1 21 noviembre 2014 iuriss01.s3c.es/pdf/c/6/c6f0d43b9e1cedb52cb63029521596aa_iurix.pdfpenal eduardo...

1 IURIS&LEX21 NOVIEMBRE 2014

Cómo ahorrar dinerocon la reforma fiscal

Asesorías jurídicasinternas de empresas:

renovarse o morirEl informe | P10

Recomendaciones para planificar elpago de impuestos en 2014 y 2015 | P4

Repaso a lalegislación Mercantil

con Manuel OlivenciaMercantil | P24

Proyecto de ley: máscerca de erradicar las

‘patentes débiles’Propiedad Intelectual e Industrial | P34

Iuris&lexelEconomista

Revista quincenal21 de noviembre de 2014 | Nº 123


3

4-8

10-11

12-15

16-19

17

19

20-23

23

24-27

26

27

28-30

30

sumario

◆ Editorial

◆ En portada

◆ Informe

◆ Jurisprudencia

◆ Fiscal

◆ Esaú Alarcón

◆ Xavier Gil Pecharromán

◆ Civil

◆ Ana Fdez.-Tresguerres

◆ Mercantil

◆ Javier Yáñez

◆ Carlos Nieto

◆ Laboral

◆ Manuel Fdez.-Lomana

3131

32-3333

34-3737383940414243444546

◆ Administrativo◆ Fernando Acedo-Rico◆ Penal◆ Eduardo de Urbano◆ Propiedad intelectual◆ Ruth Sánchez◆ Vida Colegial◆ José María Salcedo◆ Noticias◆ Carlos Pavón◆ DGRN◆ Patxi Escobosa◆ BOE◆ DGT◆ Agenda


L os objetivos originales de lareforma fiscal buscan dar un

impulso a la creación de empleo;la reducción de la fiscalidad paralas rentas del trabajo; un refuerzode la competitividad.

Se busca dinamizar el creci-miento y modernizar el sistematributario para favorecer el ahorroy la inversión, al tiempo que lograrun sistema tributario más equita-tivo. Para ello se ha buscado unamayor rebaja para las rentas me-dias y bajas, beneficios socialespara familias con hijos o con per-

sonas con discapacidad, y nuevas medidas de lucha contra el fraude.Sin embargo, la reforma viene condicionada por el compromiso adquiridopor el Estado de recortar el déficit público del 5,80 por ciento del PIB pre-visto para este año al 4,20 por ciento en 2015 y al 2,80 por ciento en 2016,lo cual supone que el diferencial entre gastos e ingresos se tiene que redu-cir en 17.029 millones de euros en 2015 y en 14.900 millones en 2016.

A este importante condicionante hay que sumar la cercanía de las elec-ciones locales y autonómicas, todas ellas a celebrar en 2015, justamentecuando empiecen a notarse los primeros resultados de las medidas introducidos en los impues-tos modificados en este procedimiento legislativo. Fruto de esta situación sobrevenida es que al-gunas de las medidas que se consideraban absolutamente imprescindibles se han quedado fi-nalmente fuera de los textos normativos en su tramitación en el Senado. Este es el caso de ladesaparición de los coeficientes de abatimiento o que se permitirá seguir aplicando la exenciónrelativa a la entrega de acciones o participaciones a los trabajadores de la empresa, por citar al-gunos de los ejemplos que mayor resistencia habían despertado.

La reforma que se aprobó en el Parlamento este pasado jueves, 20 de noviembre, se ha que-dado, además, incompleta al no haberse abordado la fiscalidad de las comunidades autónomas,que queda pendiente de la negociación del nuevo sistema de financiación, que no se realizaráhasta la próxima legislatura. Así, los contribuyentes por el IRPF, no saben a estas alturas el gra-vamen de la renta general que impondrán sus respectivas comunidades autónomas, lo que difi-culta las posibilidades de tomar decisiones antes de concluir el año.

Finalmente, parece que la reforma de la Ley General Tributaria, que es la norma fundamental

del ámbito tributaria, se va a quedar para la próxima le-gislatura, lo que deja fuera muchas medidas decisivas.

Estos días son propicios para planificar los impues-tos a pagar y la tarea no es fácil porque los cambios in-troducidos, sobre todo en el Impuesto sobre la Rentade las Personas Físicas y en el de Sociedades, son muynumerosos y obligarán a examinar la conveniencia deinvertir o desinvertir antes de que concluya el año o apartir de enero de 2015, a ciegas en buena parte.

En este número recogemos el enorme trabajo reali-zado por la Asociación Española de Asesores Fiscales(Aedaf) para facilitar esta labor a los contribuyentes es-pañoles, que completamos con los trabajos de otrasinstituciones preocupadas por arrojar un poco de luz.

Planificar un ejercicio fiscal sinconocer aún datos fundamentales

La reforma se ha quedado incompleta al no haberseabordado la fiscalidad de las comunidades autónomas

Tomar decisiones este año no es fácil, porque los cambiosintroducidos son muy numerosos y modifican temas arraigados

A las limitaciones presupuestarias hay que sumar la cerca-nía de las elecciones locales y autonómicas, a celebrar en2015, justamente cuando empiecen a notarse los prime-ros resultados de las medidas introducidas en los impues-tos modificados en este procedimiento legislativo. Fruto deesta situación sobrevenida es que algunos de los cambiosque se consideraban absolutamente imprescindibles sehan quedado finalmente fuera de los textos normativos ensu tramitación en el Senado. Este es el caso de la desapa-rición de los coeficientes de abatimiento o que se permiti-rá seguir aplicando la exención sobre la entrega de accio-nes o participaciones a los trabajadores de la empresa.

Estos días son propicios para planificar los impuestos apagar y la tarea no es fácil porque los cambios introduci-

dos, sobre todo en el Impuesto sobre la Renta de lasPersonas Físicas y en el de Sociedades, son muy numero-

sas y obligarán a examinar la conveniencia de invertir odesinvertir antes de que concluya el año o a partir de enero

de 2015, a ciegas en buena parte. En este número d reco-gemos el enorme trabajo realizado por la Asociación

Española de Asesores Fiscales (Aedaf) para facilitar estalabor a los contribuyentes españoles, que completamoscon los trabajos de otras instituciones preocupadas por

arrojar un poco de luz.

editorial

N. MARTÍN

Edita: Editorial Ecoprensa S.A. Presidente de Ecoprensa: Alfonso de Salas Director Gerente: Julio GutiérrezDirector Comercial: Juan Ramón Rodríguez Relaciones Institucionales: Pilar RodríguezSubdirector de RRII: Juan Carlos Serrano Jefe de Publicidad: Sergio de María

Editor: Gregorio Peña Director de elEconomista: Amador G. AyoraDirector de ‘Iuris&Lex’: Xavier Gil Pecharromán Diseño: Pedro Vicente y Alba CárdenasInfografía: Nerea Bilbao Fotografía: Pepo García Redacción: Teresa Blanco y Lucía Sicre.


[CONTINÚA]

l Congreso de los Diputados ha ultimado la tramitación de la reforma fiscal plantea-da por el Gobierno. Muchos son los cambios incluidos en la legislación del Impuestosobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), que habrá que tener en cuenta a par-tir del 1 de enero de 2015 y, lo que no es menos importante, las medidas que habráque adoptar en 2014. El texto original apenas ha sufrido variaciones en la tramita-ción parlamentaria.

Según cálculos del Gobierno, el coste recaudatorio de las modificaciones introduci-das por la reforma fiscal en el IRPF ascenderá en 2015 y 2016 a 5.981 millones deeuros y en el I(mpuesto sobre la Renta de No Residentes (IRNR) a 110 millones, loque suma un total de 6.091 millones de euros. De los 5.981 millones, 3.366 corres-ponderían al próximo ejercicio y los otros 2.615 a 2016. El Ejecutivo español consi-dera que la reforma fiscal devolverá 9.000 millones a los bolsillos de los contribuyen-tes entre 2015 y 2016, lo que implica que el coste de la reforma del Impuesto sobreSociedades -que se rebaja de forma general al 25 por ciento- costará a las arcaspúblicas unos 3.000 millones.

En cualquier caso, el Gobierno admite que dado que el IRPF es un tributo parcial-mente cedido a las administraciones territoriales, el coste definitivo de las medidassobre el IRPF dependerá de las decisiones que tomen las comunidades autónomasespecialmente en cuanto al gravamen y al mínimo personal y familiar.

La Asociación Española de Asesores Fiscales (Aedaf) ha elaborado un amplio in-forme sobre las novedades introducidas en la reforma fiscal con la intención de fa-cilitar la planificación de las decisiones que se debe adoptar, según sus circunstan-cias cada uno de los contribuyentes. Estas son las referidas al IRPF:

Exención por dividendosA partir del 1 de enero de 2015, se suprime la exención sobre los primeros 1.500euros percibidos, debiendo tributar, como rendimientos del capital mobiliario, por elimporte íntegro percibido en dicho concepto. Se deberá ajustar el dividendo a perci-bir en 2014 a la cuantía exenta y diferir la percepción del exceso a 2015 o incluso2016, periodos en los que los tipos impositivos sobre el ahorro disminuyen.

Rendimientos del trabajo irregularesDesde el inicio de 2015, se minora el porcentaje de reducción del 40 al 30 por ciento. Además,para los rendimientos con periodo superior a dos años, se sustituye la mención al carácter noperiódico ni recurrente por un criterio objetivo según el cual, la reducción no se aplica si en loscinco periodos impositivos anteriores se hubiesen percibido rendimientos con periodo de gene-ración superior a dos años a los que se les hubiera practicado la reducción.

Se deberá decidir, en caso de contribuyentes con derecho a la percepción de gratificacionesu otras rentas extraordinarias no recurrentes, qué opción es más ventajosa.

Si percibir la renta en 2014, teniendo en cuenta que el porcentaje de reducción es del 40 porciento y que no se aplica el límite temporal de los cinco periodos anteriores, aunque los tipos im-

positivos son más altos. O, si por el contrario, la tribu-tación sería menor si se percibiesen en 2015 porquela rebaja de tipos pudiese neutralizar los efectos de laminoración del porcentaje de reducción y la restricciónde los cinco periodos anteriores.

Distribución de prima de emisiónActualmente, la distribución de la prima de emisión deacciones o participaciones minora el valor de adquisi-ción de las mismas, por lo que sólo el exceso, si lo hay,tributaria como rendimiento del capital mobiliario. Así,se difiere la tributación de la prima de emisión almomento de transmisión de las acciones.

Con el inicio del próximoejercicio, la distribución dela prima de emisión, que corresponda a reservas gene-radas por la entidad durante el tiempo de tenencia dela participación, tributará como rendimiento del capitalmobiliario.

Se debe estimar la ejecución de la operación en2014 en lugarde en 2015, pues percibirla en 2014 mi-nora el valor de adquisición de las participaciones, di-firiendo su tributación al momento de su transmisión.

Capital con devolución de aportacionesLos importes percibidos por el socio, a lo largo del pró-ximo ejercicio fiscal, deberán tributar en concepto derendimientos del capital mobiliario con un límite esta-blecido legalmente en la revalorización de la inversióninicial en el momento de realizarse la reducción decapital. En estos casos los técnicos de Aedaf reco-miendan que se realice un ejercicio de análisis sobresi es mejor proceder a realizar la operación en 2014,

puesto que el importe percibido por el socio minora el valor de adquisición, y evitar la tributacióncomo rendimiento del capital mobiliario si se percibiese en 2015 o ejercicios posteriores.

Coeficientes de abatimientoSe limita la aplicación de este régimen transitorio a las ventas de elementos patrimoniales cuyovalor de transmisión no supere la cantidad de 400.000 euros. Se deberá, por tanto, calcular laganancia patrimonial sujeta en 2014 y 2015 así como la cuota derivada de la ganancia dada ladiferencia de tipos. Para inmuebles hay que tener en cuenta la tributación por el Impuesto sobreel Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza (IMIVTNU) o plusvalía municipal.

[En portada]

EXAVIER GIL PECHARROMÁN

Planificar ahorro en el IRPF para 2014 y 2015Reforma Fiscal del Gobierno

La Asociación Española de Asesores Fiscales (Aedaf) publica sus recomendaciones para reducir la tributación por el Impuesto sobre la Renta

GETTY


ga rendimientos superiores a 8.000 euros anuales. Además, se establece un nuevo supuesto derescate que permite a los participes disponer anticipadamente del importe de sus derechos con-solidados por aportaciones realizadas con al menos 10 años de antigüedad.

Se limita la aplicación del régimen transitorio permitiéndose el rescate en forma de capital conreducción del 40 por ciento a las prestaciones percibidas en el ejercicio en que tenga lugar lacontingencia o en los dos siguientes.

No obstante, para contingencias acaecidas entre2011 y 2014, se podrá rescatar en forma de capitalcon aplicación de la reducción del 40 por ciento hastala finalización del octavo ejercicio siguiente al queacaeció la contingencia.

Mientras tanto, hay que tener en cuenta, en el casode contingencias acaecidas en 2010 o ejercicios ante-riores, se podrá rescatar como capital con reduccióndel 40 por ciento hasta el 31 de diciembre de 2018.

Se debe aportar en 2014 la cuantía máxima con de-recho a reducción para poder beneficiarse de una re-ducción mayor que en los próximos ejercicios.

En cuanto al rescate del plan de pensiones, con ca-rácter general resultará más beneficioso rescatarlo apartirde 2015, dado que la bajada de tipos impositivosprovoca una menor tributación.

En cuanto al rescate de planes de pensiones conaplicación de la reducción del 40 por ciento cuando setrate de contingencias acaecidas hasta 31 de diciem-bre de 2010, resultará mas beneficioso rescatarlo enel periodo 2015-2018, en el que bajan los tipos impo-sitivos, que en 2014.

Ganancias y pérdidas patrimonialesLa totalidad de las ganancias y pérdidas patrimonialespasaran a integrarse en la base imponible del ahorro,sin distinción entre las obtenidas a largo y corto plazo.Este tratamiento fiscal más ventajoso en 2015 para lasganancias obtenidas a corto plazo lleva a recomendardiferir la transmisión al próximo ejercicio.

Reducción por creación de empleoEn este caso, dicen los técnicos de Aedaf se debe mantener al menos la plantilla media de laempresa en 2014. A partir de 2015 ésta puede variar sin influir en este beneficio fiscal, ya queno se prorroga la reducción.

Coeficientes de corrección monetariaSe elimina la aplicación de los coeficientes de corrección monetaria para el cálculo de la ganan-cia patrimonial generada por la transmisión de bienes inmuebles. Es preciso calcular la ganan-cia patrimonial sujeta en 2014 y 2015 asícomo la cuota derivada de dicha ganancia dada la dife-rencia de tipos teniendo en cuenta la tributación por el IMIVTNU.

Venta de activos por mayores de 65 añosAdemás de la exención de la ganancia patrimonial generada por la transmisión de vivienda habi-tual, para el próximo ejercicio se establece la posibilidad de excluir de gravamen la gananciapatrimonial por la transmisión de cualquier elemento patrimonial de contribuyentes mayores de65 años, siempre y cuando el importe obtenido por la transmisión se destine, en el plazo de seismeses, a constituir una renta vitalicia a su favor.

Además de la exención de la ganancia patrimonial generada por la transmisión de viviendahabitual, se establece la posibilidad de excluir de gravamen la ganancia patrimonial por la trans-misión de cualquier elemento patrimonial de contribuyentes mayores de 65 años, siempre ycuando el importe obtenido por la transmisión se destine, en el plazo de seis meses, a constituiruna renta vitalicia a su favor.

Dicen los técnicos que en estas situaciones debe procederse a valorar la posibilidad de reali-zar de transmitir elementos patrimoniales distintos a la vivienda habitual en 2015, para que laganancia patrimonial quede exenta al reinvertir en una renta vitalicia.

Alquiler de vivienda habitualSe suprime la deducción por alquiler de vivienda habitual, pero se regula un régimen transitorioque permite seguir practicando la deducción en el caso de aquellos contribuyentes que con ante-rioridad al 1 de enero de 2015 hayan celebrado un contrato de arrendamiento y satisfecho porellos cantidades en concepto de alquiler por vivienda habitual.

La aplicación de este régimen transitorio se condiciona a que el contribuyente ya hubiera te-nido derecho a la aplicación de esta deducción en relación con la misma vivienda en un periodoimpositivo devengado con anterioridad al 1 de enero de 2015. Lo contrario implicaría la pérdidadel derecho a la deducción.

Seguros de capital diferidoSe elimina el régimen de compensaciones fiscales al quedar suprimida la Disposición Transitoria13ª. En el caso de contribuyentes con contratos concertados antes del 20 de enero de 2006, sila aplicación de la compensación fiscal les supone un ahorro fiscal mayor al de la bajada de tiposimpositivos a partir de 2015, y en su caso adelantar la percepción de los rendimientos a 2014.

Fiscalidad de los planes de pensionesA 8.000 euros anuales se rebajarán las cuantías máximas previstas para las aportaciones anua-les a sistemas de previsión social que dan derecho a reducir la base imponible. Se incrementade 2.000 a 2.500 euros anuales la reducción poraportaciones a favordel cónyuge que no obten-

[En portada]

Se suprime la deducción por alquiler de vivienda habitual,pero se regula un régimen transitorio para los contratos previos

Si se aporta en 2014 la cuantía máxima con derecho areducción se beneficiará de una reducción mayor que en 2015

A partir del 1 de enero de 2015, se suprime la exención actualsobre los primeros 1.500 euros percibidos por dividendos

El próximo año se minora el porcentaje de reducción, del 40al 30%, sobre rendimientos irregulares de las rentas del trabajo

La amnistía de las pensiones percibidas del extranjero porresidentes en España ha pasado todos los trámites parla-mentarios y será una realidad a partir del 1 de enero de2015. Las retribuciones no declaradas en período volunta-rio en años no prescritos pueden regularizarse sin recar-gos, intereses ni sanciones en los seis primeros meses dela entrada en vigor de la reforma. Se condonarán ademásrecargos, intereses y sanciones impuestos por presentarfuera de plazo. El ministro de Hacienda, Cristóbal Montoro,anunció el pasado mes de mayo que se habían abierto untotal de 27.696 inspecciones a pensionistas extranjerosresidentes en España y a jubilados retornados por no decla-rar su pensión de un país extranjero. El número de estospensionistas se estima en 1,8 millones. Para evitar proble-mas con los sancionados hasta ahora, la Agencia Tributaria(Aeat) procederá a devolver los importes exigidos y cobra-dos por estas sanciones. Si en la liquidación practicada sehubieran incluido otros rendimientos, además de las pen-siones, la condonación de los recargos, intereses y sancio-nes será proporcional al importe de las pensiones regulari-zadas sobre el resto de los rendimientos.

Amnistía para las pensionespercibidas en el extranjero


[CONTINÚA]

l Impuesto sobre Sociedades es la única figura tributaria cuyo texto legislativo se ha reformadocompletamente y los cambios son numerosos y profundos. Estas son las recomendaciones querealiza la Asociación Española de Asesores Fiscales para planificar los ejercicios de las socieda-des para los ejercicios de 2014 y 2015:

Concepto de Actividad económicaEsta definición tiene especial relevancia, ya que de la existencia o no de actividad económicadepende la posibilidad de aplicar distintos beneficios o regímenes fiscales especiales recogidosen la norma (ERD, ETVE, Transparencia Fiscal Internacional). En el arrendamiento de inmuebles,la no exigencia de local destinado a la actividad, a efectos de la posible renovación de contratosde arrendamiento. El cómputo de los requisitos se realizará a nivel de grupo. Se recomienda revi-sar la composición de los balances para detectar una posible patrimonialidad sobrevenida.

Sociedades civilesA partir del 1 de enero de 2015 siguen quedando fuera de aplicación del Impuesto las sociedadesciviles, por lo que se recomienda valorar los efectos de la tributación en este Impuesto de éstassociedades que hasta la fecha venían tributando en imputación de rentas en el IRPF. Se deben revi-sar los nuevos coeficientes/periodos de amortización del inmovilizado material e intangible, aefectos de valorar el impacto en la cuenta de pérdidas y ganancias.

Pérdidas por deterioro del valor de los elementos patrimonialesSe recomienda plantearse la posible tasación o valoración del inmovilizado que haya sufridodeterioro con el objeto de reflejar la pérdida por deterioro, generada en el año en curso.

Retribución de fondos propiosLa no deducibilidad de las remuneraciones de pasivos financieros -a efectos contables- como lasacciones sin voto o rescatables, que ahora son considerados como fondos propios y consecuen-temente no deducibles. Pese a la existencia de un régimen transitorio para los préstamos otor-gados antes de 20 de junio de 2014, hay que tener en cuenta que ya no serán deducibles ínte-gramente los rendimientos de préstamos participativos, por lo que convendría analizar la posibi-lidad de cambiar dicha figura por otros instrumentos fiscalmente más ventajosos.

Donativos y liberalidadesSe recomienda analizar la partida de la cuenta de pérdidas y ganancias de gastos destinados aatenciones con clientes o proveedores para estudiar el impacto que puede tener en la aplicaciónde este límite en ejercicios iniciados a partir de 1 de enero de 2015. En relación a la deducibili-dad de las retribuciones de administradores conviene analizar las funciones atribuidas a los mis-mos con el fin de verificar su deducibilidad como gasto.

Gastos financierosResultaría conveniente valorar cómo afectará el nuevo cálculo del beneficio operativo -con res-

pecto a los dividendos percibidos de participacio-nes significativas- en la limitación a la deducibili-dad de los gastos financieros y su impacto en laestructura financiera de la empresa, debiéndosevalorar la necesidad de realizar modificaciones enla proporción de financiación ajena de la misma.

Se recomienda estudiar la financiación previstaen futuras adquisiciones de sociedades a las quepudiera ser de aplicación el nuevo límite adicional.

Operaciones vinculadasConviene revisar el perímetro de vinculación antelos nuevos supuestos introducidos. Se recomiendavalorar las nuevas obligaciones de documentaciónen base a los nuevos límites. Teniendo en cuentala supresión de la jerarquía de métodos, conven-dría llevar a cabo una revisión de los métodos uti-lizados para verificar si se usa el más adecuado.

Depreciación monetariaSe recomienda valorar la posibilidad de realizar enel ejercicio 2014 aquellas transmisiones deinmuebles que la entidad tenga previsto realizar acorto plazo, con el fin de eliminar el efecto inflacio-nista en la renta generada en la transmisión.Resultaría conveniente hacer una revisión de lostipos de gravamen de las entidades participadasno residentes, a efectos de analizar el impacto delos dividendos percibidos de aquellas entidadescon tipo nominal inferior al 10 por ciento.

También convendría analizar las posibles reper-cusiones fiscales de las rentas procedentes departicipadas con porcentaje de participación inferior al 5 por ciento del capital social o de valorde adquisición inferior a 20 millones, pudiendo plantarse un posible reparto de dividendos anti-cipado a fin de poder aplicar la atenuación de la deducción por doble imposición interna actual-mente prevista en la Ley que permite la deducción del 50 por ciento de la cuota íntegra que co-rresponda a la base imponible, derivada de dichos dividendos o participaciones en beneficios.

Bases imponibles negativasEs conveniente analizar el calado de estas modificaciones en la compensación de las basesimponibles negativas respecto a los actuales límites, aplicables en función de la cifra de negocio

[En portada]

EXAVIER GIL PECHARROMÁN

Cómo aprovechar los cambios en SociedadesReforma Fiscal del Gobierno

La reforma fiscal que se ultima estos días en el Parlamento introduce numerosas novedades, que bien analizadas, pueden ahorrar mucho dinero

GETTY


Entidades de tenencia de valores extranjerosSe incluye un nuevo beneficio fiscal para las rentas exentas obtenidas por la entidad de tenen-cia de valores extranjeros (ETVE) a través de un establecimiento permanente en el extranjero,cuando dichas rentas sean distribuidas a un socio no residente. Se recomienda la planificacióntemporal de las transmisiones previstas de participaciones en la ETVE. El texto especifica la noaplicación de la exención a las actividades económi-cas, aun cuando constituyan su objeto social. Se reco-mienda valorar esta nueva restricción.

Renuncia a las exenciones mobiliariasEs importante considerarla por los empresarios adqui-rentes, puesto que es conveniente sopesar la posiblerecuperación del gasto fiscal de la operación vía decla-ración trimestral -o mensual- del IVA o recuperar víagasto amortizable del impuesto sobre transmisionespatrimoniales de la operación.

Modificación de la Base ImponibleEn el caso de las pymes no se debe descartar la recu-peración del impuesto, vía modificación de la baseimponible, de aquellos impuestos devengados hacemás de seis meses, pero que a 1 de enero de 2015 nohabrán cumplido el plazo general de un año.

Régimen de devoluciones a no establecidosNo será requisito necesario el principio de reciprocidadde trato para la devolución de cuotas soportadas enservicios de acceso, hostelería, restauración y trans-porte, vinculados con la asistencia a ferias, congresosy exposiciones de carácter comercial o profesional.Tampoco el suministro de plantillas, moldes y equiposadquiridos importados por el empresario no estableci-do. En relaciones comerciales entre el Estado españoly otros no hay reciprocidad de trato; esta modificaciónsupone una variable más a considerar.

Régimen especial del grupo de EntidadesEs preciso replantear la situación actual del grupo, su vinculación financiero, económica, y deorganización; el control efectivo de la sociedad dominante y la posible creación de grupo con unasociedad holding de entidad dominante. Los grupos que no cumplan con los requisitos de vincu-lación recogidos en el nuevo texto, podrán seguir acogidos al régimen hasta el final de 2015.

de la entidad. Establecer una planificación adecuada que permita la máxima compensación debases imponibles negativas en el ejercicio actual. Se deberían revisar las adquisiciones de enti-dades inactivas realizadas en los dos últimos ejercicios para asegurarse el cumplimiento de losrequisitos a efectos de la compensación de bases imponibles negativas en sociedades inactivas.

Tipo de gravamenSerá preciso valorar el efecto que puede provocar la disminución de los tipos de gravamen sobrelos activos y pasivos fiscales por impuestos diferidos. Todo ello, considerando, en su caso, la com-pensación de las bases imponibles negativas en ejercicios futuros. Se debe anticipar la comprade material sanitario para reducir el coste tributario de la misma operación en un 11 por ciento.

DeduccionesLa supresión de las deducciones puede ocasionar determinados perjuicios en la planificación fis-cal de las empresas, se recomienda ser minucioso en la planificación adelantando, por ejemplo,operaciones que puedan beneficiarse de la deducción por inversión. Téngase en cuenta los cita-dos límites ante la posibilidad de aplazar las inversiones para el año 2015.

Consolidación fiscalCon la nueva concepción de grupo de consolidación fiscal se recomienda revisar la configuraciónde los grupos de sociedades, concretamente, el perímetro de vinculación.

Régimen especial de fusiones y escisionesSe configura como el régimen general aplicable a las operaciones de reestructuración, por lo quedesaparece su carácter optativo. En cuanto al fondo de comercio, véase el apartado de correc-ciones de valor- Amortizaciones. Cuando una entidad adquirente participe en el capital de la enti-dad transmitente, en al menos un 5 por ciento, no se integrará en la base imponible de aquellala renta positiva derivada de la anulación de la participación, siempre que se corresponda conreservas de la entidad transmitente. Se establece la subrogación de la entidad adquirente en lasbases imponibles negativas generadas por una rama de actividad, cuando es objeto de transmi-sión porotra entidad. Vista la nueva regulación del régimen de reestructuración empresarial, con-vendría que, en caso de tener previsto llevar a cabo una operación incluida en dicho régimen, seanalizarán los efectos de su realización antes o después de 1 de enero de 2015.

Empresas de reducida dimensiónEn caso de grupo de sociedades, es conveniente recalcular el importe neto de la cifra de nego-cios a nivel de grupo, para determinar la posible aplicación de este régimen especial. Es conve-niente analizar los balances de las entidades con el fin de detectar la condición de entidad patri-monial y por tanto la imposibilidad de aplicar este régimen especial. Se recomienda revisar elimpacto fiscal de las modificaciones en los sistemas de libertad de amortización y amortizaciónacelerada de elementos patrimoniales objeto de reinversión. Además, se deberá analizar el posi-ble efecto de la reducción de tipos sobre los activos fiscales por impuestos diferidos.

[En portada]

La supresión de las deducciones puede ocasionar grandesperjuicios en la planificación fiscal de las empresas

No será requisito necesario el principio de reciprocidadde trato en el régimen de devoluciones a no establecidos

Hay que analizar los gastos de atenciones a clientes paraestudiar el impacto del límite, a partir del 1 de enero de 2015

Es preciso valorar el efecto de la disminución de los tipossobre los activos y pasivos fiscales por impuestos diferidos

En operaciones financieras se suprime la exención, por loque la actuación de los fedatarios públicos en las operacio-nes financieras pasa a estar sujetas y no exentas delImpuesto. Por ello, el incremento del coste de estas opera-ciones a realizar y su posible adelanto antes del 31 dediciembre de 2014. El fedatario público verá mejoradaenormemente su prorrata de deducción del Impuesto.Se suprime la condición de que la entrega sea efectuadapor el promotor de la urbanización, quedando sujeto y noexento estas entregas realizadas por empresarios o profe-sionales, aunque no sea el promotor de la urbanización. Setrata de una importante medida a valorar por el empresa-rio, no promotor, que deba realizar entregas de terrenosurbanizados o en curso, pues afecta a su posible prorratade deducción. El empresario o profesional deberá conside-rar el momento a realizar la aportación de terrenos a lasJuntas de Compensación, que actúe como no-fiduciaria,con el fin de obtener la mayor neutralidad en la operación aefectos del IVA. Finalmente, se debe valorar la posible apli-cación directa, sin previa solicitud, de la exención a lasentidades sin finalidad lucrativa.

Atención a las modificacionesintroducidas sobre exenciones


os Impuestos sobre la Renta de No Residentes (IRNR) y sobre el Valor Añadido han experimenta-do algunos cambios con la reforma fiscal que es preciso tener en cuenta antes de concluir elactual ejercicio de 2014. Hemos elegido las recomendaciones del Bufete Roca Junyent para elprimero de ellos y del Registro de Economistas Asesores Fiscales (Reaf), para el segundo.

IMPUESTO SOBRE LA RENTA DE NO RESIDENTESRendimientos del trabajo irregularesSe modifica la manera de computar el período de mantenimiento ininterrumpido de la partici-pación de un año, al tenerse en cuenta también, a tal efecto, el período en que la participa-ción haya estado en manos ininterrumpidamente de otras entidades que formen parte de ungrupo mercantil, con independencia de la residencia y de la obligación de formular cuentasanuales consolidadas. Se elimina de esta exención la referencia a la reducción de la participa-ción hasta un mínimo del 3 por ciento en los casos en los que la misma derive de operacionesacogidas al régimen fiscal especial del Impuesto sobre Sociedades (IS) o de una OPA.

Se amplía la posibilidad de aplicar la exención cuando la mayoría de los derechos de voto dela sociedad matriz la posean, directa o indirectamente, personasfísicas o jurídicas que no residan en la UE. Ya no es necesario quela matriz desarrolle una actividad empresarial directamente rela-cionada con la de la filial o que tenga por objeto la gestión y la di-rección de la misma, mediante la organización de medios materia-les y humanos; ahora basta con que la constitución y la operativade la matriz respondan a motivos económicos válidos y razonesempresariales sustantivas.

Dividendos percibidosSerá necesario revisar las posibilidades que existe, ya que sesuprime la exención de los primeros 1.500 euros aplicable a losdividendos obtenidos por personas físicas residentes en la UE uotro país o territorio con el que exista un efectivo intercambio deinformación tributaria.

Rentas con Establecimiento PermanenteEl caso de cese de actividad o transferencia al extranjero en ladeterminación de la base imponible de los establecimientos per-manente (EP) se establece la integración en la misma de la dife-rencia entre el valor real y el valor contable de los elementos patri-moniales afectos al EP. En caso de transferencia, previa solicitud,se contempla un diferimiento en la tributación que derive de latransferencia de los elementos a la UE o al EEE, hasta el momen-to en que los mismos se transmitan a un tercero -constitución degarantía, en su caso, y devengo de intereses-.

Rentas sin establecimiento permanenteA efectos de la determinación de la base imponible en el caso de rentas obtenidas sin media-ción de establecimiento permanente, se incluye una nueva previsión para aquellos contribuyen-tes que hubiesen tributado en el IRPF por ganancias patrimoniales por cambio de residenciaque deriven de la transmisión de acciones o participaciones, de modo que en ese caso se toma-rá como valor de adquisición el valor de mercado de las acciones o participaciones que sehubiera tenido en cuenta a efectos de la ganancia patrimonial en el IRPF. Por otro lado, para ladeterminación de la base imponible, en el caso de rentas obtenidas sin mediación de estable-cimiento permanente, cuando se trate de contribuyentes residentes.

