional tiene que remitirse a uno o ms de ellos a fin de hacer aterrizar en su mbito a los derechos humanos, podramos confeccionar el siguiente listado:

a) el derecho natural o el orden natural;

b) la naturaleza humana;

c) la idea racional del derecho justo;

d) la tica o moral;

e) los valores objetivos y trascendentes sea que se los repute valores morales o que se los predique como valores jurdicos;

f) el consenso social generalizado;

g) la tradicin histrica de cada sociedad;

h) las valoraciones sociales compartidas que componen el conjunto cultural de la sociedad;

i) el proyecto existencial que cada sociedad se propone para su convivencia;

j) la mejor solucin posible que en cada situacin concreta es valorada objetivamente como posible;

k) las necesidades humanas en cada situacin concreta.

Las normasOtra cosa de suma trascendencia, una vez que se asume todo lo anteriormente propuesto, radica en afirmar que un sistema de derechos tiene que existir y funcionar con normas y sin normas (escritas) en la constitucin o en la ley. Con normas y sin normas significa que en los espacios que la constitucin deja en silencio o en la implicitud hemos de auscultar con fino sentido para dar cabida a derechos (como a la vez a valores y principios) que no cuentan con un enunciado normativo expreso.

Para eso, ayuda mucho la clusula de los derechos implcitos del art. 33; y el antecedente de la constitucin estadounidense de 1787 nos lo atestigua con claridad meridiana, como todava hasta hoy tambin lo demuestra el constitucionalismo de Gran Bretaa, que ignora a la constitucin escrita.

El sistema de derechos del siglo XXI

A esta altura del tiempo histrico en que vivimos, no podemos omitir dos afirmaciones mnimas:

a) un sistema de derechos en un estado democrtico y, por ende, en nuestro derecho constitucional debe abastecerse de dos fuentes: la interna, y la internacional (derecho internacional de los derechos humanos); este principio ha quedado formalmente consagrado con el inc. 22 del art. 75 en la constitucin reformada en 1994, dando jerarqua constitucional a una serie de instrumentos internacionales que all vienen enumerados, y abriendo la posibilidad de que otros la adquieran en el futuro; pero aun sin reconocimiento de su nivel constitucional, todos los tratados de derechos humanos incorporados al derecho interno argentino han de funcionar como fuente internacional del sistema de derechos;

b) entre las tres generaciones de derechos que hemos mencionado hay indivisibilidad, lo que implica que en ese conjunto forman un bloque dentro del sistema de derechos que no puede incomunicarse ni escindirse, porque el estado social de derecho exige que los derechos de las tres generaciones con o sin normas ex-presas tengan efectividad en la vigencia sociolgica.

No nos cuesta sostener que aun antes de la reforma de 1957, que aadi el art. 14 bis con un eje sobrio de derechos sociales, y de la de 1994, nuestra constitucin histrica de 1853-1860 era permeable al constitucionalismo social, y susceptible de interpretarse e integrarse a tenor de sus contenidos, a condicin de que se le fuera asignando temporalmente una dinmica histrica acorde con las evoluciones y valoraciones progresivas, y que lejos de toda visin esttica que la detuviera en el siglo XIX, se comprendiera que su techo ideolgico tambin era capaz de absorber los valores, principios y derechos que se hallaban en afinidad y simetra con el personalismo humanista que con la cosmovisin de hace casi ciento cincuenta aos ya perge el constituyente originario.

La reforma de 1994 ha impregnado a la constitucin, segn nuestro punto de vista, de fuertes y claros perfiles de constitucionalismo social. En la vigencia normolgica, el texto y su con-texto acusan una indudable recepcin.

5) LOS DERECHOS EN NUESTRO ACTUAL DERECHO CONSTITUCIONAL

El sistema de derechos y la reforma de 1994La constitucin formal argentina contiene una declaracin de derechos. El texto originario de 1853-1860 se complet luego con la reforma de 1957, que incorpor la tnica mnima del consti-tucionalismo social, y con la reforma de 1994, ms extensa en nor-mas, y ms amplia en contenidos.

A la parte primera de la constitucin originaria que tena un captulo nico, se le ha agregado un nuevo captulo titulado Nuevos Derechos y Garantas. Aquel captulo nico ha pasado in-tacto a denominarse captulo primero, y el nuevo que se adicion, captulo segundo.

Fuera de este captulo segundo de la primera parte, nos parece vlido afirmar que hay tambin en la parte orgnica algunas clusulas que, a su modo, hacen parte del sistema de derechos, y remiten a l. (Ver cap. IV, nos 13 a 17).

Sin ningn contrabando ideolgico ni ninguna exorbitancia respecto de los lmites impuestos por el temario habilitado para la reforma de 1994, sta se desliz legtimamente a normar materias y cuestiones que, exactamente contenidas en dicho temario, integran el contenido del sistema de derechos.

Le queda, pues, al observador, al intrprete, y al operador de la constitucin la tarea de verificar cmo coordinar los 35 primeros artculos con las normas emergentes de las enmiendas nuevas. Todo ello reviste importancia pragmtica, si es que damos por cierto que la totalidad de normas de la constitucin compone una unidad, y que a cada norma hay que entenderla y aplicarla con la cohe-rencia que demanda el conjunto, de modo que todas surtan efecto, que ninguna se esterilice y que, recprocamente, tambin todas se retroalimenten.

Los tratados internacionales de derechos humanos

La parte dogmtica de la constitucin se ha ampliado y enriquecido a travs del art. 75 inc. 22, que directamente confiere jerarqua constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos (dos declaraciones, ocho tratados, y un protocolo adicional), y que prev para el futuro un procedimiento especial mediante el cual otros tratados de derechos humanos pueden lograr aquella misma jerarqua.

Con esto, nuestro derecho constitucional ha acogido expresamente una doble fuente para el sistema de derechos: la propia interna, y la internacional.

La fuente internacional se nutre no slo de tratados con jerarqua constitucional; tambin los que no la poseen y versan sobre derechos humanos deben ser tenidos en cuenta por dos razones como mnimo: a) que por el mismo inc. 22 prevalecen sobre las leyes; b) que siempre obligan internacionalmente a nuestro estado y le adjudican responsabilidad internacional si en jurisdiccin interna no se cumplen o se violan.

La democracia y el sistema de valores en la reforma de 1994Para comprender el actual sistema de derechos, no es vano un somero paseo por las expresiones lexicales introducidas con la reforma. Sin aferrarse a una exagerada interpretacin gramatical, la letra traduce un espritu, un ideario, un conjunto princi-pista-valorativo.

