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UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA SEGÚN
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO GUATEMALTECO
FRANCISCO ROBERTO AZPURU VILLELA GUATEMALA, FEBRERO DE 2015.
UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
“LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA SEGÚN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO GUATEMALTECO”.
Trabajo de Graduación presentado
por:
FRANCISCO ROBERTO AZPURU VILLELA
Previo a optar el Grado Académico de
LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
Y A LOS TÍTULOS PROFESIONALES DE
ABOGADO Y NOTARIO
GUATEMALA, FEBRERO DE 2015
iii
AUTORIDADES DE LA FACULTAD, ASESOR Y REVISOR DEL
TRABAJO DE GRADUACIÓN
DECANO DE LA FACULTAD: LIC. LUIS ANTONIO RUANO CASTILLO.
SECRETARIO DE LA FACULTAD: LIC. OMAR ABEL MORALES LURSSEN.
ASESOR: THELMA JUDITH CASTRO MARTÍNEZ.
REVISOR: CARLOS HUMBERTO FRANCO GONZÁLEZ.
iv
v
vi
vii
REGLAMENTO DE TESIS
Artículo 8º: RESPONSABILIDAD.
Solamente el autor es responsable de los conceptos expresados en el trabajo
de tesis. Su aprobación en manera alguna implica responsabilidad para la
Universidad.
CONTENIDO.
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................ 1
CAPÍTULO I ................................................................................................................ 3
1. LOS CONTRATOS. ................................................................................................. 3
1.1. Definición de Contrato. ......................................................................................... 3
1.2. Principios que dominan la Contratación. .............................................................. 4
1.3 Elementos del Contrato. ........................................................................................ 6
1.4. Clasificación de los Contratos. ............................................................................ 9
1.5. Formación del Contrato. ..................................................................................... 13
CAPÍTULO II. ............................................................................................................ 17
2. LOS CONTRATOS DE OBRA Y LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. ......... 17
2.1. El Contrato de Obra............................................................................................ 17
2.1.1. Generalidades. ................................................................................................ 17
2.1.2. Características del Contrato de Obra. ............................................................. 19
2.1.3. Elementos del Contrato de Obra. .................................................................... 19
2.1.4 Obligaciones de las Partes. .............................................................................. 21
2.1.5. Terminación de los Contratos de Obra. ........................................................... 24
2.1.6. El Contrato de Obra Pública. ........................................................................... 25
2.2. Contratos Administrativos: .................................................................................. 26
2.2.1. Naturaleza jurídica y características de los contratos administrativos. ............ 26
2.2.2. Diferencias entre el contrato civil y el administrativo. ...................................... 27
2.2.3. Principios de los Contratos Administrativos. .................................................... 30
CAPÌTULO III ............................................................................................................ 33
3. LA CONTRALORÍA GENERAL DE CUENTAS. .................................................... 33
3.1. Definición. ........................................................................................................... 33
3.2. Función de la Contraloría General de Cuentas. ................................................. 38
3.3 Órganos de la Contraloría General de Cuentas. ................................................ 40
3.4. Estructura Administrativa. ................................................................................... 44
3.5. La Ley de Fortalecimiento de la Institucionalidad para la Transparencia y la
Calidad del Gasto Público ......................................................................................... 48
CAPÍTULO IV ............................................................................................................ 51
4. REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA. .............................. 51
4.1. ANÁLISIS DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO EN RELACIÓN A
LA CONTRATACIÓN DE OBRA PÚBLICA. .............................................................. 51
4.1.1. Introducción. .................................................................................................... 51
4.1.2. Estructura de la Ley de Contrataciones del Estado. ........................................ 52
4.2. Licitación Pública. ............................................................................................... 64
4.3 Régimen de Cotización. ....................................................................................101
4.4. Diferencias entre la licitación y cotización. ........................................................105
4.5 Excepciones. ......................................................................................................106
4.6 Aspectos que se deben corregir en la Ley de Contrataciones del Estado Decreto
Ley 57-92 y su Reglamento Acuerdo Gubernativo 1056-92, con sus reformas. ......115
CAPÍTULO V. ...........................................................................................................119
5. PAPEL QUE DEBEN JUGAR LAS DISTINTAS INSTITUCIONES PARA LA .......119
CORRECTA APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO. ...119
5.1. PAPEL QUE DEBE JUGAR LA CONTRALORIA GENERAL DE CUENTAS. ...119
5.2 PAPEL QUE DEBE JUGAR LOS COLEGIOS PROFESIONALES Y LAS
CÁMARAS DE LA CONSTRUCCIÓN. .....................................................................121
5.3 EL PAPEL DE LA SOCIEDAD CIVIL EN LA CONTRATACIÓN DE OBRA
PÚBLICA. .................................................................................................................122
5.4 PAPEL QUE JUEGA LA PRENSA EN LA CONTRATACIÓN DE OBRAS. ........122
CONCLUSIONES: ....................................................................................................126
RECOMENDACIONES ............................................................................................127
BIBLIOGRAFÍA ........................................................................................................129
1
INTRODUCCIÓN
Las noticias en los periódicos de Guatemala, sobre las contrataciones de obra
pública que hace el Estado y las entidades descentralizadas, en las cuales
denuncian constantemente la violación que se hace de la Ley de Contrataciones del
Estado, motivó la investigación relacionada con “LOS CONTRATOS DE OBRA
PÚBLICA SEGÚN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO GUATEMALTECO”.
Aunado a esto, el haber desempeñado el cargo de supervisor de obras
públicas en la Secretaría de Coordinación Ejecutiva de la Presidencia, en los años
dos mil al dos mil cuatro, dio cierta experiencia al autor de la presente tesis sobre lo
que son los contratos de obra pública, específicamente en la ejecución física de los
proyectos realizados por los Consejos de Desarrollo.
Al revisar los proyectos para su supervisión se encontraron ciertos problemas
en la planificación, no existía concordancia entre los planos y la obra que se estaba
ejecutando, se hacían cambios en el diseño sin estar debidamente documentados en
el expediente.
Todo lo anterior hizo que se investigara como está estructurada la ley
relacionada, para poder hacer algunas conclusiones y dar recomendaciones sobre
este ordenamiento jurídico.
El trabajo de investigación se ha dividido en cinco capítulos, el capítulo I trata
sobre los contratos, lo cual da una visión general de los mismos.
El capítulo II se refiere a los contratos de obra y los contratos administrativos,
en el Código Civil está regulado el contrato de obra entre particulares y hay que
diferenciarlo de los contratos administrativos en los cuales participa el Estado, como
una de las partes.
El capítulo III trata sobre la Contraloría General de Cuentas, según la
Constitución Política de la República de Guatemala y la Ley Orgánica de dicha
Institución. Es importante este capítulo, ya que esta entidad es por mandato
constitucional la encargada de fiscalizar el uso de los recursos del Estado.
2
El capítulo IV es el medular del presente trabajo de investigación y versa sobre
la Ley de Contrataciones del Estado. Se hace un análisis de los pasos de la licitación
y cotización, además de los diversos artículos pertinentes al tema investigado.
Además del análisis de los diferentes artículos, se dan soluciones para que el
cumplimiento de los requerimientos de la ley no sean violados, por ejemplo el caso
de las juntas calificadoras de las licitaciones y las cotizaciones, se propone que estén
formadas por profesionales idóneos. Se hace una propuesta sobre los artículos que
según la investigación deben ser reformados.
El capítulo V trata sobre el papel que deben jugar las distintas instituciones
tales como: La Contraloría General de Cuentas, los Colegios Profesionales y las
Cámaras de la Construcción, la Sociedad Civil y la Prensa; para la contratación de
obra pública.
Al final se presentan las conclusiones y recomendaciones correspondientes al
trabajo de investigación realizado.
Se utilizó en la investigación el Método Analógico y el Método Histórico. El
Método Analógico, también conocido como el Método Comparativo, el cual se utiliza
para encontrar semejanzas y diferencias entre hechos y actos, funciones o
instituciones que se analizan. El Método Histórico consiste en el estudio de los
antecedentes de las cuestiones que se analizan en la presente investigación.
La Hipótesis formulada es la siguiente: “Existen deficiencias en el
ordenamiento jurídico guatemalteco referente a la contratación de la obra pública y
una fiscalización inadecuada por parte de la Contraloría General de Cuentas de la
ejecución de las mismas”.
Se espera aportar con el trabajo realizado, ideas prácticas para mejorar la
aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado.
3
CAPÍTULO I
1. LOS CONTRATOS. 1.1. Definición de Contrato.
Entre algunas definiciones se tiene que “El contrato es el negocio jurídico
bilateral dirigido a constituir, modificar o extinguir un vínculo jurídico de contenido
patrimonial o económico”1.
El artículo 1517 del Código Civil guatemalteco2 no define plenamente lo que
es el contrato pero estipula: “Hay contrato cuando dos o más personas convienen en
crear, modificar o extinguir una obligación”.
El artículo 1517 es similar al artículo 1351 del Código Civil peruano3 que
expresa: “El contrato es el acuerdo de dos o más personas para crear, regular,
modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”.
El término obligación no es definido en nuestro ordenamiento jurídico, sólo se
indica en el artículo 13194 lo siguiente: “Toda obligación resultante de un acto o
declaración de voluntad consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa”.
La obligación constituye una relación jurídica y ésto supone el enlace entre
dos personas, el llamado sujeto activo también conocido como acreedor, el sujeto del
crédito o sea el que puede exigir y recibir la prestación y el sujeto pasivo o deudor,
quien es el obligado a realizarla, en otras palabras quien debe desarrollar cierta
actividad en beneficio del acreedor.5
Se entiende que la prestación es el vínculo que liga al sujeto activo y pasivo
de la obligación, ese algo es el objeto, el comportamiento que tiene derecho a exigir
el acreedor del deudor.
Las características de ese objeto es que ha de ser posible, no puede el deudor
obligarse a una prestación imposible y si lo hiciera así, sería nula.
1 PUIG PEÑA, Federico. Compendio del Derecho Civil Español, Tomo III. Obligaciones y Contratos. Ediciones Pirámide, S.A.
Madrid 1976. Pág. 14.
2 Decreto Ley Número 106. Código Civil 3 MATOS BARZOLA, Alan Emilio. Derecho Peru Agosto 31 2009. http://derechoperu.wordpress.com/2009/08/31/codigo-civil-
peruano-libro-vii-fuentes-de-las-obligaciones/ 27 de mayo 2014 4 Decreto Ley Número 106 ;op, cit. 5 PUIG PEÑA, F; op. cit. Pág. 32.
4
Adicionalmente la prestación debe ser lícita, ésta es una condición esencial de
la misma. No puede ir en contra de la moral o de las normas que presiden las buenas
costumbres.6
El negocio jurídico, según el Doctor Vladimir Aguilar Guerra, en su obra el
Negocio Jurídico, Cuarta Edición, Guatemala, 2004, página 29, hace referencia al
Tratadista DIEZ-PICAZO7, quien sostiene “el negocio jurídico es un acto de
autonomía privada que reglamenta para sus autores una determinada relación o una
determinada situación jurídica. El efecto inmediato de todo negocio jurídico consiste
en constituir, modificar, extinguir entre las partes una relación o una situación jurídica
y establecer la regla de conducta o el precepto por el cual deben regirse los
recíprocos derechos y obligaciones que en virtud de esta relación recaen sobre las
partes”. Como comentario, indica el Doctor Aguilar Guerra, en el mismo texto y
página que: “En nuestra opinión, esta definición satisface las exigencias de la lógica
jurídica, por cuanto se limita a enunciar los dos elementos de cuya integración resulta
la noción de negocio jurídico, a saber: a) la manifestación de voluntad, que puede ser
de uno o más personas; y b) el objetivo específico a que dicha voluntad se endereza,
cual es la producción de efectos jurídicos”.
Para el autor de la presente investigación el contrato es un acuerdo de
voluntades, en las que ambas partes, acreedor y deudor se unen por el vínculo
jurídico, que es la obligación que consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa.
1.2. Principios que dominan la Contratación.
El principio que preside todo el desarrollo de la vida contractual es el principio
de la autonomía de la voluntad.
Los individuos que intervienen en la contratación tienen libertad de acción, con
su limitación referente al objeto lícito y las prohibiciones del ordenamiento jurídico.
El fundamento en el ordenamiento jurídico guatemalteco de este principio es el
artículo 1256 del Código Civil8 que estipula: “Cuando la ley no declare una forma
específica para un negocio jurídico, los interesados pueden usar la que juzguen
conveniente”.
6 PUIG PEÑA, F. Ib. Pág. 37 7 DIEZ-PICAZO. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen I. 4ª. Edición. Madrid, 1973. 8 Decreto Ley Número 106. Ib.
5
En la actualidad el principio de la autonomía de la voluntad está limitado, entre
otras causas, por las de orden técnico, esto tiene relación con la desigualdad de las
partes específicamente en los contratos de adhesión y otras causas relacionadas con
las que los tratadistas llaman de orden social y técnico9, éstas son aquellas en las
que interviene el poder público, fijando precios o políticas a regir en las condiciones
de contratación.
El principio de autonomía de la voluntad tiene que existir, pues existe la
propiedad privada y la libertad de trabajo, lo que indican los tratadistas es que los
legisladores deben establecer restricciones a la estimación absoluta del mismo.
Otro supuesto de la quiebra del principio de la voluntad es el referente a la
denominación en doctrina de los contratos de adhesión10, los cuales se definen
como aquellos en que una de las partes, generalmente la más fuerte
económicamente impone el tipo de cláusulas, en que está dispuesta a contratar, no
quedándole otro camino a la parte débil de adherirse o desistir de contratar. Ésto se
da actualmente en los contratos de servicios, tales como telefonía, uso de internet.
Algunos tratadistas discuten su naturaleza11, indicando que no existe un propio
contrato, sino un acto unilateral y reglamentario emanado de una autoridad privada y
cuyos efectos, una vez verificada la adhesión por el tercero, se determinan según la
voluntad del oferente.
En el Código Civil guatemalteco en el artículo 1520, se regula el contrato de
adhesión. Indicando que “Los contratos de adhesión, en que las condiciones que
regulan el servicio que se ofrece al público son establecidas sólo por el oferente,
quedan perfectos cuando la persona que usa el servicio acepta las condiciones
impuestas.”12
Se adicionó al artículo 1520 mediante el artículo 15 del decreto 34-2001 del
Congreso de la República un segundo párrafo que dice: “Las normas y las tarifas de
estos negocios deben ser previamente aprobadas por el ejecutivo, para qué pueda
actuar la persona o empresa que hace la oferta, incurriendo en responsabilidad en
caso contrario. Cuando la variación de las circunstancias en que fue autorizado un
servicio de carácter público haga demasiado onerosas las normas y tarifas
9 Puig Peña, F. Ib. Pág. 340.
10 Puig Peña Ib. Pág. 342. 11 Puig Peña, F. Ib. Pág.343 12 Decreto Ley Número 106. Ib.
6
aceptadas, puede el Procurador General de la Nación o el representante de la
municipalidad respectiva, pedir la revisión de las condiciones impuestas.”
1.3 Elementos del Contrato.
En su estructura en el contrato existen dos tipos de elementos, los
denominados positivos y los negativos13.
Los positivos se subdividen en esenciales, naturales y accidentales.
Los esenciales, son aquellos sin los cuales el contrato no puede darse, los
cuales son el consentimiento de los contratantes, el objeto cierto que sea materia
de contrato, la causa de la obligación que se establezca. En algunos contratos es
necesaria la forma determinada, ejemplo la donación de bienes inmuebles, que debe
realizarse en escritura pública.
En el Código Civil el artículo 125114 estipula: “El negocio jurídico requiere para
su validez: capacidad legal del sujeto que declara su voluntad, consentimiento que
no adolezca de vicio y objeto lícito”.
Concuerda entonces con la doctrina, en algunos de los elementos esenciales,
a excepción de la causa.
El contrato, en cuanto a la manifestación de la autonomía individual que
vincula a la persona que lo celebra, requiere como presupuesto de validez que se
cuente con la capacidad suficiente para su realización. De modo general, la
capacidad es la aptitud del sujeto para ser titular de derechos y obligaciones y para
actuar por sí mismo en el ámbito jurídico, ejerciendo esos derechos y cumpliendo
esos deberes.
En el artículo 125415 se estipula que: “Toda persona es legalmente capaz para
hacer declaración de voluntad en un negocio jurídico salvo aquéllas a quienes la ley
declare específicamente incapaces”. De lo que se deduce que, salvo los supuestos
excepcionados, la regla general es la capacidad de obrar para celebrar todo tipo de
contrato.
“El consentimiento es un requisito sine qua non16 para la existencia y
validez de los contratos, debe reunir ciertas condiciones tales como que las personas
puedan emitirlo de una manera racional y consciente, que no existan vicios, que sea
13 PUIG PEÑA,F. Ib. Pág. 348
14 .Decreto Ley Número 106. Ib 15 Decreto Ley 106. Ib. 16 PUIG PEÑA, F. Ib. Pág. 349.
7
manifestado oportunamente, que exista concordancia entre la voluntad real y la
declarada”.
El Capítulo II del Libro Quinto del Derecho de Obligaciones regula en los
artículos 1257 al 1268, lo referente a los vicios de la declaración de voluntad.
Se estipula en el artículo 1257: “Es anulable el negocio jurídico cuando la
declaración de voluntad emane de error, de dolo, de simulación o de violencia…”17
Puig Peña18 se refiere a los vicios que pueden quedar referidos o a la falta de
consciencia -error- o a la falta de libertad -violencia-. Y hace un análisis que el error
puede ser espontáneo o provocado, por maquinaciones dolosas, la violencia puede
ser física o moral. Indicando que se señala tradicionalmente los cuatro vicios que
pueden afectar el consentimiento, error, dolo, la violencia y la intimidación.
El dolo es la maquinación o artificio grave de que se vale una de las partes
para arrancar de la otra el consentimiento.
Se entiende por intimidación, a la amenaza de un mal que alcanzará a la parte
si no realiza un contrato, para esto debe reunir la característica de que el miedo
sobrevenido sea racional y fundado y que el mal con que se amenaza sea verdadero
y grave.
Al hablar que debe existir una absoluta concordancia entre la voluntad real y la
declarada, es que la voluntad perfecta supone una exacta adecuación entre lo
declarado y lo querido.
Si no se presenta esta adecuación puede darse la simulación, la cual está
regulada en el artículo 1284 del Código Civil19, que dice: “La simulación tiene lugar:
1º. Cuando se encubre el carácter jurídico del negocio que se declara, dándose la
apariencia de otro de distinta naturaleza.
2º. Cuando las partes declaran o confiesan falsamente lo que en realidad no ha
pasado o no se ha convenido entre ellas; y
3º. Cuando se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, para
mantener desconocidas a las verdaderamente interesadas”.
La simulación, se da de dos tipos, la absoluta, en la cual las partes no quieren
celebrar ningún negocio y la relativa (negocio disimulado), en las que las partes
17 Decreto Ley 106. Ib. 18 PUIG PEÑA, F. Ib. Pág. 350. 19. Decreto Ley 106. Ib
8
encubren con su acto otro distinto, querido realmente por ellas (se oculta con una
venta, una donación)20.
El artículo 1285 del Código Civil21 concuerda con lo indicado por el tratadista
Puig Peña, al estipular: “La simulación es absoluta cuando la declaración de voluntad
nada tiene de real; y es relativa, cuando a un negocio jurídico se le da una falsa
apariencia que oculta su verdadero carácter”.
El artículo 1286 del Código Civil22 dice: “La simulación absoluta no produce
ningún efecto jurídico. La simulación relativa, una vez demostrada, producirá los
efectos del negocio jurídico encubierto, siempre que su objeto sea lícito.”.
La simulación relativa aparece en el negocio del testaferro, que se produce
cuando las partes realizan un contrato real y sólo simulan la persona del verdadero
contratante, figurando un sujeto distinto o titular fingido.
Para el tratadista Federico Puig Peña el consentimiento es la piedra angular de
toda la construcción del contrato en su consideración liberal, hasta el punto que
queda identificado con la perfección del mismo23.
El Objeto del Contrato, es otro de los elementos esenciales, teniendo como
característica principal que debe ser determinado o susceptible de determinación,
posible y lícito. Se entiende por lícito que sea legal, que no contravenga nuestro
ordenamiento jurídico. El Código Civil guatemalteco indica en el artículo 1251 objeto
lícito24.
La causa es otro elemento esencial, el Código Civil guatemalteco no lo
contempla así en el artículo 125125, pero en doctrina se le considera el fundamento
objetivo, que como indica Puig Peña, justifica la atribución patrimonial dimanante del
negocio.26
Además agrega el tratadista español, que los seguidores de Planiol definen la
causa como “El hecho que explica y justifica la creación de una obligación por la
voluntad de las partes”.
Los elementos accidentales son frutos de la autonomía de la voluntad, los
más importantes son la condición, el plazo y el modo.
20 PUIG PEÑA, F. Ib. Pág. 353
21 Decreto Ley 106. Ib 22 Decreto Ley 106. Ib 23 PUIG PEÑA, F. Ib. Pág. 354.
24 Decreto Ley 106. Ib. 25 Decreto Ley 106. Ib. 26 PUIG PEÑA, F. Ib. Pág.360
9
Los elementos negativos del Contrato surgen del acomodamiento del mismo
a las normas propias del derecho objetivo y a su sustancia o fondo, en otras palabras
no puede referirse a nada que sea imposible, no puede ir en contra de una
prohibición legal, atentar contras las buenas costumbres y la moralidad.
1.4. Clasificación de los Contratos.
Se comenzará por los contratos consensuales y reales.
Los consensuales su fundamento en el Código Civil es el artículo 158827, el
cual regula que el contrato se perfecciona por el mero consentimiento de las partes.
Siendo el consentimiento un elemento esencial sin el cual no puede existir el
contrato, una vez se da este nace, el contrato nace a la vida jurídica.
El tratadista español Diego Espín Cánovas28 indica que el principio del
consensualismo rige en el Derecho moderno y según el cual “basta el acuerdo de
voluntad entre dos o más personas para que nazcan las obligaciones, sin que tenga
ya vigencia aquella distinción propia del Derecho Romano, entre el pacto o
convención y el contrato”.
Aquí viene la discusión entre seguir ilimitadamente el principio consensual o
aceptar el viejo sistema formalista. Para el autor de la presente investigación debe
prevalecer el principio consensual o sea el mero consentimiento, como forma de
perfeccionar el contrato.
Para Augusto González Ramírez29 los contratos consensuales “no necesitan de
ninguna formalidad para su perfeccionamiento sino el acuerdo mutuo de las partes
expresado verbalmente, es decir, cuando se perfecciona en el simple
consentimiento”.
En otras palabras las partes se ponen de acuerdo en los términos y elementos
esenciales del acto.
En los contratos reales se requiere para su perfección la entrega de una cosa,
su fundamento es el artículo 1588 del Código Civil30.
27 Decreto Ley 106. Ib. 28 ESPÍN CÁNOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil Español. 2ª. Edición. Madrid. Editorial Revista de Derecho
Privado.1961.Volumen VIII. Pág.392. 29 GONZALEZ RAMÍREZ, Augusto .Introducción al Derecho. Ediciones Literarias del Profesional. Bogotá, Colombia. 4ª.
Edición. Pág.329. 30 Decreto Ley 106. Ib. 30 BONACASE, Julien. Elementos del Derecho Civil. Editorial José M. Cajca. Puebla, México. Tomo II. Pág. 15
10
Para Bonacase31 los contratos reales son aquellos en que “es necesario no
solamente consentimiento, sino también un hecho material que se sobreponga a el”.
El hecho material en palabras sencillas es entregar la cosa transmitiendo el dominio
de la misma.
La categoría de los contratos reales proceden del Derecho romano, entre los
cuales están la prenda, depósito, mutuo y comodato. En este tipo de contrato es
necesario además del consentimiento la entrega de una cosa, siendo, por tanto,
completamente distinta esta categoría romana del contrato real, del llamado contrato
real por la doctrina moderna para designar aquellos contratos en que se constituyen
o transfieren derechos reales, en vez de obligaciones, como en los llamados
contratos obligatorios32.
Los contratos típicos y atípicos.
Los típicos son los que están regulados en nuestro ordenamiento jurídico, como
indica el doctor Vladimir Aguilar en su obra el Negocio Jurídico:”…contrato típico
sería el que diseña el Derecho Objetivo como esquema general” y el atípico son los
que carecen de regulación positiva33.
Espín Cánovas34 indica que según que los contratos estén reglamentados de
modo específico en la ley o, por el contrario, se rijan por las reglas generales de la
contratación, se habla en la doctrina moderna de contratos típicos y contratos
atípicos o innominados respectivamente.
Para el autor de la presente investigación la sociedad es cambiante, por lo tanto
los contratos también, ya que éstos nacen de las relaciones entre las personas. Se
vive en una época globalizante en la que todo el mundo está comunicado al instante,
surgen nuevas relaciones entre los países y el derecho no puede regular todo, de allí
la existencia de los contratos atípicos o innominados que no aparecen legislados,
pero que son permitidos, siempre que cumplan con los requisitos esenciales de la
contratación, los cuáles se expusieron en la parte inicial de este capítulo.
32 ESPÍN CÁNOVAS, D. Op.Cit.Pág.403. 33 AGUILAR GUERRA, Vladimir. El Negocio Jurídico.4ª.Edición. Guatemala.2004. Pág.70. 34 ESPÍN CÁNOVAS, D. Ib. Págs.403 y 404
11
Contratos onerosos y gratuitos.
Los contratos onerosos y gratuitos están regulados en el artículo 1590 del
Código Civil:35 “Es contrato oneroso aquél en que se estipulan provechos y
gravámenes recíprocos y gratuito, aquél en que el provecho es solamente de una de
las partes”.
Onerosos son los que representan un pago de valor patrimonial y gratuitos no
representan esa característica36.
Los contratos onerosos son37 “aquellos en los cuales las partes asumen
obligaciones recíprocas de modo que se promete una prestación para recibir otra”.
Esto significa que hay una reciprocidad entre ambas partes, existe una equivalencia
económica, en otras palabras llanas doy y me dan.
Contratos formales y no formales.
Los formales deben llenar los requisitos regulados por la ley, ejemplo de ellos se
encuentran en artículo 1125 del Código Civil38.
El capítulo III del Título V del Código Civil, Forma de los Contratos, en el artículo
1577 estipula: “Deberán constar en escritura pública los contratos calificados
expresamente como solemnes, sin cuyo requisito esencial no tendrán validez”.39
Entre los contratos solemnes están el Mandato, Renta Vitalicia, Sociedad Civil,
Donación entre vivos, Fideicomiso, Sociedad Mercantil.
Los no formales son los no sometidos a exigencias, se perfeccionan con la sola
voluntad de las partes.
Contratos conmutativos y aleatorios.
En los conmutativos está fijada de antemano la retribución para ambas partes
contratantes, en cambio en lo aleatorios depende del azar40.
Bonacase dice de los contratos conmutativos: “cada parte sabe de antemano el
sacrificio a que se obliga y el beneficio que se obtendrá de su obligación”.41
35 Decreto Ley 106. Ib. 36 AGUILAR GUERRA, V. Op. Cit. Pág. 70.. 37 BORDA, Guillermo Alejandro.”Manual de Contratos”. Editorial Aboledo-Perrot. Pág. 24. 38 Decreto Ley 106. Ib.
39 .Decreto Ley 106. Ib. 40 AGUILAR GUERRA, V. Ib. Pág. 73. 41 BONACASE, J. Op. Cit.Pág15.
12
En los contratos aleatorios ninguna de las partes sabe lo que va a ganar o lo
que va a perder, o sea el beneficio o pérdida que va a resultar del contrato.
Contratos principales y accesorios.
El artículo 1589 del Código Civil42 indica: “Son principales, cuando subsisten
por sí solos y accesorios, cuando tienen por objeto el cumplimiento de otra
obligación”.
Los principales no dependen de otro para su existencia y conformación,
subsisten por sí mismos, son autónomos, Los accesorios dependen de la existencia
de una obligación previa, esto significa que para poder conformarse se supeditan a la
realización de otro negocio. A los contratos accesorios también se les conoce como
contratos de garantía, un ejemplo es el contrato de prenda.
Estos corresponden a lo que doctrinariamente se denominan cauciones43. La
función principal de las cauciones es asegurar otra propia o ajena, entre las cuales
están la hipoteca, la prenda y la fianza.
Contratos unilaterales y bilaterales:
En el contrato unilateral no nacen obligaciones, nada más que para una de las
partes.
El contrato bilateral “(llamado también sinalagmático) es aquel en que cada una
de las partes es directamente acreedora y deudora de la parte. Nacen, pues
obligaciones a cargo de ambas partes, pero de tal suerte entrelazadas, que cada
obligación es la contrapartida de la otra, su equivalencia, por lo que vienen a
equilibrarse ambas obligaciones en los intereses que el contrato armoniza”. 44
Contratos por negociación y contratos por adhesión.
En los contratos por negociación los contratantes discuten el contenido del
contrato, en los de adhesión existe una redacción unilateral del contrato por la parte
más fuerte, o se acepta las condiciones o no hay contrato, no existe negociación,
ejemplo de estos los seguros, tarjetas de crédito, servicios de agua, servicio de
telefonía celular, pólizas de seguros, servicio de cable y otros.
42 Decreto Ley 106. Ib.
43 ALESSANDRI R. Arturo y SOMARRIVA U. Manuel. Curso de Derecho Civil, Fuente de la Obligación. Editorial Cultural
Andrómeda. Santiago de Chile, 1976. Tomo I. Pág.49 44 AGUILAR GUERRA, V. Ib. Pág. 69.
13
Según el Autor guatemalteco Doctor Vladimir Aguilar Guerra45.
“Denominamos contratos por negociación aquellos en que las partes debaten o
discuten, por lo menos, se encuentran en posición de debatir y discutir el contenido
de que el futuro contrato ha de ser dotado. Constituyen en nuestro Derecho la regla
general. En cambio denominamos contratos por adhesión a todos aquellos en que
existe una previa pre redacción unilateral del contrato que es obra de una de las
partes contratantes, por medio de formularios, impresos, pólizas o modelos
preestablecidos, que generalmente presentan cláusulas abusivas o vejatorias para el
consumidor y la otra sólo le es permitido declarar su aceptación o eventualmente su
rechazo.”
1.5. Formación del Contrato.
Esto ha sido estudiado por diferentes tratadistas, el autor de la investigación lo
explicará con un ejemplo referente a la construcción de un área de estudio de una
casa. La persona interesada en que le construyan llamado propietario, se pone en
contacto con una empresa constructora a la cual se le denominará contratista. El
contratista hace una inspección de la casa, hace mediciones del área a construir,
luego presenta un presupuesto.
En este presupuesto ha calculado la mano de obra, los materiales de
construcción (blocks, cemento, hierro, arena y otros), acabados, costos
administrativos, planos de construcción, licencia de construcción que debe tramitar
en la municipalidad del lugar donde se va a realizar la construcción y otros costos.
Además calcula el tiempo que llevará ejecutar la obra.