TRIBUTACIÓN INDIRECTARendimientos del trabajo irregulares

Quienes se encuentran en situación de prorrata y tiene que pagar el Impuesto sobre TransmisionesPatrimoniales Onerosas por la compra de un inmueble porque la norma prohibe la renuncia a laexención del IVA, deberían esperar a 2015 para adquirirlo. En este año el vendedor ya podrá efec-

tuar la renuncia y el comprador deducirse la parte correspondiente de la cuota quele repercuta.

Escrituras notarialesComo a partir de 2015 los notarios se verán obligados a repercutir el IVAcuando intervengan en operaciones de constitución de préstamos, compra-venta de acciones, etc., es recomendable que, si tiene que escriturar algúntipo de operación financiera, lo haga antes de que finalice el año para aho-rrarse el 21 por ciento de la prestación del servicio, ya que dichos serviciosdejarán de estar exentos.

Compra de equipos médicosSi la empresa tiene que adquirir equipos médicos, aparatos y demás ins-trumental, que no estén relacionados en el apartado octavo del anexode la ley reguladora de este impuesto, y por dedicarse a prestar serviciossanitarios está exenta, le convendrá adquirirlos en este año 2014 enque soportará por ellos el tipo reducido. En 2015 ya deberá pagar elgeneral.

Adquisición de productos electrónicosSi un particular, establecido en el territorio de aplicación del Impuestosobre el Valor Añadido, adquiere productos electrónicos por Internet, apartir de 2015 el tipo de IVA que se aplicará será el 21 por ciento -vigen-te en España-, por lo que podrá incrementar el precio final del producto,por no gravarse al tipo establecido en el Estado miembro del prestadordel servicio, que ahora puede que sea inferior.

[En portada]

LXAVIER GIL PECHARROMÁN

El análisis de la reforma fiscal se extiendea los Impuestos de No Residentes e IVA

Usamos las recomendaciones del Bufete Roca Junyent y delRegistro de Economistas Asesores Fiscales para estos tributos

Por la compra de productos electrónicos a través de Internetse aplicará, a partir de enero de 2015, un tipo de IVA del 21%

GETTY


a abogacía de empresa es un sector poco conocido fuera de su ámbito de influen-cia. A pesar de que la mayoría de las grandes compañías españolas cuentan desdehace años con prestigiosos departamentos jurídicos internos encargados de solu-cionar y prevenir los problemas legales de las firmas, pocos son los que saben quealgunas de esas áreas -integradas en determinados casos por más de un centenarde letrados especialistas-podrían situarse muy próximos al top ten de los despachosespañoles por número de profesionales y por nivel de funciones desarrolladas.

En el informe La gran transformación de la función jurídica. Siete retos de las ase-sorías jurídicas interna, elaborado y publicado por PwC, concluye, a pesar de ello,que los abogados de empresa tienen que ser más resolutivos y rápidos, porque tie-nen que profundizar en las tareas de prevención del riesgo legal.

Por ello, considera que se impone el desarrollo de la figura del compliance offi-cer, con un enfoque no sólo limitado a la prevención de riesgos penales, sino queabarque mayores áreas de impacto legal, todo ello con la ayuda de la tecnología másavanzada, que permita mayores niveles de automatización, de control y supervisióny de mejora de la eficiencia y del conocimiento interno. Esta es una de las principa-les conclusiones y en el que se considera prioritario para avanzar hacia un cambiode la función jurídica, el impulso de un mayor acercamiento en áreas que resultanclave para las compañías, como son la función fiscal y el gobierno corporativo.

Hacia un departamento más complejo y globalSe trata de convertirse en un departamento que ayude a la compañía en todo suámbito más complejo y global y cuyo alineamiento con el negocio se traduzca en laaplicación de un concepto de valor añadido legal entendido como la generación deriqueza. Y asípasar, a modo de ejemplo, desde una perspectiva en materia de cum-plimiento normativo o regulación de pura prevención de sanciones, al mantenimien-to de los derechos para operar la actividad en cada jurisdicción, o en el caso del áreade contratación, de evitar incumplimientos contractuales frente al ejercicio de dere-chos contractuales que puedan reportar valor añadido, incluso ingresos para la organización.

El 61 por ciento de las asesorías jurídicas de empresa depende del primer ejecutivo de la firma(Presidencia y/o CEO). Un 64 por ciento de los directores jurídicos funciona con objetivos anuales.El 81 por ciento asegura que su principal función es la dirección de la Asesoría Jurídica. El 80 porciento de los responsables legales de las compañías considera que actualmente el gobierno cor-porativo es una de las áreas de actividad más importantes para el departamento y que irá adqui-riendo un mayor peso a raíz de los nuevos cambios normativos para las sociedades cotizadas. Entres años, el principal objetivo, según el 54 por ciento de los encuestados, será optimizar el nivel decalidad y eficiencia de los servicios prestados.

Más del 40 por ciento de las asesorías jurídicas de empresa ha aumentado en personal y ta-lento en este ejercicio 2014, mientras que un 25 por ciento ha preferido mantenerse como esta-ba y un 34 por ciento ha reducido su plantilla. La retribución variable del 0 al 20 por ciento sueleser la que impera en la mayoría de las asesorías jurídicas de empresa, como lo demuestra el 66

por ciento de las respuestas afirmativas. De éstas, el47 por ciento utiliza el tramo más alto, del 10 por cien-to al 20 por ciento. Sólo el 18 por ciento de las empre-sas consultadas lo aplica por encima del 20 por cien-to y ello asociado a determinados niveles jerárquicos.Únicamente un 16 por ciento de las consultadas apli-ca una política de salario fijo sin elementos tributariosvariables en el área de la función legal.

El 83 por ciento de los encuestados confirmó quese realizan evaluaciones periódicas a los profesionalesque integran este departamento y casi siempre una alaño. En el 57 por ciento de los casos, dicho proceso deevaluación lo realiza el mismo director de la AsesoríaJurídica aunque en un 34 porciento se lleva a cabo porel empleado “inmediatamente superior al orden jerár-quico”. Sólo un 32 por ciento reconoce que los em-pleados de la Asesoría Jurídica participa en políticasde movilidad internacional. La inmensa mayoría -un 68por ciento- asegura no contar con dichas políticas.

La mayoría de las asesorías de empresa funcionapor objetivos y su estructura está compuesta por unnúmero de profesionales que no suele superar los 20abogados, aunque existen casos en los que el equipose compone por más de 50 expertos. Generalmente,éstos se encuentran distribuidos por áreas de negocioo áreas geográficas, pero no por materias del Derecho.

Los siete retos principalesDice el informe de PwC, que siete son los retos principales que detectados en su análisis del sec-tor de las asesorías jurídicas de empresa y que se han analizado detenidamente. Sin duda, elmás importante para los próximos tres años -un periodo clave para el tejido empresarial español-es la mejora de la eficiencia y la optimización de los costes, pero a ellos se suman otras transfor-maciones importantes, como son la consecución de una organización más eficiente; un talentoprofesional más globalizado; lograr vínculos más estrechos con otras áreas estratégicas; unamayor agilidad interna; otorgar mayor autonomía las filiales; disponer de métodos para minimizarel riesgo legal y gestionar la relación con los despachos externos.

Sobre sus profesionales, se observa la necesidad de plantillas con perfiles más globales, deahí la necesidad de potenciar el talento entre las filiales y en la casa matriz para que adquieranmás conocimientos y disciplinas de otros mercados, otros marcos legales y otros sistemas de fun-cionamiento. También, se desprende la necesidad de que las empresas establezcan otros pará-metros para incentivar a los profesionales, tales como el reconocimiento empresarial y una retri-

[El informe]

L

Asesorías jurídicas internas delas empresas: renovarse o morir

Se trata de convertirse en un departamento que ayudea la compañía en todo su ámbito más complejo y global

Son precisas plantillas con perfiles más globales, de ahíla necesidad de potenciar el talento entre filiales y casa matriz

[CONTINÚA]

Los siete retos detectados por PwC

XAVIER GIL PECHARROMÁN

GETTY


ción a su estructura organizativa, se desprende la proximidad del departamento legal con la pre-sidencia y los principales órganos de gobierno.

Talento y retribuciones profesionalesRespecto al talento profesional, se observa una tendencia positiva, incluso en los peores añosde crisis. El 66 por ciento de los directores jurídicosmanifiestan que sus equipos se han incrementado o almenos, han mantenido la plantilla y un 34 por cientode los responsables jurídicos consultados se vieronobligados a recortar empleo.

La retribución del abogado de empresa cuenta enla mayoría de las compañías con una parte variable, li-gada a objetivos empresariales, del área y personales,generalmente, y dependiendo del nivel jerárquico dehasta el 20 por ciento de retribución fija. Y al analizarla relación de la asesoría jurídica con el resto de depar-tamentos, ésta es fluida con el área financiera, la co-mercial o la de negocio.

Sin embargo, existe un amplio margen de mejorapara acercarse más a otras áreas como puedan ser lafiscal, tan vital para las compañías y cuya relevancia anivel de gobierno corporativo se incrementa a la luz delos nuevos cambios normativos en esta materia. Tam-bién se observa una fluida comunicación con el Comi-té de nombramientos y el Comité de Auditoría Interna.

Los directores jurídicos, además, creen que el tiem-po de respuesta ante las demandas de la compañía esmuy susceptible de mejorar, y la mayoría consideraque es el responsable del área de negocio quién másreclama su atención. En materia de internacionaliza-ción, se observa una tendencia a dotar de mayor auto-nomía a las filiales en el exterior no sólo en cuanto agestión de las mismas, sino también respecto del pro-pio desarrollo de la asesoría legal local.

Los criterios de mercado y regulatorios son los queimperan a la hora de establecer una estructura propia en una jurisdicción extranjera, que en todocaso va a depender de la puesta en marcha de un modelo eficaz de gobierno corporativo quepermita el control del departamento jurídico de la empresa matriz sobre las distintas filiales. El40 por ciento de las compañías entrevistadas opta por subcontratar firmas de asesoramientolegal externas y prefiere aquellas que cuentan con una implantación local en los países dondeestán las compañías.

bución más ligada al rendimiento personal y no tanto a los resultados de la empresa. En estesentido y de cara al futuro, se observa la necesidad de realizar un análisis funcional del área através de auditorías legales, que permitan desde una redefinición de tareas y por tanto de poten-cial desarrollo de otros perfiles más administrativos y de gestión, la medición del estado actualde la función legal, el análisis de grado de eficiencia por países, la identificación de las accionesque permitan mejorar a corto y medio plazo como el ahorro de costes y la identificación de ne-cesidades de inversión donde sean necesarias.

Comunicación interna y relaciones con otras áreasEl 55 por ciento afirma que cuenta con algún tipo de protocolo de comunicación interno con elresto de áreas que integran la empresa. El 92 por ciento de los encuestados señaló el área finan-ciera como prioritaria dentro de la comunicación estratégica de la función legal. Sólo el 54 porciento de los abogados de empresa consideró prioritaria la relación con el área de fiscal, sin per-juicio de que la mayoría de los encuestados vincula dicha función con el área financiera.

El 77 por ciento de las respuestas destaca también la buena relación con las áreas de nego-cio. Respecto a la calidad de los flujos informativos, se detecta que el nivel de relación de la ase-soría jurídica con otras funciones relevantes como el comité de auditoría interna es buena dondeel 88 por ciento de los encuestados asegura contar con un satisfactorio nivel de comunicación.La falta de interacción resulta palpable con comunicación y de recursos humanos. En amboscasos, sólo el 27 por ciento califica el grado de comunicación de muy satisfactorio.

El 91 por ciento de los directores jurídicos considera que es el director del Área de Negocioquien más asistencia demanda del departamento jurídico. Una abrumadora mayoría -el 92 porciento- considera el éxito en la resolución del problema el principal criterio de evaluación interna.Otro 81 por ciento señala como indicadores de evaluación la calidad en la respuesta y un 65 porciento la flexibilidad en la gestión de los asuntos.

Necesidad de una mayor agilidadEl 76 por ciento de los directores jurídicos reconoce que es la agilidad en la contestación lo quemás debería mejorar internamente. También la flexibilidad y la resolución efectiva de los conflic-tos. En último orden de prioridad, se sitúa el nivel de dedicación y de involucración, como crite-rios de mejora. Sólo un 39 porciento de los encuestados reconoce contarcon un proceso de eva-luación y medición del nivel de calidad y de satisfacción interno de la función jurídica.

Dicha evaluación de la función jurídica interna la realiza en el 38 por ciento de los casos con-sultados el departamento receptor de los servicios y sólo en el 23 por ciento la juzga el propiodepartamento de la Asesoría Jurídica. Y tan sólo un 12 por ciento confiere esta evaluación a laDirección de Recursos Humanos.

El documento también analiza el presente y futuro de la Secretaría General dentro de las or-ganizaciones empresariales, y la colaboración existente entre las asesorías jurídicas internas ylas firmas legales, así como la relación con otros departamentos de la empresa y las filiales queestán fuera de las fronteras españolas. De las respuestas se desprende una visión de cómo seencuentra el pulso jurídico actual dentro de las empresas españolas. Así, por ejemplo, en rela-

[El informe]

La retribución del abogado de empresa tiene en la mayoríade las compañías una parte variable, ligada a objetivos

Los directores jurídicos creen que el tiempo de respuesta antelas demandas de la compañía es muy susceptible de mejorar

El 92% de los encuestados señala el área financiera comoprioritaria para la comunicación estratégica de la función legal

Sólo un 39% cuenta con un proceso de evaluación y medicióndel nivel de calidad y satisfacción interno de la función jurídica

A pesar de la importancia de la figura del ‘compliance offi-cer’, éste sólo se encuentra presente en el 56 por ciento dela compañías. Existe un 44 por ciento que no contemplaeste perfil dentro de la organización de la empresa. Un 71por ciento de los directores jurídicos asegura haber contri-buido decisivamente junto con los órganos de control en elproceso de identificación de riesgos de la compañía, perotambién en el control y la supervisión de los mismos. Sóloun 48 por ciento de los encuestados reconoce contar conalguna herramienta y procesos de captación de informa-ción de impacto legal relevante de otras áreas de la organi-zación. El 73 por ciento de las compañías asegura contarcon manuales de actuación para minimizar riesgos legales.La digitalización se ha desarrollado en el 65 por ciento delos casos cubriendo más de un 70 por ciento de la docu-mentación relevante de la empresa. Y, finalmente, aúncuando un 81 por ciento de los encuestados reconoce con-tar con modelos estandarizados de cara a la prestación deservicios interna, un 66 por ciento considera que los mis-mos resultan suficientes a la hora de garantizar la eficien-cia en el servicio.

Las nuevas responsabilidadesy la prevención de los riesgos


l Tribunal Supremo ha anulado la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia deAndalucía (TSJA), por la que se declaró nula la concesión de una subvención de 16,6 millones deeuros de la Junta de Andalucía a la Fundación Andaluza Fondo de Formación y Empleo (Faffe) enabril de 2011. La Sala Cuarta estima el recurso presentado por la Administración regional, y lohace basándose en una cuestión procesal: la falta de legitimación del sindicato CSIF para recu-rrir el acuerdo para la subvención.

En concreto, el sindicato denunció la concesión por el Servicio Andaluz de Empleo de la sub-vención a Faffe, que se produjo elmismo día en que se acordó la disolu-ción de la Fundación beneficiaria. Lasentencia recurrida consideró que elacuerdo fue nulo de pleno derecho, alamparo del artículo 62.1.c) y 2 de laLey 30/1992.

Sin embargo, el Supremo estimael recurso -sólo en cuanto a lafalta de legitimidad-, aclarandoque no podía atribuirse al sindi-cato la función de “guardiánabstracto de la legalidad” queactuaba en defensa del “puebloandaluz”, “promoviendo proce-dimientos de los que ningúnbeneficio directo ni indirectopuede o, al menos, parece dedu-cirse ni a su favor como entidadsindical, ni como entidad repre-sentativa para los trabajadoresdel sector público”.

“Base para impugnar”Eso sí, la sentencia, de la que es ponente el magistrado Requeño Ibáñez, asegura que “cierta-mente hay base para impugnar” el otorgamiento de una subvención nominativa de 16,6 millonesa una fundación pública el mismo día que se había decidido extinguirla, como ocurrió en estecaso. Así, asegura el fallo, “ese panorama permite plantearse que el acto impugnado en la ins-tancia fuese nulo de pleno derecho por ser materialmente imposible ejecutar un programa sub-vencionado cuando se ha acordado la disolución de la beneficiaria”.

No obstante, el fallo recuerda que ni CSIF ni la sentencia del Tribunal andaluz basaron su pos-tura en esa “imposibilidad material”, sino en una jurídica, que “chocaba con la realidad formal deque el día de la concesión, la fundación no había sido disuelta de forma efectiva”.

El CSIF tampoco habría justificado su legitimación como sindicato representativo entre los em-

[Jurisprudencia]

ELUCÍA SICRE

Falta de legitimidad de un sindicatopara impugnar un caso de corrupción

La baja médica no supone que el pacientetenga que dejar de hacer ejercicio físico

“No toda situación de baja médica para el servicio resulta por sí misma incompatible con el ejercicio físi-co. Por el contrario, algunas dolencias aconsejan para su mejor y más rápida curación la práctica de acti-vidad física”, establece esta sentencia del Alto Tribunal, que anula una sanción con pérdida de destino,que fue impuesta a una uardia civil que participó en competiciones deportivas, entre ellas, duras carre-ras de cross, mientras estaba de baja médica por depresión al entender que su conducta no resulta“reprobable, indecorosa o indigna y para nada afecta a la dignidad del Instituto Armado. El ponente, elmagistrado Pignatelli Meca estima el recurso contra la sentencia dictada el pasado febrero por el TribunalMilitar Central que la consideraba autora de una falta grave consistente, en la “observancia de conduc-tas gravemente contrarias a la dignidad de la Guardia Civil”. En el caso en litigio, la agente fue dada debaja por enfermedad. En esa época participó en tres eventos deportivos de largo recorrido y gran dificul-tad, que conllevaban un esfuerzo físico extremo y fueron recogidos tanto en el periódico local como endiferentes redes sociales. El Tribunal Supremo recuerda que en este caso nadie desaconsejó a la recu-rrente practicar deporte cuando obtuvo la baja médica y añade que los informes facultativos de dos doc-tores aconsejaban el ejercicio físico para su recuperación. Para la integración de este ilícito disciplinarioes necesario que los comportamientos, o, excepcionalmente, el único comportamiento, integrantes de laconducta trasciendan a personas ajenas al Instituto, es decir, se proyecten al exterior, no constando eneste caso que personas ajenas al Instituto conozcan o perciban que la demandante sea guardia civil y seencuentre de baja por enfermedad. La Sala, por tanto, dictamina que debe desaparecer de su expedien-te la anotación por dicha sanción. (TS, 31-10-2014)

La Sala estima el recurso sólo en cuanto a la faltade legitimación del sindicato

La sentencia aclara que no podía atribuirse al CSIFla función de “guardián abstracto de la legalidad”

Caso de la subvención de la Junta de Andalucía a Faffe

Participación en carreras populares y ‘cross’

pleados públicos, respecto del objeto del programa subvencionado: “Para esto debería haberserazonado que tal programa afectaba a ese ámbito del empleo”.

El Tribunal defiende este criterio teniendo en cuenta que, según el Constitucional, los sindica-tos tienen la función de “defender los intereses de los trabajadores, funcionarios, personal esta-tuario y empleados públicos en general, pero que debe existir un vínculo especial y concreto entrela organización sindical que acciona y la pretensión planteada como objeto del litigio.

Ese interés legitimador, “de signo profesional o económico, se identifica con la obtención deun beneficio o la desaparición de un perjuicio en el supuesto de que prospere la acción intenta-da”, asegura el Supremo, y que no necesariamente ha de revestir contenido patrimonial”. Estosrequisitos no se cumplirían en este caso, razón por la que se estima el recurso. (TS, 27-10-2014)

E. SENRA

XAVIER GIL PECHARROMÁN


Pacto de socios: el capital aportadono puede usarse para otro objetivo

El pacto de socios firmado con el fin de ampliar capital y destinarlo a una tarea con-creta -en este caso, un proyecto de promoción inmobiliaria-, no admite que se dé unuso distinto a esos nuevos fondos debido a que el mercado no sea favorable al desa-rrollo de este tipo de actividad. Por tanto, en caso de que se produzca una utilizacióndistinta del dinero, el afectado podrá reclamar su devolución. Lo recoge una senten-cia del Supremo, de la que es ponente el magistrado Sastre Papiol. En ella se resuel-ve un caso de reclamación contra una sociedad por incumplimiento de las obliga-ciones asumidas por esta en el pacto de socios con otra empresa. En concreto, sereclamó la devolución de 140.000 euros, dado que se utilizaron para conceder unpréstamo a una sociedad del grupo, cuando la realidad es que el pacto iba destina-do a ampliar capital social. El Supremo, en su fallo, echa por tierra los argumentosde la demandada, que asegura que “al término de la crisis se podría conseguir elobjetivo de desarrollar el proyecto urbanístico y acordar una ampliación de capitalsocial”. Así, según la sentencia, el artículo 1256 del CC proscribe que la eficacia delo acordado pueda dejarse al arbitrio de una de las dos partes. Por ello, si por razo-nes de “interés social” no era aconsejable la ampliación, “lo justo, lo adecuado y lealhubiera sido la devolución de las cantidades recibidas”. (TS, 03-11-2014)

El Estado debe pagar al contratistasi la obra se retrasa por ‘modificados’

Los contratistas tienen derecho a ser indemnizados por la Administración públicacuando se suspendan las obras por la necesidad de redactar modificados -es decir,cambios en el contrato previamente hecho con el sector público-. Lo sostiene asíunfallo del Supremo, aunque el contratista haya aceptado la modificación sin reserva.Y es que asegura que “la aceptación a la tramitación de un modificado no suponeuna renuncia tácita a la indemnización por los daños y perjuicios que genere el retra-so”. El Alto Tribunal corrige de este modo la tesis sostenida hasta ahora por laAudiencia Nacional, que consideraba que el contratista, al no formular reservas niprotesta alguna al modificado, renunciaba tácitamente a la indemnización por losdaños derivados de la suspensión. Sin embargo, el Supremo rechaza esta postura,y entiende que, si bien “la suspensión de una obra para realizar un nuevo proyectobásico no supone automáticamente derecho a indemnización”, hay que tener encuenta que “la aceptación del modificado es obligatorio en general para el contra-tista, aun cuando se acepte voluntariamente no implica la renuncia a la indemniza-ción de los daños ocasionados por la paralización, que es compatible con la acep-tación del modificado, por lo que habrá que estar al contenido del mismo y a las obli-gaciones y derechos que expresamente se pacten al respecto”. (TS, 31-03-2014)

El Tribunal Supremo ha roto una lanza a favor de los socios minoritarios a la hora de defen-der su posición en la empresa, negando la validez de ciertas operaciones llevadas a cabo porlos mayoritarios para desviar elementos del patrimonio de unas sociedades del grupo a otrascon el fin de perjudicar a los primeros. Lo hace en una sentencia de la que es ponente elmagistrado Sarazá Jimena, en la que se resuelve el caso planteado por tres pequeños sociosque demandaron a las tres sociedades de un conglomerado, solicitando que se declarara lanulidad de varias aportaciones de fincas llevadas a cabo en el marco de una ampliación decapital para mover patrimonio de una empresa a otra, en detrimento de sus derechos. Enconcreto, se trata de las aportaciones a las dos últimas sociedades de fincas segregadas de

la finca matriz integrada en el patrimonio social de la primera de ellas, de forma que el patri-monio de las afectadas seguía siendo idéntico, pero representado ya no por las fincas, sinopor las participaciones en las sociedades que pasaban a ser titulares de las fincas. Segúndenunciaron, estas operaciones se habrían llevado a cabo con extralimitación de facultadesdel apoderado que intervino en representación de una de las sociedades y en fraude de losderechos que los demandantes tenían como socios de esta. Como respuesta, el Juzgado dePrimera Instancia estimó plenamente la demanda y la Audiencia Provincial desestimó losrecursos de apelación que las demandadas interpusieron contra la sentencia de primera ins-tancia. El Supremo, por su parte, desestima el recurso, aclarando que “lo que determina lailicitud de la causa no es la existencia de una contraprestación o precio inferior al valor realde los bienes transmitidos, puesto que el precio justo no es un requisito de validez en losnegocios onerosos de carácter transmisivo”. Así, lo que determina tal ilicitud de la causa esque “estos negocios jurídicos se integraran en una operación destinada a despatrimonializara una de las sociedades, en perjuicio de los socios minoritarios”. (TS, 23-09-2014)

El Supremo refuerza la protecciónal patrimonio del socio minoritario

Cárcel por ruidos en una terrazaEl Supremo ha condenado a 4 años de cárcel al propietario de un bar de Artafe(Granada) por los ruidos en la terraza de verano de su local y deberá indemnizar,además, con 24.000 euros a una familia que vivía al lado del establecimiento, queresultó afectada por el exceso de decibelios. Le considera culpable de un delito con-tra el medio ambiente. El Alto Tribunal ha acogido parcialmente el recurso que el

dueño del bar interpuso contra la sentencia que la Audiencia de Granada dictó con-tra él, el pasado 12 de marzo, que era de 6 años de cárcel. El bar abrió la terraza deverano, sin licencia, e instaló en ella dos televisores y una minicadena con altavocesque producían ruidos por encima de los límites permitidos legalmente. El Supremoreduce la pena de cárcel de 6 a 4 años en relación a la condena impuesta por laAudiencia de Granada, porque entiende que corresponde aplicar la pena mínima aldelito, junto con el agravante de no haber pedido la previa y preceptiva autorizaciónpara la actividad. (TS, 22-10-2014)

GETTY

[Jurisprudencia]


Un Estado puede denegar prestaciónsocial no contributiva a inmigrantes

Un Estado miembro de la UE puede denegar una prestación social no contributiva aun inmigrante de otro país comunitario que se desplaza a su territorio sin ejercer nin-gún tipo de actividad económica, cuando su objetivo es la subsistencia, al no dispo-ner de recursos suficientes para optar a la residencia. Así, lo determina esta senten-cia, que recuerda que el Estado miembro de acogida no está obligado a concederprestaciones de asistencia social durante los tres primeros meses de residencia,según establece la Directiva 2004/38/CE, relativa al derecho de los ciudadanos dela UE y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territoriode los Estados miembros. Cuando el período de residencia supera tres meses, perono cinco años, la Directiva condiciona el derecho de residencia a que las personasque no ejercen una actividad económica dispongan de recursos propios suficientes.La ponente, la magistrada María Berger, aclara que debe examinarse cada casoconcreto, sin tener en cuenta las prestaciones sociales solicitadas. El Reglamentosobre la coordinación de los sistemas de seguridad social no regula los requisitospara la concesión de las prestaciones especiales en metálico y de carácter no con-tributivas, establece que esta materia es competencia del legislador nacional, y éstees competente para definir el alcance de la cobertura social. (TJUE, 11-11-2014)

La nacionalidad permite acceder asu país a un vetado a entrar en la UE

El Derecho de la UE no obliga a los Estados miembros a denegar la entrada en suterritorio a sus propios nacionales, aunque éstos estén sujetos a una prohibición deentrada y de tránsito en el territorio de la UE. Sin embargo, aunque una persona enesta situación pueda entrar en el país del que es nacional, los otros Estados miem-bros están obligados a denegarle el acceso a sus territorios. La sentencia, que admi-te la entrada en Francia del gobernador del Banco Central de Siria, que tiene ladoble nacional gala y siria, pero establece la prohibición de que le admitan losdemás Estados. El ponente, el magistrado Guido Berardis, segura que las medidasrestrictivas contra esta persona no le impiden visitar a su familia en Francia. El artí-culo 21 del Tratado Fundacional de la UE (TFUE) incluye también el Tratado de la UE.Ahora bien, las restricciones sobre admisión que figuran en decisiones adoptadascon fundamento en el artículo 29 del TFUE son disposiciones adoptadas para la apli-cación del Tratado UE.Las disposiciones sobre las restricciones sobre admisión, encuanto se aplican a los ciudadanos de la UE, deben considerarse ley especial con laDirectiva sobre circulación de los ciudadanos y sus familias por el territorio de la UE,de manera que aquellas disposiciones prevalecen sobre las de esta última en lassituaciones que específicamente se proponen regular. (TFUE, 05-11-2014)

No es preciso que los nacionales de terceros países que hayan sido debidamente oídos porla Administración competente de un Estado miembro de la Unión Europea sobre el carácterirregular de su situación sean de nuevo oídos antes de que se adopte la decisión de retorno,según establece esta sentencia. El ponente, el magistrado Alan Rosas, señala que cuandolas autoridades nacionales tengan intención de adoptar simultáneamente una decisión en laque se declare la irregularidad de la situación de una persona y la decisión de retorno, no tie-nen la obligación de oír necesariamente al interesado específicamente respecto de la deci-sión de retorno, siempre que éste haya tenido la posibilidad de expresar de manera adecua-da y efectiva su punto de vista en relación con la irregularidad de su situación y los motivos

que puedan justificar, en virtud del Derecho nacional, que dichas autoridades no adoptenuna decisión de retorno. Recuerda la sentencia del TJUE, que el Derecho de la Unión Europeaenmarca de forma detallada las garantías concedidas a los nacionales de terceros países enmateria de retorno, puesto que regula los requisitos formales que deben cumplir las decisio-nes de retorno y obliga a los Estados miembros a establecer recursos efectivos contra esasdecisiones. Sin embargo, el Derecho de la Unión Europea no precisa si debe asegurarse elrespeto del derecho a ser oído -que forma parte del principio general del respeto del derechode defensa- ni tampoco las consecuencias que podrían derivarse de la vulneración de esederecho. El magistrado Alan Rosas determina también en la sentencia que, una vez que lasautoridades nacionales correspondientes comprueben que están ante una situación irregu-lar desde un punto de vista administrativo, deben adoptar una decisión de retorno contradicho nacional tras un procedimiento justo y transparente, salvo que concurran las excepcio-nes establecidas por el Derecho de la Unión Europea que, a su vez, remite al Derecho nacio-nal. (TJUE, 05-11-2014)

Basta escuchar una vez al inmigranteirregular antes de decretar la expulsión

Prisión por facilitar cocaína a su hijoEl Tribunal Supremo ha condenado a tres años de prisión por un delito contra lasalud pública a un padre que facilitó a su hijo drogodependiente hasta 105 gramosde cocaína a lo largo de seis meses, al “no encontrar fundamento para absolverle”.El magistrado Maza Martín revoca la sentencia de instancia que absolvió al acusa-do por considerar que la conducta enjuiciada, a pesar de tratarse de un acto de

posesión de substancias de tráfico prohibido destinadas a su entrega a tercero,debía resultar impune toda vez que el destinatario era un hijo del acusado. Ahora elSupremo reconoce que él mismo “ha acogido la tesis de la ausencia de antijuridici-dad en ciertos casos de entrega de drogas a parientes o allegados, pero no debeolvidarse que siempre se ha tratado de casos de facilitación de pequeñas cantida-des destinadas a aliviar los padecimientos del síndrome de abstinencia que sufre eldestinatario”. Algo, dice el fallo, que no ocurre en el caso, en el que se trata de “unsuministro continuado en el tiempo, de una elevada cantidad”. (TS, 16-10-2014)

GETTY

[Jurisprudencia]


El dueño tiene tres años para decidirsi sigue la actividad del usufructuario

El propietario de un bien afecto a una actividad, que recupera su propiedad tras laconclusión de un derecho de usufructo, cuenta con un periodo de tres años paradecidir si mantiene la afectación o renuncia al mismo, según establece una senten-cia de la Audiencia Nacional, de 4 de junio de 2014. El ponente, el magistradoFernández-Lomana García, razona que por afectación debe entenderse la decisiónde la persona física de sujetar un bien a una determinada actividad económica. Lasingularidad del presente caso es que quien decidió en su día la afectación fue, lógi-camente, quien tenía el derecho de disfrute del bien, según se regula en el artículo467 del Código Civil (CC). “Esta decisión debe realizarse por quien detenta la facul-tad de decidir sobre el uso del bien y, en este sentido, los nudos propietarios, comohemos razonado, sólo han tenido dicha posibilidad desde el momento en que adqui-rieron el pleno dominio y, por lo tanto, pudieron decidir sobre el uso y disfrute de lasfincas, se trata por lo tanto, de una decisión ex novo”, razona. También determinaque esa declaración de voluntad realizada por una o varias personas físicas es unnuevo acto de afectación, pues a ellas corresponden decidir, en el momento en quepueden hacerlo cuando consolidan el dominio-, si continúan o cesan en la afecta-ción. (TS, 20-05-2013)