Ya el primer artculo nuevo, que es el 36, intercala la locucin sistema democrtico, a continuacin de la mencin del orden institucional. Parecera que orden institucional y sistema democrtico definieran una axiologa: para la constitucin, su orden institucional est programado como democrtico, y sin sistema democrtico se le inflige un vaciamiento.

No estamos ante una expresin aislada. Vuelve por ejemplo a aparecer en el nuevo art. 38, en la referencia a los partidos como instituciones fundamentales del sistema democrtico, y a la garanta que se les depara en su funcionamiento democrtico.Los valores democrticos deben quedar asegurados tambin en las leyes de organizacin y de base de la educacin, segn el art. 75 inc. 19.

El mismo art. 75 en su inc. 24, alusivo a la integracin supraestatal mediante tratados, prev transferir competencias y jurisdiccin a organizaciones propias de dicha integracin, con el requisito entre otros de que respeten el orden democrtico.

La palabra orden vena adjetivada en el ya citado art. 36 como institucional, y ahora como democrtico, lo que corrobora nuestra nocin de que el orden institucional es nicamente tal si tiene naturaleza democrtica y si incardina valores tambin democrticos.

Veamos la participacin. Sin emplear el trmino, ha inspirado a los artculos 39 y 40, sobre derecho de iniciativa legislativa y sobre consulta popular. Pero la encontramos en el art. 75, cuyo inc. 17 sobre los pueblos indgenas obliga a asegurar su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los otros intereses que los afecten; y cuyo inc. 19, relativo a las leyes sobre educacin, establece el deber de asegurar la participacin de la familia y de la sociedad.

La igualdad de oportunidades a veces enfatizada con el adjetivo real ha obtenido mltiple acogimiento. El art. 37 sobre derechos polticos emplea la expresin para igualar a varones y mujeres en orden a su acceso a cargos electivos y partidarios; el art. 75 inc. 19 ordena asegurarla sin discriminacin alguna aadiendo la igualdad de posibilidades en las leyes sobre educacin; en tanto su inc. 23 asigna competencia para legislar y promover la misma igualdad agregando tambin la de trato.

En otras normas se ha reforzado el nfasis utilizando la locucin accin positiva, como para dar a entender que all se sitan obligaciones bien concretas de hacer algo para alcanzar el fin al que tiene que dirigirse esa accin. Por ejemplo, en los arts. 37 (sobre derechos polticos), 75 inc. 23 (para garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato), y clusula transitoria segunda (correspondiente al art. 37).

El derecho a la identidad y al pluralismo viene aludido en el art. 75 inc. 17 (referido a los pueblos indgenas); inc. 19 (sobre leyes en materia cultural); y sin empleo explcito de la terminologa, en todas las normas ya apuntadas que, por atender a la igualdad de oportunidades, de posibilidades y de trato, y a la no discriminacin, han de comprenderse como garantes de la identidad y de las diferencias as como del pluralismo, porque no existe igualdad real cuando tales aspectos dejan de computarse, si es que la igual-dad equipara a quienes se hallan en similares situaciones y contempla con respeto y de manera distinta a quienes se encuentran en circunstancias dismiles .

Es suficiente este rastreo para clausurar el recorrido del plexo principista-valorativo que aqu importa rescatar.

Si en un retorno a la constitucin histrica hacemos referencia a la etapa anterior a la reforma de 1994 y prescindimos de los textos por ella adicionados, encontramos tambin un buen anclaje. En efecto, el respeto y la tutela de los derechos personales configuran el contenido fundamental y bsico del bien comn, que coincide con el bienestar general del prembulo. La vigencia sociolgica de los derechos personales es, por otra parte, el aspecto definitorio y esencial de la democracia como forma de estado. El sistema integral de nuestra constitucin segn frmula del derecho judicial de la Corte reposa en el respeto sustancial de aquellos derechos, por lo que la filosofa de la misma constitucin se opone a la del totalitarismo.

Listado de los derechos personalesA slo ttulo de sntesis nos parece til un panorama global que indique el contenido actual del plexo de derechos. Esta vez, para no amputarlo, incluiremos tambin los contenidos que ya hacan parte de la constitucin histrica antes de la reforma de 1994.

Las citas pueden ser las siguientes, en agrupamientos tentativos:

A)Derechos del art. 14; Derechos civiles:

trabajar y ejercer industria;

navegar;

comerciar;

peticin;

libertad ambulatoria;

libre expresin de ideas por la prensa;

propiedad;

asociacin;

libre profesin del culto;

ensear y aprender;

B)Derechos del art. 14 bis; Derechos sociales:

proteccin legal del trabajo;

condiciones dignas de labor;

jornada limitada;

descanso y vacaciones pagados;

retribucin justa;

salario mnimo, vital y mvil;

igual remuneracin por igual tarea;

participacin en las ganancias de las empresas;

control de la produccin y colaboracin en la direccin;

proteccin contra el despido arbitrario;

estabilidad en el empleo pblico;

organizacin sindical libre y democrtica;

concertacin de convenios colectivos de trabajo;

conciliacin y arbitraje;

huelga;

garantas a los representantes gremiales;

beneficios de la seguridad social;

seguro social obligatorio;

jubilaciones y pensiones mviles;

proteccin integral de la familia;

defensa del bien de familia;

compensacin econmica familiar;

acceso a vivienda digna.

C)Derecho del art. 20; Derechos civiles de los extranjeros:

todos los que titulariza el ciudadano;

ejercer industria, comercio y profesin;

propiedad de bienes races;

libre profesin del culto;

testar;

casarse;

exencin de admitir la ciudadana;

exencin de contribuciones extraordinarias forzosas;

adquisicin voluntaria de la nacionalidad argentina.

Derechos del art. 25; Derechos civiles de los extranjeros:

ingreso de extranjeros exento de cargas fiscales.

Derechos del art. 21; Derechos civiles de los extranjeros

naturalizados:

exencin de prestar el servicio militar durante diez aos.

D)Derechos del art. 15; Derechos civiles:

prohibicin de la esclavitud;

prohibicin de compraventa de personas.

Derechos del art. 16; Derechos civiles:

igualdad;

admisibilidad en los empleos;

igualdad fiscal y ante las cargas pblicas.

Derechos de los arts. 9 a 12; Derechos civiles:

exencin de aduanas interiores;

libre circulacin territorial exenta de cargas fiscales de bienes, vehculos y buques;

igualdad de puertos.

Derechos del art. 26; Derechos civiles:

libre navegacin de los ros.

