javier a. de luca. autoria y participacion

Javier Augusto De Luca

Congreso sobre abolición universal de la pena de muerte y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. Facultad de Derecho, UBA, viernes 23 de septiembre de 9.30 a 11.30.Panel “Violencia institucional en tiempos de democracia: la obligación internacional de investigar y sancionar a los responsables”.

Javier Augusto De Luca1

Autoría y participación.

1. El 24 de marzo de 1976 en la Argentina hubo un golpe de estado

encabezado material e intelectualmente por integrantes de las tres fuerzas armadas

y muchos civiles que instauraron un gobierno de hecho, una dictadura que disolvió

el Congreso, destituyó a las autoridades de Poder Ejecutivo y a varios magistrados

del Poder Judicial.

La historia argentina del siglo XX registra varios golpes de estado y

gobiernos “cívico-militares”, pero este último alcanzó un nivel de violencia social

y unas características que permitieron calificarlo como de “terrorismo de estado”,

porque desde la conducción del Estado se concibió y dirigió un plan sistemático de

eliminación de opositores políticos y sociales. Los destinatarios conformaron un

espectro imposible de agrupar: personas sospechadas de formar parte de grupos

guerrilleros, personas que no formaban parte de ninguna asociación ilícita pero

predicaban una ideología tildada de “izquierda” (sin que esto estuviese claramente

definido), quienes impetraban reivindicaciones o simplemente defensa de derechos

en gremios, el estudiantado rebelde, la justicia progresista, los partidos políticos

con tintes socialistas, las organizaciones sociales, etcétera.

Los gobernantes de facto fueron fieles seguidores de las tesis políticas más

amorales, que predican la perenne necesidad de crear enemigos como modo de

1 Esta exposición tiene su origen en un trabajo de equipo, llevado a cabo por los integrantes de la Fiscalía General ante el Tribunal Oral Federal N° 1 de San Martín, en el período 2009-2011, que actúa en los juicios orales por hechos cometidos en la jurisdicción de la denominada Zona IV, cuyo comando se encontraba en la guarnición militar de Campo de Mayo y desde donde se dirigió parte de la represión ilegal que generó los delitos juzgados.

1


hacer política y ejercer soberanía. Enemigo no es alguien en particular, sino el que

el político define como tal. Gobierna quien tiene el poder de crear enemigos y

decidir sobre el estado de excepción2.

Todo ello condujo a la censura y la represión clandestina y criminal de toda

persona que, aun sin haber hecho nada, se opusiera –real o posiblemente- a ideas y

políticas consideradas “occidentales y cristianas” y a un imaginario “ser nacional”.

2. La metodología empleada consistió en otorgar a los cuadros inferiores

una gran discrecionalidad para privar de libertad a quienes aparecieran, según la

información de inteligencia, como vinculados a la subversión o grupos

discrepantes, para que se los interrogara bajo tormentos y se los sometiera a

regímenes inhumanos de vida en centros clandestinos de detención; también para

apreciar el destino final de cada víctima, tal como su ingreso al sistema legal, la

libertad o la eliminación física. El concepto de “desaparecido” se extendió de una

manera inusitada, mediante el ocultamiento de las personas secuestradas y de los

cuerpos de quienes fueron eliminados, con la consecuente privación del duelo para

sus familiares y allegados.

En gran cantidad de casos, las acciones fueron acompañadas del saqueo en

las viviendas y en muchos otros los miembros de las fuerzas armadas actuantes se

apropiaron de los hijos menores de edad de las personas detenidas y de los bebés

nacidos en cautiverio, suprimieron y cambiaron su identidad y los entregaron en

falsas adopciones a terceros o se los quedaron ellos.

Durante este período coexistieron dos sistemas jurídicos, uno formal visible

conformado por leyes, decretos, directivas, reglamentos y normas de todo tipo y,

otro, clandestino y paralelo de represión3 en el que se destaca el secreto Plan del

Ejército Contribuyente al Plan de Seguridad Nacional.

2 Schmitt, Carl, en variados y conocidos trabajos. Analizado por Agamben. 3 Ver Coloquio de París, por Emilio Fermín Mignone, en la página web del CELS: www.cels.org.ar

2

http://www.cels.org.ar/


El método de lucha empleado, no fue el convencional, sino el llamado guerra

moderna o contrarrevolucionaria, tomado de las experiencias proporcionadas por

los oficiales de la O. A. S. de Francia (Organisation de l’Armée Secréte) y las

luchas de Vietnam y Argelia, de organización celular, con grupos de oficiales

vestidos de civil y en coches de uso particular, con impunidad asegurada y aptos

para dotar de mayor celeridad a las tareas de inteligencia y de contrainsurgencia;

prescindieron de la justicia, clasificaron a los prisioneros de las organizaciones

subversivas y a todo aquel que fuera considerado un potencial enemigo según

importancia y peligrosidad, de modo que sólo llegaran a las autoridades formales

los inofensivos4.