Archivada por prescripción la causacontra un juez imputado en las ITV

El Tribunal Supremo ha acordado el archivo “por prescripción” de la investigaciónabierta contra el magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC)Emilio Aragonés Beltrán, acusado de maniobrar en favor de la trama de las ITV cata-lanas. En un auto, la Sala Penal del Supremo explica que el delito fue presumible-mente cometido entre 2006 y junio de 2010 y que, cuando ocurrieron los hechos,antes de una reforma legislativa, prescribía a los tres años; estaba imputado pornegociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos. El auto explicaque, en este caso, el plazo de prescripción comienza el 21 de junio de 2010 -la fechadel último correo incautado- y que el procedimiento se dirigió contra el juez el 2 deoctubre de 2013. El Supremo declaró ese día su competencia para investigar almagistrado de la Sección Primera de lo Contencioso-Administrativo del TSJC por elsupuesto asesoramiento a la empresa Certio. Aragonés es el segundo juez investi-gado en la presunta trama de amaño de licencias, pues el Supremo ya juzgó y sus-pendió por dos años al juez del TSJC Joaquín Ortiz Blasco al haber asesorado aempresarios que recurrieron en su sala litigios relacionados con la concesión irregu-lar de licencias de ITV, una trama por la que está imputado el exsecretario generalde CDC Oriol Pujol. (TS, 22-10-2014)

El Tribunal Supremo acaba de pronunciarse sobre cómo debe calcularse la indemnizaciónpor despido improcedente en caso de que, de modo anómalo, el vínculo que exista entre laspartes se entablara como administrativo en lugarde laboral. Lo hace asegurando, entre otrascosas, que las cuantías destinadas al abono del IVA no pueden recompensar la actividad nicomputara la hora de calcular la indemnización, dado que se trata de dinero recaudado paraingresarlo luego en Hacienda. El magistrado Sempere Navarro, ponente de la sentencia,resuelve así un caso en que, de modo anómalo, el vínculo existente entre las partes no seentabló como laboral, sino como administrativo. Más en concreto, el núcleo del debate seencuentra en dos cuestiones: determinar si debe computarse -a efectos indemnizatorios- la

cantidad que el trabajador venía percibiendo de su empleador en concepto de IVA; y precisarsi el importe global que correspondía a un periodo de actividad de 18 meses debe ponderar-se entre tal número de unidades mensuales, o debe entenderse referido a la anualidad. Lasolución jurídica a este caso produjo pronunciamientos en sentido contrario: mientras que elJuzgado de lo Social consideró el despido nulo y ordenó su readmisión, el Tribunal Superiorde Justicia del País Vasco revocó la sentencia de instancia y calificó el cese como despidoimprocedente. Ahora, el Supremo aclara que, independientemente del carácter del despido,las cuantías destinadas al abono del IVA no están destinadas a recompensar la actividad,dado que se trata de dinero recaudado para ingresarlo luego en Hacienda. Así, “aunque elvínculo administrativo sea considerado fraudulento y luzca su naturaleza laboral como la ver-dadera, a la hora de calcular el importe d la indemnización por despido es erróneo integraren el módulo salarial el montante de tal impuesto”. Para el Supremo, la sentencia recurrida“contiene una tesis errónea acerca de la naturaleza del IVA repercutido en supuestos de con-tratación administrativa”. (TS, 24-09-2014)

El IVA no entra en el cálculode la indemnización por despido

‘Horas libres’ del empleado sindicalistaEl Tribunal Supremo acaba de fijar nueva doctrina sobre una cuestión que divide alos jueces: el cálculo de las horas con que cuenta el trabajadorque actúa como dele-gado sindical y que, por tanto, tiene derecho a ausentarse de su puesto de trabajopara atender a esas tareas. Lo hace fijando un criterio favorable a estos empleados:para determinar el número de horas total a que tienen derecho se atenderá al

número total de trabajadores de la empresa, y no al de cada centro de trabajo. Lasentencia de la que es ponente el magistrado Alarcón Caracuel, se centra en el artí-culo 8 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical, que permite a los trabajadores afilia-dos a un sindicato, “en el ámbito de la empresa o centro de trabajo”, constituir sec-ciones sindicales “de conformidad con lo establecido en los estatutos del sindicato”.El fallo cuenta, sin embargo, con un voto particular, formulado por el magistradoGilolmo López y al que se adhiere el magistrado López García de la Serrana. (TS,18-07-2014)

GETTY

[Jurisprudencia]


as empresas españolas no tendrán que devolver al Gobierno español las subvenciones recibidasporcomprarparticipaciones en multinacionales extranjeras. Asílo ha decidido el Tribunal Generalde la Unión Europea que, en dos sentencias dictadas ayer, corrige a la Comisión, que a través dedos decisiones de 2009 y 2011 declaró ilegales estas ayudas.

En concreto, entendió la Comisión que el régimen fiscal español que permite a las empresasque tributan en España puedan deducirse, en forma de amortización, el fondo de comercio re-sultante de la adquisición de una participación de al menos el5 por ciento de una empresa extranjera, “era incompatible conel mercado interior”. De este modo, la Comisión dictaminó en2009 que este sistema constituía una ayuda pública ilegal enel caso de la adquisición de empresas de la UE y en 2011prohibió también estas ayudas para la compra de compañíasextracomunitarias.

El Tribunal responde ahora a las solicitudes, presentadaspor Autogrill España, Banco Santander y Santusa Holding, paraque se anularan las correspondientes decisiones. Precisamen-te, hace tan sólo un mes ordenó a las empresas reembolsar eldinero obtenido con las subvenciones. Pero no sólo las grandesmultinacionales se beneficiarán de lo resuelto por la Justiciaeuropea sino también cualquier empresa que haya hecho ad-quisiciones en el extranjero.

En sus sentencias, dictadas el pasado 7 de noviembre, elTribunal General de la UE asegura que “la selectividad esuno de los criterios acumulativos que permiten calificar unamedida de ayuda de Estado y la Comisión no ha demostradoque el régimen español fuera selectivo”. Lo cierto es que lasayudas de Estado están prohibidas por el artículo 107 delTratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE)según el cual, “serán incompatibles con el mercado interior(...) las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondosestatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen fal-sear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones”.

El magistrado Stéphane Gervasoni, ponente de las sentencias, sostiene que aun suponien-do que se hubiera demostrado la existencia de una excepción a un marco de referencia, “nopermite por sí sola afirmar” que una medida favorece a “determinadas empresas o produccio-nes” en el sentido del Derecho de la UE, puesto que esta medida es, a priori, accesible paracualquier empresa.

En efecto, asegura, “este régimen se aplica a toda adquisición de participación de al menosel 5 por ciento en sociedades extranjeras que se posea de manera ininterrumpida durante almenos un año”. Es decir, que, según el Tribunal General “el régimen español no se dirige a nin-guna categoría particular de empresas o de producciones, sino a una categoría de operaciones

económicas”. A este respecto, el Tribunal subraya que, “a priori, el régimen español no excluye desus ventajas ninguna categoría de empresas ya que su aplicación es independiente de la natu-raleza de la actividad de las empresas”. Y añade que, además, el régimen español no fija ningúnimporte mínimo que corresponda al umbral mínimo del 5 por ciento de participación. Por tanto,continúa argumentando la sentencia europea, “no reserva de hecho sus ventajas a empresasque dispongan de recursos económicos suficientes a tal efecto”.

En la misma línea rechaza la argumentación de la Comisiónpara la que el régimen español “es selectivo porque beneficiaúnicamente a determinados grupos de empresas que efectúanciertas inversiones en el extranjero”. Según el Tribunal General,el “enfoque podría llevar a que se declarase el carácter selec-tivo de cualquier medida fiscal cuyo disfrute esté supeditado alcumplimiento de determinados requisitos, aun cuando las em-presas beneficiarias no compartan ninguna característica pro-pia que permita distinguirlas de las demás empresas, salvo elhecho de que podrían satisfacer los requisitos a los que se su-pedita la aplicación de la medida”.

Por ello, concluye el Tribunal General que “una medida quepuede favorecer indistintamente a la totalidad de las empresassituadas en el territorio del Estado de que se trate no constitu-ye una ayuda de Estado, con arreglo al criterio de selectividad”.

Más casos cuestionadosEl régimen español cuestionado, se ha aplicado en Españadesde el año 2002, permitiendo a las compañías la amortiza-ción durante 20 años del fondo de comercio financiero -la dife-rencia entre el coste de las participaciones de una empresa yel valor de mercado de sus activos- en la adquisición de parti-cipaciones en empresas extranjeras.

Entre las multinacionales que se beneficiaron de este régi-men y que provocaron quejas de eurodiputados ante Bruselas

para que lo investigara, se encuentran la compra de O2 por parte de Telefónica y la de ScottishPower por parte de Iberdrola.

Con esta sentencia, España podría beneficiarse del cierre, por parte de la Comisión, de otroexpediente relativo a las ayudas que el Ejecutivo español aprobó en marzo de 2012. En concre-to, este último régimen del Gobierno de Mariano Rajoy, que tiene carácter retroactivo, permitíadeducciones fiscales no sólo para las adquisiciones directas sino también para las adquisicionesindirectas. El Ejecutivo Comunitario también consideró ilegal este régimen fiscal y el pasado mesde octubre ordenó a España que recuperara las ayudas públicas concedidas en el marco de estesistema. Sin embargo, las sentencias del Tribunal de la Unión Europea podrían ahora obligar aBruselas a archivar el caso.

[Superreseña]

LTERESA BLANCO

Europa avala el régimen fiscal españolque la Comisión había declarado ilegal

En su opinión, la deducción por adquirir participaciones enempresas extranjeras no es contrario al mercado interior

El Tribunal General de la UE corrige a la Comisión Europea ylibera a las compañías de tener que devolver las subvenciones

G. FESSY


D enunciar la falta de seguridad jurídica quepadece el orden tributario parece un recurso

fácil de leguleyo en defensa del defraudador cons-picuo, de cierta similitud a los sermones con queel teólogo dominico Jerónimo Savonarola criticabaa finales del siglo XV la inmoralidad del papadoantes de acabar en la hoguera por sus propiasherejías.

Nada más lejos de la realidad, pues vivimos avelocidad de vértigo cambios tanto en la legisla-ción vigente como en su aplicación práctica porparte de la administración así como en su exége-sis judicial, de forma que el ciudadano no sabe aqué atenerse y, lo que es más grave, a veces lasvariaciones nacen con efectos retroactivos.

En la retroactividad se encuentra, a mi enten-der, el nudo gordiano de la confianza legítima pues, como bien señala Varona Alabern-QF15/14-, el principio de seguridad jurídica reclama que el ciudadano pueda prever los efec-tos jurídicos de sus actos, de tal modo que pueda tener una expectativa lo más precisa posi-ble de sus derechos y deberes.

Ese es el motivo por el que el artículo 10 de la Ley General Tributaria señala que, salvo queen una norma tributaria se diga expresamente, su aplicación no tendrá alcance retroactivo, re-sultando aplicable a los tributos cuyo período impositivo se inicien a partir de su entrada envigor.

En palabras de De la Peña Velasco -REDF161-, se trata de un consejo de buena práctica le-gislativa que pretende evitar una cierta retroactividad impropia y por tanto que las nuevas dis-posiciones afecten al período impositivo en el que se sitúa la nueva norma aprobada, ya quepuede haber pasado una buena parte del mismo y los ciudadanos pueden haber tomado de-cisiones con trascendencia tributaria con una legislación vigente el primer día del período im-positivo. En metáfora deportiva del citado profesor, se estarían cambiando las reglas de juegocon el partido ya avanzado.

Pues bien, el paradigma de cierta tendencia del legislador a una aplicación exageradamenteretroactiva de la norma, lo encontramos en un asunto sobre el que el Tribunal Supremo planteócuestión de inconstitucionalidad mediante auto del pasado 3 de septiembre, al que se opuso elFiscal pese a reconocer, curiosamente, que la disposición controvertida establece una retroac-tividad auténtica, por cuanto que la norma entró en vigor cuando la situación jurídica sobre laque incide estaba plenamente consolidada.

El caso parte del ejercicio de unas stock options por una contribuyente poco antes de fina-lizar su relación laboral, en los inicios de 2007. En su redacción inicial, el reglamento del IRPFestablecía para estos casos que, cuando las opciones sobre acciones se concedieran anual-mente, no resultaría de aplicación la reducción por irregularidad del 40 por ciento sobre el ren-

dimiento del trabajo generado por su ejercicio. Sin embargo, la norma en cuestión fue anula-da por el Tribunal Supremo al constituir un exceso reglamentario, lo que hizo aflorar apriorís-ticamente un derecho de la empleada a aplicarse la citada reducción, por pura inaplicaciónde la exigencia reglamentaria ilegal.

Hete aquí que finaliza el dilatado trámite parlamentario de aquel mantra zapateril llamadoLey de Economía Sostenible -L2/11-, siendo así que en una de sus inabarcables disposicio-nes transitorias se subsanó el citado exceso del reglamento, con una eficacia retroactiva -enmi jerga, ultraretroactiva- de siete años, para las rentas laborales que se imputen a un perío-do impositivo que finalice con posterioridad a 4 de agosto de 2004.

La aplicación de ese precepto suponía que la trabajadora, cual trasunto maléfico de la di-vina concepción, dejaba de cumplir -ultraretroactivamente- los requisitos para aplicarse la re-ducción a sus stock options lo cual, por mera reconducción al absurdo, no resulta sosteniblea pesar de que fue el criterio seguido por la Audiencia Nacional en su resolución de 30/6/11.

En efecto, imaginemos que la Justicia en este país no fuera más lenta que la Fiscalía antelos intentos de sedición. En ese bucólico escenario, el juzgador podría haber dictado su sen-tencia antes de la aparición de la LES e, ineluctablemente, hubiera tenido que fallar en el sen-tido de la contribuyente, al existir un exceso reglamentario que no se había aún subsanado.

Ello es, tal y como señala en su auto el TS, demostración palpable de que la norma inter-fiere directamente en un proceso en curso que, de haber concluido antes, habría tenido unfinal favorable al demandante, quedando frustrada esa expectativa in itinere como conse-cuencia de un cambio normativo.

Ese motivo es el que le lleva a considerar que concurren fundadas razones para, cuandomenos, dudar sobre la conformidad de la LES con el artículo 9.3 de la Constitución, al tratar-se de reparar tardíamente la falta de cobertura legal de una norma reglamentaria y, por ello,su nulidad, aprobando una norma legal con efec-tos retroactivos de grado máximo.

Pero es que, si se me permite, existe otro argu-mento que el Constitucional debería tener encuenta mutatis mutandis, pues el Tribunal de Lu-xemburgo ha declarado -C107/2010- que el prin-cipio de protección de la confianza legítima seopone a que una modificación de la normativanacional prive con efecto retroactivo a un sujetopasivo de un derecho que tenía antes de esa mo-dificación.

Una sentencia contundente en ese sentidocoadyuvaría al legislador a olvidar la práctica dela ultraretroactividad, al igual que las enseñanzasdel predecesor de Lutero -a pesar de sus propiasincoherencias- ayudaron a recomponer la morali-dad y la austeridad en la Iglesia.

[Cuando me paro a contemplar]

Una reflexión sobreultraretroactividad

Aquí que finaliza el dilatado trámite parlamentario de aquel‘mantra zapateril’ llamado Ley de Economía Sostenible

Concurren fundadas razones para, cuando menos, dudar sobrela conformidad de la LES con el artículo 9.3 de la Constitución

POR ESAÚ ALARCÓN Jurista y profesor de la Universidad Abat Oliba CEU

Denunciar la falta de seguridad jurídica que padeceel orden tributario parece un recurso fácil de leguleyoen defensa del defraudador conspicuo, de cierta similituda los sermones con que el teólogo dominico JerónimoSavonarola criticaba a finales del siglo XV la inmoralidaddel papado antes de acabar en la hoguera por sus propiasherejías. Nada más lejos de la realidad, pues vivimos avelocidad de vértigo cambios tanto en la legislaciónvigente como en su aplicación práctica por parte dela administración así como en su exégesis judicial,de forma que el ciudadano no sabe a qué atenerse y,lo que es más grave, a veces las variaciones nacencon efectos retroactivos.

Pero es que, si se me permite, existe otro argumentoque el Constitucional debería tener en cuenta

‘mutatis mutandis’, pues el Tribunal de Luxemburgoha declarado -C107/2010- que el principio de protección

de la confianza legítima se opone a que unamodificación de la normativa nacional prive con efectoretroactivo a un sujeto pasivo de un derecho que tenía

antes de esa modificación. Una sentenciacontundente en ese sentido coadyuvaría al legisladora olvidar la práctica de la ultraretroactividad, al igual

que las enseñanzas del predecesor de Lutero -a pesar desus propias incoherencias- ayudaron a recomponer

la moralidad y la austeridad en la Iglesia.


acienda no puede demandar datos indiscriminados a las tasadoras de inmuebles, como la iden-tificación de los solicitantes de las mismas, la ubicación o la superficie, al considerar que no tie-nen siempre trascendencia tributaria, según establece una sentencia del Tribunal Supremo, de29 de octubre de 2014.

La sentencia cuenta con un voto discreparte del magistrado Fernández Montalvo, al que seadhieren los magistrados Frías Ponce y Martín Timón en el que entienden que debió estimarseel recurso de casación interpuesto por el abogado del Estado, precisamente en aplicación de lajurisprudencia que en la mima sentencia se invoca. Los magistrados discrepantes defienden queel conocimiento de las tasaciones inmobiliarias es relevante, en cualquier momento, para evitary perseguir el fraude fiscal, y máxime en el momento en que se produjo el requerimiento debati-do, próximo a la gran burbuja inmobiliaria que caracterizaría a la crisis iniciada en 2008.

El ponente, el magistrado Huelin Martínez de Velasco, distingue este tipo de datos de los derivadosde los saldos en cuentas de entidades financieras o en las operaciones bancarias de caja con bille-tes de 500 euros, donde en el requerimiento de Hacienda a los bancos no se exigen mayores razo-namientos tal y como ha sentado la jurisprudencia del propio Supremo.

Explica que el artículo 93.1 de la Ley General Tributaria de 2003 establece una obligación ge-neral de información, imponiendo a todas las personas el deber de proporcionar a la Administra-ción cualquier clase de datos, informes, antecedentes y justificantes “con trascendencia tributa-ria relacionados con el cumplimiento de sus propias obligaciones tributarias o deducidos de susrelaciones económicas, profesionales o financieras con otras personas”.

Esta carga, que pesa, en principio, sobre la generalidad de los sujetos de derecho, no es másque una manifestación concreta de la “colaboración social en la aplicación de los tributos, quehunde sus raíces en el deber general de contribuir del artículo 31.1 de la Constitución”, segúnprecisó el Tribunal Constitucional en su sentencia 110/1994. “Puede afirmarse que la Adminis-tración está constitucionalmente habilitada para exigir a la sociedad la información y la aporta-ción de datos necesarios y relevantes para la aplicación de los tributos”, manifiesta la sentencia.

Deber general de colaboración socialEl deber general de colaboración social se encauza por dos vías, a las que alude el artículo 93.2.La primera consiste en la llamada información por suministro, mediante la que, con caráctergeneral en la forma y en los plazos que reglamentariamente se determinen, los sujetos obligadosa colaborar facilitan la información. Considera el ponente que se trata de supuestos estandariza-dos y previamente contemplados, bien por las leyes reguladoras de cada tributo bien por dispo-siciones reglamentarias de desarrollo, que pueden originar obligaciones ocasionales u otras decarácter regular y periódico. La segunda consiste en la información por captación, y es la propiade los requerimientos individualizados, que pueden efectuarse en cualquier momento posteriora las operaciones relacionadas con los datos o antecedentes requeridos.

Ambas modalidades forman parte de la que, en la sentencia de 19 de febrero de 2007, el Su-premo llama información a priori, en cuya categoría se incluye también la obtención por actua-ción directa de la Administración cerca de las empresas afectadas, en contraposición con la in-formación a posteriori, una vez iniciada la actuación inspectora, que contempla el artículo 93.3.

El juego conjunto de ambas notas-individualización subjetiva y concre-ción objetiva- permite rechazar los re-querimientos abstractos, genéricos eindiscriminados, pues, de otra forma,se difuminarían hasta desaparecerlas líneas divisorias entre la informa-ción por captación y la informaciónpor suministro. Y la segunda exigen-cia, la concreción objetiva, resulta in-dispensable para calibrar la trascen-dencia tributaria de la información.

El magistrado Huelin Martínez deVelasco, apoyado por la mayoría de laSala, dictamina que Hacienda tieneuna obligación de motivación de suactuación mayor, que no cumplió, por-que “la tasación de un inmueble,como es obvio, no siempre y necesa-riamente se encuentra vinculada auna operación que, mediata o inme-diatamente, haya de tener trascen-dencia fiscal”.

Además, explica que la sentenciano comparte la “idea-fuerza que creeque subyace en el planteamiento dela Administración de que cualquier dato económico tiene por símismo trascendencia tributaria”.Este criterio mayoritario reconoce que en la sentencia de 18 de octubre de 2012, la Sala decla-ró conforme a Derecho un requerimiento sobre una tasación idéntico al que ahora se enjuicia.

En ella se concluía que los datos requeridos sobre tasaciones de inmuebles entran de llenoen los que se denomina utilidad indirecta de la información, atendiendo al carácter hipotético ypotencial de los mismos, toda vez que su finalidad se encamina a que Hacienda disponga de unainformación real y precisa del sector inmobiliario atendida a su potencialidad en relación con losimpuestos sobre transmisiones de bienes, como con aquellos otros que sujetan a gravamen losincrementos patrimoniales o ganancias de capital.

Sin embargo, el Supremo considera en esta ocasión, que ni siquiera en aquella sentencia, laSala aceptaba “la equivalencia mimética entre datos económicos y datos con trascendencia tri-butaria”, pues aludía a todo requerimiento referido a datos de contenido económico que, deforma directa o interrelacionados con otros, revelen signos de capacidad económica que puedandesencadenar, en el futuro, actuaciones de comprobación. “Esta formulación evidencia la nece-sidad de explicar y justificar aquella interrelación”, concluye el ponente en la sentencia.

[Superreseña]

HXAVIER GIL PECHARROMÁN

Hacienda no puede exigir a las tasadorasdatos genéricos para combatir el fraude

Distingue estos datos de los derivados de saldos en cuentasde bancarias o en las operaciones con billetes de 500 euros

Combate la ‘idea-fuerza’ de Hacienda de que cualquier datoeconómico tiene por sí mismo trascendencia tributaria

ISTOCK


un país y que pueda quedar justificada en la falta de armonización fiscal en la UE, parece poco acep-table que ciertos Estados pueden continuar actuando con total impunidad, dado que con su laxitudperjudica al resto de los Estados al erosionar sus recursos.

No cabe duda que el citado escándalo sólo puede remediarse a través de medidas contundentesen el Unión Europea. La Comisión europea tiene varios mecanismos, por un lado la Dirección Gene-ral de Fiscalidad (TAXUD), puede considerar las prácticas en torno a los tax rulings de ciertos Estadoscomo perniciosas, ya lo hizo en el pasado con Holanda. También se ha propuesto llevar a cabo unaDirectiva en la que se obligue al intercambio de información cuando un Estado otorga un tax ruling ycon ello afecte la tributación de otro Estado, lo que no es una medida novedosa, ya que la OCDE asílo recomienda en su acción 5 de su proyecto Base ero-sion profit shifting y en todo caso requiere del voto unáni-me de todos los Estados. El otro mecanismo con el quecuenta la Comisión son las temidas decisiones de la Di-rección General de la Competencia, las cuales analizan simediante las prácticas de tax rulingse distorsiona el mer-cado interioral beneficiarun tipo de empresas o sectoresfrente al resto de empresas sujetas a imposición.

No obstante parece fundamental, que para combatireste tipo de prácticas, los Estados deben trabajar juntospara modificar las normas internacionales con el objetode garantizar niveles razonables de sujeción a tributa-ción, el objetivo sólo se conseguirá si los gobiernos secomprometen de facto a eliminartodoslaspracticaspre-ferenciales que distorsionan la equidad tributaria y esopor el momento parece complicado.

T ras el reciente escándalo de los documentos confi-denciales publicados por el Consocio Internacional

de Periodistas de Investigación (ICIJ) que denuncia losacuerdos secretos llevados a cabo por Luxemburgo entre2002 y 2010 con 340 multinacionales, queda patenteque el fenómeno creciente de erosión de bases impositi-vas, lejos de mitigarse parece no tener límites.

Es importante poner de manifiesto que los acuerdosentre empresas y autoridades fiscales son frecuentes enla UE y eso es exactamente lo que ha manifestadoJuncker, no obstante el tipo de acuerdos otorgados porHolanda, Irlanda o Luxemburgo no tienen paragón enotros Estados miembros, lo cual se ha venido denuncian-do desde hace más de una década.Luxemburgo alega, que siempre ha cumplido con lo estipulado

en su legislación yque para ellos es práctica habitual otorgar este tipo de acuerdos a todas las empre-sas que lo solicitan de sectores muy diversos -inmobiliario, financiero, industrial, farmacéutico, moda,alimentación, entre otros- y con localizaciones diferenciadas -pese a que la inmensa mayoría de lasempresas que solicitaron los taxrulings son norteamericanas o inglesas, los acuerdos también afectana otros países como Bélgica, Holanda, Suiza e incluso Luxemburgo-.

No olvidemos que los 340 rulings publicados en el Lux Leaks suponen un número ínfimo frente atodos los rulings que no se han publicado -en torno a un 5 porciento del total no publicado- por tantoque no haya empresas españolas en el listado hecho público no quiere decir que no estén exacta-mente en la misma situación que las citas en el lux leaks y de ser investigadas deberían serlo todas.

Partiendo del hecho ineluctable que una práctica es legal por estar recogido en la legislación de

[A fondo]

El ‘Luxembourg Leaks’

Parece poco aceptable que ciertos Estados pueden continuaractuando con total impunidad, perjudicando al resto de países

No cabe duda que el citado escándalo sólo puede remediarsea través de medidas contundentes en el Unión Europea

POR XAVIER GIL PECHARROMÁN Director de ‘Iuris&Lex’ y jefe de Normas y Tributos de ‘elEconomista’

Tras el reciente escándalo de los documentos confidencialespublicados por el Consocio Internacional de Periodistas deInvestigación (ICIJ) que denuncia los acuerdos secretos lle-vados a cabo por Luxemburgo entre 2002 y 2010 con 340multinacionales, queda patente que el fenómeno crecientede erosión de bases impositivas, lejos de mitigarse parece notener límites. Es importante poner de manifiesto que losacuerdos entre empresas y autoridades fiscales son frecuen-tes en la UE y eso es exactamente lo que ha manifestadoJuncker, no obstante el tipo de acuerdos otorgados porHolanda, Irlanda o Luxemburgo no tienen paragón en otrosEstados miembros. La Comisión europea tiene varios mecanismos, por un lado la

Dirección General de Fiscalidad puede considerar las prácti-cas en torno a los ‘taxrulings’ de ciertos Estados como perni-

ciosas, ya lo hizo en el pasado con Holanda. También se hapropuesto llevar a cabo una Directiva en la que se obligue al

intercambio de información cuando un Estado otorga un ‘taxruling’ y con ello afecte la tributación de otro Estado, lo que

no es una medida novedosa, ya que la OCDE asílo recomien-da en su acción 5 de su proyecto ‘Base erosion profit shifting’

y en todo caso requiere del voto unánime de todos losEstados. El otro mecanismo con el que cuenta son las temi-

das decisiones de la Dirección General de la Competencia.

REUTERS


[CONTINÚA]

arantizar requisitos más equitativos para las empresas que operan en el mercadointerior y mejorar las condiciones para que los consumidores ejerzan sus derechos-reduciendo las diferencias que existen entre los Estados miembros- en cuanto a lanormativa sobre demandas por daños y perjuicios por infracciones a las normas decompetencia de la UE, es el ambicioso objetivo sobre el que pivota la Directiva queel Parlamento Europeo acaba de aprobar en primera lectura. Una norma necesa-ria, teniendo en cuenta que las infracciones a gran escala de las normas de com-petencia a menudo tienen un elemento transfronterizo.

La idea es armonizar el derecho a una indemnización a las víctimas -personas físi-cas, empresas y autoridades públicas- de infracciones al Derecho de laCompetencia, especialmente en relación con la legitimación, de modo que puedanentablar una demanda tanto quienes hayan adquirido bienes o servicios al infrac-tor como los compradores situados más allá en la cadena de suministro. Además,persigue establecer una definición homogénea de daños y perjuicios, para todoslos consumidores dentro de la Unión Europea, en la forma establecida en la juris-prudencia del Tribunal de Justicia comunitario.

Se trata, en definitiva, de buscar una solución al problema de siempre: poner fina las “notables diferencias entre las normas de los Estados miembros por las quese rigen las demandas por daños y perjuicios contra las infracciones de la norma-tiva de competencia nacional o de la UE”. Y es que, denuncian las instituciones eu-ropeas que esta aplicación desigual del derecho a resarcimiento en los distintospaíses europeos “puede dar lugar a una ventaja competitiva para algunas empre-sas que hayan infringido los artículos 101 o 102 del TFUE -que prohíben las prác-ticas anticompetitivas- y desincentivar el ejercicio de los derechos de estableci-miento y suministro de bienes o prestación de servicios en aquellos Estados miembros en losque el derecho a resarcimiento se aplique de modo más eficaz”. En consecuencia, se trata deun riesgo notable para el efectivo funcionamiento del mercado interior.

Cuantificar el daño emergente y lucro cesanteAdvierten los eurodiputados, para empezar, de que cuantificar el perjuicio causado por infringirlas normas antitrust suele caracterizarse por la gran cantidad de elementos necesarios y puederequerir la aplicación de complejos modelos económicos, por lo que la cuantificación “suele sermuy costosa y ocasiona dificultades a los demandantes a la hora de obtener los datos necesa-rios para sustanciar sus pretensiones”. Por ello, puede constituir un obstáculo significativo queimpida la eficacia de las reclamaciones de indemnización. Además, asegura que al no existirnormas de la UE en esta materia corresponde al ordenamiento jurídico nacional de cada Estadomiembro determinar sus propias normas sobre la cuantificación de los daños y a los Estadosmiembros.

Dicho esto, explica que cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por unainfracción puede solicitar, por una parte, resarcimiento por el daño emergente y, de otro, al lucrocesante de que haya sido privada (pérdida de beneficios), más los intereses, con independen-

cia de si las normas nacionales definen estas categorías por separado o conjuntamente.Respecto de los intereses, el Parlamento asegura que su pago “es un elemento esencial del

resarcimiento para reparar el daño sufrido teniendo en cuenta el transcurso del tiempo”, por loque sostiene deberá exigirse “desde el momento en que ocurrió el daño hasta que se abone laindemnización, sin perjuicio de que en el Derecho nacional esos intereses se califiquen de inte-reses compensatorios o de demora”. Ahora bien, también advierte de que “una indemnizaciónplena en virtud de la Directiva no debe conducir a un exceso de resarcimiento, ya sea median-te daños punitivos, múltiples o de otro tipo”.

En cuanto al perjuicio en forma de daño emergente, matiza que puede ser el resultado de ladiferencia de precios entre las cuantías ya pagadas realmente y lo que se habría pagado si nohubiera habido infracción. A este respecto, cuando una parte perjudicada haya reducido sudaño emergente repercutiéndolo, total o parcialmente, a sus propios compradores, la pérdidarepercutida ya no constituirá un perjuicio por el que la parte que lo repercutió tenga que ser re-sarcida. Por consiguiente, en principio sería conveniente autorizar al infractor a que invoque larepercusión del daño emergente como defensa frente a una reclamación por daños y perjuicios.En la línea, explica que las infracciones de la normativa de la competencia suelen referirse a lascondiciones y el precio a que se venden los bienes o servicios y provocan un coste excesivo y

[Civil]

GTERESA BLANCO

Normas ‘antitrust’: la UE busca reparar su violaciónHacia un mercado interior más eficaz

Europa aprueba, en primera lectura, la Directiva que busca armonizar las reglas para indemnizar a las víctimas de infracciones de la Competencia

GETTY


otros perjuicios a los clientes de los infractores. La infracción tam-bién puede referirse a los suministros del infractor -por ejemplo,en el caso de un cártel de compras-. De ahí que, en esos casos, eldaño emergente puede derivarse de un precio inferior pagado porlos infractores a sus proveedores.