Derechos del art. 17; Derechos civiles:

propiedad inviolable;

indemnizacin previa en la expropiacin;

exencin de servicios personales que carezcan de fundamento legal;

propiedad intelectual, industrial y comercial;

exencin de confiscacin;

exencin de requisiciones y auxilios por la fuerza armada.

Derechos del art. 7; Derechos civiles:fe pblica de actos pblicos y procedimientos judiciales en todo el territorio, sin barreras jurisdiccionales.

Derechos del art. 8; Derechos civiles:

igualdad de derechos de los ciudadanos de provincia.

Derechos del art. 19; Derechos civiles:

intimidad y privacidad;

principio de legalidad.

Derechos del art. 28; Derechos civiles:

principio de razonabilidad.

E)Derechos del art. 33; Derechos implcitos de toda ndole.

Derechos del art. 75 inc. 22; Derechos civiles; derechos polticos; derechos econmicos, sociales y culturales, todos derivados de declaraciones y tratados internacionales sobre derechos humanos con jerarqua constitucional. Tambin los que surgen de ellos como derechos implcitos.F)Derechos del art. 36; Derechos civiles del ciudadano:resistencia frente a actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico.

G)Derechos del art. 37; Derechos polticos:

sufragio;

igualdad de varones y mujeres.

Derechos del art. 38; Derechos polticos:

libre creacin y actividad de los partidos polticos;

garantas a los partidos polticos;

acceso a las fuentes de informacin;

difusin de ideas;

sostenimiento econmico estatal.

Derechos del art. 39; Derechos polticos:

iniciativa legislativa popular.

Derechos del art. 40; Derechos polticos:

sufragio en consulta popular.

H)Derechos del art. 41; Derechos civiles y sociales:

preservacin del ambiente;

preservacin del patrimonio natural y cultural;

preservacin de la diversidad biolgica;

informacin y educacin ambientales;

no ingreso al territorio de residuos peligrosos y radiactivos.

Derechos del art. 42; Derechos civiles y sociales de consumidores y usuarios:

proteccin de salud, seguridad e intereses econmicos;

informacin adecuada y veraz;

libre eleccin;

condiciones de trato equitativo y digno;

defensa de la competencia;

calidad y eficiencia de los servicios;

asociaciones de consumidores y usuarios.

I)Derechos del art. 75 inc. 17; Derechos civiles y sociales de los

pueblos indgenas:

reconocimiento de su preexistencia tnica y cultural;

respeto a su identidad;

educacin bilinge;

reconocimiento de la personera jurdica;

posesin y propiedad comunitarias;

participacin en la gestin referida a sus intereses.

J)Derechos del art. 75 inc. 19; Derechos culturales:

investigacin;

desarrollo cientfico y tecnolgico;

formacin profesional de los trabajadores;

participacin de la familia y la sociedad en la educacin;

igualdad de oportunidades y posibilidades en la educacin;

no discriminacin;

gratuidad y equidad en la educacin pblica estatal;

autonoma y autarqua de las universidades nacionales;

identidad y pluralidad cultural;

libre creacin y circulacin de las obras de autor;

proteccin del patrimonio artstico y de los espacios culturales y audiovisuales.

K)Derechos del art. 75 inc. 19; Derechos civiles y econmicos:

desarrollo humano;

progreso econmico con justicia social;

generacin de empleo;

defensa del valor de la moneda.

L)Derechos del art. 75 inc. 23; Derechos civiles y sociales:

igualdad real de oportunidades y de trato;

pleno goce y ejercicio de los derechos;

proteccin especial de nios, mujeres, ancianos y discapacitados;

rgimen de seguridad social para el nio desamparado, desde el embarazo hasta el trmino del perodo de enseanza elemental;

rgimen de seguridad social para la madre durante el embarazo y el perodo de lactancia.

M)Derechos del art. 43; Derechos de incidencia colectiva (intereses

de pertenencia difusa).

N)Derechos del art. 18; Garantas:

ley y juicio previos en materia penal;

jueces naturales;

acceso a la justicia;

exencin de declarar contra s mismo;

debido proceso;

defensa en juicio;

inviolabilidad del domicilio;

inviolabilidad de correspondencia epistolar y papeles privados;

prohibicin de pena de muerte por causas polticas;

prohibicin de tormentos y azotes;

rgimen carcelario para seguridad y no para castigo.

Derechos del art. 43; Garantas:

amparo;

habeas data;

habeas corpus;

secreto de las fuentes de informacin periodstica;

acciones de clase.

Los derechos humanos y la interpretacinSabemos que en la constitucin hay dos partes: la que organiza al poder, y la que emplaza polticamente al hombre en el estado. Parte orgnica y parte dogmtica integran en pie de igualdad a la constitucin formal, por manera que las normas de una parte y otra gozan de igual jerarqua normativa dentro de la supremaca total del texto completo.

No obstante, los valores que hacen a la persona humana y a sus derechos son ms eminentes que los que se refieren a la estructura del poder. De ah que la interpretacin coherente y armnica de toda la constitucin debe reconocer a la parte orgnica un valor instru-mental respecto de la parte dogmtica.

Es muy buena la pauta que ha dado el derecho judicial de la Corte, en el sentido de que cuando una cuestin envuelve conflicto entre valores jurdicos contrapuestos, no es dudosa la preferencia en favor del que tiene mayor jerarqua. Los derechos del hombre la tienen respecto del poder.

En consonancia con esta regla, el mismo derecho judicial nos ofrece otras: a) para preservar los derechos reconocidos por la constitucin, la interpretacin de las leyes se ha de hacer (en cuanto el texto en cuestin lo permita sin violencia) de la manera ms acorde con los principios y garantas constitucionales; b) los jueces deben interpretar las leyes de modo que concuerden con esos principios y garantas, teniendo que preferir, en la interpretacin de la ley, la que mejor concilie con los derechos y garantas constitucionales; c) hay que evitar que la aplicacin mecnica e indiscriminada de las normas conduzca a vulnerar derechos fundamentales de las personas.

El actual derecho internacional de los derechos humanos sintoniza muy bien con la constitucin democrtica. Con su reforma de 1994, numerosos instrumentos internacionales sobre derechos humanos han alcanzado la misma jerarqua de la constitucin suprema, operando como fuente externa en comn con la interna del sistema de derechos.

