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UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
DIRECCIÓN DE POSGRADOS
“LA MEDIACIÓN COMO UN MECANISMO DE
JUSTICIA ALTERNATIVA EN LA RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS LABORALES”
SILVIA VERÓNICA GARCÍA MOLINA
GUATEMALA, NOVIEMBRE 2018
UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
DIRECCIÓN DE POSGRADOS
“LA MEDIACIÓN COMO UN MECANISMO DE JUSTICIA ALTERNATIVA EN LA RESOLUCIÓN
DE CONFLICTOS LABORALES”
TESIS PRESENTADA POR:
SILVIA VERÓNICA GARCÍA MOLINA
PREVIO A OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE
DOCTORA EN DERECHO DEL TRABAJO, SEGURIDAD SOCIAL Y
ADMINISTRACIÓN EMPRESARIAL
GUATEMALA, NOVIEMBRE 2018
AUTORIDAD DEL POSGRADO Y TRIBUNAL QUE
PRACTICÓ EL EXAMEN DEL TRABAJO DE TESIS
Directora General de Posgrados: Dra. Mirna Lubet Valenzuela Rivera
Presidente: Dr. José Alejandro Córdova Herrera
Secretaria: Dra. Ana Marina Pimentel Piedrasanta
Vocal: Dr. Fernando Haroldo Santos Recinos
iii
iv
REGLAMENTO DE TESIS
“Artículo 8º. RESPONSABILIDAD.
Solamente el autor es responsable de los conceptos expresados en el trabajo de tesis.
Su aprobación en manera alguna implica responsabilidad para la Universidad.
v
ÍNDICE
Página
INTRODUCCIÓN........................................................................................................................... 1
CAPÍTULO I .................................................................................................................................. 7
Antecedentes históricos de los sistemas alternativos de solución de conflictos ............... 7
1.1 Evolución histórica de los métodos alternos de solución de conflictos ................ 7
1.2 Métodos alternativos de solución de conflictos utilizados por los pueblos
ancestrales del Continente Americano ....................................................................................... 10
1.3 Antecedentes históricos del Derecho Laboral y rasgos culturales de aplicación
de procedimientos alternativos de resolución de conflictos ................................................ 14 1.3.1 Tipos de mediación laboral ...................................................................................... 18
1.4 La mediación y los Acuerdos de Paz .............................................................................. 21
1.5 La Cumbre Judicial Iberoamericana y la promoción de métodos de resolución
alternativa de conflictos .................................................................................................................. 22
1.6 La Organización de Estados Americanos y la promoción de métodos de
resolución alternativa de conflictos ............................................................................................. 24
1.7 Historia de los Encuentros Regionales sobre resolución alternativa de
conflictos y su incidencia en las reformas laborales en los países Latinoamericanos y
del Caribe ............................................................................................................................................ 27
1.8 Los encuentros nacionales de facilitadores judiciales de Guatemala ................... 29
1.9 Experiencia latinoamericana y leyes sobre resolución alternativa de conflictos
30
CAPÍTULO II ............................................................................................................................... 37
Fundamentación constitucional, ordinaria, convencional y jurisprudencial de la
mediación en Guatemala .......................................................................................................... 37
2.1 Antecedentes constitucionales de la mediación en Guatemala .............................. 37
2.2 La mediación y la legislación ordinaria.......................................................................... 41 2.2.1 Fundamento legal de la mediación y los Centros de Mediación del
Organismo Judicial ...................................................................................................................... 43 2.2.2 El manual del mediador Judicial ............................................................................. 46 2.2.3 Acuerdos de Corte Suprema de Justicia sobre homologación y aprobación
de convenios de mediación ....................................................................................................... 47 2.2.4 El centro de mediación laboral ................................................................................ 48 2.2.5 Ley del Servicio Nacional de los Facilitadores .................................................... 49
2.3 Jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad sobre mediación ..................... 51
2.4 Normativa convencional sobre mediación .................................................................... 53 2.4.1 Convenio sobre las Relaciones de Trabajo en la Administración Pública,
1978 (núm. 151) ............................................................................................................................. 54 2.4.2 Guía sobre Legislación del Trabajo de la Organización Internacional del
Trabajo. Definición y Resolución de los Conflictos Laborales: Conciliación y
Mediación ........................................................................................................................................ 55 2.4.3 Guía de mediación de la Organización Internacional del Trabajo .................. 56
vi
2.4.4 Estatuto de la Red Iberoamericana de Gestión e Investigación de la Calidad
para la Justicia .............................................................................................................................. 57 2.4.5 La Comisión MARC–TTD de Cumbre Judicial Iberoamericana ....................... 58 2.4.6 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condiciones de
vulnerabilidad ................................................................................................................................ 60 2.4.7 Normativa de la Organización de Estados Americanos sobre mediación ... 61
2.5 La mediación en el derecho comparado ........................................................................ 62
CAPÍTULO III .............................................................................................................................. 77
Aspectos conceptuales y doctrinarios sobre mediación ..................................................... 77
3.1 Aspectos conceptuales sobre mediación ..................................................................... 77 3.1.1 Definición de mediación ............................................................................................ 78 3.1.2 Características de la mediación .............................................................................. 79 3.1.3 Objetivos en que se basa la mediación ................................................................. 80 3.1.4 Naturaleza Jurídica de la mediación ...................................................................... 81 3.1.5 Principios rectores de la mediación ....................................................................... 84 3.3.5 Otros sistemas alternos de solución de conflictos o justicia por consenso
109 3.3.5.1 Evaluación neutral de casos .............................................................................. 110 3.3.5.2 Sistema de jueces privados en la mediación ................................................ 111 3.3.5.3 Mini juicio en la mediación ................................................................................. 112
CAPÍTULO IV ............................................................................................................................ 115
La mediación como un mecanismo de justicia alternativa en la solución de conflictos
laborales ................................................................................................................................... 115
4.1 El Derecho como instrumento de cambio ................................................................... 117
4.2 Justicia alternativa y seguridad jurídica ...................................................................... 118
4.3 Evolución del sistema de justicia laboral en Guatemala ......................................... 121
4.4 Las reformas al Código de Trabajo y los Acuerdos de Paz .................................... 125 4.4.1 Acuerdo sobre Aspectos Socioeconómicos y los compromisos de Estado,
avances en su cumplimiento ................................................................................................... 125 4.4.2 Los Acuerdos de Paz y la promoción de una cultura de negociación ........ 131
4.5 El proceso laboral y el sistema de justicia alternativa en Guatemala, sus
incidencias y estadísticas de casos ........................................................................................... 132
4.6 ¿Desjudicializar o judicializar? ...................................................................................... 138
4.7 El Estado empleador y la mediación laboral .............................................................. 146
4.8 El sistema de mediación laboral en Guatemala, sus métodos, técnicas o
estrategias para resolver el conflicto y campos de acción.................................................. 151 4.8.1 Alcances, límites y desafíos de la mediación laboral ...................................... 156
4.9 El Convenio o acuerdo en la mediación laboral ........................................................ 158 4.9.1 Su contenido y valor jurídico ................................................................................. 158 4.9.2 La homologación y/o aprobación del convenio ................................................ 160 4.9.3 La ejecución del convenio de mediación laboral .............................................. 164 4.9.4 La Dirección de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos del
Organismo Judicial .................................................................................................................... 165
4.10 Monitoreo de los Centros de Mediación ...................................................................... 167
vii
CONCLUSIONES...................................................................................................................... 173
ANEXOS ................................................................................................................................... 175
ANEXO 1 ............................................................................................................................................ 176
INVESTIGACIÓN DE CAMPO ........................................................................................................ 176 INTERPRETACIÓN DE CUADROS ESTADÍSTICOS ............................................................ 176
ANEXO 2 ............................................................................................................................................ 182
INVESTIGACIÓN DE CAMPO ........................................................................................................ 182 INTERPRETACIÓN DE ENCUESTAS REALIZADAS A JUECES DE PRIMERA
INSTANCIA DE TRABAJO Y PREVISIÓN SOCIAL DEL CENTRO DE JUSTICIA
LABORAL (Guatemala). ........................................................................................................... 182 TABULACIÓN DE DATOS Y SU INTERPRETACIÓN .......................................................... 185 INTERPRETACIÓN DE ENCUESTAS REALIZADAS A MEDIADORES DE CENTROS DE
MEDIACIÓN .................................................................................................................................. 199 DEL ORGANISMO JUDICIAL, A NIVEL NACIONAL ............................................................ 199 TABULACIÓN DE DATOS Y SU INTERPRETACIÓN .......................................................... 201
ANEXO 3 ............................................................................................................................................ 216
JURISPRUDENCIA SOBRE RECONOCIMIENTO LEGAL DE LOS CENTROS DE
MEDIACIÓN DEL ORGANISMO JUDICIAL ................................................................................ 216
BIBLIOGRAFÍA ................................................................................................................................. 245
viii
1
INTRODUCCIÓN
La importancia de investigar sobre la mediación como un mecanismo
alternativo de resolver conflictos laborales, se debe en gran parte a la búsqueda
de salidas alternas a la alta carga laboral que tienen los juzgados de primera
instancia de trabajo y previsión social y el tiempo tan extenso que conlleva la
resolución de cada uno de los expedientes. En Guatemala no se ha desarrollado
plenamente la mediación, por varias razones, a saber: en primer lugar, la falta
de conocimiento de parte de abogados y la ciudadanía en general sobre qué es
la mediación y cómo ayuda en la solución de problemas; en segundo lugar, el
desconocimiento del funcionamiento de los Centros de Mediación Laboral
gratuitos, ubicados en sedes judiciales a nivel nacional y, en tercer lugar, en su
mayoría juezas y jueces no conocen ni aplican los métodos desjudicializadores,
razón por la cual no proponen a las partes esta solución administrativa y
tampoco derivan muchos casos.
La mediación es catalogada como un procedimiento de solución de
controversias, ha sido legalizada y aprovechada en muchos países
latinoamericanos y anglosajones como una medida desjudicializadora, que tiene
múltiples beneficios para los ciudadanos, porque garantiza más acceso a la
justicia, disminuye la violencia, restablece las relaciones personales y
comunitarias, mejora la seguridad ciudadana, reduce la conflictividad,
descongestiona los juzgados, reduce costos por caso resuelto, mejora la relación
poder judicial y población, enseña a los disputantes a solucionar ellos mismos
sus problemas y los educa para evitar futuras complicaciones de relaciones en
general y evita que todo conflicto por excelencia tenga que ser resuelto en la vía
judicial.
El tipo de investigación es descriptiva por objetivos, a investigación tiene
como propósito conocer en qué consiste la mediación, cómo se aplica en materia
laboral, si su aplicación beneficia positivamente la solución de casos; cómo
ayuda a bajar la carga laboral de los juzgados, cómo ayudaría a bajar el tiempo
de resolución de expedientes; cuáles son sus beneficios, sus limitantes; si
2
coadyuva con reducir la mora judicial; si disminuye los costos económicos
institucionales y de los usuarios; cuál es su fundamentación constitucional,
ordinaria, convencional, jurisprudencial; también es importante conocer los
antecedentes históricos de los métodos de solución de disputas como base de
la mediación; su uso, principalmente en países latinoamericanos, sus aspectos
conceptuales y doctrinarios, las metodologías y técnicas utilizadas y, en este
caso especial, cómo se utiliza en Guatemala, país que recién cumplió 20 años
de haberla implementado en el Organismo Judicial, como producto de los
Acuerdos de Paz y de la participación como Estado miembro de la Comisión de
Cumbre Judicial Iberoamericana sobre Métodos Alternativos de Resolución de
Conflictos y Tribunales de Tratamiento de Drogas MARC-TTD.
Al momento en que se presentó para aprobación el plan de trabajo de la
presente tesis, se consideraron las estadísticas del uno de enero del año 2012
al 31 de diciembre del año 2015, en donde se refleja que el Centro de Gestión
Laboral de Guatemala recibió 67,610 demandas que fueron repartidas en los
juzgados de primera instancia laboral, y en el mismo período los jueces de
primera Instancia del departamento de Guatemala resolvieron 18,277
expedientes y a través de mediación se resolvió un aproximado de 4,800 casos,
promediando 1,200 casos anuales, lo que refleja que aun así, había una
acumulación de trabajo de 23,077 expedientes, sin tomar en consideración que
al 12 de agosto de 2016 habían ingresado 8,870 demandas más.1 La
interpretación cuantitativa de éstos datos, refieren que existe atraso en la
aplicación de justicia y esto ya es un problema para los ciudadanos
guatemaltecos y para el mismo Organismo Judicial.
En esta investigación se utilizaron datos y estadísticas sobre mediación
laboral proporcionados por la Dirección de Métodos Alternativos de Solución de
Conflictos, del Sistema de Gestión de Tribunales y del Centro de Informática y
Telecomunicaciones, todas unidades administrativas del Organismo Judicial de
Guatemala. Las estadísticas incluyen al Centro de Mediación Laboral del
Departamento de Guatemala y a los Centros de Mediación a nivel nacional,
1 Fuente: Sistema de Gestión de Tribunales – SGT- Centro de Gestión Laboral, Organismo Judicial.
3
estos datos eran importantes para conocer la cantidad de casos mediados, con
lo cual se analizó la información para comprobar si este método es beneficioso
y apropiado para administrar justicia alternativa en contraposición a la judicial.
En esta investigación se utilizó el método deductivo, es decir, partió desde
el análisis de la Dirección de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos a
través de su normativa y estructura de funcionamiento, el Centro de Mediación
del Centro de Justicia Laboral de Guatemala; asimismo, el método analítico fue
aplicado en el análisis y síntesis realizada en los resultados de las encuestas
que se hicieron a 12 jueces y 57 mediadores y con el análisis de monitoreos al
Centro de Mediación Laboral y Centros de Mediación a nivel nacional; así como
del estudio de casos, de estadísticas revisadas e interpretadas; lo que redundó
en el tipo de técnica de investigación aplicada, como fue el caso de la encuestas
relacionadas y la revisión documental de textos doctrinarios, convenios,
jurisprudencia nacional, etc.
El trabajo se estructuró en cuatro capítulos, los cuales se detallan a
continuación: el Capítulo I, presenta los antecedentes históricos de la mediación
a nivel internacional y nacional; el Capítulo II, aborda el fundamento legal,
ordinario, convencional y jurisprudencial de la mediación en Guatemala, en el
Capítulo III se detallan los aspectos conceptuales y doctrinarios sobre mediación;
y, por último, en el Capítulo IV, se desarrolla la mediación como un mecanismo
de justicia alternativa en la solución de conflictos laborales; en este capítulo se
atiende especialmente el desarrollo de distintos temas que van de la mano con
la aplicación en el ámbito laboral, tal es el caso de la justicia alternativa y la
seguridad jurídica; la evolución del sistema de justicia laboral en Guatemala; las
reformas al Código de Trabajo y los Acuerdos de Paz y entre dichos Acuerdos,
la promoción de una cultura de negociación; el proceso laboral y el sistema de
justicia alternativa en Guatemala: sus incidencias y estadísticas de casos;
judicializar o desjudicializar; el Estado empleador y la mediación laboral; el
sistema de mediación laboral en Guatemala, sus métodos, técnicas y estrategias
para resolver el conflicto y campos de acción; alcances y límites de la mediación
laboral, el convenio o acuerdo en la mediación, su contenido y valor jurídico; la
homologación y/o aprobación del convenio; la ejecución del convenio; enseguida
4
se describe el funcionamiento de la Dirección de Métodos Alternativos de
Solución de Conflictos del Organismo Judicial y el monitoreo que realiza a
Centros de Mediación.
El estudio jurídico-doctrinario, es fortalecido con datos estadísticos,
encuestas a mediadores y jueces de primera instancia de trabajo y previsión
laboral, sentencias de la Corte de Constitucionalidad, formularios de monitoreo
al Centro de Mediación Laboral, el que incluye entrevistas a los usuarios sobre
el servicio; Acuerdos de Corte Suprema de Justicia; con el objeto de cuantificar
la cantidad de casos laborales mediados y los beneficios que se obtienen al
desjudicializar y las desventajas de no mediar y acumular cada día más casos
en espera de una resolución.
Por último, se presentan las conclusiones a las que se arriba, luego de
revisar datos estadísticos, técnicas, prácticas, procedimientos, legislación,
convenios, doctrina, beneficios y satisfacción del usuario de la mediación
(trabajador/patrono de empresas privadas o del Estado), así como, la
incorporación de anexos, en donde destaca el trabajo de campo (encuestas)
realizado con jueces de primera instancia de trabajo y previsión social y
mediadores de la Dirección Alternativa de Resolución de Conflictos del
Organismo Judicial.
Esta etapa es producto de la primera promoción del Doctorado en
Derecho del Trabajo, Seguridad Social y Administración Empresarial y también
es el primer doctorado entre los varios que se imparten, que aporta a la primera
profesional graduada de Doctora en ocasión del convenio suscrito entre el
Organismo Judicial y la Universidad Mariano Gálvez de Guatemala.
Por tal motivo se expresa un especial reconocimiento a la Universidad
Mariano Gálvez de Guatemala, cuna de formación de profesionales altamente
calificados, con valores éticos, jurídicos y científicos, comprometidos con el
desarrollo económico, social, judicial, político y cultural del país, con vocación de
servicio y espíritu de solidaridad.
5
Al Organismo Judicial por autorizar a cada estudiante y confiar en su
compromiso íntimo con la excelencia y rechazo a la mediocridad, el estudio y
capacitación permanente, principios establecidos en el V y VIII Considerando del
Código Iberoamericano de Ética Judicial y artículo 51 del Reglamento General
de la Escuela de Estudios Judiciales.
Asimismo, se agradece la labor realizada por la Directora de Posgrados,
Dra. Mirna Lubet Valenzuela Rivera, por ser artífice del Convenio, el apoyo
permanente y enlace entre los estudiantes y la Universidad.
6
7
CAPÍTULO I
Antecedentes históricos de los sistemas alternativos
de solución de conflictos
1.1 Evolución histórica de los métodos alternos de solución de
conflictos
Las buenas relaciones humanas existen y de igual manera se quebrantan
ocasionando conflictos, éstos pasan muchas veces a ser problemas serios que
pueden generar violencia, malestar, despojo, etc.; es allí donde inicia el trabajo
para los órganos de justicia, actualmente los conflictos han crecido y los
tribunales son insuficientes para atender la demanda de justicia, aunado a esto,
los jueces son pocos y el litigio de un alto valor económico para las partes y para
el Estado.
Estas situaciones han dado lugar a que el mismo hombre busque
soluciones pacíficas y rápidas para resolver sus controversias; dichas
alternativas no son novedosas, basta ver años atrás en la historia, para saber
que siempre han existido fórmulas ecuánimes de resolver controversias, solo
quedaron olvidadas en algunos países latinoamericanos, no así en el Sistema
Sajón, tal es el caso de Estados Unidos, en donde previamente a instar la justicia
judicial, obligadamente debe mediarse o conciliarse los juicios, para eso existen
agencias externas (privadas y pagadas) que orientan a las partes para llegar a
un consenso.
La mediación es tan antigua y la encontramos en la Biblia, en 1ª Timoteo
2:5: “…Porque hay un solo Dios, y un solo mediador entre Dios y los hombres,
Jesucristo hombre.”; asimismo, en Éxodo 32: 30, este procedimiento fue
practicado por Moisés como mediador entre Dios y el pueblo hebreo, a saber:
“… Y sucedió que al día siguiente dijo Moisés al pueblo: Vosotros habéis
cometido un gran pecado, y yo ahora voy a subir al Señor, quizá pueda hacer
8
expiación por vuestro pecado. …”; en todas las iglesias, no importa su
denominación, los pastores, los curas, etc., realizan mediación entre sus
feligreses y Dios como Supremo Creador.
“La mediación como alternativa a la autoayuda o a los trámites legales
formales, no es completamente nueva. Las formas de Resolución de Conflictos
y a llegar a sus propias decisiones probablemente han existido desde que había
tres o más personas sobre la Tierra. La mediación, como la mayoría de los
conceptos, no es una invención novedosa, sino una adaptación de la que ya
existía en otras culturas o en otras épocas. …En la antigua China, la mediación
era el principal recurso para resolver desavenencias. Según Confucio, la
resolución óptima de una desavenencia se lograba a través de la persuasión
moral y el acuerdo, y no bajo coacción. Confucio hablaba de la existencia de
una armonía natural en las relaciones humanas, que no debía interrumpirse. La
auto-ayuda unilateral y la intervención de un adversario ponen fin a una relación
armoniosa, y por lo tanto, serían la antítesis de la paz y la comprensión, que
constituyen la esencia del pensamiento de Confucio. …La mediación a gran
escala se sigue ejerciendo en la actualidad en la República Popular de China a
través de la institución de los Comités Populares de Conciliación. Incluso en el
Sistema Legal Chino se concede una importancia considerable a la
autodeterminación y a la mediación en la resolución de todo tipo de
desavenencia. …La Conciliación y la Mediación tiene una rica historia en la Ley
y las costumbres japonesas. Se esperaba que el líder de una población ayudará
a los miembros a resolver sus desavenencias. …En algunas partes de África, la
costumbre de reunir una asamblea, o junta de vecindario, ha constituido durante
largo tiempo un mecanismo informal para la resolución de una serie de
desavenencias interpersonales. Cualquier contendiente o vecino puede
convocar a una asamblea donde una personalidad respetada, o “autoridad”
actúa como mediador para ayudar a las personas interesadas a resolver su
conflicto de una manera cooperativa.”2
2 Folberg Jay y Taylor Alison. Mediación, resolución de conflictos sin litigio. Págs 21, 22 y 23.
9
De acuerdo al tipo de cultura, la mediación es conocida como justicia para
la paz, justicia por consenso, justicia Maya, justicia comunitaria Aimara, etc., el
fondo de cada una de ellas, tiene un común denominador y es el acuerdo entre
las personas para dar solución a sus conflictos, garantizando la convivencia
humana, el hombre actúa y elige libremente lo que conviene a las partes.
En Guatemala, el Popol Vuh o Popol Wuj (descubierto en 1701), Libro
Sagrado de los Mayas Quichés, ya consideraba la mediación en toda solución
de disputas y enunciaba: “…No juntamos nuestras ideas sino nuestros
propósitos y nos pusimos de acuerdo, entonces decidimos”.
El derecho consuetudinario Maya, en la actualidad continúa basándose
en esos principios fundamentales de respeto, acuerdo, armonía, perdón y
resarcimiento. El procedimiento se encuentra fundamentado en la oralidad, cuyo
mayor objetivo es el valor de la palabra, el diálogo que abarca la discusión de las
necesidades, conflictos en intereses de la colectividad y devolución de la
vergüenza al violentador de normas.
La consulta es un proceso que se desarrolla para una mayor efectividad
de la resolución de los problemas de las partes. El consenso es el principio que
mueve y motiva para llegar a la complementariedad de criterios, opiniones de las
personas, por medio del diálogo y la participación de todos.
Existen diversos sistemas como culturas hay, cada uno de ellos ha
evolucionado de tal manera que sus campos de estudio son extensos y requieren
ciertos niveles de especialización, pero se debe dar mayor atención aquellos
sistemas que no atienden tres requisitos básicos o comunes, como lo son: la
intervención de un tercero imparcial, preciso y conocedor de las costumbre, que
dé solución rápida y acorde al problema a solucionar; que la víctima sea
resarcida y haya compromiso del infractor de no volver a reincidir y no tomar
represalias en contra del damnificado, autoridades y pobladores.
“El resultado de la consulta, de la discusión, para nada es la afirmación
del punto de vista o de la opinión unilateral de una persona, que pareciere, el
10
consenso era tomado como el nacimiento, la gestación de algo nuevo, producto
de la razón y el esfuerzo colectivo.” 3
La justicia se ha comenzado a innovar, y muchos motivos la han motivado,
por ejemplo: la saturación de expedientes, porque los conflictos cada día rebasan
la capacidad de las cortes; la mora judicial; justicia tardía; gastos innecesarios
de las partes y del propio Estado, entre otros. Por eso en muchos países le
apuestan a la mediación o justicia en consenso, que no es más que la capacidad
que surge entre individuos para resolver sus propios conflictos libre y
pacíficamente, lo cual puede producirse con o sin la intervención de un amigable
componedor.
1.2 Métodos alternativos de solución de conflictos utilizados
por los pueblos ancestrales del Continente Americano
Algunos autores denominan sistemas espontáneos a la mediación
realizada en las comunidades indígenas, las modalidades corresponden a
prácticas culturales de tradición y vigencia ancestrales y comunitarias por medio
de las cuales resuelven las disputas entre personas; estos sistemas son
reconocidos legalmente en la mayoría de países latinoamericanos.
La mediación comunitaria o sistema espontáneo es utilizado en barrios,
escuelas, pueblos y comunidades indígenas, en ella interviene un mediador,
facilitador o defensores del pueblo, en esa justicia local, encontramos el arreglo
directo y, estos arreglos, negociaciones, mediaciones o conciliaciones tienen
reconocimiento y obligatoriedad, siempre y cuando no se opongan ni contradigan
a la Constitución y demás normativa interna, según el país donde se realice.
3 Gil Pérez, Rosario. Sociología de Guatemala. Pág 45.
11
“La población indígena actual en América Latina asciende entre 40 y 50
millones, lo que representa un 10 por ciento de la población total de la región, la
que está agrupada en más de 400 pueblos o grupos identificables.” 4
“…El peso demográfico de los indígenas al interior de los Estados
latinoamericanos varía…siendo México y Perú, con alrededor de 10 millones de
indígenas cada uno, los países con población indígenas más numerosa de la
región. …en Bolivia y Guatemala, los indígenas constituyen la mayoría de la
población, en tanto que en Perú y Ecuador representan la mitad de la población
total. Ello en contraste con países como Venezuela y Brasil donde la población
indígena no alcanza a un uno por ciento de la población total.” 5
El pluralismo jurídico existente en Latino América se justifica por la
existencia de diferentes culturas, cada una con su identidad y coherencia para
concebir el orden, la seguridad, la igualdad y la justicia, esto permite reconocer
la existencia de varios sistemas jurídicos dentro de un mismo espacio geográfico.
El pensamiento filosófico se basa en su pasado histórico, que también
determina su presente; por ejemplo, para el pueblo andino y peruano: el tiempo
es circular, cada período se cierra, se cura lo malo, lo enfermo, hay renovación
constante y la madre es la pacha mama.
La justicia ancestral no ha sido estática, es decir, se ha ido acomodando
a las circunstancias actuales, ha tenido un proceso de culturización y
transculturización por causa de la migración.
En el derecho originario andino, la sanción y procedimiento se realiza de
acuerdo a la falta cometida, desde consejos impartidos por los abuelos hasta la
utilización del látigo, estas formas de corrección buscan el equilibrio social
4 Zamudio, Teodora. Los pueblos indígenas y el reconocimiento constitucional de sus derechos en
América Latina. http://indigenas.bioetica.org/not/nota60.htm. Página consultada el 29-01-18 a las 18:48 hrs.
5 Ibid.
12
comunitario, no existe cárcel, todo se soluciona con celeridad y de manera oral,
no existen convenios escritos.
“El Derecho Maya trata de mantener y preservar los valores de verdad,
respeto, orden, armonía y la compensación con el propósito de obtener el
equilibrio social comunitario, por lo que hacer justicia significa primero, encontrar
la verdad. La práctica jurídica moral y social, se fundamenta en valores y
principios que han sido transmitidos oralmente de generación en generación.” 6
El artículo 66 de la Constitución Política de la República preceptúa:
“…Guatemala, está formada por diversos grupos étnicos entre los que figuran
los grupos indígenas de ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y
promueve sus formas de vida, costumbres, tradiciones, formas de organización
social, el uso del traje indígena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos.”
“… la temática de resolución de conflictos, la naturaleza predominante es
de conciliación y compensación, buscando de manera constante la restauración
de la armonía comunitaria. En virtud de lo anterior, se puede constatar que se
busca en profundidad restaurar la relación entre las partes en conflicto. El
carácter de la sanción no es punitivo y mucho menos de privación de libertad,
sino más bien es de restitución, reparación, servicio comunitario o detención
preventiva, pero no privación de libertad”. 7
La aplicación de la mediación y conciliación en el derecho ancestral, tiene
muchas ventajas, por ejemplo, ser un proceso breve y rápido, oral, económico y
sencillo, la restitución beneficia rápidamente al agraviado, genera confianza,
porque el conflicto lo resuelven autoridades mayas y en su propio idioma.
El derecho ancestral, también tiene elementos que los distinguen del
Derecho común, entre los cuales se puede indicar: la “…flexibilidad, dinamismo,
circulación”. También le atribuyen principios que contienen cada elemento, a
6 Conflictividad Social y Relaciones de Poder. Módulo 7. Programa de Apoyo al Proceso de Paz y Conciliación Nacional
PCON. República Federal de Alemania, GIZ Pág. 19-20. 7 Ibid.
13
saber: 8 El derecho Maya, se presenta como una estructura jurídica avanzada y
justa, con características propias, independientes y adecuadas a las
necesidades del pueblo al cual rige.
Afortunadamente la doctrina y jurisprudencia del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos ha dado respuesta a centenares de peticiones sobre
situaciones que afectan a personas y comunidades indígenas en el ejercicio de
sus derechos, especialmente amparada en el Convenio 169 de -OIT-, que
reconoce a los indígenas sus derechos sobre sus tierras, territorios, así como
sobre los recursos naturales.
En 1994 la Sub Comisión de Prevención de la Discriminación y Protección
de las Minorías de Naciones Unidad, la que se llamará la ONU, en adelante,
adoptó el proyecto de Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos
de las Poblaciones Indígenas, y en 1997, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos de la OEA aprobó un proyecto de Declaración Americana
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, cuyo objetivo fue el
reconocimiento de que los pueblos indígenas tienen derecho a la libre
determinación de su condición y de su desarrollo económico, social y cultural,
entre otros.
Cuando dos o varios tipos de pensamientos y culturas intervienen en la
resolución y/o transformación de conflictos, ya sea como partes o como el tercero
imparcial, naturalmente puede generarse una ascensión del conflicto, si no se
atiende el componente de diversidad.
El derecho ancestral consuetudinario ha sido elevado a la categoría
constitucional en varios países latinoamericanos como forma propia de
administrar justicia, pero esta inclusión del Derecho Consuetudinario, más que
garantías contiene limitaciones en el sistema jurídico autónomo y en la justicia
indígena como medio alternativo de resolución de conflictos debido a que
discrimina al resto de la población que es sancionada conforme el Derecho
8 Ibidem.
14
común, asimismo, si un mestizo, ladino o extranjero comete una falta o un delito
dentro de una población netamente indígena, provocaría un conflicto porque, la
población indígena querrá que sea conforme el derecho consuetudinario, de
igual forma si un indígena comete una infracción en una población mixta
(indígenas y ladinos), será el juez común el que administrará justicia, y es aquí
donde ocurre los linchamientos de autoridades, de agentes de policía, etc.
“El linchamiento no es un procedimiento jurídico, ni consuetudinario, ni
menos propio del llamado derecho positivo. Es simplemente una práctica
criminal, cruel y degradante de la condición humana. Nadie en su sano juicio,
debería apoyarla. Cometen linchamiento personas dominadas por la
irracionalidad, turbas enardecidas en las que desaparece la responsabilidad
individual, grupos sociales que han perdido la confianza en los procedimientos
habituales de la convivencia civilizada, o grupos políticos racistas al estilo del Ku
Kux Klan norteamericano, ocultos en el anonimato”. 9
1.3 Antecedentes históricos del Derecho Laboral y rasgos
culturales de aplicación de procedimientos alternativos de
resolución de conflictos
Existen diversas etapas recorridas por el Derecho del Trabajo en
Guatemala, la Pre Colonial, en donde no puede clasificarse como un Derecho,
porque existía esclavitud de los indígenas, porque su trabajo era forzoso (año
1524).
Etapa Colonial que se cuenta a partir de 1524, se aplicaban dos formas
de trabajo, regidos el primero, por las leyes de Indias, que regulaba el trabajo
efectuado en las fincas de los españoles; y la segunda, en la agrupación de
9 Galvarro, 2004, citado por Gregor Barié, Cletus. Urvio, Revista Latinoamericana de Seguridad
Ciudadana. No. 3. Flacso-Ecuador. Quito, enero 2008. Págs 112-115. Página electrónica consultada el 29-01-18 a las 20:35 hrs.
15
gremios, para controlar la actividad de los trabajadores evitando con esto la
protesta social contra el régimen colonial.
De 1821 a 1971 se da la Etapa Independiente, que es cuando el Derecho
del Trabajo comienza a conocerse, se decretaron leyes y acciones de los
pobladores; aquí termina la vigencia de las Leyes de la Indias (1821), los
ciudadanos se quedan sin leyes laborales y, es hasta en 1871con la llamada
Revolución Liberal, cuando se emite el Código Civil (1877), se incluye la igualdad
de patrono y trabajador.
En el Decreto 486 de 1894, en su artículo 6 establecía que no se podía
cometer ningún abuso o presión en la contratación laboral, quien infringiera esa
norma, sería llevado a los tribunales, esto fue el paso de respeto y un no a la
esclavitud.
En 1920 aparecen la primera etapa del sindicalismo, en el gobierno de
Carlos Herrera, (1920-1921), hubo miseria y aislamiento de las clases
trabajadoras, en 1921, surge el 1 de mayo como día del trabajo. En 1947 se
promulga la Ley Provisional de Sindicalización y el primer Código de Trabajo
(Decreto 330 del Congreso de la República), ambos entraron en vigencia el 1 de
mayo de ese mismo año; el Código Laboral recoge y desarrolla los principios
contenidos en la Constitución de 1945.
“En los primeros años del gobierno de Arbenz -1951 y 1952- hubo
numerosos conflictos laborales, tanto en el sector público –aduanas, tribunales
y fincas nacionales, entre otros- como en empresas privadas- IRCA, Pan
American, TACA, UFCO y Empresa Eléctrica. En agosto de 1951 el Sindicato
de Artes Gráficas (SAG) intentó, sin éxito, formalizar un pacto colectivo con 15
industrias del sector. La Federación Textil, por su parte, alcanzó en 1953 un
pacto, primero en la historia del país, con las empresas textiles. Los empresarios
aceptaron el salario mínimo y los trabajadores apoyaron las solicitudes que los
empresarios planteaban al gobierno”. 10
10 ASIES. Apuntes para la Historia del Trabajo en Guatemala. Revista ASIES No. 3-2015, pág. 170.
16
El Triángulo de Escuintla, “…Un evento importante en la historia laboral
del país, e incluso latinoamericana, fue la realización del Primer Congreso
Regional de Economía, realizado en la ciudad de Escuintla en junio de 1946.
Participaron representantes de empleadores, trabajadores y gobierno y se le
considera la primera experiencia de diálogo laboral tripartito. Se adoptaron
resoluciones que incluso representantes de los finqueros reconocieron como
justas, relacionadas con el aumento de salarios, construcción de caminos,
accesos al crédito y exoneración del impuesto a la producción agrícola,
asimismo, hubo coincidencia con la Cámara de Comercio e Industria sobre la
necesidad de concretar las garantías sociales plasmadas en la Constitución.
…”11
“…El Presidente Arévalo afirmó que se trató de “un capítulo de la
Planificación General acordada por mi Gobierno: era aquello que páginas atrás
denominé auscultación”, que puso al gobierno “en contacto con el material
humano que tiene a su cargo la producción de alimentos y otros rubros en grado
agrícola, industrial y comercial”. …Pero los resultados fueron infinitamente
mayores de los que esperábamos. En Escuintla, como al abrirse un pozo, afloró
tal cantidad de problemas que el país entero parecía haberse dado cita allí y ya
no fue necesario reunir más Congresos Regionales”. 12
En el año 1998 se instauran en el Organismo Judicial de Guatemala, como
un plan piloto, Centros de Mediación mixtos para que intervengan en la
resolución alternativa de conflictos, entre ellos los sobrevinientes a conflictos
laborales individuales y colectivos (grupo de demandas individuales), pues la
conciliación colectiva con motivo de un conflicto colectivo de condiciones de
trabajo se hace ante juez laboral; luego en el año 2012, se instaura en el Centro
de Justicia Laboral, el Centro de Mediación Laboral, el cual es exclusivo para la
materia, que además, sus servicios son gratuitos.
11 ASIES. Apuntes para la Historia del Trabajo en Guatemala. Revista ASIES No. 3-2015, Pág. 171. 12 Ibid. Pág 171.
17
No está demás indicar que en nuestro país funcionan Centros de
Mediación, Conciliación y Arbitraje privados, en el Centro Internacional de
Mediación -CIM-, dentro de la Cámara de Comercio México-Guatemalteca, en la
Cámara de Comercio Guatemalteca y en la Cámara de la Industria, las cuales le
dan mayor atención al arbitraje.
La formación de mediadores, conciliadores o árbitros se da en la Cámara
de la Industria Guatemalteca y mediadores en la Escuela de Estudios Judiciales,
algunas promociones con el apoyo de la Organización de Estados Americanos,
quien a su vez ha apoyado en la formación y capacitación de Facilitadores
Judiciales, que practican la mediación dentro de sus comunidades y son el
enlace entre Organismo Judicial y comunidades urbanas y rurales de todo el
país.
También existen otras instituciones estatales que practican la mediación
en sus procedimientos, tal es el caso de la Procuraduría de Derechos Humanos
PDH, Defensoría de la Mujer Indígena DEMI, CONTIERRA u Oficina de
Conflictos de Tierra, el Ministerio de Trabajo y Previsión Social a través de la
Unidad de Conciliaciones de la Inspección General de Trabajo. En el caso del
Ministerio de Trabajo el Código de Trabajo lo contempla desde 1961.
En todo sistema de relaciones laborales existen conflictos y/o
controversias, sobretodo, al alcanzar niveles de descontento en los procesos de
negociación colectiva, que de no lograrse una solución oportuna, conduce al
desarrollo de acciones como la huelga.
Una buena política laboral va de la mano del establecimiento de un
sistema para la prevención y resolución de controversias. Para llegar a la
promoción de la negociación colectiva, primero se debe implementar un sistema
de resolución pronta y eficaz de controversias laborales.
Lo ideal sería que se promocionara la negociación colectiva pero con la
intervención de mediadores, conciliadores, árbitro; por ejemplo, que las partes
agoten todas las posibilidades de alcanzar una solución negociada o agotar los
18
procedimientos de solución de controversias dispuestos por los contratos
colectivos, antes de recurrir a la justicia judicializada.
De acuerdo a las estadísticas y experiencia de muchos países
latinoamericanos, según lo indica la Comisión de Mecanismos de Resolución de
Conflictos y Tribunales de Tratamiento de Drogas -MARC TTD-, los sistemas de
justicia deben centrarse en los procedimientos desjudicializadores como la
conciliación, mediación y el arbitraje; cuyo objetivo consiste en alcanzar un
acuerdo negociado en condiciones que sean ecuánimes, sin recurrir a un
proceso normal de negociación.
Los acuerdos o convenios fortalecen las controversias individuales como
colecticas, otorgan el mismo valor jurídico que los acuerdos concluidos en el
marco judicial y como son homologados por juez competente constituyen título
ejecutivo, el cual puede hacerse valer ante juez laboral competente, en caso una
de las partes no lo cumpla.
También para la resolución de los conflictos de carácter económico social,
el artículo 374 del Código de Trabajo otorga la facultad para que patronos y
trabajadores puedan resolver sus diferencias por medio del arreglo directo, con
la sola intervención de ellos o con la de amigables componedores; éstos últimos
mencionados pueden ser un mediador de un centro de mediación, un conciliador
de trabajo, o cualquier otra persona con conocimiento en derecho laboral,
prácticamente es un tercero imparcial e independiente a quien las partes le
otorgan facultades suficientes para dirimir las controversias.
1.3.1 Tipos de mediación laboral
Ha quedado relacionado que la mediación laboral es un método
alternativo de resolución de conflictos, que este tiene sus objetivos, sus
características, pero también es necesario describir sus tipos, esto con el fin de
19
conocer la aplicación de estos tipos a cada caso en particular, ya sea en la vía
administrativa o vía judicial.
“…mediación laboral, (Fernández, R. 2009), relacionado por Rafael Díaz
Álvarez, menciona que el modelo de resolución de conflicto en el seno de una
empresa entre trabajadores y sus compañeros, sus superiores o la dirección. Es
un sistema necesario cuando los conflictos internos deriven en el empeoramiento
de las condiciones y relaciones de trabajo a nivel interno, o de las relaciones
comerciales con los clientes y los proveedores. En el ámbito Laboral se pueden
distinguir 3 tipos de mediación (De Diego, V. 2008):
• A petición de parte: se inicia a través de una solicitud por escrito por
cualquiera de las partes ante los servicios de mediación laboral.
• La mediación programada: procede de la propia planificación interna de
las direcciones de trabajo, quienes la utilizan como mecanismo resolutivo a
determinadas demandas.
• La mediación reactiva: que se aplica en situaciones de emergencia.
…La mediación laboral, al igual que en cualquier tipo de mediación, se
fundamenta principalmente en la buena fe y en la disposición de las partes por
lo que permite una gran flexibilidad tanto para el mediador como a las partes
para establecer las reglas y dinámica del proceso, dándole así un carácter
exclusivo y específico. La mediación laboral asegura confidencialidad de la
información recabada durante el proceso. …La mediación laboral, además,
minimiza las consecuencias que se derivan de las relaciones conflictivas de las
partes, promoviendo la activa participación de ambas en el hallazgo de una
solución aceptable en el marco de una relación basada en el respeto y la
transparencia de la comunicación.” 13
13 Díaz Álvarez. D. Rafael. La Calidad de la Mediación en Nuevo León, México. Págs 30-31.
20
“La mediación en los conflictos laborales es el camino hacia el futuro y
debería ser una técnica incluida en todas las organizaciones, ya que fomenta el
diálogo y la convivencia entre los trabajadores, a la vez que contribuye a la
transformación pacífica de las dinámicas conflictivas en el lugar de trabajo,
porque la Mediación ofrece a los miembros de una organización las herramientas
para la intervención temprana y la resolución de las controversias.” 14
“…No existen teorías específicas para la mediación laboral y, los métodos
utilizados son los mismos, el utilizado en Estados Unidos de América y en la
mayor parte de países de América Latina es el método Harvard, pero en el ámbito
de la sede laboral es utilizada la mediación estratégica que consiste en un
“…enfoque estratégico, basada en la teoría sistémica a la que le interesa la
organización del sistema y las interacciones entre individuos. …También se
basa en el constructivismo para el que no existe una realidad sino tantas
realidades que varían según el punto de vista que se escoge para observarla,
asimismo, se basa en la concepción unitaria de la persona de Milton Ericsson y
que contempla las limitaciones y la resistencia al cambio no como un obstáculo
sino como una fuerza orientada a la solución. …La mediación estratégica intenta
resolver en el menor tiempo posible los conflictos o problemas que pueden ser
disfuncionales, porque una característica de este modelo es su capacidad de
producir cambios en tiempos breves, incluso en problemas enraizados y
persistentes durante años. …El principal instrumento de la mediación
estratégica es el diálogo estratégico, mediante el cual se puede llegar a una
percepción alternativa de la realidad y a descubrir el modo de resolver los
problemas y dificultades de una persona en relación consigo misma, con los
demás y con el mundo. …También se utilizan tareas, prescripciones,
redefiniciones, reformulaciones, desafíos, paradojas, metáforas, aforismos u
otras herramientas, que, de forma directa o indirecta, intenta que el trabajador
encuentre su propio camino hacia el cambio. …Un cambio en la percepción de
la realidad del trabajador llevará a cambiar sus reacciones a nivel emocional,
cognitivo y conductual.”15
14 Weinstein RJ. Mediation in the workplace. A Guide for Training, and Administration. Westport: Greewood Publising Group, Inc;
2001. 15 Mansilla Izquierdo, Fernando. La Mediación estratégica en los conflictos psicosociales en el trabajo.
http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0465-546X2012000300002. Página consultada el 08-05-17.