Potenciar la resolución alternativa de conflictosPor otro lado, hace hincapié el Parlamento en la necesidad de quelas demandas por daños vayan acompañadas de vías alternativasde reparación extrajudiciales, tales como la resolución consensualde litigios -incluidos los acuerdos en que un juez puede declararque el acuerdo es vinculante- o el arbitraje, la mediación o la con-ciliación, “que dan un incentivo a las partes para que concedanuna indemnización”. Sólo así se garantizan, a juicio delParlamento, “la máxima eficacia de las normas de competencia”.Por ello, entiende que es necesario regular, de manera coherente,cómo se coordinan las dos formas de aplicación, por ejemplo lascondiciones de acceso a los documentos en poder de las autori-dades de competencia. Y es que, añade, esta coordinación a nivelde la Unión “también evitará la divergencia entre las normas apli-cables, lo cual podría poner en peligro el buen funcionamiento delmercado interior”.

En este sentido, el Parlamento es tajante, y apela a la necesidadde lograr una solución “de una vez por todas” para los demanda-dos, “con miras a reducir la incertidumbre para los infractores y alas partes perjudicadas”. Y la mejor manera de lograrlo, en su opi-nión, es instándoles a que acuerden una indemnización por el per-juicio ocasionado. Además, explica que estos mecanismos de reso-lución consensual de litigios deben abarcar, siempre que sea posi-ble, el mayor número posible de partes perjudicadas e infractores.

Resoluciones firmes de infracciónTambién explica el Parlamento que, una vez constatada unainfracción de los artículos 101 o 102 del Tratado recogida en una resolución firme de una auto-ridad nacional de competencia o de un órgano jurisdiccional de revisión “no debe volver a serobjeto de demandas por daños y perjuicios posteriores”. Es decir, debe considerarse que esaconstatación de infracción ha sido establecida” de modo irrefutable en las demandas pordaños y perjuicios interpuestas en el Estado miembro”.

Ahora bien, a este respecto, matiza la Directiva que “los efectos de esa constatación deben,no obstante, abarcar únicamente la naturaleza de la infracción, así como su alcance material,personal, temporal y territorial, tal y como la haya constatado la autoridad de competencia o el

órgano jurisdiccional de revisión en el ejercicio de sus competen-cias”.

Prescripción y resarcimiento integralEn relación a la prescripción, sostiene el Parlamento que los pla-zos no deben empezar a correr antes de que cese la infracción niantes de que el demandante conozca, -o de que se pueda esperarrazonablemente que conozca-, la conducta que constituye lainfracción, el hecho de que esa infracción le haya causado un per-juicio y la identidad del infractor que ha causado ese perjuicio. Yes que, sólo así, tanto las partes perjudicadas como los infracto-res dispondrán del tiempo suficiente para alcanzar un acuerdosobre la indemnización.

A este respecto, los Estados de la UE deberán poder mantenero establecer plazos de prescripción absolutos que sean de aplica-ción general, siempre que la duración de tales plazos de prescrip-ción “no haga prácticamente imposible o excesivamente difícil elejercicio del derecho al resarcimiento integral”.

Cárteles y responsabilidad solidariaPor otro lado, explica la Directiva que cuando varias empresasinfrinjan conjuntamente las normas de competencia -en el caso deun cártel- “conviene disponer que estos coinfractores sean conjun-ta y solidariamente responsables de la totalidad del perjuicio cau-sado por la infracción”. En este sentido, si uno de los infractoresha abonado una cuota superior a la que le correspondía, le debeasistir el derecho de exigir una contribución a los demás coinfrac-tores. Por lo demás, el cálculo de dicha cuota, que corresponde ala responsabilidad relativa de un infractor determinado, y el esta-blecimiento de los criterios pertinentes, como el volumen de nego-cios, la cuota de mercado o su función en el cártel, han de hacer-se con arreglo a la normativa nacional aplicable, respetando siem-pre los principios de efectividad y equivalencia.

Finalmente, se detiene la Directiva en los programas de clemencia y asegura que las empre-sas que cooperan con las autoridades de competencia en el marco de estos programas “de-sempeñan un papel clave a la hora de detectar los cárteles y de poner fin a tales infracciones,con lo que suelen mitigar el perjuicio que podría haber sido ocasionado, de continuar la infrac-ción”. Por ello, considera que es conveniente “disponer que las empresas que se hayan bene-ficiado de la dispensa del pago de las multas decretada por una autoridad de competencia enel marco de un programa de clemencia queden protegidas contra el riesgo de estar indebida-mente expuestas a reclamaciones por daños y perjuicios”.

[Civil]

La duración de los plazos de prescripción “no podrá hacerimposible el ejercicio del derecho a un reparo integral”

Las autoridades nacionales podrán imponer sanciones ante lanegativa a cumplir una orden de exhibición dictada por un juez

El resarcimiento debe abarcar el daño emergente así como ellucro cesante -pérdida de beneficios-, además de los intereses

Las demandas irán acompañadas de vías de reparaciónextrajudiciales, como el arbitraje, la mediación o la conciliación

Establece la Directiva que los órganos jurisdiccionales naciona-les puedan ordenar que el demandando o un tercero exhiban losmedios de prueba pertinentes que tengan en su poder. Eso sí, laexhibición solicitada debe ser proporcionada, para lo que, juecesy tribunales tendrán en cuenta, entre otras cuestiones, la medidaen que la reclamación o la defensa esté respaldada por hechos ymedios de prueba disponibles que justifiquen la solicitud de exhi-bición de los medios de prueba. Asimismo, deberán prestar aten-ción al alcance y el coste de la exhibición, especialmente paracualquier tercero afectado, también para evitar una búsqueda deinformación no específica que es probable que no sea pertinentepara las partes en el procedimiento; y a si los medios de pruebaque se han de exhibir incluyen información confidencial, espe-cialmente en relación con terceros, y las modalidades para prote-ger dicha información confidencial. Cumplidos estos límites, lasautoridades nacionales podrán ordenar la exhibición de pruebasque contengan, incluso, carácter confidencial. Y es más, laDirectiva les faculta para sancionar tanto las partes como a ter-ceros o representantes legales en caso de negativa a cumplir unaorden de exhibición dictada por cualquier órgano jurisdiccionalnacional. En la misma línea, serán susceptibles de sanción ladestrucción de medios de prueba; el incumplimiento o negativa acumplir las obligaciones impuestas por una providencia de unórgano jurisdiccional nacional por el que se proteja informaciónconfidencial; o el incumplimiento de los límites sobre el uso depruebas contemplados en la Directiva.

Medios de prueba: las autoridadesnacionales podrán exigir su exhibición


l Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga ha dado un nuevo espaldarazo a todosaquellos perjudicados por las diabólicas cláusulas suelo. En una reciente sen-tencia el Juzgado apoya esta vez, a las empresas, declarando la nulidad y devo-lución de las cantidades pagadas indebidamente de más a una compañía mala-gueña por la aplicación de la cláusula suelo en su hipoteca.

Hasta ahora, únicamente las personas físicas se habían beneficiado de la sen-tencia del Supremo de 9 de mayo de 2013. En aquel fallo el Pleno de la Sala delo Civil partió del concepto de ‘control de transparencia’ entendido como aquélen el que “el consumidor tenga un conocimiento real de cuál es el sacrificioeconómico y de la carga jurídica que se deriva del contrato”. Como consecuen-cia, declaró la nulidad de varias cláusulas por falta de transparencia y condenóa eliminarlas y a abstenerse de ponerlas en el futuro. Ahora, tras la sentenciadel Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, de 30 de septiembre de 2014, seabre la puerta a que las empresas puedan denunciar la inclusión de esta cláu-sula en sus contratos hipotecarios.

En concreto, el Juzgado, repasando los argumentos de la citada sentencia de9 de mayo del Supremo, concluye que las cláusulas discutidas “no superan elcontrol de transparencia” por lo que cabe examinar su carácter abusivo. Para empezar, sostieneque “la cláusula examinada, se incluye en un contrato ofrecido como préstamo a interés varia-ble, pero de hecho, convierte el contrato en préstamo a interés fijo”.

Explica que, en el caso, “se pacta expresamente que el interés resultante no podrá ser supe-rior al 12 por ciento ni ser inferior al 3,50”. Pero además, entiende el Juzgado que “este tipo decláusulas se incorporaban a los contratos de préstamo hipotecario de forma general sin negocia-ción individual”.

En este sentido, asegura la titular del Juzgado, la magistrada-juez María Jesús del Pilar Már-quez, que, de las pruebas, “no se infiere con claridad que esta cláusula en concreto la hubieradiscutido -su inclusión- con el representante legal de la empresa; tampoco que se le hubiera in-formado cabalmente de que lo que realmente estaba firmando era un contrato con un tipo de in-terés fijo y no variable, por lo que no iba a poder beneficiarse de las bajadas de interés”. Por elcontrario, continúa el Juzgado, “el beneficio de la entidad es claro, evidente, ya que se aseguraun mínimo pase lo que pase y si el euribor hubiese fluctuado al alza síse hubiera revisado el tipode interés pero siempre en caso de subida y a favor del banco y ello hasta el techo del 12 porciento, lo cual también supone una desproporción y una absoluta falta de equilibrio entre las par-tes contratantes”. A ello añade que “si realmente el prestatario hubiese tenido libertad nunca sehubiese fijado un techo tal alto”.

Tampoco convence al Juzgado para rechazar el carácter abusivo de las cláusulas cuestiona-das el hecho de que el contrato se firmara ante la presencia de un notario. A este respecto ase-gura que su intervención, “en símisma considerada, no acredita una información adecuada y re-levante, respecto de la carga jurídica y económica del contrato, el reparto de riesgos y la verda-dera naturaleza como préstamo a interés no variable, además de que no resulta del contenidode la propia escritura pública la información que respecto de los mínimos de la cuota y tipo”.

Difícilmente cabría otorgar a esta intervención notarial, continúa la jueza, “virtualidad per separa superar el control de transparencia. En cualquier caso, recuerda que “la intervención nota-rial, “en la jurisprudencia y en la doctrina, se ubica dentro del requisito del control de inclusión,no del de transparencia”.

Sí a la retroactividadPorúltimo, se refiere el Juzgado a la posibilidad de aplicarretroactivamente la declaración de nuli-dad de las cláusulas y, de este modo, devolver a la empresa las cantidades indebidamente cobra-das por el banco.

Si bien la sentencia del Supremo negó esta retroactividad, asegura el Juzgado malagueño quese trata de una cuestión que “ya ha sido resuelta por la Audiencia Provincial de Málaga en su sen-tencia de 12 de marzo de 2014”. Con apoyo a aquel fallo sostiene que “aun cuando es cierto quela sentencia del Supremo niega el efecto retroactivo, también es verdad que la sentencia se dictaen el marco procesal de una acción colectiva de cesación y respecto de quienes son parte enaquel proceso, donde, además, no se ejercitó una acción accesoria de condena a la restitución-como prevé el artículo 12 de la Ley sobre condiciones generales de la contratación-, sino sólo denulidad y correlativa eliminación de la cláusula, así como de prohibición de uso futuro”.

Por ello, la Audiencia malagueña consideró que “tal declaración de no retroactividad no es deaplicación preceptiva al supuesto que nos ocupa, en el cual, la acción ejercitada es una acciónpersonal e individual de nulidad por abusividad de una cláusula contenida en un contrato cele-brado con consumidores”. Y lo mismo hace ahora el Juzgado que, por ende, solicita que sean res-tituidas todas las cantidades pagadas a la entidad de crédito en aplicación de la cláusula suelo,por imperativo legal del artículo 1.303 del Código Civil, que obliga a la restitución recíproca de lascosas objeto del contrato, una vez declarada la nulidad de una obligación.

[Superreseña]

ETERESA BLANCO

La Justicia avala también a las empresasperjudicadas por cláusulas suelo abusivas

Hasta ahora, únicamente las personas físicas se habíanbeneficiado de la sentencia del Supremo, de 9 de mayo de 2013

El Juzgado declara, frente al Alto Tribunal, la retroactividad dela nulidad y la devolución de las cantidades pagadas al banco

REUTERS


E l Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) hadictaminado el 14 de octubre de 2014 (dictamen

1/2013), que la aceptación a la adhesión de un tercerEstado al Convenio de La Haya, de 25 de octubre de1980, relativa a los aspectos civiles de la sustracción demenores, es competencia exclusiva de la Unión Europea.20 Estados miembros sostuvieron en el proceso, entreellos España, que la competencia de la Unión no es exclu-siva. Con ello el TJUE, en la estela del Dictamen Lugano(1/2003) y de la codificación que de la jurisprudenciaAETR (Acuerdo Europeo de Transporte por Carretera) harealizado el Tratado de Lisboa (artículo 3.2 TFUE),demuestra una tendencia marcadamente institucional.

El tema del dictamen versó sobre el rechazo que elConsejo manifestó sobre ocho propuestas de adhesión

en interés de la Comunidad a ocho terceros Estados -entre ellos Rusia, Andorra y Marruecos- quese adherían al Convenio citado. El rechazo se basaba en la interpretación distinta que la Comi-sión y los Estados miembros sostenían en orden al alcance de la relación entre el Reglamento(nº) 2210/2003, conocido por Bruselas II bis y el citado Convenio, especialmente por la regula-ción que ambos hacen del retorno del menor.

Ha de recordarse que el Convenio precisa del acuerdo de los Estados contratantes para la adhe-sión al mismo de un nuevo Estado y que el artículo 60 del Reglamento establece que el Conveniocontinuará produciendo sus efectos. El abogado general, sostuvo que el procedimiento debería serrechazado por el Tribunal en cuanto el núcleo del conflicto era político y no jurídico por lo que notenia encaje en el artículo 218 TFUE. El TJUE, que rechazó esta tesis, establece, como argumentoprincipal que la existencia de una competencia exclusiva exige analizar globalmente el Conveniointernacional y el Derecho de la UE.

Entre otros factores de este análisis dirigido a garantizar la aplicación uniforme y coherente delas reglas de la Unión y el buen funcionamiento del sistema que éstas instauran, según el Tribu-nal, se encuentran además de las disposiciones concretas, naturaleza y contenido de las reglasen cuestión, las perspectivas de evolución previsibles... El pronunciamiento suscita un vivo deba-te en el seno del Consejo de la Unión, incentivado por la respuesta de su servicio jurídico queplantea un estudio horizontal del mismo en los ámbitos en que la acción exterior de los Estadospueda quedar comprometida. En efecto, el dictamen exige realizar una profunda reflexión de lainterrelación entre las competencias exclusivas de la Unión y la actividad exterior de los Estadosmiembros. Estos no deberían ver limitado su legítimo interés en mantener relaciones convencio-nales, con base en razones comerciales, históricas o de área geográfica cuando su interés no seextienda al de la Unión o al conjunto de sus Estados. Sin olvidar la limitación que implica de lascompetencias mixtas entre la Unión y sus Estados, tendentes como concepto a la desaparición.La importancia del dictamen suscita al menos tres reflexiones: la más inmediata de orden prác-tico ¿qué ocurre con las declaraciones ya realizadas por los Estados que aceptaron la adhesión

de terceros países al Convenio de la Haya de 1980? Desde la óptica del Convenio de Viena de23 de mayo de 1969, se ha de considerar que la declaración es válida aunque pudiera presen-tar un defecto de procedimiento de carácter interno, a debatir en el seno de una organización in-ternacional como es la Unión, defecto que no debería afectar, dada la buena fe concurrente, a lafecha ni al contenido de las declaraciones realizadas, que contaron con cumplimiento de los re-quisitos internos y externos requeridos en el momento de ser realizadas.

De ello resultaría no admisible una eventual pretensión de la Unión de reiteración de las de-claraciones. La segunda cuestión que se plantea, es la posible extrapolación a otros supuestos.La inadecuación del ejercicio de las competencias externas exclusivas de la Unión al marco, cla-ramente estatalista, del Derecho de los Tratados es evidente pues la Unión no posee un claro en-caje como organización internacional en éste área jurídica. Un nuevo supuesto ha surgido ya conla aceptación de la adhesión de terceros países al convenio de La Haya de 1965, sobre notifica-ciones y traslado de documentos al extranjero, algunos de cuyos aspectos han sido comunitari-zados por el Reglamento (nº) 1393/2007.

La negativa de diversos Estados a aceptar la competencia exclusiva en este nuevo tema con-ducirá, de seguir el proceso, sin duda, a idéntico resultado si se produce una nueva petición deDictamen al Tribunal. Muy preocupante será el ámbito de aplicación del nuevo Reglamento, enavanzada negociación, dirigido a la supresión de legalizaciones en el territorio de la Unión. Ladoctrina emanada del dictamen impedirá de futuro a un Estado miembro ejercer en su propio in-terés, la facultad de aceptar a un tercer país en el marco del Convenio de La Haya, de 5 de octu-bre de 1961, que establece la apostilla, que se ha caracterizado por su buen funcionamiento yéxito comercial. Finalmente, debemos destacar la necesidad de encontrar soluciones ágiles alproblema planteado, las cuales no deberían dilatarse. Buena prueba son los mecanismos ya pre-vistos en el Reglamento 664/2009 que permite una habilitación, en principio eficaz, a los Esta-dos que quieran concluir acuerdos con terceros países en el ámbito de los Reglamentos (nº)2210/ 2003 y 4/2009.

No se debe olvidar, en todo caso, la vinculación deambos Reglamentos con los Convenios de La Haya de1996, que complementa en los aspectos de ley aplica-ble al R. 2210/2013 y de 2007 y Protocolo de igualfecha, relacionado esté último en los aspectos de leyaplicable con el R. 4/2009, sobre alimentos, de losque es parte, además de la gran mayoría de los Esta-dos miembros, la propia UE, en cuanto miembro de laConferencia. La cercenación de las relaciones exterio-res de los Estados miembros puede limitar muy seria-mente el futuro desarrollo a nuevas áreas del trabajode la Unión, como ya se pone manifiesto en el progra-ma previsto para el nuevo quinquenio post-Estocolmo,a fin de evitar su conversión en un Júpiter devorador desus propios miembros.

[Observatorio de Derecho Privado]

Competencias externas de la UniónEuropea: Dictamen 1/2014 TJUE

El dictamen exige una reflexión de la interrelación entre lascompetencias de la Unión y la actividad exterior de los Estados

La declaración es válida aunque pudiera presentarun defecto de procedimiento de carácter interno

POR ANA FERNÁNDEZ-TRESGUERRES Notaria de Madrid. Letrada adscrita a la DGRN. Registradora en excedencia

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dicta-minado el 14 de octubre de 2014 (dictamen 1/2013), quela aceptación a la adhesión de un tercer Estado alConvenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, relativa alos aspectos civiles de la sustracción de menores, es com-petencia exclusiva de la Unión Europea. 20 Estados miem-bros sostuvieron en el proceso, entre ellos España, que lacompetencia de la Unión no es exclusiva. Con ello el TJUE,en la estela del Dictamen Lugano (1/2003) y de la codifi-cación que de la jurisprudencia AETR ha realizado elTratado de Lisboa (artículo 3.2 TFUE), demuestra una ten-dencia marcadamente institucional.

No se debe olvidar, en todo caso, la vinculación de ambosReglamentos con los Convenios de La Haya de 1996, que

complementa en los aspectos de ley aplicable al R.2210/2013 y de 2007 y Protocolo de igual fecha, relacio-nado esté último en los aspectos de ley aplicable con el R.4/2009, sobre alimentos, de los que es parte, además dela gran mayoría de los Estados miembros, la propia UE, encuanto miembro de la Conferencia. La cercenación de las

relaciones exteriores de los Estados miembros puede limi-tar muy seriamente el futuro desarrollo a nuevas áreas deltrabajo de la Unión, como ya se pone manifiesto en el pro-grama previsto para el nuevo quinquenio post-Estocolmo.


[CONTINÚA]

anuel Olivencia, catedrático emérito de Derecho Mercantil y vicepresidente del bufe-te Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, acaba de recibir el XX Premio Pelayo paraJuristas de Reconocido Prestigio. Aprovechando este evento, en Iuris&Lex noshemos propuesto hacer un amplio repaso sobre las leyes de las que ha sido impul-sor y que en la actualidad son noticia. La conversación es una lección magistral.

“Los miembros de la Comisión de Codificación de Justicia confiamos en que si el dic-tamen del Consejo de Estado sobre el futuro Código Mercantil se produce dentro deeste mes, en 2014 se podría presentar el proyecto de ley a las Cortes, y si hay acuer-do entre los partidos, que yo creo que este es un tema de consenso, todavía es posi-ble que dentro de esta legislatura se ultime su aprobación”, afirma Olivencia.

La entrada en vigor del Código Mercantil en la presente legislatura sería “un be-neficio para los mercados y las empresas que operan en España y daría un granprestigio internacional a España”, responde el profesor, que durante años ha forma-do parte de la Comisión de Codificación, al tiempo que destaca la importancia deesta norma que incluye una correlación del mercado único con la atribución exclu-siva al Estado de la legislación mercantil.

“El mercado no debe fracturarse, puesto que no hay peor traba y mayor fronterainterior que la diversidad de ordenamientos, que de una comunidad autónoma aotra, se altere el régimen jurídico del mercado”, asegura el jurista.

La Ley ConcursalSobre la Ley Concursal, en cuyo texto ha participado desde 1956, explica que elgran número de Reales Decretos-Leyes indica que las reformas no estaban bienmeditadas. Concretamente, el tema de la refinanciación, le parece que son seisreformas las que se han introducido, lo que demuestra que no estaba el temamaduro. Además, considera que hay otro error de enfoque, que es confundir la legislación de cri-sis con la legislación normal.

Fue presidente de la Sección Especial de la Comisión de Codificación para la reforma Concur-sal, que empezó a trabajar en 1997 y entregó su borrador de anteproyecto en el año 2000, quese convirtió en la base del anteproyecto, que tras las modificaciones del trámite parlamentariopasó a ser la actual Ley Concursal. Para él, esa es la reforma concursal. Lo que vinieron despuésfueron reformas de la Ley Concursal.

Critica que “las situaciones excepcionales no requieren medidas permanentes sino transito-rias. Valga el símil de que el mapa hospitalario no vale para momentos de epidemia, sino queserán precisas medidas excepcionales. Y esto es lo que ha pasado con la reforma concursal, quese han querido convertir en reformas con vocación de permanencia, lo que deben ser medidasconcretas”.

Explica que hay una situación de crisis que ha motivado el alud de procedimientos que hacaído sobre los juzgados y que ha supuesto su colapso del sistema, que ha llevado a generar nue-vas reformas a las que han seguido otras reformas. Y lo que se requerían eran medidas excep-cionales. Una medida que no se ha efectuado es la multiplicación de los medios humanos y ma-

teriales de los Juzgados de lo Mercantil, que tienen una insuficiencia de dotación que hace impo-sible su funcionamiento en una época crítica.

“Nosotros no teníamos que prever esta avalancha, pues las crisis económicas acaecen detarde en tarde y las nominamos por su fecha (1929, 1972, y la actual, sin fecha, porque cuandoel Gobierno, con fines electorales, no reacciona a tiempo, las medidas llegan tarde. En estos mo-mentos eran necesarias medidas excepcionales, no modificaciones de la Ley Concursal. El nú-mero de reformas tras reformas que se han realizado indica que no hay una programación sinoque hay una proliferación de normas, que atenta contra la seguridad jurídica. Yo, que soy cono-cedor del tema, incluso me pierdo en la selva de modificaciones y de proyectos que todavía seestán ultimando, como es el tema de la refinanciación”, afirma el profesor Olivencia, quien rompeuna lanza en favor de los magistrados de la jurisdicción mercantil.

Dice rotundo que quiere “hacer un elogio de los jueces de lo Mercantil, cuya existencia no es-taba prevista en este proyecto de la Comisión de Codificación. Se ha creado una jurisdicción es-pecializada, dentro de la Civil, en la que la selección de las primeras promociones se hizo muyacertadamente. Atrajo a jueces con una inquietud profesional, que querían ensayar una nuevaforma de juzgados, y atrajo a gente de excepcional valía. Crearon, además, un cuerpo de doctri-

[Mercantil]

MXAVIER GIL PECHARROMÁN

Repaso a la legislación con Manuel OlivenciaPremio Pelayo para Juristas de Reconocido Prestigio

El catedrático y vicepresidente de Cuatrecasas Gonzalves Pereira afirma que “el nuevo Código Mercantil puede entrar en vigor esta legislatura”

E. SENRA


na jurisprudencial muy importante, a través de sus reuniones y las comunicaciones de criterios”.Y cuenta una anécdota como ejemplo de la situación extrema en la que trabajan los jueces de loMercantil, entre sonrisas, al explicar que en un auto, un juez de Málaga amenaza con un acto desuicidio, no sólo personal sino también extensible a los demás miembros del juzgado, incapacestodos ellos de sacar adelante todo el trabajo que les caía encima.

“Esta situación lo que ha provocado es una huida de muchos jueces de lo Mercantil a otrospuestos de la Administración o a la empresa privada. Lejos de fortalecerse los medios humanos,la huida de buenos jueces ha debilitado el sistema”, sentencia.

Gobierno CorporativoEn este movimiento también he sido pionero, puesto que en el primer Código yo fui el presiden-te de una extraordinaria Comisión por la calidad de sus miembros. Creo que se hizo un buen infor-me: sucinto, claro, y transparente sobre lo que era el gobierno de las sociedades cotizadas en

aquel momento.No se propusieron medidas legales, porque no

iba en los términos del mandato del Gobierno. Sólohabía que incluir recomendaciones de asunción vo-luntaria. La línea de evolución posterior se basa enese informe, llamado Código Olivencia, del queparte todo el movimiento de gobierno corporativo.

Después ha habido una inclinación a convertirlas recomendaciones en normas. Incluso antes delinforme Aldama (2003), ya se considera obligatoriala existencia de una comisión de auditoría en lascotizadas. Y a partir del él, algunas de las recomen-daciones se las dota de un soporte legal. Por ejem-plo, los deberes de los administradores no debendejarse a su propia voluntad. La Ley de Transparen-cia convierte en normas estos asuntos.

El impulsor de este primer Código de GobiernoCorporativo explica que en cuanto a la gobernanzade las sociedades, cada vez se restringe más elámbito de la autonomía de la voluntad y se estable-cen límites más rigurosos.

Así, en la reforma de la Ley de Sociedades deCapital y la Ley para la mejora del Gobierno Corpo-rativo, se sigue acusando esta línea de mayor im-peratividad del gobierno de las sociedades.

A este respecto, el profesor señala que “estatendencia representa una falta de confianza en elautogobierno y un refuerzo normativo significa obli-

gar jurídicamente y, por tanto, sancionar, los incumplimientos. Se trata de una tendencia que esexclusiva de España, puesto que estamos obligados a transponer la directiva europea y el gobier-no de las sociedades va por ahí”.

Buen gobierno y auditoríaDurante la crisis, se dijo que no se habían respetado las normas del autogobierno y que lo quehabía ocurrido es que se había dado una excesiva libertad en el gobierno de las sociedades, quehabía trascendido en escándalos. Para Olivencia, estas acusaciones no son ciertas del todo,puesto que “en los casos en que se incumplieron las normas de autogobierno, se violaron nor-mas de carácter imperativo del orden Penal. Me estoy refiriendo al fenómeno norteamericano delas hipotecas basura y de las ocultaciones del verdadero estado patrimonial de las entidades. Allíse incumplían normas penales.

Al mismo tiempo, también hubo un fallo en las autoridades reguladoras de vigilancia del or-denamiento regular de las sociedades, de supervisión y de control. Los instrumentos de super-visión como son los auditores consideran que es una regla más segura tener un catálogo de nor-mas con las que contrastar si la conducta encaja o no encaja en las normas imperativas, pues-to que es un procedimiento más fácil a la hora de emitir un juicio sobre la formulación de lascuentas y, con ello, las conductas de los encargados de controlarlas.

El cambio de los deberes abstractos como la lealtad de un empresario o de un representan-te se convierte en una norma cuyo incumplimiento conlleva una sanción. Estos cambios pasana la Ley de Sociedades de Capital y a la Ley para la mejora del Gobierno Corporativo, en tramita-ción en el Senado. Esta tendencia representa una falta de confianza en el autogobierno y un re-fuerzo normativo significa obligar jurídicamente y, por tanto, sancionar, los incumplimientos. Setrata de una tendencia que es exclusiva de España, puesto que estamos obligados a transponerla directiva europea y el gobierno de las sociedades va por ahí.

El papel del arbitrajeEn la actual Ley de Arbitraje, Olivencia tuvo un papel destacado. El procedimiento que regula hatenido muy buena acogida en lo referente a los operadores internacionales, ya que se inspiró eltexto en el modelo de Unictral (órgano jurídico central del sistema de las Naciones Unidas en elámbito del Derecho Mercantil internacional).

Explica el jurista, que el operador extranjero quiere un Derecho conocido. Los operadores in-ternacionales quieren eludir las jurisdicciones nacionales y el arbitraje les da muchas ventajas,puesto que les ofrece árbitros especialistas en la materia y no el juez natural que correspondaque no se sabe quién es y se desconfía de que tenga conocimientos sobre la materia. Tambiéninfluye la brevedad, la confidencialidad y los costes. Además, explica que “como en el fútbol, lasempresas huyen de los árbitros caseros, desconfían de la jurisdicción de una de las partes. Sinembargo, en el ámbito nacional hay recelos sobre el arbitraje. Primero fueron los jueces, que vie-ron en los árbitros unos intrusos, pero hoy en día ven que el arbitraje les descarga de trabajo.Ahora, el recelo viene de los abogados de las partes, que se sienten más cómodos o confían másen la jurisdicción ordinaria”.

[Mercantil]

“Cada vez se restringe más el ámbito de la autonomía de lavoluntad y se establecen límites más rigurosos a la sociedad”

“El procedimiento arbitral es bien acogido por los operadoresinternacionales, ya que se inspiró en el modelo de Unictral “

”La entrada en vigor del Código Mercantil en la presentelegislatura sería un beneficio para mercados y empresas”

“Las situaciones excepcionales -como la actual crisis-no requieren medidas permanentes sino transitorias”

La sentencia de 9 de mayo, en Pleno de la Sala Primera delTribunal Supremo, emitió una sentencia en la que variasentidades financieras estaban encartadas por la aplica-ción de las cláusulas suelo -Olivencia llevó la defensa delBBVA-.En la Primera Instancia se había dicho que erannulas por desproporción con el techo. La Audiencia deSevilla revocó el fallo y dijo que eran válidas. Tanto laFiscalía como Ausbanc presentaron recursos ante elSupremo. El argumento principal era discutir si las cláusu-las suelo eran válidas o no. El Supremo dijo que son váli-das. “El fondo del asunto lo habíamos ganado. Pero de ofi-cio, en trámite de recurso de casación, sin oír a las partes,introdujo una cuestión nueva, que es un pretendido, porqueno está reconocido en nuestro Derecho, el deber de infor-mación transparente, es decir: si aun siendo válida la cláu-sula se le ha explicado a los clientes la trascendenciacuando las cláusulas van determinadas a sujetos concre-tos, por lo que habría que interpretar una por una, y no enuna acción colectiva. Tanto es así, que un fiscal señaló queel Supremo, dando respuesta a una acción colectiva, haterminado con ellas”. El caso está en el Constitucional.

Un defensor de la legalidad delas claúsulas suelo bancarias


U na de las múltiples novedades introducidas por el RealDecreto-ley 11/2014, viene referida a la valoración del

privilegio especial de los créditos asegurados con garantíareal. A tal efecto el artículo 90.3 de la Ley Concursal (LC),señala “el privilegio especial sólo alcanzará la parte del crédi-to que no exceda del valorde la respectiva garantía que cons-te en la lista de acreedores, calculada de acuerdo con lo dis-puesto en el apartado 5 del artículo 94”. A su vez esta normadebe ponerse en relación con la contenida en el apartado 5del artículo 94 de la LC, que viene a reproduciren ese concur-sal el esquema de valoración de la garantía contenido en elReal Decreto-ley 4/2014, respecto de los acuerdos de refi-nanciación.