Se reúne con el propietario, esta persona analiza el presupuesto de la obra,
puede ser que acepte las condiciones o haga una contrapropuesta. Al final llegan a
un acuerdo, entonces plasman esto en un contrato de obra, el cual debe contener
como mínimo las condiciones pactadas, valor de la construcción, forma de pago,
tiempo de entrega y penalizaciones en el caso de no entregar la obra en el tiempo
estipulado, además de las especificaciones técnicas o sea tipo de material a utilizar,
calidad de acabados, se indica además que los planos que se adjuntan forman parte
del contrato, el cual se facciona en papel bond, el notario autentica las firmas.
45 AGUILAR GUERRA, V. Ib. Pág. 69
14
Después el propietario da el anticipo de dinero pactado y comienzan los trámites
administrativos de la licencia de construcción, contando ya con la misma comienza la
ejecución de la obra. Conforme lo pactado el propietario le hace pagos al contratista
de conformidad con el avance físico de la construcción, hasta que se finaliza la
misma y se hace el último pago, se entrega la obra. En este ejemplo por ser un
contrato pactado entre particulares, se rigen por el Código Civil guatemalteco,
Decreto Ley Número 106, artículos 2000 al 2026.
En el caso de las obras públicas participa el Estado, el contratista es un
particular y el contrato se va a regir por la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto
Ley 57-92 con sus reformas, dependiendo del monto de la contratación será compra
directa, cotización o licitación, como se verá en el capítulo correspondiente.
La doctrina tradicional según Vladimir Aguilar Guerra46 refiriéndose a Castán
Tobeñas y a Puig Brutau autores españoles, suele distinguir tres fases o momentos
principales en la vida del contrato que son: la generación, la perfección y la
consumación. La generación comprende los tratos preliminares o el proceso interno
de formación en la que las partes realizan ciertos actos encaminados a la conclusión
de un contrato. Son actos preparatorios de los cuales brotará el consentimiento
contractual. La fase de perfección constituye el nacimiento del contrato a la vida
jurídica, a raíz de un cruce coincidente de declaraciones de voluntad emitidas por las
partes que integran el contrato.
Y para terminar indica Vladimir Aguilar Guerra la fase de consumación la cual
comprende el período de cumplimiento del fin para el cual ha sido celebrado.
Para otros tratadistas modernos tal como DIEZ –PÍCAZO47 son dos etapas, la
fase anterior a la celebración del contrato a la cual se le puede denominar como
“fase de preparación o de formación” del contrato, esta sería la primer fase. A la
segunda fase se le podría llamar fase de “ejecución”.48
El autor de la presente investigación concuerda con los tratadistas modernos,
son dos fases una de preparación del contrato y luego de ejecución. La fase de
46 AGUILAR GUERRA, V. Ib. Pág. 275 47 DIEZ PICAZO. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo I. Madrid 1993. Pág. 199. 48 AGUILAR GUERRA, V. Ib. Pág.277.
15
preparación incluye todos los pasos de la negociación, hasta llegar a la redacción del
contrato. En el momento que se firma este, comienza la fase de ejecución.
16
17
CAPÍTULO II.
2. LOS CONTRATOS DE OBRA Y LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
2.1. El Contrato de Obra.
2.1.1. Generalidades.
Diego Espín Cánovas hace una diferencia entre el contrato de obra o
empresa y contrato de servicios y menciona que la denominación tradicional es la de
arrendamiento de obras, pero la tendencia doctrinal como legislativa es denominarle
contrato de empresa. Agrega que puede definirse, el contrato de empresa como:
“…aquel por el que una persona se obliga hacia otra para realizar una determinada
obra y la otra a pagar un precio determinado”.
Las denominaciones usuales son las de empresario o contratista, para
designar al que ejecuta la obra y las de capitalista, propietario y más técnicamente
comitente, para indicar al que encarga dicha obra49.
El Código Civil guatemalteco en el artículo 200050 indica “Por el contrato de
obra o empresa, el contratista se compromete a ejecutar y entregar una obra que le
encarga otra persona, mediante un precio que ésta se obliga a pagar.”
Quiere decir esto que a la persona que realiza la obra el ordenamiento jurídico le
denomina contratista. A la persona que hace el encargo de la obra le llama
empresario.
Asimismo el artículo 2006 indica “Aceptado por el dueño el presupuesto, plano
o diseño, no podrá ser modificado sino por convenio expreso de ambas partes y por
escrito si el contrato constare en esa forma.”51 Aquí el Código Civil utiliza el nombre
de dueño sinónimo entonces de empresario.
Sigue indicando el tratadista español Espín Cánovas52, que el objeto del
contrato de empresa puede ser las más diversas obras, como la pintura de un
cuadro, el transporte de una persona o cosa, la construcción de un edificio.
49 ESPÍN CÁNOVAS, D. Ib. Págs. 572 a 573.
50 Decreto Ley 106. Ib. 51 Decreto Ley 106. Ib. 52 ESPÍN CÁNOVAS, D. Ib. Pág. 573.
18
El Código Civil guatemalteco generaliza en relación a las obras, que pueden
ser de diferentes tipos, hay artículos específicos que se refieren a la construcción de
obra física o de ingeniería, los cuales por el tema de investigación son los que
interesan, éstos se analizarán más adelante.
Ernesto R. Viteri Echeverría en su obra Los Contratos en el Derecho Civil
Guatemalteco, Parte Especial, da algunas definiciones de algunos autores sobre el
Contrato de Obras, entre las cuales están:
“Riper señala que “El contrato de locación de obras consiste en ejecutar un
trabajo para otra persona sin estar a su servicio”.
Para Mazeaud: “El contrato de empresa es el contrato por el cual una persona,
el contratista o locador, se obliga con otro, el dueño o cliente, a ejecutar contra
remuneración un trabajo independiente y sin representación”.
El contrato de obra o empresa es, para Valencia Zea aquel por el cual “una de
las partes, llamada contratista, empresario o artífice, se obliga frente a otra, llamada
principal o comitente, a la producción de un determinado resultado con su actividad
independiente, a cambio de un precio cierto.”
Puig Brutau define el contrato de ejecución de obras como aquel por el cual
“una de las partes, llamada contratista, empresario o artífice, se obliga frente a otra
llamada principal o comitente, a la producción de un determinado resultado con su
actividad independiente, a cambio de un precio cierto”.”53
De estas definiciones anteriores y la del artículo 2000 del Código Civil
guatemalteco, se infiere que el contrato de obras se conoce con varios nombres,
entre ellos: contrato de empresa, contrato de locación de obra, contrato de ejecución
de obra y los términos, empresario, contratista o artífice identifican a la parte que
toma a su cargo la realización de la obra, en tanto la parte que se beneficia de la
obra se denomina dueño, cliente, principal o comitente.
A criterio del autor de la presente investigación el contrato de obra es un
acuerdo de voluntades, entre una persona denominada contratista, la que se obliga
con otra denominada dueño, a realizar un trabajo en forma independiente, con el cual
53 VITERI ECHEVERRÍA, Ernesto R. Los Contratos en el Derecho Civil guatemalteco. Parte Especial. Edición Guatemala
1992. Pág.429
19
se obtiene una cosa material, con las especificaciones e instrucciones
proporcionadas por éste, a cambio de una remuneración.
2.1.2. Características del Contrato de Obra.
Para Ernesto R. Viteri Echeverría54 “La denominación de “contrato de empresa”
con que este contrato es denominado en el Código Civil de Guatemala, deriva del
derecho francés, italiano y argentino. Algunos autores consideran ese nombre que se
presta a confusiones, porque el término “empresa” en nuestro medio identifica una
cosa mercantil”.
Para el autor de la presente investigación entre las características que tiene este
contrato se encuentran:
a) El precio es totalmente alzado, esto significa que las partes convienen, el
llamado contratista se obliga a ejecutar la obra y el propietario se obliga a pagar
un precio. No existe otra tercera persona que fije el precio, sino las partes
contratantes.
b) El contratista provee no sólo su trabajo y el de sus trabajadores, sino que
también proporciona los materiales y las herramientas para ejecutar la obra
contratada. Esto significa que no existe una relación laboral entre el propietario y
el contratista, sino que es un contrato, además que el contratista no es
dependiente del propietario.
c) El contrato de obra es bilateral, las partes que intervienen son dos, el propietario
y el contratista. Es sinalagmático, ya que se generan derechos y obligaciones
para ambas partes. De tracto sucesivo porque se ejecuta a lo largo del tiempo a
través de sucesivas prestaciones. Es conmutativo, pues las prestaciones se
presume tienen un valor equivalente.
d) Es un contrato de resultado y no de actividad, la obra es el resultado del trabajo
ejecutado por el contratista.
2.1.3. Elementos del Contrato de Obra. Los elementos del Contrato de Obra son:
a) Elementos Personales: En este tipo de contrato son dos el propietario
y el contratista. Como en todo contrato las partes deben gozar de capacidad
54 VITERI ECHEVERRÍA, E. op. cit. Pág.430
20
para contratar. Si la obra es pública lógicamente el que contrata es el Estado
se regirá el contrato por la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto
Número 57-92.
b) Elementos Reales:55 Se debe analizar por separado el contenido de la
prestación del contratista (ejecución de la obra) y el contenido de la
prestación del propietario (pago del precio).
Con relación a la prestación por parte del contratista, el objeto desde el
lado del contratista, es la obra y ésta puede ser mueble o inmueble, corpórea
o incorpórea, material o intelectual, grande o ínfima. El contrato de obra tiene
muchísimas aplicaciones prácticas, pues sus principios son aplicables a obras
tan diferentes como la construcción de un edificio o un puente, la demolición
de una casa. La normativa del Código Civil guatemalteco, se dirige
fundamentalmente a la realización de obras de ingeniería y particularmente,
edificaciones; pero ello no obsta a que se reconozca que el contrato de obra
tiene enorme variedad de aplicaciones.
La prestación por parte del propietario es pagar el precio concertado,
por la obra que el contratista está obligado a producir.
c) Elementos Formales: No hay ninguna forma especial especificada en el
Código Civil que es el que regula los contratos entre particulares. Por lo que
se puede aplicar los artículos 1574 al 1578 del Código Civil.
En resumen estos artículos indican:56 El artículo 1574 regula que toda persona
puede contratar y obligarse por escritura pública, documento privado o por acta
levantada ante el Alcalde del lugar; por correspondencia y verbalmente.
El autor de la presente investigación considera que el Código Civil
guatemalteco que entró en vigencia en 1963 ha quedado rezagado, por lo que se
necesita una legislación adaptada a la época actual.
El artículo 1575 del Código Civil se refiere a que los contratos cuyo valor exceda
de trescientos quetzales, debe constar por escrito y si el contrato fuere mercantil
puede hacerse verbalmente si no pasa de mil quetzales57.
55 VITERI ECHEVERRÍA, E. Ib. Pág.437 56 Decreto Ley 106. Ib 57 Decreto Ley 106. Ib.
21
El artículo 1576 del Código Civil indica que los contratos que tengan que
inscribirse o anotarse en los registros, cualquiera que sea su valor, deberán
constarse en escritura pública58.
El artículo 1577 del Código Civil se refiere a que los contratos solemnes deberán
constarse en escritura pública59.
El artículo 1578 del Código Civil indica que la ampliación, ratificación o
modificación de un contrato debe hacerse constar en la misma forma que la ley
señala para el otorgamiento del propio contrato.60
El análisis que se puede hacer de estos artículos del Código Civil en relación a
los Contratos de Obra, es que éstos se pueden redactar en varias formas, a criterio
del investigador la forma en que habitualmente se faccionan es en documento
privado, adicionando al mismo los planos, los cuales forman parte del Contrato.
Deben anotarse todas las especificaciones técnicas, los renglones de trabajo, costos
unitarios, calidad de los materiales y todo lo referente a la obra. Además de las
condiciones de pago, plazo de entrega de la obra y penalizaciones por
incumplimiento de plazos. En conclusión existe libertad para poder elaborar los
Contratos de Obra, en lo que concierne a la forma.
2.1.4 Obligaciones de las Partes.
El Código Civil guatemalteco estipula en el artículo 2005, que: “El contratista
está obligado a hacer la obra de entera conformidad con las especificaciones del
contrato y, a falta de ellas, en las forma, condiciones y calidades acostumbradas en
el lugar en que la obra se ejecute y que sean necesarias para el uso a que se
destina. El contratista está obligado, además a sujetarse a los principios de la técnica
y al plano o diseño que haya aceptado el dueño”.61
En la práctica se acostumbra que todos los Contratos de Obra lleven sus
respectivos planos y especificaciones, pero el ordenamiento jurídico guatemalteco
regula que si no se dan las especificaciones en el contrato, la obra se hará en la
forma, condiciones y calidades acostumbradas en el lugar en que la misma se
ejecute y que sean necesarias para el uso a que se destina, lo cual no es acorde al
momento actual con la tecnología existente.
58 Decreto Ley 106. Ib.
59 Decreto Ley 106. Ib. 60 Decreto Ley 106. Ib. 61 Decreto Ley 106. Ib.
22
Lo que sucede es que el Código Civil fue aprobado hace cincuenta años y las
condiciones han variado, como se mencionó antes, se hace necesario actualizar este
ordenamiento jurídico adaptándolo a la vida moderna.
El contratista debe ejecutar la obra de conformidad con los planos y
especificaciones pactadas, sin embargo si en el curso de la obra resultare
indispensable introducir modificaciones para terminarla satisfactoriamente, es su
obligación de avisarle al dueño respecto de esto y del aumento del precio derivado
de tales cambios. El artículo 2008 del Código Civil indica esta situación.62
La negativa injustificada del dueño a aprobar las modificaciones señaladas por
el empresario da a éste el derecho de rescindir el contrato. Por otra parte, si el
contratista introduce cambios a los planos o diseños, sin contar con el
consentimiento del propietario y por ello, la obra sufre deterioros o causa daños a
terceros, el contratista responderá no sólo ante el propietario, sino también hacia los
terceros damnificados, en la forma y por el tiempo que señalen los artículos 1671,
1673, 2015, 2016 y 2017 del Código Civil.63
El propietario de un edificio es responsable del daño o perjuicio causado por la
ruina total o parcial del mismo. Si la ruina se debió a defecto de construcción, la
responsabilidad del dueño será solidaria con la del constructor, pero el propietario
podrá repetir contra aquél para reembolsarse de lo que hubiera pagado por los daños
o perjuicios sufridos. (Artículo 1,671)64.
La acción para pedir la reparación de los daños o perjuicios prescribe en un
año, contado desde el día en que el daño se causó o en que el ofendido tuvo
conocimiento del daño o perjuicio, así como de quien lo produjo. (Artículo 1,673)65.
El contratista es responsable por la destrucción o deterioro debidos a dolo o
culpa de su parte, durante cinco años, contados desde la fecha de la entrega. Si el
contratista y el ingeniero, arquitecto o constructor fueren personas distintas, la
responsabilidad será solidaria. (Artículo 2,015)66.
62 Decreto Ley 106. Ib. 63 VITERI ECHEVERRÍA, E. Ib. Págs 442 a 444.
64 Decreto Ley 106. Ib. 65 Decreto Ley 106. Ib. 66 Decreto Ley 106. Ib.
23
Igual responsabilidad corresponde cuando la destrucción o deterioro proceden
de defectos o en el terreno o cimiento, si el contratista no hace al dueño, las
advertencias convenientes antes de emprender la construcción. (Artículo 2,016).67
La responsabilidad que establecen los artículos anteriores es aplicable al
caso, que el deterioro proceda de vicios de construcción no aparentes o los defectos
o deterioros se originen de haber modificado el plano o diseño sin autorización del
propietario. (Artículo 2,017)68.
El artículo 2001 del Código Civil indica que el riesgo de la obra correrá a cargo
del contratista o empresario, hasta el momento de la entrega, a no ser que el que
hubiere de recibirla incurriere en mora, o hubiere convenio expreso en contrario69.
Es de hacer la salvedad que si ocurriere daño en la obra por culpa o dolo del
propietario, él es el responsable y no el contratista.
Algo muy importante y que puede suceder es que el contratista tenga
problemas laborales con sus trabajadores, el Código Civil regula esta situación en el
artículo 2009, indicando que el contratista es responsable del trabajo ejecutado por
las personas que ocupare en la obra con su trabajo o con su material y éstas no
tendrán acción contra el dueño de ella, sino hasta la cantidad que éste adeude al
contratista cuando se hace la reclamación.70
Como patrono el contratista es responsable delante de sus trabajadores, y
mercantilmente es responsable ante los proveedores de los materiales que compre
para la obra.
En relación a licencias de construcción y todo lo referente a trámites
administrativos ante el Estado, el contratista es responsable. El artículo 2012 del
Código Civil regula esta situación al indicar: “El contratista es responsable de la
infracción de las leyes y reglamentos administrativos y municipales referentes a la
obra que se le encomendó y de todo daño o perjuicio que por la construcción se
cause a terceros”.71
Salvo que se haya pactado entre las partes que las tasas, arbitrios, licencias
las cancelará el propietario. Normalmente estos rubros se incluyen en el costo de la
67 Decreto Ley 106. Ib. 68 Decreto Ley 106. Ib.
69 Decreto Ley 106.Ib. 70 Decreto Ley 106.Ib. 71 Decreto Ley 106.Ib.
24
obra y el contratista los incluye dentro de los costos administrativos. El contratista se
encarga de todos estos trámites ante el Estado y las Municipalidades.
Si al construir la obra se causa daños a terceros, la responsabilidad es del
contratista como bien lo indica el artículo antes anotado.
Es obligación del contratista de entregar la obra en el plazo convenido, para
que se cumpla esto es necesario que en el Contrato de Obra, haya sido estipulado.
El plazo de inicio de la construcción de una obra es conveniente para ambas
partes que se plasme en el documento, ya que en ese momento empezará a contar
la fecha de entrega de la misma, aunque lo importante es que finalice la obra según
los términos convenidos.
El artículo 2013 del Código Civil indica: “El dueño está obligado a pagar el
precio en la forma y plazos convenidos y, a falta de estipulación al serle entregada la
obra a su satisfacción".72
2.1.5. Terminación de los Contratos de Obra.
El Contrato de Obra puede finalizar antes de la fecha en que está programada
su terminación, existiendo varias causas, las cuales han sido previstas por el Código
Civil guatemalteco.
El artículo 2011 del Código Civil indica que el dueño puede separarse del
contrato pagando al contratista el trabajo realizado, los materiales empleados y la
indemnización que fije el juez.73
Existen circunstancias que pueden obligar al propietario a dar por terminado el
Contrato de Obra y es justo entonces que pague los gastos en que ha incurrido el
contratista y la indemnización correspondiente ya que el contratista ha cumplido con
lo pactado.
Otra forma de terminar el Contrato de Obra es por la muerte del contratista, de
conformidad con el artículo 2019 del Código Civil, el cual indica que cuando se ha
encargado cierta obra a una persona por razón de sus cualidades personales, el
contrato se rescinde por la muerte de ella74.
72 Decreto Ley 106. Ib.
73 Decreto Ley 106. Ib. 74 Decreto Ley 106. Ib. .
25
Si el contratista no puede terminar la obra por causa independiente de su
voluntad procederá la rescisión del Contrato de Obra. Esto está regulado en el
párrafo último del artículo 2019 del Código Civil75.
Las causas pueden ser naturales, ejemplo iniciado el proyecto se da un
desastre natural, esto sería un caso fortuito o fuerza mayor.
Otro podría ser por incapacidad física o mental del contratista devenida con
posterioridad a la contratación de la obra.
2.1.6. El Contrato de Obra Pública. ¿Qué es Obra Pública?
Para el autor de la investigación se utilizan estas palabras para designar a
todas aquellas construcciones, edificaciones o infraestructuras que son realizados
por la Administración Pública. En otras palabras son ejecutadas por el Estado o las
entidades relacionadas con este y que manejan la Administración Pública.
Según la Enciclopedia Jurídica se entiende por obras públicas aquellas
construcciones que sean promovidas por un organismo administrativo, con el fin
inmediato de satisfacer una necesidad pública.76
Hugo. Haroldo Calderón Morales77 define la Administración Pública como: “El
conjunto de Órganos Administrativos que desarrollan una actividad para el logro de
un fin (Bienestar General), a través de los Servicios Públicos (que es el medio de que
dispone la Administración Pública para lograr el bienestar General), regulada en su
estructura y funcionamiento, normalmente por el Derecho Administrativo.”
El Contrato de Obra Pública se diferencia con el Contrato de Obra, por el
elemento personal del contrato. En el Contrato de Obra Pública participa el Estado
como sujeto contratante y los particulares como contratistas y se rigen por una ley
especial que es la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.
Los recursos de que dispone el Estado para construir las obras de
infraestructura, provienen de los impuestos que los contribuyentes aportan. De allí el
cuidado que debe tener esta entidad para el manejo de los mismos, en forma
honrada y sin corrupción.
75 VITERI ECHEVERRÍA, E. Ib. Págs.455 a 456.
76 STAMATOULOS, Constantinos. Enciclopedia Jurídica. Edición.2014. www.enciclopedia-juridica.biz14.com 77 CALDERON MORALES, Hugo Haroldo. Derecho Administrativo I. 5ª. Edición Actualizada. Editorial Fénix. Guatemala 2002.
Pág.7
26
Los Contratos de Obra Pública son contratos administrativos y pertenece su
estudio al Derecho Administrativo.
El Autor Agustín Gordillo refiriéndose al Derecho Administrativo78 dice: “Las
normas y principios que son objeto de estudio por parte del derecho administrativo no
forman, según ya hemos dicho, un verdadero sistema coherente, sino tan solo un
conjunto de normas jurídicas positivas, de principios de derecho público y de reglas
jurisprudenciales, frecuentemente asistemáticas”.
Como comentario el derecho administrativo no es igual que el derecho civil el
cual está codificado, sino está disperso en diferentes leyes, por eso es tan difícil su
estudio.
2.2. Contratos Administrativos:
2.2.1. Naturaleza jurídica y características de los contratos administrativos. El Estado al desarrollar sus actividades entra en relación con los particulares,
contratando con ellos servicios personales, compra, arrenda inmuebles, encarga la
construcción de obras públicas, obtienen préstamos, etc.
Este tipo de contratos tiene una naturaleza especial, porque el Estado
interviene como una de las personas contratante y la competencia de la
administración pública está regulada por leyes especiales, en este caso la Ley de
Contrataciones del Estado.
Para el Profesor Godínez Bolaños79, el Contrato Administrativo es “una
declaración de voluntad del Estado, a través de sus órganos centralizados y
entidades autónomas y descentralizadas, con una persona individual o colectiva,
privada o pública, nacional o internacional, con el compromiso del primero de pagar
honorarios o un precio por la actividad, servicio o bien, que le presta el contratante,
bajo las condiciones establecidas en las leyes de orden público y sometidos en caso
de conflicto o incumplimiento a la jurisdicción privativa de lo contencioso
administrativo”.
El Autor Jorge Mario Castillo González en su obra Derecho Administrativo
indica: “El contrato administrativo es todo acto por el cual el Estado o sus unidades
78 GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. 5ª. Edición. Buenos Aires. Fundación de Derecho Administrativo.
Tomo I. Parte General. Pág.VII. 79 GODÍNEZ BOLAÑOS, Rafael. “Los Contratos Administrativos”. Temas de Derecho Administrativo. Instituto de
Investigaciones Jurídicas y Sociales, USAC. 1994. Pág.8.
27
descentralizadas, autónomas o semiautónomas y un ente público o privado por la
otra manifiestan su voluntad de adquirir derechos y contraer obligaciones”.80
Según Gabino Fraga en su libro Derecho Administrativo,81 no basta que el
Estado intervenga para que se califique la naturaleza jurídica del contrato, se debe
buscar otro elemento que sirva para distinguir las dos categorías en que la doctrina
más generalmente aceptada agrupa los contratos que el Estado celebra: contratos
civiles y contratos públicos o administrativos. Un primer análisis que hace este autor
es sobre la desigualdad jurídica de las partes contratantes en los contratos
administrativos a diferencia de los contratos civiles. Existe pues una imposición del
Estado de las cláusulas del convenio.
De acuerdo con otras opiniones, la diferencia del régimen en las dos clases de
contrato radica en el objeto.
2.2.2. Diferencias entre el contrato civil y el administrativo.
¿Cómo diferenciar un contrato civil de uno administrativo?
Jorge Mario Castillo González en la obra ya citada de Derecho Administrativo82
realiza un análisis completo, indica que:
1. “El contrato es administrativo si debe someterse al Tribunal contencioso-
administrativo por disposición de la ley. El contrato es privado si debe someterse
a los tribunales civiles. Criterio de Merkl conocido con el nombre de criterio de
la jurisdicción competente.
2. El contrato es administrativo, si para celebrarlo hay que realizar un proceso de
licitación. En cambio en un contrato privado sólo basta el consentimiento de las
partes. Este criterio es conocido con el nombre de criterio del procedimiento
para contratar. Criterio seguido entre otros tratadistas por HAURIOU, GASCON
y MARIN.
3. El contrato es Administrativo, si su objeto es de servicio público y su contenido
incluye cláusulas exorbitantes. El contrato es privado, si su objeto y contenido no
es el de servicio público. Criterio de DUGUIT, JEZÉ, ALVAREZ, GENDIN,
80 CASTILLO GONZALEZ, Jorge Mario. Derecho Administrativo. 12ª. Edición. Guatemala, C.A. 2001. Pág. 250.
81 FRAGA, Gabino. Derecho Administrativo. 33 Edición. México. Editorial Porrúa, S.A. Av. República Argentina,
México,1994. Pág.397. 82 CASTILLO GONZÁLEZ, J; op. cit.. Pág. 260.
28
PEQUIGNOT, RENE CHAPUS, LAUBADÉRE Y VEDEL, conocido con el nombre
de criterio del objeto o contenido del contrato.”
4. El Contrato es Administrativo, si así lo define alguna disposición legal o
reglamentaria. El Código Civil define los contratos privados, el acuerdo ministerial
número 25-85 que contiene el Manual de Procedimientos para la Ejecución
Presupuestaria, en el apartado “8. Contratos Administrativos”, da la siguiente
definición reglamentaria: “El contrato administrativo es todo acto por el cual el
Estado o sus entidades descentralizadas, autónomas o semiautónomas, por una
parte, y un ente público o privado, por la otra parte, manifiestan su voluntad de
adquirir derechos y contraer obligaciones”. Criterio legal.
5. El Contrato es Administrativo, si su finalidad es lograr el bien común o el interés
público. El contrato es privado, si su finalidad es lograr el bien individual o
particular. Criterio de Dromi, Fraga y Bielsa, conocido con el nombre de criterio
del bien común.”
Según criterio del autor de la presente investigación, no solamente es
contrato administrativo el que necesita para celebrarlo el proceso de licitación,
pues también existe la cotización, la compra directa, compra por excepción, o
sea que no sólo la licitación es una característica esencial de los contratos
administrativos, sino también cualquier procedimiento contractual que por ley
deba aplicarse.
El Profesor Godínez indica las características de los contratos administrativos
las cuales son”:83
a) Preferencia del Estado: La administración pública, investida de poder
público, impone sus condiciones para contratar y en su caso, para obligar
al cumplimiento coactivo del contrato.
b) Exorbitación de sus cláusulas: El contrato administrativo, tiene cláusulas
exorbitantes del derecho privado. Esto significa que algunas de sus
condiciones contenidas en las cláusulas, serían inválidas en un contrato
civil o mercantil, pero no en lo administrativo, debido al bien jurídico que se
tutela y que es el interés social.
83 GODINEZ BOLAÑOS, R. Op. Cit. Pág.6
29
c) Principios especiales: Dentro del contrato administrativo, se aplica el
principio que el derecho público prevalece sobre el derecho privado, los
principios jurídicos que orientan la interpretación de su contenido, así como
a la suscripción del contrato son especiales y pertenecen al derecho
administrativo.
d) Jurisdicción Especial: Los conflictos derivados del cumplimiento o
interpretación de los contratos administrativos, son sometidos a una
jurisdiccional privativa que es el Tribunal de lo Contencioso Administrativo”.
Análisis:
El Estado al realizar las diferentes formas de contratación de obra pública, ya
sea la cotización, licitación u otra impone sus condiciones. A los contratistas sólo les
queda un camino si es que desean que se les otorguen los contratos, el cual es
aceptar estas condiciones. Además el Estado goza de un poder coercitivo, el cual
aplica si no se cumplen los contratos administrativos.
Los contratos administrativos tienen cláusulas exorbitantes, estas van en
beneficio del Estado.
¿Qué son las cláusulas exorbitantes?
Son disposiciones contractuales, que otorgan potestades en favor de las entidades
estatales, quiebran el principio de igualdad entre las partes del contrato y cuya
aplicación está conferida a la entidad contratante, sin necesidad de previa
declaración judicial. Éstas garantizan que el contrato estatal se cumpla a cabalidad,
existen y son a favor del Estado, toda vez que se trata de proteger a la comunidad.84
Las controversias surgidas por los contratos administrativos se solucionan de
conformidad con la Ley de lo Contencioso Administrativo, Decreto Ley 119-96 del
Congreso de la República.
El artículo 19 de esta Ley 85 indica “PROCEDENCIA. Procederá el proceso
contencioso administrativo:
1.) En caso de contienda por actos y resoluciones de la administración y de las
entidades descentralizadas y autónomas de Guatemala.
84 ORREGO LOMBANA, Gerardo. Contratación Estatal U de M. http://image.slidesharecdn.com/clusulasexorbitantesdelcontratoestatal-110327160920-phpapp01/95/slide-1-728.jpg? cb=1301260192 . 30 de mayo 2014. 85 Decreto Ley 119-96 del Congreso de la República. Ley de lo Contencioso Administrativo.
30
2.) En los casos de controversias derivadas de contratos y concesiones
administrativas.
Para que el proceso contencioso administrativo pueda iniciarse se requiere
que la resolución que lo origina no hay podido remediarse puramente por los
recursos administrativos.”
Análisis:
Esto significa que hay que agotar los recursos administrativos, los cuales
tienen sus respectivos trámites en el Decreto Ley 119-96. En el artículo 7 de la
referida ley se indica que procede el recurso de revocatoria en contra de las
resoluciones dictadas por autoridad administrativa que tenga superior jerárquico
dentro del mismo ministerio o entidad descentralizada86 y el recurso de reposición
regulado en el artículo 9 de la misma ley, 87 procederá contra las resoluciones
dictadas por las autoridades superiores individuales o colegiadas de las entidades
descentralizadas.
Ejemplo: Si una Dirección Administrativa de un Ministerio emite una resolución
administrativa, la parte que no está de acuerdo con la misma, interpone dentro de los
cinco días de emitida, el recurso de Revocatoria. Esto lo hace en un memorial
dirigido a la dirección administrativa que emitió esta resolución, al recibirlo esta
dependencia deberá elevarlo a la autoridad administrativa superior en este caso al
Ministro, quien deberá resolver.
En el caso que la resolución sea emitida por el Ministro se interpondrá el recurso de
reposición dentro del plazo de 5 días, ante esta autoridad administrativa superior.
Al agotar los recursos administrativos correspondientes o sea al estar firme la
resolución procede el proceso contencioso administrativo.