Por ahora nos limitamos a sugerir que para la interpretacin de los derechos humanos a partir de la incorporacin a nuestro derecho interno de tratados sobre derechos humanos, tengan o no jerarqua constitucional, conviene propiciar algunas pautas como las siguientes:

a) los derechos contenidos en la constitucin se han de interpretar de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos que hace parte del derecho argentino;

b) en la medida de lo posible, y para esa compatibilizacin y coordinacin, se ha de arrancar de una presuncin: la de que las clusulas de los tratados sobre derechos humanos son operativas;

c) cuando acaso los derechos contenidos en los tratados internacionales no figuren en la constitucin, u ofrezcan mayor amplitud, o presentes modalidades parcialmente diferentes, hay que esforzarse en considerar que los derechos emergentes de los tratados tienen hospedaje en la clusula constitucional de los derechos implcitos (art. 33);

d) Si todos los tratados internacionales, de cualquier materia o contenido, son ahora superiores a las leyes segn principio general del art. 75 inc. 22 en su texto surgido de la reforma de 1994, hay tratados de derechos humanos que tienen jerarqua constitucional, lo que los coloca a su mismo nivel en el vrtice de nuestro derecho interno;

e) las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisdiccin ha consentido nuestro estado al ratificar el Pacto de San Jos de Costa Rica en 1984, han de ser tomadas en cuenta como orientacin valorativa para su aplicacin posible, tanto si la referida Corte ha actuado en jurisdiccin contenciosa como en jurisdiccin consultiva.

Ontolgicamente, pues, no hay derecho personal sin obligacin correlativa. Los derechos no resultaran accesibles, disponibles, susceptibles de goce y ejercicio, si no hubiera una o ms obligaciones a cargo de uno o ms sujetos pasivos, o si habindolas quedaran sin cumplimiento.

Esas obligaciones constitucionales son de tres clases: de abstencin u omisin, de dar, y de hacer. Las de omisin implican prestaciones obligacionales negativas, y las de dar y de hacer constituyen prestaciones obligacionales positivas.Cuando se dice que los clsicos derechos civiles de la primera generacin (por ej., de asociarse, de profesar el culto, de reunirse, de circular, de trabajar, etc.) implican para los sujetos pasivos una obligacin de omisin, se quiere significar que ese sujeto y esa obligacin han de dejar expedito el ejercicio del derecho por su titular, abstenindose de impedrselo, de interferrselo, de violrselo.

Cuando se dice que los derechos sociales de la segunda generacin anan obligaciones de dar y de hacer, se entiende que los sujetos pasivos tienen que cumplir obligaciones positivas de dar y de hacer; por ej., pagar el salario justo; prestar un servicio de salud; otorgar descanso diario, semanal y anual al trabajador, etc. Por eso, tales derechos se llaman tambin derechos de crdito o derechos de prestacin.

A veces, derechos civiles de la primera generacin, como el derecho a la vida, a la salud, a la educacin, etc., exhiben en primer plano la correspondencia de una obligacin de omisin a cargo del sujeto pasivo; as, no matar, no lesionar, no impedir la opcin por el tipo de enseanza que el titular del derecho escoge, etc. Pero cuando el visor se ampla, es fcil que actualmente se aadan obligaciones de dar y de hacer, como en el caso de la vida y de la salud que, adems de abstenciones para no padecer violacin, requieren que no se contamine el ambiente, o las aguas; que se provea de atencin sanitaria preventiva, curativa y rehabilitante; o en el caso de la educacin, que haya disponibilidad efectiva de acceso a establecimientos educacionales, etc.

Las situaciones jurdicas subjetivas que no son derechos subjetivosMs all del lenguaje y de los debates iusfilosficos, queremos destacar con nfasis que el orbe genrico de lo que habitualmente llamamos derechos debe alojar y aloja situaciones jurdicas subjetivas que no presentan los rasgos tpicos del clsico derecho subjetivo (o derecho pblico subjetivo).

El derecho administrativo elabor hace tiempo la trinidad de derecho subjetivo-inters legtimo-inters simple y les depar protecciones decrecientes y distintas en el orden en que hemos citado dicha triloga.

Actualmente, aparecen por un lado los denominados derechos de la tercera generacin (a la paz, a la comunicacin, al desarrollo, etc.) y por el otro los intereses colectivos, difusos, o de pertenencia difusa. Para nuestro punto de vista, la reforma constitucional de 1994 les ha brindado reconocimiento cuando, al regular la accin de amparo, usa la expresin derechos de incidencia colectiva en general.

Si, por ej., el derecho a un ambiente sano y equilibrado ha recibido el nombre de derecho en el art. 41, que tambin emplea el art. 42 para mencionar el plexo que se refiere a los consumidores y usuarios, parece que ya no cabe discutir la categora en la que incluimos esos derechos (si en la tradicional de derecho subjetivo, o en la de derechos de la tercera generacin, o en la de derechos de incidencia colectiva, o en la de intereses difusos).

Es sobradamente suficiente registrarlos en el texto constitucional para prestarles recepcin en cuanto situaciones jurdicas subjetivas a todos los efectos, especialmente para deparar las garantas necesarias a su defensa. Ello tanto cuando la violacin se ha consumado como cuando hay amenaza o riesgo de dao.

La lista de intereses difusos es extensa. A ttulo enunciativo podemos citar: a) los relativos al ambiente, o al equilibrio ecolgico; b) los propios de los consumidores; c) los que ataen a los administrados en relacin con la prestacin de servicios pblicos; d) los vinculados al patrimonio cultural, histrico y artstico; e) los pertenecientes a grupos tnicos, religiosos, nacionales, etc., para preservar su idiosincrasia, su idioma, su sistema de creencias, sus smbolos, etc.

Con un perfil o con otro, con mencin expresa en la constitucin o con hospedaje en nuestra clusula de los derechos implcitos del art. 33, hemos de afirmar que estas situaciones jurdicas subjetivas no esfuman ni pierden la naturaleza de tales por la circunstancia de que cada uno de los sujetos que las titularicen componga un grupo o conjunto humano al que le es comn ese mismo inters. La subjetividad no desaparece por el hecho de que cada uno entre muchos tenga una porcin o parte en lo que es comn a otros y a todos. La afectacin del inters perjudica al conjunto, y por eso mismo tambin a cada persona que forma parte de l. La parte individual en el inters comn o en el derecho de incidencia colectiva disea la situacin jurdica subjetiva, pero lo comn disea la pertenencia que se le atribuye al conjunto total. No corresponde en modo alguno decir que, por ser de todos, no es de nadie o de ninguno, porque les pertenece a todos, y, en virtud de esa coparticipacin, cada uno inviste su parte como situacin subjetiva de l. El no haber pertenencia exclusivamente individual est lejos de significar que no haya subjetividad jurdica en la parte que cada cual tiene al igual que los dems en el inters colectivo de pertenencia comn o en el derecho de incidencia colectiva.

6) EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

Su encuadre y sus caractersticasEl vocabulario jurdico ya ha incorporado la locucin derecho internacional de los derechos humanos. Es el derecho internacional que versa sobre los derechos del hombre.

Lo podemos situar cronolgicamente a partir de la segunda guerra mundial cuando, concluida sta, ya la Carta de las Naciones Unidas alude a derechos y libertades fundamentales del hombre para preservar la paz mundial.

Se advierte que la organizacin internacional asume, por ende, la preocupacin de los derechos personales como propia de la jurisdiccin internacional y del derecho internacional. Sera largo transitar los hitos posteriores, pero valga someramente citar la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, una de la OEA, otra de la ONU, ambas del ao 1948. De ah en ms, tratados y pactos internacionales van a contener declaraciones (parciales o totales) de derechos, libertades y garantas.

Este derecho internacional de los derechos humanos ostenta perfiles que lo distinguen del derecho internacional comn, general o clsico. Los tratados sobre derechos humanos, bien que responden a la tipologa de los tratados internacionales, son tratados destinados a obligar a los estados-parte a cumplirlos dentro de sus respectivas jurisdicciones internas, es decir, a respetar en esas jurisdicciones los derechos que los mismos tratados reconocen directamente a los hombres que forman la poblacin de tales estados. El compromiso y la responsabilidad internacionales aparejan y proyectan un deber hacia adentro de los estados, cual es el ya sealado de respetar en cada mbito interno los derechos de las personas sujetas a la jurisdiccin del estado-parte.

La fuerza y el vigor de estas caractersticas se reconocen fundamentalmente por dos cosas: a) que las normas internacionales sobre derechos humanos son ius cogens, es decir, inderogables, imperativas, e indisponibles; b) que los derechos humanos forman parte de los principios generales del derecho internacional pblico.Actualmente, no vacilamos en afirmar, adems, que:

a) la persona humana es un sujeto investido de personalidad internacional;

b) la cuestin de los derechos humanos ya no es de jurisdiccin exclusiva o reservada de los estados, porque aunque no le ha sido sustrada al estado, pertenece a una jurisdiccin concurrente o compartida entre el estado y la jurisdiccin internacional;

c) nuestro derecho constitucional asimila claramente, a partir de la reforma de 1994, todo lo hasta aqu dicho, porque su art. 75 inc. 22 es ms que suficiente para darlo por cierto.

Es bueno trazar un paralelo entre derecho internacional y derecho interno. El artculo 103 de la Carta de las Naciones Unidas que sin enumerar los derechos humanos aluda a los derechos y libertades fundamentales del hombre proclama su prioridad sobre todo otro tratado, pacto o convencin en que se hagan parte los estados miembros de la organizacin. Quiere decir que tales estados no pueden resignar ni obstruir a travs de tratados la obligacin de respetar y cumplir los derechos y libertades fundamentales del hombre. De modo anlogo, cuando una constitucin suprema que encabeza al orden jurdico interno contiene un plexo de derechos, ste participa en lo interno de la misma supremaca de que goza la constitucin a la que pertenece. Hay, pues, una afinidad: el derecho internacional de los derechos humanos sita a los derechos en la cspide del derecho internacional, y el derecho interno ubica de modo equivalente a la constitucin que incorpora los derechos a su codificacin suprema.

El derecho internacional y el derecho internoEs frecuente el anlisis de cmo el derecho internacional ingresa en el derecho interno. Los tratados entran a formar parte de l cuando el estado los ratifica internacionalmente, o adhiere a ellos. A partir de la ratificacin o la adhesin, el derecho interno recibe al derecho internacional contractual.

No ha sido tan comn reconocer que tambin el derecho interno penetra en el derecho internacional. Ejemplo claro de ello son los tratados que al declarar derechos establecen que esos derechos no niegan ni menoscaban otros derechos que puedan surgir del derecho interno del estado (constitucin, leyes, etc.), con lo que puede decirse fcilmente que el tratado hace suyos tambin los derechos surgidos de fuente interna del estado.

Esto ltimo exhibe el carcter abierto de los tratados y la tendencia a la optimizacin de los derechos, tanto como el carcter mnimo y subsidiario del derecho internacional de los derechos humanos, ya que los tratados procuran que su plexo elemental no sirva ni se use para dejar de lado otros derechos, o los mismos (quiz mejores, ms amplios, ms explcitos), que sean oriundos del derecho interno.

En correspondencia, no es vano observar en los tratados de derechos humanos un residuo de derechos que, al estilo del lenguaje constitucional, cabe denominar implcitos.Todo ello guarda paralelismo con las frecuentes alusiones que los tratados de derechos humanos efectan a lo que llaman una sociedad democrtica.7) El rango del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno argentinoLa reforma constitucional de 1994 presenta dos fisonomas novedosas:

a) a todos los tratados, de cualquier naturaleza, les reconoce rango superior a las leyes (al modo como recin en 1992 lo empez a sostener el derecho judicial de la Corte Suprema);

b) hay, no obstante, instrumentos internacionales sobre derechos humanos que por el art. 75 inc. 22 recibieron directamente en una enumeracin o listado jerarqua constitucional, lo que para nosotros significa que revisten su misma supremaca desde el vrtice de nuestro ordenamiento jurdico;

c) otros tratados de derechos humanos que no integran la serie de los citados en el anterior inc. b) pueden adquirir tambin jerarqua constitucional mediante un procedimiento especial, conforme al mismo art. 75 inc. 22.

Art. 75: Corresponde al Congreso: ...

inc. 22: Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede.

Los tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes. - La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; - la Declaracin Universal de Derechos Humanos; - la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; - el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; - el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo;- la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; - la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; - la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer; - la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; - la Convencin sobre los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara. Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarquaEl artculo 75, inciso 22 incluye una lista de tratados a los que la reforma constitucional de 1994 decidi darle jerarqua constitucional.

El denominador comn de estos tratados internacionales de los que la Repblica Argentina es parte, es que tratan sobre temas directamente vinculados con los derechos humanos.

Su origen inmediato se remonta a la reaccin internacional ante las atrocidades cometidas durante la Segunda Guerra Mundial y son consecuencia directa de la creacin de la Organizacin de las Naciones Unidas que pasa a ser el mbito natural para la elaboracin de estos convenios internacionales.

La enumeracin hecha en el artculo 75, inciso 22 no es cerrada sino que puede ser ampliada siguiendo un procedimiento especial que esa misma norma establece.

De hecho, luego de la reforma constitucional de 1994, otros dos tratados internacionales no incluidos en la nmina original fueron dotados por el Congreso de jerarqua constitucional.