Expresamente se predicó que no eran delincuentes comunes ni una guerra

convencional, todo ello, para evitar el cumplimiento de las Convenciones de

Ginebra. Su fundamentación estuvo extraída de la teoría del partisano de Carl

Schmitt5.

Todo lo ocurrido respondió a un plan, concebido sobre una ideología,

estudiada en las Escuelas de Guerra de todo Occidente y difundida ampliamente

por diversos sectores de la sociedad civil.

La doctrina de la guerra contrarrevolucionaria francesa llegó a la Argentina

por la misión militar oficial instalada en la sede del Ejército y otros oficiales que

ingresaron en forma clandestina. De allí sale la técnica de la división del territorio

en zonas y áreas, la tortura como método de obtención de información, el asesinato

clandestino para no dejar huellas y la re-educación de algunos prisioneros para

utilizarlos como agentes propios. Se sustenta en tres ejes fundamentales. A) El

concepto del terror hacia la población como arma. B) Que el enemigo está dentro o

forma parte de la población civil, es decir, no tiene uniforme ni emplea distintivos 4 Ver sentencia de la Corte Suprema en el juicio a los Ex Comandantes, en Fallos: 309:1689, en www.csjn.gov.ar5

Schmitt, Carl. Teoría del Partisano. Observaciones al Concepto de lo Político. Traducido de la 1ª Edición de 1963 por Denes Martos.

3

http://www.csjn.gov.ar/


que lo diferencian de los propios, con lo cual sólo la autoridad es quien puede

identificarlos. C) Que la información es fundamental para la victoria armada que

debe ser lograda a cualquier costo. En ese contexto, la separación del enemigo de

la parte de la población que no es considerada tal, se transforma en una obsesión y

la tortura el método por excelencia para obtener información.

También de ahí surge el ambiguo concepto de “subversión”, entendido como

todo aquello que se opone al plan de Dios sobre la tierra6, lo cual explica el amplio

espectro de “enemigos subversivos” que cayeron bajo la atención de quienes

predicaban librar una cruzada contra el mal, como predicaba Ousset en su obra

Marxismo-Leninismo7.

También hicieron su aporte para justificar una especie de guerra santa, los

trabajos del llamado “integrismo católico” a partir de los fuertes vínculos de las

altas jerarquías de la Iglesia Católica con los militares participantes en los

sucesivos golpes de estado. A través de ese sector penetró la organización francesa

“Cité Catholique” y su doctrina contrarrevolucionaria aplicada por el Ejército de la

República de Francia en la guerra colonial de Argelia. “Cité Catholique” desarrolla

el concepto de subversión, un enemigo proteico, esencial, no definido por sus

actos, cuya finalidad es subvertir el orden cristiano, la ley natural o el plan del

Creador8.

Tanto es así que el vicario general castrense (el sacerdote católico de más

alta jerarquía de los militares) Antonio Caggiano, hizo el prólogo de la obra de

Ousset y difundió sus ideas entre nuestros militares, todo lo cual es el antecedente

de la doctrina del “aniquilamiento”, que justifica inclusive la eliminación de

quienes no portan armas.

6 Robin, Marie Monique, “Los Escuadrones de la Muerte: la escuela francesa”, Edit. Sudamericana, Buenos Aires, 2005, pág. 7/8.7 Ousset, Jean, “Marxismo Leninismo”, Edit. Icton, Buenos Aires, 1963, pág. 205 y ss.8 Ousset, ob. cit., pág. 42 y ss..

4


También se emplearon como libros de estudio obras como las del Coronel

francés Roger Trinquier, “La Guerra Moderna” donde se teoriza acerca de la

tortura y de otras prácticas, que después fueron desarrolladas en la Argentina9.

En este nuevo tipo de guerra, la tortura es el arma escogida para superar la

resistencia del enemigo; se la considera moralmente neutra. Se le carga la

responsabilidad al terrorista, con el argumento de que “sabe que, sorprendido y

capturado, no puede esperar que le traten como un criminal ordinario o que se

limiten a tomarle prisionero como hacen los soldados en el campo de batalla”.