Los contratos administrativos se rigen por una ley especial que en Guatemala
es la Ley de Contrataciones del Estado Decreto Ley 57-92 y su Reglamento Acuerdo
Gubernativo 1056-92, con sus reformas, la cual regula los procedimientos de la
contratación.
2.2.3. Principios de los Contratos Administrativos.
Los Contratos Administrativos tienen su propia teoría y sus propios principios.
86 Decreto Ley 119-96 del Congreso de la República; op. cit.. 87 Decreto Ley 119-96 del Congreso de la República. Ib.
31
El principio de legalidad es el que rige los contratos administrativos y no el
principio de la autonomía de la voluntad que es el que rige los contratos privados.
Este principio es sencillo, los contratos administrativos están sometidos a la
ley. Ésto significa que existiendo la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto 57-92
del Congreso de la República, se debe contratar con base a ella y a su reglamento,
al no hacerlo así se actúa en forma ilegal.
Esta ley no define los Contratos Administrativos, pero si los regula. La
Constitución Política de la República en el artículo 221 remite las controversias
derivadas de contratos y concesiones administrativas al Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, en cierta forma, reconoce y define los contratos administrativos. Los
Contratos Administrativos que indica la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto
57-92 del Congreso de la República, en el artículo 1 son: Compra, venta y
contratación de bienes, suministros, obras y servicios que requieran los organismos
del Estado, sus entidades descentralizadas y autónomas, entidades ejecutoras, las
municipalidades y las empresas públicas estatales o municipales.88
El autor Hugo Haroldo Calderón Morales89 indica una serie de principios del
contrato administrativo, a criterio del autor de la investigación, más que principios son
reglas para la contratación. Ya que el principio de los contratos administrativos es el
de legalidad, el cual se expuso anteriormente.
A continuación se transcriben:
a) “Igualdad del Estado Frente a Particulares: El Estado debe ponerse en
igualdad de los particulares para poder contratar.
b) Manifestación de Voluntad: Tanto el Estado como las personas individuales
o jurídicas deben manifestar su voluntad, pues un contrato no puede ser
impuesto por la soberanía del Estado, aquí es donde se pone de manifiesto la
voluntad de derecho privado del Estado.
c) No alterar el orden público: Dentro del Contrato Administrativo debe
cuidarse que en el mismo no sea alterado el orden público.
88 DECRETO 57-92 DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley de Contrataciones del Estado. 89 CALDERON MORALES, H; op. cit. Pág. 285.
32
d) Cumplimiento de Formalidades: Dentro del Contrato Administrativo deben
observarse las formalidades, contenidas normalmente dentro del Derecho
Administrativo.
e) El Cumplimiento de los Procedimientos: Para la suscripción de los
contratos administrativos debe cuidarse de cumplir con los procedimientos
previos contenidos en la ley, por ejemplo, la licitación, cotización, etc.
f) Debe ir dirigido al cumplimiento de las Finalidades del Estado: Todo
contrato administrativo debe llevar implícita la finalidad que pretende la
administración pública, creación de obras públicas, suministros, servicios,
consultoría etc.”
Análisis:
El autor de la presente investigación no concuerda con lo que manifiesta el
autor Licenciado Hugo Haroldo Calderón Morales referente a los incisos a) y b). El
Estado no puede ponerse en igualdad con los particulares para poder contratar. Hay
que recordar que el Estado debe velar porque se cumpla con su fin que es el bien
común, por lo que debe actuar en la mayoría de veces en un plan desigual, en otras
palabras debe imponer condiciones, para velar por los intereses de la mayoría de la
población.
Referente a las demás incisos se concuerda con la opinión del autor antes
mencionado. Lógicamente los contratos administrativos no pueden alterar el orden
público, deben llenar todas las formalidades, cumplir con los procedimientos para
contratar contenidos en la ley. Los contratos administrativos son regulados por la Ley
de Contrataciones del Estado, Decreto 57-92 del Congreso de la República.
33
CAPÌTULO III
3. LA CONTRALORÍA GENERAL DE CUENTAS. 3.1. Definición.
En el Título V, Estructura y Organización del Estado, Capítulo III, Régimen de
Control y Fiscalización, en los artículos 232 al 236 de la Constitución Política de la
República de Guatemala, está regulada la Contraloría General de Cuentas.
Su definición se encuentra en el artículo 232 de la carta magna, que indica:
“Es una institución técnica y descentralizada, con funciones fiscalizadoras de
los ingresos, egresos y en general de todo interés hacendario de los organismos del
Estado, los municipios, entidades descentralizadas y autónomas, así como de
cualquier persona que reciba fondos del Estado o que haga colectas públicas.
También están sujetos a esta fiscalización los contratistas de obras públicas y
cualquier otra persona que, por delegación del Estado, invierta o administre fondos
públicos. Su organización, funcionamiento y atribuciones serán determinados por la
ley”.90
La Contraloría General de Cuentas por mandato constitucional es un órgano
administrativo de control del erario, además debe cumplir un papel de asesor, para
que las instituciones gubernamentales y descentralizadas manejen en forma
adecuada y correcta los fondos.
La Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas, Decreto 31-2002 del
Congreso de la República, modificó el Decreto Número 1,126 del Congreso de la
República que contenía La Ley Orgánica del Tribunal y Contraloría de Cuentas.
El artículo 1 indica la Naturaleza Jurídica y Objetivo Fundamental y da una
definición de lo que este órgano: “La Contraloría General de Cuentas es una
institución pública, técnica y descentralizada. De conformidad con esta Ley, goza de
independencia funcional, técnica, presupuestaria, financiera y administrativa, con
capacidad para establecer delegaciones de cualquier lugar de la República.
90 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA. Asamblea Nacional Constituyente.
34
La Contraloría General de Cuentas es el ente rector de la fiscalización y el
control gubernamental, y tiene como objetivo fundamental dirigir y ejecutar con
eficiencia, oportunidad, diligencia y eficacia las acciones de control externo y
financiero gubernamental, así como velar por la transparencia de la gestión de las
entidades del Estado o que manejen fondos públicos, la promoción de valores
éticos y la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, el control y
aseguramiento de la calidad del gasto público y la probidad en la administración
de justicia.”91
Este artículo tal como está plasmado surgió de la reforma del anterior, por
medio del Decreto Número 13-2013 del Congreso de la República y se puede
apreciar que el legislador utilizó conceptos actuales de la Administración Pública,
indica “dirigir y ejecutar con eficiencia, oportunidad, diligencia y eficacia las
acciones de control externo”. Además toca el tema de la transparencia término de
moda en estos tiempos, en el que se utiliza como “transparencia del gasto
público”, “transparencia de las instituciones. Indica que una de las funciones de la
Contraloría General de Cuentas es promover los valores éticos y la
responsabilidad de los funcionarios.
El término “transparencia del gasto público” significa para el autor de la
presente investigación en palabras sencillas “cuentas claras”, no hay gastos
ocultos, sobrevaloración de los costos. Al hablar de transparencia de las
instituciones, significa que no exista corrupción.
El Artículo 1 ya relacionado menciona la calidad de gasto público pero que
significa esto. Refiriéndose al tema Jorge Mario Andrino Grotewold columnista de
la Hora92 dice “La Calidad del Gasto Público sí importa. Uno de los aspectos
más importantes y menos discutidos a nivel de Estado es la calidad del gasto que
se ejecuta. Regularmente, en la administración, pública o privada, se enseña que
para ser eficiente se debe ser un buen planificador, para luego ser un buen
ejecutor, todo con base en el presupuesto. Pero una vez pasado el tiempo, las
cuentas escritas y los números rígidos pueden demostrar una buena
91 LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE CUENTAS. Decreto Número 31-2002 y Reforma 13-2013 del Congreso de la República de Guatemala.
92 ANDRINO GOTERWOLD, Jorge Andrino. La Calidad del Gasto Público sí importa. LA HORA. 19 de agosto 2013.
http://www.lahora.com.gt/index.php/opinion/opinion/columnas/182428-la-calidad-del-gasto-publico-si-importa. 30 de mayo 2014.
35
administración, pero es indispensable que de la mano exista un resultado de
calidad y sobre todo de beneficio para aquellos más necesitados”.
En palabras sencillas se debe planificar y usar los escasos recursos en
obras que beneficien a toda la población, especialmente a los que están en
extrema pobreza, actuando con probidad en el manejo de los fondos.
Los pasos de la administración y en especial de la Administración Pública
son la Planificación, la Coordinación, la Organización, la Dirección y el Control.93
La Contraloría General de Cuentas desempeña la labor de Control, en este
caso de Control del Gasto Público.
La Constitución Política de la República de Guatemala, regula en el artículo
233, lo referente a la Elección del Contralor General de Cuentas, este funcionario
es electo para un período de cuatro años, por el Congreso de la República, por
mayoría absoluta de diputados que conformen dicho organismo. El Contralor
General de Cuentas sólo podrá ser removido por el Congreso de la República en
los casos de negligencia, delito y falta de idoneidad94.
Esto no se cumplía, anteriormente se acostumbraba que al llegar un nuevo
gobierno se cambiaba al Jefe de la Contraloría General de Cuentas, buscando una
excusa para que renunciara. Actualmente se está acatando con lo regulado en la
ley, cumpliendo con los plazos estipulados en la misma.
En el artículo 23395 se indica además cómo se conforma la Comisión de
Postulación, la cual es integrada por un representante de los Rectores de las
Universidades del país, quien la preside; los Decanos de las Facultades que
incluyan la carrera de Contaduría Pública y Auditoría de cada Universidad del país
y un número equivalente de representantes electos por la Asamblea General del
Colegio de Economistas, Contadores Públicos y Auditores y Administradores de
Empresas.
Para la elección de candidatos se requerirá el voto de por lo menos las dos
terceras partes de los miembros de dicha Comisión.
En las votaciones, tanto para integrar la Comisión de Postulación como para
la integración de la nómina de candidatos, no se aceptará ninguna representación.
93 CALDERON MORALES, H. Ib. Pág. 10 94 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA; op. cit. 95 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA. Ib.
36
La Comisión de Postulación propone al Congreso de la República de
Guatemala una nómina de seis candidatos, de los cuales este cuerpo colegiado
elige al Contralor General de Cuentas.
Se ha querido hacer transparente la elección a través del Decreto Número
19-2009 del Congreso de la República, Ley de Comisiones de Postulación, esta
normativa regula lo que son la elección de diferentes cargos, tales como el Fiscal
General y Jefe del Ministerio Público, los Magistrados de la Corte suprema y de la
Corte de Apelaciones y otros. Esta Ley de Comisiones de Postulación cobró
vigencia el 4 de junio del 2009, un día después de su publicación en el Diario
Oficial.96
A criterio del autor de esta tesis, se debería realizar una investigación, sobre
los miembros que son electos para formar parte de las Comisiones de Postulación,
para evitar que lleguen a las mismas, personas que no llenan los requisitos de
probidad a ocupar estos puestos.
El Contralor General de Cuentas será el Jefe de la Contraloría General de
Cuentas y debe ser mayor de 40 años de edad, guatemalteco, Contador Público y
Auditor, de reconocida honorabilidad y prestigio profesional, estar en el goce de
sus derechos ciudadanos, no tener juicio pendiente en materia de cuentas y haber
ejercido su profesión por lo menos diez años, esto está regulado en el artículo
23497.
Los términos reconocida honorabilidad y prestigio profesional son muy
subjetivos, las Comisiones de Postulación tienen un problema con la ponderación
de estos valores.
La Corte de Constitucionalidad ha emitido varias sentencias en relación a
los conceptos de honradez y honorabilidad, éstos fueron discutidos en el
expediente 942-2010.98 En el expediente 2143-2014 se interpuso un amparo
aduciendo que el artículo 12 de la Ley de Comisiones de Postulación era
inconstitucional.
96 DECRETO 19-2006 DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Comisiones de Postulación. 97 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA. Ib. 98 CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD. Sentencia dentro del expediente 942-2010.
37
La Corte de Constitucionalidad al dictar sentencia99 consideró que “una
persona honrada es la que actúa en forma proba, justa, recta, con integridad”, y
confirmó el criterio que adoptó en 2010:100 “los méritos éticos, no podían ser
susceptibles de cuantificación parciaria” sino que las Comisiones de Postulación
necesitan establecer si un(a) candidato(a) tiene o no tiene los méritos éticos
necesarios para un nombramiento. Este mismo criterio se aplica para la honradez:
una persona es, o no es, honorable.
Aunque es un tema sensible, la Corte de Constitucionalidad dejó claro que
una Comisión de Postulación no puede prescindir de la evaluación y consideración
de estos requisitos.
Para el autor de la presente investigación referente a la honradez, en
palabras comunes una persona es honorable o no lo es, con lo cual comparto con
el criterio de la Corte de Constitucionalidad que las Comisiones de Postulaciones
deben velar por que se cumpla con este requisito y además que el artículo 12 de
la Ley de Comisiones de Postulación no es inconstitucional.
El artículo 235 constitucional faculta al Contralor General de Cuentas de
Guatemala, de nombrar y remover a los funcionarios y empleados de las distintas
dependencias de la Contraloría y para nombrar interventores en los asuntos de
competencia, todo ello conforme a la Ley de Servicio Civil o sus propias
disposiciones101.
Este artículo hay que relacionarlo con el artículo 13 de la Ley Orgánica de la
Contraloría General de Cuentas, el cual sufrió una reforma a través del Decreto
13-2013, el cual reformó los incisos c), d), e) y o) a través del artículo 56, este
inciso quedó así:
“c) Nombrar y remover a los funcionarios y empleados de las distintas
dependencias de la institución conforme a la Ley del Servicio Civil, así como
realizar las rotaciones de personal que se consideren convenientes en
cumplimiento al régimen de administración de recursos humanos a que se refiere
la literal z) del artículo 4 de la presente ley.”102
99 CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD. Sentencia dentro del expediente 2143-2014; op. cit. 100 CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD. Sentencia dentro del expediente 942-2010; op.cit. 101 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA. Ib. 102 Decreto Número 31-2002 y Reforma 13-2013; op. cit.
38
La literal z del artículo 4 a que se refiere el artículo anterior también sufrió
una reforma a través del Decreto 13-2013, El artículo 4 se refiere a las
Atribuciones y comienza así: “La Contraloría General de Cuentas tiene las
atribuciones siguientes:…
z) Establecer su régimen de administración de recursos humanos, plan de
clasificación de puestos y salarios, selección y contratación de personal, y demás
aspectos relacionados con la administración de recurso humano;”
El artículo 236 constitucional estipula que contra los actos y resoluciones de
la Contraloría General de Cuentas, proceden los recursos judiciales y
administrativos que señala la ley103.
La Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas regula lo que se
indica en el artículo anterior constitucional. En el artículo 44 indica: “Recursos
legales. Contra las resoluciones que dicte el Contralor General de Cuentas,
procede el recurso de reposición y contra las resoluciones que dicten los
Subcontralores, Directores y Jefes de dependencias de la Contraloría General de
Cuentas, procede el recurso de revocatoria. En ambos casos, deberá observarse
el procedimiento que para el efecto establece la Ley de lo Contencioso
Administrativo.”104
El procedimiento de los recursos administrativos se explicó en las páginas
31 y 32 de la presente investigación. El Contralor General de Cuentas es la
autoridad administrativa superior, entonces se debe interponer el recurso de
reposición y seguir el trámite que estipula la Ley de lo Contencioso Administrativo,
Decreto 119-96 del Congreso de la República.105
3.2. Función de la Contraloría General de Cuentas.
Al indicar la Ley se estará refiriendo a la Ley Orgánica de la Contraloría
General de Cuentas y al mencionar Reglamento al Acuerdo Gubernativo 318-2003
“Reglamento de la Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas”.
El ámbito de competencia de esta entidad está regulado en el artículo 2 de
la Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas, Decreto Número 31-2002 y
103 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA. Ib. 104 DECRETO NÚMERO 31-2002 Y REFORMA 13-2013. Ib. 105 Decreto Ley 119-96 del Congreso de la República. Ib.
39
su Reforma Decreto Número 13-2013,106 mediante el artículo 49, el cual quedó
así: “Artículo 2 Ámbito de Competencia. Corresponde a la Contraloría General
de Cuentas la función fiscalizadora en forma externa de los activos y pasivos,
derechos, ingresos y egresos y en general, todo interés hacendario de los
Organismos del Estado, Entidades Autónomas y Descentralizadas, las
Municipalidades y sus Empresas, Fideicomisos constituidos con Fondos Públicos,
Consejos de Desarrollo, Instituciones o Entidades Públicas que por delegación del
Estado presten servicios, instituciones que integran el sector público no financiero;
de toda persona, entidad o institución que reciba fondos del Estado o haga
colectas públicas y de empresas no financieras en cuyo capital participe el Estado,
bajo cualquier denominación así como las empresas en que éstas tengan
participación.
También están sujetos a su fiscalización y control externo los contratistas de
obras públicas, Organizaciones No Gubernamentales, Asociaciones, Fundaciones,
Patronatos, Comités, Organismos Regionales e Internacionales, Fideicomisos y
cualquier persona individual o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera,
que por delegación del Estado reciba, invierta o administre fondos públicos,
incluyendo donaciones recibidas y ejecutadas por el Estado, en lo que se refiere al
manejo de estos fondos.
La función técnica rectora de la fiscalización y control de las entidades
sujetas a su fiscalización la realizará la Contraloría General de Cuentas
independientemente que dentro de la institución o entidad fiscalizada exista algún
órgano o dependencia que tenga bajo su responsabilidad la fiscalización interna
de sus operaciones, aunque dichas funciones estén contenidas en Ley o en sus
reglamentos internos.
Se exceptúan las entidades del sector público sujetas por ley a otras
instancias de fiscalización externa.”
El objeto de la ley Orgánica de la Contraloría es regular la estructura,
organización y funcionamiento de la Contraloría General de Cuentas, está
regulado en el artículo 3.107
106 Decreto Número 31-2002 y su Reforma Decreto Número 13-2013. Ib. 107 Decreto Número 31-2002 y su Reforma Decreto Número 13-2013. Ib.
40
Se mencionan entre los objetivos el regulado en el inciso a) de este artículo
dice: “Determinar si la gestión institucional de los entes o personas que se refiere
el artículo anterior, se realiza bajo criterios de probidad, eficacia, transparencia,
economía y equidad”.
El inciso h) “Velar por la probidad, transparencia y honestidad de la
administración pública”.
El inciso i) “Promover y vigilar la calidad del gasto público”.
Al decir un funcionario probo estamos hablando de un funcionario honesto,
no toma los bienes del estado. Probidad y Honestidad son sinónimos, significan lo
mismo, son similares. Transparencia significa administrar los recursos en forma
honrada, de tal forma que la población se dé cuenta de esta situación.
Al hablar de la calidad del gasto público se refiere no sólo a invertir el
dinero honradamente, legalmente, sino invertirlo de la mejor forma posible.
Ejemplo en la construcción de un puente, un edificio, la Contraloría debe velar
porque se inviertan bien los recursos, la calidad de los materiales, que no exista
sobrevaloración en la obra, etc.
3.3 Órganos de la Contraloría General de Cuentas.
La autoridad superior de la Contraloría General de Cuentas es el Contralor
General de Cuentas.
Después sigue en orden de jerarquía dos Subcontralores el llamado
Subcontralor de Probidad y el Subcontralor de Calidad de Gasto Público y a
continuación los Directores.
Las Direcciones comprenderán entre otras: de Auditoría Gubernamental, de
Asesoría Técnica; de Asuntos Jurídicos, de Administración, de Finanzas; de
Auditoría Interna; de Recursos Humanos; de Infraestructura Pública, de Probidad;
y de Calidad de Gasto Público; Adicionalmente de las unidades que se deriven de
dichas direcciones, se contará con Unidades de Relaciones Públicas; Información,
y Centro de Profesionalización Gubernamental. El reglamento de esta ley
desarrollará la estructura funcional administrativa. El artículo 11 de la ley regula los
órganos de la Contraloría General de Cuentas.108
108 Decreto Número 31-2002 y su Reforma Decreto Número 13-2013. Ib.
41
Las atribuciones del Contralor General de la República están reguladas en
el artículo 13 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas, Decreto
31-2002 y Reforma mediante el Decreto 13-2013, artículo 56,109 que reforma los
incisos c), d), e) y o). El inciso c) ya lo analizamos en la primera parte de este
capítulo. El inciso d) se refiere a conceder licencias al personal de la institución. El
inciso e) se refiere a la imposición de sanciones a funcionarios y empleados de la
institución.
El inciso o) se transcribirá por su importancia:
“o) Imponer las sanciones administrativas o pecuniarias que establecen las
leyes del país, dentro del ámbito de su competencia, así como otorgar rebajas de
hasta un cincuenta por ciento (50%) sobre los montos que se hubieren impuesto,
según la gravedad de las faltas en que se incurriere por parte de funcionarios y
empleados públicos. Sobre los montos impuestos derivados de las sanciones
contenidas en la Ley de Contrataciones del Estado, la Contraloría General de
Cuentas podrá otorgar de forma fundamentada un porcentaje de rebaja según lo
considere. La Contraloría General de Cuentas deberá emitir la normativa que
regule lo relativo a las disminuciones, el instrumento lo publicará en el Diario
Oficial.” 110
Resumiendo el Contralor General es el Jefe de la Contraloría General de
Cuentas, la máxima autoridad, toma las decisiones y representa legalmente a la
institución.
El Subcontralor de Probidad y el Subcontralor de Gasto Público están al
mismo nivel.
El Subcontralor de Probidad es nombrado por el Contralor General de la
República y debe reunir las mismas calidades establecidas para el Contralor
General de la República, aparte de sus atribuciones y competencias específicas
reguladas en los artículos 15, 16 y 17 de la Ley,111 contará entre otras con la
Dirección de Probidad y la Dirección de Ética y Moral. (Artículo 19 del
Reglamento)112.
109 Decreto Número 31-2002 y su Reforma Decreto Número 13-2013. Ib.
110 Decreto Número 31-2002 y su Reforma Decreto Número 13-2013. Ib. 111 Decreto Número 31-2002 y su Reforma Decreto Número 13-2013. Ib. 112 Acuerdo Gubernativo 318-2003 y sus reformas. Reglamento de la Ley Orgánica General de Cuentas.
42
La Corte de Constitucionalidad, mediante expediente 2746-2006,113
publicado en el Diario Oficial del 14 de agosto de 2007, resolvió con lugar la
inconstitucionalidad de las dicciones “…o ciencias jurídicas y sociales” del artículo
14 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas.114
El artículo 15115 regula la función principal de este funcionario, que es velar
por una honesta y proba administración pública y por la transparencia del manejo
de los recursos y bienes del Estado y de sus entidades, organismos e
instituciones, así como por parte de los dignatarios, autoridades, funcionarios y
servidores públicos.
Ese artículo se relaciona con el artículo 19 del Reglamento116 , igual que el
16 de esta misma ley117, que regula las funciones y competencias específicas,
entre otras la más importante relacionada con el tema de investigación es el inciso
e) que es investigar de oficio cuando por cualquier medio tenga conocimiento de
un acto de presunto enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias, abuso de
autoridad, cohecho, peculado, malversación, concusión, fraude, exacción ilegal,
cobro indebido, falsedad material, falsedad ideológica y otros hechos que
presuntamente constituyan delito por parte de las personas sujetas a
responsabilidad. Si agotada la investigación se confirma el acto ilícito, el
Subcontralor de Probidad está obligado a presentar la denuncia ante el Ministerio
Público contra el o los presuntos responsables, para que promueva las acciones
legales pertinentes ante los tribunales de justicia.
El Subcontralor de Calidad del Gasto Público es nombrado por el Contralor
General de Cuentas, debe ser profesional colegiado. El artículo 18 regula los
requisitos, los cuales la Corte de Constitucionalidad, mediante expediente 2746-
2006, publicado en el Diario Oficial el 14 de agosto del dos mil siete, resolvió con
lugar la Inconstitucionalidad de las dicciones “…en la planificación, formulación,
ejecución y evaluación de proyecto, así como…”118
113 CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD. Sentencia Expediente 2746-2006. 114 Decreto Número 31-2002 y su Reforma Decreto Número 13-2013. Ib. 115 Decreto Número 31-2002 y su Reforma Decreto Número 13-2013. Ib.
116 Acuerdo Gubernativo 318-2003 y sus reformas; op.cit. 117 Decreto Número 31-2002 y su Reforma Decreto Número 13-2013. Ib. 118 CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD. Sentencia expediente 2746-2006.
43
Indica el artículo 18 que el Subcontralor de Calidad del Gasto Público,
sustituirá al Contralor General en caso de ausencia temporal de éste, cuando por
razones especiales no lo pueda sustituir el Subcontralor de Probidad.119
El Subcontralor de Probidad y el Subcontralor de Calidad del Gasto Público
gozan de los mismos privilegios e inmunidades que el Contralor General de
Cuentas.
El Subcontralor de Calidad de Gasto Público tiene como función específica
analizar y evaluar la calidad y el impacto del manejo de recursos y bienes del
Estado y de sus entidades, organismos e instituciones de la ejecución física y
financiera del presupuesto asignado con relación a los planes operativos anuales.
Artículo 19 de la Ley.120
Este artículo tiene relación con el 20 del Reglamento121, en el cual se regula
que el Subcontralor de Calidad del Gasto Público contará con el apoyo de las
dependencias siguientes: a) La Dirección de Calidad de Gasto Público; b) La
Dirección de Infraestructura Pública; c) La Dirección de Auditoría de
Municipalidades; y e) La Dirección de Auditoría de Entidades Especiales.
El artículo 21 de la Ley122 se refiere a los informes que el Subcontralor de
Calidad de Gasto Público deberá rendir al Contralor General, los cuales son por lo
menos dos veces al año. A este artículo se le adicionaron los artículos 21 Bis., 21
Ter y 21 Quáter a través de la Reforma por medio del Decreto Número 13-2013123,
por medio del cual se instituye un Subcontralor Administrativo el cual será
nombrado por el Contralor General de Cuentas. Los requisitos para optar a este
puesto es que sea profesional, colegiado activo, tener no menos de diez años de
experiencia en el ejercicio profesional.
Este funcionario tiene a su cargo la Subcontraloría Administrativa, cuya
función específica es realizar, evaluar, implementar, supervisar y ejecutar todas
las actividades administrativas, financieras y operacionales de la Contraloría
General de Cuentas como entidad técnica y descentralizada.
119 Decreto Número 31-2002 y su Reforma Decreto Número 13-2013. Ib. 120 Decreto Número 31-2002. Ib.
121 Acuerdo Gubernativo 318-2003 y sus reformas. Ib. 122 Decreto Número 31-2002. Ib. 123 Decreto Número 31-2002 y su Reforma Decreto Número 13-2013. Ib.
44
3.4. Estructura Administrativa.
El artículo 17 del Reglamento124 regula lo que es la Organización funcional y
administrativa, la cual dividen en tres niveles, Nivel superior, Nivel de Apoyo y
Nivel Ejecutivo.
La Dirección que interesa por asunto de la investigación, es la que se
encarga de realizar las auditorías, siendo esta la Dirección de Auditoría
Gubernamental. (Artículo 27 de la Ley).125
A nivel ejecutivo las que interesan son la Dirección General Administrativa y
Financiera, Dirección de Infraestructura Pública; Dirección de Auditoría
Gubernamental; Dirección de Auditoría de Municipalidades; Dirección de Auditoría
de Entidades Especiales, ya que estas son las que realizan las auditorías en los
proyectos.
Dentro de estas direcciones se encuentran los Auditores Gubernamentales,
quienes para ocupar este puesto debe de llenar los requisitos de ser guatemalteco
y en el goce de sus derechos ciudadanos, tener la calidad de profesional
colegiado activo. (Artículo 27 de la Ley).126
Los Auditores Gubernamentales deben realizar informes de conformidad
con el artículo 28 de la Ley y su reforma mediante el Decreto 13-2013 del
Congreso de la República, artículo 63127, el cual indica que “Los informes que
suscriben los auditorías gubernamentales deben elaborarse de conformidad con
las normas de auditoría generalmente aceptadas y de auditoría gubernamental, y
las formalidades que se establecen en el reglamento. Estos informes y
documentos de auditoría generalmente aceptadas y de auditoría gubernamental y
las formalidades que se establecen en el reglamento. Estos informes y
documentos de auditoría constituirán medios de prueba para establecer las
responsabilidades de los auditados, pero los admiten como prueba en contrario.
Todo informe de auditoría será sometido al proceso de control de calidad y
no se podrá oficializar sin que se haya discutido previamente con los responsables
de las operaciones evaluadas.
124 Acuerdo Gubernativo 318-2003 y sus reformas. Ib.
125 Decreto Número 31-2002 y su Reforma Decreto Número 13-2013. Ib 126 Decreto Número 31-2002 y su Reforma Decreto Número 13-2013. Ib 127 Decreto Número 31-2002 y su Reforma Decreto Número 13-2013. Ib
45
La auditores emitirán el informe correspondiente de acuerdo con las normas
de auditoría gubernamental vigentes con cita de las normas legales infringidas, el
cual tendrá plena validez, los que constituyen medios de prueba en juicio y fuera
de él”.
O sea que se nombra al auditor gubernamental o grupo de auditores
gubernamentales para que realice la auditoría a una institución específica, luego el
auditor se constituye en la institución y practica la auditoría conforme a las reglas
generalmente aceptadas.
Realizan la auditoría y conforme los hallazgos que se encuentren, le dan un
plazo a la institución para desvanecer los mismos. Después de ese plazo el
auditor elabora el informe final de la auditoría, indicando los hallazgos y reparos no
desvanecidos. Si no pueden justificar los mismos en la parte final del informe
aparecen consignados. Este informe final debe ser aprobado por el jefe del auditor
gubernamental o sea el Director de dicha dirección, o sea debe pasar por un
control de calidad.
Si se da una infracción administrativa se le aplicará una multa de
conformidad con el artículo 39 de la Ley128, el cual fue reformado por el artículo 67
del Decreto 13-2013 del Congreso de la República, Este artículo tiene relación con
el artículo 56 del Reglamento129.
De conformidad con el artículo 29 de la Ley130, los auditores
gubernamentales tienen independencia en el ejercicio de sus funciones respecto
de los organismos y entidades auditados. Y tienen obligación a denunciar cuando
en cumplimiento de su función, descubran la comisión de posibles delitos. Además
de presentar la denuncia ante la autoridad competente, deben hacerlo del
conocimiento del Contralor General de Cuentas.
En el artículo 44 del Reglamento131 se regula que los auditores
gubernamentales deberán cumplir con los requisitos del artículo 27 de la Ley132 y
deberán poseer la capacidad y habilidad profesional necesaria, así como
honorabilidad, honestidad, moral y ética, lo que significa que además de la
128 Decreto Número 31-2002 y su Reforma Decreto Número 13-2013. Ib 129 Acuerdo Gubernativo 318-2003 y sus reformas. Ib.
130 Decreto Número 31-2002 y su Reforma Decreto Número 13-2013. Ib 131 Acuerdo Gubernativo 318-2003 y sus reformas. Ib. 132 Decreto Número 31-2002 y su Reforma Decreto Número 13-2013. Ib
46
instrucción académica que posee, debe estar actualizado en todos los campos
relacionados con su campo a efecto de poder sostener constantemente su
capacidad profesional.