La regulación expuesta hasta ahora presenta diversos in-terrogantes, si bien existe uno que me quita el sueño, no por-

que considere la cuestión discutible, sino porel impacto que una interpretación literal de los precep-tos pueda suponer. Me estaría refiriendo al alcance del artículo 90.3 de la LC y más concretamen-te si la extensión del privilegio al valor razonable de la garantía, lo es a todos los efectos, inclusocuando la realización del bien dentro del concurso genera un mayor importe.

Es cierto que el tenor literal de los artículos 90.3 y 155 de la LC parece llevar a una conclusión clara,el privilegio del acreedor no se extiende al valor del bien objeto de la garantía, sino al valor razonableque pudiera alcanzardicho bien, determinado conforme las reglas del artículo 94.5 en relación con elartículo 90.3 de la LC. Esta alteración del objeto de la garantía resulta justificada en el caso de la tra-mitación y aprobación de un convenio, pues ante la ausencia de realización del bien, es necesariodeterminar que parte del crédito garantizado está beneficiado por el derecho de abstención yrespec-to del cual no se podrá extender los efectos, salvo en el supuesto del artículo 134.2 de la LC. Se ponefin de ese modo al problema de las sobregarantías y los perniciosos efectos que suponen para laobtención de un convenio.

Porel contrario, no resulta justificado por la finalidad perseguida por la norma, que la declaraciónde concurso suponga una modificación del derecho del acreedor hipotecario, que le permite hacer-se pago con lo obtenido por la enajenación del bien -artículo 1858 del CC-, quedando reducido esederecho al valor razonable del bien, en lugar del valor efectivamente obtenido.

No podemos olvidar que la propia Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 11/2014, por elque se modifican los preceptos ahora analizados, sitúa esa modificación en el ámbito del convenioconcursal, a fin de evitar una multiplicación ad infinitum de los créditos privilegiados no coinciden-te con el valor del bien objeto de la garantía, pero no pretende que la declaración de concurso su-ponga un distribución entre el acreedor con garantía real y el resto de acreedores del riesgo de in-solvencia del deudor, de forma que el primero asuma en beneficio de la masa una reducción delvalor de esa garantía.

Podríamos defender por tanto, que el valor razonable de la garantía calculado conforme al artí-culo 94.5 de la LC determina la extensión del privilegio especial, si bien se mantiene un derecho re-

sidual del acreedor garantizado -en el supuesto de realiza-ción de la garantía que suponga enajenación individualizadadel bien- a percibir de la cantidad obtenida por la realizacióndel bien, el importe total del crédito para cuya satisfacciónse hubiera constituido la garantía y que estuviese pendientede pago a ese momento, ello con independencia del valorrazonable de la garantía que se hubiera fijado en el informede la Administración Concursal.

Este derecho del acreedor hipotecario, viene expresa-mente reconocido en el párrafo segundo del apartado 4º delartículo 140 de la LC, introducido por el Real Decreto-ley11/2014, al señalar que “no obstante lo anterior, si el in-cumplimiento afectase a acreedores con privilegio especialque hubiesen quedado vinculados al convenio por aplica-ción de lo dispuesto en el artículo 134.3 o que se hubiesenadherido voluntariamente al mismo, podrán iniciar o reanu-dar la ejecución separada de la garantía desde la declaración de incumplimiento y con independen-cia del eventual inicio de la fase de liquidación. En este caso, el acreedor ejecutante hará suyo elmontante resultante de la ejecución en cantidad que no exceda de la deuda originaria, correspon-diendo el resto, si lo hubiere, a la masa activa del concurso”.

Es cierto que el precepto contempla un supuesto concreto, como es la ejecución separada de lagarantía real derivada del incumplimiento de convenio, sin embargo es igualmente cierto que noexisten motivos para hacerde peorcondición al acreedorhipotecario que al amparo del 57 de la LC,reanuda la ejecución de la garantía real una vez abierta la liquidación o al que hace uso de ese de-recho de ejecución separada durante la fase común al amparo del artículo 56 de la fase común. Entodo caso la inclusión sistemática de la previsión que ahoracomentamos en el artículo 140, vinculado al incumplimientodel convenio, no hace sino reforzar esta interpretación.

En cuanto la valoración de la garantía por determinacióndel valor razonable bien objeto de la misma, tiene relevanciade cara al convenio y para delimitar el grado de extensiónsubjetiva del mismo, una vezdesaparece la posibilidad deso-lución negocial, carece de sentido limitar el derecho de afec-ción del acreedor. Pues bien, en ese escenario es indiferenteque la posibilidad de convenio se vea frustrada por no poder-se cumplir ese convenio, por no alcanzar las mayorías nece-sariaspara su aprobación opornopresentarsepropuesta vá-lida de convenio.

Una interpretación contraria supone un ataque directo ala seguridad y buen funcionamiento del mercado hipotecarioy si no tiempo al tiempo.

[Con solvencia jurídica]

¿Valor razonable dela garantía, para todo?

No hay motivos para hacer de peor condición al acreedor quereanuda la ejecución de la garantía ya abierta la liquidación

Es indiferente que la posibilidad de convenio se veafrustrada por no poderse cumplir ese tratado

POR JAVIER YÁÑEZ EVANGELISTA Magistrado excedente. Abogado

Una de las múltiples novedades introducidas por elReal Decreto-ley 11/2014, viene referida a la valora-ción del privilegio especial de los créditos aseguradoscon garantía real. E artículo 90.3 de la Ley Concursal,señala “el privilegio especial solo alcanzará la parte delcrédito que no exceda del valor de la respectiva garan-tía que conste en la lista de acreedores, calculada deacuerdo con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo94”. Esta norma debe ponerse en relación con la conte-nida en el apartado 5 del artículo 94, que reproduce elesquema de valoración de la garantía contenido en elReal Decreto-ley 4/2014.

La valoración de la garantía por determinación del valorrazonable bien objeto de la misma, tiene relevancia decara al convenio y para delimitar el grado de extensiónsubjetiva del mismo, una vez desaparece la posibilidadde solución negocial, carece de sentido limitar el dere-cho de afección del acreedor. En ese escenario es indi-ferente que la posibilidad de convenio se vea frustrada

por no poderse cumplir por no alcanzar las mayoríasnecesarias para su aprobación o por no presentarse

propuesta válida de convenio. Una interpretación con-traria supone un ataque directo a la seguridad y buen

funcionamiento del mercado hipotecario.

ISTOCK


E l tema del tratamiento en el concurso del crédito deri-vado de un contrato de permuta financiera presenta, a

estas alturas de la aplicación de la Ley 22/2003, una inne-gable patina vintage. Como recordarán los lectores, la pro-blemática generada por los contratos de swap en los proce-dimientos de insolvencia vivió una época dorada entre fina-lesdel año 2008y 2009. Con anterioridad a esasfechas, laspocas resoluciones que se dictaron a duras penas alcanza-ban a desbrozar toda la compleja problemática que suscitaesta peculiar figura contractual en el escenario de la insol-vencia. Concretamente, las sentencias dictadas por elJuzgado Mercantil núm. 2 de Barcelona en fecha 19-11-2008, y por el Juzgado Mercantil núm. 4 de ese partido enfecha 28-9-2009, sentaron las bases de una discusión que,aunque algunos creían cerrada, parece que vuelve: ¡swap is

back! -léase entonando la conocida melodía de Los Bravos-.En efecto, la primera de aquellas resoluciones planteó la posibilidad de ‘desensamblar’ una plurali-dad de operaciones de permuta financiera de intereses que se integraba en un contrato marco deoperaciones financieras en una serie de transacciones separables, con el efecto de calificar las quehubieran precedido a la declaración de concurso como crédito concursal y las posteriores como cré-dito contra la masa. Esa misma solución fue asumida en un seminario celebrado por los juecesMercantiles de Barcelona en fecha 21 de enero y1 de febrero de 2010; ysería seguida porotras reso-luciones de otros partidos judiciales, como la Sentencia del JM núm. 6 de Madrid de fecha 30-3-2010.

La Sentencia del JM núm. 4 de Barcelona de 28-9-2009, planteó una interpretación distinta, aladvertirque la entidad financiera había utilizado el contrato de permuta financiera para transformarla carga de intereses, en una operación de pasivo vinculada, en un crédito contra la masa -o en elpeor de los casos concursal no subordinado-, lo que no conseguía obtener amparo judicial: el juezaplicaba inexorablemente a ese crédito la regla del artículo 92.3 de la LC y condenaba el crédito alrango subordinado que debía corresponderle sin aquella artimaña.

Con posterioridad a esas dos líneas interpretativas, la incisiva Sentencia del JM núm. 2 de Bar-celona de 3-3-2010, abrió una nueva línea hermenéutica, que fue negar al contrato de swap vigen-te en la fecha de declaración de concurso el carácter de contrato sinalagmático con obligacionesrecíprocas pendientes para ambas partes. Simplificando, se venía a decir que, a diferencia de otroscontratos de esta última naturaleza como el contrato de compraventa, en la permuta financiera deintereses la prestación debida por una de las partes no podía considerarse causa de la entregadapor la otra. Que siendo ambas deudas dinerarias se saldasen liquidando la diferencia no hacía va-riar la situación. Esa exégesis fue aceptada por la Sentencia de la Sección 15ª de la AP de Barcelo-na de fecha 9-2-2011, y posteriormente sería acogida por la Sala Primera del Tribunal Supremo ensus Sentencias de 8 y 9 de enero de 2013. En honora la verdad, resulta difícilmente digerible acep-tarqueun contratodepermuta nosea un contratosinalagmáticocon obligacionesrecíprocas: todos

habríamos dicho que el trueque -aunque sea de intereses- debió ser la forma más primitiva de estacategoría de negocios jurídicos.

Ya dijimos en esta misma columna que esas resoluciones no cerraban porcompleto la cuestión,porque en ellas había quedado excluida la aplicación del régimen especial contenido en el Real De-creto-ley 5/2005, que entre los años 2009 y 2011 fue objeto de varias modificaciones -por la Ley16/2009 y posteriormente por la Ley 7/2011-, deliberadamente encaminadas a cerrar las posibili-dades de interpretar que el netting final de la relación de permuta financiera incluida en un acuer-do de compensación practicado con posterioridad a la declaración de concurso no haya de califi-carse como crédito contra la masa.

Pues bien, entre los meses de julio y septiembre de 2014 han visto la luz nuevas resolucionesen esta materia que vuelven a avivar la llama de la problemática que ocupa nuestra atención y jus-tamente en el sentido que cabía temer. El estrecho espacio de esta columna no permite hacer uncomentario exhaustivo de todas ellas, por lo que me voy a limitar a reseñarlas con la finalidad deque los lectores puedan pertrecharse del correspondiente dossier: se trata de las Sentencias delTribunal Supremo de 10-7-2014 y de 2-9-2014 -ambas con votos particulares- y de la Sentencia dela Sección 28ª de la Audiencia Provincial (AP) de Madrid, de fecha 22-7-2014.

Lastresresolucionesde referencia parten de distintascombinacionesde parámetrosy de la apli-cación de normas que en el tiempo han experimentado modificaciones. Sin poder sintetizar aquí laespecificidad de la “ventana temporal y procesal” en la que cada caso se produce, lo cierto es que,poruna vía u otra, algunas de ellas concluyen en que la liquidación final del contrato de swap vigen-te a la fecha de declaración de concurso debe calificarse como crédito contra la masa: de hecho,esa es la conclusión necesaria si viene en aplicación el artículo 16 del RDL5/2005. Asílo ha expre-sado la resolución de la AP de Madrid de 22.7.2014 con meridiana claridad al afirmar que en casode “sometimiento del swap a un acuerdo de compensación contractual, el artículo 16 de dicho RealDecreto-ley (…) incluye un apartado segundo en el que se establece que en caso de concurso, entanto se mantenga vigente el acuerdo de compensación con-tractual, será de aplicación lo dispuesto en el primer párrafodel artículo 61.2 de la Ley Concursal”, o lo que es igual, queen tales casos las deudas provenientes del swap generadasa cargo de la concursada con posterioridad a la declaraciónde concurso serán consideradas como crédito contra lamasa por virtud de esta previsión específica del legislador ycon independencia de la solución que se dé al problema ge-neral -ya zanjado jurisprudencialmente como hemosvisto-re-lativo a la ausencia de sinalagma en las obligaciones deriva-das de un contrato de swap.

Habrá que estar alerta para ver en qué medida la conso-lidación de esta jurisprudencia alienta otra vez el recursoretro a esta figura contractual en escenarios preconcursales,nuevamente con fines de blindaje de los intereses en opera-ciones de pasivo y con tintes próximos al fraude de ley.

[Con solvencia jurídica]

Concurso de acreedores:¡‘swap is back’!

Es difícilmente digerible aceptar que un contrato depermuta no sea sinalagmático con obligaciones recíprocas

Las deudas del ‘swap’ generadas a cargo de la concursadacon posterioridad al concurso serán crédito contra la masa

POR CARLOS NIETO DELGADO Titular del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid

El tema del tratamiento en el concurso del créditoderivado de un contrato de permuta financierapresenta, a estas alturas de la aplicación de laLey 22/2003, una innegable patina ‘vintage’. Comorecordarán los lectores, la problemática generadapor los contratos de ‘swap’ en los procedimientosde insolvencia vivió una época dorada entre finalesdel año 2008 y 2009. Con anterioridad a esas fechas,las pocas resoluciones que se dictaron a duraspenas alcanzaban a desbrozar toda la complejaproblemática que suscita esta peculiar figuracontractual en el escenario de la insolvencia.

Así lo ha expresado la AP de Madrid al afirmar que encaso de “sometimiento del ‘swap’ a un acuerdo de

compensación contractual, el artículo 16 de dicho RealDecreto-ley (…) incluye un apartado segundo en el que

se establece que en caso de concurso, en tanto semantenga vigente el acuerdo de compensación con-tractual, será de aplicación lo dispuesto en el primer

párrafo del artículo 61.2 de la Ley Concursal ”, o lo quees igual, que en tales casos las deudas provenientes

del swap generadas a cargo de la concursada con pos-terioridad a la declaración de concurso serán conside-

radas como crédito contra la masa.


[CONTINÚA]

a reforma laboral de 2012 y los textos posteriores que comple-tan aquella norma han supuesto un vuelco en materia denegociación colectiva, ampliando además las opciones conque cuenta el empresario para modificar las condiciones labo-rales de sus empleados. Fruto de estas novedades, la jurispru-dencia del Tribunal Supremo cuenta ya con un buen númerode sentencias con las que arrojar luz a la hora de afrontar unproceso de este tipo, aunque quedan aún puntos oscuros porperfilar. Además, existe un problema añadido: la diversidad desupuestos de negociación colectiva, tanto por el ámbito queabarque la empresa como por la presencia de grupos de socie-dades -entre otros-, hace que los jueces creen soluciones apli-cables a casos muy concretos, con lo que muchas premisas noson extrapolables de forma automática a otros supuestos.

Para aclarar algunos puntos clave de la reforma laboral eneste sentido, las XV Jornadas de la Fundación Sima, quetuvieron lugar el pasado 30 de octubre, contaron con laintervención de María Lourdes Arastey Sahún, magistradade la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. En este marco,el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje se cen-tró en esta convocatoria en las comisiones paritarias de losconvenios colectivos y la solución autónoma de conflictoslaborales, además de las novedades jurisprudenciales enmateria de conflictos colectivos y flexibilidad interna.

Reclamación previa ante la Comisión paritariaArastey aseguró durante su intervención que “sería deseableque más casos se resolvieran mediante vías alternativas a lajudicial” e hizo hincapié en el “rotundo cambio normativo” enmateria de conflictos colectivos, “fundamentalmente a raíz dela reforma laboral de 2012”, aunque algunos cambios se pro-dujeron ya desde la de 2010. Atendiendo a estos cambios, unade las cuestiones tradicionales de la litigiosidad del Supremoes el agotamiento de la vía previa a la judicial. Así, Arasteyrecordó que un conflicto colectivo debe agotar antes el proce-so específico de negociación entre las partes, algo que ya acla-ró el Tribunal Constitucional en sentencia de 1991. En ella seaseguró que es necesario haber formulado reclamación previaante la comisión paritaria del Convenio antes de acudir a la víajudicial, sin que ello lesione el derecho a la tutela judicial efec-tiva de sindicatos y trabajadores.

Este trámite previo “únicamente supone un aplazamientode la intervención de los órganos judiciales”, siendo “proporcio-nado y justificado, ya que su fin no es otro que procurar una so-lución extraprocesal de la controversia, lo cual resulta benefi-cioso tanto para las partes, que pueden resolver así de formamás rápida y acomodada a sus intereses el problema, comopara el desenvolvimiento del sistema judicial en su conjuntoque ve aliviada su carga de trabajo”, asegura el Constitucional.

Arastey aseguró, en este sentido, que es verdad que segui-mos teniendo cuestiones que se van suscitando en ciertosconflictos colectivos para ver si la parte demandante -normal-mente trabajadores- no utiliza la vía previa. Precisamente unasentencia de la Sala Cuarta del Supremo, de 13 de mayo de2014, recuerda que el artículo 91 ET exige la previa reclama-ción ante la comisión paritaria, pero “permite concluir que sólocabe imponer ese trámite previo cuando realmente estemosen el marco de la interpretación del convenio”, de forma que“ello nos ha llevado a tener que analizar el alcance verdaderode la pretensión de la demanda”, comentó Arastey.

Este punto queda muy claro, aseguró, en la sentencia de 17julio de 2014 del Supremo, donde el comité de empresa acu-dió al Sima antes de interponer la demanda. En este caso, serechazó el análisis de fondo del asunto porque el comité deempresa eludió acudir al órgano al que, por convenio, estabasometido. Sin embargo, el Supremo casó y anuló la sentenciarecurrida porque “lo que la empresa negociaba era una condi-ción -un plus- que no aparecía en el convenio”. Así, “exigir quese tuviera que iral comité de interpretación del convenio era in-necesario, y dado que se había agotado la vía extrajudicial conacudir al Sima, se ordena a la Sala de Instancia que resuelvael fondo del asunto”.

Alcance de la comisiónUn segundo punto clave se encuentra en el alcance del papelque tienen las comisiones paritarias, es decir, las compuestaspor representación sindical y empresarial para solucionar lasdiscrepancias que surjan en cuanto al convenio.

Arastey aseguró que hay “múltiples tipos de comisiones ymucha casuística”, y que el problema se suscita cuando un sin-dicato piensa que ha quedado excluido de estas comisiones yque ello atenta, por tanto, contra la libertad sindical. En este

[Laboral]

LLUCÍA SICRE

El Supremo perfila la negociación colectivaXV Jornadas de la Fundación Sima

Tras la reforma laboral del pasado 2012, el Alto Tribunal ha ido acumulando jurisprudencia sobre las grandes novedades en esta materia

A. ESTEBAN


sentido, aseguró, “es clásica la distinción que elaboró el Constitucional y luego el Supremo sobrela necesidad de detectar el papel negociador o no de esa comisión”, es decir, en qué medida setrata sólo de la gestión de la interpretación del convenio, o si la comisión puede ir más allá y tieneentre sus competencias incidir en una modificación del texto. Se trataría, en el segundo caso, decomisiones negociadoras -con más exigencias en su composición- y en el primero de comisionesaplicativas.

En este punto, la composición de las comisiones reviste una gran importancia: su composiciónestá vinculada a la libertad sindical, de forma que no se excluya a ninguna de las partes. En elcaso de que se trate de comisiones interpretativas o aplicativas, la doctrina que se ha ido sen-tando se ha referido no sólo a las comisiones creadas en convenio colectivo, sino también a loscomités de empresa que se autorregulan y establecen su actividad por comisiones. En esos doscasos, no se incide en el ámbito de la negociación, por lo que no se entiende vulnerado este de-recho sindical.

Un ejemplo de esta doctrina se encuentra en la sen-tencia del Supremo, de 12 de febrero de 2013, sobreRenfe Operadora, en la que se aclara que, cuando estéclaro el papel no negociador de las comisiones, la Salaha negado que “pudiera apreciarse la vulneración delartículo 28 CE cuando se acredite que las decisionesdel comité de empresa se tomaron de forma democrá-tica, de forma ajustada a lo dispuesto en el reglamentodel comité de empresa, o por no tener las comisionesnúmero de puestos suficiente para dar cabida en suseno a todos los sindicatos”.

Otro punto clave son las llamadas comisiones adhoc, configuradas como órganos de representación ex-traordinaria, en tanto que sólo surgen en defecto delos mecanismos de representación legal o sindical “or-dinarios”, y que tienen como competencia única la ne-gociación que forzosamente haya de iniciarse con lapropuesta empresarial amparada en los artículos 41 ó51 del ET. La magistrada aseguró, en este sentido, que“hay un caos paradigmático” generado por la senten-cia del Pleno de la Sala Cuarta, de 18 de marzo de2014. En este supuesto, se había negociado con la co-misión ad hoc y apareció el problema de la existenciade grupo de empresas, que además era admitido porla propia empresa. La sociedad alegó falta de legitima-ción para impugnar el despido y, según Arastey, “si selee el artículo 124 del ET, al legislador no se le ha ocu-rrido acordarse de la existencia” de este tipo de comi-

sión. Como respuesta, la Sala decide otorgar esta legitimación para impugnar el acuerdo quehabía negociado ella misma sin acuerdo, ya que hay una representación legal -artículo 51 porremisión al 41-, que es una representación extraordinaria, pero que completa la legitimación.“Parecía de una lógica aplastante que, si bien los trabajadores individuales no pueden impug-nar vía artículo 124, si sólo las representaciones tradicionales pudieran usarlos, las empresassin representantes -muy frecuente- no podrían impugnar”, de modo que los cambios “queda-rían santificadas per se”.

La problemática de los grupos de empresasLa magistrada también se centró en la problemática que suscitan los grupos de empresas, yremarcó la importancia de la creación del concepto de grupo de empresa patológico, es decir, elrelacionado con la concurrencia de fraude de ley y el “levantamiento del velo”, cuyas empresasresponden solidariamente de las responsabilidades asumidas formalmente por cualquiera deellas, al entenderse que el empresario real es el grupo en su conjunto.

Ello se contrapone al grupo de empresas mercantiles no patológicos, en cuyo caso cada em-presa del grupo responde diferenciadamente de sus responsabilidades y, por tanto, la negocia-ción también es independiente en cada empresa.

Un ejemplo de la doctrina del Supremo en este ámbito se encuentra en la sentencia del Su-premo de 20 de mayo de 2014, un caso en el que se junta el problema del ámbito de afectacióncon el del órgano judicial competente para conocer el caso. La negociación afectaba a tres pro-vincias distintas -Álava, Vizcaya y Navarra-, y se llegó a un acuerdo sólo en dos de ellas -exceptoNavarra-, por lo que el comité de empresa de Navarra impugnó el despido e intentó anular todoel procedimiento. La magistrada reconoce que la Sala intentó “eludir un poco” el problema de sidebía contestar o no la Audiencia Nacional -de donde procedía la sentencia recurrida-, porque lacompetencia podía corresponder al Tribunal Superior de Justicia de Navarra. Así, aunque la nuli-dad “no tenía duda”, el problema era su alcance a todo el proceso o sólo a Navarra. La soluciónfue que se debió negociar por centros, y que el comité de Navarra no podía atacar el acuerdo al-canzado en los otros dos centros.

Salvaguarda del acuerdo alcanzadoEste debate lleva a otra cuestión que, según la magistrada comienza a tratarse en los tribunalesde instancia y que resulta “muy sensible”, por lo que el legislador debería reflexionar” sobre ello:hasta qué punto puede salvaguardarse un acuerdo cuando éste se alcanza, porque “estamosviendo impugnaciones del despido colectivo” legítimamente pactado. En el asunto Teletech -25de junio de 2014-, la Sala dejó claro que, en el caso de un acuerdo alcanzado por dos terceraspartes de la comisión negociadora, “la existencia de este acuerdo no significa ni que ello impli-que una presunción de que concurren las causas justificativas de los despidos, ni que la deci-sión empresarial de proceder a dichos despidos no pueda impugnarse sin tratar de invalidar elacuerdo por fraude, dolo, coacción o abuso de derecho”. Ahora bien, el juzgador podrá tener encuenta “el hecho, muy significativo, de que los representantes de los trabajadores han conside-rado que, efectivamente, dichas causas justificadoras concurrían.

[Laboral]

El alcance del papel que tienen las comisiones paritarias esuno de los puntos de debate a los que se ha enfrentado el TS

Los grupos de empresas han ocupado varias sentencias delTribunal, teniendo en cuenta el concepto de ‘grupo patológico’

Arastey aseguró que “sería deseable que más casosse resolvieran mediante vías alternativas a la judicial”

Existe un “rotundo cambio normativo” en materia de conflictocolectivo, especialmente “a raíz de la reforma laboral de 2012”

Las ‘XV Jornadas de la Fundación Sima’ contaron tambiéncon la intervención de la secretaria de Estado de Empleo,Engracia Hidalgo Tena, quien resaltó que, tras 16 años defuncionamiento del Sima, “estamos en disposición de decirque en el ámbito laboral la mediación es algo habitual”,con una experiencia de más de 30 años en España. En estesentido, se habló de un contexto “muy complicado de crisispara empresas y trabajadores”, en el que “año a año estáplenamente consolidado el uso de arbitraje y mediación”.Así, ante la “mayor conflictividad”, la opción mayoritaria hasido la mediación frente al arbitraje -en este último caso,sólo el 1 por ciento del total de procedimientos-. Ello indicaque las partes prefieren resolver por sí mismas el conflictocon un mediador que encamine las soluciones, antes queponer la decisión en manos de un tercero. En 2013, el 28por ciento de las mediaciones finalizaron con acuerdo,afectando a 600.000 trabajadores, lo que “da cuenta de laimportancia de la Fundación Sima”. En este sentido,Hidalgo aseguró que el Ejecutivo “trabajará en un clima dediálogo permanente con sindicatos para mejorar los dere-chos de trabajadores y empresarios”.

Trabajadores y empresas optanpor mediador frente a árbitro


L a sentencia del Tribunal Superior de Justicia deCanarias (Santa Cruz de Tenerife), de 7 de mayo

de 2014 (Rec. 33/2013), analiza, entre otras intere-santes cuestiones, si la expresión del vicepresidentede la empresa de “cargarse el convenio”, puede cons-tituir una lesión de la libertad sindical, en la medida enque manifiesta la intención de la empresa de no nego-ciar de buena fe con el sindicato.

En una empresa de navegación aérea se venía ne-gociando un convenio de franja con los pilotos. Se tratade un personal especialmente sensible para el buenfuncionamiento de la empresa y se había optado porpactar con ellos un convenio colectivo. Pues, nada im-pide a la empresa que, además de tener un conveniogeneral para todos los trabajadores de la empresa; ne-

gocie un convenio dirigido “a un grupo de trabajadores con perfil profesional específico” –artícu-lo 87.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET)-.

Terminada la vigencia del convenio de franja suscrito con los pilotos, la empresa procedió ainiciar los trámites para obtener uno nuevo. Se inició un proceso de negociación en el que seacordó prorrogar la vigencia de las condiciones establecidas en el convenio vencido; pero no deforma indefinida, sino por unos periodos de tiempo concretos que se consideraban suficientespara obtener un acuerdo. La intención de la empresa era pactar un convenio de franja, pero sinmantener o incrementar unos salarios que, en su opinión, son muy superiores a los del resto delos trabajadores y a los de los pilotos de otras compañías.

Tras varios intentos y prórrogas de la vigencia del convenio, se llegó a un preacuerdo, pactán-dose que el mismo fuese sometido, en asamblea, a la aprobación de los pilotos. Sin embargo, elsindicato de pilotos, días después y sin someter el pacto a la aprobación prometida, cambió deopinión y lo rechazó. Hubo varios intentos posteriores de negociación e incluso se ofreció la po-sibilidad de acudir a un mediador.

Como todos estos intentos fracasaron, la empresa decidió dar por finalizada la negociación alno serposible llegara un acuerdo. En consecuencia, entendió que no procedía prorrogarpormástiempo la vigencia del convenio y, ante la ausencia de convenio aplicable, fijó unilateralmente lascondiciones de trabajo de los pilotos. Pasando a negociar un convenio de empresa para todoslos trabajadores, incluidos los pilotos, los cuales tienen un representante en el comité de empre-sa. Se pacta así, un nuevo convenio de empresa que incluye a los pilotos y en el que se fijan suscondiciones de trabajo.

El sindicato que representa a los pilotos presenta una demanda por lesión de la libertad sin-dical, al entenderque la empresa nunca tuvo intención de negociar, siendo su intención real “car-garse el convenio”.

Junto a la demanda, el sindicato apunta una abundante documentación en la que se reflejael proceso negociador. Pero, además, el día del juicio aporta, sorpresivamente, una grabación

con las negociaciones, pues de forma oculta y sin que lo supiesen los representantes de la em-presa, las conversaciones se habían grabado. El Tribunal razona que es posible que esta formade proceder sea contraria a la buena fe, pero recuerda que sólo puede rechazar las pruebas quese obtienen “directa o indirectamente” mediante procedimientos que supongan “violación de losderechos fundamentales y libertades públicas” –artículo 90.2 Ley de la Jurisdicción Social (LJS)-y lo que prohíbe la Constitución es la grabación de una conversación privada por un tercero, nola grabación realizada por una de las partes que mantienen la conversación. Además, dada laestructura oral del proceso laboral, no puede evitarse que las partes aporten documentos en elmomento del juicio.

En dicha grabación no consta que el vicepresidente de la empresa utilizase la expresión car-garse el convenio, aunque una trabajadora que declaró como testigo dice que sí la formuló. ElTribunal no da por probada la expresión, pero va más lejos y afirma que, de haberse probado,tampoco hubiese estimado la demanda.

En efecto, el Tribunal razona que las expresiones tienen que valorarse en un contexto y recuerdaque no es infrecuente que en los procesos negociadores los sindicatos adviertan que de no acce-derse a sus demandas, irán a la huelga o adoptarán medidas de conflicto colectivo, advertenciaque, en ocasiones, se realizan en términos “dialécticamente agresivos”.

Los empresarios también hacen lo propio. Pero esa forma de proceder de unos y otros nopuede tildarse de “amenaza o coacción”. Lo que debe analizarse no es una concreta expresiónmás o menos afortunada sino la actitud de la empresa durante el proceso de negociación. Sinque deba olvidarse que, en las grabaciones, se observa que los negociadores mantienen unaconversación con un alto nivel de “confianza” y siempre en términos negociadores. Destaca elTribunal que, del examen de los documentos, se infiere una clara voluntad negociadora que semanifiesta en la existencia de 22 largas reuniones de negociación a lo largo de cinco meses, conabono de los gastos de liberados sindicales y de viaje; la obtención de acuerdos parciales y la vo-luntad conciliadora de la empresa acordando prorrogarla vigencia del convenio durante la negociación.

En suma, no cabe invalidar un proceso negociadoren el que se ha mantenido una actitud negociadora ra-zonable por la mera existencia de una expresión desa-fortunada. El proceso de negociación debe valorarseen su conjunto, siendo lo esencial la actitud de las par-tes a lo largo del proceso.

Por lo demás, la Sala recuerda, una vez más, que laempresa está obligada a negociar de buena fe, pero noa llegar a un acuerdo. Y que, lógicamente, es legítimoque, desde una perspectiva empresarial, se pretendaalterar a la baja unas condiciones de trabajo que seconsideran muy por encima de la media existente en elsector. Por todo ello, la sentencia concluye desestiman-do la demanda.

[Panorama del Derecho Laboral]

‘Cargarse el convenio’

Lo que debe analizarse no es una concreta expresión,sino la actitud de la empresa durante la negociación

No cabe invalidarla, si se ha mantenido una actitud razonable,por la mera existencia de una expresión desafortunada

POR MANUEL FERNÁNDEZ-LOMANA Magistrado de la Audiencia Nacional

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias(Santa Cruz de Tenerife), de 7 de mayo de 2014 (Rec.33/2013), analiza, entre otras interesantes cuestiones,si la expresión del vicepresidente de la empresa de “car-garse el convenio”, puede constituir una lesión de la liber-tad sindical, en la medida en que manifiesta la intenciónde la empresa de no negociar de buena fe con el sindicato.En una empresa de navegación aérea se venía negociandoun convenio de franja con los pilotos. Se trata de un perso-nal especialmente sensible para el buen funcionamientode la empresa y se había optado por pactar con ellosun convenio colectivo.