La justificación psicológica es clásica: “Es doloroso permitir que la

artillería o la aviación bombardeen localidades pequeñas, matando mujeres y

niños, mientras se consienta que el verdadero enemigo escape, porque no se ha

interrogado propiamente”.10

La característica predominante que insuflaron al Estado sus gobernantes de

facto fue la eliminación del disenso social, en forma masiva y clandestina, basados

en la Doctrina de la Seguridad Nacional.

Todo este despliegue se insertó en el contexto de un conflicto global, el de la

guerra “fría”, y a través de la “Escuela de las Américas” de los Estados Unidos de

Norteamérica, que pasó a conducir uno de los dos bandos de ese enfrentamiento

global11.

Al terminar estos procesos, todas estas cuestiones fueron develando y

conformando la idea de que se trató de “crímenes de lesa humanidad” e, inclusive,

muchos autores lo califican como constitutivos de un “genocidio” dirigido contra

9 Trinquier, Roger, “La Guerra Moderna”, Ed. Rioplantense, título original “La guerre moderne”, traducido por el Capitán L.P. Pérez Roldán. pág. 37/38. 10 Trinquier, ob. cit. 11 Hobsbawm, Eric, Historia del Siglo XX, Ed. Crítica, 10ª ed., Bs. Aires, 2007, Cap. VIII, pág. 229 y ss.

5


un grupo nacional caracterizado por su posición política, contraria a quienes

detentaban el poder que eran quienes tenían la capacidad de individualizarlos12.

Para que nadie se llame a distraído, debe quedar en claro que todos estos

hechos constituían delitos vigentes en la ley penal argentina desde siempre, y que

la República había suscripto todas las convenciones de Ginebra, donde se

establecen los crímenes de guerra y el trato debido a los prisioneros.

El saldo es conocido. Miles de personas con o sin relación con las

organizaciones ilícitas armadas, fueron apresados ilegalmente, sus domicilios

fueron saqueados, fueron torturados brutalmente, deshumanizados, desaparecidos,

asesinados, sus hijos apropiados, etcétera.

3. La delimitación de los diversos niveles de responsabilidad penal en los

diferentes hechos, no es sencilla. La explicación jurídica es la siguiente.

La idea de que autor es sólo aquel que ejecuta los hechos descriptos por la

ley con sus propias manos, desde un punto de vista natural y simple o de “sentido

común” ha sido superada. Ninguna construcción jurídica puede prescindir de la

realidad y, por ello, la determinación de quien es autor tampoco. Para saber qué

conducta interesa al derecho penal debemos guiarnos por la selección que indica la

ley.

Desde nuestra perspectiva, sólo puede ser autor aquel que es dueño del

suceso y que no reconoce una voluntad que domine la suya. Esa situación realista

no descarta que en la ejecución de un mismo hecho puedan subsistir distintas

responsabilidades, de uno o más autores inmediatos y mediatos, porque del mismo

suceso pueden emanar distintas imputaciones.

12 Feierstein, Daniel, “El Genocidio Como Práctica Social, entre el Nazismo y la experiencia Argentina”. Edit. Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2008, págs. 37/46.

6


No arroja luz al problema el asunto de las órdenes de servicio que llevan al

asunto de la obediencia debida. Históricamente se trazaron concepciones que

consideran que el subordinado es una especie de esclavo de su superior, un ser

manipulable y no libre, con lo cual sólo el superior puede ser autor, y quedan fuera

los ejecutores y los que están en escalones intermedios de una línea de mando, que

simplemente son equiparables a un objeto o animal. Este concepto está basado en

el de disciplina y deviene en totalmente antidemocrático.

De todos modos, esa construcción tampoco podría funcionar en el caso

argentino porque las órdenes que se dieron “durante el servicio” no necesariamente

fueron “de servicio”. Órdenes de servicio sólo pueden ser aquellas prescriptas por

y subordinadas a la ley y reglamentos, aun las verbales. Mandar a un subordinado a

realizar un trámite personal no es una orden de servicio, sino una orden cualquiera

durante el servicio. Lo mismo ocurre con una orden por la cual se dispone que se

torture a un detenido hasta que proporcione alguna información que se considere

relevante. Se trata de una orden clandestina dada durante el servicio. Si, además, su

ilegalidad es manifiesta –como lo es una tortura–, tal orden no puede tener ninguna

consecuencia a nivel de la tipicidad.

Cabe recordar que, en la sentencia de la causa 13, de diciembre de 1985, la

Cámara Federal comenzó su argumentación con la exposición de la, por entonces,

tradicional autoría mediata (Fallos: 309:1596), donde el dominio del hecho se

ejerce a través del "dominio de la voluntad" del ejecutor, en lugar del dominio de

su acción. En la autoría mediata el autor no realiza conducta típica por sí mismo,

pero mantiene el dominio del hecho a través de un tercero cuya voluntad, por

alguna razón, se encuentra sometida a sus designios.