El artículo 45 del Reglamento133 regula que el auditor gubernamental
ejercerá sus atribuciones con absoluta independencia, no podrá ser objeto de
represalias ni de molestias con motivo del legítimo ejercicio de sus atribuciones.
En el artículo 22 del Reglamento134 está regulado lo referente a la Dirección
de Auditoría Interna, la cual es una dirección técnica y con independencia para
cumplir sus funciones, siendo la encargada de evaluar permanentemente los
sistemas y procedimientos utilizados para el control e información de las
operaciones institucionales y sus resultados en todos los niveles, dentro del marco
legal.
Esta dirección estará a cargo de un Director y Subdirector los cuales deben
ser Contadores y Auditores Públicos, colegiados activos y con por lo menos cinco
años de ejercicio profesional.
Otra de las Direcciones interesantes para el trabajo de investigación es la
Dirección de Auditoría Gubernamental, la cual está regulada en el artículo 36 del
Reglamento135.
Tiene a su cargo la fiscalización de las cuentas de los Organismos Judicial,
Legislativo y Ejecutivo y asimismo, de las entidades descentralizadas y autónomas
ubicadas dentro de la organización administrativa del sector público.
La Dirección de Auditoría Gubernamental estará a cargo de un Director y
Subdirector, quienes deberán ser profesionales universitarios, preferentemente
con estudios de maestría y/o especialidad, colegiados activos y con cinco años
como mínimo de experiencia en labores de auditoría.
Referente a los informes de resultados el Capítulo IX del Reglamento regula
los mismos. El artículo 49 del Reglamento136 indica que los informes de auditoría
constituyen el resultado final del trabajo del auditor gubernamental, mediante el
cual se dan a conocer por escrito las incidencias y acciones correctivas de cada
133 Acuerdo Gubernativo 318-2003 y sus reformas. Ib.
134 Acuerdo Gubernativo 318-2003 y sus reformas. Ib. 135 Acuerdo Gubernativo 318-2003 y sus reformas. Ib. 136 Acuerdo Gubernativo 318-2003 y sus reformas. Ib
47
auditoría, de acuerdo a la naturaleza de las mismas y en su elaboración se
observarán, las normas de auditoría gubernamental y leyes aplicables.
El artículo 50 del Reglamento137 establece las formalidades que deben
observar los informes.
El artículo 52 del Reglamento138 estipula el seguimiento de las auditorías,
para lo cual la Contraloría General de Cuentas emitirá un manual de
procedimientos para el seguimiento de las auditorías que realicen los auditores
gubernamentales, unidades de auditoría interna de las entidades del sector
público, firmas y profesionales independientes; así como para revisar en cualquier
momento los programas y papeles de trabajo elaborados por ellos.
El artículo 4 de la Ley inciso f) se relaciona con artículo 53 del
Reglamento139 el cual establece: Formulación de cargos. Para los efectos de lo
que establece el inciso f) del artículo 4 de la Ley, los auditores gubernamentales
con el visto bueno del supervisor correrán audiencia por un plazo de hasta 15 días
hábiles improrrogables al responsable, para que proceda a desvanecer los cargos
o reparos formulados contenidos en el informe respectivo. En dicho informe
figurarán las sumas reparadas, la cita de las leyes infringidas y deberá ser
notificada por los procedimientos legales.
Si vencido dicho plazo los mismos no fueran desvanecidos por los
responsables, el informe conteniendo los cargos confirmados y documentos de
auditoría probatorios, serán cursados con la petición para iniciar el juicio de
cuentas respectivo a la Sección de Juicios de la Contraloría, quien elaborando la
demanda respectiva procederá de conformidad con la Ley de Tribunal de Cuentas.
Si los cargos fueron constitutivos de delito se deberá proceder a formular la
denuncia o querellas penales pertinentes.
Otra dirección importante para el tema de investigación es la Dirección de
Asuntos Jurídicos, quien es la responsable de las acciones legales, procuración y
asesoría que se desprendan de la función institucional. Estará a cargo de un
137 Acuerdo Gubernativo 318-2003 y sus reformas. Ib 138 Acuerdo Gubernativo 318-2003 y sus reformas. Ib 139 Acuerdo Gubernativo 318-2003 y sus reformas. Ib
48
Director y un Sub Director, quienes deberán ser Abogados y Notarios, colegiados
activos, por lo menos con cinco (5) años de ejercicio profesional.140
La Dirección de Infraestructura Pública está regulada en el artículo 38 del
Reglamento141 y es la encargada de coordinar, organizar, controlar, supervisar y
dirigir las actividades de fiscalización en todo lo concerniente a la obra e
infraestructura pública de carácter civil.
La Dirección estará a cargo de un Director asistido por quienes deben ser
profesionales universitarios, colegiados activos y con cinco años como mínimo, de
experiencia en supervisión de obras públicas. A esta dependencia entre otras le
corresponden las atribuciones siguientes: a) Autorizar bitácoras para obras
públicas previo a su ejecución y efectuar su fiscalización, solicitando las sanciones
por incumplimiento de disposiciones legales; b) Fiscalizar las obras públicas ya
finalizadas, planteando las acciones necesarias al establecer anomalías e
incumplimiento de disposiciones legales; c) Autorizar pruebas de laboratorio a
solicitud de auditores gubernamentales, cuando las circunstancias de fiscalización
así lo ameriten; d) Velar por que se cumpla con los fines a que se refiere el
registro de contratos que se establezca por ley; e) Elaborar el plan operativo anual
que comprenda las actividades a desarrollar en su ámbito; f) Promover la
capacitación y desarrollo del personal bajo su cargo; y g) Todas aquellas que de
acuerdo con la Ley y por instrucciones del Nivel Superior, le corresponda por
razón de su competencia.
3.5. La Ley de Fortalecimiento de la Institucionalidad para la Transparencia y
la Calidad del Gasto Público
Con la aprobación de la Ley de Fortalecimiento de la Institucionalidad para
la Transparencia y la Calidad del Gasto Público, el veinticuatro de octubre del dos
mil trece, referente a los cambios en la Ley que rige a la Contraloría General de
Cuentas, Ley del Presupuesto y Ley Orgánica de la SAT,142 cambia un poco el
panorama para transparentar el manejo de los fondos públicos.
140 Acuerdo Gubernativo 318-2003 y sus reformas. Ib 141 Acuerdo Gubernativo 318-2003 y sus reformas. Ib 142 Ley de Fortalecimiento de la Institucionalidad para la Transparencia y la Calidad del Gasto Público. Decreto 13-
2013 Congreso de la República de Guatemala.
49
El artículo 32 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas fue
reformado por el artículo 64 del Decreto Número 13-2013 del Congreso de la
República143 aumentando a no menos del uno por ciento (1%) la asignación
presupuestaria del Estado a la Contraloría, que antes recibía el 0.7%, importante
porque se le brindan más recursos para poder ejercer su función que es la
fiscalización.
Este porcentaje aún es bajo, tomando en cuenta la cantidad de obras que
ejecuta el Estado, por lo que se recomienda que del presupuesto asignado a los
proyectos de infraestructura, se asigne un valor en porcentaje, para la supervisión
de las mismas y que este fondo lo maneje la Contraloría General de Cuentas. Este
dinero serviría para contratar ingenieros y auditores públicos y realizar en una
forma más adecuada la labor de supervisión.
Se crea la subcontraloría administrativa que tendrá como función
específica, realizar, evaluar, implementar, supervisar y ejecutar todas las
actividades administrativas, financieras y operacionales de la Contraloría General
de Cuentas. Esto fue conveniente ya que la Contraloría General de Cuentas ha
crecido en cuanto al número de empleados y los fondos que fiscaliza.
Las penas están equiparadas conforme el salario del funcionario o
empleado público, antes había una tabla para emitir la sanción.
Según opinión de la Contralora General Nora Segura, publicada en Prensa
Libre del veintinueve de octubre del dos mil tres, página 4, indica que el método
para emitir sanciones es burocrático, dificulta el trabajo del auditor, quien tiene que
pedir las nóminas de cada entidad y una certificación de sueldos y salarios al
imponer la sanción y se tardan mucho tiempo en dar estos informes.144
El autor de esta investigación difiere con la opinión de ella, la Contraloría
General de Cuentas puede emplazar a las distintas instituciones, para que
entreguen a la mayor brevedad posible los documentos necesarios para el trabajo
de auditoría, de no entregarse los mismos en los plazos requeridos, realizar las
acciones legales pertinentes.
143 Decreto Número 31-2002 y su Reforma Decreto Número 13-2013. Ib 144 Prensa Libre. Publicación del 29 de octubre del 2013. Pág. 4.
50
51
CAPÍTULO IV
4. REGULACIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA. 4.1. ANÁLISIS DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO EN
RELACIÓN A LA CONTRATACIÓN DE OBRA PÚBLICA.
4.1.1. Introducción.
En este capítulo se realizará un análisis de la Ley de Contrataciones del
Estado, por lo que al indicar Ley se referirá a este ordenamiento jurídico y al
indicar Reglamento se trata del Acuerdo Gubernativo Número 1056-92, que es el
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.
La Ley de Contrataciones del Estado fue emitida por el Congreso de la
República de Guatemala, mediante el decreto número 57-92, la cual vino a
sustituir al Decreto 35-80 Ley de Compras y Contrataciones y en el primer
considerando los legisladores indican que se han confrontado serios problemas
para la pronta ejecución de obras y adquisición de bienes, suministros y servicios
que requiere el Estado. Agregan en el siguiente considerando que las
contrataciones administrativas se encuentran en diferentes cuerpos legales con
criterios obsoletos, siendo necesario emitir una nueva ley de fácil aplicación.
El Decreto 57-92 ha sido objeto de numerosas modificaciones. Entre los
cambios están:
El objeto de la Ley fue reformado por el artículo 2 del Decreto 11-2006, el
mismo indica: “artículo 1. OBJETO. La compra, venta y contratación de bienes,
suministros, obras y servicios que requieran los organismos del Estado, sus
entidades descentralizadas y autónomas, unidades ejecutoras, las
municipalidades y las empresas públicas estatales o municipales, se sujetan a la
presente ley y su reglamento…”
Los artículos 3, 9, 19, 20, 22, 23, 27, 28, 33, 35, 36, 38, 39, 43, 45, 46, 54,
80, del 89 al 103 y 105, han sufrido cambios.
Todo el sector público está regido por esta Ley, y en la misma está
establecida en forma clara como se deben realizar las contrataciones, ejemplo
cuando se hace por medio de compra directa, cotización, licitación, sin embargo
por la corrupción que existe en el país siempre se busca la forma de evadir los
52
mecanismos legales existentes, mediante las llamadas “emergencias nacionales o
los estados de calamidad pública”.
4.1.2. Estructura de la Ley de Contrataciones del Estado.
La Ley y su Reglamento están divididos por títulos, el Título I, regula las
disposiciones generales, entre los cuales está el objeto de ley, cual es su
regulación, las disponibilidades presupuestarias que se han de cumplir, la
programación de negociaciones, los bienes y suministros importados, precios
unitarios y totales, fluctuación de precios, y los índices y actualización de precios y
salarios.
Se analizarán los artículos importantes para la investigación de la tesis es
así que:
El artículo 1145 indica el objeto de la Ley, en este se indican los diferentes
contratos que regula la Ley de Contrataciones del Estado, estos son: compra,
venta y contratación de bienes, suministros, obras y servicios, estos son
requeridos por los organismos del Estado, sus entidades descentralizadas y
autónomas, entidades ejecutoras, las municipalidades y las empresas públicas
estatales o municipales.
En el caso de las donaciones a favor del Estado o las instituciones
mencionadas en el párrafo anterior, estas se rigen por lo convenido entre las
partes. En el caso que el Estado o las entidades mencionadas anteriormente
participarán con una aportación, a excepción de las municipalidades, deberá oír al
Ministerio de Finanzas Públicas.
El Ministerio de Finanzas Públicas emitirá un dictamen el cual es
obligatorio, o sea que debe cumplirse, lo cual es lógico porque se van a erogar
fondos del Estado y se deben disponer de las partidas presupuestarias
correspondientes.
El artículo 2146, se refiere a las negociaciones entre las entidades del sector
público, adquisición de bienes, servicios personales y no personales y de
suministros, las cuales están permitidas y se regirán por el reglamento de la ley.
145 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ley de Contrataciones del Estado. 146 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas, op. cit.. .
53
Aquí debemos referirnos al artículo 1 del Reglamento de la Ley de
Contrataciones del Estado147, el cual indica “Las negociaciones entre las
dependencias de los organismos y entidades a que se refiere el artículo 2 de la
Ley, se podrán hacer con o sin pago, por permuta o compensación” y luego indica
en resumen que cuando se trate de bienes muebles, equipos y suministros,
servicios personales y no personales, previa autorización de las autoridades
superiores correspondientes que determina el artículo 9 de la Ley148.
Este artículo 9 es analizado posteriormente, además indica que cuando se
trate de transferencia de posesión o propiedad de bienes inmuebles, previa
autorización por Acuerdo Gubernativo, formalizándose mediante escritura pública
suscrita ante el Escribano de Gobierno.
Es de hacer notar que todos los bienes del Estado están inventariados por
lo que en el mismo artículo se indica que la Dirección de Bienes del Estado y
Licitaciones o la oficina encargada del inventario de las entidades
descentralizadas, levantará el acta respectiva y hará en sus registros las
anotaciones correspondientes.
Análisis de los artículos anteriores:
En el artículo 1 de la Ley de Contrataciones del Estado hay que recalcar
que el Ministerio de Finanzas Públicas emitirá un dictamen el cual es obligatorio, o
sea que debe cumplirse, lo cual es lógico porque se van a erogar fondos del
Estado y se deben disponer de las partidas presupuestarias correspondientes.
Referente al artículo 2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del
Estado esta misma ley el investigador de la presente tesis para una mejor
comprensión del lector que la figura del contrato de permuta se encuentra definido
en el artículo 1852149 del Código Civil guatemalteco como: “La permuta es un
contrato por el cual cada uno de los contratantes transmite la propiedad de una
cosa a cambio de la propiedad de otra. Cada permutante es vendedor de la cosa
que da y comprador de la que recibe en cambio; y cada una de las cosas es precio
de la otra. Éste se rige por los mismos principios del contrato de compraventa, en
lo que fueran posible.”
147 Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. 148 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas; Ib. 149 Decreto Ley Número 106. Ib.
54
La compensación es una forma de extinguir las obligaciones y en nuestro
ordenamiento jurídico está regulado en el Código Civil de los artículos 1469 al
1477.150
El artículo 1469 indica: “La compensación tiene lugar cuando dos personas
reúnen la calidad de deudores y acreedores recíprocamente y por su propio
derecho.”151
Referente al Escribano de Gobierno que se menciona en el artículo 2 del
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, el Abogado y Notario, autor
guatemalteco de varias obras de notariado Nery Roberto Muñoz152 indica que
según la Licenciada Lilia Eugenia López Velásquez la Escribanía de Gobierno es
“Una institución de carácter público dependiente del Ministerio de Gobernación
cuya finalidad es la autorización de los distintos actos y contratos en que
interviene el Estado”,
En palabras sencillas el Escribano de Gobierno es el Notario del Estado, el
que con la fé pública que está investido le da certeza y validez jurídica a los actos
y contratos del Estado.
El Código de Notariado153 menciona al Escribano de Gobierno en el artículo
10 de ese cuerpo legal refiriéndose al Protocolo de este funcionario público .y en
el inciso 3 del artículo 6 de esta misma ley donde indica indirectamente que no
puede ejercer el notariado de carácter particular, por ser un empleado instituido
precisamente para el ejercicio de las funciones notariales.
Actualmente la Escribanía de Gobierno está ubicada en el Ministerio de
Gobernación, en el antiguo edificio de la Policía Nacional Civil, 6ª. Avenida y 14
calle, zona 1.
El artículo 3 de la Ley154 se refiere a las Disponibilidades Presupuestarias,
es analizado en el Paso 1 de la Licitación Pública.
El artículo 4 Programación de negociaciones155 indica que para la eficaz
aplicación de la presente ley, las entidades públicas, antes del inicio del ejercicio
150 Decreto Ley Número 106. Ib. 151 Decreto Ley Número 106. Ib. 152 MUÑOZ, NERY ROBERTO. Introducción al Estudio de Derecho Notarial. Pág. 67. Séptima Edición. Febrero del 2000.
Talleres de C& J. Guatemala, C.A. 153 Decreto Número 314 del Congreso de la República de Guatemala. Código de Notariado. 154 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib. 155 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
55
fiscal, deberán programar las compras, suministros y contrataciones que tengan
que hacerse durante el mismo.
Para el autor de la presente investigación no existe una adecuada
programación de las compras, suministros y contrataciones del Estado, aseveró
esto por las publicaciones en los medios de comunicación referente a las mismas.
Si se hiciera una programación adecuada se podría aplicar eficazmente la Ley de
Contrataciones del Estado. Se debe priorizar las compras, como los recursos son
escasos hay que invertirlos en una forma adecuada, llevar una política de
austeridad para no hacer derroche del erario público, tomando en cuenta el bien
común.
Los artículos del 5 al 8 de la Ley de Contrataciones del Estado sólo se
mencionarán.
El artículo 5156 regula las compras de productos importados por excepción
indicando los casos en que procede la importación de bienes directamente.
El artículo 6157 Precios Unitarios y Totales, los cuales deben expresarse en
quetzales, tanto en letras como en números, deben estar plasmados en los
contratos que se suscriban en los renglones correspondientes.
El artículo 7158 regula la fluctuación de precios, refiriéndose a los
incrementos o decrementos que sufran los costos de bienes, suministros, servicios
y obras.
El artículo 8159 Índices y Actualización de Precios y Salarios, regula que el
Instituto Nacional de Estadísticas elaborará y publicará mensualmente en el Diario
Oficial, los índices de precios y de salarios que se requieran. Debiendo todas las
entidades del Estado proporcionar la información pertinente relacionada al tema.
El Título II, el cual consta de un capítulo único se refiere a los órganos
competentes, para las Juntas de Licitación y Cotización.
No se define en la Ley de Contrataciones del Estado los términos licitación
y cotización, de una vez regulan la forma en que se deben integrar los órganos
competentes para dichos procedimientos.
156 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
157 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 158 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 159 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
56
En el artículo 9160 el cual fue reformado por el artículo 1 del Decreto 34-
2001 del Congreso de la República, indican quienes son las Autoridades
Superiores, las cuales son las que deben designar a los integrantes de la Junta de
Licitación, dependiendo del monto y del Organismo, o la entidad.
Artículo 9. AUTORIDADES SUPERIORES. Corresponde la designación de
los integrantes de la Junta de Licitación y la aprobación de la adjudicación de toda
licitación, a las autoridades superiores. Se transcribirá en forma textual esta parte
del artículo.
PARA LOS ORGANISMOS LEGISLATIVO Y JUDICIAL:
1.1. Cuando el monto no exceda de novecientos mil quetzales (Q.900, 000.00)
al Presidente del Organismo Legislativo o del Organismo Judicial.
1.2. Cuando el monto exceda de novecientos mil quetzales (Q. 900,000.00) al
órgano administrativo superior del Organismo.
2. PARA LA CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD Y EL TRIBUNAL
SUPREMO ELECTORAL.
2.1. Cuando el monto no exceda de novecientos mil quetzales (Q.900,000.00) al
Presidente de la Corte de Constitucionalidad o al Presidente del Tribunal
Supremo Electoral, respectivamente.
2.2. Cuando el monto exceda de novecientos mil quetzales (Q.900,000.00) al
Pleno de la Corte de Constitucionalidad o del Tribunal Supremo Electoral,
en su caso.
3. PARA LAS DEPENDENCIAS O ENTIDADES DEL ORGANISMO EJECUTIVO, SIN PERSONALIDAD JURÍDICA:
3.1. A las que forman parte de un ministerio, al Ministro del ramo.
3.2. A las que no forman parte de un ministerio, a la Autoridad Administrativa
Superior.
3.3. A las unidades ejecutivas:
3.3.1. Al Director Ejecutivo, Gerente o funcionario equivalente, cuando el monto
no exceda de novecientos mil (Q900,000.00).
3.3.2. Al Ministro del ramo, cuando el monto exceda de novecientos mil quetzales
(Q900, 000.00).
160 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
57
4. PARA LAS ENTIDADES ESTATALES CON PERSONALIDAD JURÍDICA,
DESCENTRALIZADAS Y AUTONOMAS.
4.1. Al Gerente o funcionarios equivalentes, cuando el valor total no exceda de
novecientos mil quetzales. (Q.900, 000.00).
4.2. A la Junta Directiva, autoridad máxima, o en su caso, quien ejerza las
funciones de ellas, cuando el valor total exceda de novecientos mil
quetzales (Q.900, 000.00).
5. PARA LAS MUNICIPALIDADES Y SUS EMPRESAS UBICADAS EN LAS
CABECERAS DEPARTAMENTALES:
5.1. Al Alcalde o al Gerente, según el caso, cuando el monto no exceda de
novecientos mil quetzales (Q.900, 000.00).
5.2. A la corporación municipal o a la autoridad máxima de la empresa cuando
el valor excede de novecientos mil quetzales (Q.900, 000.00).
6. PARA LAS MUNICIPALIDADES Y SUS EMPRESAS UBICADAS FUERA
DE LAS CABECERAS DEPARTAMENTALES:
6.1 Al Alcalde o Gerente, según sea el caso, cuando el monto no exceda de
novecientos mil quetzales (Q.900, 000.00).
6.2 A la Corporación municipal o a la autoridad máxima de la empresa, cuando el
valor total exceda de novecientos mil quetzales (Q.900, 000.00).
Cuando se trate de negociaciones que se financien con recursos
provenientes de préstamos otorgados por el Instituto de Fomento Municipal, previo
dictamen favorable de dicho Instituto, pero sí el mismo, no evacúa la consulta o
emite el dictamen correspondiente en un plazo de 30 días, contados, a la fecha de
recibido el expediente, se entenderá que su opinión es favorable.
Análisis:
Para poder entender cómo funciona el artículo anterior lo mejor es
ejemplificarlo, si la entidad contratante es la Corte de Constitucionalidad, de
conformidad con el artículo 9, inciso 2 y el monto no excede los novecientos mil
quetzales la aprobación de la adjudicación corresponde al Presidente de la Corte
de Constitucionalidad. Si el monto excede los novecientos mil quetzales, el Pleno
de la Corte de Constitucionalidad aprueba la adjudicación.
58
Si la unidad contratante es una alcaldía municipal y el monto es menor de
novecientos mil quetzales es el Alcalde Municipal el que aprueba la adjudicación,
de conformidad con el artículo 9, inciso 6.1
Por tener relación se referirá el artículo 78 del reglamento161, el cual
establece:
Definiciones. Para la correcta aplicación de lo dispuesto por la Ley y el
Reglamento, se entiende por:
Oferente: Persona individual o jurídica que presenta una oferta.
Adjudicatario: Oferente a quien se ha adjudicado la negociación.
Contratista: Persona individual o jurídica con quien se suscribe un contrato.
Plazo Contractual: Período en días calendario, meses o años de que dispone el
contratista para el cumplimiento del objeto del contrato.
Vigencia del Contrato: Período comprendido de la fecha de aprobación del
contrato a la fecha de aprobación de la liquidación del mismo.
Entidad, Dependencia Interesada o Contratante, o Unidad Ejecutora: Es la
entidad, dependencia o unidad encargada del trámite y la administración de la
ejecución del objeto del contrato y en su caso, su supervisión.
Ley: Ley de Contrataciones del Estado, Decreto 57-92 del Congreso de la
República.
Órgano Administrativo Superior del Organismo Legislativo: Es la Junta
Directiva del Congreso de la República.
Órgano Administrativo Superior del Organismo Judicial: Es la Corte Suprema
de Justicia.
Monto o Valor Total de la Negociación. Es el valor de contratación de obras,
bienes, suministros o servicios, sin incluir el Impuesto al Valor Agregado (IVA).
Servicios Profesionales Individuales en General: Son servicios individuales en
general de carácter profesional o técnico profesional.
Autoridad Administrativa Superior de la Entidad Interesada o Autoridad
Administrativa Superior: Es la autoridad no colegiada que ocupa el orden
jerárquico superior en la dependencia o entidad correspondiente.
161 Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas, op.cit.
59
Autoridad Superior: Es la autoridad que en cada caso determina el artículo 9 de
la Ley.
Adjudicación Definitiva: Es la adjudicación aprobada.
El artículo 10162 establece que los miembros de la junta de licitación y/o
cotización, son el único órgano competente, respectivamente para recibir, calificar,
ofertas y adjudicar el negocio.
¿Cómo se integra la Junta de Licitación?
El artículo 11163 regula que la Junta de Licitación se integrará con cinco
miembros, nombrados por la autoridad superior, de preferencia entre servidores
públicos de la entidad contratante. Si la entidad no cuenta con personal idóneo,
podrá nombrarse a servidores públicos de otras dependencias del Estado que
tenga experiencia en la materia de que se trate. La Junta tomará sus decisiones
con mayoría del total de sus miembros, quienes no podrán abstenerse de votar,
dejando constancia en acta de lo actuado.
Los artículos 12, 13 y 14 regulan lo referente a los Impedimentos, Excusas
y Recusación de los miembros de la Junta de Licitación.164
El artículo 15.165 Estipula que los miembros de la Junta de Cotización se
integrarán con tres miembros que serán servidores públicos de la entidad
contratante, nombrados por la autoridad administrativa superior.
Observaciones y análisis de los artículos anteriores:
Es un secreto a voces que las entidades contratantes públicas envían en la
mayoría de casos a servidores públicos sin ninguna experiencia, designan como
miembros de las juntas calificadoras a la secretaría, el piloto y personas que
ocupan puestos menores, los cuales llevan directrices de quien debe ganar la
licitación o en su caso la cotización.
En otros casos nombran a servidores públicos calificados pero
condicionados a votar por x o y oferta, bajo pena de perder el trabajo sino
cumplen las órdenes de escoger a determinado oferente. Esto está cambiando un
poco porque los medios de comunicación denuncian estas situaciones.
162 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 163 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 164 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
165 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
60
Debería buscarse otro mecanismo para formar la Junta de Licitación o la
Junta de Cotización. Si se quisiera hacer las cosas en forma correcta pedir el
apoyo de los Colegios Profesionales de Ingeniería u otros órganos colegiados, si
se trata de obra civil y de otras entidades que tengan relación con lo que se va a
contratar, para que la negociación sea transparente.
Se deberían de realizar foros públicos referentes a la transparencia con la
que deben de actuar los funcionarios públicos, cuando en un momento
determinado son nombrados como miembros de una junta de licitación o
cotización, haciendo conciencia de la responsabilidad que lleva pertenecer a las
mismas, debiendo actuar con honestidad y no seguir determinadas directrices.
Además se recomienda que exista algún número telefónico donde los funcionarios
o empleados públicos puedan denunciar, cuando exista presión por parte de las
autoridades administrativas superiores referente a las juntas de cotización o de
licitación.
En el Gobierno del Presidente Alvaro Colom Caballeros se signó el
Acuerdo Gubernativo 92-2008 de fecha 3 de marzo del 2008, con el cual se creó
la Comisión para la Transparencia y el Combate a la Corrupción. Actualmente se
llama la Comisión Presidencial de Transparencia y Gobierno Electrónico (Copret),
dependencia que actualmente está a cargo de la Vicepresidencia de la República
y cuya función principal es transparentar el gasto público. En los medios
televisivos aparece información de la misma, lo cual según la publicidad del
gobierno, están manejando en forma electrónica todos los gastos de las diferentes
instituciones para lograr la transparencia del gasto público, la crítica que se le
hace es que no dan participación a la sociedad civil, esto es un comentario
personal del autor de la tesis. Además su función es de prevención de la
corrupción, no actúa en cuanto a la detección y sanción166.
El artículo 16167 indica la Competencia de la Junta de Cotización. Esta
junta tendrá competencia para recibir, calificar y adjudicar la cotización. Las
decisiones las tomará por mayoría de sus miembros, quienes no podrán
abstenerse de votar, dejando constancia en acta de lo actuado. La Junta de
166 JUÁREZ, Elder. Entrevista. “La Hora”. Publicación 28 de mayo del 2014.Guatemala. Págs. 6 a 7. 167 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
61
cotización tendrá las mismas facultades y obligaciones que se fijen para la Junta
de Licitación.
El Título III regula el Régimen de Licitación y Cotización Pública. Se divide
en tres capítulos: Capítulo I. Régimen de Licitación. Capítulo II. Régimen de
Cotización. Capítulo III. Excepciones.
El artículo 17 168 regula el monto contratado para la licitación pública, y
remite al artículo 38, salvo los casos de excepción que se indica en la presente
ley, si no excede dichos límites se sujetará a los requisitos de cotización, o a los
de compra directa.
El artículo 38169 ha sufrido varias reformas, la última mediante el artículo 8
del Decreto 27-2009. El monto de la contratación en el cual se debe licitar es
cuando se exceda de novecientos mil quetzales, o sea de Q.900, 000.01 en
adelante.
Si el monto excede de noventa mil quetzales hasta novecientos mil
quetzales, se debe proceder con la cotización.
Si la contratación se efectúa en un solo acto, con una misma persona y por
un precio que no sobrepase los noventa mil quetzales, se podrá aplicar el
procedimiento de compra directa. (Artículo 43)170.
Análisis:
El artículo 17 de la Ley no ha sufrido reformas, sin embargo el 38171 de la
misma ley ha sufrido tres reformas, mediante los decretos 34-2001, 73-2001 y 27-
2009.
Estos cambios tienen relación con los precios de los bienes, de las obras,
suministros o remuneración de los servicios, los cuales han variado con el
transcurso de los años.
Hay que entender que existe la llamada “inflación”, entendiendo por ésta el
aumento general en los precios de los bienes y servicios durante un período de
tiempo. Cuando aumentan los precios el poder adquisitivo del quetzal baja, esto
significa que necesitamos más quetzales para hacer las compras.
168 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
169 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 170 Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 171 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
62
Una forma de calcular esto es con la tasa de inflación que indica el cambio
porcentual anual en el índice de precios al consumidor (IPC)
De los años 2009 al 2014 han variado los precios de los costos de
materiales y otros, a causa de la inflación.
Cuando el nivel general de precios aumenta, cada quetzal nos permite
comprar menos bienes y servicios, por lo que la inflación también refleja una
erosión en el poder de compra del dinero, es decir la pérdida de valor real de
nuestra moneda.
La tarea de mantener la tasa de inflación baja y estable está a cargo de las
autoridades monetarias como el Banco Central de Guatemala y la Junta
Monetaria, que controla la política monetaria a través de la fijación de las tasas de
interés, operaciones de mercado abierto, y mediante el establecimiento de
requisitos de reserva bancarios.172
De la misma fuente se presenta una tabla que mide el ritmo inflacionario en
Guatemala, de 1980 a 2012, estos datos se tomaron de INE (Instituto Nacional de
Estadística).