En suma, no cabe invalidar un proceso negociador en elque se ha mantenido una actitud negociadora razonable

por la mera existencia de una expresión desafortunada. Elproceso de negociación debe valorarse en su conjunto,siendo lo esencial la actitud de las partes a lo largo del

proceso. Por lo demás, la Sala recuerda, una vez más, quela empresa está obligada a negociar de buena fe, pero no

a llegar a un acuerdo. Y que, lógicamente, es legítimo que,desde una perspectiva empresarial, se pretenda alterar a

la baja unas condiciones de trabajo que se consideran muypor encima de la media existente en el sector. Por todoello, la sentencia concluye desestimando la demanda.


L a respuesta que nos viene directamente a la cabeza es“por supuesto que no”. Y realmente así es, el Real

Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que seaprueba el texto refundido de la Ley de Suelo, en su artículo17.2 hace constar que “en la autorización de escrituras desegregación o división de fincas, los notarios exigirán, para sutestimonio, la acreditación documental de la conformidad,aprobación o autorización administrativa a que esté sujeta, ensu caso, la división o segregación conforme a la legislaciónque le sea aplicable.

El cumplimiento de este requisito será exigido por los regis-tradores para practicar la correspondiente inscripción”. El artí-culo 51 dice :“1. Serán inscribibles en el Registro de la Propie-dad: c) La incoación de expediente sobre disciplina urbanísti-ca o restauración de la legalidad urbanística, o de aquéllos

que tengan porobjeto el apremio administrativo para garantizar, tanto el cumplimiento de las sancio-nes impuestas, comode lasresolucionespara restablecerel orden urbanístico infringido. h) Cualquierotro acto administrativo que, en desarrollo de los instrumentos de ordenación o ejecución urbanísti-cos modifique, desde luego o en el futuro, el dominio o cualquier otro derecho real sobre fincas de-terminadas o la descripción de éstas. 2. En todo caso, en la incoación de expedientes de disciplinaurbanística que afecten a actuaciones por virtud de las cuales se lleve a cabo la creación de nuevasfincas registrales por vía de parcelación, reparcelación en cualquiera de sus modalidades, declara-ción de obra nueva o constitución de régimen de propiedad horizontal, la Administración estará obli-gada a acordar la práctica en el Registro de la Propiedad de la anotación preventiva a que se refiereel artículo 53.2.”

Pero qué pasa en el caso hipotético de una segregación o división de parcela, sin constar inscrita en elRegistro de la Propiedad, realizada sin previa licencia municipal y que tampoco consta en el Registroanotación por la que se conozca que se haya iniciado un procedimiento de ilegalidad urbanística. ¿Ysia todo esto le añadimos que ha caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística? EnResolución de la Dirección General de los Registros ydel Notariado de fecha 17 de octubre de 2014, setrata la suspensión de una inscripción de segregación que carece de la pertinente licencia administra-tiva, como regula el artículo 52 de la Ley de suelo. Este caso arranca con un documento privado en elcual se trasmite una parcela previa la segregación de la misma de una finca cuya finca matriz, la cualsíconsta inscrita en el Registro de la Propiedad.

Como es lógico el documento privado no tuvo acceso al Registro y por tanto la citada segregacióncarece de inscripción registral. Posteriormente poruna sentencia judicial se condenó a los demanda-dos a otorgar la escritura de elevación a público del contrato privado con la previa segregación. Dichaelevación a público se realiza y consta la segregación de la nueva finca, la cual ya tiene asignada sureferencia catastral.

En esta escritura se acompaña una notificación del secretario del ayuntamiento correspondienteen la que se hace constar que la finca consta segregada con su configuración actual en el catastro y

que no ha podido localizar en los archivos del Ayuntamientola resolución de licencia. Pues bien, la Dirección General en-tiende que la cuestión principal es saber si el certificado queaporta el Ayuntamientopermiteono la practica registral de lasegregación de la finca.

Lo cierto, según la DG, es que el certificado no dice queexista licencia, ni expresa, ni presunta, lo que afirma es queconsta en el Catastrocomofinca independientedesdeel año1986 y que, por ello, la posible infracción urbanística estaríaprescrita. A la vista de esta situación y teniendo en cuentaque es el Ayuntamiento el que podría haber interrumpido elplazo de prescripción con la apertura de un expediente dedisciplina urbanística, la prescripción parece incuestionable.

Esporelloque la DG analiza en profundidad “si una decla-ración municipal acreditativa de la prescripción de la posibleinfracción urbanística en que hubiera podido incurrir una se-gregación efectuada fehacientemente en el año 1986, permite o no proceder a la inscripción regis-tral de tal segregación”. En consecuencia, estima que el certificado municipal aportado permite lapráctica registral de una concreta segregación que se realizó fuera del Registro, de modo fehaciente,con fecha determinada, sobre un tipo de suelo, y lo más importante que dicho acto está prescrito yque la autoridad competente y con potestad para ello no realizó el restablecimiento de la legalidadurbanística.

Pero la DG va más allá, y dice que si conforme al artículo 20 de la Ley de Suelo, permite la entra-da en el Registro de la Propiedad de un acto, como es el edificar sobre un suelo mediante la acredi-tación de su antigüedad y la caducidad de la potestad administrativa de restablecimiento de la lega-lidad presuntamente infringida, por analogía se admitiría lavía de la prescripción acreditada para inscribir la segregaciónantigua, aplicando las actuaciones de oficio que ha de tomarel registrador, como comprobar la inexistencia de anotaciónpreventiva por incoación de expediente de disciplina urbanís-tica, que el suelo no tiene carácterdemanial o de uso público,y notificar la práctica del asiento a la Administración.

No cabe ninguna duda de que esta interpretación basán-dose en la analogía del artículo 20 es cuanto menos curiosa,y que puede originar una cascada de legalización de parcela-ciones que hasta hoy se encontraban fuera de la legalidad ur-banística.

* Fernando Acedo Rico-Henning es decano de Castilla-La Mancha delColegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España,doctor en Derecho, profesor de Derecho Civil y consejero de la RevistaDerecho Urbanístico

[El urbanismo del siglo XXI]

¿Permite la Ley la inscripciónde una segregación sin licencia?

El certificado municipal aportado permite la práctica registralde una concreta segregación que se realizó fuera del Registro

Esta interpretación, basándose en la analogía, es cuantomenos curiosa y puede originar una ‘cascada de legalización’

POR FERNANDO ACEDO-RICO HENNING Registrador de la Propiedad*

La respuesta que nos viene directamente a la cabeza es“por supuesto que no”. Yrealmente asíes, el RealDecreto Legislativo 2/2008, por el que se aprueba eltexto refundido de la Ley de Suelo, en su artículo 17.2hace constar que “en la autorización de escrituras desegregación o división de fincas, los notarios exigirán,para su testimonio, la acreditación documental de laconformidad, aprobación o autorización administrativaa que esté sujeta, en su caso, la división o segregaciónconforme a la legislación que le sea aplicable. El cum-plimiento de este requisito será exigido por los registra-dores para practicar la correspondiente inscripción”.

Si el artículo 20 de la Ley de Suelo, permite la entradaen el Registro de la Propiedad de un acto, como es el

edificar sobre un suelo mediante la acreditación desu antigüedad y la caducidad de la potestad adminis-trativa de restablecimiento de la legalidad presunta-

mente infringida, por analogía se admitiría la vía de laprescripción acreditada para inscribir la segregación

antigua, aplicando las actuaciones de oficio que hade tomar el registrador, como comprobar la inexisten-

cia de anotación preventiva por incoación de expe-diente de disciplina urbanística o que el suelo

no tiene carácter demanial o de uso público.

GETTY


l Tribunal Europeo de Derechos Humanos acaba de dictar unasentencia -de 13 de noviembre de 2014- en la que asegura,por unanimidad, que una cadena perpetua revisable a los 26años es compatible con el Convenio de Derechos Humanos.

En concreto, el Alto Tribunal europeo respalda de este modoel derecho francés y asegura que, en el caso en el que se con-denó a una persona a cadena perpetua sin posibilidad de re-ducción de condena, no existe “violación del artículo 6 -dere-cho a un juicio justo- del Convenio Europeo de Derechos Huma-nos, ni violación del artículo 3 -prohibición de tratos inhumanoso degradantes-”.

Y ello en tanto que el derecho francés, opina el Tribunal, “fa-cilita la revisión de las sentencias de cadena perpetua (…) porlo que la pena impuesta era reducible” o en otras palabras,existía la posibilidad de revisión de la sentencia a los efectosdel artículo 3 de la Convención.

Un ‘espaldarazo’ para los planes de JusticiaLa sentencia supone un espaldarazo a la polémica propuestaque en 2013 hizo el anterior ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, de introducir en el futuro Código Penal español lafigura de la prisión permanente revisable -para determinadosdelitos muy graves-. Se trataría de una suerte de cadena per-petua pero con carácter reversible que nunca ha existido en laEspaña democrática, consistente en que, cuando el preso llevaun determinado tiempo en la cárcel -entre 25 y 35 años, segúnlos delitos-, un tribunal debe evaluar si está rehabilitado. Si loestá, frente al habitual tercer grado, que suponía que el presosólo estaría obligado a dormir en prisión, ahora podrá salir dela cárcel, si bien durante varios años deberá estar en situaciónde libertad condicional. En caso contrario, el preso seguirá enla cárcel y volverá a ser evaluado cada año.

Precisamente, el actual ministro de Justicia, Rafael Catalá,anunció recientemente y, a pesar de la polémica que rodea ala medida, su intención de mantener en el proyecto de Leydel Código Penal, aún en fase parlamentaria, la figura de laprisión permanente revisable.

Posibilidad de revisión de la sentenciaEl recurrente al Tribunal de Derechos Humanos es un nacionalfrancés que en 2007 fue condenado por tres asesinatos, entre

ellos dos cometidos contra menores de edad a las que ade-más había violado. El Tribunal francés de primera instancia, asícomo el de apelación, confirmaron la sentencia de cadena per-petua, teniendo en cuenta la reincidencia del condenado.

Por ello, el condenado interpuso un recurso ante el Tribunaleuropeo alegando que su sentencia era contraria a los citadosartículos 3 y 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos entanto que, en su opinión, los tribunales franceses “no le habíanofrecido ninguna posibilidad de reducir su condena”.

El Tribunal europeo reitera en esta sentencia que una pena escompatible con el artículo 3 del Convenio “si es reducible o, enotras palabras, si existe posibilidad del revisión de la sentencia”.

‘Perspectiva de liberación’De este modo, en su sentencia, el Tribunal examina las pers-pectivas de una revisión de la sentencia según lo establecidoen la legislación francesa y llega a la conclusión de que estanormativa no viola el Convenio.

Esto es así en tanto que la ley francesa, asegura la senten-cia, prevé la revisión judicial de la situación de la persona con-denada y un posible ajuste de la sentencia después de 30años de prisión -en virtud del artículo 720-4 del Código de Pro-cedimiento Penal-. En el caso enjuiciado, para llevar a caboesta revisión, el juez francés después de la sentencia nombróuna comisión de tres expertos médicos para elaborar un dicta-men sobre la peligrosidad del recluso. Y sobre la base de estaopinión, un Tribunal de Casación judicial evaluó si continuar ono con la aplicación de la decisión del Tribunal de lo Penal deno conceder al acusado ningún tipo ajuste en la sentencia.

Así, en el caso de una decisión favorable con respecto alpreso condenado, este tendría derecho a solicitar dicha reduc-ción de condena. Por tanto, para el Tribunal Europeo de Dere-chos Humanos, esta revisión, dirigida a evaluar la peligrosidaddel prisionero y a tener en cuenta si su conducta ha cambiadomientras cumplía condena, “no deja ninguna incertidumbre encuanto a la existencia de una perspectiva de liberación”.

En el caso concreto, el preso tuvo derecho, desde que sedictara sentencia, a una revisión de su condena en 2034, esdecir, 26 años después de que el Tribunal de lo Penal lo con-denara a cadena perpetua y, en su caso, podría ser puesto enlibertad condicional.

[Superreseña]

ETERESA BLANCO

El Tribunal Europeo de Derechos Humanosavala la ‘cadena perpetua revisable’

El fallo supone un respaldo para los planes de Justicia que, yaen 2013, anunció que incorporaría esta figura a la ley española

El actual ministro, Rafael Catalá, anunció recientementesu intención de mantener esta figura en el futuro Código Penal

EFE


N o es infrecuente pretender exonerarse de respon-sabilidades en el mundo del Derecho Penal eco-

nómico, invocando error sobre la antijuridicidad de unaconducta o en relación a unos hechos determinados.Pero el éxito de tal defensa no es fácil, y mucho menos,cuando se trata de personas avezadas en el mundoempresarial.

Sobre esta cuestión versa nuestro caso de hoy.

Antecedentes:1. El Sr. M. era el consejero delegado de la entidad Bur.Inmobiliaria SL, y durante los ejercicios correspondien-tes a los años 2008 y 2009 dispuso de los fondos dela sociedad en favor de otras entidades de las que erael administrador único socio mayoritario, no obedecien-

do estas operaciones a negocio alguno o prestación de servicios o mercancías por parte dedichas entidades; 2. En total, detrajo 396.413,15 euros, que restados 41,162,34 euros, de losque resultaba acreedor, supusieron un total de 355.250,81 euros, cantidad apropiada en perjui-cio de la entidad Bur. Inmobiliaria, SL. 3. El Sr. M, que ha reconocido los hechos y que se compro-metió a indemnizar de forma fraccionada mediante diversos pagos, no ha restituido cantidadalguna, habiéndose apoderado definitivamente de los fondos dispuestos en perjuicio de la cita-da mercantil.

Resolución:La Audiencia Provincial condenó al Sr. M como autor de un delito continuado de apropiación inde-bida agravada, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad cri-minal a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 11 meses con una cuota diaria de 6euros, debiendo abonar como responsabilidad civil a Bur. Inmobiliaria SL la cantidad de339.568,96 euros, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de las empresas de las que eraadministrador único y socio mayoritario. El Tribunal Supremo, en sentencias 2ª de 21-10-2014,Recurso de casación nº 639/2014, confirmó dicha resolución.

Comentario:La sentencia, responde a la gran cantidad de motivos de recurso que planteó el condenado Sr.M, referidos a la tutela judicial efectiva, indefensión, vulneración del derecho a la prueba, que-brantamientos varios, cuantía de la multa impuesta…

Pero de todos los temas que se examinaron, en nuestra opinión, el más interesante se referíaa la alegación de una presunta infracción de ley al no haberse estimado el error de prohibiciónvencible, contemplado en el artículo 14.3 del Código Penal, que se decía infringido.

En tal sentido, el recurrente sostuvo que creía de buena fe que era como si le prestaran dine-ro, no que fueran préstamos reales y objetivamente estimables; que no tuvo conciencia de su mal

proceder y que tuvo intención de devolverlo, lo que hubiera hecho de haber podido. Además,como argumento jurídico de fondo, indicó que el momentáneo apoderamiento y temporal dispo-sición del dinero ajeno que se posee, no basta para integrar el delito que requiere la incorpora-ción definitiva e irreversible al patrimonio del disponente.

En definitiva, y así se planteó en el juicio, se invocó error de prohibición, vencible, con reduc-ción de la pena en uno o dos grados, por falta de conocimiento, e ignorancia por tanto, de la an-tijuridicidad de la conducta.

El Tribunal Supremo, con cita de la sentencia de 21 de marzo 2007, manifiesta que dichoerror consiste en actuar en la creencia de obrar lícitamente. Y que será vencible o invencible enla medida en la que el autor haya podido evitarlo, en atención a las circunstancias y a las carac-terísticas y complejidad del hecho, quedando excluido “si el agente tiene normal conciencia dela antijuridicidad o, al menos, sospecha de que su conducta integra un proceder contrario a De-recho, aun cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta concreta del ordenamiento a esaforma de actuar”.

Por lo tanto, “basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridici-dad”, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito. De ese modo, “no esaceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente,de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en laesfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta. (Sentencia nº 1171/1997,de 29 de setiembre, y Sentencia nº 302/2003).

Y por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que surealidad resulte con claridad de las circunstancias del caso, empleándose para ello, señala lasentencia de 20 de septiembre de 2005, criterios que se refieren básicamente a la posibilidaddel autor de informarse sobre el Derecho (sentencia 755/03, de 20 de mayo), de forma quecuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigorde que el error sea vencible o invencible, sino de cues-tionar su propia existencia”.

Se recuerda, igualmente, que el desconocimiento ola falta de información sobre un hecho punible nopuede quedar a la discreción de su autor y no puedebasarse la apreciación del error, conforme establecela sentencia de 24 de junio de 2004, solamente en lasdeclaraciones del propio sujeto, sino que precisa deotros elementos que les sirvan de apoyo y permitansostener desde un punto de vista objetivo, la existen-cia del error. Tal valoración, se concluye, debe efec-tuarse sobre el caso concreto, por lo que en el presen-te caso no cabe admitirlo en quien es o ha sido admi-nistrador y consejero delegado de numerosas empre-sas y realiza multitud de trasvases de dinero concuantías elevadas.

[La lupa sobre el Derecho Penal Económico]

¿Cuándo prospera el errorprevisto en el art.14 CP?

El error sobre la antijuridicidad de un hecho, sólo prosperasi el autor es ajeno a la actividad en que se produce el mismo

Las conductas que un profano entiende fácilmente comoilícitas, no permiten ampararse en un pretendido ‘error jurídico’

POR EDUARDO DE URBANO CASTRILLO Doctor en Derecho. Magistrado

La Audiencia Provincial condenó al Sr. M como autor deun delito continuado de apropiación indebida agravada,sin la concurrencia de las circunstancias modificativas dela responsabilidad criminal a la pena de 3 años y 6 mesesde prisión y multa de 11 meses con una cuota diaria de 6euros, debiendo abonar como responsabilidad civil a Bur.Inmobiliaria S.L. la cantidad de 339.568,96 euros, decla-rando la responsabilidad civil subsidiaria de las empresasde las que era administrador único y socio mayoritario.El Tribunal Supremo en sentencias 2ª de 21-10-2014.Recurso de casación nº 639/2014, confirmó dicharesolución.

Se recuerda, igualmente, que el desconocimiento o lafalta de información sobre un hecho punible no puede que-dar a la discreción de su autor y no puede basarse la apre-

ciación del error, conforme establece la sentencia de 24de junio de 2004, solamente en las declaraciones del pro-pio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sir-

van de apoyo y permitan sostener desde un punto de vistaobjetivo, la existencia del error. Tal valoración debe efec-

tuarse sobre el caso concreto, por lo que en el presentecaso no cabe admitirlo en quien es o ha sido administrador

y consejero delegado de numerosas empresas y realizamultitud de trasvases de dinero con cuantías elevadas.

LA LUPAUn conseje-ro delegadoexperto enactividadesempresaria-les, no pue-de alegarerror sobreconductasdelictivas endicho ámbito


l Consejo de Ministros ha aprobado el proyecto de Ley de Patentes con el objetivode garantizar “la calidad y seriedad” de las patentes españolas, asícomo actua-lizar la normativa actual, vigente desde 1986, y adaptarla al marco europeo.

De este modo, remite a las Cortes un proyecto de Ley que, según el Eje-cutivo, persigue pasar de un marco en el que lo importante era fomentarla iniciativa de patentar a un nuevo marco en el que se quiere primar “laactividad verdaderamente inventiva, innovadora y novedosa”.

La nueva Ley introducirá cambios tan sustanciales para modernizarel marco legal de la propiedad industrial en España, como la exigen-cia en todo caso de un examen previo para obtener una nueva paten-te, o la reducción en un 50 por ciento de la tasa de solicitud y bús-queda para emprendedores y pymes. Así, con este nuevo método seconseguirá, pasar de patentes ‘débiles’, que “generan a menudoburbujas tecnológicas, alta litigiosidad y monopolios injustifica-dos”, a patentes ‘’fuertes’, “comparables a las de los sistemasinternacionales y países industrializados”.

En concreto, las patentes se hacen más fuertes en tanto que,a partir de ahora, requerirán siempre un examen previo queacredite que la invención es nueva, inventiva y tiene aplica-ción industrial. Si no se cumplen estos requisitos, no se con-cederá la patente, desapareciendo las patentes débiles opatentes curriculares, que existían hasta ahora, sin exa-men previo.

Con el nuevo sistema, presume el Ejecutivo, “se bene-ficiarán todos los ciudadanos” en cuanto que con lanorma “se garantiza la seriedad de las patentes, y sesimplifican los procedimientos, reduciendo las cargasadministrativas”. Paralelamente, tanto para la Adminis-tración y los Tribunales “se evita la sobrecarga de la Ad-ministración al no tener que tramitar patentes de escasacalidad técnica, y de los Tribunales”.

Se trata, en definitiva, de adecuar el marco legal a lasnecesidades actuales y facilitar la obtención rápida de títu-los sólidos para los innovadores españoles, principalesusuarios del sistema, en tanto que las patentes concedidaspor vía nacional son de origen español en más de un 95 porciento. En los modelos de utilidad el porcentaje es similar.

Lo cierto es que, si bien en 986 todas las patentes se concedíanpor vía nacional. Hoy más del 90 por ciento de las patentes con efec-tos en España se conceden por la Oficina Europea de Patentes y Españapuede ser designado o elegido en las solicitudes internacionales en virtud del

[CONTINÚA]

Tratado de Cooperación en Materia de Patentes , más conocido por su acrónimoinglés PCT, siendo además la Oficina Española de Patentes y Marcas, Admi-

nistración de Búsqueda y Examen Preliminar internacionales el marco dedicho Tratado.

Paralelamente, el nuevo marco legal persigue “evitar monopolios in-justificados, ya que no se dan la protección y el derecho de exclusivi-dad que la patente supone, salvo que se justifique realmente la no-vedad y altura inventiva”.

Nueva obligación de examenLa nueva obligación de examen busca que las invenciones partande una actividad inventiva, equiparando también la legislaciónnacional a la normativa internacional y fortaleciendo el sistema depatentes a este lado de la frontera. Tal y como asegura la exposi-ción de motivos de la Ley, en el sistema de concesión, la nueva

norma se aparta del régimen opcional introducido en la reformallevada a cabo por el Real Decreto-ley 8/ 1998 y vuelve al exa-

men previo generalizado de novedad y actividad inventivacomo único sistema de concesión de patentes, cuya

implantación gradual era el inicialmente previsto en la Leyde 1986.

Con el sistema en vigor actualmente, el solicitantepuede, a la vista de un Informe sobre el Estado de laTécnica (IET) desfavorable, obtener la concesión de supatente eludiendo el examen.

Se trata de un modelo de procedimiento a la cartaque, según asegura el texto de Justicia, está más ba-sado en las preferencias de los usuarios que en el in-centivo de la innovación. Ello provoca que acabe por“trasladar a los competidores y a los tribunales el costey la carga de anular patentes que nunca debieron ser

concedidas, con la consiguiente desviación de recursos,y propicia la presencia de burbujas tecnológicas y falsea-

mientos de la competencia basados en títulos cuya pre-sunción de validez sólo puede ser destruida en vía jurisdic-

cional”.Ofrece, además, una “percepción ilusoria de nuestro nivel de

innovación”, ya que el procedimiento de concesión sin examenprevio es el elegido por más del 90 por ciento de los solicitantes.

Según la nueva norma, el sistema opcional es también incongruentecon el estatus de la Oemp -oficina Española de Patentes y Marcas-

[Propiedad Intelectual e Industrial]

ETERESA BLANCO

Más cerca de erradicar las ‘patentes débiles’Aprobado en Consejo de Ministros

Luz verde al proyecto de Ley que exigirá un examen previo que acredite que la invención es nueva, innovadora y tiene aplicación industrial

GETTY


de Ley de Patentes en la que, si bien reconoce que es “complicado” hacer previsiones en estamateria sin un estudio de mercado, cuyo coste “resultaría prohibitivo”, también advierte que laintroducción de un examen obligatorio para obtener una patente “probablemente dará lugar auna bajada” de solicitudes, aunque en la práctica eso supondrá “apostar por la calidad de los tí-tulos otorgados, aunque ello pueda ir en detrimento del número de los mismos”.

De este modo, las previsiones son que la mayorparte de las pérdidas se cuenten entre el 20 por cien-to de solicitantes que están exentos del pago de tasas,con lo que “también se dejarán de presentar solicitu-des sin interés real”, dice la memoria, sobre todo porparte de “algunos solicitantes particulares especial-mente prolíficos y de las universidades públicas”.

En concreto, las solicitudes caerían de las 3.100que se recibieron en 2013 a entre 2.250 y 2.750 soli-citudes. La mitad previsiblemente pertenecerán a em-prendedores individuales o pymes y otro 10 por cientoa universidades públicas.

Solicitudes preferentesTambién prevé la posibilidad de tramitar preferente-mente las solicitudes relativas a tecnologías relaciona-das con los objetivos de la Ley de Economía Sostenible,la implantación de programas de concesión aceleradaen determinadas condiciones y el papel de la Oficinade Patentes como árbitro en caso de conflicto.

Asimismo, se da prioridad interna para “no perjudi-car a los solicitantes de patentes nacionales frente alos que reivindican en España prioridad en otros paí-ses” y se permite la presentación de solicitudes mejo-radas durante el año de prioridad.

En la misma línea, se incluyen expresamente entrelos títulos de protección los Certificados Complementa-rios de Protección, o CCP, título de propiedad industrialque extiende porun plazo máximo de cinco años la pro-tección otorgada a una patente de un producto farma-céutico o fitosanitario, para compensar el mayor plazo de tiempo que transcurre para estos pro-ductos desde que se concede la patente hasta que se autoriza su comercialización.

Finalmente, la normativa fortalece también los modelos de utilidad para invenciones meno-res. En este sentido, se amplía su ámbito a los productos químicos y se modifica su régimen me-diante el requisito de novedad mundial. Además se garantiza su solidez mediante la exigenciadel informe sobre el estado de la técnica prejudicial.

como Administración de Examen Internacional en el marco del PCT, dotada de la capacitación ne-cesaria en personal y especialización establecidas por la Opi (Organización Mundial de la Propie-dad Intelectual) para asumir estas funciones, y supone una incorrecta asignación de recursos pú-blicos dedicados a la protección legal de la innovación en España, en cuanto la Oemp ha de de-dicar parte de esos medios a tramitar solicitudes de baja calidad que luego son abandonadas enun porcentaje que ronda el 28 por ciento, tras un premioso examen técnico y de formalidades, oque han de ser concedidas en todo caso con independencia de los resultados de la búsqueda yla opinión escrita.

Apoyo a los emprendedores y pymesPor otro lado, la nueva Ley persigue fomentar la iniciativa emprendedora mediante la reducciónde un 50 por ciento de la tasa para la obtención de una patente para los emprendedores.

De este modo, se incentiva la protección de la innovación por parte de pymes y emprendedo-res, al disminuir el coste del procedimiento para obtener una patente.

Con todo, advierte la memoria de que, si bien las pymes y los particulares verán reducidas lastasas que deberán abonar para solicitar una patente, en nada menos que un 50 por ciento, sinembargo, el resto de los interesados tendrán que hacer frente a unas tasas considerables lo quepuede hacer que desistan despedir una patente.

Para poder beneficiarse de esta rebaja, los solicitantes deberán deberá presentar, junto a lasolicitud de patente o modelo de utilidad, la petición de reducción de tasas y acreditar, con la do-cumentación que se exija reglamentariamente, que se ajustan a la definición de emprendedorde la Ley 14/ 2013, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización y a la definición depyme adoptada por la recomendación 2003/ 361/ CE de la Comisión Europea, o a la que en, encaso de modificación o sustitución de la misma, sea aplicable en el momento de presentarse lasolicitud. No obstante, el Ejecutivo asegura que el proyecto “no modifica la cuantía de las tasas”por lo que “en líneas generales se mantendrá el nivel de ingresos”, que es “suficiente” para aten-der la totalidad de los gastos que se derivan de la actividad de concesión de patentes. Segúndatos oficiales, en 2013 la Oficina ingresó casi 47 millones de euros, de los que casi 30 millonesse derivaron de invenciones.

Así, la tasa por solicitud de patentes y modelos de utilidad será de 100,38 euros -con un 15por ciento de descuento por solicitud telemática- mientras que el Informe sobre el Estado de laTécnica costará 684,65 euros (581,95 euros si se presenta por Internet). De hecho, será el au-mento de los casos en los que este informe es obligatorio lo que compensará la pérdida de ingre-sos por bonificaciones.

Caída de las solicitudesY lo mismo ocurre con el examen previo a la solicitud de una patente que la normativa pretendeimponer. En concreto, el Ejecutivo ha admitido que prevé perder hasta un millar de solicitudesdebido al endurecimiento de la normativa que establece un examen obligatorio para cribar aque-llas propuestas que no tienen interés real a nivel económico.

Así lo reconoce el Gobierno en la memoria de impacto normativo que acompaña al proyecto


El Ejecutivo ha admitido que prevé perder hasta un millarde solicitudes debido al endurecimiento de la normativa

La posibilidad de interrumpir la explotación se limita aun año en lugar de tres, plazo “injustificadamente largo”

Persigue “evitar monopolios injustificados”, al no darse, salvoacreditación, el derecho de exclusividad que la patente supone

La norma busca fomentar la iniciativa reduciendoen un 50% la tasa para los emprendedores y las pymes

La Ley también reordena y simplifica la regulación de laslicencias obligatorias, es decir, aquellas por las que el titu-lar de la patente está obligado a explotar, bien por símismo o a través de una persona autorizada por él, median-te su ejecución en España o en el territorio de un miembrode la Organización Mundial del Comercio en forma sufi-ciente para atender a la demanda nacional. En concreto, seeliminan numerosos artículos relativos a la comprobación ycontrol del concepto de explotación anterior al Adpic. Así,se mantienen los mismos supuestos de concesión de licen-cias obligatorias, salvo la prevista “por necesidades de laexportación”, que desaparece como supuesto autónomo alestar ya comprendido entre los “motivos de interés públi-co” sin que en este caso la medida presente problemas decompatibilidad con el acuerdo Adpic. Además, la posibili-dad de interrumpir la explotación se limita a un año enlugar de los tres anteriores, plazo éste que “resulta injusti-ficadamente largo y puede prestarse a abusos cuando laexplotación se desvincula de la fabricación en el país”. Porlas mismas razones, se suprime el sometimiento condicio-nal al régimen de licencias obligatorias.

Menos supuestos de usoobligatorio de las patentes


l abogado general de la Unión Europea, Yves Bot, ha pedido alTribunal de Justicia de la UE que, cuando resuelva sobre losrecursos de anulación presentados por España contra lapatente única europea, los desestime.

En concreto, el Ejecutivo español recurrió que el sistema depatente única establece el inglés, el francés y el alemán comoidiomas exclusivos para tramitarlas, dejando fuera el español.El abogado general reconoce, en sus conclusiones publicadasel 18 de noviembre, que se discrimina a las personas que noconocen las lenguas oficiales de la Oficina Europea dePatentes -alemán, francés e inglés- y que, de este modo, ellegislador de la Unión ha establecido un trato diferenciado.

No obstante, recuerda que en el Derecho de la Unión noexiste un principio de igualdad de las lenguas y reconoce queesa elección lingüística persigue un objetivo legítimo y es ade-cuada y proporcionada en relación con las garantías y elemen-tos que atenúan su efecto discriminatorio.

Además, Yves Bot explica que limitar el número de lenguasde la patente europea con efecto unitario es apropiado,puesto que ello garantiza una protección unitaria de laspatentes en el territorio de los Estados miembros participan-tes en la cooperación reforzada, permitiendo al mismo tiem-po una reducción notable de los costes de traducción.

Y es que, en su opinión, para limitar esos costes “el legisla-dor de la Unión no tiene otra opción más que restringir el nú-mero de lenguas a las que debe traducirse la patente”. De estemodo, y al tratarse de las lenguas oficiales de la Oficina Euro-pea de Patentes, esta elección garantiza, asegura en sus con-clusiones, “una cierta estabilidad a las empresas y a los profe-sionales del sector de las patentes, que ya están acostumbra-dos a trabajar en esas tres lenguas”.

Además, a su juicio la elección de esas lenguas se ajusta a “la realidad lingüística del sectorde las patentes”. Primero, porque “la mayor parte de los trabajos científicos se publican en ale-mán, inglés o francés”, y en segundo lugar porque “esas lenguas son las lenguas habladas enlos Estados miembros en los que tiene su origen la mayoría de las solicitudes de patentes en laUnión”.