Los tratados del artculo 75, inciso 22.

a) La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Fue aprobada en la IX Conferencia Internacional Americana en Bogot, Colombia, en 1948.

Su contenido no difiere, en esencia, al de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, pero se diferencia de aqulla ya que contiene tambin una enumeracin de deberes del hombre.

b) La Declaracin Universal de Derechos Humanos: Fue aprobada el 10 de diciembre de 1948. Como sucede con todas las declaraciones, sta no requiri de ley de aprobacin ni de acto de ratificacin del Poder Ejecutivo a nivel nacional, ya que las declaraciones no son documentos vinculantes, sino consensos de la comunidad internacional sobre un tema.

La Declaracin comienza con un Prembulo en el que se reconoce que la dignidad y los derechos iguales e inalienables de todos los hombres son la base de la libertad, la justicia y la paz y que por eso es necesario protegerlos por un rgimen de derecho. Contiene luego una enumeracin de derechos, entre ellos, el derecho a la libertad, a la igualdad, a la no discriminacin, a la vida, a la seguridad, al reconocimiento de su personalidad jurdica, al acceso a la justicia, al debido proceso, a la intimidad, a la libertad de trnsito, a la nacionalidad, al matrimonio, a la propiedad privada, a la libertad de pensamiento y de conciencia, a la libertad de expresin, a reunirse y asociarse, a participar de la vida poltica, a la seguridad social, al trabajo, al descanso, a la proteccin de la maternidad y la infancia, a la educacin, a un adecuado nivel de vida, a tomar parte de la vida cultural.

c) La Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Tambin conocida como Pacto de San Jos de Costa Rica. Fue suscripta en esa ciudad el 22 de noviembre de 1969 y aprobada por la Repblica Argentina en 1984 por Ley N 23.054.

Fue concebida para dar efectividad a las declaraciones previas sobre derechos humanos. Establece as el deber de los Estados parte de adoptar las disposiciones internas necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades que enumera y que en lo fundamental coinciden con los contenidos de las otras declaraciones, pactos y convenciones.

Pero en esta Convencin se crean dos rganos de control efectivo que son la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Corte Interamericana puede evacuar consultas que se le formulen y tambin dirimir pleitos que se le planteen.

Como la Argentina adhiri al Pacto de San Jos de Costa Rica, acept la competencia tanto de la Comisin como de la Corte Interamericana y ha sido parte en distintos procesos internacionales que se han ventilado en ellas.d) El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales: Fue suscripto en Nueva York, Estados Unidos de Amrica, el 19 de diciembre de 1966. La Repblica Argentina lo aprob en 1986, por Ley N 23.313.

En esencia, reitera los conceptos fundamentales de la Declaracin Universal de Derechos Humanos. Consagra adems el principio de la libre determinacin de los pueblos para establecer libremente su condicin poltica y proveer a su desarrollo econmico, social y cultural. Y prev una activa participacin del Consejo Econmico y Social de la ONU como rgano de control del cumplimiento de lo dispuesto en la Pacto por parte de los Estados firmantes.

e) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos: Tambin fue suscripto en Nueva York, Estados Unidos de Amrica, el 19 de diciembre de 1966. Nuestro pas lo aprob en 1986 por Ley N 23.313.

En lo fundamental enumera derechos similares a los contenidos en los otros documentos internacionales, haciendo hincapi en el derecho a la participacin en la direccin de los asuntos pblicos. Establece adems un Comit de Derechos Humanos que estudia los informes presentados por los Estados parte sobre las medidas tomadas para volver efectivos los derechos enumerados.

En estos dos Pactos Internacionales la Repblica Argentina hizo una reserva expresa referida a la inaplicabilidad de estas normas a las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sndwich del Sur.

Los dos ltimos Pactos adems fueron complementados por un Protocolo Facultativo que tambin posee jerarqua constitucional al estar contemplado expresamente por el artculo 75, inciso 22.

f) La Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio. Fue aprobada el 9 de diciembre de 1948 y ratificada por nuestro pas por Decreto-Ley N 6286 de 1956.

Fue una consecuencia directa de lo vivido durante la Segunda Guerra Mundial. El genocidio es definido como el acto perpetrado con intencin de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso, tal como: matanza de sus miembros, lesin grave a la integridad fsica o mental, sometimiento a condiciones de existencia inhumana, medidas destinadas a impedir nacimientos dentro del seno del grupo y traslado por la fuerza de nios.

g) La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial. Suscripta en Nueva York, Estados Unidos de Amrica, el 13 de julio de 1967 y aprobada por la Repblica Argentina en 1968 por Ley N 17.722.

Fue una consecuencia del fin del colonialismo en EE.UU. La discriminacin racial es para esta Convencin: toda distincin, exclusin, restriccin o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o tnico, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas poltica, econmica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pblica.

Se prev la formacin de un Comit de seguimiento del cumplimiento de las normas del Tratado.

h) La Convencin sobre la Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer. Suscripta el 18 de diciembre de 1979 y aprobada por la Repblica Argentina en 1985 por Ley N 23.179.

Surgi en el seno de las ONU como uno de los derivados de los movimientos feministas de la dcada del 70. Segn la Convencin, habr discriminacin contra la mujer cuando exista una distincin, exclusin o restriccin basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en lo poltico, econmico, social, cultural y civil.

Esta convencin tambin prev la formacin de un Comit de seguimiento del cumplimiento de las normas del Tratado.

Argentina hizo una reserva a esta Convencin al establecer que no se le aplicara el rgimen de solucin de controversias entre los Estados parte previsto en el artculo 29, 1 prrafo.

i) La Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. Adoptada por la ONU el 10 de diciembre de 1984 y aprobada por nuestro pas en 1987 por Ley N 23.338.

La tortura es para esta Convencin todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o confesin, o de castigarla por algo que haya hecho, entre otras acciones. Se prev la formacin de un Comit de seguimiento del cumplimiento de las normas del Tratado.

j) La Convencin sobre los Derechos del Nio. Adoptada por la ONU en Nueva York, Estados Unidos de Amrica el 20 de noviembre de 1989 y aprobada por la Repblica Argentina en 1990 por Ley N 23.849.

Tiene por finalidad afianzar el desarrollo del nio en el seno de la familia como medio natural para su crecimiento y bienestar. Contiene una enumeracin de los derechos que los Estados parte se obligan a reconocer a los nios, sin discriminacin alguna.

Para la Convencin es nio todo ser humano menor de 18 aos salvo que por la ley que le sea aplicable alcance la mayora de edad antes. Argentina tambin hizo una reserva a esta Convencin al manifestar que nio es todo ser humano desde el momento de su concepcin hasta los 18 aos.