172 de Guate.com. Enero 2013. http://www.deguate.com/infocentros/ecofin/guatemala/economia/indicadores-economicos/inflacion.php#.U4Ofn6Jtaro 26 de mayo del 2014.
AÑO INFLACION AÑO INFLACION
1980 9.01 1997 7.12
1981 8.8 1998 7.48
1982 -2.07 1999 4.92
1983 7.15 2000 5.09
1984 7.24 2001 8.91
1985 27.87 2002 6.33
1986 21.45 2003 5.85
1987 9.31 2004 9.23
1988 12.34 2005 8.57
1989 20.17 2006 5.79
1990 59.81 2007 8.75
1991 10.03 2008 9.4
1992 14.22 2009 -0.28
1993 11.63 2010 5.39
1994 11.6 2011 6.2
1995 8.62 2012 3.45
1996 10.85 Fuente: INE
1996
10.85
63
Al analizar el cuadro se puede observar como fluctúa la inflación año con
año, esto afecta todos los costos especialmente con los relacionados con la obra
pública. Aquí interesa los años 2010 a la fecha, ya que en el 2009 fue la última
reforma del artículo 38 relacionada con los montos de la cotización y licitación.
En el 2010 la inflación según el Instituto Nacional de Estadística –INE- fue
de 5.39, en el 2011 la inflación fue de 6.2, en el 2012 fue de 3.45
Según la Asociación de Banqueros de Guatemala en el Informe Económico
Mensual al 31 de diciembre del 2013173 la inflación en el 2013 terminó en 4.14%,
esto muestra una aceleración respecto al año anterior.
La propuesta concreta del autor de la presente investigación es que los
costos de los insumos, en especial los referentes a la construcción de obras
públicas, mano de obra, materiales de construcción han variado del años 2009 al
2014, por lo que debería hacerse un estudio para hacer cambios respecto a los
valores de la compra directa, licitación y cotización, aumentándolos de
conformidad con la inflación, por lo menos un 25% de su valor actual. Ejemplo la
compra directa el valor actual es hasta Q90,000.00 aumentar a Q112,500.00. La
cotización aumentaría de Q112,500.01 a Q1.125,000.00, la licitación abarcaría de
Q1.125,000,000.01 en adelante.
Para hacer un estudio más completo se podrían realizar comisiones de
trabajo donde participe la iniciativa privada y el gobierno. Realizar estudios
técnicos para poder hacer los cálculos acordes con el momento actual, referente a
los costos de las distintas obras públicas.
Los demás artículos se analizarán posteriormente.
El Título IV. Capítulo I. Contratos. Capítulo II. Recepción y Liquidación. Capítulo
III. Pagos.
El Título V. Cuenta con un capítulo único Garantías y Seguros.
Título VI consta de un solo capítulo Registros.
Título VII. Prohibiciones y Sanciones.
Título VIII. Enajenación y Transferencia de Bienes del Estado.
Título IX. Contratos y Concesiones sobre Servicios Públicos.
173 Análisis Económico de ABG. Informe Económico Mensual. Guatemala 31 de enero del 2014. Volumen 13. http://www.abg.org.gt/pdfs/boletines2014/INFORME%20MENSUAL%20ENERO%202014.pdf 26 de mayo del 2014.
64
Título X. Recursos.
Título XI. Disposiciones Finales.
El Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, fue emitido por
Acuerdo Gubernativo Número 1056-92, de fecha 22 de diciembre de 1992 y se
divide en Títulos.
Título I. Capítulo Único. Disposiciones Generales.
Título II. Capítulo I. Régimen de Licitación. Capítulo II. Régimen de Cotización.
Capítulo III. Excepciones.
Título III. Capítulo I. Contratos. Capítulo II. Recepción y Liquidación. Capítulo III.
Pagos.
Título IV. Garantías y Seguros.
Título V. Registros.
Título VI. Prohibiciones y Sanciones.
Título VII. Enajenación y Transferencia de Bienes del Estado.
Título VIII. Concesiones.
Título IX. Disposiciones Finales y Transitorias.
4.2. Licitación Pública. ¿Cuáles son los pasos para que una entidad contrate por medio de la
licitación pública?
El Paso 1:
Es cumplir con el artículo 3174 que se refiere a las disponibilidades
presupuestarias. En su parte modular este artículo indica que los organismos del
Estado y las entidades descentralizadas y autónomas, unidades ejecutoras y
municipalidades a que se refiere el artículo primero de esta ley, podrán solicitar
ofertas aún si no se cuenta con las asignaciones presupuestarias, que permitan
cubrir los pagos. Para la adjudicación definitiva y firma del contrato, se requerirá la
existencia de partidas y créditos presupuestarios que garanticen los recursos
necesarios para realizar los pagos por los avances de ejecución a ser realizados
en el ejercicio fiscal correspondiente.
174 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
65
Según la ley en el artículo 4175, la entidad contratante antes del inicio del
ejercicio fiscal deberá programar las compras, suministros y contrataciones que
tengan que hacerse durante el mismo.
Análisis:
Esto no ocurre en la realidad, las entidades públicas no programan y
planifican adecuadamente, tal como debería funcionar la administración pública, al
no existir un manejo adecuado de los fondos públicos, no se puede aplicar
eficazmente la Ley de Contrataciones del Estado y propicia la corrupción.
Las entidades cuando se dan cuenta que no han ejecutado los fondos que
tienen asignados, comienzan a ver en que gastan los mismos, con tal de ejecutar
el presupuesto, de no hacerlo así se le asignarían menos recursos en el próximo
período presupuestario. Entonces gastan por gastar, invirtiendo mal los pocos
recursos con que cuenta el Estado o las entidades descentralizadas, al no ejecutar
el presupuesto los fondos no invertidos se irán al fondo común.
El paso 1 en conclusión es programar lo que se va a contratar.
Paso 2.
La entidad contratante debe cumplir con el artículo 18176. Documentos de la
Licitación. Los documentos son 5, a) Bases de la Licitación; b) Especificaciones
Generales; c) Especificaciones Técnicas; d) Disposiciones especiales; y e) Planos
de construcción, cuando se trate de obras.
El artículo 19177 regula cuales son los requisitos de las Bases de Licitación e
indican que como mínimo se deben cumplir con los 14 incisos de que consta,
entre ellos las condiciones que deben reunir los oferentes; características
generales y específicas; lugar y forma en donde debe ser ejecutada la obra,
listado de documentos que debe contener la plica, las garantías que deben prestar
según el Título V de esta ley; forma de pago de la obra, porcentaje de anticipo;
lugar, dirección exacta, fecha y hora en que se efectuará la diligencia de
presentación, recepción y apertura de plicas; declaración jurada de que el oferente
no es deudor moroso del Estado, ni de las entidades que se refiere el artículo 1178,
175 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
176 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 177 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 178 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
66
de esta ley; indicación de la forma de integración de precios unitarios por renglón;
criterios que deberán seguir la Junta de Licitación para calificar las ofertas
recibidas; indicación de los requisitos que se consideren fundamentales y modelos
de oferta y proyecto de contrato.
Esto va a regir también para las cotizaciones y para los casos de excepción
contemplados en el artículo 44179 de la Ley de Contrataciones del Estado.
Análisis:
Las bases normalmente las hace el departamento de compras o si se trata de
la contratación de una obra pública el departamento de ingeniería. Si la entidad no
cuenta con un departamento técnico para hacer las bases contratan a
profesionales del ramo, para la elaboración de las mismas.
Lo importante aquí es que todas las instituciones del Estado tengan
profesionales o técnicos capaces en estos departamentos, para que se realicen
las compras o la contratación de obras sin errores, que puedan perjudicar y que se
retrase la ejecución de las mismas.
El artículo 19 Bis180 estipula las Modificaciones a las Bases de Licitación.
Este artículo ha sido reformado mediante el artículo 3 del Decreto 11-2006 y
actualmente rige la reforma mediante el artículo 2 del Decreto 27-2009.
En resumen este artículo indica que se pueden realizar modificaciones a las
bases de la licitación en el curso de la misma y antes de la presentación de
ofertas. Se deben publicar las modificaciones en GUATECOMPRAS. A partir de la
fecha de publicación, las personas interesadas cuentan con 8 días hábiles para
presentar sus ofertas.
El artículo 20181 se refiere a ESPECIFICACIONES GENERALES
TECNICAS, DISPOSICIONES ESPECIALES Y PLANOS DE CONSTRUCCIÓN.
Este artículo nos remite al reglamento en el cual se determinará lo relativo a la
materia.
Mediante el artículo 4 del Decreto 11-2006 se adicionó un párrafo en donde
regulan que la entidad contratante no deberá fijar especificaciones técnicas o
disposiciones especiales que requieran o hagan referencia a determinadas
179 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 180 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 181 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
67
marcas, nombres comerciales, patentes, diseños, salvo que no exista otra manera
de de describirlos, siempre que se utilicen las expresiones semejante, similar o
análogo.
En el Reglamento de la Ley de Contrataciones en el artículo 5.182 Prevalencia
de Documentos, indica que en caso de discrepancia en los documentos de
licitación, la prevalencia de los mismos será en el orden en que se cita a
continuación: Disposiciones Especiales, Especificaciones Técnicas,
Especificaciones Generales, Planos y Bases de Licitación. Indicando además que
la autoridad administrativa superior de la entidad interesada velará porque el
contenido de los documentos sea lo más completo posible.
Análisis:
Más que análisis es un comentario del autor de la investigación, quien pudo
observar cuando realizó labor de supervisión de proyectos en los Consejos de
Desarrollo, que había discrepancia en los planos de las obras con la realidad. En
el expediente se encontraban planos, con especificaciones técnicas y todos los
pormenores, pero al supervisar la obra no coincidían lo planificado con lo que se
estaba ejecutando. Por ejemplo la construcción de una escuela, las medidas eran
diferentes, en lugar de construir 6 aulas, hicieron cinco, porque el terreno era más
pequeño. O sea que los planos correspondían a otra escuela, no se había
realizado el estudio técnico de la obra. En otras obras de drenajes existían menos
pozos de visita, en los proyectos de agua potable existían cambios en la tubería,
los cuales no se reflejaban en los planos.
Es de importancia que todos los documentos de las bases de la licitación
estén completos y realizados técnicamente, para que no se den estos problemas.
Paso 3.
Se deben emitir los dictámenes técnicos, el artículo 21183 de la Ley regula
que los documentos a que se refiere el artículo 18184, deberán ser aprobados por
la autoridad administrativa superior de la dependencia, previo los dictámenes
técnicos que determinen el reglamento.
182 Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 183 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 184 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
68
El artículo 6185 del Reglamento estipula que los dictámenes técnicos serán
emitidos por personal especializado que designe la autoridad administrativa
superior, si no lo tienen pueden recurrir a otras dependencias que lo tengan,
debiendo cumplir con los requisitos de los documentos de la licitación, así como
los aspectos jurídicos del caso.
Paso 4.
Aprobación de los Documentos de Licitación.
El artículo 21186 de la Ley, regula que los documentos a que se refiere el
artículo 18187, deberán ser aprobados por la autoridad administrativa superior.
Paso 5.
Publicación de la convocatoria a licitar.
Esto está regulado en el artículo 23 de la Ley. Este artículo ha sufrido varias
reformas, la primera por el artículo 5 del Decreto 11-2006, y la que está en vigor
por el artículo 4 del decreto 27-2009.188
Este artículo estipula que las convocatorias a licitar deben ser publicadas
primero en el Sistema de Información de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, denominado GUATECOMPRAS y una vez en el Diario Oficial. Entre
ambas publicaciones debe mediar un plazo no mayor de cinco días calendario.
Entre la publicación de GUATECOMPRAS y el día fijado para la presentación
y recepción de ofertas deben transcurrir por lo menos cuarenta días calendario.
En los procesos de cotización y licitación, la entidad contratante debe publicar
en GUATECOMPRAS, como mínimo, la siguiente información: bases de
cotización o licitación, especificaciones técnicas, criterios de evaluación,
preguntas, respuestas, listado de oferentes, actas de adjudicación y los contratos
de las contrataciones y adquisiciones.
El artículo 8189 del Reglamento regula la forma en que deben presentarse los
anuncios, el tamaño de los mismos en ningún caso será menor de seis pulgadas
por dos columnas. Además de estipular que los contratantes deben gestionar en
GUATECOMPRAS, los anuncios o convocatorias y toda la información
185 Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib.
186 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 187 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 188 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 189 Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib.
69
relacionada con la compra, venta y contratación de bienes, suministros, obras y
servicios que requieran, dicha información será de carácter público a través de la
dirección en Internet www.guatecompras.gt
Paso 6.
Entrega de Bases.
El artículo 22190 de la Ley el cual reformado por el artículo 2 del Decreto 11-
2006, regula que las bases deben publicarse en GUATECOMPRAS, de donde las
personas interesadas la podrán obtener en forma gratuita.
Los documentos que no pueden ser elaborados por medios electrónicos se
pueden adquirir a precio de costo de su reproducción.
El artículo 7191 del Reglamento el cual fue reformado por el artículo 2 del
Acuerdo Gubernativo 644-2005 regula lo que es el Pago por entrega de bases.
Estipula que el pago a lo que se refiere el artículo 22192 de la Ley, debe limitarse a
la reposición de los gastos de reproducción de los documentos que se entregan a
los interesados. El monto debe ser fijado por la autoridad administrativa superior
de la entidad contratante y debe consignarse en los anuncios correspondientes.
Todos los documentos de licitación que forman parte de las bases deben
publicarse en GUATECOMPRAS. La venta de las bases impresas en papel
solamente puede efectuarse después que las mismas han sido publicadas en su
totalidad en el mencionado sistema.
Los interesados pueden escoger entre adquirir las bases en papel o en medio
electrónico descargado de GUATECOMPRAS. Las bases en el medio electrónico
como máximo pueden costar el uno por ciento del precio fijado para las bases en
papel.
Los interesados que adquieran las bases en medio electrónico o en papel
deben presentar junto con la oferta, la Constancia de Inscripción en el Registro de
Proveedores de GUATECOMPRAS, la carta de solicitud de bases, la constancia
de pago de las bases de acuerdo a lo establecido en las mismas y, si
corresponde, la acreditación de estar inscritos en el Registro de Preclasificados de
consultores o en el Registro de Preclasificación de Obras.
190 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 191 Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 192 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
70
Cuando las bases incluyan planos de construcción de obras que se han
elaborado sin utilizar medios electrónicos, la autoridad administrativa superior
puede establecer que dichos planos se vendan solamente en papel y no se
vendan en el medio electrónico. En estos casos el precio de los planos en papel
debe limitarse a su precio de reproducción.
Análisis:
Antes de la reforma del artículo 22 funcionaba así, la entidad ofertante
llegaba a la entidad oferente y pagaba las bases el costo de reproducción de los
documentos, o en forma electrónica. Actualmente las bases están en el portal de
Internet GUATECOMPRAS y allí se descargan gratis, únicamente los planos que
no estuvieran en el portal, se pagan.
Paso 7.
Nombramiento de la Junta de Licitación.
No existe un plazo, pero debe nombrarse la Junta de Licitación antes de la
presentación de ofertas. Ésto está regulado en los artículos 9, 10 y 11 de la Ley,
los cuales ya se analizaron.193
Paso 8.
Presentación de Ofertas y Apertura de Plicas.
¿Cómo se presentan las ofertas?
En plicas, o sea en un sobre cerrado, la idea es que los demás oferentes no
conozcan la oferta que se está presentando
El artículo 24194 de la Ley regula que las ofertas y demás documentos de
licitación deberán entregarse directamente a la Junta de Licitación, en el lugar,
dirección, fecha, hora y la forma en que señalen las bases.
Transcurrido treinta minutos de la hora señalada para la presentación y
recepción de ofertas, no se aceptará alguna más y se procederá el acto público de
apertura de plicas. De todo lo actuado se levantará el acta correspondiente en
forma simultánea.
193 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 194 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
71
Análisis:
La apertura de plicas es un acto público, estando presentes los miembros de
la Junta de Licitación o de Cotización en su caso, los oferentes y como regula el
artículo 24 se levanta un acta, si no se hace así es ilegal.
El artículo 9195 del Reglamento regula lo que debe contener la plica, entre
otros, que debe ser firmada por el oferente o su representante legal; declaración
jurada a que se refiere el inciso 10 del artículo 19 de la ley196; declaración jurada a
que se refiere el artículo 26197 de la Ley, garantía de sostenimiento de obra;
constancia de estar precalificado en el Registro correspondiente; Programa
preliminar de inversión y ejecución de los trabajos de acuerdo a las bases; cuadro
de cantidades estimadas de trabajo; análisis detallado de la integración de costos
de todos y cada uno de los precios unitarios que se aplicarán a los diferentes
conceptos o renglones de trabajo; documentos que acrediten la personalidad
jurídica del oferente y la personería jurídica de su representante, en su caso.
En ningún caso se admitirán en la oferta condiciones que modifiquen o
tergiversen las Bases de Licitación. Del cumplimiento de este requisito serán
responsables los miembros de la Junta de Licitación.
Comentario:
Para poder ofertar los interesados deben llenar ciertos requisitos, se
analizarán algunos de ellos.
Garantía de sostenimiento de oferta.
Al presentar la oferta se debe presentar está garantía, la cual está regulada en el
artículo 64198 de la ley, el que regula que la firmeza de la oferta se caucionará con
depósito en efectivo o mediante fianza, por un porcentaje no menor del uno por
ciento (1%) ni mayor del cinco por ciento (5%) del valor del contrato. Cubrirá el
período comprendido desde la recepción y apertura de plicas, hasta la aprobación
de la adjudicación y, en todo caso, tendrá una vigencia de ciento veinte (120 días).
Sin embargo, con el adjudicatario puede convenirse su prórroga.
195 Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib.
196 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 197 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 198 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
72
Dependiendo del objeto de la licitación o cotización el oferente debe estar
inscrito en el registro correspondiente. El artículo 76199 regula: “Para que toda
persona pueda participar en cotizaciones o licitaciones públicas, deberá estar
inscrita en el Registro de Precalificados correspondiente”.
En el caso de la contratación de obra pública, debe estar inscrito en el
Registro de Precalificado de Obras. Lo cual está regulado en el artículo 71200 de la
Ley, dicho registro está adscrito al Ministerio de Comunicaciones, Transportes y
Obras Públicas.
Existen otros registros los cuales están regulados por esta ley, ejemplo el
Registro de Precalificados de Consultores (artículo 72)201; el Registro de
Proveedores (artículo 73)202; El Registro de Contratos (artículo 74)203; en el cual se
deben inscribir todos los contratos que se celebren con el Estado, el registro está
adscrito a la Contraloría General de Cuentas.
El artículo 10204 del reglamento complementa el artículo 24205 de la Ley,
estipulando que recibidas las ofertas, la Junta procederá a abrir las plicas, se dará
lectura al precio total de cada oferta y en el acta correspondiente se identificarán
las ofertas recibidas, sin transcribirlas ni consignar en detalle sus precios unitarios
siendo suficiente anotar el monto de cada oferta. Cuando se trate de obras se
procederá como lo establece el artículo 29206 de la ley, los miembros de la Junta
numerarán y rubricarán las hojas que contengan las ofertas propiamente dichas.
Los nombres de los oferentes y el precio total de cada oferta recibida deberán
ser publicados en GUATECOMPRAS, a más tardar el día posterior a la fecha
establecida de recepción de ofertas y apertura de plicas. Todos los procedimientos
detallados en el presente artículo se aplicarán también en los regímenes de
cotización.
El artículo 29 de la Ley207 regula lo referente a la Integración del precio
oficial, el cual en resumen indica que cuando se trata de obras después de la
199 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 200 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 201 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
202 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 203 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 204 Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib.
205 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 206 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 207 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
73
apertura de plicas, la Junta de Licitación calculará en definitiva el costo total oficial
estimado, que servirá de base para fijar la franja de fluctuación y lo dará a conocer
de inmediato a los oferentes.
Se calcula el 40% del costo estimado por la entidad, y se le suma el 60% del
promedio del costo de las ofertas presentadas que cumplan con los requisitos
fundamentales de las bases y que estén comprendidas dentro de la franja del 25%
arriba y 25% abajo del costo estimado.
Los límites máximos de fluctuación con respecto al costo total oficial
estimado, se establecen en un diez por ciento hacia arriba y un quince por ciento
hacia abajo.
Los porcentajes indicados en más y menos respecto al costo total oficial
estimado, darán la franja límite entre la cual deberán estar comprendidas las
ofertas para que sean aceptadas por las Juntas para su calificación. Las ofertas
recibidas que estén fuera de la franja establecida serán descalificadas.
Análisis:
La redacción de este artículo da lugar a confusión, por lo que se explica de la
manera siguiente, antes de abrir la primera plica se debe dar a conocer a los
oferentes el costo estimado de la obra (el cual fue determinado por la autoridad
administrativa superior en base a los estudios realizados). Luego ya se abren las
plicas y se hace el cálculo tal como lo indica el artículo 29.
Ejemplo: La entidad contratante necesita construir una escuela de dos
niveles, los técnicos hacen el estudio y calculan un costo estimado de la obra en
un millón de quetzales. Se calcula el 25% de esta cantidad el cual es doscientos
cincuenta mil quetzales. A todas las ofertas, que llenen los requisitos
fundamentales de las bases y que estén dentro del rango de setecientos cincuenta
mil a un millón doscientos cincuenta mil quetzales, se les saca promedio.
Supongamos que el promedio fue de novecientos cincuenta mil quetzales, a
esta cantidad se le calcula el sesenta por ciento, el cual es quinientos setenta mil
quetzales.
A la cantidad un millón de quetzales (el cual es el costo total estimado) se le
calcula el cuarenta por ciento, ésto da la cantidad de cuatrocientos mil quetzales.
74
De conformidad con lo regulado por el artículo 29, se debe sumar las dos
cantidades en este caso quinientos setenta mil más cuatrocientos mil quetzales lo
que da un total de novecientos setenta mil quetzales que es el costo oficial
estimado.
Los límites de fluctuación de conformidad con este artículo se establecen en
un 10% hacia arriba y en un 15% hacia abajo, del costo oficial estimado.
En esta franja límite deberán estar comprendidas las ofertas para que la
Junta de Licitación las acepte. Las ofertas recibidas que estén fuera de la franja
establecida serán descalificadas.
El artículo 29208 además regula que el costo estimado por la entidad
interesada será aprobado por la autoridad administrativa superior de dicha
entidad, el cual deberá darse a conocer después de la presentación de ofertas y
antes de abrir la primera plica. De los errores que se detecten por el cálculo de
este costo, serán responsables quienes lo elaboraron. Estas infracciones se
sancionarán de conformidad con los artículos 83 y 87 de la presente Ley.209
Análisis:
El artículo 83210 indica que cualquier otra infracción cometida por los
funcionarios o empleados públicos, así como de la que sea responsable quien
tenga intervención directa o indirecta en el proceso de la negociación será
sancionado con una multa hasta el equivalente al cinco por ciento del valor total de
la negociación.
La pregunta aquí es ¿Quién es el responsable la Junta de la Licitación que
fue la que hizo el cálculo o la Autoridad Administrativa Superior quién aprobó el
cálculo del costo estimado? Para el investigador de la presente tesis ambos son
responsables, en la práctica si existe un error lo subsanan, borrón y cuenta nueva.
Para que no se cometan estos errores las Juntas de Licitación y de Cotización
deben conformarse con profesionales que conozcan de la materia, que cuenten
con todas las herramientas necesarias para poder realizar los cálculos numéricos
correspondientes. Asimismo las autoridades administrativas superiores a través de
208 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 209 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 210 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
75
sus departamentos técnicos deben realizar los cálculos correspondientes, para
que estas puedan aprobar el costo estimado.
El artículo 87211 regula otras responsabilidades, indicando que además de las
sanciones reguladas en la Ley y su reglamento, deberán ser impuestas sin
perjuicio de la deducción de las demás responsabilidades que procedan.
Este artículo no indica cuales son las responsabilidades que proceden, a
criterio del autor de la investigación son responsabilidades penales, referentes a
delitos como incumplimiento de deberes u otros inherentes al cargo que ocupen
los funcionarios públicos.
El rechazo de ofertas está regulado en el artículo 30212 de la ley, en donde
estipulan que las ofertas que no se ajusten a los requisitos fundamentales,
definidos como tales en las bases de la licitación serán rechazados por la Junta de
Licitación. Los requisitos no fundamentales contemplados en las bases podrán
satisfacerse en la propia oferta o dentro del plazo común que fije la Junta.
¿Cuántas ofertas pueden presentar cada oferente?
De conformidad con el artículo 25213 de la Ley sólo se puede presentar una
oferta por cada oferente. Este artículo regula además que en ningún caso se
permitirá a un compareciente la representación de más de un oferente. Quién
actúe por sí no puede participar representando a un tercero. Si se determinare la
existencia de colusión entre oferentes serán rechazadas las ofertas involucradas,
sin perjuicio de la adopción de medidas que determine el reglamento de la
presente ley.
El artículo 11 del Reglamento214 define lo que es la colusión, estipulando que
para la aplicación del artículo 25 de la Ley215, se entiende por colusión la
existencia de acuerdo entre dos o más oferentes para lograr en forma ilícita la
adjudicación. Determinada fehacientemente la existencia de colusión entre
oferentes, las ofertas presentadas por ellos serán rechazadas y la Junta de
Licitación queda obligada a dar los avisos respectivos para cancelar la inscripción
211 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 212 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
213Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 214 Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 215 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
76
en el Registro de Precalificados correspondiente, sin perjuicio de otras sanciones
contempladas en leyes especiales.
Análisis:
La colusión se da mucho en la contratación de obra, consiste en que varios
oferentes se ponen de acuerdo con lo que van a ofertar, participan con sus ofertas
ya arregladas entre ellos. Otros trabajan teniendo varias constructoras con
diferentes representantes legales y sede fiscal, son sociedades de papel, ya que
existen sólo de nombre. En otras ocasiones estas entidades se ponen de acuerdo
con las Juntas de Licitación o de Cotización en su caso, o con las autoridades
administrativas superiores, imperando la corrupción.
¿La Junta de Licitación puede pedir aclaraciones y muestras a los
oferentes?
Sí, el artículo 27216 de la Ley regula que la Junta podrá solicitar a los
oferentes las aclaraciones y muestras que considere pertinentes, siempre y
cuando se refieran a requisitos y condiciones relacionados con la compra o
contratación de que se trate, que hayan sido solicitados en las bases y que sea
económica y físicamente posible.
¿Qué debe hacer la Junta de Licitación si no hay ofertas?
En este caso de conformidad con el artículo 32 de la Ley217, la Junta de
Licitación levantará el acta correspondiente y lo hará del conocimiento de la
autoridad administrativa superior respectiva, para que se prorrogue el plazo para
recibir ofertas. Si aún así no concurriere algún oferente, la autoridad superior
quedará facultada a realizar la compra directa a que se refiere el artículo 43.218
Análisis:
Si no hay ofertas, la junta envía el expediente a la autoridad superior, para
que ella tome la decisión, realice nuevamente las publicaciones y el
procedimiento de licitación. Si aún así no hay oferentes, queda facultada la
autoridad superior para realizar la compra directa.
216 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 217 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 218 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
77
Paso 9. Calificación de Ofertas.
Ésto está regulado en el artículo 28 de la Ley219, el cual fue reformado por el
artículo 1 del Decreto 45-2010 del Congreso de la República, el cual da los
criterios para la calificación de ofertas. Para determinar cuál es la oferta más
conveniente y favorable para los intereses del Estado, se utilizarán los criterios
siguientes: calidad, precio, tiempo, características y demás condiciones que se
fijan en las bases en los cuales también se determinará el porcentaje en que se
estimará cada uno de los referidos elementos, salvo que en éstas se solicite
únicamente el precio, en cuyo caso, la decisión se tomará como base en el precio
más bajo. Cuando se trate de obras, la Junta tomará en cuenta el costo total oficial
estimado.
Este artículo adicionalmente fue reformado por el artículo 1 del Decreto 6-
2011, en el cual se adiciona un párrafo “Para el caso de productos medicinales,
material médico quirúrgico, dispositivos médicos, gases médicos, fórmulas
infantiles, material de diagnóstico por imágines y productos sucedáneos de la
leche materna que sean adquiridos a través de contrato abierto, cotización,
licitación pública, compra directa o cualquier mecanismo de adquisición que se
realice de conformidad con esta ley, una vez calificado el cumplimiento de los
requisitos que establece el Reglamento para el Control Sanitario de los
Medicamentos y Productos Afines, en los que se refiere a seguridad, eficacia y
calidad, se utilizará el precio más bajo como criterio de calificación, siempre y
cuando este precio no sea igual o superior al precio de mercado privado nacional,
que tenga registrado la Dirección Normativa de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado”.
Análisis:
El criterio para calificar está en las bases, no sólo es el precio el que va a
determinar cuál es la mejor oferta. Por ejemplo podría decir las bases que se dará
un cuarenta por ciento del punteo para la mejor calidad, un treinta por ciento para
el mejor precio, diez por ciento para el mejor tiempo de entrega etc.
219 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
78
La calificación la hace la Junta conforme a las bases, si no estuviera en las
mismas el criterio para calificar, se adjudicará al que ofertó el mejor precio.
El mayor problema se da cuando la Junta de Licitación está calificando las
ofertas, ya que la autoridad administrativa superior empieza a presionar a los
miembros de la misma para que adjudiquen la obra a x o y entidad.
De allí la importancia que la Junta de Licitación este conformada por
profesionales probos, los cuales no van a dejarse influir o presionar por la
autoridad administrativa superior.
Paso 10. Adjudicación.
El artículo 33 de la ley220 regula la adjudicación, este artículo fue reformado
por el artículo 2 del Decreto 45-2010, y estipula que dentro del plazo que señalen
las bases, La Junta adjudicará la licitación al oferente que ajustándose a los
requisitos y condiciones de las bases, haya hecho la preposición más conveniente
para los intereses del Estado. La Junta hará también una calificación de los
oferentes que clasifiquen sucesivamente. En el caso que el adjudicatario no
suscribiere el contrato, la negociación podrá llevarse a cabo con el subsiguiente
clasificado en su orden.
En el caso del contrato abierto, no se llevará a cabo la adjudicación si el
precio de la oferta es igual o superior a los precios de mercado privado nacional
que tenga registrados la dirección Normativa de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado.
En ningún caso se llevarán a cabo adjudicaciones, si existe sobrevaloración
del suministro, bien o servicio ofertado.
En este artículo definen lo que es la sobrevaloración indicando que para
efectos de esta ley significa ofertar un producto, bien, servicio o suministro a un
precio mayor al que los mismos tienen en el mercado privado nacional, tomando
en cuenta las especificaciones técnicas y marca del mismo.
Análisis:
La adjudicación se le hace a la mejor oferta, adicionalmente se hace una
clasificación sucesiva de los oferentes, primer lugar, segundo lugar, tercer lugar,
220 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
79
esto se hace así porque si por alguna razón no se le adjudica al ganador de la
licitación, se puede adjudicar al segundo lugar, y así sucesivamente.