El Reglamento no es una “cáscara vacía”Respecto del segundo Reglamento impugnado por España, el relativo a la creación de una pro-tección unitaria mediante patente, el abogado general, el Reglamento no es una “cáscara vacía”y la protección unitaria conferida supone una clara ventaja en términos de uniformidad e integra-

ción, a la vez que la elección lingüística reduce considerable-mente los costes de traducción y ofrece mayores garantías alprincipio de seguridad jurídica.

España alegó que el Reglamento crea un régimen jurisdic-cional específico para la patente europea con efecto unitarioque figura en el Acuerdo sobre un tribunal unificado de paten-tes. Afirma que el contenido de dicho Acuerdo vulnera lascompetencias de la Unión y confiere a un tercero la facultadde definir unilateralmente la aplicación del Reglamento. Elabogado general considera que el Tribunal de Justicia no escompetente para controlar el contenido del Acuerdo sobre eltribunal unificado en el marco de un recurso de anulación con-tra el Reglamento.

Y es que, el nuevo sistema incluirá un tribunal de patentesunificado, que actualmente se encuentra en negociación entrelos Estados miembros, y que reducirá, en opinión de las insti-tuciones europeas, tanto costes como la incertidumbre jurídicaderivada a las diferencias de interpretación realizadas por lostribunales nacionales. Sin embargo, todavía no hay acuerdosobre la sede del nuevo tribunal que dirimirá los conflictos depatentes, a la que optan Múnich, Londres y París.

El abogado general destaca que el Acuerdo sobre el tribunalunificado no está incluido en ninguna categoría de actos cuyalegalidad pueda ser controlada por el Tribunal de Justicia. Setrata de un acuerdo intergubernamental negociado y firmadoúnicamente por algunos Estados miembros sobre la base delDerecho internacional.

Por otra parte, el Reglamento no aprueba un acuerdo inter-nacional ni aplica un acuerdo de este tipo, sino que su finali-dad es establecer la cooperación reforzada en el ámbito de lacreación de una protección unitaria mediante patente.

Oposición desde el principioMadrid y Roma han venido bloqueando el acuerdo sobre la patente, que debía adoptarse porunanimidad, durante el último lustro. Pero para sortear este veto, el resto de Estados miembroslanzaron en marzo una cooperación reforzada que les permite avanzar sin España e Italia.

Según estimaciones de Bruselas, la puesta en marcha del nuevo sistema supondrá un granahorro: una patente de la Unión costará unos 680 euros, frente a los casi 18.000 euros que enla actualidad cuesta una validada en 13 países europeos. Y es que para registrar algún produc-to, los ciudadanos europeos tenían que validar su patente en cada país o a través de la OficinaEuropea de Patentes, entidad fuera del alcance del Ejecutivo.


ETERESA BLANCO

La Justicia de la UE avala la exclusióndel español en la patente única europea

El abogado general publica sus conclusiones en las que pideal TJUE que desestime los recursos presentados por España

Si bien reconoce que se discrimina a quienes no conocenlas lenguas oficiales, cree que el objetivo perseguido es legítimo

GETTY


L a Oficina Europea de Patentes (EPO) ha publicadouna edición 2014 de sus Directrices de Examen.

Aunque las Directrices no son jurídicamente vinculantes,son el texto oficial sobre la correcta aplicación delConvenio Europeo de Patentes (EPC) y su Reglamento.Esta última edición de las Directrices entró en vigor elpasado 1 de noviembre de 2014.

¿Qué ha cambiado? Como era de esperar, algunas delasmodificacionesmás importantesde lasDirectricesre-flejan los últimos cambios en las Reglas que regulan losplazos para la presentación de nuevas solicitudes divisio-nales y la disponibilidad de búsquedas adicionales paralas solicitudes internacionales a las que se les objetefalta de unidad de invención.

Otra modificación adicional está relacionada con laadmisibilidad de las reivindicaciones relativas a un segundo o adicional uso médico de productosfarmacéuticos conocidos. También hay nuevas consideraciones sobre la compatibilidad de las rei-vindicaciones de método con la regla de una única reivindicación por categoría, así como una revi-sión de las indicaciones sobre múltiples solicitudes del mismo solicitante dirigidas a una misma in-vención.

Sin embargo, el cambio que parecía más notable se refiere a la cuestión de adición de materia.En virtud del artículo 123 (2) del EPC, no es admisible la modificación a una patente o a una solici-tud de patente europea que añada materia que se extienda más allá del contenido de la solicitudtal como fue presentada inicialmente.

Tal y como se interpreta actualmente en la Oficina Europea, esta disposición tiene el efecto de que,para que sea admisible dicha modificación, el texto de la misma debe ser derivable de forma directay sin ambigüedad del contenido de la solicitud tal y como fue presentada. Aunque la Cámara deRecurso ha querido subrayar que esto no implica una interpretación estricta de que se necesite unsoporte literal de dicha modificación en la solicitud original, sin embargo, no es raro encontrar obje-ciones relativas a que las modificaciones introducidas por los solicitantes añaden materia simple-mente porque carecen de una base estrictamente literal, es decir, palabra a palabra, en la solicitudinicialmente presentada.

El nuevo párrafo en el apartado H-IV 2.3 de lasDirectricesestablece lo siguiente: “Al evaluarla con-formidad de las reivindicaciones modificadas a los requisitos del artículo 123 (2), la atención debecentrarse en lo que divulgan los documentos tal y como fueron presentados para un experto en lamateria (...). En particular, el examinadordebe evitarcentrarse de manera desproporcionada en la es-tructura de las reivindicaciones tal como fueron presentadas, en detrimento de la materia que el ex-perto en la materia derivaría directamente y sin ambigüedad de la solicitud en su conjunto”.

En otras palabras, podría interpretarse que este nuevo párrafo parece indicar que la materia dela solicitud se entiende ahora que no corresponde a la secuencia literal de las palabras que figuranimpresas en las páginas de la solicitud, sino de una manera más flexible, a la enseñanza general

que esas palabras implican para un experto en la mate-ria cuando se leen como un todo.

Este nuevo párrafo esconsiderado poralgunoscomouna respuesta de la EPO a la opinión, quizás mayorita-ria entre los profesionales de patentes, de que la postu-ra de la Oficina Europea de Patentes sobre adición demateria es demasiado estricta. La introducción de estepárrafo es, por lo tanto, interpretado por algunos comoun intento de la EPO de corregir este desequilibrio y po-dría ser visto como un intento de suavizar el enfoque dela Oficina Europea en la cuestión de materia añadida.Sin embargo, aunque algunos esperan que señale unfinal a las objeciones basadas en la no existencia de unsoporte literal de las modificaciones, dicho párrafo noparece expresar en realidad nada nuevo.

Hay además que recordarque los solicitantes siguenestando obligados en virtud del Artículo 137 (EPC) a proporcionar al examinador la base en la des-cripción de cualquier modificación realizada a las reivindicaciones. Las nueva versión de las Direc-tricesesmáscuidadosa al subrayaresta obligación y haceespecial hincapiéen su importancia paradeterminarsi dichas modificaciones añaden materia. Más específicamente, las Directrices tambiénhan añadido en el apartado H-III 2.1 que “debe entenderse como una oportunidad para proporcio-nar argumentos convincentes (...) de por qué las modificaciones son directamente y sin ambigüe-dad derivables de la solicitud tal y como fue presentada (...). [Estos argumentos] son particularmen-te importantes (...) cuando no exista soporte literal de las modificaciones en la solicitud tal y comofue inicialmente presentada “.

Por lo tanto, podría parecer que se hace hincapié enla necesidad de proporcionar una argumentación deta-llada con el fin de justificar las modificaciones no sopor-tadas literalmente y que, porlo tanto, dichasmodificacio-nes pudieran llegar a ser aceptadas.

El tiempo dirá la dirección y la magnitud de cualquiercambio material en la forma en que se examinan lasmodificaciones a las patentes y solicitudes de patente.Queda por ver si esta actualización de las Directricestraerá consigo un cambio en la práctica de los examina-dores de la EPO en la interpretación del artículo 123 (2)EPC o si finalmente será una mera aclaración del enfo-que actual de la Oficina, que parece lo más probable,basado en que las modificaciones deben tener un so-porte literal en la solicitud tal y como fue presentada ini-cialmente.

[A fondo]

La Oficina Europea de Patentesactualiza sus Directrices de Examen

El nuevo párrafo parece indicar que la ‘materia’ de la solicitudahora no corresponde a la secuencia literal de las palabras

Es considerado por algunos como una respuesta de la EPO a laopinión de que la postura de la Oficina es demasiado estricta

POR RUTH SÁNCHEZ Asociado de Elzaburu

La Oficina Europea de Patentes ha publicado una edición2014 de sus Directrices de Examen. Aunque las Directricesno son jurídicamente vinculantes, son el texto oficial sobrela correcta aplicación del Convenio Europeo de Patentes ysu Reglamento. Esta última edición de las Directrices entróen vigor el pasado 1 de noviembre de 2014. ¿Qué ha cam-biado? Como era de esperar, algunas de las modificacionesmás importantes de las Directrices reflejan los últimos cam-bios en las Reglas que regulan los plazos para la presenta-ción de nuevas solicitudes divisionales y la disponibilidad debúsquedas adicionales para las solicitudes internacionalesa las que se les objete falta de unidad de invención.

Podría parecer que se hace hincapié en la necesidadde proporcionar una argumentación detallada con el fin

de justificar las modificaciones no soportadas literalmentey que, por lo tanto, dichas modificaciones pudieran llegar aser aceptadas. El tiempo dirá la dirección y la magnitud decualquier cambio material en la forma en que se examinanlas modificaciones a las patentes y solicitudes de patente.

Queda por ver si esta actualización de las Directrices traeráconsigo un cambio en la práctica de los examinadores de laEPO en la interpretación del artículo 123 (2) EPC o si final-

mente será una mera aclaración del enfoque actual de laOficina, que parece lo más probable.

GETTY


El CGPJ premia a losprocuradores de La CoruñaEl Consejo General del Poder Judicial ha otorgado los premiosCalidad de la Justicia, en su quinta edición, reconociendo aquellasiniciativas, de órganos judiciales o de otras administraciones y enti-dades, que más han destacado en la búsqueda de la mejora de lacalidad del servicio público de Justicia. De este modo, y entre otrasinstituciones, el Poder Judicial ha premiado al Colegio deProcuradores de A Coruña “por contribuir a la consecución de unajusticia más eficaz con el establecimiento del servicio de depósitosy realización de bienes muebles embargados”. Otros galardonesrecayó en los Juzgados de lo Penal y el Servicio Común Procesal deEjecución de Ciudad Real “por su experiencia en conseguir una jus-ticia penal más eficaz a través de la cooperación y coordinación deactuaciones entre las diferentes unidades de la Oficina Judicial y eluso de nuevas tecnologías”, o en el Tribunal Superior de Justicia deCantabria y al Gobierno de Cantabria “por facilitar de manera rápi-da y eficaz una solución judicial a un problema que ha venido afec-tando a un grupo muy elevado y sensible de ciudadanos, con ladesignación de un solo Juzgado, el conocido como Juzgado dePreferentes, que ha facilitado el otorgamiento de la tutela solicitadade manera ágil y eficaz.” También fueron premiados el magistrado-juez decano de los Juzgados de Valencia; la directora del ServicioComún Procesal General de la Oficina Judicial de Murcia; laSecretaría General de la Administración de Justicia del Ministerio deJusticia; el presidente de la Audiencia Provincial de Alicante y Fujitsu.El estuvo integrado por los vocales del CGPJ, Francisco GerardoMartínez Tristán, María del Mar Cabrejas Guijarro y Juan MartínezMoya; por la secretaria general del Consejo de la Abogacía, VictoriaOrtega Benito; y por el presidente del Consejo General deProcuradores de España, Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa.

vida colegial

Palma de Mallorca ha acogido el VI Congreso Nacional de Auditoría en el sector público en el queel REA+Rega (Registro de Economistas Auditores del Consejo General de Economistas), conside-ró que la transparencia y la claridad deben constituir una práctica habitual en el comportamien-to de los agentes económicos en cuanto que contribuyen a mejorar la información de los ciuda-danos, derecho que resulta fundamental en el marco de una sociedad desarrollada, y su ausen-cia crea un caldo de cultivo que propicia la aparición de casos de corrupción y de fraude Aseguróque “es fácil constatar que en el ámbito estatal el grado de control es alto, algo menor en el auto-nómico y muy débil en el local, de manera que existe un número elevado de ellos que se esca-pan a los controles mínimos deseables”. Explicó que “para modificar esta situación, en los últi-mos años se viene produciendo una importante colaboración entre el sector público y el privadoque consideramos que es necesario incrementar en estos momentos y mejorar los marcos deactuación, para lo que sería recomendable una regulación específica y más amplia, que no solocontemple esa cooperación, sino que establezca los criterios exigibles a los auditores privados,la normativa a aplicar y un régimen de responsabilidades independientemente de la contrac-tual”. Y es que, apostilló la institución, “la colaboración público-privada en el control debe poten-ciarse regulando el control de calidad de estos trabajos, potenciando el diálogo, compartiendoformación y experiencias y desarrollando la normativa reguladora de estas actuaciones”.

Convenio de colaboración entre el ConsejoGeneral del Poder Judicial y el Notariado

El presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General delPoder Judicial, Carlos Lesmes y el presidente del ConsejoGeneral del Notariado, José Manuel García Collantes, hansuscrito un convenio marco con el objeto de colaborar enáreas comunes de actividad, como la jurisdicción voluntaria.Ambas instituciones mantendrán reuniones con carácterperiódico y desarrollarán actividades comunes en el campode la jurisdicción voluntaria, la formación y las nuevas tecno-logías, entre otras. En concreto, jueces y notarios organizarán

cursos de formación conjuntos sobre asuntos de actualidad jurídica. Para el seguimiento de laejecución del presente convenio se establece una Comisión que estará integrada por un repre-sentante del Consejo General del Poder Judicial y otro del Consejo General del Notariado.

Además, los notarios -concretamente, el ConsejoGeneral del Notariado, integrado por los decanos delos 17 Colegios Notariales existentes- se han reunidocon el ministro de Justicia, Rafael Catalá. El ministrorecabó la opinión del Notariado sobre diversas refor-mas legislativas, como el Proyecto de Ley deJurisdicción Voluntaria donde la desjudicialización dealgunos expedientes será asumida por los fedatarios,la concesión de la nacionalidad los sefardíes, y la apro-bación de una nueva demarcación notarial más acordecon la actualidad.

N. MARTÍN

M. CHARLÓN

Facahda del Consejo General de Colegios de Economistas de España. NACHO MARTÍN

El Registro de Economistas Auditorespide mayor control en el sector público


L os valores catastrales tienen una gran importan-cia en la recaudación tributaria, afectando a

muchos tributos y a la valoración de los bienes inmue-bles. Por ello, un incremento de los valores catastralesa través de la aprobación de la correspondienteponencia tiene mucha repercusión sobre el contribu-yente, y le obliga en la mayoría de los casos a impug-nar dicho aumento. ¿Pero, cuándo debe realizarse laimpugnación?

Como hemos dicho, la valoración catastral afecta amuchos impuestos como el de Bienes Inmuebles (IBI)y el del Incremento del Valor de los Terrenos de Natu-raleza Urbana (IIVTNU), conocido como plusvalía muni-cipal. Además, también puede afectar al Impuestosobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos

Documentados (ITPAJD) y al de Sucesiones y Donaciones (ISyD), en función de en qué medio decomprobación de valores se base en el valor catastral.

Pese a ello, en los últimos tiempos los contribuyentes han padecido un abusivo incremento de losvalores catastrales, que poco o nada ha tenido que ver con la realidad del mercado inmobiliario.Por ello, recurrir la nueva valoración catastral se ha convertido, en la mayoría de los casos, en unaobligación para los contribuyentes.

En esta situación, es necesario plantearse cuál es el momento idóneo para impugnar lanueva valoración catastral. Básicamente, el contribuyente puede hacerlo con motivo de la apro-bación de la ponencia de valores, o cuando se le notifica la valoración individualizada del valorcatastral o, incluso, una liquidación tributaria que se base en dicho valoración. Lo cierto es quesólo en estos momentos, el contribuyente puede hacerse una idea completa de la relevanciaeconómica de la ponencia de valores aprobada, ya que por primera vez verá el aumento catas-tral reflejado en los inmuebles de su propiedad.

Hasta ahora, unánimemente se reconocía al contribuyente la posibilidad de impugnar la va-loración catastral tanto directamente, a través de la impugnación de la propia ponencia de va-lores, como posteriormente, en el momento en que recibía la notificación individualizada de di-chos valores catastrales o una liquidación tributaria. La unánime interpretación de que la po-nencia de valores tenía la naturaleza jurídica de disposición general, permitía impugnarla direc-tamente o a través de cualquiera de sus actos de aplicación. Dichos actos de aplicación podíanser no sólo la notificación individualizada a la que hemos hecho referencia, sino también la pro-pia liquidación tributaria del IBI o plusvalía municipal.

Fiel reflejo de dicha doctrina es la sentencia de 17-5-2011, del Tribunal Superior de Justiciade la Comunidad Valenciana, en cuyo primer Fundamento de Derecho se afirma que “tal y comoha sido resuelto en un procedimiento anterior y similar a este, se impugna el acto administrati-vo recurrido en el presente procedimiento -notificación individual del valor catastral de la fincaidentificada en el precedente párrafo- con fundamento en la falta de ajuste a Derecho de la Po-

nencia de Valores de la que trae causa, impugnándo-se de forma indirecta el sistema de valoración adop-tado en la Ponencia de Valores, en aplicación de lacual se ha producido la determinación del valor catas-tral notificado individualmente”.

Dicha sentencia, que estimó el recurso planteadopor el contribuyente por no constar en el expedienteadministrativo los estudios de mercado en que se ba-saba la ponencia de valores, fue impugnada en casa-ción ante el Supremo, concluyendo el Alto Tribunal, ensu sentencia de 11-7-2013, que “la impugnación delos valores catastrales asignados a las concretas fin-cas, no pueden extenderse a la Ponencia de Valoresque quedó firme, gozando de la presunción de legali-dad, por lo que la impugnación no cabía hacerla res-pecto de los criterios técnicos generales fijados, sinode la concreta aplicación de estos a la finca. Lo cual, igualmente, resulta insoslayable,puesto que como ha quedado delimitado se recurrió en exclusividad dichos valores, no laPonencia de Valores, de la que debe predicarse su validez y eficacia, al no constar quehaya sido recurrida por los cauces legales y anulada por órgano competente”.

Dicha sentencia parte de la no consideración como disposición general de las ponencias devalores, como el propio Tribunal Supremo reconoció en sentencia de 10-2-2011. Por ello, estasponencias no pueden ser impugnadas de forma indirecta, a través de sus actos de aplicación,sino tan sólo directamente.

Como consecuencia de las sentencias del Tribunal Supremo referidas, el Tribunal Económi-co-Administrativo Central (Teac) ha modificado recien-temente su criterio, afirmando en su resolución de 12-6-2014, que “procede inadmitir el recurso indirectoplanteado contra la ponencia de valores puesto quees un acto administrativo de aplicación de la normati-va catastral que, en este caso, ha ganado firmeza unavez concluido el plazo legalmente establecido para lainterposición del recurso pertinente”.

En definitiva, los contribuyentes que impugnenel valor catastral en el momento de su notificación in-dividual deberán tener en cuenta que no podrán ale-gar ningún motivo referido a la propia ponenciade valores, sino tan solo los que se afecten a latransposición, o aplicación directa de dicha ponenciaal concreto valor catastral del inmueble de supropiedad.

[A fondo]

¿Cuándo es convenienteimpugnar un valor catastral?

Las ponencias no pueden ser impugnadas de forma indirectaa través de sus actos de aplicación, sino tan solo directamente

Como consecuencia de las sentencias del Tribunal Supremoreferidas, el Teac ha modificado recientemente su criterio

POR JOSÉ MARÍA SALCEDO Abogado www.aticojuridico.com

Los valores catastrales tienen una gran importancia en larecaudación tributaria, afectando a muchos tributos y a lavaloración de los bienes inmuebles. Por ello, un incremen-to de los valores catastrales a través de la aprobación dela correspondiente ponencia tiene mucha repercusiónsobre el contribuyente, y le obliga en la mayoría de loscasos a impugnar dicho aumento. Pero ¿cuándo debe rea-lizarse la impugnación? Como hemos dicho, la valoracióncatastral afecta a muchos impuestos como el de BienesInmuebles (IBI) y el del Incremento del Valor de losTerrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU), conocidocomo ‘plusvalía municipal’.

Como consecuencia de las sentencias del TribunalSupremo referidas, el Teac ha modificado recientemente

su criterio, afirmando en su resolución de 12-6-2014, que“procede inadmitir el recurso indirecto planteado contra la

ponencia de valores puesto que es un acto administrativode aplicación de la normativa catastral que, en este caso,ha ganado firmeza una vez concluido el plazo legalmente

establecido para la interposición del recurso pertinente”.En definitiva, los contribuyentes que impugnen el valor

catastral en el momento de su notificación individualdeberán tener en cuenta que no podrán alegar ningún

motivo referido a la propia ponencia de valores.

J. L. C.


Catalá revisará las tasas y lajusticia gratuita con las CCAAEl ministro de Justicia, Rafael Catalá, se ha reunido con los repre-sentantes de las comunidades autónomas con competenciastransferidas y se comprometió a firmar con ellos convenios de cofi-nanciación -para financiar la Justicia Gratuita- y a revisar conjunta-mente el sistema actual de tasas judiciales y ver si “procede algu-na modificación”. En el marco de la Conferencia Sectorial celebra-da en Madrid, con el objetivo de abordar esta legislatura las refor-mas necesarias para mejorar la Administración de Justicia, se com-prometió a analizar conjuntamente la información manejada por laAgencia Tributaria y los datos del Consejo General del PoderJudicial(CGPJ). Asimismo, aseguró que se mantendrán los partidos judicia-les “aunque se introducirán sistemas alternativos de reparto de lascargas de trabajo entre juzgados”. Por último, el ministro apostópor extender la implantación de la Oficina Judicial a la AudienciaNacional y el Tribunal Supremo. En este sentido, recordó que sedestinarán 55,5 millones de euros a la modernización tecnológicacon el objetivo de lograr la interconexión de toda la Administraciónde Justicia. En cuanto a la reforma de la Ley Orgánica del PoderJudicial, la principal novedad será el mantenimiento de los partidosjudiciales aunque se establecerán sistemas alternativos de repartode cargas de trabajo tras el diseño de un mapa de la Justicia queidentifique los puntos que presentan un mayor problema. Respectoa la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, explicó que losmacroprocesos no responden a la media común de la Justicia,puesto que hay Juzgados que resuelven en meses. En este sentido,señaló el ministro que se establecerán mecanismos para conseguirsu agilización al evitar la concatenación de hechos que debeninvestigarse en el mismo procedimiento según prevé la legislaciónactual.

noticias

El Tribunal de Cuentas pide que se presente en plazo la Cuenta GeneralEl Tribunal de Cuentas ha solicitado nuevamente al Gobierno que se fomenten las medidas legis-lativas que sean necesarias para que se cumplan los plazos establecidos para la presentaciónde la Cuenta General del Estado (CGE). Así lo sostiene en la Declaración sobre la Cuenta corres-pondiente al ejercicio 2012 que la institución aprobó el pasado 30 de octubre, un año despuésde que el Gobierno le remitiera la documentación relativa al ejercicio que había acabado diezmeses antes. La intención del Tribunal de es que la Declaración sobre la CGE “se acorte en rela-ción con las previsiones establecidas en la Ley y se dote a las cortes Generales del correspon-diente dictamen en un plazo más breve”.

La jurisprudencia vinculante del Supremo podrá ser revisada, según CataláEl ministro de Justicia, Rafael Catalá, se ha mostrado abierto a debatir e incluso retirar un puntode la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) que suscitó críticas como es el estable-

En breve

El Parlament exige nivel Cde catalán a jueces y fiscalesEl Parlament presentará en el Congreso una proposición de leypara instaurar el nivel C de catalán como un requisito para jueces,fiscales, secretarios judiciales y resto de personal al servicio de laadministración de la justicia en Cataluña, a propuesta de CiU y conel apoyo del resto de grupos excepto el rechazo de PP y C’s. El textoaprobado afirma que el conocimiento de las lenguas cooficialesno puede ser “un simple mérito” para proveer plazas porque esono garantiza su uso, por lo que pide que el personal domine el idio-ma de manera efectiva. Lo cierto es que, tan sólo un día antes delanuncio del Parlament, el Tribunal Constitucional publicó una sen-tencia en la que estimó, por unanimidad, el recurso presentadopor el Gobierno contra varios preceptos de la Ley Foral 7/2011que regulan diversos aspectos del régimen jurídico del personal alservicio de la Administración de Justicia de Navarra. Su artículo60.1 prevé que “en relación con la Administración de Justicia,exceptuada la Jurisdicción Militar, corresponde a Navarra el ejerci-cio de todas las facultades que las Leyes Orgánicas del PoderJudicial y del Consejo General del Poder Judicial reconozcan o atri-buyan al Gobierno del Estado”. La sentencia explica que esta atri-bución de competencias debe partir del “deslinde” previo entre el“núcleo esencial” de la Administración de Justicia y lo que ha veni-do en llamarse “administración de la administración de Justicia”,referida al conjunto de medios que no se integran en ese núcleoesencial de la Administración de Justicia sino que “se ponen al ser-vicio” de la misma. Hecha esta precisión, y de acuerdo con la juris-prudencia del Tribunal, afirma que las competencias que asumenlas comunidades autónomas “no pueden entrar en el núcleo de laAdministración de Justicia en sentido estricto, materia inaccesiblepor mandato del artículo 149.1.5ª de la Constitución”.

El Tribunal de Cuentasendurece sus pruebas de accesoEl Tribunal de Cuentas ha aprobado las bases generales y los programas que apartir de la próxima convocatoria -antes de finales de este año- regirán en laspruebas selectivas para ingresar en sus propios Cuerpos Superiores deLetrados y Auditores, así como en el Cuerpo Técnico de Auditoría y ControlExterno del mismo. Tal y como anunció el pasado 8 de julio el presidente delTribunal, Ramón Álvarez de Miranda, y como posteriormente acordó el 24 dejulio el Pleno de esta Institución, las bases generales de estos procesos selecti-vos se han elaborado tomando como referencia los sistemas de oposición ytemarios de otros cuerpos, como el de Abogados del Estado y el de Interventoresy Auditores del Estado. Esta modificación supone que la convocatoria delTribunal está abierta a un mayor número de opositores. La Institución tambiénha modificado la composición de los tribunales calificadores. Estos estarán for-mados por siete miembros siendo, la mayoría de ellos, funcionarios -catedráti-cos, magistrados, etc.-que no prestan su servicio dentro del Tribunal de Cuentasy que son elegidos por órganos ajenos al Tribunal.

cimiento de la jurisprudencia vinculante del Tribunal Supremo. Así, lo aseguró en el transcursode su intervención en la apertura de la XXIX Asamblea General de la Asociación de Jueces yMagistrados Francisco de Vitoria, que se celebra en Burgos. En cambio, sí se establecerá uncauce que acabe con el vacío legal existente sobre la ejecución de las sentencias condenatoriasa España del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al imponer una interpretación delConvenio de Derechos Humanos.

Jueces para la Democracia demanda al Ministerio de Justicia y al CGPJJueces para la Democracia ha presentado esta mañana una demanda en la Audiencia Nacionalcontra el Ministerio de Justicia y contra el Consejo General del Poder Judicial, por “la grave sobre-carga de trabajo que afecta a nuestros juzgados y la falta de medios que afecta a todos los órde-nes jurisdiccionales, pero especialmente a las causas por corrupción”. “Se trata de una deman-da de conflicto colectivo en el ámbito judicial que no tiene precedentes en nuestro país.

E. SENRA


T ras la última reforma concursal se ha producidouna importante transformación de los procesos

de gestión de negocios en crisis, en virtud de los cua-les los abogados concursalistas venimos operandoante situaciones de insolvencia de los clientes. Eneste sentido, el sector hotelero ha sido uno de los másgolpeados por la crisis, en tanto que la expansióninmobiliaria previa a 2008 produjo una gran inversiónen el sector que, la posterior restricción crediticia ydificultades para renovar y refinanciar pasivos finan-cieros, han llevado al nacimiento de tales situacionesde insolvencia.En dicho escenario, la normativa reguladora de las situacio-nes de insolvencia (legislación concursal) ha venido ofre-ciendo diversas alternativas de gestión, entre las cuales

cabe identificar la que podemos denominar “transmisión de unidades productivas”.Pensemos en una sociedad mercantil que es titular de varios establecimientos hoteleros y se

encuentra en una situación de dificultad económica, a raíz de las importantes inversiones aco-metidas con anterioridad a la crisis y que lastran su tesorería. En un primer proceso de gestiónde su insolvencia, la sociedad habrá emprendido una negociación con sus acreedores -entida-des bancarias, principalmente-, con el objetivo de garantizar la continuidad de la sociedad.

Ahora bien, para el caso de frustrarse dicha negociación, por no haberse alcanzado un acuer-do en términos de viabilidad que garantice la continuidad de la sociedad, el escenario concur-sal se muestra como única vía legal para acometer un proceso de salvamento de las unidadesproductivas rentables existentes, identificadas en el presente caso con los diversos estableci-mientos hoteleros. El análisis económico de tales unidades productivas debe realizarse enaquellas que sean susceptibles de ser rescatadas, en aras a intentar su continuidad y preten-da la presentación de un convenio de acreedores en sede concursal, el cual dependerá de ob-tener apoyos suficientes de sus acreedores para poder ser aprobado y superar el concurso.

En otro caso, el escenario de liquidación de la sociedad mediante la transmisión de susunidades productivas puede llegar a constituir el auténtico camino de salvaguarda de la con-tinuidad empresarial, desligando el devenir de la sociedad deudora, que se encamina a sudisolución y liquidación, del futuro de las unidades productivas que garantizan así su conti-nuidad. Pues bien, la última reforma operada en el ámbito concursal ha modificado significa-tivamente estos procesos de transmisión hasta el punto de incluir un nuevo precepto regula-dor de tales procesos, a los que cabe unir alguna modificación adicional de significativa im-portancia.

De entrada, el veto establecido en el artículo 146 bis.4 de la Ley Concursal a que las per-sonas especialmente vinculadas con la sociedad deudora -las cuales son definidas por la pro-pia norma de manera amplia, adquieran tales unidades, so pena de serles exigibles la totali-dad de las deudas de la concursada-, abre la puerta a los inversores carentes de tal vincula-

ción para concurrir en tales procedimientos en aras a adquirir las unidades productivas renta-bles -establecimientos hoteleros- a precios competitivos.

De hecho, la entrada en vigor de la reforma concursal ya ha propiciado la organización delos inversores en el sector para acudir a procesos concursales con tradicionales barreras deentrada en su contra, por constituir los grupos accionariales de la sociedad concursada los pri-meros interesados, hasta la fecha, en conservar la titularidad de los establecimientos hotele-ros, de suerte que, en este momento, el cambio de titularidad se hace ineludible, a tenor dela reforma concursal operada.

Este impulso al interés de los inversores desde la propia norma viene a sumarse al gene-rado por las buenas perspectivas del sector hotelero, todo lo cual ha confluido para que gru-pos inversores afines al sector hotelero hayan acelerado su actividad inversora a través de losbufetes concursalistas. No obstante, cabe tener presente una importante nota negativa en laúltima reforma concursal a la hora de acometer un proceso de transmisión de unidades pro-ductivas: la sucesión de empresa a efectos de Seguridad Social.

Con anterioridad a la reforma, la transmisión de unidades productivas estaba exenta del ré-gimen de sucesión de empresa en el ámbito de la Seguridad Social y de la Agencia Tributaria,en el sentido de que el adquirente no debía asumir el endeudamiento de la sociedad concur-sada frente a las citadas administraciones.

Sin embargo, la reforma concursal ha conllevado la adición en el artículo 149.2 de la LeyConcursal del régimen de sucesión de empresa, propio de la Seguridad Social, extrapolán-dolo al ámbito concursal, de suerte que la transmisión de unidades productivas en sedeconcursal conllevará la transmisión de las deudas pendientes con dicha administración porla sociedad concursada. Obviamente, tal modificación es una clara contradicción con el es-píritu de la reforma, que pretende fomentar la continuidad de las empresas, al disuadir apotenciales inversores de adquirir aquellas unidades productivas pertenecientes a socieda-des deudoras de la Seguridad Social, ante el esce-nario descrito. Más aún cuando el tratamiento dis-pensado en el ámbito de la Agencia Tributaria escompletamente distinto, pues la adquisición de uni-dades productivas en sede concursal no supone laasunción de deudas con dicha administración porprevisión expresa al efecto en la propia normativatributaria.