Sin embargo, enseguida apreció que en casos como el de la represión en la

Argentina, la realidad indicaba que la autoría mediata no terminaba donde había

otro autor también plenamente responsable, como sí ocurría en los casos

7


tradicionales de error y coacción del instrumento, o en los especiales de

instrumentos dolosos o no cualificados.

Por ello, la Cámara recurrió a la teoría de Claus Roxin, mentor de un modelo

de autoría mediata con ejecutores responsables (Roxin, Claus: Voluntad de

Dominio de la Acción Mediante Aparatos de Poder Organizados, trad. de Carlos

Elbert, en Doctrina Penal, Buenos Aires, Ed. Depalma, Año 8, 1985, pp. 399 y ss.;

también en Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, trad. De Cuello

Contreras y Serrano González de Murillo, Madrid, Ed. Marcial Pons, 1998, pp. 267

y ss.; actualizaciones en La autoría mediata por dominio de la organización,

publicado en Revista de Derecho Penal, Autoría y Participación, Buenos Aires, Ed.

Rubinzal Culzoni, 2005, t. II, pág. 9. Hay una conferencia de 2006 a la que

haremos referencia más adelante).

Se trata de supuestos donde la voluntad se domina a través de un aparato

organizado de poder, cuya característica es la fungibilidad de los ejecutores,

porque opera como un engranaje mecánico. Al hombre de atrás le basta con

controlar los resortes del aparato pues si alguno de los ejecutores elude la tarea,

aparecerá otro inmediatamente en su lugar que lo hará, sin que se perjudique la

realización del plan total.

Los conceptos de instigador y cómplice en hechos simples no abarcan los

fenómenos que se dilucidan en estos casos. Precisamente, el valor de esta teoría

consiste en que permite explicar cómo, frente a un mismo hecho, conviven varios

autores que, sin embargo, no son coautores.

En estos casos, no falta ni la libertad ni la responsabilidad del ejecutor

directo, que ha de responder como autor directo. Tampoco falta en los agentes

intermedios, situación que se presentó tempranamente en el derecho judicial

argentino en la causa “Camps” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y

8


Correccional Federal de la Capital Federal, causa n°44, “Camps”, sentencia del 2

de diciembre de 1986).

En el texto del art. 45 de Código Penal argentino, cuando se menciona al

“determinador”, no sólo comprende los casos de participación por instigación o de

autoría mediata tradicionales, sino también a los autores que no “tomasen parte en

la ejecución del hecho”, según una inteligencia literal de la expresión empleada por

la ley.

En el supuesto que aquí analizamos, si se mira el fenómeno desde el dominio

del sujeto de atrás, se puede apreciar que los ejecutores inmediatos no se presentan

como personas individuales, sino como figuras anónimas y sustituibles. El ejecutor

inmediato, si bien no puede ser desvinculado de su dominio de la acción es, al

mismo tiempo, un engranaje –sustituible en cualquier momento– de la maquinaria

del poder. Esta doble perspectiva es conocida, dominada, y es la que impulsa el

sujeto de atrás. Aquí, el instrumento es el sistema mismo que el hombre de atrás

maneja discrecionalmente. Hay un dominio sobre una voluntad indeterminada.

El autor mediato, pese a no realizar por sí mismo la conducta típica del

modo que lo haría un ejecutor directo, también es autor porque mantiene el

dominio del hecho a través de un tercero, que se transforma en otro autor mediato

o en un autor directo, según su posición en la cadena. En este caso, el

determinador, al igual que en los demás supuestos de autoría mediata, dispone de

recursos extraordinarios para dominar la acción del determinado: la fungibilidad.

No se trata de un invento teórico, idealista o normativista, con el fin de

imputar a como dé lugar objetiva y subjetivamente los hechos a los altos mandos,

mediante hipótesis que no superan la responsabilidad objetiva. Muy por el

contrario, se trata de la naturaleza objetiva del fenómeno, de su realidad, que se

deduce de la observación del funcionamiento peculiar del aparato organizado de

poder que se encuentra a disposición del hombre de atrás.