En el Reglamento en el artículo 12221 se complementa la adjudicación,
estipulando en el mismo que la Junta de Licitación debe faccionar acta de la
adjudicación en la cual se debe hacer constar los aspectos a que se refiere el
artículo 33 de la Ley222, emitiendo la resolución correspondiente.
El acta de adjudicación debe contener los cuadros o detalles de la evaluación
efectuada a cada una de las ofertas recibidas, conteniendo los criterios de
evaluación aplicados. Esta información debe ser publicada en GUATECOMPRAS.
Si en las bases no existe plazo para la adjudicación el plazo será de cinco
días hábiles, contados a partir del día señalado para la recepción y apertura de
ofertas, prorrogables hasta un máximo de 10 días hábiles adicionales. La prórroga
de este plazo debe justificarse ante la autoridad administrativa superior, quien
puede autorizarla conforme las razones expuestas. Dicha prórroga debe ser
publicada en GUATECOMPRAS. Este artículo del reglamento debe aplicarse en
los procesos de licitación, cotización y casos de excepción que incluyen
concursos.
El artículo 12 BIS. APROBACIÓN DE ADJUDICACIÓN del Reglamento,223
adicionado por el artículo 6 del Acuerdo Gubernativo 644-2005, regula que toda
aprobación o improbación a que se refiere el artículo 36 de la Ley, deberá
publicarse en el Sistema de contrataciones y Adquisiciones del Estado,
denominado GUATECOMPRAS.
¿Qué sucede si sólo hay un oferente?
Esto está previsto en el artículo 31 de la Ley224, en este caso se le puede
adjudicar, siempre que a juicio de la Junta de Licitación la oferta satisfaga los
requisitos exigidos en las bases y que la proposición sea conveniente para los
intereses del Estado. En caso contrario, la Junta está facultada para abstenerse
de adjudicar.
221 Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib.
222 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 223 Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 224 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
80
¿Se puede adjudicar parcialmente?
Esto lo regula el artículo 34225 de la Ley y faculta a la Junta de Licitación a
proceder de esta manera cuando así lo establecen las bases, siempre que
convenga a los intereses del Estado, atendiendo a la naturaleza, bienes,
suministros, obras o servicios y si no forma parte de una obra unitaria.
Paso 11. Impugnación.
¿Se puede impugnar la adjudicación?
No. Anteriormente si se podía impugnar la adjudicación, pero reformaron el
artículo 35 de la Ley de Contrataciones del Estado226 por medio del artículo 6 del
decreto 27-2009 del Congreso de la República, el cual regula que las
notificaciones que provengan de actos en los que se aplique la presente Ley,
serán efectuadas por vía electrónica a través de GUATECOMPRAS, y surtirán sus
efectos al día siguiente de su publicación en dicho sistema.
Las personas inconformes por cualquier acto que contravenga los
procedimientos regulados por la presente Ley, su reglamento o los reglamentos de
los registros, pueden presentar a través de GUATECOMPRAS sus
inconformidades.
Las inconformidades relacionadas con la adjudicación de la Junta, sólo
pueden presentarse dentro del plazo de cinco (5) días calendario, posteriores a la
publicación de la adjudicación en GUATECOMPRAS.
Tanto la Junta como la entidad contratante que reciba una inconformidad
debe responderla a través de GUATECOMPRAS, en un plazo no mayor de cinco
(5) días calendario a partir de su presentación.
A consecuencia de una inconformidad, la Junta podrá modificar su decisión,
únicamente dentro del plazo señalado. Contra esta decisión por no ser un acto
definitivo, no cabrá recurso alguno.
225 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
226 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
81
Contra la resolución definitiva emitida por la entidad contratante podrá
interponerse, en la fase respectiva, una inconformidad. El reglamento regulará lo
respectivo a esta materia.
Análisis:
Más adelante se analizará cual es el acto definitivo, tal como quedó regulada
en el ordenamiento jurídico.
Anteriormente de la reforma del artículo en mención, se podía interponer el
recurso de revocatoria.
Ya sea porque los oferentes, luego de la adjudicación de la obra, no estén de
acuerdo con la forma en que se calificaron las ofertas, los valores de calificación
otorgadas, con el procedimiento, y tenían abierto el camino de demostrar su
rechazo a esto por medio del recurso.
Luego de la reforma quedaron indefensos, a merced de cualquier decisión
arbitraria o de acuerdo a intereses económicos (corrupción) por que se adjudique
a x entidad una obra.
La forma de evitar ilegalidades es revocando la reforma del artículo 35 de la
Ley de Contrataciones del Estado, la cual el Congreso de la República realizó por
medio del artículo 6 del decreto 27-2009 del Congreso de la República.
Creando una mesa técnica en la que se involucren las partes interesadas,
tales como el Estado, iniciativa privada, cámaras de construcción, universidades
del país, sociedad civil para hacer cambios sustanciales a la Ley de
Contrataciones del Estado.
Adicionalmente al referirse el artículo analizado al reglamento no se refiere al
de la Ley, sino al de GUATECOMPRAS.
Aquí se remitirá a la resolución 11-2010 del Director de la Dirección
Normativa de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, de fecha 22 de abril del
2010,227 el cual consiste en “NORMAS PARA EL USO DEL SISTEMA DE
INFORMACIÓN DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO –
GUATECOMPRAS” en el Capítulo III INCONFORMIDADES, los artículos 14 al
16 trata de las inconformidades.
227 Resolución 11-2010 del Director de la Dirección Normativa de Contrataciones y Adquisiciones del Estado . “NORMAS PARA EL USO DEL SISTEMA DE INFORMACIÓN DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES DEL ESTADO –GUATECOMPRAS”
82
Artículo 14. Objetivo y funcionamiento. La inconformidad es una práctica
administrativa que tiene por objeto prevenir impugnaciones legales que retarden el
procedimiento, por medio del establecimiento en línea a través del sistema
GUATECOMPRAS de una comunicación informal entre las partes que participan
en el procedimiento de compra, para que en forma oportuna puedan ser
depurados los errores u omisiones, en los que se puede incurrir durante el
diligenciamiento de las diferentes fases que integran el procedimiento de compra,
que atentan contra los derechos de los interesados. Por la vía de la inconformidad,
previo a la aprobación definitiva, la entidad compradora puede subsanar el
procedimiento si fuera procedente.
Las personas inconformes por cualquier acto que contravenga los
procedimientos regulados por la Ley, o por los reglamentos que en ella se
establecen, pueden presentar sus inconformidades a través del sistema
GUATECOMPRAS.
En las inconformidades, los interesados pueden solicitar cambios, criticar o
reclamar sobre cualquier acto administrativo relacionado con una compra o
contratación. En ellas se debe detallar los hechos reclamados en forma precisa,
incluyendo la documentación de respaldo, cuando se considere necesario.
Por cada inconformidad presentada, el sistema GUATECOMPRAS crea un
expediente electrónico de acceso libre al público y ésta electrónicamente se anexa
al Número de Operación de GUATECOMPRAS (NOG) correspondiente, o en su
defecto debe asociarse a la respectiva entidad compradora.
Son punibles conforme la Ley Penal, la manifestación de hechos falsos por
parte de cualquiera de las personas que intervienen en el expediente electrónico
de una inconformidad y sujeta a sanción conforme a las disposiciones que fueren
aplicables.
Artículo 15. Participación de la Contraloría. Por cada inconformidad que se
presenta en el sistema GUATECOMPRAS, la Contraloría General de Cuentas
podrá realizar las investigaciones que considere pertinentes y publicará dentro del
citado expediente electrónico los comentarios y acciones respectivas a seguir.
83
El artículo 16 indica que los usuarios deben publicar sus inconformidades y
sus respuestas, indicando en un cuadro Información a publicar, y definen lo que
denominan con el nombre de a. Inconformidad: Es una práctica administrativa
realizada por las personas que se sienten afectadas por las decisiones adoptadas
en un concurso de compra que pretenda adquirir bienes, servicios y obras o
suministros para los Organismos y entidades del Estado. El momento en que debe
publicarse en GUATECOMPRAS a más tardar dentro de los cinco días calendario
posterior a la publicación de un acto administrativo que se desee reclamar, siendo
éstos la aprobación de las bases, adjudicación de la Junta o la aprobación de la
adjudicación.
b. Respuesta a una inconformidad: Es la respuesta que efectúa la Junta
adjudicadora o la entidad compradora responsable de un evento de compra.
Momento en que debe publicarse: La respuesta a una inconformidad debe
otorgarse a través del sistema GUATECOMPRAS, en un plazo no mayor de cinco
días calendario a partir de su presentación.
No procederá la presentación de una inconformidad contra la respuesta
emitida por la entidad compradora o contratante, debiendo el inconforme acudir a
la vía administrativa de los Recursos de Revocatoria o Reposición, los cuales
proceden solamente contra las resoluciones definitivas en el expediente de
compra o contratación, siendo éstas las resoluciones de aprobación de bases o de
aprobación de la adjudicación que realizan las autoridades a las que hace relación
el artículo 9 de la Ley, según corresponda.
En caso de incumplimiento por parte del inconforme a lo establecido en el
párrafo que antecede, queda facultada la entidad compradora o contratante a
rechazar éstas sin responsabilidad de su parte.
Análisis:
Según el artículo anterior las únicas resoluciones definitivas son: La
resolución en que se aprueban las bases y la aprobación de la adjudicación.
Contra estas dos resoluciones podría plantearse un Recurso de Revocatoria
o Reposición dependiendo de la autoridad administrativa, si la inconformidad no la
resuelven adecuadamente.
84
Cuando se aprueban las bases, si al publicarlas en ellas hay un requisito que
sólo puede llenar una entidad en Guatemala, dejó fuera a todos, perjudica a todas
las empresas que podrían ofertar.
Hay ocasiones en que se manipulan las bases para poner requisitos que
dejen fuera a ciertas entidades, en ese caso se puede plantear una inconformidad,
si la declaran sin lugar se puede interponer un recurso.
Contra la adjudicación sólo se puede plantear una inconformidad, hasta que
se aprueba por parte de la entidad, se puede plantear un recurso dependiendo de
dicha autoridad será de Revocatoria o de Reposición.
Paso 12. APROBACIÓN DE LA ADJUDICACIÓN.
El artículo 36 de la Ley228 fue reformado por el artículo 7 del Decreto 27-2009
del Congreso de la República, el cual regula que publicada en GUATECOMPRAS
la adjudicación y contestadas las inconformidades, si las hubiere, la Junta remitirá
el expediente a la autoridad superior dentro de los dos (2) días hábiles siguientes.
La autoridad superior aprobará o improbará lo actuado por la Junta, dentro de los
cinco días de recibido el expediente.
Si la autoridad superior imprueba lo actuado por la Junta, deberá devolver el
expediente para su revisión, dentro del plazo de dos (2) días hábiles posteriores
de adoptada la decisión. La Junta, con base en las observaciones formuladas por
la autoridad superior, podrá confirmar o modificar su decisión original en forma
razonada, dentro del plazo de cinco (5) días hábiles de recibido el expediente,
revisará lo actuado y hará la adjudicación que conforme a la ley y a las bases
corresponda.
Dentro de los dos (2) días hábiles posteriores de adoptada la decisión, la
Junta devolverá el expediente a la autoridad superior, quien dentro de los cinco (5)
días hábiles subsiguientes podrá aprobar la decisión de la misma o prescindir de
la negociación y notificar electrónicamente a través de GUATECOMPRAS dentro
de los dos (2) días hábiles siguientes.
228 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
85
Análisis:
Para el autor de la presente investigación procede el recurso administrativo,
en contra de la aprobación de la adjudicación, ya que las únicas resoluciones
definitivas son las que aprueban las bases y la aprobación de la adjudicación,
como se analizó anteriormente. Si un oferente no está de acuerdo con la
resolución de la aprobación de la adjudicación, puede proceder interponiendo el
recurso de revocatoria o reposición según sea el caso.
El artículo 37229 regula el DERECHO DE PRESCINDIR. El cual significa que los
Organismos del Estado y las entidades a que se refiere el artículo 1 de la Ley230,
pueden por intermedio de las autoridades que determina el artículo 9 de la
misma231, prescindir de la negociación en cualquier fase en que ésta se encuentre,
pero antes de la suscripción del contrato respectivo.
Bajo la responsabilidad de la autoridad que corresponda, la decisión de
prescindir sólo puede adoptarse si ocurriere un caso fortuito o de fuerza mayor
debidamente comprobado que diere lugar a la imposibilidad de continuar con la
negociación. Si la decisión de prescindir se adopta con posterioridad a la
presentación de ofertas y antes de la adjudicación, la junta deberá hacer una
calificación para el sólo efecto de compensar al oferente que ocupen los tres
primeros lugares, de los gastos incurridos en la elaboración de su oferta, por el
equivalente al dos y medio por millar (2.5 0/00) del monto de la misma. Pero si la
decisión de prescindir se adopta después de la adjudicación, pero antes de la
suscripción del contrato respectivo, se deberá compensar al oferente ganador que
ocupó el primer lugar, de los gastos incurridos en la elaboración de su oferta y
otros trámite, por el equivalente al cinco por millar (5 0/00) del monto de la misma.
A este artículo se adicionó un tercer párrafo por medio del artículo 6 del
Decreto 11-2006 del Congreso de la República) el cual regula que “Los
Organismos del Estado y las entidades a que se refiere el artículo 1 de esta Ley,
por medio de las autoridades que determina el artículo 9 de la misma, pueden
229 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 230 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 231 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
86
prescindir de la negociación en cualquier fase en que ésta se encuentre, siempre
que lo haga antes de la suscripción del contrato respectivo.
Bajo la responsabilidad de la autoridad que corresponda, la decisión de
prescindir sólo puede adoptarse si ocurriere un caso fortuito o de fuerza mayor
debidamente comprobado que diere lugar a la imposibilidad de continuar con la
negociación. Si la decisión de prescindir se adopta con posterioridad a la
presentación de ofertas y antes de la adjudicación, la Junta deberá hacer una
calificación para compensar a los oferentes que ocupen los tres primeros lugares,
de los gastos incurridos en la elaboración de su oferta. Dicha compensación será
por el equivalente al dos y medio por millar (2.5 0/00) del monto de la misma.
Si la decisión de prescindir se adopta después de la adjudicación y antes de
la suscripción del contrato respectivo, se deberá compensar al oferente ganador
que ocupó el primer lugar por los gastos incurridos en la elaboración de su oferta y
otros trámites por el equivalente al cinco por millar (5 0/000) del monto de la
misma.
En lo relativo a lo dispuesto en convenios y tratados internacionales de los
cuales la República de Guatemala se parte, las disposiciones contenidas en los
mismos, se aplicarán en forma complementaria, siempre y cuando no contradigan
el contenido del presente artículo.
El artículo 13 del Reglamento232, regula COMPENSACIÓN EN CASO DE
PRESCINDIR. En los casos en que se prescinda de de la negociación, la
dependencia interesada calculará el importe de la compensación y pagará su valor
con cargo a la partida presupuestaria que se asigne, otorgándose los finiquitos
correspondientes.
¿Cuáles son los recursos que contempla la Ley de Contrataciones del
Estado?
El artículo 99 de la Ley233 regula el RECURSO DE REVOCATORIA. Este
artículo fue reformado por el artículo 10 del Decreto 11-2006 del Congreso de la
República. “Procede el Recurso de Revocatoria en contra de resoluciones
232 Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 233 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
87
dictadas por autoridad administrativa que tenga superior jerárquico dentro del
mismo ministerio o entidad descentralizada o autónoma.”
Artículo 100.234 RECURSO DE REPOSICIÓN. Este artículo fue reformado por el
artículo 11 del Decreto 11-2006 del Congreso de la República. “Contra las
resoluciones dictadas por los ministerios y contra las dictadas por las autoridades
administrativas superiores individuales o colegiadas de las entidades
descentralizadas o autónomas, podrán interponerse recurso de reposición”.
Artículo 101.235 APLICACIÓN DE LOS RECURSOS. (Reformado por el artículo
12 del Decreto 11-2006 del Congreso de la República). “Únicamente para los
casos de contratación pública que provengan de la aplicación de la presente ley,
se interpondrán los recursos que anteceden dentro de los diez (10) días hábiles
siguientes al de la notificación de la resolución respectiva.
Para los efectos de los requisitos de la solicitud, trámite y diligenciamiento, se
estará a lo dispuesto en la Ley de lo Contencioso Administrativo que se aplicará
supletoriamente en esta materia.
Las resoluciones de los Recursos de Revocatoria y Reposición deberán ser
por escrito, razonadas y fundamentadas en derecho, causando estado y con ellos
se agotará la vía administrativa”.
Análisis:
Se puede impugnar la resolución de una sola vez con un recurso o plantear
una inconformidad. A criterio del autor de la investigación es mejor plantear de
una vez el recurso, ya que se interpone este o la inconformidad.
Si se plantea la inconformidad en GUATECOMPRAS, no se detiene el plazo
para plantear el recurso, por lo que se tiene que tener cuidado con los plazos, ya
que se corre el riesgo de que venza el plazo de diez días para interponer
Revocatoria o Reposición, según sea el caso.
La realidad es que en cualquiera de las dos situaciones, son las mismas
autoridades administrativas de la entidad las que resuelven, por lo que es muy
difícil que prospere la inconformidad o el recurso interpuesto, por lo que al resolver
234 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 235 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
88
sin lugar el recurso sólo se puede interponer un Amparo, ya que la resolución es
definitiva y se está violando un derecho.
De conformidad con la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de
Constitucionalidad, artículo 10 que indica “La procedencia del amparo se extiende
a toda situación que sea susceptible de un riesgo, una amenaza, restricción o
violación a los derechos que la Constitución y las leyes de la República de
Guatemala reconocen, ya que dicha situación provenga de personas y entidades
de derecho público o entidades de derecho privado”.236
Al interponer el Recurso de Revocatoria o Reposición se debería declarar en
suspenso la obra o contratación según sea el caso, en la práctica no ocurre esto, a
veces paran o siguen con el proceso de licitación. Técnicamente al plantear un
recurso no debería seguir la contratación, se debería suspender el procedimiento
ya que no está firme la resolución.
El problema es que la Ley de lo Contencioso Administrativo, no tiene ningún
artículo que contemple la suspensión del procedimiento cuando se plantea el
recurso, ésto es doctrinario, por lo que no queda otro remedio que plantear un
Amparo.
Al interponer el Amparo si el tribunal que lo conoce concede el Amparo
provisional, se paraliza el acto de la licitación. Si no lo conceden la mayoría de las
entidades oferentes prosiguen con el procedimiento de contratación, faccionan el
contrato, dan el anticipo para la realización de la obra, comienza la construcción
de la misma y cuando se resuelve el amparo ya está terminada la obra, o a punto
de finalizarse, por lo que no se puede hacer nada. La entidad que interpuso el
amparo invirtió dinero en la acción legal sin conseguir ningún resultado.
Paso 13. Suscripción del Contrato.
Está regulado en el artículo 47 de la Ley237, en el cual se estipula que: “Los
contratos que se celebren en aplicación de la presente ley, serán suscritos en el
término de diez (10) días contados a partir de la adjudicación definitiva en
representación del Estado cuando las negociaciones sean para las dependencias
sin personalidad jurídica por el respectivo ministro del ramo. Dicho funcionario
236 Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad 237 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
89
podrá delegar la celebración de tales contratos, en cada caso, en los
viceministros, directores generales o directores de unidades ejecutoras.
Cuando los contratos deban celebrarse con las entidades descentralizadas y
las municipalidades, serán suscritos por la autoridad que corresponda de acuerdo
con su Ley Orgánica o conforme el Código Municipal, supletoriamente en
aplicación del párrafo primero del presente artículo.
Cuando se trate de negociaciones que deban efectuar las dependencias de
la Presidencia de la República, serán suscritos por el Secretario General, quien
podrá delegar dicha facultad, en cada caso, en los titulares de las citadas
dependencias.
Para las negociaciones de los organismos Legislativo y Judicial, del Tribunal
Supremo Electoral y Corte de Constitucionalidad, el contrato deberá ser suscrito
por el presidente de cada organismo”.
¿Cómo deben faccionarse los contratos?
El artículo 49238 regula la forma del contrato. Estipula: “Los contratos deberán
faccionarse en papel membretado de la dependencia interesada o en papel simple
con el sello de la misma. Cuando tengan que inscribirse o anotarse en los
registros, deberán constar en Escritura Pública, autorizada por el Escribano del
Gobierno. Sin embargo, el contrato podrá autorizarlo otro notario, siempre que los
honorarios profesionales, que se causen no sean pagados por el Estado.”
¿En qué caso se puede omitir el contrato escrito?
Se regula en la Ley en el artículo 50. OMISION DEL CONTRATO ESCRITO.
Cuando se trate de mercancías, obras, bienes o servicios que sean adquiridos en
el mercado local o entrega inmediata, podrá omitirse la celebración del contrato
escrito, siempre que el monto de la negociación no exceda de cien mil quetzales
(Q100,000.00), debiéndose hacer constancias en acta todos los pormenores de la
negociación, agregando las constancias del caso al expediente respectivo.”239
Análisis:
Si vale menos de cien mil quetzales el departamento de compras hace un
acta y se ahorra el costo del mismo. Además que un contrato lo tendría que firmar
238 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 239 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
90
un ministro, y como son personas muy ocupadas pueden pasar varios meses para
que lo firmen, en los que les llega el expediente y lo revisan, por lo que está
previsto en la ley cuando son cantidades menores a cien mil quetzales celebrar el
acta.
¿Quién aprueba el contrato?
Paso 13. APROBACIÓN DEL CONTRATO.
Se regula en el artículo 48. APROBACIÓN DEL CONTRATO. El contrato a
que se refiere el artículo anterior, será aprobado por la misma autoridad que
determina el artículo 9 de esta ley, según el caso. Cuando los contratos sean
celebrados por los organismos Legislativo y Judicial, la aprobación corresponderá
a su Junta Directiva o a la Corte Suprema de Justicia.240
Paso 14. REGISTRO DEL CONTRATO.
Se debe inscribir en el Registro de Contratos, para lo cual se deberá remitir
en un plazo de 30 días contados a partir de su aprobación, una copia a la
Contraloría General de Cuentas, a la dependencia Registro de Contratos. Esto se
regula en los artículos 74 y 75 de la Ley.241
En el Reglamento se regula en los artículos 26 al 29242 lo relacionado a los
contratos, haciendo la salvedad de que aparte es el llamado contrato abierto que
es otra forma de contratar y que está regulado en el reglamento en el artículo
25.243
ARTÍCULO 26. SUSCRIPCIÓN Y APROBACIÓN DEL CONTRATO. La
suscripción del contrato, deberá hacerla el funcionario de grado jerárquico inferior
al de la autoridad que lo aprobará. Tales instrumentos deberán ser suscritos
preferentemente en las dependencias interesadas. Previo a la aprobación del
contrato deberá constituirse la garantía de cumplimiento correspondiente. El
contrato deberá ser aprobado en todos los casos, dentro de los diez (10) días
calendario contados a partir de la presentación por parte del contratista de la
garantía de cumplimiento a que se refiere el artículo 65 de la Ley.244
240 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 241 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
242 Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 243 Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 244 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
91
ARTÍCULO 27. PRÓRROGA POR CASO FORTUITO O CAUSA DE FUERZA
MAYOR O POR CUALQUIER COSA NO IMPUTABLE AL CONTRATISTA.
Cuando por caso fortuito o causa de fuerza mayor se solicitare prórroga del
plazo, el contratista dentro del plazo de diez (10) días de ocurrido el hecho,
notificará a la supervisión o su equivalente, indicando las implicaciones en la
ejecución del contrato para que se levante el acta correspondiente. Desaparecidas
las causas que motivaron al contratista para hacer la notificación, éste lo hará del
conocimiento de la supervisión o su equivalente para que se levante nueva acta,
en la que se hará constar la prórroga a que tiene derecho el contratista.
Cuando la entidad contratante ordene la ejecución de cantidades de trabajo
adicionales, en el documento que se emita se hará constar la prórroga al plazo
contractual. Igual procedimiento se seguirá cuando se ordenen cambios de diseño
que afecten el desarrollo normal de los trabajos.
Cuando se ordene la suspensión temporal de los trabajos, por causas no
imputables al contratista, se levantarán actas al inicio y al final de dicha
suspensión. En el acta en la que se haga constar la finalización de la suspensión
de los trabajos, se consignará la prórroga al plazo contractual.
Cuando por cualquier otra causa no imputable al contratista se afecte el
desarrollo normal de los trabajos, éste hará la solicitud de prórroga a la
supervisión, exponiendo los motivos que la justifican. La autoridad administrativa
superior de la dependencia resolverá si ha lugar o no a lo solicitado.245
¿SE PUEDE VARIAR EL MONTO DEL CONTRATO?
El artículo 52 de la ley246 establece la Ampliación del Monto del Contrato.
“Las variaciones del valor de los contratos de obra o de suministro de equipo
instalado, pueden efectuarse hasta un veinte por ciento (20%), en más o menos
del valor original del contrato ajustado como lo establece el reglamento de la
presente ley. Para el efecto se emitirán: órdenes de cambio, órdenes de trabajo
suplementario o acuerdos de trabajo extra, que serán aprobados por la autoridad
administrativa superior de la entidad interesada. Cuando las variaciones excedan
245 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 246Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
92
del porcentaje antes indicado, y no sobrepasen el cuarenta (40%) del valor original
ajustado del contrato, se celebrará un nuevo contrato adicional. Todo lo relativo a
esta materia, será contemplado en el reglamento de la presente ley.
Los valores que resulten de la aplicación de las normas contenidas en la
presente Ley, para los pagos de fluctuación de precios no se consideran dentro de
las variaciones a que se refiere este artículo.
El reglamento define en el artículo 28247 los documentos a que se refiere el
artículo 52 de la Ley.248
“1. Orden de Cambio: Orden aprobada por la autoridad administrativa superior de
la entidad interesada para que efectúe cualquier cambio o modificación a los
planos o especificaciones o bien para suprimir o disminuir las cantidades de
trabajo de uno o más renglones, pudiendo dar derecho al contratista a una
compensación económica, para que éste deberá presentar los cálculos de costos
que la justifiquen.
2. Orden de Trabajo Suplementario: Orden aprobada por la autoridad
administrativa superior de la entidad interesada para la ejecución de unidades
adicionales en cualquiera de los renglones, a los precios unitarios del respectivo
renglón.
3. Acuerdo de Trabajo Extra: Acuerdo entre la entidad o dependencia
interesada y el contratista, aprobado por la autoridad administrativa superior de la
entidad interesada, para la ejecución de trabajos con base en precios unitarios o
suma global, convenidos de mutuo acuerdo, para los cuales no existen renglones
ni precios establecidos en la oferta presentada, ni en el contrato. De no llegarse a
un acuerdo, el contratista hará el trabajo, compensándosele económicamente en
la forma siguiente: a) La mano de obra previamente asignada para la ejecución del
trabajo, se pagará de acuerdo a los salarios que el contratista tenga en vigor al
autorizarse el trabajo, aplicando a su monto total el factor de prestaciones y
contribuciones laborales que corresponda y este resultado se incrementará en
veinticinco por ciento (25%) para cubrir los gastos de dirección, suministro y
reparación de herramientas y equipo menores; no se hará pago por personal de
247 Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 248 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
93
administración del contratista. b) Todos los materiales empleados en el trabajo se
pagará contra comprobantes, incluyendo los gastos de transporte, carga,
descarga, y/o acarreo, incrementando el monto total de veinticinco por ciento
(25%) para cubrir los gastos de administración. c) El contratista recibirá pago por
el valor de la renta de cualquier maquinaria y equipo, por el tiempo necesario para
la ejecución de los trabajos. Para determinar el valor de la renta se utilizará el
listado de precios disponibles en la Cámara Guatemalteca de la construcción en la
fecha próxima anterior a la ejecución de los trabajos. Al valor total de la renta no
se le incrementará ningún porcentaje.
Las variaciones del valor de los contratos de obra o de suministro de equipo
instalado, podrán efectuarse cuando en la ejecución de los mismos se encontraren
situaciones no previstas o no detectadas en la planificación, tales como fallas
geológicas, fenómenos de la naturaleza, condiciones del terreno o cualquier otra
causa que haga imposible el cumplimiento normal de lo pactado o la terminación
del proyecto.
Cuando las variaciones no sobrepasen del veinte por ciento (20%) del valor
original ajustado del contrato, se regularán con los documentos definidos en los
numerales del uno (1) al tres (3) anteriores; y se celebrará un contrato adicional si
la ampliación, excede del porcentaje antes indicado, sin sobrepasar el cuarenta
por ciento /40%).
ARTÍCULO 29. VALOR ORIGINAL AJUSTADO DEL CONTRATO. Para la
correcta aplicación de lo dispuesto por la Ley y este Reglamento el valor original
ajustado del contrato se obtendrá multiplicando el valor original del mismo, por el
resultado de dividir el índice de Precios al Consumidor del mes anterior al que se
determine dicho valor ajustado, entre el Índice de Precios al Consumidor del mes
de la presentación de la oferta.249
¿CÓMO SE RECIBEN Y LIQUIDAN LAS OBRAS?
La recepción y liquidación de obras está regulado en el artículo 55 de la Ley.250
249 Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 250 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
94
ARTÍCULO 55. INSPECCION Y RECEPCIÓN FINAL.
Este artículo regula que cuando la obra esté terminada el contratista debe
constituir las fianzas de conservación de obra o de calidad, o de funcionamiento
según sea el contrato y de saldos deudores, y dar aviso por escrito al supervisor y
con esta diligencia se interrumpirá el plazo de la ejecución. El supervisor hará la
inspección dentro de los siguientes quince días hábiles, plazo dentro del cual si la
obra no está conforme a planos y especificaciones, manifestará por escrito sus
observaciones al contratista para que éste proceda a corregir las deficiencias, y si
los trabajos estuvieran correctamente concluidos, el supervisor rendirá informe
pormenorizado a la autoridad administrativa superior de la entidad
correspondiente, la que dentro de los cinco días siguientes nombrará la Comisión
Receptora y Liquidadora de la obra, integrada por tres miembros, con las que
colaborarán el supervisor o su equivalente y el representante del contratista.
Según la magnitud de la obra, la Comisión deberá elaborar el acta de
recepción definitiva de la misma dentro de los treinta y cinco días siguientes a la
fecha de notificación de su nombramiento. Si están los trabajos ejecutados
satisfactoriamente la comisión suscribirá el acta de recepción final de los mismos,
y en caso contrario hará constar en acta las correcciones o extras que debe
efectuar el contratista; el tiempo a emplearse; si dicho tiempo para ejecutar los
trabajos se incluye dentro del plazo contractual o si procede conceder tiempo
adicional para ejecutarse.