21
1.4 La mediación y los Acuerdos de Paz
La historia de Guatemala gira en torno a muchos conflictos sociales,
muchos de ellos tienen su origen desde los años cincuenta hasta la fecha, han
pasado más de veinte años desde que se firmó la paz firme y duradera, pero la
violencia y los conflictos lejos de bajar sus índices, estos aumentan.
Se considera que Guatemala está en un periodo post conflicto, pero se
han generado nuevos conflictos como el crimen organizado nacional e
internacional, la maras o pandillas juveniles, la sobre explotación de recursos
naturales, delitos electorales, lucha por tierras, inseguridad, etc.
Existen acciones preventivas pero no son suficientes, las personas cada
día se vuelven más intolerantes, no controlan sus expresiones excluyentes,
discriminatorias; por ejemplo, las redes sociales cada día suben los niveles de
insultos de daños a la dignidad humana, esto al final ocasiona conflictos.
En el año 1996 se firmó la paz y se generó condiciones para la creación
de un nuevo estado de derecho, nueva institucionalidad, de aquí se instituyeron
nuevas instituciones estatales, como FONAPAZ, INTRAPAZ, FONTIERRA, etc.,
para el abordaje y resolución alternativa o pacífica de los conflictos, pero eso no
fue suficiente para dar solución a causas estructurales de la conflictividad
existente.
A raíz de estos conflictos se han implementado acciones de
comunicación, diálogo efectivo, atención y abordaje pacífico de los problemas;
también se implementó un proceso de articulación interinstitucional estatal,
grupos de ONG´s de la sociedad civil, comunidades, autoridades ancestrales,
entre otros.
Toda esta plataforma ha sido posible no solo con acciones del Estado,
sino de entidades no gubernamentales y cooperantes internacionales, que han
acompañado en el proceso de paz.
22
La mediación es un método alterno de solución de conflictos, que ha sido
incorporado como un punto en las leyes ordinarias y por costumbre en los
conflictos locales, como en los problemas que se suscitan por linderos, tierras,
familia, laborales, que actualmente son atendidos por facilitadores judiciales
conjuntamente con el juez de paz y en unidades especializadas
gubernamentales y no gubernamentales a través de Centros de Mediación.
Todo proceso de paz se fundamenta en resolver los conflictos sociales,
culturales, reformas jurídicas, medioambientales entre otros. Los métodos de
resolución alterna de conflictos, en adelante llamados métodos RAC, aportan un
beneficio social extraordinario, ya que no solo solucionan conflictos, sino que
permiten el desarrollo socioeconómico de las comunidades o Estados.
Este proceso de paz facilita previamente la comunicación, el diálogo y el
libre consentimiento de las partes que lo aprueban. Los mecanismos de
resolución de conflictos que se adoptan traen consigo convivencia pacífica,
vínculos de los habitantes con el sector justicia, dota de habilidades a los
mediadores, para la solución de conflictos, promociona la justicia comunal y
potencia el servicio social, a la vez que fortalece el Estado democrático.
1.5 La Cumbre Judicial Iberoamericana y la promoción de
métodos de resolución alternativa de conflictos
En la XVIII Edición de Cumbre Iberoamericana, celebrada en abril de 2016
realizada en la ciudad de Asunción, Paraguay, se aprobó la creación de la
Comisión Permanente de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos y
Tribunales de Tratamiento de la Droga y el Alcohol MARC-TTD, como se
denominará en lo sucesivo de esta investigación, en dicha edición se aprobaron
sus estatutos.
El objetivo primordial de la Comisión, es la de sistematizar, apoyar y
asesorar a la Asamblea Plenaria y a los países que integran la Cumbre Judicial
23
Iberoamericana, acerca de las buenas prácticas relacionadas con los
mecanismos alternativos, restaurativos de resolución efectiva de las
controversias y terapéuticos en las acciones que desarrollan los Tribunales de
Tratamiento de Drogas y/o Alcohol.
Esta Comisión de Cumbre, a su vez, informa, divulga y promueve las
experiencias y mecanismos de los MARC-TTD en los países miembros de la
Cumbre Judicial Iberoamericana, para dar seguimiento en donde ya se
encuentran funcionando Unidades MARC y en países donde funcionen
Tribunales de Tratamiento de Drogas y/o Alcohol.
La Comisión también cuenta con un banco de buenas prácticas, un Atlas
formado y alimentado periódicamente por los países participantes, Guías de
Resolución de Conflictos Laborales en Mediación y Conciliación, con el fin de
difundir las prácticas eficientes.
La justicia restaurativa y los TTD, son mecanismos muy novedosos
instaurados en países como Chile, Paraguay y Costa Rica. Guatemala se
encuentra en proceso de estudio para poder instaurar en el área penal la justicia
restaurativa con adolescentes en conflicto con la Ley penal.
La Comisión ha realizado Recomendaciones, Acuerdos y/o Convenios de
cooperación con poderes judiciales y con cooperación de Estados y ONG´s,
como Terre de Omnes, para propiciar la expansión de los MARC-TTD.
Actualmente presiden esta Comisión, el representante de Chile y como
miembros activos: Bolivia, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, España,
Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay y República Dominicana.
24
1.6 La Organización de Estados Americanos y la promoción de
métodos de resolución alternativa de conflictos
“La Organización posee un conocimiento y experiencia en la región que
deben ser aprovechados en la conformación de las estrategias globales para
garantizar la paz y seguridad”. 16
Latinoamérica ha experimentado en las últimas tres décadas cambios
estructurales de contextos políticos, económicos y sociales, debido a los
procesos de democratización iniciados entre los años ochenta al noventa.
Guatemala no fue ajena a las guerras, luchó por más de treinta y seis años y al
final de ésta, en el año de 1996, comenzó a preocuparse por sus conflictos
comunales, entre los que destacaron, el regreso de los desplazados,
incorporación social, educación, trabajo, problemas de género, necesidad de
tierras, hospitales, etc.
Los problemas aún persisten y el proceso de paz terminó, pero aún
existen vestigios de entidades públicas y de cooperación internacional que
desarrollan actividades; tal es el caso de la Secretaría de la Paz, Fondo de
Tierras, Fondo para la Consolidación de la Paz Guatemala, Programa de las
Naciones Unidas para el Desarrollo -PNUD-, etc. Los Estados han dado mayor
atención a sus problemas domésticos y han concluido que se debe dar mayor
participación a los actores sociales, proceso en el cual ha incidido la comunidad
internacional.
La Organización de Estados Americanos, en adelante llamada OEA, fue
fundada el 30 de abril de 1948, con el objeto de ser un foro político para la toma
de decisiones regionales y la integración de América. Su declaración enfatiza
que trabaja para fortalecer la paz, seguridad y consolidar la democracia,
16 Insulza, José Miguel. Secretario General de la OEA. La OEA: Paz, Democracia y Resolución de Conflictos.
Pág 7. https://www.oas.org/sap/peacefund/publications/theoaspeacedemocracy_andconflictresolution.pdf Página consultada el 18-02-2018 a las 15:09 hrs.
25
promoviendo los derechos humanos, apoyando el desarrollo social y económico
y sobretodo, favoreciendo el crecimiento sostenible de América.
“…En la actualidad, la OEA constituye una instancia ventajosa de
negociación, diálogo y conciliación y ofrece un foro neutral con una serie de
opciones para la solución pacífica de conflictos y controversias. Algunos de los
conflictos más recientes en el Hemisferio Occidental tuvieron el peligro inminente
de desatar crisis mayores y fueron objeto de sesiones de emergencia en el
Consejo Permanente. Sin embargo, la reacción inmediata y eficaz de la OEA
permitió reducir las tensiones existentes y se evitó un escalamiento de los
conflictos a través de la Mediación y los buenos oficios.” 17
“…En junio de 1996, la Asamblea General de la OEA comprometió su
apoyo irrestricto a los emprendimientos de Guatemala en el camino del
postconflicto. A través de la Resolución AG/RES. 1378, “Apoyo a la
Construcción del Proceso de Democratización y Establecimiento de la Paz en
Guatemala”.18
En el año de 1997, la Asamblea de la OEA amplió los componentes del
programa especial, enfocando de manera especial las áreas de fortalecimiento
de las instituciones democráticas, resolución de conflictos, educación para la
democracia, entre otros temas.
El 18 de julio de 2001, Guatemala suscribe un Acuerdo Marco
denominado Programa de Apoyo de la OEA para el Fortalecimiento de las
Instituciones Democráticas en Guatemala. “La OEA ejecutó la fase piloto del
denominado Programa de Prevención y Resolución de Conflictos Comunitarios
en Guatemala.” 19
El Foro Interamericano de Paz, es producto de una nueva agenda de paz
regional, tiene carácter de permanente y es un espacio que permite el desarrollo
17 Ibidem. Pág 8. 18 Ibid. Pág 54. 19 Ibid. Pág 55.
26
de programas que promueven la resolución pacífica de conflictos y una cultura
de paz.
El objeto de la cultura de paz es promover el diálogo e intercambio de
experiencias, mejoramiento de prácticas sobre prevención, manejo y resolución
de conflictos de manera pacífica, así como el fomento de una cultura de respeto,
inclusión y tolerancia.
El 03 de noviembre de 2010, el Organismo Judicial de Guatemala y la
Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos firmaron el
Acuerdo de Cooperación con el cual se oficializa el Servicio Nacional de
Facilitadores Judiciales.
El Programa de Facilitadores Judiciales se presenta como una opción
para fomentar una cultura de paz y acceso a la justicia, pero en la realidad surgen
de la necesidad de mejorar la seguridad ciudadana, la educación en derechos
humanos, gobernabilidad democrática y reducción de violencia.
La OEA no solo ha capacitado a facilitadores judiciales, sino también a
mediadores pertenecientes a la Dirección de Resolución Alternativa de
Conflictos, conocida comúnmente como -RAC-, y así se designará en adelante,
esta unidad administrativa pertenece al Organismo Judicial de Guatemala y tiene
85 mediadores y 79 Centros de Mediación en funcionamiento a nivel nacional,
estos se ubican en las cabeceras departamentales y en varios municipios del
país, que de acuerdo a estudio previo, existe mayor conflictividad.
La Organización de Estados Americanos también ha firmado convenios
de cooperación con el Organismo Judicial para capacitar a mediadores, tal es el
caso del curso inaugurado el 03 de junio de 2017 en la Escuela de Estudios
Judiciales, que contó con la coordinación de la representante de la Comisión
RAC de Corte Suprema de Justicia y la Dirección RAC, este fue clausurado
oficialmente el 26 de febrero de 2018.20 El curso tuvo una duración de tres
20 http://ww2.oj.gob.gt/uci/index.php?option=com_content&view=article&id=1144%3Amediadores-son-capacitados&catid=71%3Anoticias-anteriores&Itemid=165
27
meses bajo la modalidad semipresencial, durante el cual conocieron las nuevas
tendencias para la resolución alternativa de conflictos en la mediación de casos,
con el fin de lograr mayor efectividad en su trabajo.
La formación de mediadores y facilitadores judiciales cuenta con altos
estándares de calidad, lo que permite desarrollar el proceso de forma correcta,
a partir de diagnóstico previo de casos y de conflictividad comunitario.
La especialidad de mediadores es creada a base de estándares de calidad
que son observados por la Escuela de Estudios Judiciales, esto obliga a que el
Organismo Judicial, cree un registro de mediadores y facilitadores judiciales.
1.7 Historia de los Encuentros Regionales sobre resolución
alternativa de conflictos y su incidencia en las reformas
laborales en los países Latinoamericanos y del Caribe
La Fundación Libra de Argentina es la pionera en la celebración de
encuentros interamericanos, por dicha razón la nombraron como Secretaría
Permanente, con el fin primordial de mantener el contacto con los países
participantes de acuerdo con sus necesidades.
“…Los Encuentros Interamericanos de RAD organizados por la
Fundación Libra conjuntamente con el National Center for State Courts y el
apoyo de la A.I.D., el primero en Buenos Aires -noviembre de 1993- y el segundo
en Santa Cruz de la Sierra, Bolivia -marzo de 1995- constituyen una fuente de
intercambio de información de gran importancia.
A estos eventos concurrieron más de 17 naciones de América, los países
asistentes hicieron grandes progresos en el plano de la incorporación de
Página del Organismo Judicial, www.oj.gob.gt, consultada el 18-02-18 a las 15:20 hrs.
28
mecanismos alternativos de solución de conflictos en la sociedad que fueron
expuestos en el “Tercer Encuentro Interamericano de RAD” que se realizó del 2
al 5 de noviembre de 1997 en San José de Costa Rica. El trabajo de campo
realizado por miembros de la Fundación Libra, que luego del primer encuentro
fue llamada a brindar servicios de capacitación o sus docentes a intervenir en
conferencias nacionales e internacionales, mesas redondas o desarrollar
actividad académica, ha generado también un excelente canal de
comunicación.”21
En los Encuentros se revisa la actuación de cada país en el tema de
resolución de conflictos, se escucha a cada delegación que lleva su presentación
y se hace un recuento de las experiencias vividas, se revisan estadísticas y áreas
específicas de trabajo; lo que se persigue es el fortalecimiento democrático de
los Estados; entendiéndose que el mejoramiento de la administración de justicia
formal, informal y tradicional, consigue la confianza popular, base fundamental
que sustenta cualquier sistema que tiene independencia judicial.
En “…La II Mesa Redonda sobre Administración de Justicia organizada
por el National Center for State Courts, con apoyo del BID, del Banco Mundial y
de la AID que se realizó en Williamsburg, Virginia, USA, del 22 al 26 de mayo de
1966, las Conferencias de Presidentes de Cortes Supremas, en especial la del
Cono Sur, realizada en setiembre de 1996, en Ouro Preto, Minas Gerais, Brasil,
conjuntamente con el 1er. Congreso de Derecho Comunitario y Resolución de
Controversias en el Mercosur y el Seminario sobre Reformas Procesales en
Centroamérica organizado por la Facultad de Derecho de la Universidad de
Harvard (Cambridge, Massachusetts, USA) dirigido por la Profesora Martha
Field…, son espacios invalorables para acopiar e intercambiar información.” 22
Las incidencias que han tenido los encuentros interamericanos ha sido
que “…con la práctica social de estas formas alternativas de Resolución de
21 Álvarez, Gladys Stella y Highton Elena Inés. Mediación y Justicia. Pág 87-88. 22 Álvarez, Gladys Stella y Highton Elena Inés. La Mediación en el Panorama Latinoamericano. http://www.sistemasjudiciales.org/content/jud/archivos/notaarchivo/667.pdf. Pág 3. Consultada 18-
02-18, 22:04 hrs.
29
Conflictos, se cumplirán los objetivos del movimiento RAC, RAD o MARC que
consiste en lograr un mejor funcionamiento de los tribunales, incrementar el
acceso a la justicia, dar mayor participación a la ciudadanía en la solución de sus
propias disputas y finalmente instaurar una forma pacífica, cooperativa y
democrática para tratar las desavenencias sociales.” 23
En Guatemala se han llevado a cabo tres encuentros con mediadores del
Organismo Judicial. El I encuentro fue en el año 2009, con el tema “Técnicas de
Mediación y Aspectos Jurídicos”, el II y III encuentro se desarrollaron en el año
2016, y el tema principal fue la validación del Manual para el mediador.
El IV Encuentro se realizó en el año 2017 y el tema fue “Uso Efectivo del
Manual para el Mediador del Organismo Judicial.
1.8 Los encuentros nacionales de facilitadores judiciales de
Guatemala
La Corte Suprema de Justicia implementó el Servicio Nacional de
Facilitadores Judiciales –SNFJ-, con el fin de ellos sirvan de enlace entre las
comunidades que representan y el Organismo Judicial; ellos promueven una
cultura de paz y fortalecen los mecanismos de prevención y resolución alterna
de conflictos.
El 03 de marzo de 2015, se realizó el II Encuentro Nacional de
Facilitadores Judiciales denominado “Prevenir para Convivir”, fue organizado por
el Organismo Judicial y la Organización de los Estados Americanos -OEA-.
En el encuentro se socializaron las buenas prácticas entre 250
facilitadores judiciales que asistieron y fueron capacitados en temas de
resolución de conflictos comunitarios y escolares. El encuentro contó con la
23 Idem. Pág 8.
30
presencia del señor Bastian Engelhard del Reino de los Países Bajos,
Coordinador para América Centra.
Actualmente el Sistema Nacional de Facilitadores Judiciales cuenta con
1649 integrantes distribuidos en 20 departamentos del país (144 municipios),
quienes desarrollan sus actividades de manera voluntaria y ad honorem,
promoviendo la prevención de disputas y la mediación como un mecanismo para
resolver conflictos, ellos son coordinados por los jueces de paz de sus
municipios.
1.9 Experiencia latinoamericana y leyes sobre resolución
alternativa de conflictos
Las políticas judiciales en América Latina han surgido por la necesidad de
facilitar el acceso a la justicia, resolver una mayor cantidad de conflictos que se
generan diariamente lo que ha ocasionado que los tribunales de justicia cada día
se encuentren con demora para resolver; además por el uso innecesario de
recursos que utilizan los abogados, lo que también ocasiona malestar en los
usuarios del sector justicia.
Debido a esto numerosos centros de estudios de justicia han decidido
introducir prácticas más rápidas y sin desgaste de las partes; al respecto Alberto
Binder al realizar la introducción del libro Resolución Alternativa de Conflictos
indica: “…Cuatro nuevas políticas están emergiendo en nuestro continente,
todas ellas vinculadas a la gestión de los conflictos. En primer lugar, nuevas
políticas de seguridad, no ya vinculadas a la ida de orden -ni siquiera a la idea
de “orden democrático”- sino más bien a las formas de constitución de la paz
comunitaria (desde las formas preventivas hasta la intervención de la fuerza
pública); nuevas políticas judiciales, vinculadas al continuo perfeccionamiento de
los sistemas judiciales, eje central del sistema social de resolución de conflictos
(desde el cual incluso lo “alternativo” tiene sentido); nuevas políticas criminales,
que procuran racionalizar y humanizar el uso de la violencia por parte del Estado,
31
violencia que siempre genera nuevos conflictos; y, finalmente, políticas de
Derechos Humanos, destinados a fortalecer los sistemas de protección del
ciudadano frente a poderes públicos siempre sometidos a la tentación de
desbordarse.”24
En el caso de la resolución alternativa de conflictos, “Si bien son varios
los países de la región que han dictado legislaciones que expresamente
introducen estos mecanismos, como es el caso de Argentina, Bolivia, Colombia,
Costa Rica, Ecuador, Honduras, Perú y Venezuela, la implementación de ellos
es precaria cubriendo, en la mayoría de los casos, un porcentaje muy menor de
los conflictos en relación a los tribunales. En otros países, como Chile, El
Salvador, Guatemala, México, Paraguay, República Dominicana y Uruguay, los
SARC sólo constituyen experiencias pilotos, impulsadas por instituciones
públicas o privadas, no siendo tarea fácil su masificación pues sufren diversos
problemas de definición e implementación.”25
La mediación ha sido propuesta en los países que conforman la -OEA-,
como un medio desjudicializador, con el objeto de reformar y mejorar los
sistemas de tutela jurídica, este medio muy ajeno al tradicional ha ganado
escalones por ser una estrategia generosa y rápida de administrar justicia, es
decir, puede tener muchos resultados como gana/gana, gana/pierde o
pierde/pierde, pero lo importante es que no existe fuerza pública que obligue a
someterse a un procedimiento de mediación, al contrario, la reunión o audiencia
se realiza con objetividad, con acuerdos únicamente entre las partes y al finalizar
no existen enemigos, ni pagos de costas procesales, ni de abogados, salvo que
las partes quieran hacerse acompañar de uno, no hay inversión de parte del ente
judicial por motivo de un proceso retardado.
La prevención y resolución de conflictos es uno de los propósitos de la
Organización de Estados Americanos, a través de afianzar la paz y la seguridad
24 Binder, Alberto. Resolución Alternativa de Conflictos. Centro de Estudios de Justicia de América -CEJA-
, s/n Pág. 25 Ibidem. Pág 28.
32
en el continente, promover la democracia representativa y organizar la acción
solidaria.
La mayoría de países latinoamericanos cuenta con legislación sobre
métodos alternativos de resolución de conflictos, conocidos como RAC, SARC,
MARC, RAD, etc., sin embargo, a pesar del apoyo otorgado a diversos Estados
por -OEA- y el sistema de Cumbre Iberoamericana, a través de la Comisión de
MARC-TTD, hay países como Guatemala que no logran consolidar una
verdadera reforma judicial, lo que no ayuda a que estos métodos o sistemas
aleatorios puedan ser una obligación antes de iniciar la vía judicial.
Las leyes sobre mediación, conciliación, arbitraje, negociación y justicia
comunitaria, son de larga data, tal como se indicará anteriormente en esta
investigación, desde la época de Jesucristo, en la época de los mayas y otras
civilizaciones como la china, la japonesa, entre otras.
La búsqueda de nuevos mecanismos es un reto actualmente para los
distintos Estados latinoamericanos y en esa razón, varios países han
implementado leyes especiales para la resolución alterna de conflictos, tal es el
caso de Colombia que fue “…el primer país que encaró la crisis judicial
propiciando la conciliación como solución a la demora y sobrecarga de los
tribunales. Ello aconteció en la segunda mitad de la década de los ochenta en
que se inicia un cambio importante en el tratamiento de la conciliación que
actualmente tiene sustento en el inciso 4º del art.116 de la Constitución Política.”
26 En el año 1991 se sancionó la ley 23 que dio gran impulso a la conciliación y
en el 2002, entró en vigencia la ley 640, por la cual se instituye la Conciliación
Prejudicial Obligatoria en los procesos civiles, comerciales y contencioso
administrativo.
En el caso de Perú, en el año de 1997, se reguló la Conciliación Prejudicial
Obligatoria, mediante la ley número 26.876.
26 Álvarez, Gladys Stella y Highton, Elena Inés. La Mediación en el panorama Latinoamericano. Pág 4.
http://www.sistemasjudiciales.org/content/jud/archivos/notaarchivo/667.pdf. Página consultada el 22-02-18 a la 22:20 hrs.
33
En Bolivia, existe la Ley número 1.770, llamada de Arbitraje y Conciliación,
también regula la mediación que puede ser pedida voluntariamente por las
partes.
Brasil, tiene la Ley de Arbitraje número 9.307 que regula el arbitraje
nacional e internacional, no contiene la mediación ni la conciliación, pese a que
ambos procedimientos son aplicados en el país.
Costa Rica, por su parte promulgó la Ley número 7.727, que regula tres
formas alternativas de MARC: conciliación, mediación y arbitraje. Se caracteriza
porque implementó las judicaturas especiales para solucionar conflictos, previo
a la judicialización. Dicha ley destaca en su artículo 74, que consagra el derecho
de los habitantes a ser educados en paz y para la paz, por lo cual los métodos
MARC, inclusive la negociación, deben ser contenidos de los planes de
educación.
En Ecuador, se promulgó la Ley RO/145 que regula el arbitraje doméstico,
el internacional y la mediación. Con anterioridad la nueva Constitución reconoció
la resolución alternativa de conflictos, como un derecho de los habitantes.
En Honduras, en el año 2000 se sancionó la Ley 161 que regula la
conciliación judicial, la extrajudicial y el arbitraje. La primera es dentro del juicio
y está a cargo del juez; el arbitraje, puede ser institucional cuando se presta en
los centros de conciliación, cámaras de comercio u otras instituciones, o puede
estar a cargo de notarios y autoridades administrativas. Pueden también conciliar
los jueces de paz. Se regula el arbitraje nacional e internacional.
Por su lado Venezuela, en el año de 1998 promulgó su Ley de Arbitraje
Comercial. Regula el arbitraje institucional y el independiente, a través de
Centros de Arbitraje.
En Chile, la mediación en materia laboral, se inició a través del centro de
mediación de la Dirección del Trabajo y la reciente incorporación de la mediación
en materia de salud en el marco de la Ley número 19.966, sobre Acceso
34
Universal con Garantías Explicitas (AUGE), la cual comenzó a regir el 4 de marzo
de 2005, y que establece un procedimiento de mediación prejudicial, obligatorio
y gratuito, ante el Consejo de Defensa del Estado de Chile.
En la República Oriental del Uruguay, existe la Ley 16.995 con vigencia a
partir del año 1998, en su artículo 2 se refiere que en todo procedimiento de
conciliación en sede judicial o administrativa, mediación o arbitraje, cada parte
deberá estar asistida por abogado desde el comienzo hasta su culminación. Y
en el artículo 11 de la Ley 17.707 del año 2003, la mediación que se realiza por
los órganos del poder judicial no es gravada con timbres.
En Paraguay, la Ley número 1879/02 de Arbitraje y Mediación, en su
artículo 53, define la mediación como el mecanismo voluntario orientado a la
resolución de conflictos.
Guatemala, no cuenta con una ley de mediación como tal, pero ya se
aplica previo a la judicialización, o bien, por referencia de los propios jueces, a
través de Centros de Mediación mixtos y especializados como el del ramo laboral
y de familia en la ciudad de Guatemala.
La conciliación se encuentra contemplada en los códigos: laboral, familia
y penal y cuenta con una Ley de Arbitraje, Decreto 67-95 del Congreso de la
República. También cuenta con mediadores judiciales y facilitadores judiciales
que actúan en su comunidad bajo la tutela de los jueces de paz y la Dirección
RAC.
En El Salvador el 11 de julio del año 2002, crea la Ley de Mediación,
Conciliación y Arbitraje, Decreto Legislativo número 914 y su Reglamento está
contenido en el Decreto número 65 emitido por el Presidente de la República.
“…En México existen diversos desarrollos de mediación que comenzaron
en Guadalajara, siguieron en Querétaro y recientemente en el Distrito Federal
con sectores del Poder Judicial. La Cámara de Comercio es sede del CAMCA,
35
organismo de resolución de disputas del NAFTA. En Trinidad los programas de
mediación han comenzado en las cámaras de comercio con el auspicio del BID.
El modelo de la mediación comunitaria es especialmente positivo en
sociedades insatisfechas con sus modelos de justicia y de participación en
general, como puede ocurrir con las sociedades con reciente transición a la
democracia.”27
También existen modelos de Resolución de Conflictos que, aunque no se
encuentran codificados funcionan en países con población indígena, tal es el
caso del modelo comunitario o espontáneo, entendidos como aquellos modelos
que sobrevienen a prácticas culturales arraigadas o de tradición cultural, con
vigencia ancestral y comunitaria, con la cual conocen y resuelven las disputas
entre personas de su comunidad, generalmente se practican en barrios,
escuelas, pueblos y comunidades indígenas. Se basan en una justicia
local/comunitaria, con las modalidades de arreglo directo, estos sistemas son
reconocidos y causan estado, siempre y cuando no se opongan ni contradigan
la legislación.
27 Soleto Muñoz, Elena. Mecanismos alternativos de solución de conflictos en América Latina en justicia comunitaria.
https://es.slideshare.net/EUROsociAL-II/documento-conceptual-masc-en-amrica-latina. Consultada 08-05-17, a las 19:03 hrs.
36
37
CAPÍTULO II
Fundamentación constitucional, ordinaria, convencional y
jurisprudencial de la mediación en Guatemala
2.1 Antecedentes constitucionales de la mediación en
Guatemala
Los Derechos Humanos plasmados en la Constitución Política de la
República de Guatemala y en las leyes, tienen como finalidad reconocer la
progresividad de éstos, mediante la garantía del principio pro persona, como
rector de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, en aquellas que
favorezcan y brinden mayor protección a las personas.
Aunque la Constitución Política de la República de Guatemala, no
desarrolle como tal las medidas alternativas al conflicto, varias leyes específicas
si lo hacen, pero por medio del artículo 46 de dicha norma suprema, reconoce la
preeminencia de los Derechos Humanos, los cuales llevan implícitos la
seguridad, la justicia y la paz, este último enunciado aglutina los mecanismos
alternativos de resolución de conflictos.
La mediación como método alternativo de resolución de conflictos
encuentra su fundamento en el artículo 203 de la Constitución Política de la
República de Guatemala, la que preceptúa que la función jurisdiccional se ejerce,
con exclusividad absoluta, por la Corte Suprema de Justicia y por los demás
tribunales que la ley establezca; haciendo una interpretación extensiva del texto
constitucional, sin dejar de considerar que los métodos de resolución de
conflictos se dividen en adversariales (procesos judiciales y arbitraje) y no
adversariales (negociación, conciliación y mediación); dicho artículo es
fundamento para ambos métodos, sin embargo, la mediación como parte
integrante de la función jurisdiccional, no adversarial, está reconocida
tácitamente por nuestra Carta Magna, en su artículo 103, el que establece que,
38
“…Las leyes que regulan las relaciones entre empleadores y el trabajo son
conciliatorias… y atenderán a todos los factores económicos y sociales
pertinentes.”
En América Latina muchas constituciones ya definen como tal a los
métodos alternativos al proceso, como medidas coadyuvantes en la resolución
de conflictos; en Guatemala, a pesar de no contar con una ley específica sobre
éstos métodos, y en el caso especial de la mediación laboral, que es el tema
central de la investigación, el Código de Trabajo permite su inclusión de
conformidad con sus considerandos quinto y sexto, en los cuales establece,
“…Que para la eficaz aplicación del Código de Trabajo es igualmente necesario
introducir radicales reformas a la parte adjetiva de dicho cuerpo de leyes, a fin
de expeditar la tramitación de los diversos juicios de trabajo, estableciendo un
conjunto de normas procesales claras, sencillas y desprovistas de mayores
formalismos, que permitan administrar justicia pronta y cumplida. …”, asimismo,
“…las normas del Código de Trabajo deben inspirarse en el principio de ser
esencialmente conciliatorias entre el capital y el trabajo y atender a todos los
factores económicos y sociales pertinentes.”; el mismo Código en su artículo 278,
permite desde el año 1947, la conciliación como una salida alterna al proceso,
preceptuando al respecto, que otorga facultad al inspector general de homologar
convenios para que, “…Los arreglos directos y conciliatorios que se suscriban
ante los inspectores de trabajo o trabajadores sociales, una vez aprobados por
el inspector general de trabajo o por el subinspector general de trabajo, tiene
carácter de título ejecutivo”.
Como quedó establecido, la conciliación es otro medio alternativo de
resolver conflictos, ya sea de manera administrativa o judicial, el que también
puede aplicarse previo a iniciar la audiencia de juicio oral, tal y como lo establece
el segundo párrafo del artículo 340 y 341 de la ley en cita: “…Si el demando
estuviere de acuerdo con la demanda, en todo o en parte, podrá procederse por
la vía ejecutiva, en cuanto a lo aceptado, si así se pidiere, lo que se hará constar
sin que el juez deba dictar sentencia al respecto; y el juicio continuará en cuanto
a las reclamaciones no aceptadas. …Si la conciliación fuere parcial, el juicio
39
continuará en cuanto a las peticiones no comprendidas en el acuerdo. Si no
hubiere conciliación alguna, el juicio proseguirá.”.
La presidencia de la Corte Suprema de Justicia a través de los Acuerdos
números 45/013 crea la Dirección de Métodos Alternativos de Solución de
Conflictos, el cual es modificado por el Acuerdo POJ 47/013; con esta base los
mediadores que trabajan en los centros de resolución de conflictos, así como los
facilitadores en el interior de la República, aplican este mecanismo alternativo
con fundamento en su reglamento y manual del mediador.
La mediación y la conciliación, siempre han sido utilizadas por los pueblos
ancestrales, quienes aplican un sistema reparador, el que tiene como principal
característica otorgar el equilibrio perdido entre las partes en conflicto, busca que
los contendientes después de acudir a su sistema puedan reencontrarse con la
tranquilidad o felicidad a través del diálogo, la negociación y la mediación; es por
medio de estos instrumentos que llegan a acuerdos que simplifican la vida
personal y de la comunidad.
Las partes dialogan y una vez llegan a un acuerdo, el mediador lo
comunica a la cofradía o autoridades ancestrales, quienes obligan a que se
repare el daño material y para esto siempre existen personas encargadas de
velar porque se cumplan los acuerdos. El respeto es fundamental en la cultura
maya, porque consideran que si se hace daño al prójimo se hace daño así
mismo.
En la medida que el Estado de Guatemala tenga la capacidad de resolver
de manera positiva y pronta sus conflictos sociales y que su Constitución y leyes
ordinarias consagren los principios elementales de medidas alternativas de
solución de conflictos, se acercará a legitimar su democracia, ya que en Estados
democráticos, la Constitución Política sirve como un medio de control social,
legal, etc., por medio del cumplimiento de sus deberes y derechos fundamentales
dentro de los que se incluyen los sociales.
40
Como deber, la Constitución Política de la República de Guatemala,
atribuye al Estado de Guatemala el de garantizar a los ciudadanos “… la vida, la
libertad, la justicia, la seguridad, la paz y el desarrollo integral de la persona.” 28
Entre los valores enunciados resaltan la seguridad y la paz, los cuales
deben ser vistos como bienestar social y no como amenazas a la seguridad
humana, más bien, deben ser centradas en las personas y orientadas a la
prevención de conflictos, para no afectar negativamente la vida diaria de ellas y
evitar sean amenazadas en su subsistencia, medios de vida y dignidad. El
Estado entonces, juega un papel importante en la pronta resolución de los
conflictos generados por la falta de libertad, seguridad y justicia laboral, aplicado
al campo que nos ocupa.
El artículo constitucional 102 t), declara que: “…El Estado participará en
convenios y tratados internacionales o regionales que se refieran a asuntos de
trabajo y que concedan a los trabajadores mejores protecciones o condiciones.
En tales casos, lo establecido en dichos convenios y tratados se considerará
como parte de los derechos mínimos de que gozan los trabajadores de la
República de Guatemala.” Este artículo se complementa con el 46, que expresa:
“…Se establece el principio general de que en materia de derechos humanos,
los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen
preeminencia sobre el derecho interno.”, es decir, que se debe otorgar
preeminencia al Derecho Internacional sobre derechos humanos y, en el caso,
de los derechos sociales donde se incluye el Derecho del Trabajo, cuya
característica primordial es la progresividad y no regresividad, según indica el
artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el
artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales.
Estas normas propugnan por la celeridad del proceso y la protección de
los derechos laborales; por su parte, la -OIT-, en el artículo 8 del Convenio 151,
norma las relaciones de trabajo en la Administración Pública y la forma de dar
28 Artículo 2. Deberes del Estado. Constitución Política de la República de Guatemala.
41
solución a los conflictos, a saber: “… la solución de los conflictos que se planteen
con motivo de la determinación de las condiciones de empleo se deberá tratar
de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la
negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e
imparciales, tales como la Mediación, la conciliación y el arbitraje, establecidos
de modo que inspiren la confianza de los interesados.”
2.2 La mediación y la legislación ordinaria
Hace 16 años se dio fin a un conflicto armado interno, que ocasionó
mucho daño a la población guatemalteca y ofrendó centenares de vidas; de esa
experiencia negativa surgieron los Acuerdos de Paz, dicha normativa tenía como
objetivo terminar con el conflicto e iniciar un proceso de paz firme y duradero,
esto se materializó a través de la Ley Marco de los Acuerdos de Paz, Decreto
del Congreso de la República No. 52-2005, que les reconoce el carácter de
compromisos de Estado y crea el Consejo Nacional para el Cumplimiento de los
Acuerdos de Paz -CNAP-.
Para sustentar este título, se tiene el Acuerdo sobre Aspectos
Socioeconómicos y Situación Agraria -ASESA-, que comprende cuatro
situaciones de negociación y mediación; “…Richard Aitkenhead uno de los
negociadores (MINUGUA-PROPAZ, 2005), miembro de la Comisión del
Gobierno que firmó dicho Acuerdo, consideró que éste se fundamentó en cuatro
áreas:
A. Participación y concertación social
B. Desarrollo social: educación, salud, seguridad social, vivienda y trabajo
C. Situación agraria y desarrollo rural
D. Modernización del Estado y de la política fiscal” 29
29 Linares Luis. Diez años después: Los derechos laborales en los Acuerdos de Paz, Pág. 13.
42
“…No se trata únicamente de ponerle fin al conflicto armado interno, sino
de resolver con la contribución y la participación de todos, las causas
estructurales e históricas que le dieron origen… por otra parte, es indiscutible la
preeminencia que tiene el trabajo en la vida de las personas y en el desarrollo
social y económico. …Para la inmensa mayoría el trabajo asalariado y en
relación de dependencia es el medio fundamental para asegurar subsistencia y
el desarrollo individual y de sus familias; y las relaciones laborales son un
componente esencial para lograr la cohesión y la viabilidad de cualquier sistema
social.”30
Entre los aspectos fundamentales para lograr el pleno cumplimiento de
los compromisos adquiridos en el Acuerdo sobre Aspectos Socio Económicos y
Sociales, encontramos las reformas al Código de Trabajo, incluyendo las
observaciones de la Organización Internacional del Trabajo, es decir, los
aspectos de carácter procesal; como compromiso también se incluyó, el
fortalecimiento al Ministerio de Trabajo “…En el Libro Blanco se identifican seis
áreas prioritarias para mejorar el cumplimiento de los derechos laborales. La
primera se refiere al fortalecimiento de los Ministerios de Trabajo señalando que,
además del aumento de los recursos financieros, especialmente para las
funciones clave de inspección y servicios de conciliación y mediación, …
También es importante recordar que la Comisión Nacional de Fortalecimiento de
la Justicia en su informe final de 1998, señaló que la “conciliación, mediación y
arbitraje no deben corresponder, en los términos en que sean ofrecidos a la
población, en una justicia privatizada”, por lo que en las circunstancias que vive
el país es necesario que “sean ofrecidos por el Estado, como instancias abiertas
a todo ciudadano, a cargo del Organismo Judicial y otras entidades del sector
público”.31
Como quedara descrito en párrafos anteriores, el artículo 103
constitucional y los artículos 278, 340 y 341 del Código de Trabajo permiten la
mediación y la conciliación laboral, normativa legal que debe ser integrada
también con los Acuerdos de Presidencia de la Corte Suprema de Justicia y del
30 Ibíd. Pág 14-15. 31 Linares Luis. Diez años después: Los derechos laborales en los Acuerdos de Paz, Págs 33, 34, 35.
43
Organismo Judicial y otros Acuerdos de Corte Suprema de Justicia que adelante
se detallan.
Actualmente se habla a nivel mundial sobre crisis judicial, carga laboral,
mora judicial, etc., por lo que hace dos décadas se ha generado una tendencia
hacia la constitucionalización de los mecanismos alternativos de solución de
conflictos; en Guatemala en el año 1991, los Acuerdos de Paz también lo
incluyeron y es en el año 1998, como resultado del programa de modernización
del Organismo Judicial, se creó un centro piloto de mediación y conciliación, con
este paso se implementó y se fortalecieron los mecanismos alternativos de
solución de conflictos o procedimientos desjudicializadores, a la fecha se han
creado más de 75 Centros de Mediación laboral a nivel nacional.
2.2.1 Fundamento legal de la mediación y los Centros de
Mediación del Organismo Judicial
En el año de 1998, con el programa de modernización del Organismo
Judicial, por medio de los Acuerdos 21 y 22/1998, crean el centro piloto de
mediación y conciliación con las siguientes funciones: a) propiciar la solución de
conflictos de intereses particulares, mediante los procedimientos de mediación y
conciliación; b) promover el conocimiento, dentro de la población guatemalteca,
de las ventajas de los mecanismos de mediación y conciliación; c) propiciar la
capacitación de mediadores y conciliadores; d) evaluar y registrar
estadísticamente las actividades que realice en el cumplimiento de sus
funciones; f) prestar y recibir colaboración de centros de igual índole que
funciones en el país y, g) aquellas otras que se relacionen directamente con los
motivos de su creación o le sean asignadas por la presidencia del Organismo
Judicial.
Conforme al Acuerdo 11/001 de Presidencia del Organismo Judicial y de
la Corte Suprema de Justicia, se modificó el nombre del Centro de Mediación y
Conciliación por el de Centro de Mediación; esto porque nunca implementaron
44
la conciliación, lo cual fue una pérdida para la administración de justicia, pues es
un método que a pesar que dicha Dirección no atiende, se encuentra codificada
en varias materias como la laboral, la civil, familia, penal y agraria, entre otros.
El Acuerdo de Presidencia del Organismo Judicial No. 45-013 crea la
Dirección de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos, el cual es
modificado por el Acuerdo POJ 47-013 y con relación al Reglamento de los
Centros de Mediación, este es puesto en vigencia a través del Acuerdo POJ-
138-013, todos de presidencia del Organismo Judicial y de la Corte Suprema de
Justicia.
Con el funcionamiento del centro piloto y la Dirección de Resolución
Alternativa de Conflictos -RAC-, se implementan y fortalecen los mecanismos
alternativos de resolución de conflictos; dicha Dirección tiene a su cargo la
coordinación y funcionamiento de los Centros de Mediación a nivel nacional,
entre éstos, 07 mediadores son itinerantes con cobertura en 14 departamentos
y 73 mediadores atienden de manera permanente municipios; asimismo,
funciona un centro laboral que atiende específicamente Mediación laboral, no
conciliación, el último de los métodos de desjudicialización en mención, ha
quedado establecido para aplicarse en la vía administrativa en la Inspección
General de Trabajo y de manera judicial de conformidad con el artículo 278 y
segundo párrafo del artículo 340 y 341 del Código de Trabajo.
La mediación laboral ha sido impulsada por el Organismo Judicial a través
de la Dirección -RAC-, no solo para dar cumplimiento al Acuerdo sobre Aspectos
Socioeconómicos y Situación Agraria, sino para dar eficacia al acuerdo contraído
mediante su participación y aceptación en la Comisión MARC-TTD de Cumbre
Judicial Iberoamericana, de la cual es miembro activo y rinde informes continuos;
por otro lado, la mediación es un método sencillo de resolver conflictos
previamente a instarse la vía judicial y al lograrse una mediación se firma un
convenio el cual es homologado por los jueces primero y segundo de
admisibilidad, y en casos derivados por el juez al que le fue asignado el
expediente; este sencillo procedimiento evita años de litigio y gastos económicos
innecesarios para las partes y para el Estado, asimismo, descongestiona los
45
tribunales laborales y da paso a expedientes más complicados que necesiten
obligatoriamente del conocimiento por la vía judicial.