9


Este esquema surge del documento clandestino llamado Plan del Ejercito

Contribuyente al Plan de Seguridad Nacional, y de infinidad de otros documentos,

reglamentos y órdenes verbales cuya existencia fue reconocida por los propios

imputados. Desde 1985 está probado que los Ex Comandantes en Jefe impartieron

las órdenes generales. Esas órdenes fueron dirigidas a los Jefes de Comandos o de

Zonas, en un clásico acto de una organización clandestina inserta dentro de un

sistema oficial. Ellos las recibieron y, para su concreción, las rediseñaron,

configuraron o ajustaron a su propia realidad, mediante órdenes que a su vez

impartieron a sus subordinados que, a su vez, las volvieron a afinar o ajustar para

su ejecución por parte de los autores inmediatos o ejecutores de los hechos

(Tribunal Oral en lo Criminal Federal n° 1 de San Martín, causa n° 2005 (caso

Avellaneda), sentencia del 12 de agosto de 2009).

Por eso la teoría de Roxin es la que mejor explica la mecánica de los

acontecimientos. El "hombre de atrás" puede contar con que la orden por él dictada

va a ser cumplida sin necesidad de emplear coacción o de conocer al que ejecuta la

acción. Estos sólo ocupan una posición subordinada en el aparato de poder, son

fungibles, y no pueden impedir que el hombre de atrás, el "autor de escritorio",

alcance el resultado, ya que es éste quien conserva en todo momento la decisión

acerca de la consumación de los delitos planificados; es la figura central dominante

del delito ordenado por él, mientras que los ejecutores fungibles, si bien también

son responsables como autores debido a su dominio de la acción, no pueden

disputar al dador de la orden su superior dominio de la voluntad que resulta de la

dirección del aparato. Con claridad: “Cuando Hitler o Stalin hicieron matar a sus

opositores, esto fue su obra, si bien no la obra de ellos solos. Decir que habrían

dejado a sus subordinados la resolución sobre si los hechos ordenados debían ser

ejecutados o no, contradice los principios razonables de la imputación social,

10


histórica y también jurídica a los autores” (Roxin, "La autoría mediata por

dominio de la organización", ya citado).

La falta de inmediación con los hechos por parte de las esferas de mando del

aparato se ve suplida de modo creciente por el dominio organizativo, de tal manera

que cuanto más se asciende en la espiral de la burocracia criminal mayor es la

capacidad de decisión sobre los hechos emprendidos por los ejecutores. Lo que

significa que con tales órdenes están "tomando parte en la ejecución del hecho",

tanto en sentido literal como jurídico penal.

En la sentencia dictada en la ya citada causa nº 44 “Camps”, la Cámara

Federal explicó satisfactoriamente la situación de los escalones intermedios de esa

misma burocracia. Esto responde a los reglamentos vigentes, a los clandestinos, a

la doctrina implementada, a cómo se dieron los hechos y a las explicaciones del

propio imputado Riveros.

Las órdenes de los autores de escritorio fueron impartidas a través de las

respectivas cadenas de mando, por quienes contaban con el poder de emitir órdenes

y con el dominio de la parte de la organización a ellos subordinada. Ellos pusieron

la posibilidad y decisión de que el aparato siguiera funcionando. Es una

reconfirmación del diseño. El dominio de los escalones intermedios sobre esa parte

de la organización es lo que funda su responsabilidad como autores mediatos de los

hechos ejecutados por sus subordinados en esa cadena.

El esquema se mantiene ante la crítica de que estas personas no podrían ser

autores mediatos porque una negativa de la obediencia de su parte no hubiese

tenido relevancia alguna en la ejecución de las órdenes, pues el aparato habría

continuado su accionar de todos modos. Ese planteo debe ser rechazado del mismo

modo que se descartan los razonamientos basados en la “causalidad de reemplazo”,

empleados para los casos en que las acciones recaen sobre un objeto de protección

que está destinado a pérdida segura. Aquí, en cambio, quien comete un delito no se

11


libera de responsabilidad porque el hecho igual lo podría haber cometido otra

persona en su lugar. Esa hipótesis no deja sin efecto su imputación, porque de otro

modo el razonamiento debería conducir lógicamente a que nadie es imputable

objetivamente porque ambos –el que efectivamente intervino y reemplazante

hipotético– deberían ser excluidos de la imputación. La crítica olvida un dato de la

realidad: el hecho se debe imputar a quien lo realizó.

En el caso argentino funcionó un orden clandestino que se montó o

encaballó sobre el orden legal y se aprovechó de todos sus recursos humanos,

materiales y normativos, en la medida que no se opusieran a sus fines.