Tambin en esta Convencin se prev la formacin de un Comit de seguimiento del cumplimiento de las normas del Tratado.

k) La Convencin sobre la Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad. Despus de la reforma constitucional de 1994 nuestro pas aprob esta Convencin por Ley N 24.584 de 1995 y por Ley N 25.778 de 2003 el Congreso adems le dio jerarqua constitucional. Esta Convencin haba sido adoptada por la Asamblea General de la ONU el 26 de noviembre de 1968.

Segn este documento, los crmenes de guerra y los de lesa humanidad figuran entre los delitos de derecho internacional ms graves, por lo que su represin efectiva es un elemento importante para prevenirlos y para proteger los derechos humanos y libertades fundamentales. Por eso no considera pertinente la aplicacin a estos crmenes de las normas de derecho interno relativas a la prescripcin de los delitos ordinarios, pues ello impide el enjuiciamiento y castigo de las personas responsables de esos crmenes por el simple transcurso del tiempo.

Por lo tanto en esta Convencin se estima necesario y oportuno afirmar en derecho internacional el principio de la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y de lesa humanidad y asegurar su aplicacin universal.

l) La Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de Personas. Fue adoptada en la Asamblea General de la Organizacin de Estados Americanos (OEA) en Belem, Brasil, en 1994 y aprobada por nuestro pas por Ley N 24.556 en 1995. Como fue aprobada despus de la reforma constitucional de 1994, no integraba la nmina original del artculo 75, inciso 22, pero por Ley N 24.820 el Congreso le otorg jerarqua constitucional.

Para esa Convencin la desaparicin forzada de personas es una figura penal que consiste en la privacin de la libertad a una o ms personas, cualquiera fuera su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos que acten con la autorizacin, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de informacin que impide el ejercicio de los recursos legales y garantas procesales pertinentes.

Es un delito de lesa humanidad, por lo tanto no prescribe por el paso del tiempo y habilita la extradicin.

Vale reiterar que las normas de los tratados de derechos humanos, tengan o no jerarqua constitucional pero especialmente si la tienen se deben interpretar partiendo de la presuncin de que son operativas, o sea, directamente aplicables por todos los rganos de poder de nuestro estado.

8) LA LIBERTAD COMO DERECHO DE LA PERSONA HUMANA

Cuando la constitucin en su parte dogmtica se propone asegurar y proteger los derechos individuales, merece la denominacin de derecho constitucional de la libertad. Tan importante resulta la postura que el estado adopta acerca de la libertad, que la democracia, o forma de estado democrtica, consis-te, fundamentalmente, en el reconocimiento de esa libertad.

Podemos adelantar, entonces, que el deber ser ideal del valor justicia en el estado democrtico exige adjudicar al hombre un suficiente espacio de libertad jurdicamente relevante y dotarlo de una esfera de libertad tan amplia como sea necesaria para desarrollar su personalidad. Es el principio elemental del humanismo personalista.

Con el ejercicio de esa libertad jurdica, lo que yo hago u omito bajo su proteccin es capaz de producir efectos jurdicos, o sea, efectos que el derecho recoge en su mbito.

Los contenidos de la libertad jurdicaTal libertad comporta diversos aspectos:

a) Un status personal que depare al hombre la calidad de persona jurdica con capacidad de derecho, cuya negacin absoluta es la esclavitud y la incapacidad total de derecho.

El art. 15 de la constitucin, al abolir la esclavitud, mantiene virtualidad presente para afianzar este principio, porque si no pue-de haber esclavitud, todo hombre es persona jurdica.

El Pacto de San Jos de Costa Rica (arts. 1 y 3) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 16), por su parte, prescriben que todo ser humano (persona) tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica.

b) Un poder de disposicin que, en uso de la libertad, sea susceptible de producir efectos jurdicamente relevantes.c) Un rea de intimidad donde la libertad inofensiva o neutra para terceros, quede inmunizada y sustrada a toda interferencia arbitraria del estado.

Es la frmula constitucional de nuestro art. 19: las acciones privadas de los hombres que no ofendan al orden, a la moral pblica ni perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados.d) Un principio bsico a favor del hombre, en el sentido de que todo lo que no est prohibido est permitido.Si fuera necesario que cada conducta humana tuviera que estar autorizada, la nmina de permisiones se elevara hasta el infinito, y siempre dejara lagunas. Hay que partir, por eso, desde una base de libertad jurdica, que demarca como zona permitida (libre) toda el rea de conductas no prohibidas.

Este principio se deduce de nuestra constitucin del mismo art. 19 en la parte que consagra el principio de legalidad, porque si nadie puede ser privado de hacer lo que la ley no impide, es porque lo no prohibido est permitido.

El rea de intimidad y la zona de permisin no son extraju-rdicas ni ajurdicas, porque desde que el derecho las protege quiere decir que son espacios jurdicamente relevantes, dentro, y no fue-ra, del mundo jurdico, en los que el hombre se mueve dentro de un mbito de licitud.

La libertad como pauta genrica aparece en el prembulo de la constitucin, que propone como uno de los contenidos del fin del estado, asegurar los beneficios de la libertad. Por ende, en nuestra constitucin la libertad merece tenerse como un valor y como un principio general: el valor libertad y el principio de libertad.

El Pacto de San Jos de Costa Rica explaya diversos aspectos del derecho a la libertad, abarcando supuestos como el de detencin, privacin de libertad (arts. 5 y 7), y prohibicin de la esclavitud, la servidumbre, y los trabajos forzosos y obligatorios (art. 6). En paralelo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (arts. 9, 10 y 8).

No hay que descuidar las normas equivalentes de la Convencin sobre Derechos del Nio (arts. 37 b, y 40), y todas las que se incluyen en otros tratados de jerarqua constitucional, como la convencin sobre la tortura.

La libertad fsicaLa libertad corporal o fsica es el derecho a no ser arrestado sin causa justa y sin forma legal. Apareja, asimismo, la libertad de locomocin. En otro sentido, descarta padecer cierto tipo de retenciones corporales forzosas, o realizar prestaciones forzosas valoradas como injustas: por ej.: los trabajos forzados, o sufrir restricciones ilegtimas.

Aun quienes padecen privacin legtima de su libertad, tienen derecho a que no se agrave su situacin con restricciones ilegtimas.

La libertad de locomocin se vincula tambin con la libertad de circulacin.Nuestra constitucin protege estos contenidos cuando en el art. 18 establece que nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad competente; cuando en el art. 14 consagra el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio; y cuando en el art. 17 dispone que ningn servicio personal es exigible sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley.