Los métodos RAC ahora llamados MARC, siempre han existido, el mismo
Popol Wuj manda que los conflictos deben ser mediados o conciliados con la
presencia de un abuelo o quien haga las veces de autoridad religiosa o
municipal, si no se puede solucionar, que son casos muy extremos y pocos,
entonces acuden al juez laico.
Con la mediación los jueces se involucran menos en juicios, pareciera que
se está dando marcha atrás, pero lo cierto es que la evolución del Derecho se
encamina hacia nuevos modos de administrar justicia y el papel del juez irá
cambiando en sentido positivo, y adoptará los procedimientos alternos a la
justicia, lo que le permitirá desjudicializar la mayor parte de procesos.
La historia y las tradiciones culturares, en el derecho ancestral, dirigen al
juez a dejar por un momento la ley como única alternativa para solventar las
disputas entre ciudadanos, el juez debe ser más dinámico y no quedarse
encerrado en una habitación de 04 paredes, en donde herméticamente estudia
sus casos y los resuelve; el juez debe actuar más rápidamente y conocer que
también existen formas de resolver los conflictos con apoyo de las mismas
partes, en donde dejará de ser la figura del intermediario, porque solo existirá un
mediador, que propondrá el procedimiento a seguir; el juez en cambio se
dedicará a resolver los casos que no pudieron ser mediados.
La Dirección de Resolución Alternativa de Conflictos, en adelante llamada
Dirección RAC, está integrada administrativamente por un Director, un jefe de
Unidad de Resolución de Conflictos y un jefe de la Unidad de Servicio Nacional
de Facilitadores Judiciales; entre las funciones Generales de la Dirección están
la coordinación de los Centros de Mediación, así como del Servicio Nacional de
Facilitadores Judiciales. La Dirección fue creada mediante el Acuerdo No.
45/013 de presidencia del Organismo Judicial, el que fue modificado
posteriormente por el Acuerdo 47/013; jerárquicamente pertenece a presidencia
46
y coordina actividades también con la Comisión de Métodos Alternos de
Resolución de Conflictos.
Los Centros de Mediación atienden en idioma español y en 22 idiomas
mayas, así como garífuna, xinca y lengua de señas, con el apoyo del Comité Pro
Ciegos y Sordos de Guatemala.
2.2.2 El manual del mediador Judicial
El manual para el mediador del Organismo Judicial, “…ofrece nuevas
herramientas teóricas, administrativas y procedimientos que, con el apoyo de la
tecnología, mejoran el servicio, facilitan el procedimiento de la Mediación y
cumplen con la inquietud de ampliar la intervención extrajudicial para coadyuvar
a resolver y transformar controversias que surgen en el seno de la sociedad.” 32
El manual está conformado por 10 capítulos que contienen la información
institucional, los métodos alternativos de resolución de conflictos; el conflicto,
desarrollando los conceptos teóricos de este fenómenos social y las formas de
abordarlo; la mediación, sus características, su forma de aplicación, ventajas y
desventajas, etc.; los casos objeto de la mediación y la identificación de los no
mediables; quién es un mediador, el rol, la ética y su actuación en distintos casos;
la descripción del proceso de mediación por etapas; las herramientas y técnicas
que se utilizan en la mediación; la infraestructura óptima y organización
administrativa de los Centros de Mediación y, por último describe los
procedimientos administrativos que todo mediador debe respetar internamente.
El manual es un instructivo de fácil uso que otorga los pasos a seguir en
un procedimiento de aplicación de mediación, este orienta al mediador inclusive
le indica que casos no son mediables, su rol y la preparación previa del plan para
el día de la audiencia, potencia el conocimiento de los mediadores y mejora la
32 Manual para el mediador del Organismo Judicial de Guatemala, Pág 7.
47
atención del usuario y el procedimiento otorga confianza a los requirentes del
servicio.
2.2.3 Acuerdos de Corte Suprema de Justicia sobre
homologación y aprobación de convenios de
mediación
Los acuerdos suscritos en los distintos Centros de Mediación del
Organismo Judicial, son ejecutables, luego de haberse trasladado para que un
juez lo homologue a través de auto razonado.
El juez debe revisar el convenio y debe observar que no es contrario a
las garantías otorgadas por la Constitución Política de la República, el Código de
Trabajo, Tratados Internacionales de Derechos Humanos, así como la demás
legislación interna aplicable.
La Dirección RAC debe indicar a donde trasladar los convenios para su
aprobación, en todos aquellos casos en que el centro de mediación, no se
encuentre cerca de un juzgado.
Los mediadores y jueces deben trabajar en coordinación y,
especialmente, en unificar criterios en las formalidades a cumplir, así como la
documentación que el juez o jueza requiera, para no retardar la aprobación u
homologación del convenio.
En el área laboral tendría que realizarse el convenio en un centro de
mediación, para que luego lo apruebe el juez de primera civil, de familia o un juez
de paz, de conformidad con el Acuerdo de Corte Suprema de Justicia número
19-2013, ampliado por medio del Acuerdo de Corte número 36-2017, el que
también faculta a los jueces de primera instancia de trabajo y previsión social
aprobar los convenios de mediación.
48
El Acuerdo de Corte Suprema de Justicia No. 31- 2011, que crea los
juzgados de admisibilidad y en su artículo 3 literal f), otorga las atribuciones de
homologar los convenios celebrados y autorizados en el centro de mediación del
Organismo Judicial, ubicado en el departamento de Guatemala, salvo los casos
derivados, en los que los mismos jueces de origen deben homologar los citados
convenios.
En otro orden de ideas, para hacer más rápido el procedimiento, los
mediadores pueden otorgar certificaciones de los convenios y de las actas de
homologación de conformidad con los artículos 171 al 177 de la Ley del
Organismo Judicial.
2.2.4 El centro de mediación laboral
El centro de mediación laboral es creado mediante Acuerdo 110/011 de
Presidencia del Organismo Judicial, para atender casos laborales presentados
de forma voluntaria por los usuarios, así como los derivados de los juzgados y
salas de trabajo y previsión social; asimismo, todos los casos que ingresen como
un conflicto laboral, pero en el procedimiento de la mediación las partes
determinen que corresponde a un conflicto de otra materia, el centro de
mediación podrá seguir conociendo el asunto, pero deberá informar a los
usuarios que el acuerdo de mediación no será homologado por los jueces de
trabajo; asimismo, el mediador debe verificar que no sea simulada una relación
laboral.
La mediación había sido más utilizada en el área civil y familia, y, ahora
está tomando auge en la rama laboral y penal.
El centro de mediación instalado en el Centro de Justicia Laboral, atiende
con exclusividad casos laborales (acta de CSJ No. 46-2016), y la publicidad que
la Dirección de Comunicación Social le ha dado, ha hecho crecer la confianza y
utilización de este procedimiento administrativo de resolución de conflictos, pero
49
además, por motivo de ser más rápida la solución, esto ha generado un
incremento de expedientes en la agenda del mediador, que obliga a la Corte
Suprema de Justicia a robustecer dicho centro con más recurso humano
(mediadores).
2.2.5 Ley del Servicio Nacional de los Facilitadores
El artículo 1º, del Acuerdo de Presidencia del Organismo Judicial No.
8/012, resuelve implementar el Servicio Nacional de Facilitadores Judiciales, en
adelante llamada –SNFJ-, el cual tiene como función principal servir de enlace
entre la ciudadanía y el Organismo Judicial, a través de los jueces de paz,
independientemente de la rama del derecho de que se trate y conforme a la
cuantía, con la finalidad de garantizar un genuino y eficiente acceso a la justicia,
promoviendo una cultura de paz y fortaleciendo los mecanismos de prevención
y resolución alterna de conflictos entre la población.
Si bien es cierto, los facilitadores no pueden mediar, ellos son personas
líderes de las comunidades que son de mucha importancia para la Dirección
RAC, porque ellos pueden promover la mediación previa a judicializar las
disputas, de hecho ellos practican la negociación y mediación con frecuencia.
El Acuerdo No. 8/012 ya referido, también establece la integración de la
Comisión Coordinadora del Servicio Nacional de Facilitadores Judiciales -SNFJ-
, la que se conforma por los presidentes de cada una de las Cámaras de la Corte
Suprema de Justicia y por el Presidente del Organismo Judicial quien la preside.
La Comisión es la encargada de impulsar este servicio, así como de regular y
supervisar las actuaciones de los facilitadores judiciales.
Los jueces de paz son los encargados de convocar, dirigir, promover,
divulgar, capacitar, dar seguimiento, evaluar los servicios y juramentar a los
facilitadores judiciales.
50
El facilitador judicial, es una persona designada por su comunidad, que
voluntariamente ofrece sus servicios para ser enlace entre la población y el
juzgado de paz de su municipio, con el objeto de garantizar un genuino y eficiente
acceso a la justicia; también debe promover una cultura de paz y fortalecer los
mecanismos de resolución alternativa de conflictos, sirviendo como un “amable
componedor” 33, como vía para mantener la convivencia pacífica entre los
miembros de su comunidad.
El programa del -SNFJ- cuenta con un Reglamento emitido mediante
Acuerdo No. 31-2013 de Corte Suprema de Justicia, el cual tiene como objetivo
desarrollar las normas contenidas en el Acuerdo POJ/CSJ 08/012 y, para
regularizar la organización y funcionamiento del referido Sistema Nacional de
Facilitadores Judiciales.
Mediante el Decreto No. 12-2016 del Congreso de la República, se crea
la Ley del Servicio Nacional de Facilitadores Judiciales, la que confirma las
funciones de la Comisión Coordinadora del Servicio Nacional de Facilitadores
Judiciales.
El programa de Facilitadores Judiciales de la Organización de Estados
Americanos –OEA-, tiene como objetivo principal, reforzar el acceso a la justicia
del ciudadano que habita en las áreas rurales más aisladas, estableciendo un
servicio con cobertura nacional a cargo de la Dirección de Resolución Alternativa
de Conflictos -RAC- de la Corte Suprema de Justicia de Guatemala.
Según información de -OEA-, en los lugares donde se está aplicando el
programa, el servicio se ha traducido en la realización de miles de mediaciones,
gestiones y asesoramientos, lo que ha contribuido a una significativa reducción
de la conflictividad y del índice de delitos; sin agregar que también se lleva a
cabo la labor de difusión de la cultura jurídica entre la población que atiende;
dicha actividad ha contribuido a la gobernabilidad democrática, mejorando los
niveles de acceso a la justicia y la reducción de la pobreza a través de un
33 Artículo 3º, Acuerdo CSJ No. 31-2013, Reglamento Nacional de Facilitadores.
51
mecanismo de participación para ejercer la ciudadanía sustantiva en materia de
acceso a la justicia.
“…El asentamiento de un servicio de facilitadores judiciales en países con
especiales barreras de acceso a la justicia y pobreza ayuda a elevar la cohesión
social de poblaciones marginadas y a mejorar el desempeño de los órganos
nacionales de administración de justicia. …Ante la crisis en el ejercicio eficaz de
las funciones de los poderes judiciales del mundo, especialmente, los
latinoamericanos, dentro de los que se encuentra Guatemala, desde hace más
de una década se ha generado una tendencia hacia la institucionalización de los
métodos alternativos de resolución de conflictos.”34
El facilitador solo coopera como amigable componedor, no puede elaborar
convenios para ser homologados ante juez, su intervención se limita a faccionar
actas con los comités de vecinos, asociaciones de vecinos, asociación de padres
de familia, etc., pero estos convenios solucionan problemas sociales, de familia,
siempre y cuando no se trate de asuntos que por su naturaleza tienen que ser
sometidos a un centro de mediación o de juez competente. El mediador no
puede intervenir en asuntos de materia laboral y tampoco puede sustituir al
mediador o al juez. El mediador es un líder comunitario que coadyuva con
transmitir entre los vecinos una cultura de paz y concordia, es una persona
ejemplar.
2.3 Jurisprudencia de la Corte de Constitucionalidad sobre
mediación
El artículo 431 del Código de Trabajo, asigna funciones especiales a la
Corte Suprema de Justicia y en la literal b), le manda procurar la unificación del
criterio de los tribunales laborales, propugnando tener pláticas periódicas con los
jueces; al respecto, en el año 2015 en el compendio de boletín de criterios
34 ASIES-, Departamento de Análisis Jurídico (DAJ). Los Centros de Mediación de la Unidad de Resolución
Alternativa de Conflictos del Organismo Judicial (Unidad RAC), Pág 1.
52
jurisdiccionales de jueces y magistrados de trabajo y previsión social,
encontramos:
“… “HOMOLOGACIÓN DE CONVENIOS DE MEDIACIÓN”
“RESOLUCIÓN ALTERNA DE CONFLICTOS” Acuerdo No.110/011 “…La
creación de los Centros de Mediación del Organismo Judicial como medio
gratuito, rápido e informal, facilitará el acceso de la población guatemalteca
urbana y rural, a resolver sus conflictos propiciando la paz jurídica y social, la
justicia pronta y cumplida, así como contribuir con los tribunales de conflictos que
no ameriten proceso judiciales”. El Centro de Mediación tiene sus funciones en
el Centro de Justicia Laboral, atiende casos laborales presentados como
voluntarios por los usuarios, así como los derivados de los Juzgados y Salas de
Trabajo y Previsión Social. En atención a lo establecido en los acuerdos de
creación del Centro de Mediación, de los Juzgados Trabajo y Previsión Social
para la Admisión de Demandas, y de lo regulado en materia laboral y convenios
internacionales, los Jueces de Trabajo y Previsión social unifican criterio en el
sentido que: a) Es procedente la homologación de los convenios realizados por
el Centro de Mediación, siempre y cuando estos no contraríen, tergiversen o
menoscaben los derechos y garantías que la Constitución y demás leyes
laborales otorgan a los trabajadores, debiendo contener el documento los
siguientes parámetros de información: a.1 Salario promedio mensual devengado
por el trabajador durante los últimos seis meses. a.2 Períodos respectivos de la
indemnización. a.3 Períodos respectivos de cada prestación laboral. b) Los
jueces de Admisión de Demandas, homologarán los convenios de Mediación que
cumplan con los requisitos establecidos en el inciso a) del presente criterio,
siempre y cuando los juicios no hayan sido aún trasladados a los juzgados que
los conocerán en forma definitiva. c) Los jueces de Admisión de Demandas,
señalaran una audiencia voluntaria de Mediación, que de ser aceptada por las
partes, se llevará a cabo en la unidad de Resolución Alternativa de Conflictos.
(RAC) d) Los jueces de conocimiento homologarán los convenios de los
procesos en trámite en los que las partes decidan hacer uso de la Mediación,
53
pudiendo remitir a solicitud del mediador un informe desprovisto de formalidades,
para que este conozca de los antecedentes del caso.” 35
Los jueces y magistrados de trabajo y previsión social reconocen la
mediación como un método alterno para resolver conflictos y están de acuerdo
con la homologación de los convenios de conformidad con el criterio asentado
en el párrafo anterior.
La Corte de Constitucionalidad en diversos fallos ha reconocido la
legitimidad de los convenios celebrados en Centros de Mediación del Organismo
Judicial y de los distintos Centros de Mediación privados que funcionan en las
distintas cámaras de comercio y de industria del país, tal como lo considera en
los fallos emitidos en los expedientes 2598-2011, 3649-2013, 5888-2013 y
4786-2015, dichas sentencias se adjuntan en el Anexo final de esta
investigación.
2.4 Normativa convencional sobre mediación
La Organización Internacional del Trabajo, que se denominará –OIT- en
adelante, a través de sus convenios y recomendaciones, cuyos instrumentos
jurídicos son preparados por los gobiernos, empleadores y trabajadores,
establecen principios y/o derechos básicos en el trabajo que deben ser
observados por las partes. Existen convenios internacionales fundamentales en
el derecho del trabajo, (igualdad de remuneración, abolición del trabajo forzoso,
discriminación en el empleo y ocupación, trabajo infantil) y, de gobernanza
(inspección del trabajo, política de empleo y consulta tripartita); asimismo,
existen otra clase de convenios que derivan de los fundamentales y que
mediante éstos se materializan internamente en todos los países, aún no hayan
sido ratificados.
35 Compendio de Boletín de Criterios Jurisdiccionales. Cámara de Amparo y Antejuicio, Corte Suprema de Justicia de Guatemala, año 2015, Pág 31-32.
54
Existen también, convenios que son específicos para la resolución
alternativa de conflictos como el 87, 98, 151, 154 y su recomendación (163), los
cuales establecen los tipos de medidas que pueden adoptarse para promover la
negociación colectiva, que incluyen órganos y procedimientos para la resolución
de conflictos laborales; la conciliación voluntaria y el arbitraje pueden
desempeñar un importante papel en la prevención y resolución de conflictos, por
eso, muchos sistemas jurídicos están, por tanto, alentando el uso de los
procesos de conciliación y mediación como una manera eficaz de gestionar el
conflicto laboral y aliviar la presión en los tribunales.
El Centro Internacional de Formación y el Departamento de Relaciones
Laborales y Empleo, ambos de -OIT- imparten cursos anuales sobre conciliación
y mediación de conflictos laborales dentro del Programa de Diálogo Social y
Administración del Trabajo.
2.4.1 Convenio sobre las Relaciones de Trabajo en la
Administración Pública, 1978 (núm. 151)
Este convenio de -OIT- es aplicable a la organización de empleados
públicos, es decir, sobre negociación colectiva, libertad sindical y protección del
derecho de sindicación, estableciendo en su artículo 8, el procedimiento para la
solución de conflictos que se planteen con motivo de la determinación de las
condiciones de empleo, los cuales se deben lograr de manera apropiada a las
condiciones nacionales, por medio de la negociación entre las partes o mediante
procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la
conciliación y el arbitraje, establecidos legalmente de modo que inspiren la
confianza de los interesados.
“…Los órganos y procedimientos de solución de conflictos laborales
deben ser concebidos de tal manera que contribuyan a fomentar la negociación
colectiva. (Convenio núm. 154, artículo 5, párrafo 2 (e)); …los conflictos que se
planteen en el sector público deben resolverse por medio de la negociación entre
55
las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como
la mediación, la conciliación y el arbitraje. (Convenio núm. 151, artículo 8). …
Los Convenios y Recomendaciones de la OIT otorgan a los Estados Miembros
un amplio margen para el diseño de sus propios sistemas de resolución de
conflictos, de conformidad con los siguientes principios generales: los gobiernos
deben proporcionar los mecanismos de conciliación voluntaria, los cuales deben
ser gratuitos y expeditivos, para asistir en la prevención y resolución de
controversias laborales (Recomendación sobre la conciliación y el arbitraje
voluntarios), 1951 (núm. 92), párrafos 1 y 3);… .”36
2.4.2 Guía sobre Legislación del Trabajo de la Organización
Internacional del Trabajo. Definición y Resolución de
los Conflictos Laborales: Conciliación y Mediación
La Organización Internacional del Trabajo ha estructurado una guía sobre
legislación laboral y, en su capítulo IV, establece disposiciones sustantivas de la
legislación del trabajo y resolución de conflictos colectivos de trabajo,
estableciendo como mecanismos la Mediación, conciliación y arbitraje.
El contenido de la guía y, en especial, lo concerniente a la mediación, se
encuentra estructurado de la forma siguiente: 1) La resolución de conflictos en
los instrumentos de la OIT; 2) Definición y clasificación de los conflictos laborales;
3) Conceptos; 4) Definiciones legislativas; 5) Objetivo de los procedimientos de
resolución de conflictos laborales; 6) Notificación de controversias e inicio del
procedimiento; 7) Conciliación y mediación; 8) Distinciones entre conciliación y
mediación; 9) Conciliación/mediación voluntaria y obligatoria; 10) La conciliación
institucional y conciliación ad hoc; y, 11) Procedimientos de
conciliación/mediación.
36 Guía sobre legislación del trabajo OIT. http://www.ilo.org/legacy/spanish/dialogue/ifpdial/llg/noframes/ch4.htm.
Página consultada el 28-12-17, a las 20:38 hrs.
56
“…Los conflictos y controversias son inherentes a todo sistema de
relaciones laborales. Estos surgen esencialmente cuando el proceso de
negociación colectiva alcanza tal nivel de ruptura que, de no lograrse una
solución oportuna, conduce al desarrollo de acciones como la huelga. Por
consiguiente, el establecimiento de un sistema para la prevención y resolución
de controversias constituye la piedra angular de una política laboral sólida. …Un
sistema eficaz de resolución de conflictos ayudará a contener el conflicto en las
relaciones laborales dentro de límites económicos y sociales aceptables, como
también a promover un clima laboral pacífico. Esto, a su vez, contribuye al
mantenimiento de un entorno conducente al desarrollo, la eficiencia económica
y la equidad social.”37
2.4.3 Guía de mediación de la Organización Internacional del
Trabajo
La Organización Internacional del Trabajo, es la encargada de reformar y
reforzar constantemente las políticas nacionales de los Estados miembros, con
el fin de mejorar sus sistemas de formación; en ese sentido, estructura la
normativa laboral aplicable a todos sus asociados, lo cual es aprobado y
ratificado por cada país participante.
“…La OIT, en su afán de atender las necesidades de sus mandantes, ha
considerado oportuno preparar un útil mínimo consistente en una guía didáctica
de fácil uso que recoja los aspectos prácticos de la mediación y que sea
fácilmente aplicable a las necesidades cotidianas de los que la ejercitan. Con tal
fin, el presente manual fue elaborado por encargo de la Oficina Internacional del
Trabajo por María del Mar Serna y Jaume Admetila, expertos en la materia y
conocedores de los procesos de mediación en los distintos países de lengua
37 Guía sobre legislación del trabajo OIT. http://www.ilo.org/legacy/spanish/dialogue/ifpdial/llg/noframes/ch4.htm.
Página consultada el 28-12-17, a las 21:02 hrs.
57
española. El trabajo fue supervisado y editado por María Luz Vega, del Servicio
de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales de la OIT.” 38
La guía es muy práctica y describe conocimientos sobre el significado y
utilidad de la mediación, las técnicas y métodos a seguir, fue elaborada con la
participación de actores reales (trabajadores y patronos en conflicto), para saber
qué es lo que esperan en la resolución de un conflicto.
Sirve como base para todos los mediadores que no quieren fracasar en
los casos que son sometidos a su conocimiento.
2.4.4 Estatuto de la Red Iberoamericana de Gestión e
Investigación de la Calidad para la Justicia
“ La Red Iberoamericana de Gestión e Investigación de Calidad para la
Justicia (RIGICA-Justicia) es, como estipula el artículo 1 del estatuto, “una
estructura de colegiación de esfuerzos con el fin de buscar la mejora continua de
los servicios que presta la administración de justicia en los Estados miembros
mediante la divulgación de normas de calidad, intercambios de experiencias,
publicación y difusión de estudios, con el objetivo principal de promocionar
políticas públicas de gestión de calidad” 39
El estatuto persigue que la justicia sea pública y sea de calidad,
refiriéndose a estándares medibles mediante indicadores de gestión para medir
resultados con características especiales para cada país, sin dejar a un lado que
el acceso e impartición de justicia debe ser con respeto a los derechos humanos
de todo usuario.
38 Guía de Mediación. -OIT-, Pág 4.
http://cemical.diba.cat/publicacions/fitxers/manual_mediacion_oit.pdf. Consultada el 28-12-17 a las 21:18 hrs.
39 Estatuto de la Red Iberoamericana de gestión e investigación de la calidad para la justicia. http://www.cumbrejudicial.org/c/document_library/get_file?p_l_id=151884&folderId=364623&name=DLFE-5250.pdf 28-12-17 a las 21:40 hrs.
58
La Red busca la gestión de la calidad porque solo así se podrán
desarrollar metodologías que permitirán visibilizar más fácilmente el
cumplimiento planificado de los productos que ha generado desde la Cumbre
Judicial Iberoamericana.
2.4.5 La Comisión MARC–TTD de Cumbre Judicial
Iberoamericana
Como parte del trabajo de la Cumbre Judicial Iberoamericana, en la XVIII
Edición de la Cumbre nace la Comisión Iberoamericana de Mecanismos
Alternativos, Restaurativos de Resolución de Conflictos y Terapéuticos:
Tribunales de Tratamiento de Drogas y/o Alcohol, en adelante Comisión MARC-
TTD, esto con el fin de apoyar a todos los Estados miembros a dar resolución
justa y efectiva a las controversias.
La Comisión MARC-TTD es “…un órgano dependiente de la Asamblea
Plenaria de la Cumbre Judicial Iberoamericana, cuyos fines son promover,
apoyar y articular los mecanismos alternativos, restaurativos de resolución
efectiva de las controversias y los Tribunales de Tratamiento de Drogas y/o
Alcohol, en el ámbito de los países miembros que la integran; asimismo se
aprobaron los productos del grupo de trabajo: “Guía de la Aplicación Efectiva de
la Mediación, Guía de la Aplicación Efectiva de la Conciliación en el Ámbito
Laboral y Modelo de Tribunal de Tratamiento de Drogas y/o Alcohol”, que estuvo
integrado y coordinado por Ecuador, Paraguay y Chile.” 40
Los objetivos estratégicos de funcionamiento se definieron en los
estatutos, como guías rectoras del actuar de la Comisión MARC-TTD: “3.1.
Objetivo General: La Comisión MARC-TTD tiene como objetivo principal
sistematizar, apoyar y asesorar a la Asamblea Plenaria y a los países que
40 Arias, Doris. Copresidenta de la Comisión de Mecanismos de Resolución Alternativa de Conflictos MARC TTD.
http://www.cumbrejudicial.org/c/document_library/get_file?p_l_id=1791327&folderId=1883103&name=DLFE-7771.pdf Página consultada el 29-12-17, a las 18:04 hrs.
59
integran la Cumbre Judicial Iberoamericana, acerca de las buenas prácticas
relacionadas con los mecanismos alternativos, restaurativos de resolución
efectiva de las controversias y terapéuticos: los Tribunales de Tratamiento de
Drogas y/o Alcohol. 3.2. Objetivos Específicos: a. Informar, divulgar y promover
las experiencias y mecanismos de los MARC-TTD en los países miembros de la
Cumbre Judicial Iberoamericana. b. Dar el apoyo, orientación y seguimiento de
las buenas prácticas y proyectos relacionados con los mecanismos alternativos,
restaurativos de resolución efectiva de las controversias y Tribunales de
Tratamiento de Drogas y/o Alcohol que se presenten ante la Comisión MARC-
TTD. c. Desarrollar y organizar un banco de buenas prácticas. d. Propiciar la
capacitación y formación judicial, en coordinación con los institutos autorizados
en el marco de la Cumbre Judicial, para expandir las prácticas eficientes de
resolución de los conflictos, justicia restaurativa, así como lo concerniente a los
Tribunales de Tratamiento de Drogas y/o Alcohol. e. Adoptar recomendaciones,
acuerdos o convenios de cooperación que propicien la expansión de los
mecanismos alternativos, restaurativos de resolución de conflictos y Tribunales
de Tratamiento en Drogas y/o Alcohol.” El artículo 7 del estatuto de la Comisión
define sus funciones: a. Diseñar las herramientas normativas y técnicas
necesarias para lograr el cumplimiento de los objetivos. b. Coordinar con las
distintas instancias nacionales e internacionales, agendas conjuntas, que
permitan el intercambio, apoyo, sistematización y orientación de la aplicación de
los MARC-TTD. c. Comunicar a la Secretaría Permanente, a la Secretaría Pro-
Témpore y a las Coordinaciones Nacionales la información que se genere en el
seno de la Comisión. d. Proponer a la Asamblea Plenaria, de manera formal y
por escrito, iniciativas, acciones, buenas prácticas regionales que hagan efectiva
la aplicación de los medios alternativos, restaurativos de solución de conflictos y
los Tribunales de Tratamiento en Drogas y/o Alcohol.” 41
41 file:///C:/Users/Hugo/Downloads/Anexo12-InformeMARC-TTD%20(1).pdf Página consultada: el 07-
07-18, 18:28 hrs.
60
2.4.6 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las
personas en condiciones de vulnerabilidad
De acuerdo con las referencias analizadas, las Reglas de Brasilia, son un
conjunto de 100 reglas que consagran los estándares básicos, para garantizar el
acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, aprobadas
en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana realizada en Brasilia en marzo del año
dos mil ocho.
La Cien Reglas de Brasilia en la Sección Quinta, determinan los medios
alternativos de resolución de conflictos para personas en condición de
vulnerabilidad e indica que deben ser impulsadas de oficio, entre las que destaca
la mediación; sugiere también la conciliación y el arbitraje, hace mención que
deben utilizarse otros medios que no impliquen la resolución del conflicto por un
tribunal, es decir, aparta la figura de juez.
Los mecanismos desjudicializadores ayudan a mejorar las condiciones de
acceso a la justicia de determinados grupos de personas en condición de
vulnerabilidad, así como a descongestionar el funcionamiento de los servicios
formales de justicia. En caso se recurra a una forma alternativa de resolución de
un conflicto, se tomarán en consideración las circunstancias particulares de cada
una de las personas afectadas, especialmente si se encuentran en alguna de las
condiciones o situaciones de vulnerabilidad contempladas en estas Reglas. Se
fomentará la capacitación de los mediadores, árbitros y otras personas que
intervengan en la resolución del conflicto.
Los mecanismos de resolución alternativa de conflictos deben divulgarse
entre la población para que conozcan de su existencia y características.
Cualquier persona vulnerable que participe en la resolución de un conflicto
mediante cualquiera de estos medios deberá ser informada, con carácter previo,
sobre su contenido, forma y efectos. Dicha información se suministrará de
conformidad con lo dispuesto por la Sección 1ª del Capítulo III de las Reglas.
61
Las reglas también indican, que se debe promover la adopción de
medidas específicas que permitan la participación de las personas en condición
de vulnerabilidad en el mecanismo elegido de resolución alternativa de
conflictos, tales como la asistencia de profesionales, participación de intérpretes,
o la intervención de la autoridad parental para los menores de edad cuando sea
necesaria. La actividad de resolución alternativa de conflictos debe llevarse a
cabo en un ambiente seguro y adecuado a las circunstancias de las personas
que participen.
2.4.7 Normativa de la Organización de Estados Americanos
sobre mediación
La Organización de Estados Americanos es el organismo regional más
antiguo del mundo, cuyo origen se remonta a la Primera Conferencia
Internacional Americana, celebrada en Washington, D.C., de octubre de 1889 a
abril de 1890, fue instituida conforme lo estipula el Artículo 1 de la Carta de la
Organización de Estados Americanos -OEA- (A-41) denominada la Carta en
adelante; su fin primordial es lograr un orden de paz y de justicia, fomentar
solidaridad, robustecer colaboración y defensa de la soberanía, respeto a la
integridad territorial e independencia de los Estados Miembros.
La Carta, es un Tratado Interamericano que fue reformado en la Tercera
Conferencia Interamericana Extraordinaria por el Protocolo de Buenos Aires,
suscrito el 27 de febrero de 1967; luego por el Protocolo de Cartagena de Indias,
aprobado el 5 de diciembre de 1985, en el décimo cuarto período extraordinario
de sesiones de la Asamblea General; también sufrió reformas por el Protocolo
de Washington, aprobado el 14 de diciembre de 1992, en el décimo sexto
período extraordinario de sesiones de la Asamblea General, y por último, tuvo
reformas mediante el Protocolo de Managua, adoptado el 10 de junio de 1993,
en el décimo noveno período extraordinario de sesiones de la Asamblea
General.
62
La Carta de -OEA- en su Capítulo V, desarrolla la solución pacífica de
controversias y, específicamente en el artículo 25 se refiere a que son
procedimientos pacíficos: la negociación directa, los buenos oficios, la
mediación, la investigación y conciliación, el procedimiento judicial, el arbitraje y
los que especialmente acuerden en cualquier momento las partes.
La -OEA-, es una organización que busca la paz y justicia por medio de
procedimientos pacíficos y, es precisamente allí donde radica su importancia
para las naciones americanas, pues, a través de mecanismos alternos de
resolución de conflictos colabora con la impartición de justicia.
Actualmente desarrolla una serie de capacitaciones a facilitadores
judiciales y personeros de las Unidades de Resolución Alterna de Conflictos de
los Organismos Judiciales de la región.
2.5 La mediación en el derecho comparado
En Guatemala no existe una ley específica sobre mediación como en otros
países de la región Latinoamericana, sin embargo, se utiliza la mediación, la
conciliación y el arbitraje en todos los ámbitos del derecho, en virtud de los
Acuerdos emitidos por Corte Suprema de Justicia ya relacionados en este
capítulo, así como en el Código Procesal Penal, la Ley de la Secretaría Agraria,
en los asuntos de tierras y, en el caso de la conciliación porque las leyes
ordinarias lo permiten, tal es el caso del Código de Trabajo en el juicio individual
y colectivo y el Código Procesal Civil y Mercantil.
Los medios alternos de solución de conflictos, operan paralelamente en
Guatemala, en ningún caso contrarían al marco normativo institucional, al
contrario, se han venido consolidando como una opción para solucionar casos,
no solo en nuestro país, sino a partir de los países que conforman el Bloque
Iberoamericano de Justicia, Europa y Estados Unidos de América.
63
De tal cuenta analizaremos los mecanismos alternativos de resolución de
conflictos en adelante -MARC-, -MASC- o -RAC-, primero en Europa, desde la
perspectiva global de la Unión Europea y luego aspectos del viejo continente
como Latinoamérica.
En la Comunidad Europea existe una regulación marco de la mediación,
para los países que la conforman, el Consejo de Europa hizo una declaración
sobre la mediación, en especial la mediación familiar, lo encontramos en la
Recomendación No. R (98) 1, adoptado por el Comité de Ministros en enero de
1998.
Existe una Directiva de la Unión Europea sobre la mediación, el
Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea adoptaron la Directiva
sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles en el
año 2008; asimismo, se estimó que los Estados miembros deben garantizar que
sus normas sobre plazos de caducidad y prescripción no impidan a las partes
recurrir a los tribunales o al arbitraje, en caso fracase su intento de mediación;
sin dejar a un lado la confidencialidad de la mediación.
También se acordó que los Estados miembros deben divulgar al público
en general como entablar contacto con mediadores y organizaciones que
prestan servicios de mediación, sin olvidar los mecanismos efectivos de control
de calidad referentes a la prestación del servicio.
España, es uno de los países con una larga trayectoria en -MARC- desde
los años 90 (mediación familiar); en la actualidad la mediación laboral ha
constituido un medio para la solución de conflictos colectivos laborales, pero
hasta la última década del siglo XX los procedimientos autónomos de solución
de conflictos no habían comenzado a instalarse en el sistema de relaciones
laborales.
En los años 80 los agentes sociales ya habían explorado medios
alternativos y complementarios a los administrativos judiciales y, en octubre de
1984, fue firmado el Acuerdo Económico y Social (AES), donde aparece por
64
primera vez la expresión de procedimientos voluntarios para la solución de
conflictos.
El Acuerdo sobre la Solución Extrajudicial de Conflictos Laborales -ASEC-
(1996), posteriormente reformado en el 2012. El objeto del -ASEC-, según lo
establecido en el artículo 1º, “…es el mantenimiento y desarrollo de un sistema
autónomo de solución de los conflictos colectivos laborales surgidos entre
empresarios y trabajadores o sus respectivas organizaciones representativas”.
El servicio se canaliza a través del Servicio Interconfederal de Mediación
y Arbitraje -SIMA-, el que de conformidad con el artículo 5 de -ASEC-, constituye
el soporte administrativo y de gestión de los procedimientos de solución de los
conflictos. La Fundación -SIMA-, Organismo dependiente del Ministerio de
Empleo y Seguridad Social, que es el encargado de encontrar solución
alternativa a los problemas laborales, para evitar la judicialización de los
conflictos colectivos laborales cuyo ámbito territorial supere el de una única
comunidad autónoma.
La Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social, en su Título V, se
refiere a “…Evitación del Proceso”; o el texto consolidado del Real Decreto
legislativo 1/1995, que aprueba la Ley del Estatuto de los Trabajadores,
específicamente en sus artículos 40, 41, 47, 51 y 91.
En España, “…El impulso a la mediación ha venido fundamentalmente de
la mano de la aprobación de una regulación general de la misma, que se contiene
en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles,
que vino a incorporar al derecho español la Directiva 2008/52/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, de mediación transfronteriza en
asuntos civiles y mercantiles. Junto a ello se viene realizando un esfuerzo por
implantar una cultura de mediación a través de diversas medidas, que van desde
la difusión de la misma, a la firma de convenios entre el Ministerio de Justicia, el
Consejo General del Poder Judicial y las Comunidades Autónomas, además de
contar con distintas corporaciones de derecho público (como Colegios
65
Profesionales y las Cámaras de Comercio), con la finalidad de favorecer su
implantación.” 42
En Francia la mediación es tenida como una función de búsqueda de
aproximación de las partes y de ayuda para que se encuentre una solución al
conflicto que las enfrenta; la mediación puede ser judicial o extrajudicial,
regulándose en el Nouveau Code de Procédure Civile, en sus artículo 131-1 y
siguientes, procedimiento que se desarrolla bajo el control del juez. En cuanto a
los conflictos laborales existe conciliación obligatoria; en la Administración
Pública también existen mediadores; el mediador de la República media entre
administración y administrados.
En Alemania, la mediación es cada vez es más aplicada, por ejemplo, en
el sector de la economía, se procuran procedimientos de mediación que procuren
estándares de calidad; en los conflictos laborales, la resolución se procura a
través de la conciliación, sin embargo, en los ámbitos de familia, la mediación es
el método utilizado por excelencia.
En Latinoamérica son varios los países con experiencia y tradición en
mediación, entre ellos Argentina, Colombia, Brasil, Chile, Ecuador, Perú, México
y Guatemala, entre otros.
Argentina es uno de los países pioneros en la implementación de la
mediación, se utiliza como cuestión prejudicial obligatoria, por ejemplo, en los
casos de familia, en el año 1995 la Ley No. 24.573, establece la mediación
obligatoria en todo juicio, sin embargo, no es aplicable para juicios de separación
de personas, divorcio y nulidad del divorcio.
En lo laboral, el trabajador antes de iniciar un juicio debe buscar un
acuerdo con su empleador, la Ley de Mediación Laboral existe desde 1998 y de
acuerdo con ella, el Ministerio de Trabajo creó el Servicio de Conciliación Laboral
42European Justice. España. https://e-justice.europa.eu/content_mediation_in_member_states-64-es-es.do?member=1. Página
visitada el 08-05-17
66
Obligatoria (SECLO). Los mediadores deben estar registrados en el Poder
Judicial.
El escenario de los juicios laborales comenzó a descomprimirse con los
cambios que trajeron la Ley 26589 del año 2010, la que establece la mediación
como carácter obligatorio, previa a todo proceso judicial.
“…la institucionalización de la RAD es reciente. La iniciativa partió del
sector justicia en el año 1990 (Poder Judicial y Ministerio de Justicia) y dio
nacimiento al Plan Nacional de Mediación (1991) (5) receptado en el Decreto
1480/92 (B.O. 24.08.92) La primera etapa de este plan, podemos decir que
concluyó con la sanción de la ley 24.573 (B.O. 27-10-95) llamada de "Mediación
y Conciliación". Dicha ley incorpora al sistema jurídico nacional por el término de
cinco años, la mediación pre judicial obligatoria en un importante grupo de
conflictos jurídicos a cargo de mediadores abogados registrados por el Ministerio
de Justicia de la Nación (art. 1°, 15 y 16 de la ley, y art.21 del decreto 1021/95
(B.0.29/ 12/95). …En el ámbito de los juicios laborales se ha dictado la Ley
24.635 (B.O. 03/05/ 96) llamada "Ley de instancia obligatoria de conciliación
laboral», que instituye la conciliación obligatoria previa a la demanda ante un
organismo administrativo dependiente del Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social. La conciliación está a cargo de conciliadores registrados ante el Registro
Nacional de Conciliadores Laborales del Ministerio de Justicia (art.5). Esta ley
prevé un arbitraje voluntario para el caso en que fracasare la instancia de
conciliación, a cuyo fin las partes suscribirán el respectivo compromiso arbitral
(art.28)… .” 43
En Colombia, la mediación surge a partir de los años 80 y a la fecha es
uno de los países más avanzados, sobre todo en el sector privado; se encuentra
la Ley No. 23 del año 1991, por la que se creó una serie de mecanismos que
actúan como alternativos a la justicia, tendientes a descongestionar la vía
judicial. Los Centros de Mediación fueron creados en el ámbito del poder
Ejecutivo y están bajo el control y supervisión del Ministerio de Justicia.
43 Álvarez, Gladys Stella. La Mediación se instaló en Argentina. Revista APORTES para el Estado y la Administración
Gubernamental. S/N http://www.asociacionag.org.ar/pdfaportes/07/a07_10.pdf. Visitado el 08-05-17.
67
En Brasil, la mediación es menos utilizada que la conciliación y, se aplica
en dos instancias, una prejudicial, que se encuentra instrumentada a través de
los Consejos de Conciliación, facultados para dar trámite a las pequeñas causas
de tipo patrimonial, mediante la conciliación y, en caso, no tener éxito acudir al
arbitraje. La otra instancia es la judicial, conformada por tribunales de justicia
ordinaria para procesos de reducido valor económico y derechos patrimoniales
cuyo monto no exceda los 20 salarios mínimos.
En Chile existe un desarrollado Sistema Nacional de Mediación,
específicamente en materia familiar; la mediación laboral es practicada en la vía
administrativa en el Ministerio de Trabajo. La conciliación laboral es utilizada en
las relaciones individuales de trabajo, mientras la mediación se ocupa para
atender conflictos colectivos de trabajo.
En el 2012, en Perú, existe la Ley de Conciliación No. 26872, que “… tiene
como fundamento la crisis del Sistema Judicial Peruano, “la lentitud en la
tramitación de procesos, la demora en expedir una sentencia, los engorrosos
trámite previos al fallo final, así como los desaciertos al expedir las sentencias”
y como finalidad “solucionar conflictos de intereses con relevancia jurídica
facilitando una avenencia entre las partes con el propósito de evitar un proceso
judicial y logrando las paz social en justicia”. 44 También se “…crea la Oficina
Nacional de Diálogo y Sostenibilidad (ONDS) con el propósito de institucionalizar
y gestionar el diálogo, su función según normar es proponer lineamientos y
estrategias de diálogo, mediación y negociación, para la prevención gestión y
solución de controversias, y conflictos sociales en el ámbito de su competencia.
A lo largo de los años, la PCM afirma que las mesas de desarrollo están ligadas
a una estrategia de prevención de conflictos en las que los representantes del
Estado o de la empresa, negocian con autoridades o dirigentes locales, paquetes
44 Exposición de motivos del proyecto de Ley No. 2581. Citado por Peñafiel Garreta, Rocío. Conciliación
Extrajudicial: ¿Mecanismo para el acceso a la justicia u obstáculo a este?. Colaboradora en el Libro Nuevos enfoques de la conciliación y arbitraje de Abanto Torres, Jaime. Pág 208.