Al recibirse el aviso por escrito del delegado residente o su equivalente, de
encontrarse satisfechos los requerimientos de la comisión Receptora, ésta dentro
del término de cinco días procederá a efectuar nueva inspección, suscribiendo el
acta correspondiente. La fecha de recepción definitiva de la obra será la del cierre
de la última acta. A partir de la fecha de esta acta la entidad de que se trate
deberá velar por la conservación de la obra.251
ARTÍCULO 56. LIQUIDACIÓN. Indica que inmediatamente después que las
obras, bienes o servicios hayan sido recibidos, la Comisión en un plazo de
noventa días, procederá a efectuar la liquidación del contrato y a establecer el
251 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
95
importe de los pagos o cobros que deben hacerse al contratista. Igual
procedimiento se observará en caso de rescisión o resolución del contrato.252
ARTÍCULO 57. APROBACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN. La comisión deberá
practicar la liquidación, dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha del
acta de recepción definitiva de la obra. Si transcurrido dicho plazo de comisión no
ha suscrito el acta correspondiente, el contratista puede presentar a la autoridad
administrativa de la entidad interesada un proyecto de liquidación. Esta autoridad
deberá aprobar o improbar la liquidación o el proyecto presentado por el
contratista dentro del mes siguiente de recibida la respectiva documentación. Si
vencido este plazo no se produce ninguna resolución, con la petición de
aprobación presentada por el contratista se tendrá por resuelta favorablemente.253
Los artículos anteriores de la Ley tienen relación con los artículos 30 y 31 del
Reglamento.
ARTÍCULO 30. NOMBRAMIENTO DE COMISIONES RECEPTORAS Y
PERÍODO QUE NO SE COMPUTA EN EL PROCESO DE RECEPCIÓN.254
En los contratos que incluyan varias unidades u obras que puedan utilizarse
o ponerse en servicio separadamente podrán hacerse recepciones parciales, para
los cual la autoridad administrativa superior de la entidad interesada nombrará la
comisión receptora correspondiente, que deberá proceder a la recepción de
conformidad con el artículo 55 de la Ley255, en el entendido que para la recepción
final del objeto del contrato, dicha autoridad nombrará a la Comisión Receptora y
Liquidadora a que se refiere el mencionado artículo de la ley.
No se tomará en cuenta para el cómputo del plazo de terminación de la obra,
el o los períodos comprendidos entre la fecha de recepción del aviso por escrito
del contratista de que la obra está terminada, y la fecha en que éste reciba el
pliego de indicaciones o certificación del acta, donde consten las correcciones que
debe efectuar, a que se refiere el artículo 55256 de la Ley.
ARTÍCULO 31. PAGO POR LIQUIDACIÓN. El saldo que existiera a favor del
contratista en la liquidación, se le pagará dentro de los treinta (30) días siguientes
252 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. I 253 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
254 Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 255 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 256 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
96
a la fecha en que la autoridad administrativa superior de la entidad o dependencia
interesada apruebe la liquidación del contrato, o treinta (30) días después que
haya transcurrido el plazo de un mes que se indica en el artículo 57 de la Ley, sin
que se produzca ninguna resolución al proyecto de liquidación presentando por el
contratista.257
¿CÓMO DEBEN HACERSE LOS PAGOS DE LAS OBRAS?
Los pagos están regulados en los artículos 58 al 63 de la Ley258 y artículos
32 al 35 del Reglamento.259
El artículo 58260 indica que en la construcción de obras el anticipo
supervisado puede llegar hasta un veinte por ciento (20%) del valor original del
contrato. El porcentaje anterior se calculará sobre el valor original del contrato sin
tomar en cuenta el valor del equipo que se adquiera mediante cartas de crédito
abiertas por la entidad contratante.
En el caso de contrataciones de bienes por fabricar localmente se podrá
otorgar anticipo supervisado hasta el veinte por ciento (20%) y hasta el diez por
ciento (10%) cuando se trate de servicios de consultoría. Los porcentajes se
calcularán sobre el valor original ajustado del contrato conforme lo establece el
reglamento de esta ley.
Cuando se trate de obras con financiamiento externo, se estará a lo que
establezca en los convenios respectivos, pero sin reducir los porcentajes
establecidos en este artículo. El contratista amortizará el anticipo mediante la
deducción que se le haga en cada pago, de acuerdo con el procedimiento
establecido en el reglamento.
Si el contratista no inicia la obra e invierte el anticipo recibido, dentro de los
términos contractuales, pagará el interés legal (tasa activa), sobre el anticipo
recibido, a favor del Estado o reintegrará el anticipo.
El artículo 59261 de la Ley regula las estimaciones para pago, e indica que la
entidad contratante podrá hacer pagos parciales al contratista contra estimaciones
257 Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 258 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
259 Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 260 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 261 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
97
periódicas de trabajo ejecutado y aceptado, las que podrán efectuarse
mensualmente de acuerdo a las estipulaciones pactadas.
El artículo 60262 regula los pagos de importación de material y equipo.
El artículo 61263 indica la autorización de pago de sobrecostos por
fluctuación de precios.
El artículo 62264 indica el plazo para pagos, las estimaciones derivados de
los contratos de obras por servicios prestados, o por bienes y suministros se harán
al contratista dentro del plazo de treinta (30) días posteriores a la fecha en que
fuere presentada la documentación completa que se estipula en el contrato.
Se entiende por efectuado el pago, cuando el cheque que lo cubra se
encuentre a disposición del contratista.
El artículo 63265 indica los intereses por atrasos en pagos, el cual el Estado
y sus entidades, a solicitud del contratista deberán reconocer intereses en caso de
retraso en los pagos, que de conformidad con el artículo 62266, a que estén
legalmente obligados. Tales intereses se calcularán sobre el importe del adeudo,
tomando como base la tasa de interés máxima anual que determine la Junta
Monetaria, para efectos tributarios, y se incluirán en la liquidación del respectivo
contrato para su pago o compensación, en caso de imposición de multas al
contratista.
¿Cuáles son las garantías o seguros que se deben cumplir en la contratación
de obra pública?
Esto está regulado en los artículos 64 al 70 de la Ley267, y 36 al 41 del
Reglamento268.
ARTÍCULO 64.269 DE SOSTENIMIENTO DE OFERTA. La firmeza de la oferta se
caucionará con depósito en efectivo o mediante fianza, por un porcentaje no
menor del uno por ciento (1%) ni mayor del cinco por ciento (5%) del valor del
contrato. Cubrirá el período comprendido desde la recepción y apertura de plicas,
hasta la aprobación de la adjudicación y, en todo caso, tendrá una vigencia de
262 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 263 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
264 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 265 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 266 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
267 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 268 Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 269 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
98
ciento veinte (120 días). Sin embargo, con el adjudicatario puede convenirse su
prórroga.
ARTÍCULO 65.270 DE CUMPLIMIENTO. Para garantizar el cumplimiento de todas
las obligaciones estipuladas en el contrato, el contratista deberá prestar fianza,
depósito en efectivo o constituir hipoteca en los porcentajes y condiciones que
señale el reglamento. Para el caso de obras, además esta garantía cubrirá fallas o
desperfectos que aparecieren durante la ejecución del contrato, antes de que se
constituya la garantía de conservación.
ARTÍCULO 66.271 DE ANTICIPO. Previo a recibir cualquier suma por concepto de
anticipo, el contratista constituirá garantía mediante fianza o hipoteca por el monto
de un cien por ciento (100%) del mismo. La garantía podrá reducirse en la medida
que se amortice el valor del anticipo cubriendo siempre el máximo del saldo
deudor y estará vigente hasta su total amortización. El reglamento establecerá el
procedimiento de reducción y lo concerniente en los casos de rescisión, resolución
y terminación del contrato.272
ARTÍCULO 67. DE CONSERVACIÓN DE OBRA O CALIDAD O DE
FUNCIONAMIENTO.273 El contratista responderá por la conservación de la obra,
mediante depósito o en efectivo, fianza, hipoteca o prenda, a su elección, que
cubra el valor de las reparaciones de las fallas o desperfectos que le sean
imputables y que aparecieran durante el tiempo de responsabilidad de dieciocho
(18) meses contados a partir de la fecha de recepción de la obra. Tratándose de
bienes y suministros, deberá otorgarse garantía de calidad y/o funcionamiento,
cuando proceda. La garantía de conservación de obra, o de calidad y/o
funcionamiento, deberá otorgarse por el equivalente al quince por ciento (15%) del
valor original del contrato, como requisito previo para la recepción de la obra, bien
o suministro.
El vencimiento del tiempo de responsabilidad previsto en el párrafo anterior,
no exime al contratista de las responsabilidades por destrucción o deterioro de la
obra debido a dolo o culpa de su parte, por el plazo de cinco (5) años, a partir de
la recepción definitiva de la obra.
270 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
271 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 272 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 273 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
99
ARTÍCULO 68. DE SALDOS DEUDORES.274 Para garantizar el pago de saldos
deudores que pudieren resultar a favor del Estado, de la entidad correspondiente o
de terceros en la liquidación, el contratista deberá prestar fianza, depósito en
efectivo, constituir hipoteca o prenda, a su elección, por el cinco por ciento (5%)
del valor original del contrato. Esta garantía deberá otorgarse simultáneamente
con la de la conservación de obra como requisito previo para la recepción de la
obra, bien o suministro, aprobada la liquidación, si no hubiere saldos deudores, se
cancelará esta garantía.
ARTÍCULO 69. FORMALIDADES.275Las fianzas a que se refiere este capítulo,
deberán formalizarse mediante póliza emitida por instituciones autorizadas para
operar en Guatemala. Cuando la garantía consistiere en depósitos, deberá
hacerse en quetzales o por medio de cheque certificado. Cuando sea hipoteca o
prenda a través de Escritura Pública, debidamente registrada. En todo caso
quedará a criterio del contratista la garantía a proporcionar.
ARTÍCULO 70 GARANTÍAS.276 El contratista deberá garantizar mediante seguro,
depósito en efectivo, hipoteca o prenda, que cubran los riesgos a que estén
sujetos los bienes, suministros u obras, según se indique en las bases. Tales
garantías cubrirán los riesgos que se determinen en el contrato.
Reglamento:
ARTÍCULO 36. CAUSAS PARA HACER EFECTIVA LA GARANTÍA DE
SOSTENIMIENTO DE OFERTA.277 Son causas para hacer efectiva la garantía de
sostenimiento de oferta:
a) Si el adjudicatario no sostiene su oferta.
b) Si no concurre a suscribir el contrato respectivo dentro del plazo que
determina el artículo 47 de la Ley o, si habiéndolo hecho no presenta la
garantía de cumplimiento dentro del plazo de quince (15) días siguientes a la
firma del contrato.
En estos casos quedará sin efecto la adjudicación de la negociación, debiéndose
emitir la resolución que así lo disponga y mande a ejecutar la garantía.
274 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
275 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 276 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 277 Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib.
100
ARTÍCULO 37. CANCELACIÓN DE GARANTÍA DE SOSTENIMIENTO DE
OFERTA.278 Al aprobarse la adjudicación, la dependencia o entidad interesada
deberá notificar a los oferentes. Con esta notificación, los oferentes que ocupen el
tercer lugar y los siguientes podrán cancelar la garantía de sostenimiento de oferta
y al calificado en segundo lugar se le notificará para que cancele la garantía hasta
que el contrato sea aprobado.
ARTÍCULO 38. GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO. 279Esta garantía se constituirá:
1. Cuando se trate de bienes, suministros y servicios, por el diez por ciento
(10%) del monto del contrato respectivo.
2. Cuando se trate de obras, por un valor del diez por ciento (10%) al veinte por
ciento (20%) del monto del contrato respectivo, a criterio de la autoridad
administrativa superior de la entidad interesada.
3. En ambos casos la garantía cubrirá con el diez por ciento (10%) de su valor, el
pago de salarios y prestaciones laborales de los trabajadores incluyendo las
cuotas patronales establecidas por la Ley, con el noventa por ciento (90%)
restante, el cumplimiento del contrato de acuerdo con las especificaciones,
planos y demás documentos contractuales, así como la ejecución de la obra
dentro del tiempo estipulado.
ARTÍCULO 39. VIGENCIA DE LA GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO.280 La
garantía de cumplimiento deberá estar vigente, según el caso:
a. Cuando se trate de bienes, suministros o servicios hasta que la entidad
interesada extienda la constancia de haber recibido a su satisfacción la
garantía de calidad o de funcionamiento, o haberse prestado el servicio en su
caso
b. Cuando se trate de obras, hasta que la entidad interesada extienda la
constancia de haber recibido, a su entera satisfacción la garantía de
conservación de obra.
278 Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 279Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 280Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib.
101
ARTÍCULO 40. REDUCCIÓN DE LA GARANTÍA DE ANTICIPO Y SALDO DEL
MISMO EN CASO DE RESCISIÓN, RESOLUCIÓN O TERMINACIÓN DEL
CONTRATO.281 Conforme se amortice el anticipo otorgado al contratista, se podrá
reducir en la misma medida la garantía de anticipo. Al concluir el plazo contractual
original, el supervisor o su equivalente, extenderá una certificación donde conste
el saldo del anticipo pendiente de amortizar, para que el contratista gestione el
endoso de reducción de la fianza respectiva.
En casos de rescisión, resolución o terminación del contrato, el saldo del anticipo
será tomando en cuenta en la liquidación del contrato.
ARTÍCULO 41. GARANTÍAS.282Las garantías que se otorguen conforme lo
dispuesto en el artículo 70 de la Ley, permanecerán en vigencia hasta la
finalización de la garantía de conservación de obra; o de calidad o funcionamiento,
para el caso de bienes y suministros. Tales garantías cubrirán como mínimo:
a. Tratándose de obras, las responsabilidades civiles, a terceros y los riesgos
inherentes a que esté expuesta la obra; y
b. Tratándose de bienes y suministros, los riesgos terrestres, marítimos y aéreos
a que estén sujetos los mismos, hasta su recepción satisfactoria.
Tratándose de seguros que se contraten en el país, deberán sujetarse a las
formalidades que determina el Decreto Ley No. 473.
4.3 Régimen de Cotización.
El régimen de cotización está regulado en la Ley en el Capítulo II del Título
III, en 5 artículos.283
ARTÍCULO 38. MONTO. (Este artículo fue reformado por el artículo 2 del Decreto
34-2001 del Congreso de la República y por el artículo 8 del Decreto 27-2009).284
Cuando el precio de los bienes, de las obras, suministros o remuneración de los
servicios excede de noventa mil quetzales (Q 90,000.00) y no sobrepase los
siguientes montos, la compra puede hacerse por el sistema de cotización, así:
a. Para las municipalidades, que no exceda de novecientos mil quetzales
(Q900.000.00).
281Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib.
282Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 283Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 284Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
102
b. Para el Estado y otras entidades, que no exceda de novecientos mil quetzales
(Q900.000.00).
En el sistema de cotización, la presentación de las bases, designación de la
Junta y la aprobación de la adjudicación, compete a las autoridades
administrativas que en jerarquía le siguen a las nominadas en el artículo 9, de esta
Ley. Si los bienes, suministros o remuneración de los servicios se adquieren a
través del contrato abierto, entonces no procederá la cotización. De realizarse la
misma, será responsable el funcionario que la autorizó.
ARTÍCULO 39. PROCEDIMIENTO DE COTIZACIÓN. (Este artículo fue reformado
por el artículo 9 del Decreto 27-2009).285 El procedimiento de cotización consiste
en solicitar, mediante concurso público a través de GUATECOMPRAS, ofertas
firmes a proveedores legalmente establecidos por el efecto y que estén en
condiciones de vender o contratar los bienes, suministros, obras o servicios
requeridos. Los interesados deberán adquirir las bases en papel o en medio
electrónico descargándolas de GUATECOMPRAS.
En el caso que las obras, bienes o servicios requieran documentos que no
pueden ser incluidos en GUATECOMPRAS, tales como planos no elaborados por
medios electrónicos o cualquier otro que por su naturaleza no lo permita, se
deberá pagar únicamente el costo de reproducción de los mismos.
Entre la publicación de la convocatoria y bases de GUATECOMPRAS y el
día fijado para la presentación y recepción de ofertas, deberá medir un plazo
mínimo de ocho (8) días hábiles.
La entidad contratante no deberá fijar especificaciones técnicas o
disposiciones especiales que requieran o hagan referencias a determinada
marcas, nombres comerciales, patentes, diseños, tipos, orígenes específicos,
productores o proveedores, salvo que no exista otra manera suficientemente
precisa y comprensible para describir los requisitos de la adquisición y siempre
que en tales casos se incluya en las especificaciones, requisitos y documentos de
cotización, expresiones como: o equivalente, o semejante, o similar o análogo.
ARTÍCULO 39 BIS. MODIFICACIONES DE LAS BASES DE COTIZACIÓN.
(Adicionado por el artículo 8 del Decreto 11-2006 del Congreso de la República.
285Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
103
Reformado por el artículo 10 del Decreto 27-2009).286 La entidad contratante en el
curso de una cotización y antes de la presentación de ofertas, puede modificar las
bases de cotización, para lo cual debe publicar las modificaciones en
GUATECOMPRAS. A partir de la publicación de la modificación, las personas
interesadas contarán con un plazo no menor de ocho (8) días hábiles para
presentar sus ofertas,
ARTICULO 40. APROBACIÓN DEL FORMULARIO Y DE DOCUMENTOS PARA
COTIZACIONES.287 El formulario y los documentos indicados en el artículo
anterior, deberán ser aprobados por la autoridad superior de la entidad
contratante, antes de requerirse las ofertas.
En el Reglamento el Régimen de Cotización está regulado en los artículos 14 al
17.288
ARTICULO 41. PRESENTACION DE COTIZACIONES.289 Los interesados
presentarán sus ofertas por escrito, en sobre cerrado, en el formulario, que les fue
entregado acompañando los documentos que les fueron entregados, fotocopia de
patente de comercio y/o patente de sociedad y copias de otros documentos que se
les soliciten. Los precios unitarios y totales que figuren en las ofertas deberán ser
fijos, expresados en quetzales, tanto en cifras como en letras. No se aceptará
ninguna oferta fuera del plazo que se estipule.
ARTÍCULO 42. APLICACIÓN SUPLETORIA.290 Las disposiciones en materia de
licitación, regirán supletoriamente en el régimen de cotizaciones en lo que fueren
aplicables.
El Reglamento en el Capítulo II, establece el Régimen de Cotización, en los
artículos 14 al 17. 291
ARTÍCULO 14. JUNTAS DE COTIZACIÓN.292 Los integrantes de las Juntas de
Cotización a que se refiere el artículo 15 de la Ley, serán nombrados por la
autoridad administrativa superior de la dependencia interesada, misma que
aprobará la adjudicación. Podrán funcionar una o varias Juntas de Cotización, con
286Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
287Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 288Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 289Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
290Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 291Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 292Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib.
104
carácter temporal o permanente según las necesidades o conveniencia de la
dependencia interesada.
ARTÍCULO 15. PEDIDOS.293 Previo a la solicitud de cotizaciones deberá contarse
con el pedido por el jefe de la oficina que corresponda, que justifique la necesidad
de compra o contratación de los bienes, suministros, obras o servicios, debiendo
contarse con la descripción y especificaciones de los que se requiere, bases de
contratación cuando proceda y en el caso de obras, también con estudios,
diseños, planos y referencias sobre el costo probable de las mismas, todo
aprobado por la autoridad administrativa superior de la dependencia interesada.
ARTÍCULO 16. REQUISITOS. (Este artículo fue reformado por el artículo 7 del
Acuerdo Gubernativo No. 644-2005).294
En el pedido para cotización, se deberán especificar los requisitos que le
sean aplicables, de los contenidos, en el artículo 19 de la Ley295, a los cuales se
sujetarán los oferentes. En todo caso, deberá indicarse claramente el lugar donde
se construirán las obras, deberán ser entregados los bienes o suministros o
prestarse los servicios. Los documentos que contengan tales requisitos deberán
ser aprobados por la autoridad que en jerarquía le sigue a las nominadas en el
artículo 9 de la Ley.296 Asimismo, de acuerdo con el artículo 39 de la Ley297 se
deberá obtener un mínimo de tres (3) ofertas firmes; pero si por falta de oferentes
no se pudiera llenar dicho requisito, serán suficientes las que fuere posible obtener
circunstancia que deberá ser calificada, bajo la responsabilidad de la autoridad
administrativa superior de la dependencia interesada, haciéndolo constar en acta.
Se entiende por ofertas firmes, las cotizaciones que realmente señalen el precio o
valor de lo que se ofrece.
ARTÍCULO 16. BIS. FORMULARIO DE COTIZACIÓN. (Adicionado por el artículo
3 del Acuerdo Gubernativo 512-2006).298
De conformidad con el artículo 39 de la Ley299, el formulario de cotización, bases,
especificaciones técnicas, disposiciones especiales y planos, según corresponda,
deben entregarse a los interesados, en medio electrónico a través de
293Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib.
294Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 295Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 296Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
297Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 298Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 299Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
105
GUATECOMPRAS. Dichos documentos pueden adicionalmente entregarse en
papel. En ambos casos, estos documentos son gratuitos. Las personas
interesadas pueden optar por presentar sus ofertas, utilizando los documentos
recibidos en medio electrónico o los recibidos en papel.
ARTÍCULO 17. APLICACIÓN SUPLETORIA. (Reformado por el artículo 8 del
Acuerdo Gubernativo No. 644-2005 y nuevamente por el artículo 2 del Acuerdo
Gubernativo No. 368-2006 y nuevamente reformado por el Acuerdo Gubernativo
41-2006).300
De conformidad con los artículos 23, 42, y 45 de la Ley301, las disposiciones que
rigen para la licitación se aplicarán supletoriamente para el régimen de cotización,
en lo que fueren procedentes. Se exceptúa de la aplicación supletoria el plazo de
publicación de los procesos de cotización y casos de excepción, para los cuales,
entre la publicación en GUATECOMPRAS y el día fijado para la presentación y
recepción de ofertas, deberá mediar un plazo mínimo de ocho días hábiles, en
congruencia con lo regulado en el artículo 39 bis de la Ley.302
Análisis:
En la licitación hay un modelo de la oferta, viene en Word, trabaja su oferta
en base a su modelo.
En la cotización entre los documentos que están en las bases hay un
formulario de cotización, hay que imprimir el formulario y llenarlo.
Este formulario lo publican en GUATECOMPRAS, se descarga, imprime y
hay que completarlo.
4.4. Diferencias entre la licitación y cotización.
¿Cuáles son las diferencias entre la licitación y cotización?
Los pasos para realizar una cotización son los mismos que para la licitación,
las diferencias son:
a. El monto de dinero para ambas es diferente, para la cotización es de
Q90, 000.01 a Q900, 000.00, el de la licitación es de Q900,000.01 en
adelante.
300Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 301Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 302Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
106
b. La autoridad competente para ambas es diferente, ésto se analizó en el
artículo 9 303de la Ley, ejemplo, para los Organismos Legislativo y Judicial, la
autoridad competente para una cotización es el Presidente del Organismo
Legislativo o del Organismo Judicial, según sea el caso. Si es una licitación, la
autoridad superior es el órgano administrativo superior del Organismo.
c. La cotización se hace exclusivamente a través de GUATECOMPRAS, en la
licitación se publica en GUATECOMPRAS y en el Diario Oficial.
En el sistema original antes de todas las reformas y que surgiera
GUATECOMPRAS, la licitación se anunciaba a través del Diario Oficial y un diario
de mayor circulación.
La cotización no se publicaba en el Diario Oficial sino que la entidad oferente
buscaba tres ofertantes, les pedía cotizaciones, (de allí el nombre de cotización) y
entre ellas se escogía la mejor.
Licitar era publicar, hacer pública la convocatoria, cotizar era solicitar a las
empresas las cotizaciones sobre lo que se quiere comprar.
Después con las reformas, en la licitación quedó sólo la publicación en el
Diario Oficial y GUATECOMPRAS, en el caso de la cotización la publicación en
GUATECOMPRAS.
El artículo 16 del Reglamento304 que regula las tres ofertas firmes no ha sido
modificado, pero al reformarse la ley, al prevalecer ésta sobre el reglamento, no se
debe solicitar tres ofertas.
a) En una cotización entre la publicación en GUATECOMPRAS y el día fijado
para la presentación y recepción de ofertas, deberá mediar un plazo mínimo de
ocho días hábiles, de conformidad con el artículo 17 del Reglamento.305
En la Licitación de conformidad con el artículo 23 de la Ley306, entre la publicación
en GUATECOMPRAS, y el día fijado para la presentación y recepción de ofertas
deberán transcurrir por lo menos cuarenta (40) días calendario.
4.5 Excepciones.
Adicionalmente a los sistemas de contratación de Licitación y Cotización, la
Ley de Contrataciones del Estado establece la Compra Directa, regulado en el
303Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
304Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 305Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 306Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
107
artículo 43307, este artículo fue reformado por el 3 del Decreto 34-2001, publicado
el 06/08/01, por el artículo 11 del Decreto 27-2009, publicado el 10/09/09.
ARTÍCULO 43. COMPRA DIRECTA.308 La contratación que se efectúe en un solo
acto, con una misma persona y por un precio de hasta noventa mil quetzales (Q.
90,000.00), se realizará bajo la responsabilidad y autorización previa de la
autoridad administrativa superior de la entidad interesada, tomando en cuenta el
precio, calidad, plazo de entrega y demás condiciones que favorezcan los
intereses del Estado, sus entidades descentralizadas y autónomas, siguiendo el
procedimiento que establezca dicha autoridad.
Todas las entidades contratantes que se encuentren sujetas a los procedimientos
en la presente Ley, que realicen compra directa deberán publicar en
GUATECOMPRAS como mínimo, la siguiente información:
a) Detalle del bien o servicio contratado.
b) Nombre o Razón Social del proveedor adjudicado.
c) Monto adjudicado.
d) Cuando la compra directa sea menor de diez mil quetzales (Q. 10,000.00),
no quedan obligados a cumplir con dicha publicación en
GUATECOMPRAS.
Además de esta Excepción la Ley establece en el artículo 44309 los casos de
excepción a los sistemas de contratación.
ARTÍCULO 44. CASOS DE EXCEPCIÓN.310 Se establecen los siguientes casos
de excepción:
1. No será obligatoria la licitación ni la cotización de las contrataciones en las
dependencias y entidades públicas, conforme el procedimiento que se establezca
en el reglamento de esta ley y en los casos siguientes:
1.1. La adquisición de bienes, contratación de obras, servicios y suministros
para salvaguardar las fronteras, puentes, los recursos naturales sujetos a régimen
internacional o la integridad territorial de Guatemala.
1.2. La compra y contratación de bienes, suministros, obras y servicios
indispensables para solucionar situaciones derivadas de los estados de excepción
307Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
308Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 309Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 310Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
108
declarados conforme la Ley Constitucional de Orden Público que hayan
ocasionado la suspensión de servicios públicos o que sea inminente la
suspensión.
Las declaraciones que contemplan los subincisos 1.1. y 1.2, deberán declararse
como tales por el Organismo Ejecutivo en consejo de Ministros, a través de
Acuerdo Gubernativo.
1.3. La compra y contratación de bienes, suministros, obras y servicios que
sean necesarios y urgentes para resolver situaciones de interés nacional o
beneficio social, siempre que ello se declare así, mediante acuerdo, tomado por el
respectivo presidente de cada uno de los organismos del Estado, así:
1.3.1. Organismo Ejecutivo, con el Consejo de Ministros.
1.3.2. Organismo Legislativo, con la Junta Directiva.
1.3.3. Organismo Judicial, con su órgano superior de administración.
En cada situación que se declare, se indicarán las obras, bienes, servicios o
suministros que puedan contratarse o adquirirse, determinándose el monto y hasta
que plazo se podrán efectuar las operaciones. El organismo, ministerio o entidad
interesada será responsable de la calificación que en cada caso declare, debiendo
acompañar a su emisión de acuerdo, toda información justificativa.
1.4 La compra de bienes muebles o inmuebles y acondicionamiento de
embajadas, delegaciones, consulados, o misiones de Guatemala en el extranjero;
deberá sin embargo, exigir partida específica presupuestaria previa, o regularse
con lo establecido en el artículo 3 de la presente ley.311
1.5. La contratación de obras o servicios para las dependencias del Estado, en
el extranjero; deberá sin embargo, existir partida específica previa, o regularse por
lo establecido en el artículo 3 de la presente ley.312
1.6. La compra de armamento, municiones, equipo y materiales de construcción,
aeronaves, barcos y demás vehículos, combustibles, lubricantes, víveres y la
contratación de servicios o suministros que se hagan para el Ejército de
Guatemala y sus instituciones, a través del Ministerio de la Defensa Nacional, en
lo necesario para el cumplimiento de sus fines.
311 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 312 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
109
1.7 La compra de metales necesarios para la acuñación de moneda, sistemas,
equipos, impresión de formas de billetes y títulos-valores, que por la naturaleza de
sus funciones requiere el Banco de Guatemala. La compra de oro y plata deberá
hacerse a los precios del día según cotización internacional de la bolsa de valores
de Londres o menor.
1.8. La compra de bienes inmuebles que sean indispensables por su localización
para la realización de obras o prestación de servicios públicos, que únicamente
puedan ser adquiridos de una sola persona, cuyo precio no sea mayor al avalúo
que practique el Ministerio de Finanzas Públicas.
1.9 La contratación de servicios profesionales individuales en general.
1.10 La compra y contratación de bienes suministros y servicios con proveedores
únicos. La calificación de proveedor y servicio único o exclusivo se hará conforme
procedimiento que se establece en el reglamento de esta ley.
1.11 (Adicionado por el artículo 3 del Decreto 45-2010 publicado el 15/11/2010
con vigencia 8 días después de su publicación). La adquisición y compra de
vacunas que realice el Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social, así como el
Instituto Guatemalteco de Seguridad Social, siempre y cuando las mismas sean
adquiridas y compradas en forma directa a través de la Oficina Panamericana de
la Salud. –OPS-
2 No será obligatoria la Licitación, pero se sujetan a Cotización o al
procedimiento determinado en esta ley o en su reglamento, los casos siguientes:
2.1 El arrendamiento con o sin opción de compra de inmuebles, maquinaria y
equipo dentro o fuera del territorio nacional, conforme el procedimiento
determinado en el Reglamento de esta ley.
2.2 La contratación de estudios, diseños supervisión de obras y la contratación
de servicios técnicos, conforme el procedimiento establecido en el reglamento de
esta ley.
2.3 La adquisición de obras científicas, artísticas o literarias; previo dictamen
favorable de la autoridad competente, conforme lo establezca el reglamento de
esta ley.
110
2.4 La adquisición de bancos de materiales destinados a la construcción de
obras públicas.
2.5 Los contratos que celebre el Tribunal Supremo Electoral para la realización
de eventos electorales.
ARTÍCULO 45. NORMAS APLICABLES EN CASO DE EXCEPCIÓN.313
(Reformado por el artículo 12 del Decreto 27-2009 publicado el 10/09/09 y con
vigencia 8 días después de su publicación).314 Las negociaciones en que se
aplique cualesquiera de los casos de excepción a que se refiere el artículo
anterior, quedan sujetas a las demás disposiciones contenidas en esta Ley y en su
reglamento, debiendo publicarse en GUATECOMPRAS.
NOTA:
Los artículos anteriores están relacionados con el Capítulo III.