La garanta que protege la libertad corporal o fsica es el habeas corpus.La libertad de circular cuenta con previsiones en el Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 22), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 12), en la convencin sobre Discriminacin de la Mujer (art. 15.4), en la convencin sobre Discriminacin Racial (art. 5) y en la convencin sobre Derechos del Nio (art. 10).

La libertad de intimidad se halla enfocada en el Pacto de San Jos de Costa Rica y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos cuando disponen que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin y que toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques (arts. 11 y 17, respectivamente).

Similar norma contiene el art. 16 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, que tambin obliga al estado a respetar y preservar la identidad de los menores en el art. 8.

El derecho a la diferenciaEl derecho a la identidad se correlaciona con el derecho a la diferencia, o a ser diferente. El derecho a la igualdad que despus explicamos exige que a cada ser humano se le respete y preserve lo que hay en l de diferente respecto a los dems, porque de ese modo se le resguarda a la vez su identidad, es decir, lo que en su mismidad hay de distinto y no de igual con los otros.

El derecho a la identidad y el derecho a la diferencia encuentra una clara expresin en el inc. 17 del art. 75 en todo cuanto se refiere a los pueblos indgenas argentinos.

Los tratados internacionales de derechos humanos que contienen normas sobre las minoras contemplan, a su manera, el derecho a la identidad y el respeto a las diferencias. As, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 27) y la Convencin sobre Derechos del Nio (arts. 30, 17 d, 20.3 y 29 c).

Las convenciones sobre discriminacin racial, sobre genocidio, y sobre la tortura tambin encaran el derecho a la identidad y a la diferencia cuando obligan a prevenir y erradicar conductas lesivas, tanto como al prohibirlas. Lo mismo cabra afirmar de la convencin sobre discriminacin de la Mujer, que al igualarla en sus derechos con el varn, toma en cuenta las diferencias razonables entre los sexos.

9) LA IGUALDAD JURDICA

Su conceptoDel derecho a la libertad se desprende la igualdad. Si a todo hombre debe reconocrsele aquel derecho con los contenidos fundamentales a que hemos aludido, todos los hombres participan de una igualdad elemental de status en cuanto personas jurdicas. Tal es el concepto bsico de la llamada igualdad civil, consistente en eliminar discriminaciones arbitrarias entre las personas. La igualdad importa un grado suficiente de razonabilidad y de justicia en el trato que se depara a los hombres.

La igualdad no significa igualitarismo. Hay diferencias justas que deben tomarse en cuenta, para no incurrir en el trato igual de los desiguales.

El derecho a la identidad y el derecho a ser diferente obligan, desde la igualdad, a tomar en cuenta lo que en cada ser humano y en cada grupo social hay de diferente con los dems, al modo como por ej. lo hace el art. 75 inc. 17.

Lo mismo que la libertad, la igualdad merece verse como un principio general y un valor en nuestra constitucin: el principio de igualdad y el valor igualdad.

Conviene advertir que la igualdad elemental que consiste en asegurar a todos los hombres los mismos derechos requiere, imprescindiblemente, algunos presupuestos de base:

a) que el estado remueva los obstculos de tipo social, cultural, poltico, social y econmico, que limitan de hecho la libertad y la igualdad de todos los hombres;

b) que mediante esa remocin exista un orden social y econmico justo, y se igualen las posibilidades de todos los hombres para el desarrollo integral de su personalidad;

c) que a consecuencia de ello, se promueva el acceso efectivo al goce de los derechos personales de las tres generaciones por parte de todos los hombres y sectores sociales.

La constitucin argentina consagra en su art. 16 la igualdad ante la ley.El primer aspecto de la igualdad queda satisfecho con el reconocimiento implcito de la libertad jurdica a todos los hombres, y con la abolicin expresa de la esclavitud.

A rengln seguido, debemos recordar que la igualdad civil se traduce en el reconocimiento uniforme de los derechos civiles a to-dos los habitantes (art. 14), incluyendo tambin a los extranjeros (art. 20).

Como aspecto secundario, el mismo art. 16 suprime las prerrogativas de sangre o de nacimiento, los ttulos de nobleza y los fueros personales.La misma norma declara que todos los habitantes son admisibles en los empleos sin otra condicin que la idoneidad, y que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas pblicas.Existiendo en la constitucin clusulas explcitas sobre la igualdad, bien podemos afirmar que el contenido extensivo de la igualdad constitucional puede y debe acrecer a tenor de nuevas valoraciones sociales, con el efecto de engendrar inconstitucionalidad sobreviniente para discriminaciones que, a su hora, pudieron no ser o no fueron inconstitucionales.

En cuanto a la igualdad de los extranjeros, ya la misma constitucin la consagr en orden a los derechos civiles en su art. 20. No as en cuanto a los derechos polticos, pero progresivamente ha de llegarse a ella. Por ahora nos conformamos con afirmar que, aun no siendo inconstitucional negar los derechos polticos a los extranjeros, sera viable y deseable que la ley los reconociera.

La reforma de 1994La reforma constitucional de 1994 ha avanzado en las formulaciones de la igualdad, superando la mera igualdad formal con claros sesgos de constitucionalismo social, y completando las normas de la constitucin histrica.

As:

a) el inc. 23 del art. 75 adjudica al congreso la competencia (para nosotros de ejercicio obligatorio) de legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato;

b) la misma norma aade que esa legislacin y esa promocin mediante acciones positivas se debe enderezar al pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la constitucin y los tratados internacionales sobre derechos humanos;

c) luego aade que todo lo enunciado en los incisos a) y b) ha de particularizarse respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y los discapacitados;

d) el inc. 17 del art. 75 sobre los pueblos indgenas argentinos trae una formulacin que hace evidente el reconocimiento de su identidad y su diferencia como expresin de una relacin con el derecho a la igualdad de trato y de oportunidades;

e) el inc. 19 del art. 75 obliga a que las leyes de organizacin y base de la educacin aseguren la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna;

f) el inc. 22 del art. 75 est dedicado a los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional, entre los cuales abundan las clusulas sobre la igualdad, las minoras y la no discriminacin;

g) muchos de estos tratados obligan a hacer efectivos los derechos que reconocen, prohibiendo discriminaciones arbitrarias;

h) el art. 37, al referirse a los derechos polticos, consagra la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos electivos y partidarios;

i) el mismo artculo aade que esa igualdad se ha de garantizar por acciones positivas en la regulacin de los partidos polticos y en el rgimen electoral;

j)