68
de proyectos o actividades que extiendan la cobertura de servicios públicos a un
ámbito determinado con una perspectiva integral de desarrollo”.45
Antecedentes en México. “… La impartición de justicia está en crisis,
debido a que el poder judicial no se da abasto para consumar la demanda de
resolución de litigios que le exige la sociedad y esto conlleva al aumento de
expedientes atrasados y el incumplimiento de términos. Estas problemáticas les
han llevado a la búsqueda de nuevos mecanismos, en el mundo, para la
resolución de controversias, en donde exista un real y fácil acceso a la justicia,
por ello, México se ha involucrado en un gran movimiento para instituir y regular
los métodos alternos de solución de conflictos en todo el país, como prueba se
puede encontrar a la Procuraduría Federal del Consumidor la cual cuenta con
32 delegaciones en las principales ciudades del país, también existe la Comisión
Nacional para la Defensa y Protección de los Usuarios de Servicios Financieros
con 34 delegaciones en el país, igualmente se cuenta con 23 comisiones
estatales de arbitraje médico que operan a iniciativa de los gobiernos estatales
y que no dependen de la Comisión Nacional de Arbitraje Médico.
En busca de regular los mecanismos de resolución de conflictos diversos
Estados de la República mexicana se han esforzado en sentar bases para llevar
a cabo la práctica de éstos, por ejemplo; la Ley para el Diálogo, la Conciliación y
la Paz Digna en Chiapas promulgada en marzo de 1995.
…Quintana Roo promulga la Ley de Justicia Alternativa en 1999, Sonora
…cuenta con dos iniciativas para la regulación de los MASC que son: La Ley de
Medios de Justicia y la Ley de Mediación, por otra parte, …Michoacán en 2002
establece que las partes en conflicto podrán resolver sus controversias mediante
Evaluación de la Calidad de la Mediación ….en Guanajuato se genera la Ley de
Justicia Alternativa en mayo del 2003, Chihuahua promulga la Ley de Mediación
en el año 2003, Colima en el 2003 promulga su Ley de Justicia Alternativa,
45 Ore Ibarra, Luis E. Conflictos sociales, la oportunidad de la Mediación y facilitación multifactor de
procesos. Colaborador en el Libro Nuevos enfoques de la conciliación y arbitraje de Abanto Torres, Jaime. Pág 21.
69
Oaxaca con la Ley de Mediación en abril del 2004, …Aguascalientes promulga
la Ley de Mediación y Conciliación en el 2004, Coahuila promulgó la Ley de
Métodos Alternos de Solución de Conflictos en 2005, … Nuevo León en el 2005
este campo se formalizó con la Ley de Métodos Alternos para la Solución de
Conflictos, Jalisco con su Ley de Justicia Alternativa en 2007, el Distrito Federal
aprobó en el 2007 la Ley de Justicia Alternativa del Distrito Federal, Tamaulipas
en 2007 con su Ley de Mediación, Yucatán con una ley específica de Métodos
Alternos en el 2008 y se siguen sumando Estados de la República. Posterior a
la implementación de todas estas regulaciones surge la necesidad de formar
centros destinados a la práctica de los procedimientos de resolución pacífica de
conflictos, como son: El Centro de Mediación al Amparo del Tribunal Superior de
Justicia de Querétaro que opera desde Septiembre de 1999, Baja California Sur
inauguró en enero del 2001, en el seno del Tribunal Superior de Justicia, el
Centro de Mediación con apoyo del Ejecutivo Estatal, Puebla creó el Centro de
Mediación en el seno del Poder Judicial en el 2001, El Estado de México crea el
Centro de Mediación y Conciliación incorporado al Poder Judicial en marzo del
2003, El Distrito Federal establece en 2003 en el Tribunal Superior de Justicia
del D.F. el Centro de Justicia Alternativa, Tamaulipas cuanta con un Centro de
Mediación en sede Judicial, Nuevo León con la creación de centros públicos y
privados que brindan el servicio a la población a partir del 2005.” 46
En Costa Rica, “…la Ley de Resolución Alternativa de Conflictos y
Promoción de la Paz Social, Ley Nº 7727 de 4 de diciembre de 1997, publicada
en La Gaceta 9 del 14 de enero de 1998, desde la entrada en vigencia de dicha
Ley y de conformidad con su mandato, el Ministerio de Justicia y Paz ha estado
al frente del cumplimiento de dicha normativa. El Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, abre su propia oficina de Resolución Alternativa de Conflictos
en materia laboral a partir de agosto del año 2000, con fundamento de la Ley de
repetida cita y aplicando su normativa,…” 47
46 Díaz Álvarez. D. Rafael. La Calidad de la Mediación en Nuevo León, México. Págs 6-8 47 Amador Tenorio, Marcos. Congreso Internacional de Derecho Laboral y Seguridad Social. Resolución Alternativa de
Conflictos en el Derecho Laboral. Colegio de Abogadas y Abogados de Costa Rica, 11 y 12 de octubre de 2012. http://www.uned.ac.cr/posgrado/images/cong_derecho/Ponencias/4_Marcos_Amador_Tenorio.pdf. Visitado el 08-05-17.
70
La “…Alternative Dispute Resolution (ADR) es el término genérico con
que en Estados Unidos hace referencia a la resolución informal de disputas entre
dos partes en conflicto mediante la intervención de una tercera que les ayuda a
solucionar la disputa sin recurrir a los procedimientos previstos por vía procesal.
Los ADR recibieron un impulso significativo de los movimientos a favor de los
Derechos Civiles desde los años sesenta, que han llevado a que en décadas
recientes la Conciliación, la Mediación y el Arbitraje se han convertido en medios
muy populares entre los estadounidenses para la resolución de las disputas
jurídicas, contribuyendo también a descongestionar la actividad de los tribunales
de justicia norteamericanos, y a las que las universidades estadounidenses
dediquen competitivos programas de formación especializada. …Desde la
inicial (1838) negociación de conflictos laborales, en el que el Gobierno
Estadounidense actúa de mediador, hasta (1947) la creación de la agencia
federal Mediation & Concilitation Service (FMCS), se suceden diferentes
actuaciones en el ámbito laboral al amparo de distintas normas sectoriales que
regulaban el arbitraje. Su tradicional ámbito laboral de Resolución Alternativa de
Conflictos, se expande tras la promulgación de la Alternative Dispute Resolution
Act (ADRA 1975)… . ” 48
La mediación comunitaria es la más utilizada en América Latina y surgió
mucho antes de la de origen jurídico, la cual se ha ido implementando como
medida alternativa de conflictos judiciales, “…Los community boards o Juntas de
la Comunidad es un programa de mediación comunitaria, establecido en 1976
en San Francisco (Estados Unidos) por Raymond Shonholtz, cuyo objetivo ha
sido el empoderamiento de la sociedad en la resolución de conflictos. Además
del trabajo vecinal, el programa se enfoca también en la prevención de conflictos
y en la educación en convivencia, prevención de conflictos y mediación de
escolares.
Este modelo de trabajo comunitario se ha extendido en Estados Unidos y
otros países, y tiene como valor principal la participación e voluntarios de los
barrios de la ciudad, que trabajan con las personas involucradas en los
48 Álvarez, Gladys S. Highton Elena I. y Jassan Elías. Mediación y Justicia. Págs. 51, 52, 57.
71
desacuerdos hacia el final de la resolución de la controversia, la reparación de la
relación, y la curación o la prevención de fracturas en la comunidad.
Evidentemente el modelo de mediación y participación comunitaria surge en un
entorno social muy diverso al de los países de cultura no anglosajona, sin
embargo, el modelo colaborativo que supone ha tenido gran acogida por diversas
sociedades de muy diversa composición cultural e histórica.
El modelo de la mediación comunitaria es especialmente positivo en
sociedades insatisfechas con sus modelos de justicia y de participación en
general, como puede ocurrir con las sociedades con reciente transición a la
democracia.”49
El método más utilizado en América Latina en mediación laboral y civil, es
el Harvard, porque cuenta con toda una metodología, siendo su objetivo
primordial es llevar a las partes a un acuerdo mutuo, ganar/ganar, disminuye las
diferencias, enseña que el conflicto es negativo y debe ser contrapuesto con
fórmulas ecuánimes de mediación.
En el ámbito de conflictos escolares y familiares, es más utilizado el
Método Transformativo debido a que precisamente su objetivo es transformar las
relaciones y el conflicto de manera positiva, mediante reuniones conjuntas que
mejora la relación y la comunicación, al final cada persona reconoce su cuota de
responsabilidad, se ve el conflicto como una oportunidad de crecimiento.
Indistintamente si la mediación es en la vía judicial o comunitaria, la
Mediación es un método eficaz que da pronta solución a los conflictos entre dos
o más personas.
En la Cumbre Judicial Iberoamericana, XIX Edición, denominada:
“Fortalecimiento de la Administración de Justicia en Iberoamérica: Las
innovaciones procesales en la Justicia por audiencias, las nuevas tecnologías y
49 Soleto Muñoz, Elena. Mecanismos alternativos de solución de conflictos en América Latina en justicia
comunitaria. https://es.slideshare.net/EUROsociAL-II/documento-conceptual-masc-en-amrica-latina. Consultada 08-05-17
72
el desafío de la formación judicial”; Guatemala presentó el proyecto
“Implementación del Modelo Integral de Gestión en la Mediación Judicial”,
medida alterna al juicio que ha sido puesta en marcha con fundamento en los
compromisos adquiridos como Estado en los Acuerdos de Paz, 50 con el objeto
de promover dichos mecanismos como una de las medidas necesarias para
garantizar el acceso a la justicia de manera eficaz y rápida.
“Los beneficios de la mediación son evidentes, su aplicación se traduce
en acceso a la justicia de forma eficaz, directa y gratuita para las partes. Cabe
señalar que la instauración de los Centros de Mediación presenta una alternativa
para que todas las personas, sin distinción alguna puedan someter sus conflictos
al conocimiento del mediador y con su ayuda llegar a formular soluciones a los
problemas planteados en busca de una Cultura de Paz, mediante la reducción
en los índices de conflictividad social. Conforme la Regla II de Transparencia,
Rendición de Cuentas e Integridad de los Sistemas de Justicia Iberoamericanos,
es un compromiso velar por la garantía de “… el acceso a una justicia de calidad
como Derecho fundamental. En todo Estado Democrático de Derecho, debe
garantizarse el acceso a una justicia de calidad respetando siempre los derechos
fundamentales de la población, en especial de aquellos grupos más vulnerables”.
51
También enfoca la mediación como una consideración a que las personas
integrantes de las comunidades indígenas puedan encontrarse en condición de
vulnerabilidad cuando ejercitan sus derechos ante el sistema de justicia, es por
ello que el servicio de mediación en Guatemala se da en el idioma español y en
22 idiomas mayas, tal y como lo establece las Reglas de Brasilia sobre acceso
a la justicia.
El programa de Facilitadores Judiciales de la Organización de Estados
Americanos –OEA-, tiene como objetivo principal, reforzar el acceso a la justicia
del ciudadano que habita en las áreas rurales más aisladas, estableciendo un
50 Específicamente el Acuerdo sobre el Fortalecimiento del Poder Civil y Función del Ejército en una Sociedad Democrática, suscrito
el 19 de septiembre de 1996 en la ciudad de México, Distrito Federal. 51 Decálogo Iberoamericano para una Justicia de Calidad. Página consultada el 21-01-18 a las 13:48 hrs
http://www.cumbrejudicial.org/c/document_library/get_file?uuid=de347a4a-cbcf-4923-8a43-0f5e4ce4e7a9&groupId=10124
73
servicio con cobertura nacional administrado por el poder judicial
correspondiente.
En donde se utiliza el Sistema Nacional de Facilitadores Judiciales, el
resultado se ha traducido en la realización de miles de mediaciones, gestiones y
asesoramientos, lo que ha contribuido a una significativa reducción de la
conflictividad y del índice de delitos. A ello se agrega la labor de difusión de la
cultura jurídica entre la población a la que alcanza el programa; dicha actividad
ha contribuido a la gobernabilidad democrática, mejorando los niveles de acceso
a la justicia y la reducción de la pobreza a través de un mecanismo de
participación para ejercer la ciudadanía sustantiva en materia de acceso a la
justicia. El asentamiento de un servicio de facilitadores judiciales, en países con
especiales barreras de acceso a la justicia y pobreza ayuda a elevar la cohesión
social de poblaciones marginadas y a mejorar el desempeño de los órganos
nacionales de administración de justicia.
“…Ante la crisis en el ejercicio eficaz de las funciones de los poderes
judiciales del mundo, especialmente, los latinoamericanos, dentro de los que se
encuentra Guatemala, desde hace más de una década se ha generado una
tendencia hacia la institucionalización de los Métodos Alternativos de Resolución
de Conflictos. …En ese sentido, en septiembre de 1998, en el marco del
programa de modernización del Organismo Judicial, el Presidente del Organismo
Judicial, creó el Centro Piloto de Mediación y Conciliación (Acuerdos 21/1998 y
22/1998), con las siguientes funciones: a) propiciar la solución de conflictos de
intereses particulares, mediante los procedimientos de mediación y conciliación;
b) promover el conocimiento dentro de la población guatemalteca, de las
ventajas de los mecanismos de mediación y conciliación; c) propiciar la
capacitación de mediadores y conciliadores; d) evaluar y registrar
estadísticamente las actividades que realice el cumplimiento de sus funciones; f)
prestar y recibir colaboración de centros de igual índole que funcionen en el país
y, g) aquellas otras que se relacionen directamente con los motivos de su
creación o le sean asignadas por la Presidencia del Organismo Judicial. …Con
la creación del centro piloto, la Corte Suprema de Justicia mantuvo la política de
implementar y fortalecer los mecanismos alternativos de resolución de conflictos,
74
mediante el establecimiento de Centros de Mediación y la creación de la Unidad
de Resolución Alternativa de Conflictos (Unidad RAC), que tiene a su cargo la
coordinación y funcionamientos de los mismos, desde 1998, hasta la fecha se
han creado 79 Centros de Mediación (sic), que ofrecen la mediación como único
Método Alternativo de Resolución de Conflictos.”52
Como ya se relacionó, el Decreto número 12-2016 del Congreso de la
República se crea la Ley del Servicio Nacional de Facilitadores Judiciales, la que
preceptúa que el servicio nacional de facilitadores judiciales, tiene como función
principal servir de enlace entre la ciudadanía y el Organismo Judicial, a través
de los jueces de paz, independientemente de la rama del Derecho de que se
trate, con la finalidad de garantizar un genuino y eficiente accesos a la justicia,
promoviendo una cultura de paz y fortalecimiento de los mecanismos de
prevención y resolución alterna de conflictos entre la población. Asimismo, crea
el Decreto, una Comisión Coordinadora del Servicio Nacional de Facilitadores
Judiciales, define su integración, sus funciones, las funciones del juez de paz,
quien es un facilitador, los requisitos para ser facilitador judicial, su
juramentación, las funciones de un facilitador indígena.
El trabajo realizado por los mediadores, a través de los Centros de
Mediación de la Dirección de Resolución Alternativa de Conflictos del Organismo
Judicial, fue analizado por la Asociación de Investigación y Estudios Sociales –
ASIES-, mediante el Estado de Situación de enero 2005 a marzo 2011, con este
estudio se verificó la necesidad de conocer cómo se realizaba el proceso de
Mediación, a fin de establecer: eficacia de los acuerdos mediados, igualdad de
las partes en conflicto, incluso la protección de los derechos de la parte más
débil, identificación de controversias que por su naturaleza no pueden ser
sometidos a estos métodos, así también al fortalecimiento del marco legal que
regula los acuerdos mediados a fin de dar seguridad jurídica y permitir su
ejecución; concluyendo que la mediación está plenamente fundamentada, ya
que existe normativa jurídica sobre los Centros de Mediación que regulan su
integración y funcionamiento; también, determinó que se necesitan más
52 ASIES-, Departamento de Análisis Jurídico (DAJ). Los Centros de Mediación de la Unidad de Resolución
Alternativa de Conflictos del Organismo Judicial (Unidad RAC). Pág 1.
75
mediadores en razón de la cantidad tan grande de conflictos que se atienden, se
debe realizar una clasificación de puestos pero únicamente a la pertenencia
étnica y cultural de los mediadores, para que el servicio prestado sea con
pertinencia cultural y lingüística, impulsar una carrera profesional de mediadores,
realizar capacitaciones constantes, instaurar el uso de conceptos en los
manuales de los mediadores e informar a la población el uso de la mediación,
los jueces y mediadores consideran que no es necesaria la homologación de los
acuerdos, pues esto retrasa el procedimiento y realmente, no es necesario para
que el acuerdo tenga plena validez; en conclusión, ASIES aconseja al Organismo
Judicial continuar con la implementación de los Centros de Mediación, ya que es
una medida desjudicializadora que ayuda a descongestionar los órganos
judiciales y da pronta solución a los problemas.
76
77
CAPÍTULO III
Aspectos conceptuales y doctrinarios sobre mediación
3.1 Aspectos conceptuales sobre mediación
“La mediación es un instrumento de paz, de solidaridad y de unión. …La
mediación constituye un procedimiento de resolución de disputas flexible y no
vinculante, en el cual un tercero neutral –el mediador- facilita las negociaciones
entre las partes para ayudarlas a llegar a un acuerdo. La mediación se configura
con un sello propio que consiste en expandir las tradicionales discusiones a fin
de lograr una avenencia y ampliar las opciones de resolución, a menudo más
allá de los puntos jurídicos involucrados en la controversia”. 53
La mediación como tal, tiene grandes bondades, se tiene como un
procedimiento de primer orden de elección, es decir, como mecanismo prioritario
para agotar la fase de arreglo sin litigio, es de mucha aplicabilidad y en el caso
de Guatemala, sin costo alguno a través del Organismo Judicial o a través de los
Centros de Mediación de las distintas cámaras de comercio o del Centro
Internacional de Mediación, pero con la salvedad que es pagada.
En el procedimiento de la mediación, ésta puede darse de manera total o
parcial, es un proceso consensual y el mediador puede reformular los puntos
centrales del conflicto para ayudar a las partes a decidir o llegar a un acuerdo.
La mediación ayuda a las partes a conocer y comprender sus intereses y
sus preocupaciones, sondea las fuerzas y flaquezas de sus posturas jurídicas,
de eso el mediador saca su esquema de propuesta de audiencia, es decir, su
plan de trabajo o de mediación previo a la reunión definitiva, con el objeto de ser
seguro y certero en la conducción de la reunión o audiencia. Al final debe existir
un consenso mutuo para que el convenio sea homologado.
53 Álvarez, Gladys Stella y Highton Elena I. Mediación y Justicia. Págs VII y 131.
78
La mediación puede ser gratuita o pagada, generalmente la gratuita se da
en oficinas de los poderes judiciales y la pagada en Centros de Mediación
ubicados en las cámaras de comercio o industria, universidades, entidades
particulares, entre otros.
Los casos para mediar deben ser clasificados, de acuerdo con el Manual
del Mediador, allí indica los temas que no pueden ser mediados; en Guatemala,
por ejemplo, el Estado no media, en los juicios colectivos de trabajo.
3.1.1 Definición de mediación
“…Es el método más empleado para solucionar discrepancias entre
personas. Es un método alternativo de solución de conflictos no adversarial,
voluntario y confidencial por el que un tercero neutral e imparcial, técnicamente
capacitado -mediador- promueve el diálogo para buscar un acuerdo aceptable a
los mediados, quienes voluntariamente participan en el proceso en forma activa
y cooperativa, para llegar a un acuerdo mutuamente aceptable. …El mediador
NO propondrá soluciones; únicamente orienta el diálogo y vela porque no se
afecte a ninguno de los interesados, al momento de formalizar el acuerdo final.
Conduce el procedimiento e identifica los aspectos controversiales, descubre los
intereses de los mediados, explora rutas de solución y las bases de posibles
acuerdos finales.” 54
“…Básicamente, la mediación es un método de resolución de conflictos
en el que las dos partes enfrentadas recurren voluntariamente a una tercera
persona imparcial, el mediador, para llegar a un acuerdo satisfactorio.” 55
54 Manual para el Mediador del Organismo Judicial de Guatemala. Pág. 22. 55 Métodos alternos para la resolución de conflictos. Módulo 6. Pág 23.
79
Es un proceso voluntario y confidencial, en el que una persona imparcial,
electa de mutuo acuerdo por las partes, les ayuda en la búsqueda de la
resolución de un conflicto”. 56
“…La mediación, en general, es un sistema voluntario e informal en el que
un tercero neutral ayuda a que dos partes hallen libre y pacíficamente, por sí
mismas, la solución a un conflicto. Cuando un acuerdo entre dos partes es
alcanzado con la asistencia de este tercero neutral, el acuerdo se ha logrado a
través de la mediación.” 57
El mediador es conocido como un tercero voluntario que asiste a las
personas que requieren su intervención, actúa sin interés en el conflicto, debe
privar en él, el principio de reserva y/o confidencialidad, no propone fórmulas
ecuánimes de acuerdo, solo conduce el procedimiento de manera profesional,
los usuarios tiene autodeterminación, son ellos quienes solucionan su conflicto.
Cada audiencia es distinta, depende del plan de trabajo efectuado por el
mediador.
En el caso de la mediación laboral, el mediador debe conocer los aspectos
legales como el derecho del trabajador a prestaciones irrenunciables, pago de
prestaciones laborales indispensables, etc., generalmente para los mediadores
del Organismo Judicial, el manual ya indica que aspectos no son mediables.
Todo acuerdo debe ser homologado por un juez y el acta de mediación
constituye un título ejecutivo en caso de incumplimiento de una de las partes.
3.1.2 Características de la mediación
De conformidad con las definiciones indicadas y de conformidad con el
método de mediación escogido, existen características esenciales que deben
conocerse, a saber:
56 Idem. Pág 23. 57 Jaramillo, Mario. Justicia por consenso. Pág 68.
80
A. Privado: Las partes escogen al tercero neutral, que es un particular, ya
sea trabajador del Poder Judicial o de una entidad privada.
B. Voluntario: Las partes acuerdan libre y voluntariamente seleccionar al
tercero para que las auxilie en la búsqueda de la solución del conflicto.
C. Control de las partes: El tercero (mediador), solo asiste a las partes y no
puede decidir por ellas. No debe olvidarse que las reglas del juego son
acordadas por los usuarios y no por el mediador.
D. Libertad de cumplimiento: El compromiso entre las partes basta por sí
mismo, y salvo que las partes así lo estipulen, no debe ejercerse ningún
tipo de coerción estatal para cumplir lo acordado.
E. Informal: Es un sistema caracterizado por la flexibilidad, la ausencia de
procedimientos rigurosos, solemnidades y ritos.
F. De inmediata ejecutoriedad por fuerza de ley: El acuerdo celebrado entre
las personas tiene efectos jurídicos de una transacción y tiene mérito
ejecutivo con la sola firma de los mediados, en Guatemala, esto se da
cuando el acuerdo es homologado por el juez competente.
El cumplimiento de las obligaciones derivadas del acuerdo adquiere
fuerza de ley al estar homologada el acta o convenio y los jueces, de acuerdo
con las normas de cada materia, automáticamente en caso de incumplimiento,
puede utilizarse como un título ejecutivo, para ser cobrado en la vía ejecutiva.
3.1.3 Objetivos en que se basa la mediación
Como objetivo general, la mediación se basa en ayudar y guiar a los
usuarios a crear sus propias soluciones, claro está, adaptadas a sus
necesidades, mutuamente aceptables y basadas en ley. El objetivo también va
81
más allá de llegar a un arreglo, pues lo esencial es mejorar la comunicación entre
los solicitantes y crear una mejor relación a futuro, mejor dicho, no debe existir
enemistad como en un litigio, que la parte que pierde no queda conforme y
guarda sentimientos negativos hacia la otra parte.
También se deben visualizar los objetivos específicos y entre ellos, se
puede relacionar los siguientes:
A. Ayudar a las partes para que creen sus propias soluciones, es decir,
no soluciones impuestas por un tercero;
B. Procurar la transformación de las relaciones presentes y futuras, para
enseñar a las partes a solucionar sus propios problemas con el
ejemplo de casos solucionados; y,
C. Presentarles las ventajas y/o bondades de mediar pacíficamente, o
bien, a un atenerse a un inminente problema judicial.
3.1.4 Naturaleza Jurídica de la mediación
La mediación no es una función jurisdiccional del Estado, ni tiene esa
naturaleza y tampoco es jurisdiccional por el simple hecho de reconocérsele
positivamente en la doctrina o en procedimientos administrativos que no puede
dárseles el calificativo de judiciales.
El resurgimiento de la mediación se atribuye a Estados modernos cuya
soberanía nacional es fundamental y por ello buscan resolver los conflictos de
intereses surgidos entre ciudadanos incompatibles.
No falta quien catalogue a la mediación como una manifestación de la
jurisdicción estatal, sobre todo, cuando las leyes ya la incluyen como un acto
previo a la judicialización; esto no es motivo para atribuirle naturaleza judicial,
82
pues la jurisdicción tiene como objetivo resolver conflictos con autoridad de cosa
juzgada, lo que es realmente una verdadera garantía del Estado hacia los
particulares y esto salvaguarda y tutela los derechos individuales garantizados
por la Constitución Política de cada República, mientras la mediación no está
obligada a respetar principios dogmáticos, ni tiene etapas formales que cumplir,
porque no es un proceso, más bien es un procedimiento administrativo.
El mediador no tiene carácter de juez, el resultado de su intervención no
es una resolución para creer que puede sentar jurisprudencia o sustentar y
aplicar precedentes jurídicos. El mediador, más bien, solo contribuye a conducir
a los interesados a un encuentro serio y amistoso, para luego ayudarlos a crear
fórmulas ecuánimes de solución de conflictos, sin que esto le dé facultad para
juzgar o señalar quien provocó el problema, ya que el objetivo de la mediación
no es determinar responsabilidades ni las causas que generaron el conflicto.
La mediación reduce la litigiosidad de los conflictos, es decir, ayuda a que
no exista mora judicial, gastos innecesarios para las partes y el poder judicial,
agiliza la resolución de conflictos y generalmente las partes no se van peleando.
La naturaleza de la mediación, aunque no es judicial, como se le asemeja
pues logra la solución de los más variados conflictos a instancia de los
involucrados y sin hacer uso de la acción y función jurisdiccional, más que para
homologar el acuerdo o acta.
Al acta se le dan distintos valores, existen varias corrientes, entre las
cuales destacan las que consideran que el acta de mediación es una sentencia,
otras que es un negocio jurídico y que es una institución original o autónoma.
Las que consideran que es una sentencia, lo hacen basados en que el
acta da fin a un conflicto y ésta tiene carácter de título ejecutivo igual que una
sentencia; asimismo, consideran que un acta también tiene efectos de sentencia
ejecutoriada y cosa juzgada, con la única variante que siempre hay acuerdo de
voluntades; en nuestro sistema se duda sobre la naturaleza jurídica que puede
tener este documento.
83
Una corriente le atribuye al acta naturaleza mercantil, cuyos efectos son
de una plena sentencia ejecutoriada y cosa juzgada, otra corriente le da el
carácter de negocio jurídico, regido por el Derecho Civil o Mercantil, dependiendo
el caso; otra corriente le da una naturaleza mixta, es decir, es una resolución
final negociada (negocio jurídico) con naturaleza civil, en donde el mediador
estampa su fe pública.
Cuando se relaciona el concepto de administración de justicia, se le da
una connotación meramente tradicional, entendiendo que la resolución de
conflictos corresponde con exclusividad al Estado, en cambio, el nuevo modelo
es devolver a los particulares el poder de solucionar sus propias disputas como
regla general, procurando alcanzar una resolución real de los conflictos sociales
y una justicia también real establecida para el caso concreto, lo que tendrá
efectos en las distintas relaciones sociales y en la comunidad; aquí no se dice
que el poder judicial tiene potestad pública de juzgar y hacer que se ejecute lo
juzgado, sino que las partes tienen el poder de juzgar sobre su propio conflicto,
sin instar el poder judicial.
Si se considera que el acta tiene efectos de sentencia ejecutoriada y cosa
juzgada, entonces la misma tendría disposiciones vinculantes para las partes y
también se le puede reconocer situaciones jurídicas previas o creadas.
El acta para otra de las corrientes es que aparte de tener características
de sentencia, también tiene de negocio jurídico, pero indistintamente de cómo se
aprecie, lo que si se confunde es cómo debe surtir efectos el acta.
En síntesis, el acta de mediación es válida, cumple con solemnidades que
cada legislación le atribuye y surte verdaderos efectos en la práctica para los
interesados, pero no para terceros; en caso de relacionar terceros, el acta puede
ser impugnada y modificada.
84
3.1.5 Principios rectores de la mediación
Los principios rectores de la mediación, no difieren mucho de los principios
básicos del Derecho Procesal, los cuales son respetados por el mediador en todo
el procedimiento de mediación, entre los principios destacan el de voluntariedad,
igualdad de las partes, confidencialidad, inmediación, debido proceso, buena fe,
flexibilidad, preclusión de etapas y protección del interés superior del niño,
adolescente y discapacitados.
La voluntariedad se refleja cuando las partes acuden libremente en busca
de un mediador para resolver su conflicto, con la esperanza de obtener una
resolución pronta y cumplida, pero sobre todo ponerle fin a la disputa. Este
principio debe estar presente de principio a fin del procedimiento, caso contrario
el mediador dará por terminado el proceso al verificar que una de las partes o
ambas partes no tienen voluntad de buscar un arreglo.
En el principio de igualdad de las partes, los participantes saben que
deben encontrar un equilibrio entre las pretensiones de ambos, es la posición de
las partes y no el resultado del acuerdo, porque a veces puede darse gana/gana,
gana/pierde o bien pierde/pierde. A veces se confunde con equidad y no se
refiera a eso sino a una posición de igualdad en la decisión, que el acuerdo sea
fruto de la voluntad común, independientemente que se beneficie más una parte
que la otra.
Por ejemplo, en el Derecho del Trabajo, siempre una de las partes
desembolsará la parte económica y la otra (trabajador) tendrá una posición
adecuada a la realidad del empresario y de acuerdo con los derechos que la ley
laboral le impone. Los mediadores deben verificar que las partes estén en el
pleno uso de sus facultades volitivas y cognitivas.
El principio de confidencialidad, es llamado el principio fundamental de la
mediación, porque tanto las partes como el mediador se comprometen a guardar
reserva de los que acontece en las sesiones o reuniones de mediación, por tanto,
85
se garantiza que lo que acontece en el procedimiento de mediación no será
abordado en juicio, con esto se planta el sentimiento de confianza de las partes,
lo que repercute en la tranquilidad de los participantes.
Aunque algunas legislaciones ya abordan la mediación y el principio de
confidencialidad no existe una sanción para el mediador o parte que incumpla
con guardar el secreto.
La inmediación se concretiza con la presencia del mediador en la sesión
y también se manifiesta cuando el mediador pone a probación su plan de trabajo,
en la mediación no cabe la representación de ninguna de las partes.
En nuestro medio no existe prohibición para que las partes se presenten
con su respectivo abogado y en el caso, cuando solo una de las partes lo lleva,
para que éste intervenga en la reunión y en la discusión, debe existir anuencia
de la parte contraria; en algunos Centros de Mediación de Latinoamérica
permiten que los abogados intervengan, pero solo como asesores.
Si se permite la comparecencia de terceros (abogados), éstos deben tener
el compromiso de guardar el secreto profesional.
Legalmente no se ha incluido la presencia virtual de las partes y del
mediador, esto sería muy interesante en el caso de mediación de familia y en lo
laboral, sobre todo con niños trabajadores, discapacitados y mujeres
embarazadas.
Conforme las nuevas tecnologías se deberían apostar por la presencia
virtual de las partes, quienes desde su casa o cualquier otro lugar puedan estar
presentes en una audiencia de mediación.
El respeto al derecho ajeno o debido proceso, es fundamental, el cual
debe ser observado pro los intervinientes para que la mediación pueda concluir,
además el mediador debe ser muy cuidadoso al comprobar que los acuerdos
alcanzados sean conforme a la ley; generalmente las partes no conocen la ley y
86
confían en que el mediador controlará no dañar el derecho de ninguna de las
partes.
Los acuerdos alcanzados deberán ser ajustados a Derecho, caso
contrario el juez al que se somete la homologación del acuerdo lo rechazará por
violar el principio de buena fe de una o de ambas partes.
La flexibilidad consiste en que el procedimiento de mediación deberá
carecer de formalismos y solemnidades para que sea adecuado a cada caso
concreto; eso no quiere decir que se inobserve la ley, de ninguna manera, lo que
se busca es que se desarrolle un procedimiento con margen de actuación de
cada interviniente, al grado que pueda ser suspendida una reunión y
reprogramarse, esto denota que el procedimiento de mediación es más flexible
a un proceso rígido o formalista.
La buena fe también es un principio básico que debe estar presente en
todo el procedimiento de mediación, este implica la buena voluntad de las partes,
su honestidad para mediar y negociar, o bien, buscar nuevos acuerdos, cuando
el mediador observa que no hay buena fe de una de las partes o de ambas, debe
hacérselos saber y dar por finalizado el procedimiento, ya que no se puede
mediar sobre aspectos contrarios a la ley o bien, que se esté utilizando la
mediación con el ánimo de desesperar a una de las partes o de dilatar un futuro
proceso judicial; asimismo, cuando se busque que le prescriba el derecho a una
de las partes para entablar una demanda judicial; por ejemplo, en Guatemala, la
rama laboral no contempla la mediación, solo la conciliación en procedimiento
administrativo o en al iniciarse la audiencia de proceso, pero es el caso que el
Organismo Judicial tiene Centros de Mediación laboral pero en su
reglamentación no contempla el derecho de las partes a interrumpir la
prescripción por el solo hecho de acudir a mediar.
La mediación no es ajena a niños y adolescentes, especialmente en los
casos de familia y laborales, especialmente en nuestro país en donde
encontramos niños que tienen autorización estatal para trabajar, a partir de los
14 años. Generalmente no se ven juicios en donde los padres, la Procuraduría
87
General de la Nación o quien ejerza la representación de los menores de edad,
presenten denuncias o bien demandas laborales para que las prestaciones
laborales les sean pagadas o bien, sean acogidos por el Seguro Social.
En estos casos debe considerarse lo que sea mejor o de interés superior
del niño o de protección de personas con discapacidad, tal como lo indica la
Constitución Política de la República en sus artículos 51 y 53, que el Estado es
el obligado a garantizar la salud, la vida, el trabajo y es de interés nacional su
protección médico social.
3.1.6 Escuelas, teorías del conflicto, métodos y modelos de
mediación
Toda persona necesita relacionarse con sus semejantes, de donde
provienen relaciones positivas o negativas, generalmente éstas últimas, se dan
en una dimensión desequilibrada; es decir, hay una persona con poder que
domina a la otra, o bien, hay una persona que se resiste a solucionar un
problema.
El conflicto se presenta en cualquier tipo de cultura o generación, como
parte de toda relación individual, grupal, interinstitucional o entre Estados.
“…El conflicto es una relación en desacuerdo, tanto de intereses,
necesidades y visiones, que casi siempre se encuentra enmarcada en un
desequilibrio de poder entre las partes involucradas.”58
Para el Programa de la Paz de -OEA-, el conflicto es un motor de cambio
social, ya que tiene aparejada energía, que de ser canalizada adecuadamente,
58 Programa de apoyo al proceso de paz y conciliación Nacional PCON. Enfoques metodológicos en la
resolución y transformación de conflictos. Módulo 4. Pág 7.
88
puede ayudar a fortalecer relaciones, la apertura a nuevos aprendizajes, el
crecimiento individual y/o grupal.
Se puede ver desde dos dimensiones, el negativo: un peligro; el positivo
una oportunidad, todo depende de cómo se soluciones así será el resultado.
Para poder emplear un enfoque metodológico se necesita conocer
algunos elementos que giran en torno del conflicto, tal es el caso del conflicto
social, por ejemplo; en nuestro país muchos conflictos sociales que se están
viviendo en el presente tuvieron su origen en el pasado (guerra interna de 36
años); aun habiéndose firmado la paz, coexisten conflictos sociales, como los
ocasionados por pandillas, crimen organizado, inseguridad ciudadana,
explotación de recursos naturales, problemas de tierras, problemas de límites
territoriales, etc., por otro lado, están las llamadas ONG´s que se atribuyen la
representación social que también generan conflicto con acciones desarticuladas
y a veces sin fundamento.
A pesar de que los conflictos sociales no son recientes, no se genera la
prevención del conflicto, por parte del Estado y del Organismo Judicial; peor aún,
existe total desconocimiento de solución alternativa de conflictos, todo se
judicializa y, esto no es solamente de estos poderes del Estado, sino también
por las entidades que giran alrededor de lo jurisdiccional, como el Ministerio
Público, la Defensa Pública Penal y aún de la Procuraduría General de la Nación.
Precisamente por medio de los Acuerdos de Paz se crearon instituciones
que debían dar tratamiento a los conflictos sociales, tal es el caso del Fondo
Nacional para la Paz, Fondo de Tierras, Fondo Nacional para el Agro, Fondo de
Inversión Social, Secretaría de la Paz, Fondo Nacional de la Vivienda, entre
otras. Todas tenían fines comunes, que era precisamente atender a las víctimas
del conflicto armado.
El combate a los conflictos sociales no sería necesario si existieran
acciones previas de comunicación, diálogo efectivo, atención y abordaje pacífico
de conflictos, eso será posible hasta que exista una articulación interinstitucional
89
estatal, propiedad privada, sociedad civil, comités comunitarios, autoridades
ancestrales, etc., para que se aborden los conflictos de manera local y dentro de
un marco legal.
Existen conceptos básicos ligados a la conflictividad que es necesario
conocerlos y mencionarlos, entre ellos tenemos los siguientes tipos:
“…Conflicto: (Christhoper Mitchel), es una relación entre dos o más partes
(individuos-grupos), que tienen o consideran que tienen objetivos
irreconciliables”. 59
“…Conflicto Social: (Joyce L. Hocker), consiste en una lucha expresada
entre, por lo menos, dos partes interindependientes que perciben metas
incompatibles, escasez de recursos e interferencia de la otra parte para el logro
de sus metas u objetivos.”60
“…Conflicto social y violencia (Johan Galtun y Vivenc Fisas), generado
por las deficiencias a nivel de las estructuras, las culturas y los actores. Las
primeras por no atender las necesidades básicas de la población, las segundas
por no justificar la violencia y las terceras por la incapacidad de los actores para
aproximarse sin enfrentarse a los conflictos. Puede haber conflicto sin violencia,
pero no violencia sin conflicto”. 61
3.1.7 Beneficios de la mediación
La mediación es uno de los métodos alternos de resolución de conflictos
más usados, sobre todo en el área laboral, porque cuenta con muchos beneficios
precisamente en la resolución pacífica y pronta de las disputas, a continuación,
se enumeran algunos de ellos:
59 Idem. Pág 10. 60 Ibidem. Pág 10. 61 Ibidem. Pág 10.
90
A. Es voluntaria, porque las personas deciden someterse por su propia
voluntad,
B. Es confidencial, porque los asuntos que se discuten en la audiencia no
pueden ser revelados por el mediador y por ninguno de los participantes,
todo lo que se dice es de carácter reservado.
C. Son los propios interesados o implicados en el conflicto quienes crean el
acuerdo.
D. Al lograr un acuerdo del cual se benefician ambas partes, con el tiempo
ya no hay conflictos entre ambos y evitan problemas en el futuro.
E. Es un procedimiento terapéutico que consigue que cada parte cuente su
propia historia y se desahogue de la pena que le causa el problema.
F. Proporciona resultados más rápidos que la vía judicial y si le Mediación
se hace con los centros estatales, es gratuito.
G. Permite un mayor nivel de intimidad, caso contrario, si se llevar a cabo
una audiencia pública judicial.
H. Permite que las relaciones entre los implicados no se deterioren tanto
como en un proceso judicial, evitando así el desgaste emocional de acudir
a con un juez.
Algunos mediadores no le llaman beneficios sino características de la
mediación, pero realmente es lo mismo, porque al final describen las bondades
de este método de desjudicializador, características que son comunes en todos
los métodos de resolución de conflictos.
“…Las características de los Métodos Alternos de Solución de
Controversias son las siguientes: 1) Hacen posible la solución de conflictos al
margen de los tribunales; 2) Reducen el costo y la dilación en relación al proceso
91
judicial; 3) Previenen conflictos jurídicos que estarían probablemente destinados
4) Incrementa la calidad del resultado final de la resolución de conflicto; 5)
Permiten el acceso de conflictos colectivos para que sean resueltos
adecuadamente, así mismo permiten el tratamiento y solución de casos de los
sectores populares, situación negada en la justicia institucional u ordinaria; 6)
Propugnan una cultura de paz. Aquella litigiosidad represada con la que cuentan
nuestros países, es neutralizada por los mecanismos alternativos eliminando la
mayoría de los casos la secuela de violencia que tiene a obstaculizar el
funcionamiento de estos mecanismos; 7) Representan la tendencia de
reestructuración de los sistemas judiciales, teniendo como fundamento
predominante el acceso a la justicia de una mayor cantidad de conflictos; 8)
Fortalecen la democracia participativa como la vía más adecuada para
solucionar determinadas controversias. (COMISION ANDINA DE JURISTAS,
2002). Además destacan entre las ventajas que ofrecen estas alternativas, la
confidencialidad, la rapidez, la neutralidad, la economía y la mayor satisfacción
que aportan en el resultado que se logra, por ser éste el fruto de la búsqueda y
elaboración de una solución con la participación de los propios involucrados;
mitigándose los perjuicios, inconvenientes y el sufrimiento emocional que
provoca a ambas partes la concurrencia a una instancia judicial.
…Razones de costo-oportunidad y otras atinentes a la naturaleza de los
conflictos y a la complejidad social, obligan a considerar mecanismos alternativos
al jurisdiccional. Esos mecanismos no son uniformes y poseen distintas
funciones, según sea el tipo de conflicto o el área del ordenamiento al que se
pretenda aplicar.”62
62 Matute Morales, Claudia. El desarrollo de los métodos alternativos de solución de controversias en
América Latina. Pág. 4. http://servicio.bc.uc.edu.ve/derecho/revista/idc25/25-3.pdf, consultada el 29-03-18, 11:11 hrs.
92
3.2 Teoría general sobre la mediación
Existe diversidad de concepciones como autores, que ubican a la
mediación dentro del proceso y otros fuera de ellos, algunos países han legislado
sobre la obligación de agotar estos métodos administrativos (lo ven fuera del
proceso judicial), previo a instar la vía judicial.
Existe diversidad de métodos utilizados para la resolución de conflictos,
como la negociación, la mediación, la conciliación y el arbitraje, algunos de ellos
son relacionados con teorías, entre los cuales relacionan los siguientes:
3.2.1 La autocomposición
En nuestra sociedad a cada momento surgen nuevos problemas y esto
crea conflictos y cada persona considera tener la verdad y que el otro es el único
culpable de ocasionarlos, algunas veces las inconformidades no afloran, pero
generalmente el conflicto genera problemas serios que conllevan la inmediación
de un juez y cuando las partes lo quieren una solución pacífica y rápida a través
de procedimientos alternos a la vía judicial.