Las críticas a esta teoría se basan en el argumento de que dos dominios sobre

el hecho no pueden coexistir y con el razonamiento de que un autor que no realiza

acciones típicas sería un autor por extensión, violatorio del principio de legalidad

formal. Para esta concepción el dominio mental de los hechos y la realización de

acciones extratípicas con abuso de poder encaminadas hacia la ejecución colectiva

por otros, representa cooperación intelectual y material para que los subordinados

realizaran las acciones constitutivas de homicidios, privaciones ilegítimas de la

libertad, tormentos y demás delitos investigados. Por ende, solo deben ser

considerados partícipes como cooperadores necesarios y no autores en los términos

del art. 45 del CP. Ello así porque la actividad intelectual que despliega el

instigador se agota una vez tomada la resolución, de tal manera que la realización

del delito depende del instigado, que se convierte así en el único autor. Y si a aquel

obrar psíquico se le agrega alguna otra aportación material, la actividad del sujeto

se desplaza del concepto de instigación e ingresa en el de partícipe, que auxilia,

ayuda o coopera (Fallos 309:1698, voto del juez José Severo Caballero; seguido

literalmente por el juez Belluscio).

Sin embargo, el problema de tal construcción es que omite relevar en su

totalidad la prueba de la propia realidad, lo efectivamente sucedido. No logra

12


captar en su verdadera esencia lo que significó el Plan Sistemático que se ha tenido

por probado en todos los juicios y las sentencias que se están dictando en todas las

jurisdicciones desde entonces.

No es sólo un asunto dogmático, sino fáctico, un desfasaje entre la teoría y la

estructura a la que pretende aplicarse. Los criterios doctrinarios para casos simples

no explican –porque no las abarcan– las situaciones de estas causas, a lo que debe

sumarse que se ajustan a una teoría material objetiva que ha sido superada. Y ha

sido superada, precisamente, porque al apegarse a criterios meramente físico-

causales, no satisfacía la explicación de todos los casos de la realidad.

No se trata de aplicarle a un instigador el mote de autor sino de reconocer

que en el art. 45 del Código Penal argentino la expresión “determinare” puede

recibir y abarcar perfectamente no sólo a la inducción o instigación sino también a

la autoría mediata en todas sus formas, como ocurre en los casos que se aquí se

analizan. Aquí, determina quien ordena, aun cuando la existencia de esa orden no

cercene la libertad de decisión del ejecutor.

Los reglamentos sobre los que se apoyó el sistema de represión clandestino

así lo prevén: dice el Reglamento RV-200-10, Introducción, apartado III: “Debe

tenerse presente que mandar no es solamente ordenar, sino asegurarse la fiel

interpretación de la orden, fiscalizando su ejecución correcta e impulsando su

cumplimiento con el propio ejemplo, cuando ello sea necesario. El mando es

exclusivamente personal, no admitiendo corresponsabilidad de ninguna especie”.

De ello se derivan varias cuestiones. Una, que los jefes no pueden ser

instigadores –en los tradicionales términos de esa forma de participación criminal–

en el hecho de otro, porque ellos ordenaban, no inducían meramente. La otra, que

tampoco pueden ser considerados cooperadores en el hecho de otro, porque esos

hechos no quedaban subordinados a la voluntad autónoma del ejecutor.

13


La crítica no explica por qué estas órdenes no podían dejar de cumplirse ni

que esa situación no era impuesta por la coacción ni por alguna clase de error sino

por comunidad de pensamiento del ejecutor que, en cualquier caso, si no quería o

sabía hacer lo ordenado, sería reemplazado. La existencia de esta predisposición al

cumplimiento de órdenes de los autores intermedios y ejecutores la venimos

sosteniendo desde nuestro primer alegato y aquello a lo que Roxin, en una reciente

exposición sobre el tema, aclara como un elemento de su teoría que llama

“disponibilidad al hecho del ejecutor considerablemente elevada”, que también es

adoptada por el Tribunal Supremo Federal alemán como “la disponibilidad

incondicional del que actúa inmediatamente para realizar el tipo” (Roxin, Claus,

“El dominio de organización como forma independiente de autoría mediata”,

publicada en REJ – Revista de Estudios de la Justicia – Nº 7 – Año 2006, Facultad

de Derecho, Universidad de Chile, que se corresponde con la conferencia

pronunciada el 23 de marzo de 2006 en la Clausura del Curso de Doctorado

“Problemas fundamentales del Derecho penal y la Criminología” de la Universidad

Pablo de Olavide, Sevilla. Traducción del original por la Dra. Justa Gómez

Navajas, Universidad de Granada).

En ese contexto, los ejecutores, si bien con libertad, no tomaron las

decisiones sobre la realización típica de manera autónoma, como ocurre en el caso

del autor que obra instigado o que recibe la cooperación de otra persona.