En consecuencia, el análisis particular de cadacaso, valorando la rentabilidad de las unidades pro-ductivas existentes, las contingencias existentes conla Seguridad Social y los potenciales acuerdos a al-canzar con los grupos accionariales de la transmiten-te, constituye en la actualidad la constatación de unauténtico mercado de oportunidades concursales enel sector hotelero.

[A fondo]

Oportunidades concursalesdel sector hotelero

La liquidación de la sociedad mediante la transmisión desus unidades productivas puede ser la única salida

La última reforma operada en el ámbito concursalha modificado significativamente estos procesos de transmisión

POR CARLOS PAVÓN Socio director de Iure Abogados

Tras la última reforma concursal se ha producido unaimportante transformación de los procesos de gestiónde negocios en crisis, en virtud de los cuales losabogados concursalistas venimos operando antesituaciones de insolvencia de los clientes. En estesentido, el sector hotelero ha sido uno de los másgolpeados por la crisis, en tanto que la expansióninmobiliaria previa a 2008 produjo una gran inversiónen el sector que, la posterior restricción crediticia ydificultades para renovar y refinanciar pasivosfinancieros, han llevado al nacimiento de talessituaciones de insolvencia.

La reforma concursal ha conllevado la adición en el artícu-lo 149.2 de la Ley Concursal del régimen de sucesión de

empresa propio de la Seguridad Social, extrapolándolo alámbito concursal, de suerte que la transmisión de unida-des productivas en sede concursal conllevará la transmi-sión de las deudas pendientes con dicha administración

por la sociedad concursada. Obviamente, tal modificaciónes una clara contradicción con el espíritu de la reforma,

que pretende fomentar la continuidad de las empresas, aldisuadir a potenciales inversores de adquirir aquellas uni-dades productivas pertenecientes a sociedades deudoras

de la Seguridad Social, ante el escenario descrito.

42 IURIS&LEX21 NOVIEMBRE 2014 resoluciones administrativas

Formularios electrónicos de notificación al Registro de Protección de DatosLa Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha admitido a trámite una denuncia de lasección sindical de CGT contra La Manga Club por la existencia de cámaras de videovigilancia enel gimnasio de la empresa hostelera La Manga Club, que se dedica a la explotación de camposde golf, instalaciones deportivas, hoteles y complejos de apartamentos en su complejo hotelerosito en La Manga. La Sección Sindical de CGTdenunció que dichas cámaras captaban a los clien-tes de la empresa realizando actividades que afectaban claramente a su intimidad y, consiguien-temente, no debían ser objeto de grabación. También se denunció la existencia de indicios deuna cámara oculta en el vestuario de los empleados. La Agencia ha abierto expediente sancio-nador al considerar que las cámaras existentes en el gimnasio “captan imágenes de espaciossusceptibles de afectar a los derechos a la intimidad, a la propia imagen y a la protección dedatos”. De este modo, imputan a la empresa una falta grave prevista en el artículo 44.3 c) de laLey Orgánica de Protección de Datos, sancionable con multa de hasta 300.000 euros.

Protección de Datos y Defensa de la Competencia

La CNMC expedienta a Telefónica por las condiciones en líneas alquiladasLa Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha abierto un expediente san-cionador a Telefónica por una posible vulneración de las condiciones de las líneas alquiladas aotros operadores. “El expediente se refiere al posible incumplimiento por parte de Telefónica delas condiciones de provisión de los circuitos Ethernet. Estos presuntos incumplimientos podríanhaber sido reiterados, al menos entre 2010 y 2013 y afectar a varios operadores”, ha dicho laCNMC. El regulador está estudiando la actividad de Telefónica entre octubre de 2010 y al menosnoviembre de 2013 por un posible incumplimiento de la denominada Oferta de Referencia deLíneas Alquiladas Terminales de Telefónica. Y es que, el expediente incoado incluye una denun-cia de BT contra Telefónica y una consulta sobre el mismo asunto planteada por Jazztel. El regu-lador ha abierto un periodo máximo de 12 meses para investigar el expediente, que podríadesembocar en una infracción de carácter muy grave, que podría suponer como mínimo el bene-ficio que haya obtenido Telefónica con estas prácticas y como máximo cinco veces esta cifra.

Propiedad horizontal: faltade despacho de título previoLa Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) ana-liza un supuesto sobre propiedad horizontal, en el que se presen-tan a inscripción cuatro documentos sucesivamente: por el prime-ro se vende una cuota de finca con un derecho anejo de construc-ción; por el segundo el vendedor, que conserva otra cuota sobre lafinca, y los adquirentes, declaran obra nueva sobre ella, la dividenen régimen de propiedad horizontal y se adjudican los elementosprivativos en función a su participación; por el tercero el titular deuna cuota declara el fin de la obra de algunos elementos de la divi-sión anterior que le han sido adjudicados, y por el cuarto, los titula-res registrales que han declarado previamente el fin de obra dealgunos de los elementos, proceden a pactar capitulaciones matri-moniales conviniendo que rija entre ellos el régimen de la sociedadde gananciales y aportan a dicha sociedad cuatro elementos priva-tivos de los que le han sido adjudicados. El registrador inscribió elprimero de los documentos suspendiendo lo relativo al derechoanejo de construcción, y suspendió la calificación del segundo, ter-cero y cuarto de los documentos por falta de despacho del títuloprevio. Luego, tras la reclamación del notario autorizante, inscribióla obra nueva y suspendió la inscripción de la división horizontal yla adjudicación de los elementos resultantes , manteniendo la sus-pensión de la calificación de los documentos otorgados con poste-rioridad a la misma. El notario recurrió la nota de suspensión de lacalificación de la escritura de capitulaciones matrimoniales y apor-tación de elementos resultantes de la división horizontal sostenien-do que una vez inscrito parcialmente el título previo habrá quetener, a efectos registrales según lo solicitado en la propia escritu-ra, por inexistente la parte no inscrita. Sin embargo, la Direcciónconfirma el criterio del registrador. (DGRN, 03-10-2014)

Más control registralde las cláusulas abusivasLa Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) acabade dar un espaldarazo al colectivo a la hora de filtrar cláusulas abu-sivas antes de su inscripción. Lo hace a través de una reciente reso-lución en la que da la razón al registrador y tumba una serie decláusulas de vencimiento anticipado integradas en un contrato depréstamo hipotecario. Se trata de un contrato firmado en el marcodel proceso de refinanciación de la deuda bancaria de una socie-dad inmobiliaria. A través del acuerdo, las distintas entidadesacreedoras conceden un crédito sindicado a la empresa, en el queparticipan todas las financieras por los importes y porcentajesespecificados en el pacto. Asimismo, el crédito se garantizamediante una hipoteca de máximo flotante. El registrador, en sucalificación, consideró no inscribibles varias causas de vencimien-to anticipado, mientras que las entidades recurrentes aseguranque éste se habría extralimitado en el ejercicio de su función califi-cadora. A ello se suma, según la banca, que las estipulaciones ypactos cuestionados por el registrador “son perfectamente válidose inscribibles”. Como respuesta, el Centro se posiciona del lado delregistrador y se basa para ello, entre otras cosas, en la jurispruden-cia del Supremo. En concreto, su sentencia de 13 de septiembre de2013 recuerda que la Ley 2/2009, por la que se regula la contra-tación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios,se refiere en su artículo 18 a que los notarios y registradores tienenel deberde denegar la inscripción de las escrituras públicas de estetipo cuando no cumplan la legalidad vigente. A ello se suma que“las normas de protección de lo consumidores y las exigencias desu interpretación conforme a la legislación europea contienen unallamada al elemento sistemático de interpretación”. (DGRN, 03-10-2014)

Documentos sobre elementosprivativos y división horizontalNo es posible despachar documentos sobre elementos privativos mientras seencuentre pendiente la división horizontal, según recoge una reciente resolu-ción de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN). En estecaso, la Dirección estudia un supuesto en que se presentó en el Registro unaescritura de obra nueva, división horizontal y adjudicación de los elementosresultantes entre los copropietarios. Una vez inscrita la obra nueva -y suspendi-da posteriormente-, la división horizontal y la adjudicación de los elementosresultantes, se plantea si puede entrarse a calificar una escritura presentadacon posterioridad por la que en un caso se donan alguno de los elementos pri-vativos adjudicados al donante, en otro se aportan a una sociedad de ganancia-les, o en un tercero se hace constar la terminación de la obra respecto de algu-nos elementos, con la circunstancia común a todos los casos de que está vigen-te el asiento de presentación de la primera escritura. La Dirección, por suparte,confirma la no inscripción del título en virtud del principio de tracto sucesivo delartículo 20 de la Ley Hipotecaria. (DGRN, 03-10-2014)

ISTOCK


L a figura del administrador concursal ha sidopuesta en entredicho en algunos sectores

en la actualidad. Se discute su profesionalidad,transparencia en el ejercicio de la función, modode designación y sistema retributivo, obviando sunecesidad, así como que esta ni se encuentragarantizada y, en la mayoría de los concursos, esinsuficiente para el cúmulo de tareas que aquelha de desempeñar.

Se ha omitido, muchas veces intencionada-mente por estos sectores, la disminución sucesi-va del número de administradores concursalesen el proceso, pasando de tres a uno (Ley38/2011), con la consiguiente reducción delcoste a la tercera parte. También, la imposiciónde más obligaciones en la reforma antes citada-dotación de más medios informáticos para co-

municarse con sus acreedores, asunción de la recepción y tratamiento de comunicaciones decrédito de los acreedores y seguro de responsabilidad civil RD 133/2012 de 21 de septiem-bre-.

En nuestro entorno europeo tienen una percepción diferente. Las asociaciones profesiona-les de administradores concursales contribuyen en el desarrollo de sistemas y métodos de su-peración de la insolvencia de las empresas, tanto en la fase preconcursal como concursal. Tie-nen establecidos códigos deontológicos muy severos para corregir cualquier práctica irregularrealizada en el ejercicio del cargo de administrador concursal.

Con esa finalidad y objetivo de colaborar con todos los agentes que intervienen en los procesosde insolvencia y con los legisladores, un grupo de casi 100 profesionales hemos impulsado laAsociación Profesional de Administradores Concursales (Aspac). Queremos contribuir a lamejora de esta profesión para hacerla más transparente y eficaz como así desarrollan otras aso-ciaciones con reconocido prestigio en Inglaterra, Francia y otros.

Las sucesivas y necesarias reformas de la Ley Concursal -RDL 3/2009 de 27 de marzo; Ley38/2011 de 10 de octubre, RDL 4/2014 de 7 de marzo, RDL 11/2014 de 5 de septiembre yLey 17/2014 de 30 de septiembre- han introducido procedimientos de superación de la insol-vencia antes del inicio del proceso concursal.

Así, el reformado artículo 5 bis y las modificaciones en los acuerdos de refinanciación po-sibilitan a los administradores sociales la adopción de las medidas necesarias, desde el puntode vista empresarial, para superar la insolvencia. En su redacción inicial, no se regulaban me-canismos en este sentido al margen del concurso de acreedores que, después de diez añosde vigencia, se ha manifestado más como proceso liquidatorio, con extinción de la sociedad,que de viabilidad con la aprobación de un convenio o acuerdo con los acreedores que, tras laconsecuente quita y espera, permite el equilibrio patrimonial de la masa activa y pasiva y la

continuidad de la actividad de la sociedad, fin último de la última reforma. La ley 17/2014tiene puntos de mejora, tanto en la solución por convenio como en la de la liquidación trasla-tiva de la empresa o de sus unidades productivas contribuyendo a salvar la unidad producti-va y al mantenimiento de sus puestos de trabajo, fin último de la norma.

Ello se observa en la desaparición de límite de quita del 50 por ciento y la ampliación de laespera para los convenio de cinco a diez años o la obligada subrogación en la posición del ad-quirente de unidades productivas en los contratos del concursado sin que las deudas de estele puedan ser reclamadas, si bien la formación de quórums separados en los créditos privile-giados por clases -financieros, públicos, laborales y otros- para la aprobación de la propuestade convenio dirigida hacia ellos o la asunción de las deudas del concursado por quien adquie-ra en liquidación la unidad productiva en cuanto a las deudas laborales y de la Seguridad So-cial, así como de todas ellas cuando se acredite vinculación con el concursado por quien ad-quiera aquella, limitan los efectos de las mejoras introducidas.

Además, siguen pendientes modificaciones que permitan al concursado superar las dificul-tades de financiación cuando la actividad se mantiene, tanto mediante la tramitación del con-curso como tras la aprobación del convenio. Haría falta que el administrador concursal tuvie-se la facultad de adopción de decisiones de gestión sin la autorización judicial, lo que reduci-ría la duración del procedimiento y descargaría de trabajo a los juzgados.

Asimismo, el concurso debe contar con financiación suficiente para su desarrollo empezan-do por la cobertura del coste de la propia administración concursal y de otros créditos contrala masa necesarios para que el procedimiento avance, eliminando la actual rigidez del ordende vencimiento sólo corregido cuando la masa es insuficiencia para atender los créditos con-tra la masa.

En cuanto al sistema de designación por turnocorrelativo del administrador concursal en fun-ción del tamaño pequeño, mediano y grande conexcepciones discrecionales del juez en este últi-mo (art. 27), se aparta del existente en los paísesde la UE que mantienen el nombramiento judi-cial, quedando para desarrollo reglamentario lasmuy importantes cuestiones sobre los requisitosde titulación, formación, experiencia y medios ne-cesarios para acceder al Registro Público Concur-sal y la definición de dichos tamaños, sin las cua-les este sistema se convertirá en ineficiente.

Desde Aspac estamos trabajando en una pro-puesta de desarrollo reglamentario que permitacubrir esta necesidad, estando a total disposicióndel legislador para ayudarles en estos objetivosdesde nuestra experiencia, profesionalidad y es-pecialización.

[A fondo]

Un objetivo común: superarla insolvencia de las empresas

Siguen pendientes modificaciones que permitan al concursadosuperar las dificultades financieras si la actividad se mantiene

El sistema de designación por turno correlativo deladministrador se aparta del existente en los países de la UE

POR PATXI ESCOBOSA Vicepresidente de la Asociación Profesional de Administradores Concursales (Aspac)

La figura del administrador concursal ha sido puesta enentredicho en algunos sectores en la actualidad. Se discutesu profesionalidad, transparencia en el ejercicio de la fun-ción, modo de designación y sistema retributivo, obviando sunecesidad, así como que esta ni se encuentra garantizada y,en la mayoría de los concursos, es insuficiente para el cúmulode tareas que aquel ha de desempeñar. Se ha omitido, la dis-minución sucesiva del número de administradores concursa-les en el proceso, pasando de tres a uno, con la consiguientereducción del coste a la tercera parte. También, la imposiciónde más obligaciones -dotación de más medios informáticospara comunicarse con sus acreedores, asunción de la recep-ción y tratamiento de comunicaciones de crédito de los acree-dores y seguro de responsabilidad civil-.

En cuanto al sistema de designación por turno correlativo deladministrador concursal en función del tamaño pequeño,

mediano y grande con excepciones discrecionales del juez eneste último (art. 27), se aparta del existente en los países de

la UE que mantienen el nombramiento judicial, quedandopara desarrollo reglamentario las muy importantes cuestio-

nes sobre los requisitos de titulación, formación, experienciay medios necesarios para acceder al Registro Público

Concursal y la definición de dichos tamaños, sin las cualeseste sistema se convertirá en ineficiente. Desde Aspac esta-

mos trabajando en una propuesta de desarrollo reglamentarioque permita cubrir esta necesidad, estando a total disposi-ción del legislador para ayudarles en estos objetivos desde

nuestra experiencia, profesionalidad y especialización.


Información reservada de lasentidades de servicios de inversión

Circular 3/2014, de 22 de octubre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, porla que se modifican la Circular 1/2010, de 28 de julio, de información reservada de lasentidades que prestan servicios de inversión y la Circular 7/2008, de 26 de noviembre,sobre normas contables, cuentas anuales y estados de información reservada de lasempresas de servicios de inversión, sociedades gestoras de instituciones de inversióncolectiva y sociedades gestoras de entidades de capital-riesgo. El objetivo es que laComisión se dote de los medios necesarios para poder monitorizar de forma más eficien-te los tipos de instrumentos comercializados a los clientes minoristas, para lo que, a suvez resulta preciso aumentar la frecuencia con la que las entidades presentan determi-nados estados reservados, añadiendo información descriptiva relevante respecto a algu-nas características de dichos instrumentos. (BOE, 07-11-2014)

legislaciónInstituciones de inversión colectiva, fondosde titulación y fondos de activos bancarios

El BOE ha publicado varias circulares de la Comisión Nacional del Mercado de Valores:la Circular 4/2014 que modifica la 1/2007 sobre requerimientos de información esta-dística a las Instituciones de Inversión Colectiva de la UE, que modifica parcialmente laCircular 2/1998. Además, publica la Circular 5/2014 que modifica la Circular 5/2008,sobre requerimientos de información estadística sobre activos y pasivos de las institu-ciones de inversión colectiva de la UE. Asimismo, publica la Circular 6/2014 que modifi-ca parcialmente la 2/2009 sobre normas contables, cuentas anuales, estados financie-ros públicos y estados reservados de información estadística de los fondos de tituliza-ción, y la Circular 7/2014 que modifica la 6/2013 sobre normas contables, cuentasanuales, estados financieros públicos y estados reservados de información estadísticade los Fondos de Activos Bancarios. (BOE, 08-11-2014)

Intercambio transfronterizo de datosde antecedentes penales en la UE

Ley Orgánica 7/2014, de 12 de noviembre, sobre intercambio de información de ante-cedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales en la UniónEuropea. Se establecen normas que aseguren la eficacia de la cooperación entre lasautoridades competentes de los distintos Estados, como se manifiesta en las normasque establecen la propia obligación de informar de las condenas, el contenido de esainformación o los plazos en los que ha de practicarse. Además, supone la consagracióndel principio de equivalencia de las sentencias dictadas en la UE mediante su toma enconsideración en procesos posteriores derivados de nuevos delitos. Ello significa que lascondenas que se dicten en otros Estados deberán ser tenidas en cuenta durante el pro-ceso, en la fase previa y en la de ejecución de la condena. (BOE, 13-11-2014)

Ley 22/2014, de 12 de noviembre, queregula las entidades de capital-riesgo

Ley 22/2014, de 12 de noviembre, por la que se regulan las entidades de capital-ries-go, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras deentidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. Responde a lanovedad legislativa en el seno de la UE relativa a la financiación de la pyme que ha deser tomada en consideración: el Reglamento 345/2013, del Parlamento Europeo y delConsejo, de 17 de abril de 2013, sobre los fondos de capital-riesgo europeos y elReglamento 346/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2013,sobre los fondos de emprendimiento social europeos. Su contenido no ha de ser objetode transposición, sino que tiene eficacia directa. (BOE, 13-11-2014)

Comunidad autónoma de las Islas BalearesLey 11/2014, de 15 de octubre, de comercio de las Islas Baleares. La primera líneade actuación es la regulación de los conceptos básicos relativos a la ordenación y lamejora de la actividad comercial en las Islas Baleares, para conseguir su regulaciónclara y sistemática. La segunda simplificación administrativa. Así, se prevé la aplica-ción de los principios previstos en el Decreto 6/2013, de 8 de febrero, de medidasde simplificación documental de los procedimientos administrativos, y, por estarazón, se suprime el Registro General de Comercio de las Islas Baleares. La terceralínea de actuación se refiere a la instalación de los establecimientos comerciales yen cuarto lugar persigue limitar el ámbito de aplicación de esta ley a la actividadcomercial en sentido estricto, dejando para otros ámbitos normativos cuestionesque no se refieren a esta actividad directamente. Esta es la razón de que determi-nadas cuestiones que se regulaban en la legislación que ahora se deroga quedenreservadas para la regulación en su ámbito específico. (BOE, 15-11-2014)

Comunidad foral de NavarraEl Tribunal Constitucional, por auto de 4 de noviembre, en el recurso de incons-titucionalidad núm. 3552-2014, promovido por el abogado del Estado, en repre-sentación del presidente del Gobierno, ha acordado mantener la suspensión dela Ley Foral 2/2014, de 17 de febrero, por la que se regulan los órganos recto-res de determinadas fundaciones, suspensión que se produjo con la admisióndel mencionado recurso de inconstitucionalidad, que fue publicada en el BoletínOficial del Estado número 143, de 13 de junio de 2014. (BOE, 18-11-2014)

Comunidad Autónoma del País VascoResolución de 31 de octubre de 2014, del director de la Agencia Vasca deProtección de Datos, por la que se aprueban los formularios electrónicos de noti-ficación al Registro de Protección de Datos, de la creación, modificación o supre-sión de ficheros de datos de carácter personal. (BOPV, 14-11-2014).

C. PIQUER


Tributación del rescate de una póliza de vidaLa Dirección General de Tributos (DGT) analiza en una reciente consulta el caso de unos consul-tantes qie se encuentran casados en régimen de gananciales. En el año 1990, el consultantesuscribió una póliza de seguro en la que figuraba él como tomador de la misma y como asegu-rada la consultante. Tienen previsto solicitar el rescate de dicha póliza de vida por vencimientode la misma, por lo que preguntan por la tributación del rescate de la póliza. La Dirección ase-gura, en cuanto a la tributación que corresponde a la cantidad percibida por el tomador comoconsecuencia del ejercicio del derecho de rescate durante la vigencia del seguro, que el artícu-lo 25.3.a) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las PersonasFísicas (BOE de 29 de noviembre), califica como rendimientos del capital mobiliario los rendi-mientos dinerarios o en especie procedentes de operaciones de capitalización y de contratos deseguros de vida o invalidez, excepto cuando, con arreglo a lo previsto en el artículo 17.2.a) deesta Ley, deban tributar como rendimientos del trabajo. En particular, se aplicarán a estos ren-dimientos de capital mobiliario la regla de que, cuando se perciba un capital diferido, el rendi-miento del capital mobiliario vendrá determinado por la diferencia entre el capital percibido y elimporte de las primas satisfechas. Los rendimientos del capital mobiliario determinados segúnlo expuesto anteriormente se integrarán en la base imponible del ahorro. (DGT, 20-09-2014)

resoluciones administrativas

Alquiler con opción de compra a favor de un tercero a efectos del IrpfEn este supuesto, la Dirección General de Tributos (DGT) se centra en un caso en que, en diciem-bre de 2012, el consultante y su cónyuge formalizaron un contrato de arrendamiento con opciónde compra a favor de un tercero sobre un inmueble de su propiedad, sin pactar un precio deopción, siendo el cesionario de la opción el arrendatario de dicho inmueble. En concreto, pregun-tan por la tributación en el IRPF del consultante y su cónyuge de las cantidades percibidas en con-cepto de arrendamiento, así como de la ganancia patrimonial que se pudiera obtener en el casode que el arrendatario ejerciese la opción de compra. Según la Dirección, partiendo del hecho deque no existe actividad económica, las rentas derivadas del arrendamiento referido tendrán laconsideración de rendimientos del capital inmobiliario para el consultante y su cónyuge, en pro-porción a la cuota de titularidad de cada uno, según lo establecido en el artículo 22.1 de la LIRPF,que dispone que “tendrán la consideración de rendimientos íntegros procedentes de la titulari-dad de bienes inmuebles rústicos y urbanos o de derechos reales que recaigan sobre ellos, todos

Doctrina de Hacienda

los que se deriven del arrendamiento o de la constitución o cesión de derechos o facultades deuso o disfrute sobre los mismos, cualquiera que sea su denominación o naturaleza.” Al respectocabe recordar que los rendimientos del capital inmobiliario se clasifican como renta general aefectos del cálculo del Impuesto de acuerdo con lo establecido en el artículo 45 de la LIRPF. Encuanto a la opción de compra, el 90 por ciento de las cantidades satisfechas por el arrendamien-to del inmueble hasta el ejercicio de opción de compra se descontarán, por tenerlo así pactado,del precio total convenido por la transmisión de dicho inmueble, por lo que las rentas derivadasdel arrendamiento del inmueble durante el periodo antes señalado constituirán un menor valorde transmisión del inmueble. La ganancia o pérdida que se derive de la transmisión deberá impu-tarse en el periodo impositivo en el que tenga lugar la alteración patrimonial, y deberá integrarseen la base imponible del ahorro cuando el inmueble transmitido hubiera sido adquirido con másde un año de antelación a la fecha de transmisión, y en la base imponible general en el caso con-trario, conforme a lo previsto en los artículos 48 y 49 de la LIRPF. (DGT, 30-09-2014)

Declaración del alquiler de una plaza de garajeLa Dirección General de Tributos (DGT) estudia en este caso cómo se debe declarar en el IRPFla renta que percibirá el propietario de una plaza de garaje que decide arrendarla, así como lasobligaciones fiscales que ello supone en el ámbito del Impuesto sobre el Valor Añadido. La con-sulta asegura que las rentas derivadas del arrendamiento referido tendrán la consideración derendimientos del capital inmobiliario para el arrendador, según lo establecido en el artículo 22.1de la LIRPF. Además, el propietario de la plaza de garaje tiene la consideración, a efectos del IVA,de empresario o profesional, según se desprende de lo establecido en el artículo 5, apartadouno, letra c) de la Ley 37/1992. El arrendamiento de dicha plaza de garaje es una prestación deservicios sujeta y no exenta del IVA. (DGT, 30-09-2014)

Opciones de compra sobre acciones a un trabajadorEn este supuesto, la Dirección General de Tributos (DGT) analiza el caso de un consultante quetrabajó para una sociedad con un cargo directivo desde 1985 hasta el año 2010. En los ejerci-cios 2001, 2003, 2004 y 2005 la empresa concedió al consultante unas opciones de comprasobre acciones que fueron ejercidas en 2012 y 2013. Posteriormente, la empresa le concedióen 2006 y 2008 los denominados Granted Rights, que ejerció en 2010 y 2012. En concreto, pre-gunta por la aplicación de la reducción del 40 por ciento prevista en el artículo 18.2 de la Ley delImpuesto sobre la Renta de las Personas Físicas al rendimiento derivado del ejercicio, en el año2013, de las opciones sobre acciones. La Dirección aclara que la concesión de opciones de com-pra de acciones de una empresa a los empleados de la misma por su condición de tales debecalificarse como rendimiento del trabajo. Además, si las opciones de compra de acciones sonintransmisibles “inter vivos”, dicho rendimiento del trabajo se devengará en el momento en elque el trabajador ejercite sus derechos de opción de compra. (DGT, 30-09-2014)

Plan de pensiones: aplicación de la reducción del 40%En este caso, la Dirección General de Tributos (DGT) estudia un caso en que el consultante espartícipe de dos planes de pensiones, uno del sistema de empleo y otro de la modalidad indivi-dual, con aportaciones anteriores a 2007. En 2011 se vio afectado por un expediente de regula-ción de empleo, a consecuencia del cual se encuentra en situación de desempleo. Ha decididopercibir en 2014 un capital del plan de pensiones individual aplicándose la reducción del 40 porciento, y pregunta por el derecho a aplicar nuevamente la reducción del 40 por ciento a la pres-tación en forma de capital que perciba del plan de pensiones de empleo en un ejercicio futuro,a partir del acceso a la jubilación. La Dirección concluye que la reducción del 40 por ciento podráaplicarse sólo en un año. El resto de cantidades percibidas en otros años, aun cuando se perci-ban en forma de capital, tributarán en su totalidad sin aplicación de la reducción del 40 por cien-to. Por último, se precisa que la presente contestación se realiza con arreglo a la normativa vigen-te al tiempo de formular la consulta, siendo el tratamiento fiscal a aplicar a las cantidades perci-bidas en el futuro de planes de pensiones el que corresponda de acuerdo con la legislación queesté en vigor en el momento de percibirse la prestación. (DGT, 04-02-2014)


RENTA

• Ingreso del segundo plazo de la declaración anual de 2013. Si se fraccionó el pago 102

• Octubre 2014. Grandes empresas 111,115,117,123,124,126,128, 230

IVA

• Octubre 2014. Autoliquidación 303• Octubre 2014. Grupo de entidades, modelo individual 322• Octubre 2014. Declaración de operaciones incluidas en los libros registro

del IVA e IGIC y otras operaciones 340• Octubre 2014. Declaración recapitulativa de operaciones

intracomunitarias 349• Octubre 2014. Grupo de entidades, modelo agregado 353• Octubre 2014. Operaciones asimiladas a las importaciones 380

IMPUESTO SOBRE LAS PRIMAS DE SEGUROS

• Octubre 2014 430

IMPUESTOS ESPECIALES DE FABRICACIÓN

• Agosto 2014. Grandes empresas (*) 553,554,555,556,557,558• Agosto 2014. Grandes empresas 561,562,563• Octubre 2014. Grandes empresas 560• Octubre 2014 566,581• Octubre 2014 (*) 570,580• Tercer trimestre 2014. Excepto grandes empresas (*) 553,554,555,556,557,558• Tercer trimestre 2014. Excepto grandes empresas 561,562,563

(*) Los destinatarios registrados, destinatarios registrados ocasionales, �� utilizarán para todos los impuestos el modelo 510

IMPUESTOS MEDIOAMBIENTALES

• Tercer trimestre 2014. Pago fraccionado 583

Hasta el 5 Modelos

Hasta el 20 ModelosRENTA Y SOCIEDADES

Retenciones e ingresos a cuenta de rendimientos del trabajo, actividades económicas, premios y determinadas ganancias patrimoniales e imputaciones de renta, ganancias derivadas de acciones y participaciones de las instituciones de inversión colectiva, rentas de arrendamiento de inmuebles urbanos, capital mobiliario, personas autorizadas y saldos en cuentas.

NoviembreNoviembre

310

24

Lunes

411

25

Martes

51219

Miércoles

61320

Jueves

71421

Viernes

1 28 9

15 1622 29

23

Sábado

30

Domingo

26 27 2817 18

1

Diciembre

815

29

Lunes

29

16

30

Martes

101724

Miércoles

43111825

Jueves

5 121926

Viernes

6 713 1420 2127 28

Sábado Domingo

312322

Situaciones protegidasA efectos de la prestación por maternidad se consideran situacionesprotegidas la maternidad, la adopción y el acogimiento tanto preadop-tivo como permanente o simple de conformidad con el Código Civil o lasleyes civiles de las comunidades autónomas que lo regulen, siempreque, en este último caso, su duración no sea inferior a un año, y aun-que dichos acogimientos sean provisionales, durante los periodos dedescanso que por tales situaciones se disfruten. Asimismo, tendrá laconsideración de situación protegida en los mismos términos estable-cidos para los supuestos de adopción y acogimiento, la constitución detutela sobre menor por designación de persona física, cuando el tutorsea un familiar que, de acuerdo con la legislación civil, no pueda adop-tar al menor.

Cuantía de suspensión➧ La prestación consistirá en un subsidio equivalente al cien por cien dela base reguladora correspondiente.➧ En caso de parto múltiple y de adopción o acogimiento de más de unmenor, realizados de forma simultánea, se concederá un subsidioespecial por cada hijo o menor acogido, a partir del segundo, igual alque corresponda percibir por el primero, durante el período de seissemanas, inmediatamente posteriores al parto, o, cuando se trate deadopción o acogimiento a partir de la decisión administrativa o judicialde acogimiento o de la resolución judicial.

Maternidad y desempleo➧ Cuando el trabajador se encuentre en situación de maternidad ydurante la misma se extinga su contrato, seguirá percibiendo la presta-ción por maternidad hasta que se extinga dicha situación, pasando a lasituación legal de desempleo y a percibir, si reúne los requisitos, lacorrespondiente prestación. En este caso no se descontará del períodode percepción de la prestación por desempleo de nivel contributivo eltiempo que hubiera permanecido en situación de maternidad.➧ Cuando el trabajador esté percibiendo la prestación por desempleototal y pase a la situación de maternidad percibirá la prestación poresta última contingencia en la cuantía que corresponda, gestionadadirectamente por la entidad gestora, suspendiéndose la prestación pordesempleo. Una vez extinguida la prestación por maternidad, se reanu-dará la prestación por desempleo, por la duración que restaba por per-cibir y la cuantía que correspondía en el momento de la suspensión.

esquema básicoIuris&lex

Prestación por maternidad:casos, cuantía y desempleo

1 21 noviembre 2014 iuriss01.s3c.es/pdf/c/6/c6f0d43b9e1cedb52cb63029521596aa_iurix.pdfpenal eduardo...

Documents