Existen personas más sagaces que otras y resuelven los conflictos bajo
su imposición, lo cual no es aceptable en la vía de la mediación, en donde se
busca resolver la controversia de manera pacífica y que ambos bandos sean
beneficiados con el resultado, no importa si es gana/gana, gana/pierde,
pierde/gana o pierde/pierde.
Lo importante es que se da una pronta solución, en la cual han estado de
acuerdo los intervinientes y se han comprometido a dirimir sus futuras o posibles
disputas de manera pacífica.
“… A este respecto. ALCALÁ-ZAMORA señalaba que “proceso,
autocomposición y autodefensa se nos presentan, pues como las tres posibles
93
desembocaduras del litigio; pero ello no quiere decir que se encuentren en el
mismo plano, ni que representen las mismas ventajas, no que necesariamente
se repelan.” No compartimos del todo la afirmación del ilustre procesalista,
puesto que se refiere a proceso, autocomposición y autodefensa como los tres
métodos de resolución de conflictos. Hace, por tanto, alusión al proceso cuando
debiera referirse a la heterocomposición porque, aunque el proceso sea el
método heterocompositivo por excelencia, no es el único”.63
Este autor ubica dentro de la autocomposición el desistimiento, el
allanamiento y la transacción, pero deja fuera la mediación y la sitúa en un
espacio entre la autocomposición y el arbitraje; es decir, no aparece como parte
de ninguna de ellas aunque intervenga la voluntad de las personas en conflicto,
ve a la mediación, la conciliación y el arbitraje como algo distinto, porque la
autocomposición se da cuando el proceso o la litis termina por la voluntad
unilateral o bilateral de las partes, por ejemplo, desistimiento, transacción,
conciliación.
3.2.2 Autotutela
Es un método de resolución de conflictos, existe ausencia de un tercero
que controlé a los implicados y los guie para obtener un resultado ecuánime, por
eso el conflicto se resuelve por la imposición coactiva de una de las partes sobre
la otra, aquí sitúan a la Ley del Talión, porque se supone una aplicación de
violencia o venganza proporcional al daño ocasionado, en otras palabras, el daño
producido es del tamaño al daño sufrido.
A la autotutela se le conoce también como autodefensa, en la antigüedad
y todavía en nuestro tiempo existen personas que solucionan sus conflictos sin
que intervenga ningún poder judicial, tal es el caso de justicia por propia mano,
63 Pelayo Lavín, Marta. relaciona a Alcalá y Zamora en su obra: La Mediación como vía complementaria
de resolución de conflictos. pp 22. https://gredos.usal.es/jspui/bitstream/10366/110555/1/DDAFP_Pelayo_Lavin_M_LaMediacion.pdf, consultada 29-03-18, 11:49 hrs
94
duelos a muerte entre las partes; en Guatemala existieron grupos de
autodefensa civil, asimismo, existen grupos que aplican el Derecho Maya por
medio del cual ejercen violencia sobre la persona que comete la falta o el delito;
es el método del fuerte sobre el débil y la venganza que se concretiza.
La autocomposición y la autotutela, “…CARNELUTTI se refería a estos
métodos como “equivalentes jurisdiccionales” y ALCALÁ-ZAMORA resalta su
otra dimensión como medios de solución de conflictos, aunque también los
engloba como métodos de conclusión anormal del proceso.”64
3.2.3 Heterocomposición
En la heterocomposición, la voluntad de las partes y la intervención de un
tercero es la base para la resolución del conflicto, aquí ubican la potestad jurídica
de un órgano procesal (juez), como ha quedado establecido, algunos
doctrinarios como Alcalá y Zamora establecen que la mediación y el arbitraje
forman parte de este método, por la sola intervención de un tercero, sea este el
mediador o el árbitro, lo cual tiene equivalencia a un juez, porque se considera
que un proceso es un método de resolución de conflictos, en el cual un órgano
jurisdiccional dirime la controversia.
“…otros autores consideran que la mediación y la conciliación ocupan una
posición intermedia entre la autocomposición y la heterocomposición. Así, este
sector de la doctrina considera que al margen de los dos citados métodos se
puede destacar “una tercera órbita intermedia ubicada entre las anteriores donde
igualmente participa un actor distinto a los involucrados (rasgo
heterocompositivo), pero sin capacidad jurídica para imponer una solución, sino
que es un “ayudante”, para que las mismas partes avancen (rasgo
autocompositivo), en el proceso de construir las mejores opciones que pueden
satisfacer sus intereses”. “…siempre que el conflicto sea solucionado por las
64 Ibid. Pág. 26
95
partes estamos ante la autocomposición, si la solución viene impuesta por un
tercero ya nos encontraríamos ante la heterocomposición.”65
Como conclusión de lo antes relacionado, se debe entender que la
autotutela comprende aquellos casos de legítima defensa o defensa posesoria;
la autocomposición comprende el desistimiento, allanamiento, transacción,
conciliación y negociación y la heterocomposición, el arbitraje y el proceso.
3.3 La mediación como complemento o alternativa de la vía
judicial para resolver conflictos
Los conflictos generalmente no son jurídicos, a éstos se les enfoca
inmediatamente desde la perspectiva legal, se parece mucho a un hospital, en
donde se saturan las emergencias de personas que padecen gripes y las
emergencias de accidentes no son atendidas por la sobrepoblación que está
siendo atendida, cuando lo correcto debería ser que los pacientes ambulatorios
sean enviados a los centros de salud.
Todo conflicto tiene su fundamente en una relación negativa entre dos o
más personas, con una base relacional, emocional y de mala comunicación,
cada parte con sus intereses y necesidades que hasta cierto punto es
incompatible, porque son vínculos rotos, proyectos frustrados, problemas
laborales, comerciales, etc., el proceso judicial también es un conflicto que se
encuentra entre intereses, normas contrapuestas y la buena o mala
interpretación de estas.
Esta visión parece estática, pero no es así, es la realidad que se ve a
diario, razón suficiente para cambiar, los movimientos globalizados sobre la
desjudicialización avanzan a pasos de tragaleguas en nuestro continente, por
eso los conflictos no se resuelven siempre de la forma más favorable dentro de
un marco jurídico enfocado exclusivamente en lo legal.
65 Ibidem. Pág. 27
96
Las corrientes modernas llevan a solucionar los conflictos de manera
transversal y multidisciplinar, y no es un secreto que la mecánica judicial actual
no permite una comunicación profunda, mucho menos transparentar a los
individuos y sus defensas, el juez realmente nunca tendrá suficiente información
y prueba para fallar; de ello se deduce que no siempre el sometimiento de un
litigio ante un juez será la mejor decisión, porque de qué sirve dictar una
sentencia, si no se dará la solución al problema real de las partes; el juicio es
una barrera que obstaculiza y a veces distorsiona la comunicación.
El sistema público de administración de justicia guatemalteco debe
redefinir el paradigma que lo sustenta para ofrecer otras vías, otros tratamiento
o mecanismos más adecuados para resolver conflictos, porque en el fondo el
ciudadano no quiere problemas, sino que acuden a los tribunales a buscar una
solución, rápida, económica y eficaz, pero ocurre lo contrario, pues al estar en el
tribunal se dan cuenta que lo que allí se ventila no tiene nada que ver con la
realidad, todo cambia, las defensas los dirigen por caminos inexistentes.
En relación a lo antes manifestado, en el método de mediación prevalece
el arreglo amistoso, contrario sensu, en el proceso la resolución genera
enemigos, este tipo de arreglos debería de prevalecer en todo conflicto como
paso previo a la judicialización, la vía jurisdiccional debe dejarse como última
ratio.
Los medios de resolución alternativa de conflictos han sido utilizados
desde la creación del hombre, Jesucristo es el mayor mediador que existe para
las personas de creencias cristianas; han prevalecido por muchos años como
quedó establecido en los antecedentes de la mediación. Estados Unidos de
América es el mejor referente en donde se les ha denominado Alternative
Dispute Resolution -ADR- por sus siglas en inglés, y en América Latina se les
conoce como Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos, bajo la
influencia de la terminología francesa –MARC´s-, por sus siglas en francés,
Methodes Alternatives de Resolution de Controversias; también son conocidos
como RAC, RAD, entre otros acrónimos.
97
Los métodos de resolución de conflictos indistintamente donde se les
ubique, fuera del litigio (alternos), o bien, como complementarios al proceso, lo
cierto es que son utilizados con más frecuencia.
Cuando se hace referencia a método alternativo, primero es necesario
saber que se define como tal, es aquella opción o solución “Que se puede elegir
además de las otras que se consideran.” 66; “ Opción entre dos o más cosas. …
Acción o Derecho que tiene cualquier persona o comunidad para ejecutar algo o
gozar de ello alternando con otra.”67
En la mediación, las partes son las que deciden si inician el procedimiento
o bien, deciden interrumpirlo y seguir por la vía judicial, también puede ser que
no resuelvan su litigio y decidan llevarlo en la vía judicial.
De esa cuenta se considera que no es tan alternativo como se le llama,
pues no hay alternativa entre una vía y la otra, más parece un método auxiliar o
paralelo al judicial y de acuerdo con el párrafo anterior; la mediación solo es una
opción que puede iniciarse, puede interrumpirse o bien, el resultado no lleve a
ningún arreglo y se decida por un litigio.
En Guatemala, todos los ciudadanos tienen garantizada una tutela judicial
efectiva, pero eso no limita a que las partes decidan que dicha tutela pase a la
vía extrajudicial. A pesar que el acuerdo de mediación no tiene carácter de
sentencia, si tiene efectos jurídicos y el acta o acuerdo tiene el valor de un título
ejecutivo.
La mediación no puede ser un complemento de un proceso, porque ni
siquiera es parte de la codificación en nuestro país; en el caso de la mediación
laboral, Ley específica no la contiene, pero si la conciliación, tanto en la vía
administrativa como en la judicial (momento de iniciar la audiencia de juicio
66https://www.google.com.gt/search?q=definicion+de+alternativo&rlz=1C1CHZL_esGT690GT694&oq=definicion+de+alternativo&aqs=chrome..69i5
7j0l5.6854j1j8&sourceid=chrome&ie=UTF-8. Página consultada 29-03-18 a las 14:45 hrs. 67 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española –RAE-, Tomo I. Pág. 125.
98
ordinario), asimismo, en los conflictos colectivos de carácter económico y/o
social, también contiene la figura del arbitraje y la negociación.
Pero la mediación aparece mediante Acuerdos de la Corte Suprema de
Justicia y se establece una Dirección de Resolución Alternativa de Conflictos, la
cual tiene a su cargo los distintos Centros de Mediación mixtos y uno específico
para lo laboral.
Algunos autores manifiestan que la Mediación contiene una naturaleza
híbrida, tal es el caso de “…BELLOSO MARTÍN, establece que “estos medios no
jurisdiccionales de resolución de conflictos en ocasiones son complementarios,
sucesivos o previos a la vía jurisdiccional, pero no puede olvidarse que también
constituyen vías alternativas.”68
La resolución de conflictos por una vía distinta a la judicial solo se trata de
mecanismos autónomos de pacificación social, por lo que no pueden listarse
como parte de, sino como medios independientes de acceso a la justicia, en los
cuales los ciudadanos gozan de libertad absoluta para instarlos.
Es conveniente establecer que si bien, en Guatemala existen Centros de
Mediación, también lo es que la Dirección –RAC- no fue creada solo para este
sistema, sino para cualquier otro método como la conciliación y el arbitraje; sin
embargo, no se aplica ningún otro.
Los ciudadanos deben elegir sobre la vía que deben tomar para darle
solución a sus conflictos, “…una sociedad moderna, en la que prime el bienestar
de los ciudadanos y la libertad como valor social básico, debe poner a disposición
de sus ciudadanos diversos medios de resolución de conflictos y permitir que
opten por aquél que mejor se ajuste a sus intereses. Constituye un error colocar
la jurisdicción –la potestad estatal- en el centro del sistema de justicia civil,
mercantil o laboral de un país y relegar los demás mecanismos de solución de
conflictos al lugar de los medios alternativos, cuya única razón de ser se
68 Pelayo Lavín, Marta. relaciona a Alcalá y Zamora en su obra: La Mediación como vía complementaria
de resolución de conflictos. Pág 28.
99
encuentra en que son medios idóneos para “descongestionar los tribunales… La
base para la reflexión se encuentra, pues, en la idea de libre acceso de los
ciudadanos a la justicia y que el desarrollo de las ADR debe verse desde esta
perspectiva, y con plena conciencia de que, en el fondo, ese desarrollo no
depende de las leyes, sino del fomento de la «cultura de la mediación»”.69
No obstante lo manifestado por Marta Pelayo en el párrafo anterior, lo cual
se comparte, también es justo reconocer que entre más casos se resuelvan
extrajudicialmente, disminuye la saturación de los órganos judiciales y por ende
baja la mora judicial, que según la autora también en España es alta.
La mediación entonces debe entenderse como un método que
desjudicializa y complementa la justicia, que ofrece respuesta inmediata a los
conflictos, no se entienda como que el proceso judicial es un fracaso o no sirve
para dar solución, sino más bien, de entender que hay muchos casos que no
ameritan abrir un juicio, sino que por no ser de mucha cuantía o de simples
convenios, puede dársele solución con un acuerdo.
Nunca debe entenderse la mediación como un medio para renunciar a
parte de los derechos reconocidos en Ley, tampoco se trata de acabar con el
proceso judicial o de oposición a éste, al contrario, solo es un medio para que
los interesados puedan solucionar sus controversias con autonomía de voluntad
y de manera rápida y en algunos poderes judiciales de manera gratuita.
3.3.1 Los Centros de Mediación públicos y Centros de
Mediación particulares
Como ya se anotará, la mediación vista desde una cultura de consenso,
es un medio pacífico de dar solución a los conflictos sociales, motivo suficiente
para que sea incluido en el sistema público de administración de justicia y más
69 Ibidem. Pág 45.
100
aún en las políticas públicas para obtener herramientas democráticas que
potencien lo mejor de los ciudadanos sometidos a procesos.
En Guatemala, ya se ha implementado dentro del sistema público de
justicia, la figura jurídica de la mediación gratuita (intrajudicial), la cual no se toma
solamente como una descongestión del sistema judicial, sino como una
contribución democrática y de paz social, como un medio de facilitar la
administración de justicia de manera ordenada, rápida y económica.
Específicamente, la mediación laboral, se ha venido divulgando en los
distintos medios electrónicos existentes y en la página del Organismo Judicial,
asimismo, a través de los mediadores y facilitadores judiciales comunitarios, por
medio de afiches también, ésta cada día toma mayor auge porque se utiliza
mucho en colectivos de despido injustificado de trabajadores de la construcción
y de seguridad privada.
En el sistema judicial guatemalteco existen más de 75 Centros de
Mediación a nivel nacional, en los cuales se atienden las distintas ramas del
derecho y un centro de justicia laboral en el Centro de Justicia Laboral ubicado
en la ciudad de Guatemala. Estos centros son gratuitos y atienden a personas
que voluntariamente buscan la solución de sus controversias, casos derivados
de jueces, de la Inspección General de Trabajo, de Bufetes Populares de
distintas universidades.
En Guatemala los grandes colectivos laborales provienen de trabajadores
despedidos sin causa justa por funcionarios de entidades estatales, casos que
podrían ser mediados, pero la ley no lo permite y eso le ocasiona al Estado,
millonarias erogaciones en pasivo laboral, pero como no se sanciona y no se
demanda a las autoridades nominadoras como responsables de dichas
erogaciones, se ha vuelto una práctica cotidiana que tiene abarrotado el sistema
laboral guatemalteco.
El movimiento sindical debería apostar por la mediación de los
expedientes laborales para que los trabajadores puedan ser reinstalados o bien,
101
sus prestaciones sean inmediatamente pagadas, si hubiera voluntad de las
autoridades estatales, desde el momento de terminación de un contrato laboral
con causa justificada, deberían pagar las prestaciones irrenunciables y demás
prestaciones que conforme a la ley o pactos colectivos les corresponda.
El manual de mediación de la Organización Internacional del Trabajo -
OIT-, detalla las situaciones del conflicto, el desarrollo del conflicto, el sistema de
relaciones laborales y el conflicto laboral, los mecanismos de solución de
conflictos, describe cual es la finalidad de la mediación, las cualidades y pautas
del mediador, el papel del mediador y, en general, el contexto del proceso de
mediación. Ningún Poder Judicial puede indicar que por no tener un manual o
ley específica, no puede llevar a cabo un proceso de mediación.
El proceso de paz en Guatemala precisamente abordó la paz mediante
procedimientos de pacificación social, dentro de los que se encuentra la
mediación, a raíz de estas circunstancias idóneas, muchas entidades
gubernamentales iniciaron a readecuar sus normativas y procesos para dar
solución a problemas sociales, entre los cuales ha destacado la movilización de
desarraigados, problemas de tierras, de aguas, educativos, de inscripciones de
nacimientos, defunciones, etc.
Entre las experiencias institucionales de mediación materializadas por
algunas instituciones estatales, de la sociedad civil y religiosas, encontramos la
Procuraduría de Derechos Humanos -PDH-; Dirección de Resolución Alternativa
de Conflictos -RAC- del Organismo Judicial; Defensoría de la Mujer Indígena -
DEMI-, Secretaría de Asuntos Agrarios -SAA-, Fondo Nacional de Tierras -
FONTIERRA-, Ministerio Público -MP-, también los Centros de Administración de
Justicia -CAJ-, Comisión Presidencial Asesora en Derechos Humanos -
COPREDEH-, Oficina de Conflictos de Tierra -CONTIERRA-.
En el área de transformación de conflictos y cultura de paz, encontramos
a la Oficina de Derechos Humanos del Arzobispado de Guatemala -ODHAG-,
que tiene por objeto generar y fortalecer los procesos ligados a la promoción y
defensa de los derechos humanos en Guatemala. Dentro de la iglesia católica
102
operan instancias que se vinculan con el trabajo social que son atendidos por
laico, asimismo, hacen trabajo específico con la Pastoral de la Tierra donde
acompañan a los sectores más desposeídos y grupos campesinos en solidaridad
con su demanda por la propiedad de la tierra, en este espacio concibe la acción
mediadora y dirigente de los movimientos sociales.
Las Organizaciones No Gubernamentales ONG´s trabajan en tres
grandes rubros: A. Las que trabajan el tema de derechos humanos. B. Las que
atienden proyectos de desarrollo social, (introducción de agua potable,
infraestructura vial, proyectos productivos, proyectos educativos. C. Las que
apoyan y atienden el trabajo de organizaciones comunitarias (capacitaciones en
investigación participativa, estímulo a la organización y participación social,
potenciación de capacidades de incidencia e inclusión, observancia y defensa
de derechos humanos).
También trabajan en algunas ocasiones la mediación, organizaciones
sociales como la Coordinadora Nacional de Organizaciones Campesinas -
CNOC-, la Coordinadora Nacional Campesina -CONIC-, La Defensoría Maya y
la Defensoría Indígena intervienen en conflictos sociales que afectan a los
sectores sociales que representan, también intervienen en negociaciones
departamentales en mesas técnicas de alto nivel, por ejemplo, Negociación para
Resolución de Conflictos de Tierra de Alta Verapaz cubriendo también Baja
Verapaz.
Las Universidades también son parte importante en la mediación, a través
de sus bufetes populares, tal es el caso de la Universidad de San Carlos de
Guatemala y la Universidad Rafael Landívar en donde los casos con más
demanda son los laborales, civiles, familia y penal; información obtenida del texto
Prácticas de Mediación en Guatemala, un diagnóstico sobre experiencias
institucionales y tradicionales publicado por la Universidad Rafael Landívar en al
año 2004.
Existen Centros de Mediación en las distintas Cámaras de Comercio y en
la Cámara de la Industria de Guatemala, destaca entre ellas la Cámara
103
México/Guatemalteca en donde funciona el Centro Internacional de Mediación -
CIM-, que es un institución privada inscrita al -CAMEX-, formado por mediadores
especializados en resolución de conflictos en todas las áreas del Derecho, es un
centro no gratuito, al que acuden particulares a dirimir sus controversias.
La Organización Internacional del Trabajo tiene una Guía sobre
Legislación del Trabajo y en su capítulo IV desarrolla la resolución de conflictos
colectivos de trabajo e incluye a los métodos de resolución de conflictos, entre
los que destaca la mediación, la conciliación y arbitraje institucional (Estado),
actividad que aún no se desarrolla en Guatemala, salvo la conciliación y arbitraje
contenido en el Código de Trabajo. La -OIT- publicó un texto sobre la mejora de
los servicios de solución de conflictos de acuerdo con la experiencia de América
Latina, el cual aborda la mediación laboral bajo la Recomendación número 52,
el Convenio sobre Negociación Colectiva número 154 y la Recomendación 163,
Recomendación 130 y el Convenio 151, este último, se refiere a las relaciones
de trabajo en la administración pública.
3.3.2 La mediación como servicio público gratuito y el rol
del Organismo Judicial
La mediación es imprescindible en los Centros de Justicia, deben ser
públicos, tal es el caso de los Centros de Mediación del Organismo Judicial, que
prestan un servicio gratuito y desvinculado de lo jurisdiccional, salvo el acto de
homologación del acuerdo de las partes.
El Organismo Judicial de Guatemala es miembro de la Cumbre
Iberoamericana, como tal tiene representantes en las diferentes comisiones de
trabajo y una de ellas es la Comisión Iberoamericana de Mecanismos
Alternativos, Restaurativos de Resolución de Conflictos y Terapéuticos:
Tribunales de Tratamiento de Drogas y Alcohol -MARC-TTD-, en donde se han
desarrollado proyectos como las guías de mediación laboral y de conciliación
laboral. La Comisión nace de la Cumbre Judicial “Una respuesta al desafío de
104
la Resolución Justa y Efectiva de Controversias” en abril de 2016, es un órgano
dependiente de la Asamblea Plenaria de la Cumbre, cuyo fines son promover,
apoyar y articular los mecanismos alternativos, restaurativos de resolución
efectiva de las controversias.
El Organismo Judicial es el encargado de impulsar estas buenas prácticas
relacionadas con los mecanismos alternativos y ha desarrollado un campo de
datos, precisamente con esas prácticas, asimismo, ha sido el encargado de
coordinar la capacitación y formación judicial en este tema.
Como antecedente de la mediación en el Organismo Judicial, se
encuentran que este sistema o método de resolución de conflictos ha
evolucionado en el país a raíz de la firma de los Acuerdos de Paz; son también
producto de la modernización, reforma y actualización judicial iniciada en el año
1998 y, en ese mismo año se implementó el primer Centro de Mediación; en el
año 2001 se creó la Unidad de Resolución Alternativa de Conflictos, en el año
2005 el servicio se extendió a 46 Centros de Mediación, en el año 2011 se emite
el Acuerdo 110/11 de la Presidencia del Organismo Judicial, con el cual se
implementa el Centro de Mediación Laboral y con este suman 76 Centros de
Mediación con cobertura en 14 departamentos y 73 municipios.
Los Centros de Mediación iniciaron a funcionar como servicio público
gratuito y a la fecha así continúan, el equipo de mediadores está conformado por
abogados, licenciados en ciencias jurídicas y sociales, psicólogos, trabajadores
sociales, sociólogos, entre otros profesionales, quienes han sido previamente
capacitados y atienden conflictos en todas las ramas del Derecho; recién la
Organización de Estados Americanos -OEA-, capacitó a la mayoría de
mediadores, agregando el tema de mediación escolar, por motivo del crecimiento
de los conflictos escolares y con el fin de capacitar a maestros y padres de familia
para prevenir delitos entre la niñez y juventud, por los constantes problemas
entre niños y adolescentes de colegios, institutos nacionales y escuelas.
105
Los Centros de Mediación a nivel nacional conocen casos de todas las
ramas del Derecho, a excepción de los Centros de Mediación Laboral (creado
2011) y Centro de Mediación de Familia (creado en 2017).
Estos centros funcionan por la normativa dictada por la Corte Suprema de
Justicia, el manual del mediador, que a la vez indica que temas no pueden ser
mediados.
En el caso laboral, en ningún caso se puede renunciar a derechos
laborales como salario, vacaciones, aguinaldo, bonificación incentivo,
bonificaciones decretadas por ley o pacto. Los asuntos que no son mediables
según el manual del mediador, es cuando existen derechos de menores,
despidos no autorizados, lanzamiento de trabajadores de bienes patronales,
juicios colectivos, juicios por despidos entablados en contra del Estado de
Guatemala, casos de personas con discapacidad mental, reinstalaciones,
negociación de pactos colectivos, maternidad y lactancia.
A manera de ejemplo, en Guatemala, la mediación laboral se realiza de
manera extrajudicial; en el ámbito penal es judicial, porque debe realizarse con
el visto bueno del juez y debería ser dentro de la misma fiscalía, sin embargo, el
Ministerio Público lo centraliza a través de los Centros de Mediación del
Organismo Judicial. Los casos mediados, en su mayoría son atendidos antes
de ser judicializados y, en pocas ocasiones son casos derivados de las distintas
judicaturas, cuando el caso lo permite.
3.3.3 Mediación privada
Como ya se ha relacionado, en Guatemala, existen Centros de Mediación
privados que cobran por su actuación, funcionan en la Cámara de la Industria de
Guatemala -CIG- y a la vez se ofrece capacitación y estudio, asimismo, en el
Centro Internacional de Mediación -CIM-, adscrito a la Cámara de Comercio
106
México-Guatemalteca, en donde se ofrecen servicios de mediación en la rama
laboral, civil, mercantil, también en arbitraje y conciliación.
Las personas que someten la resolución de conflictos en estos Centros
de Mediación saben que deben pagar este servicio; los centros funcionan con su
propia reglamentación.
En Buenos Aires Argentina, Santiago de Chile y algunas ciudades
españolas, se ha impuesto la obligatoriedad de acudir a mediar previo a la
judicialización, en donde los involucrados pueden acudir a sortear un mediador
o elegir uno de su preferencia, si no se deciden el juez les da un listado de
personas y tienen plazo para escoger. La elección de mediador privado, evita
el sorteo, tiene la ventaja que permite a las partes escogerlo.
La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual -OMPI-, tiene un
centro mundial de mediación en materia de propiedad intelectual y transacciones
y también de relaciones comerciales que giran en torno a la explotación de los
derechos de propiedad intelectual.
La -OMPI- tiene una tasa administrativa para el cobro, en ella se registran
mediadores calificados de todo el mundo, tiene un reglamento flexible con
disposiciones que preservan la confidencialidad. Cuando la mediación se realiza
en Ginebra, se utilizan gratuitamente los salones de reunión, asimismo, es
importante resaltar que son las partes las que deciden el idioma en el que quieren
se celebre la junta, la audiencia o reunión.
En esta Organización por ejemplo los costos de la mediación se dividen
en: A. tasa administrativa del Centro que equivale a 0,10% del valor de la
mediación y estará sujeto a una tasa máxima de registro diez mil dólares de los
Estados Unidos de América, cuando el valor de la mediación sea superior a esa
misma cifra. El segundo pago es de los honorarios del mediador, los que es de
mutuo consentimiento y suelen calcularse por hora o por día y, varían, según las
circunstancias de las controversias. El baremo de tasas y honorarios del
107
Reglamento de Mediación de la -OMPI- indica los horarios de los mediadores,
por hora o por día, dicho baremo establece que ambas partes se dividen el pago.
“…En España, para ser mediador, es suficiente con tener titulación
universitaria, así como la formación profesional, …de por lo menos 100 horas.
…En cuanto a las entidades más importantes que aglutinan profesionales de la
mediación en España tenemos a las siguientes: -Federación de Asociaciones de
Profesionales de la Mediación -FAPROMED-, Asociación de Mediadores de
Madrid -AMM-, Asociación de Mediación de Cantabria - AMECAN- y Asociación
Interdisciplinar.
El mediador particular o privado puede intervenir en todos aquellos casos
en que no sea obligatoria la vía judicial o cuando los jueces previa solicitud den
la oportunidad a los interesados en someterse a la mediación en un centro de su
predilección.
En México, España, Argentina, Perú y Costa Rica, existen registros y
certificaciones de los mediadores no importando si son privados o públicos.
En Guatemala no existe ningún registro de mediadores y los que trabajan
en el Organismo Judicial son certificados en la Escuela de Estudios Judiciales,
los mediadores particulares pueden capacitarse y certificarse en la Cámara de
la Industria de Guatemala, Cámara de Comercio de Guatemala y el Centro
Internacional de Mediación que funciona en la Cámara de Comercio México-
Guatemalteca, cada uno tiene su reglamento y su manual del mediador.
3.3.4 Servicio de control de calidad de la mediación
Los poderes judiciales deben iniciar campañas masivas para divulgar los
beneficios de la mediación y dejar información en juzgados, salas, bufetes
populares, universidades, colegios de abogados y bufetes profesionales,
también se debe informar sobre la forma de acudir a los Centros de Mediación
108
para contactar a los mediadores del Organismo Judicial y organizaciones que
presten servicios de mediación.
Las universidades deben incluir en sus mallas curriculares o pensum de
estudios los métodos alternativos de resolución de conflictos, con el objeto que
sus graduados conozcan de la desjudicialización de casos y pueda implementar
su práctica y así con convicción puedan ofrecer este servicio a sus clientes.
Los países miembros de la Cumbre Iberoamericana se comprometieron
a elaborar códigos de conducta, así como la adhesión de los mediadores y las
organizaciones que presten servicios de mediación a dichos códigos, también
buscan estandarizar mecanismos efectivos de control de calidad referentes a la
prestación de servicios de mediación para fomentar la formación inicial y
continúa de mediadores, garantizando que la mediación se llevará a cabo de
forma eficaz, imparcial y competente en relación con las partes.
En el Organismo Judicial aún no se han implementado las guías de
mediación y conciliación laboral realizadas y aprobadas en la Comisión de
Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos y Tribunales de Tratamiento
de Drogas -MARC-TTD-, pese que mediante acta 78-2017 del 13 de septiembre
del mismo año, se ordenó a la Escuela de Estudios Judiciales iniciar su
divulgación y capacitación a jueces laborales, lo cual hasta la fecha no ha
realizado; en cambio la campaña por medios electrónicos se ha mantenido en
las redes sociales y página de la institución.
No existe un control de calidad de la mediación, prueba de ello es que la
mediación laboral ha sido poco utilizada, a pesar que muchos casos han llegado
a mediación, son pocos los que han terminado con un acuerdo homologado.
Según estadísticas del Programa Integrado de Mediación -PIM-, en el año 2010,
de 19,240 casos mediados, solo el 0,7 % fue resuelto en el área laboral; en el
año 2011, de 19,955 casos mediados, solo el 1% corresponde a lo laboral; de
lo que puede concluirse que los casos atendidos en materia laboral ha sido baja,
en comparación con la totalidad indicada en ambos años para el resto de ramas
(familia, penal, civil, mercantil, agrario); además porque en ese periodo de
109
muestra no se contaba con instrumentos legales que dieran certeza jurídica,
tales como el reglamento para el funcionamiento de los Centros de Mediación;
en el año 2013, por medio del Acuerdo 183/013 de Presidencia del Organismo
Judicial y con la actualización del manual del mediador, ya se contienen
orientaciones específicas por ramas del derecho que sirven de guía al mediador,
lo cual lo actualiza y lo induce a perseverar para que sus mediaciones lleguen al
final, claro está con la anuencia de los interesados.
Otra situación por la cual se supone no aumentaban las mediaciones
laborales era porque los mediadores durante el período de muestra, carecía de
conocimientos básicos sobre el Derecho Laboral, esenciales para el abordaje
integral durante el proceso de mediación laboral, lo que incide en el porcentaje
de casos objeto de mediación, lo que ha variado en el presente porque ya se
cuenta con un Centro de Mediación Laboral.
Las conclusiones y estadística utilizadas en este tema, forman parte del
informe de la Dirección de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos
contenido en Providencia No.DMASC-2-2018-LALO/sepl.
3.3.5 Otros sistemas alternos de solución de conflictos o
justicia por consenso
Dentro de la clasificación de los MARC´s, se debe considerar otros
mecanismos que, sin utilizarse en América Latina, otorgan índices altos de
desjudicialización en Norteamérica, se les conoce como procedimientos híbridos
porque se fundamentan en la resolución alternativa de conflictos, pero sus
tiempos y forma de llevarse a cabo no necesitan de rigorismo, existe flexibilidad,
voluntariedad y confidencialidad.
110
3.3.5.1 Evaluación neutral de casos
Esta modalidad ha sido puesta en marcha en Colombia, consiste en que
una persona somete a consideración del evaluador una situación de hecho o de
derecho, con la finalidad que éste se pronuncie sobre el probable
desenvolvimiento y resultado del asunto en caso de ejercer una acción judicial o
de acudir a otros sistemas alternos de solución de conflictos, con esta
visualización legal, el evaluador hará un plan de evaluación de la defensa que
dispone el peticionario para ejercer sus derechos, los aspectos procesales
probables, del posible éxito de sus pretensiones, los costos de todo el proceso,
con ese estudio o plan del caso, puede sugerir que mecanismo seguir y puede
proponer formas ecuánimes de arreglo del asunto.
El evaluador debe ser abogado y podría estar dentro de la Dirección,
Unidad o Departamento de Resolución Alternativa de Conflictos de los
Ministerios de Trabajo, o bien, dentro del poder Judicial, esto con el objeto de
reglamentar sus funciones y que el solicitante no tenga que pagar la asesoría
legal. Aquí encajarían muy bien ex jueces.
Este sistema es conocido en Estados Unidos de América como Early
Neutral Evaluation -ENE-, por sus siglas en inglés.
“El evaluador neutral anima a las partes a confrontar y analizar la situación
de un caso, ayuda a identificar las áreas reales del conflicto, y estima las
implicaciones que tendría si ese caso fuese llevado litigiosamente. …Su
naturaleza pública y su carácter obligatorio, en los Estados Unidos, han servido
como elementos para que el sistema no sea considerado como una verdadera
alternativa para la solución de conflictos, sino como un medio más para
descongestionar el trabajo judicial.”70
70 Jaramillo, Mario. Justicia por Consenso. Pág 92.
111
3.3.5.2 Sistema de jueces privados en la mediación
Existen países como Colombia en donde se ha utilizado este término para
definir el uso de mediadores en el área privada, tomando como ejemplo a los
Estados Unidos de América en donde intervienen jueces privados en la solución
de conflictos, “El sistema se inició en California en el año de 1976 cuando dos
abogados descubrieron un estatuto público de 1872 que otorga el derecho a dos
partes en conflicto a tener una sesión completa ante un tribunal con cualquier
árbitro que ellas elijan. Basados en tal derecho, abogados contrataron a un juez
retirado, experto en el área del conflicto, quien resolvió prontamente el caso. En
ese momento, California atravesaba por una alarmante situación del Estado.
Desde entonces la práctica del sistema, conocido como Rent-a-judge-, continua
en crecimiento. El mecanismo que consiste básicamente en que un ex juez o un
abogado son contratados y pagado por las partes, para que resuelva un conflicto,
es desarrollado por numerosas firmas privadas que prestan el servicio. Una de
ellas en sólo cinco años, empleó 308 jueces, a lo largo de 45 Estados de la unión
americana.”71
Este sistema ahora tiempo y dinero a las partes, lo que explica por qué
cada vez más se utiliza este sistema, porque no solo impide ir a un juicio largo,
sino que evita un pago alto de honorarios de abogado.
“…El sistema de alquiler de jueces existe prácticamente sin limitaciones.
Algunas barreras estatales, sin embargo, se observan en ciertos lugares. En
Washington, por ejemplo, los honorarios pagados al juez privado no deben
exceder los que recibiría un juez del Estado, y en Utah sólo pueden contratarse
jueces privados cuando no hay disponibilidad de jueces del Estado.”72
Este sistema es considerado un híbrido porque a pesar de utilizarse en la
mediación y la conciliación toma matices de arbitraje, pues la decisión de jueces
privados puede ser apelada.
71 Ibid. Págs 92 y 93. 72 Ibidem. Pág 94.
112
3.3.5.3 Mini juicio en la mediación
Este procedimiento también es calificado como híbrido, pues tiene
componentes del arbitraje, la negociación y la mediación.
Es conocido como el minitrial, este sistema se desarrolla por medio de un
consenso voluntario pero en la vía privada, en la sesión existe presencia de los
abogados de las partes y un panel compuesto por un consejero neutral y
representantes de las partes con poder de decisión, si los interesados deciden
no asistir.
“…El sistema opera fácilmente, cada uno de los abogados realiza su
presentación, luego las partes o sus representantes, inician un proceso de
negociación entre ellas, dirigido a solucionar el conflicto. Si no hay acuerdo,
acuden al consejero neutral, quien advierte sobre los resultados que se tendrían
si el caso fuese presentado ante el sistema judicial público”. 73
Este sistema se utiliza en Estados Unidos de América desde los años 70
en el área comercial, en las comunicaciones, tecnología, en la disolución de
contratos y en el comercio internacional, entre otras, pero no relaciona el modelo
si lo hacen en el área laboral.
En este sistema son las mismas partes las que aprueban el procedimiento
a seguir, acuerdan el tiempo de preparación del proceso que oscila entre seis
semanas y 3 meses máximo, la audiencia no puede exceder de 2 días, los
abogados hacen las presentaciones con un máximo de 2 a 4 horas; luego las
partes o sus representantes se reúnen sin la presencia del consejero, si no se
llega a ningún acuerdo, el consejero neutral ofrece opinión (conciliación) basada
en lo que sucedería si el caso fuese a los tribunales, existe confidencialidad
(mediación) en todo el proceso.
73 Jaramillo, Mario. Justicia por consenso. Págs 95 y 96.
113
La naturaleza de este procedimiento como el de jueces alquilados, es
privada, se caracterizan porque prevalece la voluntad de las partes, junto a la
flexibilidad que le acompaña, esto ha incentivado a que en los Estados Unidos
de América sea muy utilizado en el área comercial. Se considera que si este
sistema no ofreciera niveles importantes de efectividad ya hubiese desaparecido.
114
115
CAPÍTULO IV
La mediación como un mecanismo de justicia alternativa en la
solución de conflictos laborales
Todos los días, los seres humanos se enfrentan con problemas variados,
y los trabajadores y patronos no son la excepción, los que surgen en ocasiones
de manera causal y otros de manera intencionada.
El tema de las controversias laborales no debe mirarse solo como un
problema y que como tal debe tener consecuencias negativas; al contrario, debe
verse de manera positiva, como una oportunidad de cambiar las cosas, de
buscar una solución ecuánime para ambas partes, pero más que eso, como una
forma de armonizar la relación laboral.
Por la poca cultura de paz y, a veces, por el desconocimiento de que
existen entidades del Estado de Guatemala que utilizan los mecanismos alternos
de resolución de conflictos, es normal o común llevar los conflictos a la vía
judicial.
De conformidad con la experiencia judicial guatemalteca, a pesar de que
los jueces hacen su mejor esfuerzo por resolver las controversias laborales con
apego a la justicia, por lo general las pruebas son escuetas y por lo mismo, las
resoluciones no reflejan la verdad de los hechos discutidos o el interés de las
partes en conflicto.
El criterio general de los jueces, es resolver fundamentalmente con lo que
demuestra un expediente y no en la realidad que la experiencia otorga, esto
genera insatisfacción en la parte vencida y en la ganadora, cuando sus
pretensiones son resueltas parcialmente.
Los procesos laborales son muy largos y tediosos, sobre todo, para la
parte más débil del conflicto, y luego resulta que la decisión final no siempre se
116
ajusta a lo esperado por los trabajadores o los patronos, esto lamentablemente
es el resultado después de un largo proceso legal.
Esta situación hace necesaria una reforma legal que apueste por formar
a los jueces de manera más técnica, en la utilización de la oralidad, de
conformidad con lo establecido en la Recomendación 198 sobre Relaciones
Laborales de OIT, así como imponer una justicia de mediación obligatoria para
desjudicializar la mayor parte de conflictos, así llegan a sede judicial solo los
juicios más complicados y las negociaciones colectivas deben ser trasladadas al
ámbito administrativo del Ministerio de Trabajo y Previsión Social.
La desjudicialización y la conciliación son métodos ya utilizados en
nuestro medio y son medidas netamente desjudicializadoras, lamentablemente
son poco conocidas y los abogados no las utilizan, lo cual supone pensar que es
porque las universidades no contemplan en su malla curricular estos métodos no
violentos y más rápidos de solucionar conflictos; los abogados lo ven como una
amenaza sin saber que la solución es más rápida, el cliente se siente más
confiado y paga inmediatamente.
La Organización de Estados Americanos es impulsora de estos métodos
y capacita constantemente a jueces y mediadores a nivel latinoamericano y, a
nivel nacional, es la Dirección de Métodos Alternos de Resolución de Conflictos
que realiza mediación en sus distintos centros de atención gratuita al público.
La mediación es utilizada como instrumento de paz para las partes en
proceso judicial y para la sociedad, es un deber de jueces el promover una
solución mediada o conciliada del conflicto, esto por encima de la imposición que
implica una sentencia.
Si se incluye la mediación como una fase obligatoria previa al juicio
laboral, se logrará un mayor acercamiento de las partes, una resolución mediada,
como consecuencia no habrá enemigos y cada parte tendrá una resolución
pronta y cumplida como indica uno de los considerandos del actual código laboral
guatemalteco.
117
Los abogados litigantes y jueces han experimentado en carne propia, que
los conflictos laborales no siempre se resuelven de forma integral por medio de
una sentencia, razón suficiente para sugerir la utilización de métodos de
resolución alterna de conflictos, que pueden ser aplicados en cualquier etapa del
proceso, aún exista sentencia, en concordancia con los principios de la
conciliación y autonomía de la voluntad.
4.1 El Derecho como instrumento de cambio
“El Derecho ha sido reconocido no solo como reflejo de las fuerzas
prevalecientes en una sociedad, sino también como instrumento potencial de
cambio y desarrollo progresivo. Estos atributos hacen jugar al Derecho dos roles
aparentemente conflictivos:
• El intérprete y conservador del statu quo; y,
• El de catalizador de su reforma y de los mecanismos mediante los cuales
tal revisión puede ser llevada a cabo ordenadamente.
Hasta el momento, generalmente, la mayor parte de la discusión sobre
eventuales reformas a los sistemas jurídicos, se ha centrado en cómo mejorar la
legislación, esto es, en el cambio de las normas, tanto sustantivas como
procesales, primarias y secundarias, para adaptarlas a las necesidades en
constante evolución de las sociedades para cuya reglamentación han sido
concebidas.