Tampoco se puede calificar a quienes daban las órdenes de partícipes

necesarios, porque no se presentó la relación de accesoriedad, de cooperación en el

hecho de otro. La afirmación de que se trató de una cooperación, pasa por alto

elementos constitutivos del funcionamiento real del sistema montado desde el

poder, y conduce a sostener que la producción de los delitos, dentro de un plan

sistemático, quedó librada a la resolución autónoma de tenientes, sargentos, cabos

o algunos policías, quienes decidieron los saqueos en las casas de las personas

14


detenidas, las torturas, los homicidios y las desapariciones de miles de personas,

frente a la mirada pasiva y de asentimiento de oficiales superiores de toda

jerarquía, incluido el que ejercía las funciones de presidente de facto de la Nación.

Es lo que venimos diciendo: el dominio lo fue sobre un aparato, no un

supuesto de coacción, engaño o error, y la responsabilidad de los autores

inmediatos no quedó excluida. En la organización militarizada, aunque clandestina,

las órdenes generales o específicas no implican coacción. Los autores mediatos de

los estratos intermedios en la cadena de mandos y los ejecutores sabían lo que

hacían y podían renunciar e irse a su casa sin ninguna consecuencia más o menos

importante para ellos. No se registran casos de juicios sumarísimos para los

desobedientes. Tampoco hubo engaño porque lo que hacían era evidentemente

ilegal al entendimiento común: detener a alguien, romper toda su casa, apoderarse

de los bienes personales, torturar, matar, no informar a los jueces ni a parientes,

tirar a las víctimas al Río de la Plata o al mar drogados desde un avión, etc. etc.,

eran todos procedimientos no previstos en ninguna ley o reglamento militar de

aquellos a los que tradicionalmente se refiere la doctrina al hablar de obediencia

debida, jerárquica, en el ámbito militar.

Como si lo hubiera pensado sabiendo lo que iba a decir Meneghini en su

indagatoria, en 2006 Roxin dice: “Pero un fenómeno típico de la organización es

también un empeño excesivo en prestar servicio, sea por arribismo, sea por afán de

notoriedad, por ofuscación ideológica o también a causa de impulsos criminales

sádicos o de otro tipo, a los que el miembro de una organización tal cree poder

ceder impunemente. Al mismo tiempo, hay una participación de miembros también

interiormente más bien contrarios como consecuencia de la resignada reflexión:

“Si no lo hago yo, lo hace de todas formas otro”. Finalmente, se encuentran

también supuestos, que incluso no fundamentan un dominio de la coacción o del

error de los hombres de atrás, pero que se aproximan un poco más a tales

15


situaciones: el ejecutor dispuesto a lo que le manden teme, por ejemplo, en caso de

negativa, la pérdida de su puesto, el menosprecio de sus colegas u otros perjuicios

sociales; o cuenta, pese a que tiene graves dudas sobre el carácter injusto de su

actuación, con la impunidad, ya que después de todo su conducta está ordenada

“por los de arriba” (Roxin, 2006).

En nuestro caso lo que ocurrió fue exactamente aquello, se dio la

simultaneidad de un autor mediato y ejecutores libres y responsables. Esto no lo

podemos inventar ni acomodar dentro de alguna concepción o excluirlo de otra

(Ambos, Kai. Dominio del hecho por dominio de la voluntad en virtud de aparatos

organizados de poder. Una valoración crítica y ulteriores aportaciones. En

Revista de Derecho Penal y Criminología, Universidad Nacional de Educación a

Distancia, Facultad de Derecho, 2da. Época, N° 3, Madrid, Ed. Marcial Pons,

1999, pág. 133 y ss.).

Los mismos imputados explicaron que las llamadas "operaciones de

aniquilamiento" eran las ordenadas por el Comando de Institutos Militares (Campo

de Mayo), impartidas por escrito según el tipo de misión a cumplir de acuerdo a las

órdenes que a su vez recibía del Estado Mayor General del Ejército. Tal llegó a ser

el dominio del aparato de poder que estaba debajo de este comandante –a su vez,

subordinado a los comandantes superiores a él– que, según lo dijo en una de sus

presentaciones, él mismo preparó "la orden de operaciones por escrito, que fue

elevada al Jefe del Estado Mayor General del Ejército quien la aprobó". Los

hechos ocurridos obedecían a una misma capacidad de decisión que no quedaba

coartada por la mera circunstancia formal de una división territorial. Si las órdenes

del “hombre de atrás” se llevaron a cabo, no fue porque los imputados, todos jefes

en escalones intermedios, se comportaran sólo como meros transmisores de

comunicaciones entre los superiores –autores mediatos– y los ejecutores, sino

porque, además de recibirlas, las concretaban en su porción de dominio para

16


hacerlas realidad en los casos concretos ya que comulgaban con el plan criminal.