EXCEPCIONES. Los cuales comprenden los artículos 18 al 24 del reglamento.315
ARTÍCULO 18. CONTRATACIONES NECESARIAS Y URGENTES PARA
RESOLVER SITUACIONES DE INTERÉS NACIONAL O BENEFICIO SOCIAL.
Este artículo regula que para la emisión del acuerdo a que se refiere el
inciso 1.3 del artículo 44 de la Ley316, deberá contarse con las Bases de
Contratación, Especificaciones Generales, y Técnicas, Disposiciones Especiales y
fuente de financiamiento para la contratación de bienes, suministros y servicios.
En el caso de contratación de obras, además debe existir un proyecto
definido que cuente con terreno para su construcción, estudios, diseños, planos de
construcción y todos aquellos requisitos que garanticen la ejecución del proyecto
con las técnicas de ingeniería aplicables, satisfaciendo la necesidad con la
urgencia que se plantea.
Previo la emisión del acuerdo, deberá contar con la opinión favorable de:
a) La Contraloría General de Cuentas, la cual verificará lo referente al primer
párrafo del artículo, que garanticen alcanzar los objetivos de la negociación a
través del contrato que se suscriba.
b) De la Secretaría General del Consejo Nacional de Planificación Económica,
para evaluar la inversión financiera y la factibilidad técnico-económica que
313Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
314Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 315Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 316Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
111
fehacientemente demuestren resolver la situación de interés nacional o
beneficio social invocado; y en el caso de contratación de obra, establecer que
sea compatible con los proyectos contemplados en los planes de desarrollo y
verificar el cumplimiento de los requisitos a que se refiere el segundo párrafo
de este artículo.
c) Del Ministerio de Finanzas Públicas, para compatibilizar los recursos
económicos que requiere la negociación con los contemplados en el
Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado.
Las opiniones anteriores se requerirán simultáneamente a las entidades
señaladas, las que deberán pronunciarse dentro del plazo de diez (10) días de
recibido el requerido.
Lo anterior sin perjuicio de los requisitos establecidos en el último párrafo del
artículo 19 de la Ley.317
El artículo 19 del Reglamento318 regula el Procedimiento normativo para el
Ministerio de la Defensa Nacional y sus instituciones.
Lo que estipula este artículo es que lo referente a las compras, ventas y
contrataciones de bienes, suministros, obras y servicios que haga el Ejército de
Guatemala y sus instituciones, tales como el Instituto de Previsión Militar y otras,
se procederá de conformidad con las normas y procedimientos administrativos que
emita el Ministerio de la Defensa Nacional.
El artículo 20319 indica lo referente a compras y contrataciones con
proveedores únicos.
El artículo 21320 se relaciona con arrendamientos de inmuebles, maquinaria y
equipo.
El artículo 22321 regula lo referente a la contratación de estudios, diseños y
supervisión de obras y servicios técnicos, a que se refiere el numeral 2.2 del
artículo 44 de la Ley322, en el cual se procederá de la manera siguiente:
a) La entidad del estado podrá abrir a concurso, llamando a participar a las
personas que tengan interés en la prestación de los servicios requeridos, por
317Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 318Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 319Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib.
320Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 321Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 322Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
112
medio de un (1) aviso publicado en el Diario Oficial y, como mínimo, otro en
uno de los diarios de mayor circulación en el país. Deberán mediar por lo
menos tres (3) días hábiles entre cada aviso.
b) Cuando por la naturaleza de los servicios requeridos o por circunstancias
especiales, el organismo o dependencia interesados no abriere concurso,
solicitará directamente la propuesta de ofertas y la documentación
complementaria para su calificación a las personas individuales o jurídicas que
considere conveniente, en un número no menor de tres (3).
En ambos casos se solicitaran en sobres cerrados separadamente, la
Propuesta y la Oferta Económica. Para la calificación se integrará una Comisión
compuesta por tres (3) miembros nombrados por la autoridad administrativa
superior de la entidad interesada. Las Ofertas Económicas quedarán cerradas en
custodia de la Comisión, la que hará, primeramente, la evaluación cualitativa de
las Propuestas técnicas presentadas por los participantes, tomando en cuenta su
capacidad, experiencia, precalificación cuando corresponda y otros requisitos o
condiciones que sean pertinentes o que especialmente se exijan según la
naturaleza del trabajo, con el fin de seleccionar sucesivamente entre ellos a los
calificados para prestar los servicios, descalificando a los que no estén en
capacidad para ello. De todo lo actuado se levantará acta. Seguidamente se abrirá
la Oferta económica de la persona individual o jurídica seleccionada en primer
lugar, la que podrá ser aceptada si es razonable, pudiendo pedírsele al oferente
las aclaraciones que sean necesarias para justificar su precio. En caso de que el
precio no se considerara razonable, este oferente quedará definitivamente
descartado y se abrirá la Oferta Económica del calificado en segundo lugar,
continuándose el mismo procedimiento con los calificados, si fuere necesario,
hasta seleccionar a la persona con la cual se contratará el servicio.
Los artículos 23 y 24323 no tienen relación con el tema de investigación de la
tesis, ya que el primero se relaciona con obras artísticas, científicas o literarias, y
el segundo tiene relación con otros casos en referencia al artículo 44 de la Ley,
incisos 2.4 y 2.5324
323 Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 324Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
113
El artículo 32325 del Reglamento estipula que la los pagos se harán en
quetzales, salvo que por la naturaleza de la contratación estipule otra moneda.
El artículo 33326 indica que la autoridad administrativa superior de la entidad
contratante, es la que debe autorizar los pagos derivados de la ejecución de los
contratos a que se refiere la Ley.
El artículo 34327 indica que el anticipo en el porcentaje máximo a que se
refiere el artículo 58328 de la Ley, se concederá con un destino específico para la
ejecución de la obra, la fabricación del bien o la prestación del servicio contratado,
de acuerdo al programa de inversión del anticipo elaborado por el contratista y
aprobado por la autoridad administrativa superior de la entidad o dependencia
interesada. Todos los pagos hechos con el anticipo deberán ser supervisados por
la entidad, dependencia o unidad ejecutora.
Previamente al recibo de cualquier cantidad en concepto de anticipo, el
contratista deberá constituir, a favor de la entidad contratante, la garantía de
anticipo a que se refiere el artículo 66 de la Ley, que caucione el cien por ciento
(100%) de dicha cantidad. La cantidad que se otorgue por concepto de anticipo
deberá quedar totalmente amortizada por el contratista al finalizarse la obra, al
entregarse el bien o al terminar de presentarse los servicios.
El descuento del anticipo se calculará multiplicando el monto bruto de cada
estimación por el mismo porcentaje de anticipo que se haya concedido, sin incluir
en el monto de la estimación, el valor de las órdenes de Trabajo Suplementario y
Acuerdos de Trabajo Extra en los cuales no se haya otorgado anticipo.
Si el contratista no inicia la obra o no invierte el anticipo recibido de acuerdo
a las estipulaciones contractuales pagará el interés calculado con la tasa activa a
que se refiere el artículo 63329 de la Ley, sobre el anticipo recibido o lo reintegrará
al Estado.
El artículo 35330 indica las estimaciones para pagos, la entidad,
dependencia o unidad ejecutora contratante podrá hacer pagos parciales a cuenta
del contrato, contra estimaciones periódicas de trabajo ejecutado por el contratista
325Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib. 326Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib 327Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib
328Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 329Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 330Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib.
114
y aceptado por el supervisor o su equivalente; estas estimaciones podrán hacerse
mensualmente, salvo que se haya establecido otro plazo en el instrumento
contractual. Para el pago de la estimación, el contratista entregará al supervisor un
proyecto de estimación, dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del
período; el supervisor dentro de los siguientes cinco (5) días de haberlo recibido,
deberá revisar y aprobar la estimación conciliando cualquier diferencia con el
contratista. En todo caso cualquier diferencia que posteriormente resultare a favor
o en contra del contratista, podrá ajustarse en la próxima estimación o en la
liquidación.
4.6. Los Contratos Abiertos.
El tema de investigación son los contratos de obra pública, sin embargo se
mencionarán los contratos abiertos, ya que se hizo un análisis de la Ley de
Contrataciones del Estado.
Este tema es tratado en la Ley de Contrataciones del Estado en el Título IV,
Capítulo I, Contratos. El artículo 46331 de la Ley regula el Contrato Abierto, el cual
es un sistema de compra y contratación coordinado por el Ministerio de Finanzas
Públicas a través de la Dirección Normativa de Contrataciones y Adquisiciones del
Estado, con el objeto de seleccionar proveedores de bienes, suministros y
servicios de uso general y constante, o de considerable demanda, previa
calificación y adjudicación de los distintos rubros que se hubieren convocado a
concurso público, a solicitud de dos o más instituciones de las contempladas en el
artículo 1332 de esta Ley para el cumplimiento de sus programas de trabajo.
El objetivo de este tipo de contrato abierto es lograr el mejor precio por el
volumen de compras que manejan.
El Ministerio de Finanzas Públicas, a través de la Dirección Normativa de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, debe mantener un registro de los
precios de referencia de los bienes, suministros y servicios objeto del contrato
abierto, para garantizar que las compras bajo esta modalidad respondan a los
intereses del Estado.
331Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 332Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
115
Quedan exoneradas de los requisitos de licitación y cotización, la compra y
contratación de bienes, suministros y servicios que lleven a cabo las entidades a
las que se refieren el artículo 1333 de esta Ley, quienes lo podrán hacerse
directamente con los proveedores seleccionados por medio de contrato abierto por
el Ministerio de Finanzas Públicas.
El procedimiento de Contratación para la modalidad de Contrato Abierto
está regulado por el artículo 46 Bis.334, como ya se indicó en el inicio de este tema,
se menciona pero no se entra a analizar.
4.6 Aspectos que se deben corregir en la Ley de Contrataciones del Estado
Decreto Ley 57-92 y su Reglamento Acuerdo Gubernativo 1056-92, con sus
reformas.
La Hipótesis formulada al iniciar la investigación es: “Existen deficiencias en
el ordenamiento jurídico guatemalteco referente a la contratación de la obra
pública y una fiscalización inadecuada por parte de la Contraloría General de
Cuentas de la ejecución de las mismas”.
Los Contratos de Obra Pública según el ordenamiento jurídico guatemalteco
están regulados en la Ley de Contrataciones del Estado Decreto Ley 57-92335 y
su Reglamento Acuerdo Gubernativo 1056-92, con sus reformas.336 Por lo que la
hipótesis planteada es que existen deficiencias en la Ley de Contrataciones del
Estado Decreto Ley 57-92 y su Reglamento Acuerdo Gubernativo 1056-92, con
sus reformas.
Estas deficiencias comienzan con el artículo 4 de la ley del cual ya se hizo
un análisis, en el que se indicó que no existe una adecuada programación de las
compras y suministros del Estado. Esto se debe mejorar, ya sea agregando al
mencionado artículo alguna penalización para las autoridades administrativas
superiores o teniendo una debida supervisión por parte de las autoridades
administrativas que correspondan, a las distintas entidades desde el inicio del año.
Debe existir en todas las entidades un departamento de presupuesto el cual debe
velar para que se cumpla con la planificación de la obra que se va a ejecutar, no
333 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
334 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 335 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 336 Acuerdo Gubernativo Número 1056-92 y sus reformas. Ib.
116
sólo para el año próximo, sino que para períodos más largos de tiempo,
dependiendo de la obra a ejecutarse.
En cuanto al Título II, de la Ley en este no se define los términos Licitación
y Cotización, de una vez regulan la forma en que se deben integrar los órganos
competentes para dichos procedimientos.
El artículo 9 de la Ley337 se analizó y como se indicó en su oportunidad es
necesario que sufra cambios en cuanto a los montos de la Licitación, Cotización.
Se propone elevar en un 25% las cantidades antes indicadas, tomando en cuenta
la inflación del año 2009 a la fecha, pero el autor de esta investigación considera
que se deben realizar mesas técnicas de trabajo para determinar si es necesario
subir aún más estos montos. Igual sucede con el artículo 38 de la misma ley que
tiene relación con el 9.338
En cuanto a los artículos 10, 11 y todos los referentes a la integración de las
Juntas ya sean de Licitación o Cotización de la ley339, debe modificarse en cuanto
a la calidad profesional que deben tener los integrantes de las mismas. Se debe
reformar este artículo en cuanto a que los integrantes de las mencionadas juntas
no deben ser trabajadores de la entidad contratante, sino de otras entidades del
Estado. Para esto se recomienda formar un banco de datos de los profesionales
que laboran en las distintas dependencias del Estado, de conformidad con su
especialidad y por sorteo conformar las mencionadas juntas. Asimismo debe
incluir una penalización para los profesionales que participen en las juntas y que
actúen en forma deshonesta (no proba), llegando estas hasta su inhabilitación en
el ejercicio de su profesión y sanciones penales.
En cuanto a los recursos legales regulados en los artículos 99, 100 y 101 de
la ley,340 debe realizarse mesas técnicas en las que participen profesionales de
derecho para hacer cambios en cuanto al sistema de INCONFORMIDADES, ya
analizado anteriormente.
En relación al Estado como participante en los Contratos de Obra Pública se
debe buscar el mecanismo adecuado para que se cumplan con los contratistas,
protegiendo además a las entidades que sí actúan cumpliendo con la contratación
337 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
338 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 339 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib 340 Decreto Ley Número 57-92 y sus reformas. Ib
117
de la obra pública con materiales de calidad, según las especificaciones técnicas,
plazo de ejecución y otros.
Si el Estado cumple con lo pactado con los contratistas en lo relacionado a
los anticipos de las obras, entrega de los fondos de conformidad con el avance
físico, ¿Por qué no ejecuta las fianzas que están reguladas en la Ley de
Contrataciones del Estado? La respuesta es la corrupción que se maneja a todo
nivel en las entidades gubernamentales.
Igual ocurre con las obras públicas terminadas, tales como carreteras,
caminos, drenajes, las cuales al poco tiempo presentan deficiencias técnicas. ¿Por
qué no se ejecutan las fianzas de conservación de la obra? La misma situación
mencionada anteriormente.
Por lo tanto es recomendable realizar cambios en la Ley de Contrataciones
del Estado, en la que se estipule que los funcionarios o autoridades
administrativas contratantes, que no cumplan con ejecutar las fianzas en el
período correspondientes sean solidarios con los montos de las obras que no sean
ejecutados por los contratistas, además de ser sancionados administrativamente y
penalmente.
Las sanciones deben ser severas para que los funcionarios o autoridades
administrativas eviten estos actos de corrupción.
118
119
CAPÍTULO V.
5. PAPEL QUE DEBEN JUGAR LAS DISTINTAS INSTITUCIONES PARA LA CORRECTA APLICACIÓN DE LA LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO. 5.1. PAPEL QUE DEBE JUGAR LA CONTRALORIA GENERAL DE CUENTAS.
La Contraloría General de Cuentas desempeña el papel fiscalizador de los
ingresos egresos del Estado, los municipios, entidades descentralizadas y
autónomas, así como de cualquier persona que reciba fondos del Estado o que
haga colectas públicas. Este es el papel que le asigna la Constitución Política de
la República de Guatemala a esta entidad.
Con la Reforma de la Ley de la Contraloría General de Cuentas mediante el
Decreto 13-2013, se hicieron algunos cambios, entre ellos el más importante es el
aumento del presupuesto, a criterio del autor de la investigación el porcentaje es
mínimo, pero es un comienzo. Al contar con más recursos es primordial que la
Contraloría General de Cuentas cumpla con su rol, de fiscalizar, para esto es
necesario capacitar más profesionales honrados para ejercer esta función.
La Hipótesis formulada al iniciar la investigación es: “Existen deficiencias en
el ordenamiento jurídico guatemalteco referente a la contratación de la obra
pública y una fiscalización inadecuada por parte de la Contraloría General de
Cuentas de la ejecución de las mismas”.
Al analizar el papel que debe desempeñar la Contraloría y todas las
denuncias que aparecen en los medios de comunicación, de obras inconclusas, de
mala calidad, sobrevaloradas, se infiere que existe una fiscalización inadecuada
de la ejecución de la obra pública.
Las obras públicas deben fiscalizarse desde el inicio de la construcción,
existiendo el Registro de los Contratos en la Contraloría General de Cuentas, esta
institución fiscalizadora tiene conocimiento de los proyectos u obras públicas que
se van a ejecutar, por lo que aleatoriamente por muestreo podría escoger una
serie de proyectos en los distintos municipios para realizar la supervisión. Lo ideal
es que esta entidad supervise todas las obras, pero se puede comenzar haciendo
120
este tipo de supervisión. El autor de esta investigación propone que al no existir
los fondos suficientes para supervisar el 100% de las obras, aplicar un sistema
parecido al semáforo que funciona en los aeropuertos. Este funciona así:
Aleatoriamente se escoge al pasajero que se va a registrar, el pasajero oprime un
botón si sale verde pasa sin registro de sus pertenencias, si sale rojo es
registrado. En el caso de las obras al existir un Registro de Contratos que funciona
en la Contraloría General de Cuentas, se podría tomar aleatoriamente obras de
varios departamentos para supervisarlas completamente.
Inmediatamente que se tenga información plenamente comprobada de
obras que no se han concluido por incumplimiento del contratista, dar por
rescindidos los contratos y ejecutar las fianzas, en su caso si existe dolo presentar
las denuncias penales correspondientes.
Todas las obras sí deben fiscalizarse por parte de la Contraloría General de
Cuentas, como requisito para otorgar el último desembolso que se da cuando la
obra está en un cien por ciento (100%) de avance físico.
En la construcción de las obras públicas, hay un porcentaje de los fondos
que se asigna en supervisión de las mismas. Algo importante es que la entidad
que supervisa no puede ser la misma que contrata. Se podría asignar un
porcentaje de este fondo para que se destine a la Contraloría General de Cuentas,
con el objeto de que esta entidad realice una supervisión al inicio, cuando la obra
presente un avance físico del 50% y al final, sin obviar la supervisión contratada.
Es importante además que los supervisores y auditores de la Contraloría
General de Cuentas anoten en la bitácora la visita realizada y lo que observaron
en la supervisión, además de las recomendaciones a los constructores. Si en
determinado caso existen deficiencias que afecten la ejecución de las
construcciones, la suspensión de las mismas hasta que no se subsanen los
defectos.
La bitácora es el libro que todas las obras públicas llevan como un historial
de la misma, en esta se anotan por parte de los constructores todas las
incidencias o anotaciones que ocurren. Esta bitácora debe ser autorizada por la
121
Contraloría General de Cuentas, con sus respectivos folios para evitar que
desaparezcan hojas de las mismas.
La Contraloría General de Cuentas en un momento determinado debe
ejercer un papel coercitivo que la misma Constitución Política de la República de
Guatemala le otorga, para cuidar los fondos públicos.
En el caso de las obras que reflejen un patrón de ser realizadas por una
constructora x y reflejen problemas de ejecución, practicarles auditorías completas
para lograr que cumplan con los contratos con obras de calidad.
Para el autor de la presente investigación es importante el acercamiento
que debe existir entre las entidades como la Contraloría General de Cuentas y el
Ministerio Público para poder actuar en contra de los funcionarios y empleados
públicos, que manejan mal los fondos de las entidades estatales y que la justicia
sea pronta y rápida. Si bien es cierto existe un pacto entre estas instituciones, no
se vislumbra una persecución penal masiva en contra de los funcionarios
corruptos.
5.2 PAPEL QUE DEBE JUGAR LOS COLEGIOS PROFESIONALES Y LAS
CÁMARAS DE LA CONSTRUCCIÓN.
El Estado debe solicitar la colaboración a los colegios profesionales
relacionados con el tema, para poder combatir la corrupción existente en el
manejo de fondos públicos en la construcción de obras.
Se podría solicitar que los Colegios de Ingenieros y de Contadores y
Auditores Públicos, proporcionen personal calificado para las Juntas de Licitación
de las obras más importantes, por lo menos que envíen un representante de los
mismos, esto con el fin de que dichos procesos sean transparentes.
La Cámara de Construcción tiene estándares de costos unitarios los cuales
se podrían comparar con los existentes en las entidades estatales, con el objeto
de mejorar los registros. Su aporte sería para evitar la sobrevaloración de las
obras que es un mal generalizado.
Además puede colaborar para realizar los estudios de calidad de los
materiales, empleados en la construcción de las obras y con el cumplimiento de
las especificaciones técnicas contratadas.
122
En el caso de las carreteras debe haber un acercamiento entre la Unidad de
Conservación Vial (Covial) y las distintas Cámaras. Además de darle participación
a las Universidades que imparten las carreras de Ingeniería Civil, para que
participen con ideas y si cuentan con laboratorios para realizar ensayos de
materiales, llegar a un acuerdo para usarlos en beneficio de la sociedad.
5.3 EL PAPEL DE LA SOCIEDAD CIVIL EN LA CONTRATACIÓN DE OBRA
PÚBLICA.
La Sociedad Civil ha desempeñado un papel importante al denunciar que
obras no se han finalizado, pero debe tomarse en cuenta sus denuncias, que no
queden allí, sino darles seguimiento, para que la contratación de obras sea
transparente.
Los famosos COCODES juegan un rol importante para la denuncia, se
debería implementar en la Contraloría General de Cuentas un número de teléfono
para que las personas puedan denunciar, si las obras no están finalizadas, si los
materiales no son los contratados, si existe sobrevaloración de las mismas, si no
se están ejecutando en la forma planificada. El Autor de la investigación propone
el acercamiento que debe existir entre la Contraloría General de Cuentas y las
comunidades a través de estos Comités.
Además de esto existen denuncias, que aparecen en los medios de
comunicación de Organizaciones Civiles, las cuales la Contraloría General de
Cuentas debería de investigar de oficio, no esperar que se haga la denuncia.
5.4 PAPEL QUE JUEGA LA PRENSA EN LA CONTRATACIÓN DE OBRAS.
Si no fuera por las denuncias que aparecen a diario en los medios de
comunicación, especialmente los medios escritos, en algunas ocasiones en los
medios televisivos, la ciudadanía no estaría enterado de lo que sucede referente a
la contratación de obras públicas.
Se necesita que la Sociedad Civil se apoye en los medios de comunicación,
para que las denuncias prosperen y el Gobierno le ponga atención, es así como se
han logrado parar algunas licitaciones perjudiciales para el Estado, en el cual se
han otorgadas las mismas con “dedicatoria a”, obviando el precio, adjudicando
los procesos a empresas que han ofertado a un precio mayor, con similar calidad.
123
ALGUNOS TITULARES PUBLICADOS:
SOMBRAS EN ADQUISICIONES DEL ESTADO “Inconformidad en cinco mil
compras” Cifra de descontentos en Guatecompras se disparó en 2012. Portada
de Prensa Libre del 22 de abril del 2013.341
CONTRALORIA INVESTIGARÁ.”Ministerio pagó obras sin finalizar. Prensa Libre,
página 6 del 22 de marzo del 2012.342
EL 84% DE EVENTOS EVADE NORMA. EL Estado no respeta Ley de
compras. Adquisiciones directas no están sujetas. Guatemala, martes 13 de
noviembre del 2012. Portada, Páginas, 2 y 3.343
CONTRATO POR Q199.9 MILLONES PARA OTTO SAMAYOA. Simulan
concurso para adjudicar obra. El Periódico, Portada, y página 6 del 23 de julio del
2012.344
La adjudicación en la licitación abierta de energía, columna escrita por Juan
Antonio Mazariegos G. La Hora, página 10, 18 de marzo del 2012.345
El papel de la Prensa es importante para que la Sociedad se entere como
se están manejando los fondos del erario nacional, ya que el dinero que se invierte
en las obras públicas procede de los impuestos de los contribuyentes. El papel de
denuncia de los medios de comunicación ha logrado que se reviertan los procesos
de contratación de la obra pública. Asimismo se ha logrado que a través de la
prensa hablada y escrita, la Contraloría General de Cuentas se entere de muchos
procesos de contratación que adolecen de vicios y se está evadiendo la Ley de
Contrataciones del Estado.
341 Prensa Libre. Publicación del 22 de abril del 2013. Portada. 342 Prensa Libre. Publicación del 22 de marzo del 2013.Pág.6.
343 Prensa Libre. Publicación del 13 de noviembre del 2012. Portada, Págs. 2 y 3. 344 El Periódico. Publicación del 23 de julio 2012. Portada y Pág. 6 345 MAZARIEGOS, Juan Antonio. Columnista de La Hora. 18 de marzo del 2012.Pág.10.
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125
CONCLUSIONES:
1. Los Contratos de Obra Pública según el ordenamiento jurídico guatemalteco
están regulados en la Ley de Contrataciones del Estado Decreto Ley 57-92 y
su Reglamento Acuerdo Gubernativo 1056-92, con sus reformas. Consiste en
un contrato en el que participa el Estado como sujeto contratante y los
particulares como contratistas, su objeto es diverso pueden ser
construcciones, edificaciones o infraestructuras realizados por la
administración pública.
2. Al realizar el análisis del ordenamiento jurídico guatemalteco se pudo
establecer que existen deficiencias en lo referente a la regulación y una
fiscalización inadecuada, por parte de la Contraloría General de Cuentas de
los Contratos de Obra Pública.
3. En relación al Estado como participante en los Contratos de Obra Pública, se
debe buscar el mecanismo adecuado para que se cumpla con los contratistas,
protegiendo además a las entidades que sí actúan cumpliendo con la
contratación de la obra pública.
Si existe incumplimiento por parte de los contratistas, se deben de ejecutar las
fianzas que regulan la Ley de Contrataciones del Estado, Decreto Ley 57-92
del Congreso de la República, el Reglamento y sus reformas.
4. Entre los cambios que deben realizarse en la Ley de Contrataciones del
Estado, el más importante es las sanciones que se deben imponer a los
funcionarios o autoridades administrativas contratantes, que no cumplan con
ejecutar las fianzas en la contratación de Obra Pública en el período
correspondiente, siendo estas que sean solidarios económicamente con los
montos de las obras que no sean ejecutado por los contratistas, además de
ser sancionados administrativamente y penalmente. Estas sanciones deben
ser severas para que los funcionarios o autoridades administrativas eviten
estos actos de corrupción.
5. Las obras públicas deben fiscalizarse desde el inicio de la construcción,
existiendo el Registro de los Contratos en la Contraloría General de Cuentas,
esta institución fiscalizadora tiene conocimiento de los proyectos u obras
126
públicas que se van a ejecutar, por lo que aleatoriamente por muestreo podría
escoger una serie de proyectos en los distintos municipios para realizar la
supervisión. Lo ideal es que esta entidad supervise todas las obras, pero se
puede comenzar haciendo este tipo de supervisión.
127
RECOMENDACIONES
1. La Contraloría General de Cuentas debe actuar inmediatamente, cuando se
tenga noticia o denuncia de la existencia de Obras Públicas, que no se
hayan concluido por incumplimiento del contratista, dar por rescindidos los
contratos y ejecutar las fianzas. En el caso de existir dolo presentar las
denuncias penales correspondientes.
2. En la construcción de la Obra Pública, hay un porcentaje de los fondos que
se asigna en supervisión de la misma. Se podría asignar una parte de este
monto a la Contraloría General de Cuentas, con el objeto que esta entidad
realice una supervisión al inicio de la obra, cuando se presente un avance
físico de 50% y al finalizarla la misma, sin obviar la supervisión contratada.
Este dinero serviría para contratar ingenieros y auditores públicos para
poder realizar la labor de supervisión.
3. De las obras a ejecutar adicionalmente se podría asignar un valor en
porcentaje para la supervisión de la misma y que este fondo lo maneje la
Contraloría General de Cuentas. Este dinero serviría para contratar
ingenieros y auditores públicos para poder realizar la labor de supervisión.
4. Es importante que crezca aún más el acercamiento entre las entidades
como la Contraloría General de Cuentas y el Ministerio Público, para poder
actuar en contra de los funcionarios y empleados públicos, que manejan
mal los fondos de las entidades estatales y que la justicia sea pronta y
rápida. Si bien es cierto existe un pacto entre estas instituciones, no se
vislumbra una persecución penal masiva en contra de los funcionarios
corruptos.
5. Se debe formar un banco de los profesionales que laboran en las distintas
dependencias del Estado, de conformidad con su especialidad, para que
por sorteo se conformen las juntas de cotización y licitación, evitando que a
las mismas lleguen personas que no tienen las calidades para poder
calificar las ofertas.
128
129
BIBLIOGRAFÍA
I. TEXTOS.
1) AGUILAR GUERRA, Vladimir. El Negocio Jurídico. 4ª.Edición.
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Derecho Administrativo. Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales,
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Pág. 11.
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13) MUÑOZ, Nery Roberto. Introducción al Estudio de Derecho Notarial. Séptima
Edición. Febrero del 2000. Talleres de C& J. Guatemala, C.A.
14) DIEZ-PICAZO. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Tomo I. Madrid
1993.
15) PUIG PEÑA, Federico. Compendio del Derecho Civil Español. Tomo III.
Obligaciones y Contratos. Ediciones Pirámide, S.A. Madrid 1976.
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guatemalteco. Parte Especial. Edición Guatemala 1992. .
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de Guatemala, 14 de enero de 1986.
2) Código de Notariado, Decreto Número 314 del Congreso de la República de
Guatemala.
3) Decreto 119-96 del Congreso de la República de Guatemala. Ley de lo
Contencioso Administrativo
4) Decreto Ley Número 106 Código Civil.
5) Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad
6) Ley de Comisiones de Postulación. DECRETO NÚMERO 19-2009. EL
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA.
7) Ley de Contrataciones del Estado, Decreto 57-92 del Congreso de la
República de Guatemala y su Reglamento y sus reformas.
8) Ley de Fortalecimiento de la Institucionalidad para la Transparencia y la
Calidad el Gasto Público. Decreto 13-2013 del Congreso de la República de
Guatemala.
9) Ley Orgánica de la Contraloría General de Cuentas. Decreto Número 31-2002
y Reforma 13-2013 del Congreso de la República de Guatemala.
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O%202014.pdf 26 de mayo del 2014.
131
2) ANDRINO GOTERWOLD, Jorge La Calidad del Gasto Público sí importa. LA
HORA. 19 de agosto 2013.
http://www.lahora.com.gt/index.php/opinion/opinion/columnas/182428-la-
calidad-del-gasto-publico-si-importa. 30 de mayo 2014.
3) De Guate.com. Enero 2013.
http://www.deguate.com/infocentros/ecofin/guatemala/economia/indicadores-
economicos/inflacion.php#.U4Ofn6Jtaro 26 de mayo del 2014.
4) MATOS BARZOLA, Alan Emilio.. Derecho Peru Agosto 31 2009.
http://derechoperu.wordpress.com/2009/08/31/codigo-civil-peruano-libro-vii-
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5) ORREGO LOMBANA, Gerardo. Contratación Estatal U de M.
http://image.slidesharecdn.com/clusulasexorbitantesdelcontratoestatal-
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2014.
6) STAMATOULOS, Constantinos. Enciclopedia Jurídica. Edición.2014.
www.enciclopedia-juridica.biz14.com3
III. PERIÓDICOS:
JUÁREZ, Elder. Entrevista. “La Hora”. Publicación 28 de mayo del
2014.Guatemala. Prensa Libre. Publicación del 29 de octubre del 2013.