Este enfoque supone que una vez se hayan introducido los cambios
apropiados a las normas, el sistema jurídico en general será más sensible a las
exigencias de la modernización y el desarrollo, sin embargo, las normas rara vez
se ejecutan por sí mismas, y, aun cuando éste sea el caso, necesitan
instituciones apropiadas para asegurar su correcta aplicación, cumplimiento y
118
resolución de los conflictos que inevitablemente surgen en el curso de su
aplicación.”74
Todo sistema jurídico no solo consta de normas, sino de procesos a los
que se aplican las normas e instituciones encargadas de tales procesos; por lo
que, una reforma del Sistema de Justicia debe incluir también, la reorganización
integral, es decir, reforma legislativa, administrativa y judicial necesaria para
asegurar, que las reglas cambiarán para servir al interés de la colectividad, que
dichas normas serán aplicadas de manera correcta y justa, que continuarán
cumpliendo su propósito, que estarán siendo revisadas constantemente para
preservar el orden laboral; garantizar el proceso y resultado de la resolución de
conflictos, de manera que los mecanismos de tal proceso siempre sean y se
perciban por los usuarios como eficientes, justos y no arbitrarios.
4.2 Justicia alternativa y seguridad jurídica
“La reinstauración de la democracia en la mayor parte de los países
latinoamericanos permite insistir en el sentido global del desarrollo, que no sólo
abarca aspectos económicos, sino que se extiende a la vida social, política y
cultural. De ahí que la noción de desarrollo sin democracia aparece como parcial
e incompleta. Y, sin justicia, la democracia y el desarrollo se vacían de contenido
final en la realización del hombre”.75
La seguridad jurídica es un principio primordial que inspira el
ordenamiento jurídico que debe alcanzarse mediante la convivencia
democrática, la protección de derechos humanos, económicos y sociales,
consolidando de esta manera el Estado de Derecho.
El Estado realiza funciones fundamentales como la seguridad y la justicia,
lo cual manifiesta en su artículo 2, la Constitución Política de la República de
74 Álvarez, Gladys; Highton, Elena y Jassan, Elías. Mediación y Justicia. Págs 1 y 2. 75 Ibid. Pág 3.
119
Guatemala. El ser humano siempre se ha protegido en sociedad y lo triste es
que del mismo ser humano, es por ello que el Estado otorga autoridad a ciertos
miembros de la sociedad para garantizar el orden y la paz.
El deterioro e ineficiencia de los sistemas judiciales ocasionado por la falta
de justicia, la corrupción, la incidencia de grupos paralelos que no dejan asentar
los procesos de paz, en países como Guatemala, por ejemplo, que firmó desde
el año 1996 un proceso de paz firme y duradera y a la fecha siguen incidiendo
en la vida nacional con el mismo tema, ignorando los nuevos paradigmas y visión
del derecho, ignorando leyes como la de Reconciliación Nacional, sosteniendo
sus entidades con apoyo de la comunidad internacional, bajo la consigna que
aún estamos en proceso de construcción de paz; éstos son factores que han
producido mucha violencia y resentimientos en generaciones que ni siquiera
vivieron el conflicto armado; esto también ha contribuido a la ineficacia de la
Policía Nacional Civil y de las instituciones judiciales y se han elevado los índices
de violencia e inseguridad.
El compromiso de crear un modelo de seguridad ciudadana es de
organizaciones gubernamentales, de agrupaciones de la sociedad civil y
ciudadanos en general, con el objeto de garantizar la igualdad de acceso al
sistema jurídico bajo las premisas de legítima protección y aplicación de
garantías constitucionales.
La eficacia de resolver los conflictos radica en la capacidad de los
particulares de decidir sobre los mismos, a eso llamamos legitimidad, esto
supone que se apliquen soluciones justas y equitativas.
La justicia alternativa, es cultura de paz y armonía social, el poder
inquisitivo, en cambio, es cultura de violencia, en donde cada abogado promete
a su auxiliado que ganará la batalla; la solución alternativa significa
desjudicializar y que ganen ambas partes.
En el sistema inquisitivo las partes creen que les asiste la razón, aun cuando
ejerzan poder o violencia sobre la otra parte, la diferencia entre el sistema
120
inquisitivo y resolución pacífica de un conflicto, se basa en el papel importante
que juegan, el mediador y el juez, quienes deben explicar a las partes que existen
desavenencias, pero que estas pueden mediarse y no siempre los intereses de
la otra parte son opuestos a los suyos y, que si entre ambas partes buscan la
solución al problema, se logrará no solo la salida al conflicto, sino el acuerdo de
no agresión o repetición, obtendrán tranquilidad porque hicieron lo correcto y se
realizará un acercamiento entre ellos, evitando la enemistad y conflictos
posteriores, porque han aprendido a solucionar sus propios problemas sin
intervención de un juez.
En el sistema actual de administrar justicia se cree que obligadamente
una de las partes está por encima de la otra y ganará, sin importar si tiene o no
la razón; en cambio, cuando se enseña que las partes deben autoevaluarse y
comprender quien tiene la responsabilidad y, que a partir de allí, se buscará una
solución ecuánime al problema, con un punto de vista racional, con base en el
respeto recíproco y el interés en superar el problema de manera confidencial;
dicha solución será basada en la reflexión y no en el castigo al supuesto
responsable del problema; sistema de justicia errado, porque hace creer a las
partes, que solo tiene derechos quien recibió la acción.
Lo importante es que las partes comprendan que la mediación es un
método benigno de solucionar problemas en un tiempo más corto, de manera
privada, informal, voluntaria y confidencial; en nuestro país no tiene costo si se
realiza en el Organismo Judicial (Centros RAC).
Como ha quedado analizado en el método de mediación, son los actores
que hacen propuestas de solución, las resoluciones son de fondo y duraderas,
porque son las mismas partes que dan solución al conflicto, se regenera la
autoconfianza del ser humano, quien honra su palabra.
Sirva como antecedente mencionar, que a partir del año 1998, el poder
judicial instauró el primer Centro de Mediación mixto ubicado en la torre de
tribunales de la ciudad capital y, ahora cuenta con más de 75 centros a nivel
nacional, algunos especializados, como el Centro de Mediación Laboral y el
121
Centro de Mediación de Familia, ambos ubicados en la ciudad de Guatemala,
los demás son mixtos.
Actualmente se encuentra mucha carga laboral en los juzgados, la cual
supera la capacidad humana de trabajo, del juez y sus auxiliares, por lo que
compete al poder judicial buscar solución a través de la proposición de
procedimientos y técnicas procesales idóneas que coadyuven con la impartición
de justicia, tal es el caso de procedimientos alternativos como la mediación,
conciliación y arbitraje.
Buscar mecanismos de resolución, es dar solución a los problemas a
través de procesos formales y procedimientos informales; en los primeros, forma
parte el sistema judicial tradicional y, en el segundo, los extrajudiciales como la
mediación, conciliación, arbitraje, etc. En los segundos interviene la voluntad de
las partes, en uso de la autonomía de la voluntad que trae como consecuencia
resoluciones prontas, duraderas, sin controversias y sin costos.
El poder judicial debe convertirse en un ente activo y no jugar el papel solo
de espectador, pues su actividad primordial es dirigir una política institucional
que agilice los procesos y de cumplimiento a los plazos estipulados en la ley,
además, debe generar confianza en los ciudadanos al actuar con imparcialidad
e independencia judicial.
En Guatemala, la justicia de los pueblos originarios siempre ha utilizado
la mediación y, su base la encontramos en el Popol Vuh o Libro Sagrado de los
Mayas, y a nivel mundial cada cultura tiene su historia propia del uso de la
mediación o negociación, pero su raíz común la encontramos en la Biblia
cristiana, en donde una de las características de Moisés, fue precisamente
mediar por su pueblo ante Jehová y ante faraón, luego sobresale la figura de
Jesucristo, que representa al mediador por excelencia, quien manifiesta que es
el único mediador entre Dios y los hombres (1 Timoteo 2:5).
4.3 Evolución del sistema de justicia laboral en Guatemala
122
Para conocer sobre la evolución del Derecho Laboral en Guatemala,
recurrimos a la lectura obligada del libro Apuntes para Historia del Trabajo en
Guatemala, escrito por Luis Linares y publicado por ASIES en el año 2015, en
donde divide las etapas del trabajo en Prehispánica, Colonial, Contemporánea,
el movimiento Unionista y la Revolución de Octubre del 44.
Resalta la época de la Colonia con sus singulares formas de trabajo
forzoso, trabajo por contrato, los gremios de artesanos, el surgimiento del mozo
colono, el período conservador, surgimiento de los cultivos emblemáticos como
el café, añil, balsámico, zarzaparrilla, el banano, entre otros productos de
exportación; luego se encuentran otras divisiones como la política agraria liberal,
el trabajo en el período oligárquico liberal, el trabajo industrializado, el
movimiento unionista, la primavera laboral de la revolución de octubre, el período
de Juan José Arévalo y el surgimiento de la previsión social; el sindicalismo, el
mutualismo y los gremios.
A pesar de los avances en las instituciones instauradas en cada período,
siempre ha existido la tendencia civilista y que aún predomina en algunas figuras
laborales y en los procedimientos judiciales, no es de menor consideración, el
papel que juega la jurisprudencia en los fallos laborales de primera y segunda
instancia; las tendencias actuales del Derecho de Trabajo, la flexibilización y la
globalización económica mundial.
Por no contar con una normativa laboral con instituciones y
procedimientos más ajustados a la internacionalización del Derecho del Trabajo,
la Corte de Constitucionalidad ha sentado criterios, que rebasan su ámbito de
conocimiento, porque se ha atrevido a revisar el fondo del asunto aun existiendo
sentencia de primera y segunda instancia y no se ha limitado a revisar con
exclusividad la violación a derechos fundamentales y, por si esto fuera poco,
varía constantemente sus criterios o se aparta con exclusividad de su criterio
para determinados expedientes.
123
Muchos de los fallos de los jueces laborales se basan en criterios o
jurisprudencia sentada por la Corte de Constitucionalidad, tal es el caso de temas
tan trillados y tan recurrentes como por ejemplo, cuando existe una estabilidad
propia o cuando es impropia/absoluta, relativa, asimismo, el criterio de que no se
puede despedir sin autorización judicial cuando una entidad está emplazada, etc.
No se puede dejar de mencionar, la expulsión que hiciera dicha Corte,
mediante la declaración de inconstitucionalidad en los expedientes acumulados
898- 2001 y 1014-2001, del segundo párrafo del artículo 364 del Código de
Trabajo, otorgando una interpretación civil a la deuda que el patrono tiene por
motivo de impago de salarios, indemnizaciones y demás prestaciones laborales;
siendo el adeudo de salarios el equivalente a alimentos y no a bienes
patrimoniales o dinerarios, es decir, el juez no puede certificar lo conducente por
el incumplimiento de estos pagos porque la Corte consideró este acto como una
deuda común y no la falta de pago de prestaciones laborales, aparte es el criterio
que se puede certificar o considerado contra el patrono por falta de pago, solo
cuando se ha terminado la fase ejecución.
Actualmente, la mayor cantidad de expedientes judiciales laborales
pertenecen a despidos de trabajadores en la Administración Pública, los grandes
colectivos pertenecen a emplazamientos de sindicatos de los distintos
Ministerios y Secretarías del Estado, con la característica que éstos casos no
pueden ser mediados por motivo de que la ley le prohíbe al Estado transar y,
también, le prohíbe al juez embargar sus bienes, así como de toda entidad
centralizada, descentralizada y autónoma que lo conforman.
Pesa aún sobre el Estado, la demanda entablada por la clase trabajadora
ante -OIT-por motivo de violación al derecho de libre sindicalización, en donde el
Departamento de Normas de dicha Organización Internacional decidió resolver
en definitiva en movimiento del presente año, previo la visita efectuada por el
panel de expertos a Guatemala.
También es importante destacar, la queja declarada con lugar, por motivo
de los posibles despidos injustificados de entidades privadas, presentada por
Estados Unidos en contra de Guatemala, con ocasión del Tratado de Libre
124
Comercio entre éste Estado, Centroamérica y República Dominicana TLC-RD
y/o CAFTA-DR, la cual fue declarada sin lugar, luego de un largo procedimiento
de arbitraje, que costó millones de dólares para Guatemala, por el pago del
arbitraje y el panel de abogados nacionales e internacionales que tuvieron a su
cargo el mismo, esto sin duda por los largos procedimientos judiciales para
ejecutar una reinstalación y por la cantidad de sanciones de faltas laborales, no
ejecutadas por los jueces ordinarios; muchas veces por motivo de litigios
maliciosos por parte de los abogados, que recurren a toda clase de recursos
para atrasar o entorpecer los juicios y, otros casos, el Estado, que ha tomado
como tercera instancia el recurso de amparo, de la mano de la contratación
irresponsable e ilegal bajo renglones presupuestarios de uso temporal, a muchos
empleados cuyas funciones son permanentes y de servicio público.
El sistema de justicia laboral guatemalteco data del año de 1947, en donde
se utiliza supletoriamente la ley del Organismo Judicial, el Código Procesal Civil
y Mercantil y leyes laborales conexas, debido a la falta de adecuación de las
normas procesales laborales, lo cual dista mucho de innovarlas a un mundo
laboral comercial globalizado.
Guatemala al igual que el resto del mundo, ha pasado diversas etapas
laborales y no puede quedarse fuera del cambio, caso contrario, las
consecuencias por venir son severas, tales como los altos niveles de desempleo
por motivo que las empresas están internacionalizando sus acciones, realizan
fusiones con empresas no guatemaltecas, se firman convenios bilaterales entre
países y también, tratados de libre comercio, se están innovando las figuras
contractuales, existen nuevos modos de producción y de formas tecnológicas o
robóticas de la prestación de servicios; se han ido cediendo derechos
irrenunciables ante el trabajo más tecnificado que presenta modalidades como a
destajo, productividad, a plazo fijo, trabajo en casa, trabajo de medio tiempo, etc.;
no obstante, la observancia que realiza la -OIT-, también es, que esta
Organización Internacional es parte de la misma globalización y ha permitido
innovar las legislaciones por motivo de no dejar en rezago a los países que no
se unan al nuevo orden mundial.
125
4.4 Las reformas al Código de Trabajo y los Acuerdos de Paz
4.4.1 Acuerdo sobre Aspectos Socioeconómicos y los
compromisos de Estado, avances en su cumplimiento
Los Acuerdos de Paz en Guatemala, representan cada uno de los temas
en los que el Gobierno de Guatemala negoció conjuntamente con la Unidad
Revolucionaria Nacional Guatemalteca -URNG-, con el objeto de alcanzar
soluciones pacíficas y estructurales a los principales problemas que generó el
conflicto armado que duró más de 36 años, tales como la realidad socio, política
y económica, la intolerancia, la coyuntura internacional y la lucha ideológica de
esos tiempos.
Uno de los temas de importancia en este Acuerdo lo constituye, la
legislación laboral tutelar, cuyos objetivos eran en el año 1996, obtener cambios
legales y reglamentarios que hicieran efectivas las leyes laborales y sancionar
severamente sus infracciones, incluyendo aquellas referentes al salario mínimo,
el no pago, retención y retraso de salarios, las condiciones de higiene y
seguridad en el trabajo y el ambiente en que debía prestarse.
De ese tema se debía tomar atención especial a:
1. Desconcentrar e incrementar los servicios de inspección laboral que
fortalecieran la capacidad de fiscalización del cumplimiento de las normas
laborales de derecho interno y las derivadas de los convenios
internacionales de trabajo ratificados por Guatemala, prestando particular
atención a la fiscalización del cumplimiento de los derechos laborales de
mujeres, trabajadores agrícolas, migrantes y temporales, trabajadores de
casa particular, menores de edad, ancianos, discapacitados, y demás
trabajadores que estuvieran en una situación de mayor vulnerabilidad y
desprotección.
126
2. Instauración de un proceso permanente y moderno de capacitación y
formación profesional que garantizara la formación a todo nivel y el
correspondiente incremento de la productividad, a través de un proyecto de
ley que debía normar dicha formación profesional a nivel nacional.
3. Promocionar los programas de capacitación y formación profesional a nivel
nacional, para lograr atender a por lo menos 200,000 trabajadores antes
del año 2,000, con énfasis en quienes se incorporaran a la actividad
económica y en quienes requirieran de adiestramiento especial para
adaptarse a las nuevas condiciones del mercado laboral.
4. Fortalecimiento y modernización del Ministerio de Trabajo y Previsión
Social, garantizando su papel rector en las políticas gubernamentales
relacionadas con el sector del trabajo y su eficaz desempeño en la
promoción del empleo y concertación laboral. Además, a este Ministerio le
encomendó la reorientación de las relaciones laborales en las empresas,
impulsando la cooperación y la concertación trabajadores-empleadores
para procurar el desarrollo de la empresa en beneficio común, inclusive la
posible participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas
empleadoras de los mismos.
5. El Ministerio de Trabajo también debía comprometerse a agilizar los
procedimientos para el reconocimiento de la personalidad jurídica de las
organizaciones laborales.
6. Para el caso de trabajadores agrícolas aún sujetos a contratación
mediante contratistas, se propusieron reformas tendientes al
reconocimiento jurídico, ágil y flexible de formas asociativas que
permitieran negociar dicha contratación.
7. La promoción de una cultura de negociación y, en particular, la
capacitación de los interlocutores para dirimir disputas y concertar
acciones en beneficio de las partes involucradas.
127
8. Para ejecutar el cumplimiento de tales compromisos, se han dado
pincelazos de reformas al Código de Trabajo; por ejemplo, en el año dos
mil uno el Congreso de la República aprobó el Decreto 13-2001, que
reformó, entre otras cuestiones, el tema del sindicalismo, la libertad
sindical, organización sindical, conflictos colectivos y huelgas.
Las reformas incluidas en el Decreto 18-2001, se refieren entre otras
cuestiones, a los contratos de trabajo por tiempo indeterminado, a los salarios
mínimos, a la libertad sindical, a la imposibilidad de despido por participación en
la formación de un sindicato, a las penas imponibles a los sindicatos, a los
contratos colectivos de trabajo, a las reglas de formación de sindicatos de
trabajadores, a las federaciones y confederaciones de sindicatos, a la huelga, a
las faltas contra las leyes de trabajo y previsión social que constituyen
infracciones y a los conflictos de trabajo, individuales o colectivos.
En cuanto a las acciones emprendidas para incluir el establecimiento de
infraestructura básica de servicios a las poblaciones en vivienda para el
trabajador, saneamiento, agua potable, salud y educación, esto no ha sido
posible hasta la fecha. Este tema se consideró de manera parcial, en principio
para una mínima cantidad de desplazados, nunca se consideró a la población en
general, que no solo venía de treinta y seis años sufridos y dolorosos que dejaron
a una clase social pobre y una rica; sin considerar los destrozos que ocasionó el
terremoto de mil novecientos setenta y seis.
A raíz de la firma del Acuerdo sobre aspectos socio económicos, se
crearon varios fondos, entre ellos el Fondo Nacional para la Paz, el Fondo
Nacional de Desarrollo, Fondo de Tierras, los Fondos de Inversión Social,
Secretaría de la Paz, entre otros. Su trabajo consistía en dar acompañamiento
técnico financiero a los distintos proyectos provenientes de los Acuerdos de Paz,
esto con fondos del propio Estado y la de cooperantes internacionales, el
Ministerio de Agricultura, Ganadería y Alimentación hizo lo propio con el pequeño
y mediano agricultor a través del programa de extensión agrícola y pecuaria, de
riegos, etc.
128
Lo cierto es que se aprovechó el momento para las reformas laborales
con intereses colectivos, pero éstas fueron seleccionadas y no obedecieron a lo
indicado en el Acuerdo, ni siquiera se hicieron reformas al sector laboral en el
tema de mujer, no se garantizó el derecho de las mujeres al trabajo, es decir,
nunca se impulsó la capacitación laboral de las mujeres, no se revisó la
legislación laboral, garantizando la igualdad de Derechos y oportunidades para
hombres y mujeres; en el área rural, no se reconoció a las mujeres como
trabajadoras agrícolas para efectos de valoración y remuneración del trabajo; en
este aspecto, aún se debe revisar la legislación nacional y sus reglamentaciones,
a fin de eliminar toda forma de discriminación en la participación económica
social, cultural y política de la mujer, trabajadores de la tercera edad,
trabajadores en situación de vulnerabilidad y niñez trabajadora y explotada: esto
con el objeto de dar efectividad a los compromisos gubernamentales derivados
de la ratificación de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer y el Niño, así como del Convenio de Eliminación
de Todas las Formas de Trabajo Forzoso u Obligatorio; Eliminación de las
Formas Modernas de Esclavitud; Salario Digno, Trabajo Decente, entre otros.
A partir de los 90, muchas legislaciones dejaron el sistema protectorio y
los principios de universalidad, unidad de gestión y solidaridad que caracterizó
al sistema llamado de reparto y pasó a un sistema basado en la economía de
libre mercado, flexibilización laboral y privatización del sistema de pensiones.
Este sistema económico se caracteriza por su poca disposición a una equitativa
distribución de la riqueza, el objetivo es mayor productividad y competitividad; lo
raro es que en países sudamericanos se haya impuesto este sistema y la
Organización Internacional del Trabajo no se pronunció, porque se supone que
aboga por el trabajo decente, también ha apoyado el tema de la flexibilización
laboral; por otro lado, el Banco Mundial siempre condiciona a los Estados
deudores a reorganizarse porque reajusta constantemente su política asistencial
pero con altos intereses moratorios, lo que simplemente llama actos de reajuste
estructural y económico.
La Reforma Laboral no ha sido uniforme en América Latina, en primer
lugar, porque los sistemas económicos y legales son distintos; en segundo lugar,
129
porque se ha mezclado el carácter protectorio del Derecho del Trabajo con la
flexibilización o desregularización laboral (eliminación de las regularizaciones
para contratar y despedir empleados por parte de las entidades privadas), esto
ha traído como resultado una verdadera distorsión de la normativa laboral y, por
ende, ha otorgado facultades discrecionales a los empleadores, ocasionando
una pérdida de las conquistas sociales que beneficiaban a la clase obrera;
además, vemos a un Estado desubicado que no garantiza un adecuado
equilibrio de las relaciones obrero patronales, quedando ausente de toda
participación laboral.
Al respecto, cabe mencionar que al Pleno de la Corte Suprema de Justicia,
le fue entregado por parte de la Comisión para la elaboración del proyecto de
Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en presencia del
representante para Guatemala del Director de OIT y del Segundo Viceministro
de Trabajo, el anteproyecto de Ley, el que contiene varios procedimientos
novedosos que darán respuesta al principio de justicia pronta y cumplida, así
como la inclusión de la mediación obligatoria con efectos de suspensión de la
prescripción del derecho de demandar judicialmente (mientras se ventila esta
fase); la que deberán agotar todos los demandantes antes de judicializar su
conflicto; dicho procedimiento estará a cargo de la Dirección RAC y de Centros
de Mediación privados (si así lo deciden las partes), con el objeto de agilizar la
solución del conflicto, bajar la mora judicial, evitar la espera y gastos innecesarios
a las partes.
La Comisión que elaboró el proyecto de Código Procesal, tuvo el
acompañamiento económico del Programa Seguridad y Justicia de USAID, quien
nombró en su primera fase a un consultor nacional y una segunda fase de
revisión final, efectuada por un consultor internacional contratado por dicha
entidad y una actividad de socialización previa por la Organización Internacional
del Trabajo, etapa en la que actualmente se encuentra.
Alicia Bárcena, Secretaria Ejecutiva de la CEPAL, manifestó: "Siempre
nos ha preocupado el tema de que se flexibilice lo laboral”, …quien añadió que,
si bien "los empresarios a veces tienen quejas porque tienen que pagar
130
demasiado, tampoco se puede generar mayor productividad solo en base a
salarios bajos.”; "Si castigas a los trabajadores a futuro vas castigar a la
economía, porque va a bajar su capacidad de consumo, de insertarse en la
sociedad." 76
Con este criterio, la señora Secretaria Ejecutiva de la CEPAL, ha dado
una clara señal que se debe proteger al trabajador los bajos salarios, ya que el
patrono siempre busca el remanente económico y no le interesan en lo más
mínimo las necesidades básicas del trabajador, porque solo es visto solo como
un sujeto de obligaciones y no de derechos, si el trabajador tiene salarios justos,
su consumo será mayor.
Para el proyecto de ley recién presentado, es importante que la mediación
sea obligatoria y que al instarse se interrumpa la prescripción; este método
desjudicializador será aplicado previo a judicializar los conflictos laborales, salvo
que la mediación falle, el caso será conocido en sede judicial; asimismo,
contempla transferir al Ministerio de Trabajo y Previsión Social, el conocimiento
en la vía administrativa de todos los conflictos colectivos sociales para evitar
judicializar y entrampar estos procedimientos, dejando a la vía judicial
únicamente los conflictos económicos, para evitar el rezago de expedientes, los
cuales de conformidad con los Convenios de OIT números 87 y 98, entre otros,
deben ser simplificados.
Estas propuestas innovadoras, agilizarían la resolución de los conflictos,
además, que evitaría la parte recursiva que normalmente es la que atrasa el
trámite de los juicos laborales.
76 https://mundo.sputniknews.com/americalatina/201710261073482398-latinoamerica-caribe-reforma-
laboral/, página consultada el 22-04-18 a las 19:35 hrs.
131
4.4.2 Los Acuerdos de Paz y la promoción de una cultura de
negociación
Como se manifestará en el punto anterior, los Acuerdos de Paz firme y
duradera, se asentaron sobre una participación, concertación y negociación
social, con una propuesta de promoción y reorientación de las relaciones
laborales en las empresas, impulsando la cooperación y la concertación
trabajadores-empleadores, procurando el desarrollo de la empresa para
beneficio común; inclusive la posible participación de los trabajadores en las
ganancias de las empresas empleadoras de los mismos.
Otro elemento esencial en los Acuerdos de Paz, fue la agilización de los
procedimientos para el reconocimiento de la personalidad jurídica de las
organizaciones laborales y en el caso de trabajadores agrícolas aún sujetos a
contratación mediante contratistas, se propondrían reformas tendientes al
reconocimiento jurídico, ágil y flexible de formas asociativas que permitieran
negociar dicha contratación; y, por último debía promoverse una cultura de la
negociación y, en particular, la capacitación de los interlocutores para dirimir
disputas y concertar acciones en beneficio de las partes involucradas.
A la fecha no se tienen resultados de esta visión de negociación en el
país, las reformas han sido cosméticas y aún no se ha concretizado de manera
general la capacitación de los interlocutores para dirimir disputas y concertar
acciones en beneficio de las partes involucradas.
Este último párrafo es importante en esta investigación, sin desvalorizar
el resto de compromisos adquiridos en el Acuerdo sobre Aspectos
Socioeconómicos y Situación Agraria.
La Organización de Estados Americanos, ha creado un programa
destinado a promover la Cultura de la Paz en Las Américas, a través de la
instalación del Foro Interamericano de la Paz, una instancia que busca promover
Cultura de Paz Regional entre los distintos sectores de la sociedad
interamericana.
132
El Programa Mensajeros de Paz incluye a los mediadores judiciales y a
los facilitadores judiciales que ya trabajan en Guatemala, dependientes de la
Dirección de Resolución Alternativa de Conflictos del Organismo Judicial y lo
hacen a través de los Centros de Mediación mixtos ubicados a nivel nacional y
el Centro de Mediación Laboral ubicado en la ciudad de Guatemala; los
facilitadores judiciales son líderes comunitarios no son trabajadores de dicho
Organismo, realizan su trabajo de manera ad honorem de la mano con los
jueces de paz de toda la República.
El Secretario de -OEA-, ha manifestado que se debe “…evitar que los
conflictos que se desarrollan en otras partes del mundo o que involucran a
potencias mayores, se trasladen a nuestro territorio. Si queremos estar en paz,
no permitamos que lleguen a nuestra región conflictos que tienen origen en
otras regiones del planeta, ni abramos las puertas de nuestro territorio a juegos
de poder y conflictos que no son nuestros”; asimismo, agregó: “cuando el
panorama global parezca endurecerse, espero que evitemos la tentación de
transportar elementos estratégicos de ese endurecimiento a nuestras tierras.
No nos equivoquemos: no seremos participantes de conflictos de poder, sino
simples piezas menores en confrontaciones que no son las nuestras”. El
Fondo de Paz de la OEA, explicó Insulza, facilita a los Estados Miembros de la
Organización “una serie de mecanismos de negociación y Mediación
contemplados en la Carta de la OEA”, que incluye el “acceso a la pericia técnica
de la OEA en materia de resolución de conflictos, incluida la experiencia en
diplomacia y en Derecho Internacional e Interamericano”.77
4.5 El proceso laboral y el sistema de justicia alternativa
en Guatemala, sus incidencias y estadísticas de casos
La finalidad del Derecho de Trabajo en Guatemala, en los años cuarenta
al 50, era institucional, es decir, tuitivo o protector del trabajador, su carácter no
77 OEA, Cultura de Paz en las Américas. Página consultada el 22-04-18, a las 20:29 hrs.
http://www.oas.org/es/centro_noticias/comunicado_prensa.asp?sCodigo=C-357/08
133
era visto de manera colectiva y mucho menos su naturaleza económica; ahora,
las finalidades sociales y económicas que persigue el ordenamiento laboral
exigen tanto en la producción de sus normas como en la aplicación de las
mismas, una observancia del mercado de trabajo, de las relaciones laborales y
su funcionamiento y desarrollo en la sociedad.
El Derecho del Trabajo debe imponer restricciones lícitas al libre juego
del mercado de trabajo y al libre ejercicio de las actividades empresariales, es
por ello que las transacciones de mano de obra se diferencian de las
transacciones de cosas o mercancías, porque la actividad recae sobre dichos
bienes, mientras que la importancia de tal intercambio de trabajo, radica en que
la actividad recae sobre el bien inseparable de la persona del trabajador,
entendiendo que su salario constituye un derecho de alimentos.
El trabajo también supone una finalidad compensadora, es decir,
regularizar la desigualdad de fuerza contractual o poder de negociación entre
las partes o sujetos individuales, ya que el dueño del capital y de los medios de
producción generalmente se aventaja en la negociación del precio y demás
condiciones de la prestación de servicios.
La finalidad de construcción y sostenimiento del sistema de relaciones
laborales es que la gobernabilidad y operatividad del mismo, esté formado por
las representaciones profesionales (sindicatos) y por las prácticas de
negociación o interacción existentes entre las mismas.
El rendimiento de la fuerza de trabajo es otro aspecto fundamental en el
ordenamiento laboral, el que se mide con indicadores de productividad y su
objetivo es meramente económico, lo que no es tan negativo, porque lo
económico contempla el mantenimiento o creación de puestos de trabajo,
cumpliendo así con su objetivo social.
El ordenamiento laboral también es un medio o instrumento de progreso
social, se manifiesta en la igualdad de condiciones y de oportunidades de
134
manera individual y de manera colectiva, a través de los trabajadores
organizados.
El engranaje laboral está compuesto de elemento humano, medios y
modos de producción y sin lugar a dudas, un cúmulo de conflictos que se dan
por todas las relaciones individuales o colectivas que se presentan en las
judicaturas a diario, los cuales abarrotan la capacidad humana e intelectual de
los jueces, redundando en excesiva carga de trabajo; esta peculiaridad obliga
a buscar mecanismos capaces de regular los conflictos existentes, pero de
manera extrajudicial, con el objeto de que prevalezca la paz social, la mediación
y concordia, evitando de esta manera atacar la productividad, porque de eso
depende el sostenimiento económico de los trabajadores.
De acuerdo con lo relacionado, se concluye que al realizar un análisis de
unos 7 años atrás, el trabajo que realizan las distintas instancias procesales
laborales, vemos que es un trabajo extenuante que obliga al juez a trabajar un
aproximado de 10 horas diarias, sin embargo, el índice de ingreso de
expedientes cada día es más voluminoso por el crecimiento de la población y
los conflictos, así como el retardo en la emisión de sentencias, esto debido a
los factores indicados y muchas veces al abuso en la interposición de recursos,
recusaciones, amparos, dudas de competencias, etc., esto atrasa los procesos
y los engaveta en espera de resoluciones de tribunales superiores o de la Corte
de Constitucionalidad.
De acuerdo con las circunstancias descritas, los expedientes laborales
tienen un promedio de 4 años para ser resueltos, en definitiva; eso ocasiona
denuncias ante la junta de disciplina judicial y en muchos casos antejuicios,
cuando en su mayoría, las causas del atraso no es responsabilidad del juez.
Muchos casos de incidencias planteados en contra de entidades
emplazadas no son resueltos inmediatamente por los motivos ya indicados y
debido a estas circunstancias, recién el Estado de Guatemala afrontó un
arbitraje, por incumplimiento de normativas incluidas dentro del Tratado de
Libre Comercio CAFTA DR y, por falta de garantías procesales en temas de
135
libertad sindical, expediente que aún está bajo investigación en la Organización
Internacional del Trabajo, situación por la cual Guatemala recibió una
delegación de expertos y a la Directora del Departamento de Normas, con lo
cual terminará la etapa de investigación y, en noviembre del presente año se
tendrá una resolución definitiva.
Las sanciones no son pecuniarias, sin embargo, el solo hecho de emitir
una resolución en contra de un Estado, es motivo para que la economía sea
afectada, en virtud, que los empresarios de otros Estados miembros, no
querrán hacer negocios con empresarios guatemaltecos, porque una sanción
de esta clase, obviamente es resultado de violaciones a derechos laborales de
los trabajadores.
Una vez visualizado el tema procesal, es pertinente mencionar el sistema
de justicia alternativa en Guatemala, y en este caso aplicado al Organismo
Judicial, el cual data del año 1998, que es cuando se instala el primer Centro
de Mediación en la torre de tribunales; ahora bien, la mediación como justicia
alternativa ancestral, indígena y/o comunitaria existe desde la época pre
colonial, cuando los distintos pueblos mayas acudían a sus líderes para dar
solución a problemas de familia, medición de tierras, aún se aplica y en el área
penal ha variado aplicando violencia (latigazos, golpes), pero también tiene
como pena accesoria el resarcimiento económico de lo robado o dañado, en
caso de delitos mayores, sobrepasan o la comunidad si o resuelven o lo
transfieren.
La Justicia Alternativa Laboral tiene base en la Constitución de la
República de Guatemala, en el Código de Trabajo y en Convenios de -OIT-.
Al respecto, los artículos 103 y 106 constitucionales, preceptúan que las leyes
que regulan las relaciones entre empleadores y el trabajo son conciliatorias y
el Estado debe fomentar y proteger la negociación colectiva; asimismo, el sexto
Considerando del Código Laboral indica que, “…las normas del Código de
Trabajo deben inspirarse en el principio de ser esencialmente conciliatorias
entre el capital y el trabajo.”. Hay empresas que al realizar el contrato de trabajo
incluyen una cláusula que garantiza que antes de acudir a la vía judicial, el
136
trabajador y empleador deben agotar previamente la conciliación o mediación
laboral.
El artículo 102 literal t) de la Constitución de la República de Guatemala
establece que, el Estado participará en convenios y tratados internacionales o
regionales que se refieran a asuntos de trabajo y que concedan a los
trabajadores mejores protecciones o condiciones, en tales casos, lo establecido
en dichos convenios y tratados se considerará como parte de los derechos
mínimos de que gozan los trabajadores de la República de Guatemala.
Para la implementación de estos mecanismos alternativos, siempre
existe oposición por parte de abogados litigantes por múltiples razones: porque
desconocen los procedimientos; porque temen perder sus ingresos; porque no
es obligatorio y porque las universidades no han incluido en las mallas
curriculares los métodos alternos de solución de conflictos.
En Chile, Perú Uruguay y Costa Rica, es obligatorio agotar la vía de la
mediación o conciliación previa, para poder darle trámite a una demanda
judicial de tipo laboral; estos países han implementado en su normativa la
mediación y/o conciliación obligatoria, como una tendencia de justicia
alternativa, porque efectivamente ha bajado la carga laboral, ya que dichos
métodos constituyen un aporte estructural relevante, marcando una orientación
revalorizante de la función social de la justicia como garantía de la convivencia
pacífica.
Este tipo de justicia no es confrontativo, se acciona y protagoniza por los
mismos interesados, quienes resuelven de inmediato su conflictividad social.
En Guatemala los servicios de justicia no están privatizados, ni mucho menos
se paga el timbre judicial para poder dirimir controversias, lo mismo sucede con
los Centros de Mediación del Organismo Judicial, donde el servicio es gratuito;
salvo si los interesados quieren asistir a un Centro de Mediación privado de los
que funcionan en la Cámaras de Comercio, como el Centro Internacional de
Mediación -CIM-.
137
Debe quedar claro, que la resolución alternativa de conflictos no persigue
restar importancia a la institucionalidad de la administración de justicia atribuida
al Organismo Judicial, sino al contrario, afirmar el Estado de Derecho, con la
acción desjudicializadora de todos aquellos casos de nimiedad.
Los Mecanismos de Resolución Alternativa de Conflictos ya
relacionados y abreviados como MARC´s, están siendo incluidos
obligatoriamente en los sistemas de justicia, como producto de la necesidad de
solucionar los conflictos de manera inmediata, descongestionar los tribunales,
pues bajan la mora judicial, reducen costos y se evita la participación de jueces
y personal auxiliar judicial; además, se incluyen como parte de la modernización
de justicia, todo esto puede decirse que representa el necesario mejoramiento
del acceso a la justicia, lo que contribuye al mayor protagonismo ciudadano y a
la democratización.
En el ramo laboral la mediación se encuentra legitimada
institucionalmente, a través de los artículos 103 y 106 constitucional y también
está reconocido por nuestro sistema jurídico laboral en su quinto y sexto
considerando y articulado que habla sobre la negociación individual y colectiva
(conciliación, negociación, amigable composición), pero a pesar de su
reconocimiento legal e institucional, se encuentra una escasa legitimación
social y cultural, de la población y también de los abogados litigantes y jueces,
por lo que el Organismo Judicial como miembro activo de la Comisión de
Mecanismos Alternos de Solución de Conflictos de Cumbre Judicial
Iberoamericana, debe tomar en serio la desjudicialización e implementar
políticas y programas de promoción de los mismos, apostando por la inversión
institucional e internacional.
En Guatemala los MARC´s están jurídicamente reconocidos y su
aplicación en Centros de Mediación del Organismo Judicial datan desde hace
20 años, la conciliación laboral desde los años 40 y el arbitraje han sido más
desarrollados en los Centros de Resolución de Conflictos privados, incluyendo
la conciliación y el arbitraje. La cobertura actual de los Centros de Mediación
ha ido creciendo y cada día hay más trabajadores que buscan la resolución de
138
su disputa de manera inmediata y efectiva, lamentablemente los trabajadores
de la Administración Pública no pueden realizarlo por impedimento legal, lo que
perjudica más al Estado que al trabajador porque al agotar la instancia ordinaria
y de apelación, siempre acuden al amparo y esto genera por el tiempo, mayor
pago de prestaciones, costas procesales, daños y perjuicios, sobretodo en
casos de reinstalaciones.
4.6 ¿Desjudicializar o judicializar?
La respuesta será variada, dependiendo de la perspectiva en que se
ubique el tema y de la persona que responda l interrogante: por ejemplo, si le
pregunta a un sociólogo o a un líder comunitario, dirá que la justicia es el conjunto
de soluciones bajo una cultura de paz en donde los interesados arreglen sus
propios problemas; si le pregunta a un abogado litigante, primero pensará en el
cobro del caso y luego dirá a su cliente que no es un procedimiento confiable y
que es mejor someter el procedimiento a conocimiento de un juez, si le pregunta
a un juez conocedor de los métodos de resolución de conflictos, dirá que
previamente se agote la vía conciliatoria o de mediación, por el contrario; si se
le pregunta a un juez con poca carga laboral y que a lo mejor no conozca el tema
de desjudicialización, dirá que esos métodos son infructuosos, en cambio, si su
judicatura está cargada de expedientes dirá que se medie o concilie todo tipo de
expediente, sin entrar a considerar los beneficios reales de este mecanismo
desjudicializador. Las posibles respuestas no es culpa de los cuestionados, sino
del desconocimiento y falta de capacitación en los procedimientos alternativos
para resolver controversias.
Pero el poco avance de la mediación en Guatemala de los casos
judiciales, se debe al poco interés que los abogados han puesto en este
mecanismo alternativo de resolución de conflictos; dentro de la Corte Suprema
existe la Comisión de Métodos Alternos de Resolución de Conflictos, la cual no
ha dado la relevancia que merece la Dirección RAC y, por otro lado, mientras
esta Dirección siga dependiendo de la Presidencia del Organismo Judicial y no
139
del Consejo de la Carrera Judicial, seguirán siendo solo miembros inactivos
porque viajan a las actividades de la Comisión de Métodos Alternativos de
Conflictos y de Tribunales de Tratamiento de Drogas -MARC-TTD- y al seno de
la misma Cumbre, pero lastimosamente en Guatemala el tema está abandonado,
ni siquiera se reportan las actividades que desarrollan algunos magistrados que
si conocen el tema y realizan actividades de la mano con la Dirección RAC.
La Dirección de Resolución Alternativa de Conflictos estructuralmente
depende de presidencia del Organismo Judicial, lo cual no permite que dicha
unidad administrativa pueda trabajar con independencia, ya que para que un
proyecto camine, debe ser autorizado previamente por el presidente y él
generalmente desconoce las planificaciones y proyectos de dicha Dirección; otro
aspecto importante a mencionar es que el nombramiento de personal, ya sea por
ascenso o primer ingreso es atribución de presidencia, lo cual también
obstaculiza la elección correcta de mediadores, debido a que el procedimiento
no permite que haya intervención de los funcionarios encargados de la Dirección
en la evaluación y entrevista; por otro lado, como no existe un banco de personas
capacitadas y/o formadas, al nombrar nuevos mediadores se lanzan al trabajo
sin ninguna experiencia, otro aspecto a considerar es que son pocos los
profesionales del Derecho que realizan esas funciones, esto ocasiona retraso o
desconocimiento en cada mediación.
De acuerdo con la Dirección de Métodos Alternativos de Solución de
Conflictos, “…el tiempo de duración para resolver un caso de mediación laboral,
dependiendo de la complejidad del caso que se conoce, se trabaja en un máximo
de tres sesiones hasta llegar a su resolución. Dependiendo de la programación
de la agenda del Centro de Mediación, un caso puede ser resuelto en un tiempo
estimado de un mes mínimo y cuatro meses máximo. En el caso que se conozca
en tres sesiones, el tiempo promedio utilizado para la resolución del caso puede
ser de cinco horas y, si se conoce en dos sesiones el tiempo promedio estimado
puede ser de tres horas (mínimo). Casos promedio resueltos anualmente en el
Centro de Justicia Laboral. Según estadísticas de programa de registro de casos
140
de mediación, el Centro de Mediación Laboral conoce en promedio 55 casos
mensuales para mediar.” 78
De la revisión de los casos fenecidos en la vía ordinaria laboral, que a
continuación se detallan encontramos lo siguiente:
Expediente No 01173-2015-4384, ingresó a admisión de demandas el 2
de julio de 2015, la audiencia fue el 17 de septiembre del mismo año, la sentencia
de primer instancia fue el 19 de mayo de 2016, la sentencia de segunda instancia
fue dictada de 24 de octubre de 2016; fue recibido nuevamente por el juzgado el
25 de enero de 2017, a mismo le fue interpuesto amparo y pidieron los
antecedentes el 31 de enero de 2017 y fue recibido en ejecutoria de la Sala por
amparo otorgado el 18 de septiembre de 2018. En este caso se observa que la
demanda ingresó el 2 de julio de 2015 y regreso por amparo hasta el 18 de
septiembre de 2018, el proceso duró 3 años, 2 meses con 18 días, sin contar
con la fecha en la que efectivamente se notificó y terminó la fase de ejecución y
en muchos casos por negativa de pago se certifica lo conducente al Ministerio
Público por desobediencia, este es otro proceso de unos 2 años mínimo.