Los sujetos ubicados en los escalones intermedios se encargaron de realizar su

parte del plan gracias a su domino de la organización, en calidad de autores

mediatos.

Ninguno de los subordinados tenía la facultad de contradecir una orden en

tanto proviniera de la autoridad de facto con competencia de hecho para emitirla.

Existió el verticalismo de la subcultura militar. Pero este verticalismo no llegaba a

cancelar la voluntad de los miembros inferiores de la organización, quienes podían

elegir libremente cumplir las directivas o negarse a ello, pues la única

consecuencia de esta última posición sería el reemplazo conforme a la fungibilidad

que los caracterizaba, sin mayores efectos personales para ellos. Por cierto, los

ejecutores de todos estos hechos no revestían ninguna característica o calidad

especial que pudiera tornar inaplicable esta teoría.

Estos ejecutores realizaron hechos que al mismo tiempo son propios y

ajenos. El de atrás dominaba una organización, un aparato, y el hecho particular

del ejecutor era dominado por el de atrás a través de ese aparato, no de la manera

tradicional de la autoría mediata. Existen documentos emitidos por oficiales con el

grado de jerarquía intermedia del aparato organizado de poder, que explican cómo

funcionaba esa organización y lo que ocurría en sus mentes. Por ejemplo la nota de

Vosso relevada en los juicios anteriores, o aquí, la de Stigliano, la de Rodríguez y

la de Muñoz. Allí, se señala que las misiones y órdenes de la lucha contra la

“subversión” fueron cumplidas con gusto, compenetrados por su espíritu de

soldados y convencidos de la legitimidad de la posición asumida por las máximas

jerarquías del Ejército, aun a costa de las implicaciones de índole espiritual, ético,

moral y religiosas que aquellas le acarrearon, como personas y como católicos, y

que todos los camaradas estaban al tanto de esas órdenes y misiones.

17


Tampoco se trata de casos de coautoría, porque entre los autores ubicados en

distintos peldaños del aparato “falta una resolución común hacia el hecho, la cual,

según la teoría absolutamente dominante, es presupuesto de cualquier ‘comisión

conjunta’ en el sentido de coautoría”, dado que el hombre de atrás y el ejecutante

generalmente ni siquiera se conocen (Roxin, 2005, 2006). El ejecutor es un simple

destinatario de una indicación. En segundo lugar, señala que también falta “una

ejecución conjunta del hecho” toda vez que ‘el “autor de escritorio’ precisamente

no ejecuta nada por su propia persona”, sino que “se sirve de instrumentos de su

voluntad que ejecutan el hecho”. Roxin rechaza la admisión de una coautoría

porque con ello “se allana la diferencia estructural entre autoría mediata (la

comisión ‘a través de otro’) y la coautoría (la comisión ‘conjunta’)”. “La autoría

mediata tiene una estructura vertical (en el sentido de un curso de arriba hacia

abajo, del motivador hacia el ejecutante); la coautoría, por el contrario, está

estructurada horizontalmente (en el sentido de un estar al lado de otro entre los

coautores)”.

En consecuencia, todos los sujetos deben ser considerados autores, y no

coautores ni instigadores.

Claro está, esto dependerá del delito imputado en cada caso, y al tramo del

suceso en que ha intervenido cada uno de ellos.

Ello así porque los hechos han demostrado la existencia de varios delitos

cometidos sobre las mismas personas en un determinado período. Cuando el rol de

un jefe intermedio consiste en detener ilegalmente a una persona y llevarla hasta

“las puertas” del centro clandestino de detención y allí hacer entrega de ella al jefe

de este lugar y dejarla librada a su poder, el dominio del hecho del primero cesa

respecto de lo que comience a ocurrirle dentro de ese lugar de detención.

En esos casos, a los primeros ya no puede imputárseles autoría, sino

participación necesaria en la continuación de las privaciones ilegales de la libertad,

18


las torturas y cualquier otro delito al que realizaron un aporte objetivo y subjetivo,

y siempre, en la medida de ese aporte.

4. Conclusiones.

La teoría esbozada sigue teniendo capacidad de rendimiento para explicar un

fenómeno particular de la Argentina que, lamentablemente, muchos teóricos no

conocen en profundidad. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que muchas

teorizaciones parten de otros presupuestos, no compartidos, que no se limitan a

discordar en los conceptos de autor y partícipe, sino en las fundamentaciones del

derecho penal en general. Como los puntos de partida son sustancialmente

disímiles, esas diferencias se presentan a lo largo de toda la teoría del delito.

Buenos Aires, septiembre de 2011.

19

javier a. de luca. autoria y participacion

Documents