Expediente No. 0173-2013-1686, ingresó a admisión de demandas el 25
de abril de 2013, la audiencia fue el 10 de junio de 2013, la sentencia de primera
instancia fue dictada el 15 de noviembre de 2013, recibido en el juzgado e 26 de
mayo de 2014; son requeridos antecedentes de amparo el 20 de junio de 2014;
se tiene notificación de sentencia de amparo en el juzgado el 8 de julio de 2016
y se recibe a ejecutoria de la Sala por motivo del amparo el 18 de agosto de
2016. En este caso se promedia un total de 3 años, 3 meses y 24 días, sin contar
con la fecha en la que efectivamente se notificó y terminó la fase de ejecución y
en muchos casos por negativa de pago pudo certificarse lo conducente al
Ministerio Público por desobediencia, este es otro proceso de unos 2 años
mínimo.
78 Dirección de Métodos Alternativos de solución de Conflictos. Oficio No. DMASC-753-2018/LAK-ncso.
141
Expediente No. 01173-2012-4797; ingresó la demanda el 01 de octubre
de 2012, cumple previos el 26 de noviembre del mismo año; como incidencias
procesales encontramos que le fue planteado una incompetencia por razón de
la materia que fue resuelta el 8 de enero de 2013 a la que le fue planteada
apelación; la primera audiencia fue celebrada el 29 de octubre de 2013; hubo
segunda audiencia el 24 de enero de 2014; la sentencia de primera instancia fue
dictada el 1 de julio de 2014, a la que plantearon nulidad y fue apelada, regresó
proceso de la Sala el 20 de junio de 2014; la sentencia de segunda instancia el
13 de febrero de 2015; recibido en el juzgado el 18 de mayo de 2015; requirieron
los antecedentes de amparo el 2 de agosto de 2017, la ejecutoria de la Cámara
de Amparo llegó el 3 de enero de 2018 , en este caso no consta que se haya
planteado apelación ante la Corte de Constitucionalidad; se recibe nuevamente
ejecutoria de la Sala por amparo otorgado el 31 de mayo de 2018. En este caso
sin considerar la fecha en la que efectivamente se notificó y terminó la fase de
ejecución, sin contar si hubo certificación al Ministerio Público por negativa de
pago se calcula que duró 5 años, 4 meses con 3 días.
Entre el tiempo que dura una mediación laboral que es de 5 meses
máximo a 4 años promedio que dura un juicio laboral, creo que es justo que el
Organismo Judicial, Ministerio de Trabajo y Previsión Social, Procuraduría
General de la Nación, Comité Coordinador de Asociaciones Agrícola,
comerciales, Industriales y Financieras y Organismo Legislativo se reúnan y
propugnen por la emisión de una Ley de Mecanismos Alternos a la Resolución
de Conflictos para evitar que se judicialicen casos que pueden ser resueltos
mediante un acuerdo entre las partes, con esto se tendría una respuesta
inmediata a los usuarios y se evitaría un litigio largo y con consecuencias
económicas para las partes, sin relacionar las demás ventajas que tiene la
mediación.
De acuerdo con lo antes relacionado aún no se ha considerado la
dimensión de la gran cantidad de juicios que pueden ser desjudicializados, con
el objeto de dar respuesta pronta y cumplida al usuario; esto debido a que tanto
los Centros de Mediación como los juzgados son parte del Organismo Judicial y
nunca habrá competencia entre unidades de una misma institución, porque las
142
funciones del juez son judiciales y a la larga, el Convenio de Mediación siempre
será homologado por un juez, el mediador no tiene facultades de aprobar un
documento que tendrá efectos judiciales, con esta actividad jurisdiccional
siempre habrá un control directo en la actuación del mediador.
Cabe indicar, que la mediación laboral en Guatemala, también es poco
conocida por los abogados, debido a que esta materia no es parte del pensum
de estudios en algunas universidades, salvo, la Universidad Rafael Landívar, que
hasta hace pocos años, la ha incluido como un curso de especialización y tiene
un convenio vigente con el Organismo Judicial, con el fin que sus estudiantes
puedan realizar pasantía en el Centro de Mediación Laboral y la Universidad
Mariano Gálvez de Guatemala ha implementado una maestría.
Otro posible cuestionamiento que pueden hacerse los abogados, jueces
y magistrados sería: ¿Por qué elegir la mediación y no un proceso formal?,
decidiéndose generalmente por la judicialización del conflicto, pensando en
ocasiones que la mediación solo sirve para dar solución a casos insignificantes
o de bagatela, que generalmente devienen por falta de pago de prestaciones o
de faltas laborales (viéndolo desde un punto de vista laboral, por ser el tema
investigado).
No importando el tipo de pregunta o respuesta y sin ánimo de disminuir
importancia a lo judicial, hay casos especiales que es más apropiado que los
resuelvan de manera conjunta los interesados, porque al final son ellos quienes
conocen a fondo el motivo que lo ocasionó y que solución pueden darle, esta
será una experiencia de vida, ya que el mediador estará pendiente de neutralizar
cualquier conducta no positiva de una de las partes, que intimide o abuse verbal
o psicológicamente de la otra. Al final, este mecanismo permite que en lugar de
quedar de enemigas la partes, éstas sabrán valorar el acuerdo realizado y darán
cumplimiento por honorabilidad, aquí no hay inconformidades aduciendo que no
se valoró la prueba o que ésta no se presentó en tiempo y por eso se desestima;
el abogado tendrá limitantes en el uso de recursos con el fin de atrasar el proceso
o cansar a la parte más débil para que abandone el procedimiento, como ocurre
normalmente en la vía judicial.
143
Como antecedentes de la evolución que ha tenido la mediación en el
Organismo Judicial, basta con observar que esta aparece como un cumplimiento
a los Acuerdos de Paz, el año 1998, se implementó el primer Centro de
Mediación; en el año 2001 se creó la Unidad de Resolución Alternativa de
Conflictos; en el año 2005, el servicio se extendió a 46 Centros de Mediación y
en el año 2011 se emite el Acuerdo 110/11 de la Presidencia del Organismo
Judicial por el cual se implementa el Centro de Justicia Laboral, con este centro
sumaban 76 centros, en el año 2018 ya se cuenta con 79 Centros de Mediación
en 14 departamentos y 17 municipios, asimismo, en el año 2016 se inaugura el
Centro de Mediación de Familia. 79
Es urgente tomar conciencia que de no cambiar los hábitos tradicionales
de judicializar por excelencia la justicia, cada día nos sumergimos en un océano
imparable de mora judicial y, lo más agravante, es que cada día crece el número
de personas que no tienen resolución de sus conflictos.
La mediación no solo es un método alternativo de resolver disputas, sino
es un medio de enseñar a las partes a resolver sus propios conflictos bajo
armonía, paz y concordia, en la cual no siempre se es ganador y lo más
importante, es que humaniza y hace entender a las personas que se deben evitar
los conflictos.
Las estadísticas de mediación laboral han ido subiendo, tal y como se
visualiza en los datos de la gráfica número 2, aunque no es lo que se espera en
el ramo laboral, también lo es que ya se ha dado un primer paso, lo ideal sería
que la Dirección de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Previsión Social asumiera
su rol protagónico y creara el Departamento de Conciliaciones Laborales, con
personas especializadas en Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos
(no inspectores, ellos tienen sus propias funciones), esto bajaría la carga laboral
en los juzgados y daría pronta resolución a los usuarios.
79 Dato obtenido del informe contenido en Providencia No. DMASC-2-2018, de la Dirección MASC del
Organismo Judicial de fecha 28 de febrero de 2018.
144
Es necesario que la Corte Suprema de Justicia a través de la Cámara de
Amparos y Antejuicios tome responsabilidad en el tema de medidas
desjudicializadoras laborales, para poder resolver conflictos, en lugar de
apostarle a seguir judicializando expedientes, lo cual generará igual número de
amparos; la solución no es crear juzgados pluripersonales permanentes en el
Centro de Justicia Laboral, estos a la larga solo servirán como liquidadores
temporales de la mora existente, mientras que si se le apuesta a la mediación o
a la conciliación, el Organismo Judicial prestaría un servicio inmediato, pues se
resolverían más casos mediante la mediación y se tendría más ciudadanos
contentos y amistados, menos costo social e institucional, más participación
ciudadana, ya que la autocomposición permite que los propios emproblemados
solucionen sus disputas.
Para que la ciudadanía conozca la resolución alternativa de conflictos,
debe iniciarse una campaña fuerte de divulgación de la mediación a nivel de la
toda la población, sobre todo, trabajadores; asimismo, llevar a la par una
capacitación de abogados litigantes y de hacer conciencia en los Decanos de las
Facultades de Derecho para que implementen en sus pensum de estudio, los
procedimientos alternativos de resolución de conflictos.
Existe ya una solicitud expresa de presidencia de Cámara Civil hacia la
Corte Suprema de Justicia de hacer realidad una campaña de socialización y
capacitación de jueces utilizando las guías aprobadas en la Comisión MARC
TTD de Cumbre Judicial, según consta en acta 78-2017 de fecha 13 de
septiembre de 2017, dicho punto de acta le fue notificado a la Escuela de
Estudios Judiciales y a la Secretaría de Comunicación Social, según consta en
la misma y a la fecha no se ha dado ninguna capacitación y se tiene una
propaganda muy anquilosada.
También es importante indicar que existe una comisión designada por el
pleno de la Corte Suprema de Justicia que está trabajando un Anteproyecto de
Ley de un Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, aquí se ha incluido
la mediación laboral obligatoria, previo a judicializar el caso, con esta medida se
estarán judicializando solo aquellos casos que por su trascendencia no puedan
145
ser mediados, salvo el porcentaje de expedientes que corresponden al Estado
de Guatemala, que como ya se indicara no permite mediar.
La mediación ha sido separada de la justicia tradicional y cualquier
persona que desconozca los beneficios o bondades de la mediación, dirá que se
está perdiendo el rumbo de la justicia porque se está desvalorizando el trabajo
realizado por los jueces, eso no es cierto, al contrario, se está privilegiando la
especialidad y experiencia de los jueces para fallar con justicia al tener menos
expedientes judicializados, es decir, serán todo los casos que no ha sido posible
su mediación por motivo de su complejidad.
“…No se puede pensar en la RAD (Resolución Alternativa de Disputas),
si no se piensa simultáneamente en el papel que juegan los tribunales de justicia,
en la investidura de los jueces y en los valores asociados a la institución. El
desafío es repensar y reexaminar estos factores de la realidad, y llegar a
respuestas creativas que acometan contra los problemas que necesitan
solución. Ojalá se pueda dejar como legado un sistema más abierto y al alcance
de todos, menos oneroso y completamente transparente: un sistema formado
por un abanico de posibilidades al alcance de quien demanda justicia.
La justicia es un servicio cuya cumplimentación excede de la sentencia, y
que puede y debe ofrecerse con mayor amplitud desde dentro del sistema.” 80
“…Durante el período de muestra (2012 a 2017), los conflictos laborales
que, con mayor recurrencia, han sido atendidos por los Centros de Mediación de
toda la República son:
a) Pago de prestaciones e indemnizaciones por despido.
b) Incumplimiento de pago de un salario.
c) Falta de pago por trabajos realizados.
80 Álvarez, Gladys S; Highton, Elena; Jassan, Elías. Mediación y Justicia. Pág. 93.
146
d) Malos entendidos entre empleador y trabajador.
e) Incumplimiento de contratos verbales (servicio de limpieza)
En virtud de lo anterior, los conflictos laborales atendidos por los Centros
de Mediación, corresponden en un cien por ciento a juicios ordinarios laborales,
que fueron desjudicializados de los órganos jurisdiccionales”. 81
Es de aprovechar este método desjudicializador lo más que se pueda,
para apoyar a los jueces en la baja de la carga laboral, claro está, respetando la
decisión de los interesados, porque son ellos los que deciden si desjudicializan
o no, esto se dará mientras el Congreso de la República no apruebe el Código
Procesal Laboral y de la Seguridad Social, porque como ya se indicó hará
obligatoria la fase de mediación.
4.7 El Estado empleador y la mediación laboral
El artículo 107 de la Constitución Política de la República de Guatemala,
establece que “…Los trabajadores del Estado están al servicio de la
administración pública…”, asimismo, el artículo 1º, del Reglamento de la Ley de
Servicio Civil, Acuerdo Gubernativo del Presidente de la República No. 18-98,
clasifica los tipos de servidores públicos o trabajadores del Estado.
Por otro lado, el artículo 1., del Reglamento de la Ley de Servicio Civil del
Organismo Judicial y el del Organismo Legislativo, también norman las
relaciones de dichos Organismos con sus empleados y funcionarios públicos.
El artículo 141 constitucional reconoce a tres poderes del Estado, sin
embargo, el Estado está estructurado también por entidades descentralizadas y
81 Los datos estadísticos y la interpretación de los mismos están incluidos en el informe contenido en
Providencia No. DMASC-2-2018, de la Dirección MASC del Organismo Judicial, de fecha 28 de febrero de 2018.
147
autónomas, tal y como lo establece el artículo 108 de la Constitución Política de
la República, que “…las relaciones el Estado y sus entidades descentralizadas
o autónomas con sus trabajadores se rigen por la Ley de Servicio Civil, con
excepción de aquellas que se rijan por leyes o disposiciones propias de dichas
entidades.”
Una vez establecido el tipo de relaciones que tiene el Estado con sus
trabajadores, clasificados como servidores y funcionarios públicos, así como el
régimen normativo que aplica, es importante conocer los derechos y las
obligaciones del Estado como patrón.
La calidad de empleador estatal se manifiesta a través del contrato de
trabajo, ya sea individual o colectivo, la que se consuma con el inicio de la
relación laboral, cuyas partes son el trabajador y la autoridad nominadora de
cada organismo, de sus entidades descentralizadas y autónomas.
En cada una de las relaciones laborales que el Estado tiene con sus
trabajadores, pueden existir terminaciones de contratos, despidos justificados,
despidos injustificados, malas relaciones entre trabajadores; entre trabajadores
y funcionarios públicos; esto origina conflictos de tipo laboral, los cuales son
constantes y generalmente terminan dilucidándose en los tribunales laborales.
El índice de demandas laborales contra el Estado de Guatemala ha
crecido, debido a múltiples factores tal es el caso de la variedad de formas de
contratación laboral que realiza bajo renglones presupuestarios de temporales,
de servicios técnicos profesionales sin relación de dependencia, así como los
despidos masivos en cada período electoral, etc.
Ahora bien, en cuanto al Estado de Guatemala se aprecia en la gráfica
número tres ubicada en Anexos, el desglose de las demandas ingresadas y el
número de sentencias dictadas; por ejemplo, de 24,966 demandas del año 2011
a junio de 2018, solo se dictaron 7,846 sentencias.
148
Continuando con la clase trabajadora estatal, todas las leyes de Servicio
Civil mencionadas preceptúan la carrera administrativa y uno de los principios
rectores es la estabilidad laboral. Esto en la realidad es solo una utopía, debido
a que no existe el sistema de ingresos por oposición y el derecho a ascensos por
méritocracia; de igual manera, en el Organismo Judicial, la Ley de Servicio Civil
establece la carrera administrativa para trabajadores administrativos y para los
auxiliares judiciales; esta no se respeta y es más, los auxiliares judiciales que
laboran en las distintas vocalías y en las Secretarías de las Cámaras, las plazas
han sido declaradas como de libre nombramiento y remoción, lo que no da
estabilidad al trabajador y al trabajo; esto es poco, comparado con la cantidad
tan grande de contrataciones por renglones temporales (029, 189, etc.), que
realiza todo el Estado, labores que a decir de los funcionarios estatales, no son
considerados como trabajadores del Estado, aun cuando las funciones que
realizan son propias de una estructura organizacional contenida en sus propios
Reglamentos de Organización y Funciones.
Todas las situaciones antes descritas ocasionan muchas demandas
individuales y colectivas, por motivo de emplazamientos que los sindicatos
realizan para cuidarse de despidos masivos.
La diferencia entre los conflictos laborales del Estado y la iniciativa
privada, es que la segunda mencionada si media, mientras que el Estado no lo
realiza, basado en normativa procesal civil, lo cual le ocasiona muchas
demandas con la agravante de que por lo general es condenado no solo al pago
de prestaciones impagas, que constituyen la demanda como tal, sino trae aneja
el pago de indemnización, daños y perjuicios y costas procesales y, en el caso
de reinstalaciones al pago de salarios dejados de percibir que cuentan desde el
momento del despido hasta el momento de su efectiva reinstalación, daños y
perjuicios y costas procesales; lo cual no le afecta al funcionario que tiene la
calidad de autoridad nominadora, en el momento del despido, es más ni le
importa el pasivo laboral que le acumula al Estado por el despido masivo que
realiza, porque sabe que el proceso llevará como mínimo cuatro años, y si lo
retrasa con recursos y amparos, terminará su periodo constitucional como
funcionario y el paquete se lo deja al próximo funcionario.
149
Los pagos por prestaciones laborales y reinstalaciones en el Estado de
Guatemala, es exorbitante, por ejemplo, en el Organismo Judicial en el año 2013
se erogaron en pago de prestaciones laborales, indemnizaciones, pago de daños
y perjuicios y costas procesales por sentencia judiciales: “…dos millones ciento
treinta y nueve mil, trescientos setenta y tres quetzales con cuarenta y cuatro
centavos (Q 2,139,373.44); en el año 2015 un millón trescientos diecinueve mil
trescientos ochenta y seis quetzales con veinticuatro centavos (Q 1,319,386.24);
en el año 2016 un millón ochocientos veintitrés mil novecientos veintiuno con
trece centavos (Q 1,823,921.13); y, en el año 2017, un millón ciento setenta y
dos mil quinientos sesenta y cuatro mil con ochenta y cuatro centavos
(1,172,564.84)”82; con la variante que los trabajadores no reciben el pago en el
momento que los jueces requieren el pago, porque la administración debe
programar los pagos y, el tipo de juicio que más ocasiona estos pagos, son las
contrataciones bajo servicios técnicos y profesionales (029, 189, etc.).
El pasivo laboral derivado de sentencias laborales condenatorias
impuestas al Ministerio de Finanzas Públicas “…Total monto pagado año 2012
→ Q177,600.00; Total monto pagado año 2013 → Q1,255,714.16; Total monto
pagado año 2014 →869,099.05; Total monto pagado año 2015 → Q870,103.00;
Total monto pagado año 2016 → Q565,893.31; Total pagado año 2017 →
Q136,903.43; Monto total del año 2012 al 2017. Q.3,875,312.95 “83
“…De acuerdo con el Sistema de Contabilidad Integrad Gubernamental
(SICOIN) los pagos por sentencia judicial (que corresponden al renglón 913 que
aglutina al personal bajo los renglones 029 y 018) en 2015 el crecimiento fue de
97.1 por ciento, un desembolso por Q33.4 millones. En 2016 el crecimiento fue
de un 96 por ciento respecto del año anterior, el pago fue de Q104.8 millones y
en 2017 el crecimiento fue menor (16 por ciento) pero la suma fue de Q121.5
millones. Hasta el 21 de agosto de 2018 la cifra suma Q39.6 millones. Es decir
que los empleados temporales le cobraron al Estado de 2012 a 2018 una suma
82 Fuente: Gerencia Financiera del Organismo Judicial, 05-07-18. 83 Resolución No. SG-UIP-582-2018 Ministerio de Finanzas Públicas, Secretaría General, Unidad de
Información Pública. Guatemala veintiséis de julio de dos mil dieciocho. Oficio RRHH-DRL No. 121-2018.
150
de Q492.9 millones. El pago que corresponde a las indemnizaciones de personal
permanente (renglón 413) fue superado el año pasado por el de los temporales.
…Según declaraciones del jefe del área laboral de la Procuraduría General de la
Nación, Leonardo Reynoso, esta entidad acude a los juicios laborales como
defensor del patrono, el Estado, pero rara vez gana, excepto cuando la demanda
se interpone de manera extemporánea.” 84
Por estas y muchas razones más, es necesario, en primer lugar, que las
autoridades de la Oficina Nacional de Servicio Civil, Ministro de Finanzas
Públicas, Ministros, Secretarias del Ejecutivo, Organismo Legislativo y Judicial,
Alcaldes y demás autoridades de las entidades autónomas y descentralizadas
realicen un estudio tomando como base la Ley del Servicio Civil y reestructuren
las plazas con fundamento en sus Reglamentos de Funciones y de Organización
de cada entidad, para que así contraten el personal necesario de conformidad
con su estructura organizativa y funcional, evitando recargar las entidades con
puestos creados por contratos técnicos y profesionales con carácter temporal,
cuando en realidad son trabajadores permanentes, esto evitará el pago de pasivo
laboral innecesario (incluyendo el pago de daños y perjuicios y costas
procesales) y el índice de desempleo creciente.
La resolución alternativa de conflictos debe ser la prioridad de toda buena
administración y en mayor cantidad en la vía judicial, comenzando con el Estado,
para dar cumplimiento a los Acuerdos de Paz, en especial al Acuerdo sobre
Aspectos Socioeconómicos y Situación Agraria, que precisamente comprende
las reformas a las leyes laborales y hace especial énfasis en la cultura de paz,
este compromiso debe cumplirse integrado con lo que estipula la Constitución
Política de la República en su artículo 2º., en cuanto a que “…Es deber del
Estado garantizarle a los habitantes de la República la… justicia, la seguridad, la
paz y el desarrollo integral de la persona.”; al respecto, el Estado puede mediar
y puede tomar como fundamento el Convenio Sobre las Relaciones de Trabajo
en la Administración Pública 1978 (núm. 151) de la Organización Internacional
84 Muñoz Palala, Geldi. Pagos de indemnizaciones por orden judicial se elevó entre 2015 y 2017. EL
PERIÓDICO. 4: nación, Guatemala, jueves 23 de agosto de 2018.
151
del Trabajo -OIT-, en su artículo 8 establece que “…La solución de los conflictos
que se planteen con motivo de la determinación de las condiciones de empleo
se deberá tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales,
por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos
independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el
arbitraje, establecidos de modo que inspire la confianza de los interesados.”, (el
subrayado es nuestro).
Asimismo, el Estado en los conflictos colectivos de trabajo puede usar
como guía de mediación o conciliación, la estructurada por la -OIT-, que en su
capítulo IV desarrolla las disposiciones sustantivas de la legislación del trabajo,
parafraseando la guía, esta indica que la mediación, no es más que un sistema
de resolución de conflictos laborales, la que consiste en la búsqueda de la
resolución pacífica y ordenada de diferendos, primordialmente por los esfuerzos
de las partes involucradas, de tal modo que no les sea necesario recurrir a las
huelgas y cierres patronales; la conciliación puede ser voluntaria, pero para estos
casos se aconseja sea obligatoria para que las partes se sienten a dialogar con
una autoridad administrativa (Ministerio de Trabajo), para dar solución a la
disputa. También está el manual de mediación de -OIT-, este contiene todos los
pasos para una efectiva mediación.
4.8 El sistema de mediación laboral en Guatemala, sus
métodos, técnicas o estrategias para resolver el
conflicto y campos de acción
En los Centros de Mediación o Unidades de Resolución Alternativa de
Conflictos conocen los distintos métodos de mediación y entienden sus
particularidades y objetivos esenciales, quedando a su disposición escoger cuál
de los métodos aplicará, esto de acuerdo a los antecedentes y sin perjuicio que
todos los métodos tienen como fin lograr el equilibrio y la paz perdida entre las
partes.
152
A pesar de ser múltiples los modelos, los más utilizados o principales son
el tradicional-lineal de Harvard, el circular-narrativo y el transformativo; el
primero, cuenta con toda una metodología cuyo objetivo primordial es llevar a las
partes a un acuerdo; el segundo, busca el reconocimiento del conflicto a través
del intercambio de información, con la menor distorsión, aplica el Derecho y la
Economía y, el último, trata de transformar a las partes y su relación, a través
de un enfoque terapeuta, enmarcados en las historias de transformación,
haciendo énfasis en la comunicación y las relaciones interpersonales de las
partes.” 85
Es necesario relacionar un poco sobre las escuelas de estudio de la
mediación y los métodos que utilizan:
➢ El método harvard, utiliza una metodología diseñada en 1980 por
los profesores Roger Fisher, Bruce Patton y William Ury, “…Este modelo
considera a la mediación como una negociación colaborativa asistida por un
tercero cuyo enfoque básico es esencialmente la resolución del conflicto. Se
entiende al conflicto como un obstáculo para la satisfacción de intereses o
necesidades, mediante la mediación las partes deben trabajar colaborativamente
para resolver el problema. El modelo Harvard trata de satisfacer los intereses de
las partes con un propósito más enfocado a tratar de lograr ganancias para los
involucrados y menos en la comunicación que tratan los otros modelos. Para el
modelo tradicional-lineal siguiendo una serie de pasos en los que las partes
implicadas en la controversia aportan toda la información, es alcanzable un
estado de análisis del conflicto que supere la posición enfrentada llegando así a
generar opciones para lograr acuerdos mutuos. El mediador como facilitador
del proceso, debe marcar la sistematización de la herramienta paso a paso. Los
mediadores están formados específicamente para dirigir la discusión siendo
expertos en derecho y conocedores del sistema judicial, al que consideran
costoso. En el Programa de Mediación de la Universidad de Harvard se
distinguen los siguientes principios: a) Separar a las personas del problema: Es
85 V. Pérez Sauceda, José Benito “Modelos de Mediación” en Gorjón Gómez, Francisco Javier y Sáenz
López, Karla Anett Cynthia. Métodos Alternos de Solución de Controversias. Enfoque educativo por competencias. Págs 110-114.
153
común considerar que el problema y la persona son la misma cosa cuando en
realidad el objetivo a enfrentar es el conflicto con el propósito de lograr una
solución y para ello se necesita la acción de ambas partes. Lo esencial es tratar
a las personas como seres humanos y al problema según sus méritos, el
mediador debe ser amable con las personas pero firme con los problemas. b)
Concentrarse en los intereses, no en las posiciones: No se trata de sólo equilibrar
las pretensiones, lo que las partes manifiestan sino de satisfacer los reales
intereses, las necesidades de la partes, el por qué y el para qué las partes piden
lo que están exigiendo. En dicho modelo pueden ser localizados tres tipos de
intereses: 1. Fundamentales: Se refieren a las necesidades que un individuo
tiene en objetos tangibles. Ejemplo: Dinero, tiempo, etc.; 2. De procedimientos:
Se entienden las preferencias que tienen las partes en cuanto a la dinámica de
la Mediación. Ejemplo: Agenda, plazos temporales, lugar físico, borradores, etc.;
3. Psicológicos: Son las necesidades emocionales y de relación que las partes
experimentan durante el proceso y como resultado de ellas.” 86
➢ El método circular narrativo y sus técnicas, “…El nacimiento de este
modelo se le atribuye a Sara Cobb, si bien otra de las grandes teóricas del
modelo circular narrativo es autora Marinés Suares. Este modelo, que nace del
paradigma sistémico, por lo que tiene gran importancia la comunicación
(especialmente el elemento circular que existe en toda comunicación), está
orientado tanto al acuerdo como a la modificación de las relaciones entre las
partes.” 87
➢ “…Joseph Folger es el creador del modelo de mediación transformativo y
Robert Busch también ha aportado al mismo, por lo que se les tiene como
referentes. Ellos describen el conflicto como una crisis en la interacción humana
que desestabiliza a las personas y les impide comunicarse de manera efectiva.
86 M.c. Pérez Sauceda José Benito. Tesis Doctoral: Métodos alternos de solución de conflictos: Justicia
alternativa y restaurativa para una cultura de paz. Universidad Autónoma de Nuevo León, Febrero 2011, s/e. http://eprints.uanl.mx/2692/1/Tesis_Definitiva_R1.pdf
87 http://arojis.blogspot.com/2013/02/el-modelo-circular-narrativo-de-sara_22.html, página visitada, el 08-05-17, 19:00 hrs.
154
El objetivo de la mediación es el cambio o transformación de esa interacción
destructiva; el método logra que las personas, ayudadas por el mediador,
consigan hacerse cargo de la situación y que empiecen a saber qué quieren, qué
es importante para ellos (revalorización) y poco a poco deben comprender a la
otra parte (reconocimiento).
Cada autor o coautor de métodos describen para que casos y personas
se adapta cada metodología, porque algunas de las relacionadas son más
utilizadas en conflictos de relaciones personales, mientras que el método
Harvard se adecúa perfectamente a conflictos judiciales.
“…Las escuelas de la mediación defienden cada una de ellas una
dinámica procedimental, a partir de la que se trabaja la mediación. Existen tres
escuelas tradicionales: la escuela tradicional-lineal de harvard, la transformativa
y la circular-narrativa. Además de éstas, existen otras muchas, que aportan
ciertos matices, según el autor, como Rozenblum de Horowitz (2007), Bouche
Peris y Cols (2005), Haynes (1993), Folgberg y Taylor (1984). …La escuela,
método o modelo integrador es un método innovador, que rompe con lo
obsoleto para dejar paso a nuevas fuentes y herramientas para gestionar el
conflicto en el proceso de mediación.
El método adoptado por Mediar-Te es el método alternativo o integrador,
que ha creado la que suscribe, y que utiliza las fórmulas que la PNL aporta al
proceso de mediación, concebido éste como el canal de comunicación que el
mediador gestiona para que las partes lleguen a un acuerdo.
La principal diferencia entre las tres escuelas o modelos tradicionales (la
tradicional-lineal de harvard, la circular-narrativa y la transformativa) reside en la
concepción del conflicto que sustenta cada una de ellas. En líneas generales se
puede señalar:
La escuela tradicional-lineal de harvard, realiza un trabajo del método
con el único objetivo de llevar a las partes a un acuerdo. Para esta escuela el
155
conflicto es la contraposición de opciones, y utiliza una metodología de solución.
Este método proviene del derecho y de la economía.
La escuela circular-narrativa, trabaja fundamentalmente el
reconocimiento del conflicto a través de un intercambio de información. Para esta
escuela el individuo es parte de un sistema y el conflicto es un proceso mental,
fruto de la perspectiva escogida por el individuo, utiliza una metodología de
reflexión. Este método proviene de la psicología.
La escuela transformativa, se centra en transformar el conflicto, las
relaciones y los individuos y provocar cambios sociales. Para esta escuela el
conflicto es un hecho inherente al ser humano, que requiere soluciones
inherentes al mismo con potencial humano. Su trabajo se centra en la
reconstrucción de relaciones, utiliza una metodología de transformación. Esta
escuela proviene de la sociología.
En Guatemala, se realiza la mediación laboral privada a través del Centro
Internacional de Mediación, que opera en la Cámara de Comercio e Industria
México-Guatemalteca -CIM- (cobra honorarios del mediador de acuerdo al
porcentaje mediado); y de manera estatal, lo realiza, la Dirección de Resolución
Alternativa de Conflictos -RAC- del Organismo Judicial, que presta sus servicios
de manera gratuita, ambos utilizan para resolver sus conflictos, la doctrina
tradicional harvard, datos obtenidos según entrevista sostenida con el
Presidente de dicho centro privado y el Director de la citada Dirección -RAC- del
Organismo Judicial.
Por otro lado, encontramos la mediación comunitaria, que es la que
realizan de manera ad honorem, facilitadores judiciales formados por el
Organismo Judicial con apoyo de la Organización de Estados Americanos -OEA,
quienes únicamente intervienen en casos sin trascendencia comunal y en
mediación escolar. También en este tipo de mediación encontramos la realizada
por autoridades indígenas.
156
4.8.1 Alcances, límites y desafíos de la mediación laboral
Anteriormente se relacionaron los antecedentes de la mediación, es decir,
los Acuerdos de Paz, aquí vale mencionar que el Acuerdo de Fortalecimiento del
Poder Civil y Función del Ejército en una Sociedad Democrática, desarrolló el
tema sobre el mejoramiento, modernización y fortalecimiento del Organismo
Judicial y sugería una reforma al Artículo 203 Constitucional e indicaba lo
siguiente; “…el artículo debe contener una referencia inicial de garantías de la
administración de justicia, y como tal, incluir: el libre acceso en el propio idioma,
el respeto por el carácter multiétnico, pluricultural y multilingüe del país; de la
defensa de quien no puede pagarla; la imparcialidad e independencia del
juzgador, la solución razonada y pronta de los conflictos sociales y la apertura a
mecanismos alternativos de solución de conflictos.” 88
El objetivo primordial de la mediación es promover el diálogo entre las
partes, para que éstas propongan la solución justa a su conflicto.
La mediación tiene ventajas como la de contribuir a descongestionar los
órganos jurisdiccionales, aunque importante, este no es el objetivo primordial de
este método desjudicializador; también facilita el acceso a la justicia, tiene
resolución pronta y cumplida, es un procedimiento sencillo no necesita de
escritos ni de dirección de abogado, es un procedimiento gratuito y atiende en
los idiomas de la localidad. La mediación va dirigida a obtener resultados
positivos y en ningún momento entrometerse en las causas internas del conflicto;
es rápida, económica, ecuánime, democrática, pacífica y confidencial.
Además, de lo indicado la mediación disminuye el impacto del conflicto en
el clima laboral de la empresa o institución gubernamental, esto cuando hay
conflicto entre trabajadores; existe transparencia en el proceso, los participantes
son informados de sus derechos y obligaciones y las implicaciones del mismo;
88 Manual del Mediador. Organismo Judicial de Guatemala, Pág 36.
157
la solución del conflicto de manera pronta y de acuerdo, es un ahorro para las
partes, el Estado y la empresa.
La mediación como método desjudicializador ayuda a reducir los
problemas u objeciones de comunicación entre las partes; atiende las
necesidades de todos los participantes; al resolver el conflicto, esto les sirve de
antecedente para resolver de manera pacífica sus disputas y quizás ni tengan
necesidad de visitar de nuevo un Centro de Mediación.
Entre los límites u obstáculos a la mediación, se encuentra, la violencia
que puede ejercer una de los participantes sobre el otro participante; que una
de las partes no tenga capacidad de decisión, que no exista voluntad de mediar
ecuánimemente, sino que una de las partes quiera imponerse sobre la otra; que
el requerido no tenga capacidad de pago; que aun habiéndose firmado el
acuerdo el requirente tenga que acudir a la vía judicial a ejecutar el título por falta
de pago, o bien, que habiéndose acordado mediar, se abandone el
procedimiento y se acuda a la vía judicial.
En nuestro medio la mediación no garantiza el derecho de interrumpir la
prescripción, lo que es utilizado malintencionadamente por muchos patrono para
llamar a mediar a trabajadores que están requiriendo pago de indemnizaciones,
con el solo hecho que le prescriba el derecho de pedir el pago (30 días). No es
bueno que obligue a mediar a sabiendas que las partes no están de acuerdo, la
mediación solo es un medio para resolver conflictos, pero no es el único método
alternativo.
Los casos más atendidos por los centros de resolución de conflictos, en
adelante- centros -RAC-, son el pago de prestaciones e indemnización por
despido; incumplimiento del pago de un salario, falta de pago por trabajos
realizados, despido injustificado, salarios atrasados, pago por accidentes de
trabajo, malos entendidos entre patrono y trabajador, malos entendidos entre
trabajadores, conflictos de intereses entre dirigentes sindicales y demás
trabajadores sindicalizados.
158
La mediación presenta diferencias con el litigio o métodos adversariales,
porque mientras el juez trata de encontrar la verdad, la Mediación busca una
solución concertada de los intereses comunes de las partes, mientras en lo
judicial las partes son adversarios y se enfrentan, en la mediación, las partes
actúan cooperativamente; en el juicio una parte gana y la otra pierde, en la
mediación las dos partes se benefician del acuerdo; en el litigio el juez controla
y decide en la mediación son las partes las que en conjunto deciden y el
mediador solo consigna su decisión.
Los desafíos de la mediación laboral en Guatemala, es que este
mecanismo desjudicializador sea más utilizado, sobretodo, que los abogados
litigantes se especialicen en solucionar conflictos fuera de la esfera jurisdiccional
dejen de judicializar la mayor cantidad de casos por temor a que sus honorarios
mermen o que por desconocimiento no acuden a la vía extrajudicial.
Uno de los retos de la mediación, es que deje de conocerse solamente
como un método más para resolver conflictos, porque además de conocerse
como un elemento efectivo para solucionar conflictos, este reto es más del
mismo poder judicial y entidades asociadas con la justicia, que de los propios
usuarios, abogados litigantes, estudiantes de leyes, etc.
Es un hecho que la mediación es uno de los objetivos no cumplidos de los
Acuerdos de Paz, a la fecha deberían existir más problemas solucionados que
problemas judicializados.
4.9 El Convenio o acuerdo en la mediación laboral
4.9.1 Su contenido y valor jurídico
La mediación tiene un procedimiento bien estructurado, el cual es base
para que el mediador obtenga un acuerdo o convenio de altura. Los pasos o
etapas del procedimiento de mediación inician con la organización de la
159
Mediación, no solo del espacio, mobiliario y equipo, sino del protocolo de
bienvenida y explicación sencilla y concisa como se desarrolla el proceso, se
señalan las normas de conducta, la posibilidad de poderse asistir de un abogado,
perito, etc., también se explica en esta etapa en que consiste un acuerdo, su
contenido y valor jurídico; sin olvidar que las partes deben aceptar el proceso y
que deben aceptar una cláusula de convenio de confidencialidad por ambas
partes.
La siguiente etapa es la de exposición y comprensión del conflicto, eso lo
hace cada uno de ellos; el mediador escucha y dirige las actuaciones en igualdad
de condiciones, nunca pierde el contacto visual con las partes, luego parafrasea
los relatos y delimita el asunto controvertido, aplica las técnicas que consideren
convenientes al caso concreto, luego pasa a la etapa de clarificación de los
intereses, una vez detectadas las posiciones y necesidades, puede plantear a
las partes todo tipo de preguntas (abiertas, cerradas, etc.), con el objeto de
facilitar la búsqueda de su necesidad humana y la forma de satisfacción, los
enseña a mirar hacia el futuro y por ningún momento volver al génesis del
problema; luego presenta propuestas para el acuerdo, esto de conformidad con
lo expuesto por los mediados, es decir, orienta a los participantes para que ellos
mismos propongan las posibles soluciones; por último, evalúa las opciones y
selecciona las mejores, se las presenta con un primer borrador de acuerdo final
y después de discutirlo puede mejorarlo y lo redacta en un acta administrativa,
se los lee y proceden a firmarlo.
El acuerdo de mediación tiene características básicas, entre las que
destacan que es:
“…voluntario: expresa la voluntad de los participantes, quienes de forma
libre y sin coacción acuerdan la solución a sus controversias. …Informado:
porque los participantes tienen pleno conocimiento del alcance y efectos de las
obligaciones contraídas en el acuerdo. …Sustentable: toda vez que es posible
su cumplimiento. …Con visión al futuro: apunta a que los participantes se
proyecten hacia el futuro, para encontrar alternativas de solución. …Claros y
160
entendibles: redactados en un lenguaje sencillo y comprensible que facilita su
entendimiento.”89
Con el convenio o acuerdo, se sella con seguridad jurídica la voluntad de
las partes o mediados. El acta no está sujeta a ninguna formalidad legal, pero si
es solemne y confidencial; al igual que las actas administrativas, está compuesta
de introducción (fecha lugar y comparecencia), el objeto: es el conflicto de
manera resumido; el acuerdo a que llegan y, por último, el cierre o conclusión.
Aquí es de hacer notar que el acuerdo generalmente es voluntario y libre.
En el acta no es necesario consignar normas, artículos; en el contenido
del acta nunca se signan consideraciones y/o apreciaciones del mediador, se
evita poner los hechos y circunstancias del problema, es más práctico y menos
molesto solo se indica la voluntad de las partes.
El acuerdo o acta no es formalista, a contrario sensu, en el área judicial,
la legalidad exigida, ya que la prueba le sirve al juez para fallar la que es
observada de manera rígida y obligatoria, mientras que el acta de mediación es
informal, pero no por eso deja de ser exigible, es más, un acta homologada la
cual no se da cumplimiento por una de las partes, puede servir de título ejecutivo
para iniciar un procedimiento en la vía ejecutiva.
Las certificaciones de los convenios de mediación pueden ser extendidas
por los mediadores, de conformidad con los artículos 171 al 177 de la Ley del
Organismo Judicial y en los Centros de Mediación en donde se atienda a los
usuarios en idiomas mayas, garífuna o xinca, de igual manera se extenderá la
certificación en ese idioma. El mediador dejara una copia para el expediente.
4.9.2 La homologación y/o aprobación del convenio
Luego de realizada el acta o convenio donde ha quedado estipulado la
forma de pago de las prestaciones laborales, indemnizaciones y otra clase de
89 Manual para el Mediador del Organismo Judicial, Pág 87.
161
pagos, etc., el mediador pasa el expediente inmediatamente por medio del
Sistema de Gestión de Tribunales (-SGT- en adelante), para que por sorteo, se
asigne al juez primero o segundo de admisibilidad (caso del Centro de Mediación
Laboral Guatemala), quien revisará los acuerdos a que han llegado y la forma de
pagos, asimismo, verá que la liquidación de las prestaciones irrenunciables no
sea objeto de menoscabo; si el convenio cumple con los requisitos
indispensables de pago de los salarios (que es derecho de alimentos), el juez
dicta un auto por medio del cual convalida u homologa el convenio, lo registra en
el -SGT- y lo regresa en menos de una hora. Si el caso mediado fue derivado
por un juez, éste será el que homologue el convenio, si lo hubiere.
Por su parte, el mediador al recibir el convenio homologado, entrega copia
certificada del convenio, incluyendo el auto de homologación.
La homologación judicial del acta o convenio es “…Contrastar el
cumplimento de determinadas especificaciones o características de un objeto o
de una acción.” 90
En lo laboral, en atención a lo establecido en los Acuerdos de creación del
Centro de Mediación, de los juzgados de trabajo y previsión social para la
admisión de demandas, y de lo regulado en materia laboral y convenios
internacionales, los jueces de trabajo y previsión social unifican criterio en el
sentido que:
“…a) Es procedente la homologación de los convenios realizados por el Centro
de Mediación, siempre y cuando estos no contraríen, tergiversen o menoscaben
los derechos y garantías que la Constitución y demás leyes laborales otorgan a
los trabajadores, debiendo contener el documento los siguientes parámetros de
información: a.1 Salario promedio mensual devengado por el trabajador durante
los últimos seis meses. a.2 períodos respectivos de la indemnización. A.3
Períodos respectivos de cada prestación laboral. b) Los jueces de Admisión de
Demandas, homologarán los convenios de mediación que cumplan con los
90 Diccionario de la Lengua Española. RAE. Vigésima segunda edición, Tomo II. Pág 1225.
162
requisitos establecidos en el inciso a) del presente criterio, siempre y cuando los
juicios no hayan sido aún trasladados a los juzgados que los conocerán en forma
definitiva. c) Los jueces de Admisión de Demandas, señalarán una audiencia
voluntaria de mediación de Resolución Alternativa de Conflictos (RAC). d) Los
jueces de conocimiento homologarán los convenios de los procesos en trámite
en los que las partes decidan hacer uso de la mediación pudiendo remitir a
solicitud del mediador un informe desprovisto de formalidades, para que este
conozca de los antecedentes del caso.” 91
El artículo 431 del Código de Trabajo preceptúa que “…Además de las
atribuciones consignadas en otras leyes o en el presente Código, la Corte
Suprema de Justicia como tribunal jerárquico de superior categoría en materia
laboral tendrá las siguientes: …b) Procurar la unificación del criterio de dichos
tribunales, para cuyo efecto, propugnará pláticas periódicas entre sus titulares.”
La unificación de criterios realizada por los jueces de los juzgados de
primera instancia de trabajo y previsión social conjuntamente con los
magistrados de las salas de la misma especialidad, es válida de conformidad con
el artículo citado, el Acuerdo de Presidencia del Organismo Judicial No. 110/011
que creó el Centro de Justicia Laboral y el Acuerdo de Corte Suprema de Justicia
No. 31-2011 que transforma los juzgados décimo quinto y décimo sexto en
juzgados de admisibilidad del Centro de Justicia Laboral y específicamente en
su artículo 3, literal f), otorga facultades a estos juzgados de homologar los
convenios celebrados y autorizados en los Centros de Mediación y Conciliación
del Organismo Judicial.
El Acuerdo No. 19-2013 de Corte Suprema de Justicia, faculta a los jueces
de primera instancia civil y de familia, así como a los jueces de paz para
homologar y aprobar judicialmente los acuerdos suscritos por las partes en los
Centros de Mediación del Organismo Judicial, el artículo 2., de dicho Acuerdo
indica que “…El juez en los casos indicados… determinará que el Acuerdo de
Mediación no sea contrario a la Constitución Política de la República, Tratados
91 Criterios Jurisprudenciales en Materia Laboral. Cámara de Amparos y Antejuicios, Agosto 2015. Pág
32.
163
Internacionales de Derechos Humanos y la legislación interna. Para estos
efectos el juez emitirá un breve decreto judicial. En el acuerdo de mediación las
partes incluirán cláusula con su solicitud de que dicho acuerdo sea trasladado al
juez competente para la homologación y aprobación judicial del mismo, el cual
reconocen y solicitan que tenga el carácter de título ejecutivo.”
El Acuerdo No. 19-2013 fue ampliado por el Acuerdo No. 36-2017, ambos
de Corte Suprema de Justicia que extendió la facultad de homologar y aprobar
los convenios laborales a los jueces de los juzgados de primera instancia de
trabajo y previsión social de toda la República, debiendo observarse las
disposiciones contenidas en los criterios jurisdiccionales en materia laboral
aprobados por la Cámara de Amparo y Antejuicios en agosto de 2015, en cuanto
sea aplicable, así como los principios constitucionales, legales y doctrinarios que
inspiran el derecho de trabajo.
Contra la resolución dictada por los jueces que homologan y aprueban los
convenios de mediación no cabe ningún recurso.
Los jueces de paz en general y los jueces de primera instancia, se
encuentran habilitados para homologar los acuerdos de mediación que se
sometan a su consideración y análisis, en el ámbito de su competencia.
En el caso de los Centros de Mediación que se ubiquen donde no hay un
juzgado de paz, trasladarán los acuerdos finales para homologación al juzgado
de primera instancia que les indique la Dirección de Resolución Alternativa de
Solución de Conflictos.
De conformidad con los Acuerdos antes indicados, la mediación podrá
realizarse aun estando judicializado el caso, los jueces también pueden
recomendar a las partes acudir a los Centros de Mediación del Organismo
Judicial, sin necesidad de interrumpir el proceso. Si existiere acuerdo de
mediación, las partes deben presentar el desistimiento respectivo.
164
4.9.3 La ejecución del convenio de mediación laboral
El convenio celebrado en audiencia de mediación tiene carácter de título
ejecutivo y, el incumplimiento del mismo, da lugar a su cobro por la vía ejecutiva
laboral conforme los artículos 426 al 428 del Código de Trabajo.
Generalmente se pacta el pago por amortización en mensualidades,
debido a la característica de estos pagos, hay casos en los cuales, la parte
requerida no cumple con el pago y esto da lugar a que el beneficiario tenga que
recurrir a la vía judicial a ejecutar dicho título.
Por esa razón, es necesario que el convenio contenga una cláusula que
indique, que con el incumplimiento de uno solo de los pagos, el título es
ejecutable; esto con el objeto que el denunciante no tenga que esperar a que se
cumpla el plazo pactado, para poder demandar al incumplidor.
El convenio homologado reviste características de una verdadera
sentencia laboral que puede ser ejecutada por incumplimiento. Algo importante
es que el acuerdo sea razonable de acuerdo con la realidad económica del que
se compromete con el pago, es decir, no se puede obligar a determinado pago
en cantidades y tiempo, si se sabe que el ejecutado no tendrá la capacidad
económica para cumplirlo. El mediador debe ser muy cuidadoso de no consignar
pactos que no serán cumplidos, porque esto ocasionará un juicio futuro, y en
lugar de dar una solución real y práctica, en lugar de desjudicializar, se convertirá
en un fracasado judicializador.
El convenio plasmado en una escritura pública ante notario o un convenio
realizado en un Centro de Mediación privado puede tener fuerza ejecutiva, si las
propias partes solicitan dejar asentado que le dan esa calidad y que puede
acudirse a la vía judicial a ejecutar su cumplimiento, esto debido a la
supletoriedad que el juez aplica de los artículos 294 y 327 del Código Procesal
Civil y Mercantil, lo único es que en lugar de homologarlo se presenta ante el
juez laboral para que reconozca legalmente la calidad de título ejecutivo.
165
El convenio será ejecutado ante cualquier juzgado que asigne el -SGT- o
ante cualquier juez laboral de acuerdo con las reglas de la competencia de
conformidad con el artículo 313 del Código de Trabajo.
El mediador debe orientar imparcialmente a las partes y explicarles que el
convenio a que lleguen debe ser consciente de sus capacidades económicas y
real, para evitar futuras demandas judiciales, lo cual trae aparejado
insatisfacción, desgaste, gastos y problemas para ambas partes.
Otra modalidad de ejecución, la encontramos en el artículo 4, del Acuerdo
No. 19-2013 de Corte Suprema de Justicia, quien indica que “…Cuando las
partes que acuden a un Centro de Mediación, ya cuentan con un documento con
carácter de título ejecutivo, el mediador podrá apoyarlas para resolver sus
conflictos a través de mediación y procurar el cumplimiento por la vía voluntaria,
pero serán informadas que el acuerdo de mediación no podrá modificar las
condiciones originarias ni será homologado.”
4.9.4 La Dirección de Métodos Alternativos de Solución de
Conflictos del Organismo Judicial
De conformidad con lo establecido en los Acuerdos de Paz, el programa
de modernización del Organismo Judicial y la Comisión MARC-TTD de Cumbre
Judicial Iberoamericana, el servicio de mediación ha tenido un proceso constante
de adaptación a cada rama especializada del Derecho y la mediación laboral no
ha sido la excepción, como se indicara en varios títulos de este trabajo, en el año
de 1998 se inauguró el primer Centro de Mediación, el que comenzó a funcionar
en la planta baja de Torre de Tribunales.
En el año 2001 se creó la Unidad de Resolución Alternativa de Conflictos,
ahora Dirección RAC; luego el 15 de diciembre de 2011 se emite el Acuerdo
110/011 de Presidencia del Organismo Judicial, con el que se implementa el
Centro de Mediación Laboral con sede en la ciudad de Guatemala.
166
Al mes de junio del presente año, se cuenta con 77 Centros de Mediación
activos, que son atendidos por 87 mediadores y mediadoras y 13 asistentes
administrativos, no todos los centros cuentan con este tipo de asistentes debido
al poco espacio físico y el presupuesto asignado, pero si es necesario contar con
ese apoyo.
La mediación en el Organismo Judicial lleva veinte años de servicio, se
inició en el año de 1998 y a la fecha subsiste y crece su cobertura y también su
área geográfica.
La Dirección -RAC- ha realizado diversas acciones de promoción del
servicio de mediación a nivel nacional, entre las que destacan:
• Grabación de videos promocionales, por ejemplo:
(https://youtu.be/jMCoC8V35rA;) (https://youtu.be/JXofi-H_YGA;) (https://youtu.be/C5h-
So5sYFUJ;)
• Reproducción y distribución de trifoliares;
• Reproducción y colocación de afiches para conocimiento del servicio;
• Charlas informativas interinstitucionales (PDH);
• Reproducción y colocación de banners en Centros de Mediación;
• Elaboración, capacitación y socialización del Manual del Mediador;
• Creación de Página Web de la Dirección RAC;
• Publicación de actividades relevantes y videos de socialización en las
redes sociales del Organismo Judicial.
Aún con la promoción de afiches que realiza la Dirección RAC, se debe
implementar otro tipo de divulgación masiva y coordinación de actividades a
167
través de la Escuela de Estudios Judiciales, con los jueces, con el Colegio de
Abogados y Notarios, así como con las Facultades de Derecho de las distintas
universidades, con abogados litigantes e instituciones como el Instituto de la
Defensa Pública Penal, con el Ministerio Público, con la Procuraduría de
Derechos Humanos, Procuraduría General de la Nación, Corte de
Constitucionalidad entre otros, con el objeto de que se conozcan los métodos de
desjudicialización y se visibilicen los beneficios de la mediación para que sea
más utilizada y se evite la judicialización de casos.
4.10 Monitoreo de los Centros de Mediación
La Dirección de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos a través
de un supervisor propio realiza un monitoreo semestral a Centros de Mediación,
utiliza un formulario base, en el cual anotan cada uno de los ítems evaluados,
con el objeto de conocer los alcances, los límites y la falta de atención al público
usuario, el periodo de control depende mucho de los medios de transporte
personal para salir a realizar las supervisiones.
La primera parte del formulario es general, se consigna información del
Centro de Mediación y, además, en uno de los ítems vienen las observaciones
del monitoreo anterior, con estas se puede apreciar si se ha avanzado, si se han
corregido errores, si se está cumpliendo con el plan de Mediación en cada caso,
etc.
En la segunda fase o de funciones específicas, se revisa el libro de control
de ingreso de mediaciones, libro de casos mediables y el libro de control de
asistencia del mediador, en caso no se cuente con reloj de marcaje.
Se revisa y se consigna en el formulario el registro de casos, por lo menos,
del semestre anterior y del semestre que se visita, se desglosa cuántos casos
fueron con acuerdo y cuántos sin acuerdo, asimismo, se indica en cuántos casos
hubo incomparecencia, extra mediación (casos que habiendo asistido al centro,
168
las partes le dan solución directamente), y cuántos casos están en trámite o que
tienen sesión pendiente.
En el apartado de planificación, verifica cuántas sesiones diarias
programa el mediador, allí se visualiza si el mediador está muy cargado de
trabajo y, si es necesario, apoyarle con otro mediador; también se verifica que
casos no atendió por no ser mediables, de esto también se lleva un control.
De conformidad con el artículo 31 del Reglamento para el Funcionamiento
de los Centros de Mediación, se examina si el mediador está formando el
expediente en orden adecuado y con los documentos de soporte del mismo, a
saber: hoja de registro del caso, invitación a mediar, copia de documentos de
identificación personal de los intervinientes, copia de documentos de
representación legal, convenio de confidencialidad, si fuera sesión pendiente
hoja de evolución; acuerdo o acta de mediación, en caso de obligación de dar,
se agrega el oficio, auto o decreto de homologación, debidamente firmado de
recibido en el tribunal y de los usuarios y, por último acta de revisión de acuerdo
final, cuando aplique.
En el apartado de elaboración de acuerdos de mediación se agrega
cuántos tuvieron acuerdo en el centro y cuántos tuvieron acuerdo
extramediación.
En la sexta casilla de homologación de acuerdos se agrega cómo es la
comunicación entre el mediador y el juez que homologa los acuerdos, porque así
se conocerá si el juez atiende inmediatamente los casos desjudiciables o bien,
por no tener una buena relación con el mediador hace esperar a los usuarios.
También en esta casilla se agregan observaciones sobre peticiones del
juez, de cómo se debe integrar el acuerdo de mediación, asimismo, cuanto
tiempo dura la homologación en el juzgado respectivo y si el mediador le da
seguimiento.
169
A pesar que la Dirección –RAC- promociona y divulga la mediación en
general, también el centro debe contar planes, los cuales debe enviar
mensualmente al correo de divulgación de la Dirección; los cuales pone a la vista
del monitor, pero no se visualiza en los espacios de espera del usuario.
El mediador debe contar con constancias y registros de información que
se encuentran al día los libros, los registros de estadísticas del Programa de
Información de Mediación -PIM-; constancias de los correos con los que envió
las hojas Excel, esta información la cruza el supervisor, para saber si el mediador
está realizando correctamente su trabajo y si su información es fidedigna,
también existe un ítem en donde se consigna la atención a personas que hablen
un idioma maya, xinca o garífuna.
Es necesario registrar el tipo de asesoría que ha proporcionado a
usuarios, asimismo, debe registrar si necesitó realizar consultas a mediadores
de la Dirección -RAC- o sus homólogos de otro departamento que tienen más
experiencia.
El mediador también debe llevar un registro de clasificación de casos, así
se sabrá qué tipo de casos son los que se presentan con mayor frecuencia; en
otro ítem se consignará si el personal del Centro de Mediación atiende
efectivamente las instrucciones que se le giran por medio de circulares,
encuestas, oficios, recomendaciones a monitoreos previos, etc.
En el formulario también se controla si existe coordinación
interinstitucional, por ejemplo, en casos penales, con el Ministerio Público, en
laborales con la Inspección General de Trabajo, entre otros.
En cuanto al centro y al mediador se observa la limpieza y presentación
del centro, la asistencia y atención del público, el vestuario del mediador, su
relación con las personas usuarias que se encuentren en el centro en el
momento de la visita; en este apartado, el supervisor entrevista a usuarios y éste
califica la atención que el mediador le está dando y entre algunas de las
170
preguntas destaca, si recomendaría a otras personas para que acudan al centro,
cualquiera sea su respuesta se le pregunta el por qué.
Se revisa si el centro cuenta con las herramientas y servicios tecnológicos
mínimos de comunicación, si tiene instalados los programas con el Centro de
Información Tecnológico -CIT-, el Programa de Información de Mediación PIM.
Se verifica si algún Centro de Servicios Auxiliares les está contribuyendo
con las notificaciones o de qué manera realizan las notificaciones, también se
anota si tienen necesidades de capacitación; por último, existe una casilla para
indicar recomendaciones u observaciones en general, de acuerdo con lo que el
supervisor constata con su visita, se inserta el nombre del entrevistado y su firma
de aceptación de la supervisión. El supervisor también visita al juez en caso
encuentre que el mediador ha indicado que no tiene buena relación con él, o si
retrasa la homologación de los acuerdos, o bien, con frecuencia cambia
requisitos para la homologación o se opone a la misma.
Este sistema de control es muy bueno porque con la visita presencial se
observa, se revisa y se cruza información, además del control electrónico que se
realiza, se ven las condiciones del servicio en general, por ejemplo, si cuenta con
el personal idóneo y suficiente, si se cumple con los perfiles del puesto, si existe
capacitación e inducción; si conoce el procedimiento de mediación, si da
seguimiento a los acuerdos de homologación, si divulga los servicios del Centro
de Mediación, la percepción que tienen los usuarios de los servicios prestados,
la cobertura territorial y de especialidades, la carga de trabajo, la productividad
del centro, el tipo de casos atendidos, la demanda del servicio, entre otros.
A manera de conocer cómo se tabulan los monitoreos, se encuentran en
las dos últimas supervisiones (16-10-2017 y 16-07-2018), realizadas
semestralmente al mediador del Centro de Mediación Laboral ubicado en la
ciudad de Guatemala, que usan los libros de ingreso de casos y libro de casos
no mediables; programa 4 sesiones diarias, lo cual es acorde con la carga de
trabajo, tomando en cuenta que solo es un mediador; no se le dificulta determinar
qué caso es mediable y cuál no; en la revisión de expedientes de mediación se
171
le dejó instrucciones de remitir inmediatamente los acuerdos de homologación al
órgano jurisdiccional correspondiente; la homologación es satisfactoria; lleva
hoja de registro de los casos, copia de documentos de soporte de expedientes,
conforma muy bien los expedientes de mediación; al evaluar el supervisor, le
dejó la instrucción de dar seguimiento a la homologación de los acuerdos; no
cuenta con plan de promoción y divulgación del Centro de Mediación; aunque ha
otorgado asesoría a los usuarios, no tiene libro de registro, lo cual fue observado
por el supervisor; no realiza coordinaciones con el Ministerio de Trabajo, pero si
recibe casos de ese Ministerio; tiene ordenados en forma ordenada los
expedientes de mediación; la relación con los usuarios es satisfactoria; el centro
cuenta con impresora, no cuenta con equipo de escaneo; pidió que se le capacite
en actualización del servicio de Mediación en general y actualización en el ramo
laboral.
De la lectura de los formularios de monitoreo al Centro de Mediación
Laboral se constató, que el mediador no es el mismo que atendió el Centro en el
año 2017 y, que el actual necesita capacitación y monitoreo constante, ya que lo
más importante después de haber concluido una mediación favorable, es enviar
inmediatamente los convenios para su homologación y darle seguimiento ante el
juez para que dicte su resolución de manera rápida.
Esto es fundamental para dar solución inmediata al problema que aqueja
a los usuarios, caso contrario, se convierte en una desventaja o límite a la
mediación laboral, esta observación se hace con base en los formularios de
monitoreo de los dos semestres del año 2017 y primer semestre del año 2018.
172
173
CONCLUSIONES
1. La mediación es un procedimiento administrativo que se practica en el
Organismo Judicial desde hace 20 años, de manera gratuita. Tiene
virtudes como la de descongestionar los órganos jurisdiccionales por la
pronta solución de los conflictos, también facilita el acceso a la justicia, es
un procedimiento sencillo no necesita de escritos ni de dirección de
abogado; es confidencial, el servicio público atiende los idiomas mayas y
garífuna; fomenta una cultura de diálogo y paz, otra de sus virtudes es
que una vez resuelto el conflicto, las partes aprenden a no generar
conflictos y a resolver de manera pacífica sus disputas, para que en el
futuro no haya necesidad de visitar de nuevo un Centro de Mediación.
2. De acuerdo con el tiempo medido con casos laborales que se consultaron
y del informe de la Dirección de Métodos Alternativos de Solución de
Conflictos que se relaciona en este trabajo, un caso mediado dura un
máximo de 5 meses y un juicio ordinario dura un promedio de 4 años;
razón suficiente para concluir que es necesario incluir la mediación
obligatoria, por medio de una Ley de Mediación obligatoria; o bien, se
reforme el Código de Trabajo. Con esta medida se estaría dando solución
a este problema que aqueja a la justicia laboral en Guatemala y a los
usuarios del servicio.
3. La Corte Suprema de Justicia debe cumplir con el objetivo de agilizar,
fortalecer y modernizar los procesos y sistemas de trabajo judicial (eje de
Agilización de Procesos y Normatividad del Plan Quinquenal 2016-2020),
para respetar los plazos en los procesos y reducir la carga laboral (mora),
en los órganos jurisdiccionales de trabajo y previsión social y en la cámara
de amparo y antejuicio (amparos laborales). Para cumplir con este
objetivo debe apostar por desjudicializar la mayor cantidad de
expedientes.
174
4. El Estado como patrón no utiliza procedimientos desjudicializadores, no
obstante conocer de los Convenios de OIT sobre las Relaciones de
Trabajo en la Administración Pública, 1978 (núm. 151), Mediación Estatal
y Convenio sobre el Derecho de Sindicación y Negociación Colectiva,
1949 (núm. 98), los cuales contemplan la mediación. Al no utilizar la
mediación o conciliación, hace que sea condenado en muchos casos al
pago elevado de pasivo laboral, indemnizaciones, daños y perjuicios y
costas procesales; por esta razón, los abogados del Estado congestionan
considerablemente los órganos judiciales, por procesos que retardan
mediante recursos ordinarios y amparos, ya que la ley no les permite
mediar, conciliar o desistir y la mayor cantidad de expedientes son del
Estado de Guatemala.
5. De conformidad con la investigación, las encuestas y estadísticas se
estableció que la Dirección de Solución Alternativa de Conflictos -RAC-,
se ha quedado estática, debe renovarse y actualizar su normativa interna,
también necesita establecer una reingeniería de nuevos procesos
administrativos y regulatorios para establecer calidad, servicio y rapidez.
Debe certificarse y trabajar el modelo establecido por la Comisión de
Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos de Cumbre Judicial
Iberoamericana y los programas de la Organización de Estados
Americanos y guías de mediación de la Organización Internacional del
Trabajo. Además, debe evaluar a su personal y capacitarlo conjuntamente
con los jueces de trabajo y previsión social porque de acuerdo con las
entrevistas realizadas a 14 jueces y 57 mediadores, se concluye que
tienen desconocimiento sobre la mediación laboral; debiendo además,
contratar más personal para abrir Centros de Mediación en todos los
departamentos implementando un Registro de Certificación de
Mediadores, para contar con personal capacitado.
175
ANEXOS
176
ANEXO 1
INVESTIGACIÓN DE CAMPO
INTERPRETACIÓN DE CUADROS ESTADÍSTICOS
En las siguientes cuadros se presentan estadísticas sobre mediación
laboral, demandas laborales en contra del Estado de Guatemala y patronos
privados, datos emanados del Centro de Información, Desarrollo y Estadística
Judicial -CIDEJ-, del Programa Integrado de Mediación -PIM- y del Sistema de
Gestión de Tribunales -SGT- del Organismo Judicial Guatemala.
El cuadro siguiente contiene porcentajes de casos mediados en los
Centros de Mediación entre los años 2005 al 2011, este período de tiempo que
se detalla, es debido que desde allí comenzaron a llevar estadísticas formales
en el Organismo Judicial.
Cuadro No. 1 Casos registrados por materia en Centros de Mediación a nivel nacional
años 2005 a 2011. AÑO CIVIL FAMILIA PENAL MERC AGRARIO LABORAL TOTAL
2005 57% 19% 20% 2% 1% 1% 8,144
2006 49.5 % 23.0% 24.5% 1.1% 1.0% 0.9% 13,355
2007 51.7% 23.4% 21.4% 1.6% 1.0% 0.9%% 15,013
2008 56.6% 22.8% 16.4% 2.5% 0.6% 1.1% 14,764
2009 56.3% 23.4% 16.2% 2.5% 0.7% 1.0% 15,749
2010 62.4% 21.6% 12.5% 1.4% 1.3% 0.7% 19,240
2011 55.9% 23.5% 17.6% 0.6% 1.3% 1.0% 19,955
Fuente: Estadísticas contenidas en el informe contenido en Providencia No. DMASC-2-2018, de la Dirección MASC de fecha 28 de febrero de 2018. Las estadísticas fueron generadas a través del Programa Integrado de Mediación -PIM-.
De acuerdo con los antecedentes, y tomando bajo análisis el período
comprendido del 2005 al 2011, puede concluirse lo siguiente:
Que el porcentaje de casos registrados en materia laboral fue del 1%, lo
cual se considera bajo. Durante el período de muestra no se contaba con
instrumentos legales que dieran certeza jurídica a los mediadores, sobre el
177
procedimiento de atención a casos específicos en materia laboral, tales como el
Reglamento para el Funcionamiento de los Centros de Mediación del Organismo
Judicial, Acuerdo No. 138/013 de la Presidencia y la actualización del Manual
para el Mediador, lo cual incluye más orientaciones específicas, por ramas del
derecho. La formación académica de los mediadores durante el período de
muestra, carecía de conocimientos básicos sobre el Derecho Laboral, esenciales
para el abordaje integral durante el proceso de mediación laboral, lo que incide
en el porcentaje de casos objeto de mediación. Durante el periodo de muestra
no se contaba con un Centro de Mediación especializado, que atendiera de
manera integral el proceso de mediación.” 92
En el cuadro siguiente, se observa la cantidad de casos laborales
ingresados a los órganos jurisdiccionales y casos que fueron mediados del año
2011 a mayo de 2018.
Cuadro No. 2
Casos ingresados en los órganos jurisdiccionales en materia laboral en toda la República de Guatemala y casos mediados
AÑO DE REGISTRO CASOS INGRESADOS CASOS MEDIADOS
2011
2012
2013
2014
2015
2016
2017
2018*
11,682
7,800
8,905
13,108
19,531
23,053
21,323
11,569*
95
209
205
132
153
393
363
104*
Total 116,971 1,654
Fuente: Estadísticas generadas a través del Programa Integrado de Mediación -PIM-, Providencia No. DMASC-2-2018, de la Dirección MASC del Organismo Judicial, de fecha 28 de febrero de 2018. Para casos mediados, Oficio No. DMASC-541-2018/LAK-sepl 25-06-18. * de enero a mayo 2018.
La gráfica nos otorga datos importantes sobre el total de casos laborales
ingresados a los distintos juzgados durante los años 2011 a mayo 2018, así
como los casos mediados, lo cual se puede interpretar de la siguiente manera:
92 Los datos estadísticos y la interpretación de los mismos están incluidos en el informe contenido en
Providencia No. DMASC-2-2018, de la Dirección MASC del Organismo Judicial, de fecha 28 de febrero de 2018.
178
en el año 2011, fueron judicializados 11,682 casos y 95 expedientes buscaron la
solución alternativa por medio de la mediación, haciendo un total de 11,777
casos, en este año no es posible saber cuántas sentencias fueron dictadas,
debido a que aún no las tabulaba el Centro de Información de Estadística Judicial
–CIDEJ-.
En el año 2012 interpusieron 7,800 demandas laborales, de los cuales no
se puede saber por no existir datos, cuántas sentencias se dictaron; en
mediación fueron resueltos 209 casos, haciendo un total en la sumatoria de caos
judiciales y mediados de 8,009 casos laborales.
En el año 2013, fueron presentadas 8,905 demandas laborales, de las
cuales se dictó sentencia a 1,694 y 205 casos ingresaron a mediación, haciendo
un total de 1,899 casos laborales.
En el año 2014 aumentaron las demandas laborales a 13,108; es decir,
4,203 más que el año anterior y solamente ingresaron 132 casos para mediaci,
haciendo un total de 13,240 casos.
En el año 2015 fueron presentadas 19,531 demandas laborales y 153
fueron mediadas, haciendo un total de 19,684 casos.
En el año 2016 ingresaron 23,053 demandas nuevas y 393 fueron
mediadas, haciendo un total de 23,446 casos.
En el año 2017 fueron presentadas 21,323 demandas y 363 fueron
resueltas por mediación, haciendo un total de 21,686 casos.
En el primer semestre del 2018, han sido presentadas 11,569 denuncias
laborales y se han mediado 104 casos, haciendo un total de 11,673 casos.
Del total de 116,971 demandas judicializadas a 46,204 les fue dictada
sentencia y 70,767 quedaron sumergidas en un largo proceso laboral
judicializado.
179
Los datos fueron tomados de informes del CIDEJ y del PIM, sistemas
electrónicos de estadística judicial ya relacionados.
Los casos mediados se sumaron a las demandas presentadas, porque
estos no corresponden a expedientes judicializados, más bien se suman al total
de demandas para saber el gran total de demandantes de justicia laboral. Las
estadística relacionadas, todas fueron tomadas de Centro de Información de
Estadística Judicial.
Los datos tan altos de arrastre de totales de casos judicializados dan la
razón a los métodos desjudicializadores como lo es la mediación, el cual también
quedó demostrado que no es utilizado, quizá por desconocimiento, quizá porque
el abogado cree que no ganará lo mismo en honorarios, o bien, porque en el
manual del mediador se indica qué juicios puede ser mediados y cuáles no, esto
limita la mediación laboral y, aún más agravante es el hecho que el Estado y sus
entidades descentralizadas y autónomas no median, no obstante esto, muchos
países latino americanos han descongestionado los tribunales con la mediación
y conciliación a casos estatales, tomando como base la guía sobre mediación
estatal de OIT.
En el cuadro siguiente se nos muestra la cantidad de casos ingresados
en los Órganos Jurisdiccionales en materia laboral, del año 2011 a junio de 2018,
según la fuente consultada, indica que la desagregación de trabajadores
particulares y del Estado, se ha implementado gradualmente por lo que estas
cantidades podrían variar respecto la totalidad de casos ingresados.
Cuadro No. 3
AÑO INGRESO DE CASOS DE TRABAJADORES DEL ESTADO
SENTENCIAS DICTADAS
2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017
*2018
1240 768 722 1454 2937 6395 6654 4796
* *
423 684 963 1983 2430 1363
Total 24966 7846
Fuente: Sistema de Gestión de Tribunales -SGT-, Centro de Información, Desarrollo y Estadística Judicial, Organismo Judicial Guatemala. 6-07-18.
180
El registro de casos en los últimos tres semestres (2017-2018), de
acuerdo con los datos de los formularios de monitoreo al Centro de Mediación
Laboral de Guatemala, fue de 654 acuerdos de mediación laboral, lo que puede
ser visualizado en el cuadro estadístico siguiente:
Cuadro No. 4
31/07 al 31/12/17 01/07 al 30/09/17 01/01 al 31/12/17 01/01 al 29/06/18
Con acuerdo 193 Con acuerdo 203 Con acuerdo 200 Con acuerdo 58
Sin acuerdo 10 Sin acuerdo 40 Sin Acuerdo 64 Sin acuerdo 38
Incompareciente 118 Incompareciente 196 Incompareciente 284 Incompareciente 134
ExtraMediación * 01 ExtraMediación * 03 ExtraMediación * 24 ExtraMediación * 03
En trámite sesión pendiente
00 En trámite Sesión pendiente
39 En trámite Sesión pendiente
91 En trámite Sesión pendiente
111
Total 322 Total 481 Total 663 Total 344
Fuente: Formularios de monitoreo a Centros de Mediación de la Dirección de Métodos Alternativos de Solución de Conflictos del 16 de octubre de 2017 y del 16 de julio de 2018, realizados según consta en los anexos por los servidores públicos que ejercen funciones de supervisor. (*) Para el caso se denomina extra Mediación a los casos que, aun habiendo asistido a por lo menos una sesión de Mediación, son resueltos directamente por las partes fuera del Centro de Mediación.
En el siguiente cuadro se aprecia el número de demandas realizadas
contra patronos particulares y contra el Estado como patrón, correspondientes
del año 2011 al 2018.
CUADRO No. 5
AÑO DE REGISTRO TRABAJADORES PARTICULARES TRABAJADORES DEL ESTADO
2011
2012
2013
2014
2015
2016
2017
2018
8,008
3,995
4,432
6,136
7,809
8,653
9,290
7,308
1,240
768
722
1454
2937
6395
6654
4796
TOTAL GENERAL 55,631 24,966
Fuente: Sistema de Gestión de Tribunales -SGT-, Centro de Información, Desarrollo y Estadística Judicial, Organismo Judicial Guatemala. 6-07-18.
Este cuadro nos visualiza la cantidad de demandas trabajadas por jueces
ordinarios y obviamente salas de apelaciones en los años del 2011 a junio 2018
(80,597), lo preocupante es saber que no existe estabilidad laboral y el cuadro
número 3 nos indica que de las 24,966 demandas recibidas en contra del Estado
solo se han dictado 7,846 sentencias, eso quiere decir, que 17,120 se
181
encuentran aún en trámite, lo que requiere de inmediato, la utilización de medios
de desjudicialización, es decir, la aplicación de mediación.
182
ANEXO 2
INVESTIGACIÓN DE CAMPO
INTERPRETACIÓN DE ENCUESTAS REALIZADAS A JUECES DE
PRIMERA INSTANCIA DE TRABAJO Y PREVISIÓN SOCIAL DEL
CENTRO DE JUSTICIA LABORAL (Guatemala).
La encuesta fue realizada a 12 jueces de los 14 existentes en el Centro
de Justicia Laboral ubicado en la zona diez de la ciudad de Guatemala, dos
jueces no quisieron colaborar ignorando las razones, ya que la encuesta si fue
recibida en su judicatura.
Lo importante es que la mayoría respondió y así se pudo establecer el
conocimiento que tienen sobre la mediación y la importancia de su aplicación,
previo a judicializar los casos.
183
Universidad Mariano Gálvez de Guatemala
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Doctorado en Derecho de Trabajo, Seguridad Social y Administración Empresarial
Tema investigado: “La mediación como un mecanismo de justicia alternativa en la solución de conflictos laborales” Estudiante: Silvia Verónica García Molina
Encuesta a jueces de Primera Instancia de Trabajo y Previsión Social del departamento de Guatemala
1. ¿Conoce mecanismos alternativos para la solución de conflictos? No ____ Si__________¿Cuáles? ____________________________________________________________________ ____________________________________________________________________
2. ¿Considera que la mediación es una alternativa para dar solución a los casos laborales
antes de judicializarlos? Si___ No___ ¿Por qué? ____________________________________________________________________ ________________________________________________________________________________________________________________________________________
3. ¿Qué opinión le merece el trabajo que realizan los mediadores en el centro de mediación laboral? ____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
4. ¿Considera que el Organismo Judicial debe otorgarle importancia a la mediación laboral, con el objeto de publicitar las ventajas y beneficios de mediar un caso antes de someterlo a la vía judicial? ____________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
5. ¿Considera que la mediación laboral puede apoyar en bajar la mora judicial?
Si____No____
¿Por qué?____________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
6.Puede enumerar las principales ventajas y desventajas de mediar un caso laboral:
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
184
7. ¿Qué beneficios se obtienen al mediar un caso
laboral?______________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
8. ¿Considera que la mediación debe ser voluntaria u obligatoria? Si ___No_____
¿Por qué?______________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
9. ¿Considera que el Estado como patrono debe mediar en las demandas laborales?
Si____ No ___ ¿Por qué?
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
10. ¿Considera que es mejor conciliar que mediar? Si___ No____ ¿Por qué?
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
11. ¿Cree que los acuerdos a que llegan los usuarios del servicio de mediación deben
seguir siendo aprobados y homologados por los jueces o debe dárseles amplias
facultades a los mediadores para que los aprueben y homologuen?
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
12. ¿Conoce estadísticas de casos laborales mediados anualmente en el centro de
mediación laboral? Si___ No___
13. ¿Recomendaría usar la mediación laboral? Si___ No___
¿Por qué?
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
14. ¿Tiene referencias del uso de la mediación en otros países? Puede comentarnos
¿Qué opinión le merece?
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
____________________________________________________________________
Muchas gracias.
Cargo de quien responde la encuesta:
_______________________________________________________________________
_______________________________________________________________________
185
TABULACIÓN DE DATOS Y SU INTERPRETACIÓN
De acuerdo con las preguntas planteadas dentro del cuestionario dirigido
a juezas y jueces de primera instancia de trabajo y previsión social, se conoció
su criterio, lo cual es enriquecedor para el presente trabajo de investigación;
dichas respuestas fueron tabuladas, utilizando el método estadístico para
establecer los porcentajes; primero se determinó cuántos indicaron sí y cuántos
no, y cada respuesta se dividió dentro de 12 (jueces).
De esa cuenta se presentan los resultados obtenidos y los criterios
establecidos por las señoras y señores jueces de trabajo y previsión social, del
municipio de Guatemala, departamento de Guatemala.
1. ¿Conoce mecanismos alternativos para la solución de conflictos?
Según la respuesta de los entrevistados, el 100 por ciento de los jueces
entrevistados respondieron que sí conocen como mínimo tres métodos de
mecanismos de resolución de conflictos, como es la mediación, conciliación, el
arbitraje y otros.
Mecanismos alternativos de resolución de conflictos
Mediación Conciliación Arbitraje
186
2. ¿Considera que la mediación es una alternativa para dar solución a
los casos laborales antes de judicializarlos?
Los jueces entrevistados respondieron en un 100 por ciento y coinciden
en su respuesta que la mediación es muy importante para resolver los casos
laborales antes de judicializarlos y que la judicialización debe estar reservada
para aquellos casos que definitivamente no pueden resolverse mediante la
mediación o la conciliación.
Consideran que en muchos casos se logra más con la mediación o con la
conciliación para ambas partes, tiene una resolución rápida que beneficia a
ambas partes y evita costos y descongestiona los juzgados.
100%
0%
La mediación es una alternativa para dar solución a los casos laborales antes de judicializarlos
Sí
No
187
3. ¿Qué opinión le merece el trabajo que realizan los mediadores en el
Centro de Mediación Laboral?
Los jueces en un 100 por ciento, opinan que el trabajo que realizan los
mediadores en el Centro de Mediación Laboral, es sumamente importante y
excelente, ya que facilita la resolución de los conflictos laborales, teniendo una
respuesta inmediata, disminuye la carga laboral para los jueces, descongestiona
el trabajo en los juzgados, se ahorra tiempo y recursos económicos
institucionales, del empresario y del trabajador.
Recomiendan que para mejorar este trabajo, los mediadores de los
centros deben capacitarse más para lograr una mayor efectividad.
Excelente100%
3. ¿Qué opinión le merece el trabajo que realizan los mediadores en el centro de mediación laboral?
188
4. ¿Considera que el Organismo Judicial debe otorgar importancia a la
mediación laboral, divulgando las ventajas y/o beneficios de mediar
un caso antes de someterlo a la vía judicial?
El 100 por ciento de los entrevistados comparten que es necesario que el
Organismo Judicial le otorgue mayor importancia a la mediación laboral y que
los resultados positivos obtenidos deben socializarse y darse a conocer, para
replicar este modelo en todos los juzgados departamentales, indicando las
ventajas y desventajas que conlleva este proceso, para poderlo adoptar.
Una ventaja importante es que los casos no se judicializan, se resuelve
en el menor tiempo posible, siempre y cuando se logre que ambas partes lleguen
a consensos y el sistema de justicia también se beneficia, al no saturar los
juzgados laborales, porque al judicializarlos llevará más tiempo, pérdida de
recursos tanto para las partes en conflicto como para la institución.
Sí, debe divulgar las ventajas y beneficios
de mediar porque agiliza y evita mora
judicial100%
4. ¿Considera que el Organismo Judicial debe otorgar importancia a la mediación laboral, divulgando las ventajas y/o beneficios de mediar un caso antes de
someterlo a la vía judicial?
189
5. ¿Considera que la mediación laboral puede apoyar en bajar la mora
judicial?
La mediación laboral como una medida alterna, de hecho, en opinión de
un 100 por ciento de los jueces si consideran que se logra bajar un alto
porcentaje de la mora judicial, al no llegar los casos a judicializarse, lo cual
representa un periodo largo para resolver y lograr que las partes en conflicto
lleguen a acuerdos económicos.
Cada convenio logrado es un proceso judicial menos, reduce las
demandas, lo engorroso del proceso, lo tardado en la mayoría de los casos, lo
caro que puede representar el juicio para las partes en conflicto y lo importante
para la institución se reduce el desgaste económico, la mora judicial y el
congestionamiento de casos.
Sí100%
No0%
¿La mediación laboral puede apoyar en bajar la mora judicial?
190
6. ¿Puede enumerar las principales ventajas y desventajas de mediar
un caso laboral?
Dentro de las ventajas indicadas por los entrevistados, se tiene que hay
una rapidez y agilidad en la resolución del conflicto laboral; resulta más
económico el proceso para ambas partes y la institución. Es de cumplimiento
voluntario entre ambas partes; hay pago rápido de las prestaciones del
trabajador; disminuyen las demandas laborales al no judicializarse los casos. La
resolución del conflicto se da de una manera amigable. Descongestiona los
juzgados y evita la mora judicial.
Dentro de las principales desventajas resaltaron, que puede darse que el
trabajador en la negociación no logre obtener los beneficios económicos que
realmente le corresponden. Que el mediador no tenga la capacidad y habilidad
para lograr consensos entre las partes. Que como es un proceso de conciliación,
puede darse que las partes o una de las partes no tengan interés y no se
presenta a las audiencias. Que el mediador no esté capacitado y no logre los
objetivos.
191
7. ¿Qué beneficios se obtienen al mediar un caso laboral?
De acuerdo a los encuestados, si existen beneficios en varias vías.
A nivel de juzgados:
Al agotar previamente la etapa de mediación, se descongestionan los
juzgados porque se disminuyen las demandas laborales, al no llegar a la etapa
de la judicialización, baja la mora judicial, la justicia es más pronta y efectiva,
evita la pérdida de tiempo para los juzgados en la programación y
reprogramación de audiencias.
A nivel de trabajador:
Mediante la mediación el trabajador soluciona sus problemas más rápido,
la solución del conflicto es amigable y el trabajador obtiene el pago de sus
prestaciones inmediatamente, para resolver sus problemas económicos y
pérdida de tiempo.
A nivel del patrono:
El empresario reduce costas judiciales, pérdida de tiempo y antecedentes
de juicios laborales para su empresa.
192
8. ¿Considera que la mediación debe ser voluntaria u obligatoria?
La mayoría de los jueces encuestados consideran que la etapa de
mediación debería ser de carácter obligatoria y debe agotarse previo a
judicializar los casos, lo que facilitaría que tanto la parte demandante como la
demandada se sometan a una etapa de negociación, definiendo armónicamente
el monto de las prestaciones, con cálculos justos y que se respeten los derechos
irrenunciables del trabajador.
Si, previo a judicializar
100%
No0%
¿Considera que la mediación debe ser voluntaria u obligatoria?
193
9. ¿Considera que el Estado como patrono debe mediar en las
demandas laborales?
El 85 % de los jueces consideran que es deber del Estado actuar en el
caso de las demandas laborales como mediador, con el imperio de la ley, velar
que la norma constitucional se cumpla, a través del Ministerio de Trabajo y de la
Inspección de Trabajo.
El 15% considera que la participación del Estado debe ser limitada, porque
en algunos casos si se parcializa, en especial en los casos cuando el Estado es
demandado, pasando a ser juez y parte, y porque el Estado es el que tiene un
alto porcentaje de demandas laborales; por lo que se considera que su labor no
sería objetiva ni imparcial; y no escapa la parcialización en algunos casos de la
iniciativa privada.
A pesar que la mayoría, los jueces consideran que el Estado como patrono
debe mediar en las demandas laborales, confunden la conciliación con la
mediación porque indican que debe ser el Ministerio de Trabajo y Previsión
Social a través de la Inspección General de Trabajo que intervenga. La
mediación debe realizarla un mediador de la Dirección de Resolución Alternativa
de Conflictos del Organismo Judicial, por dicha confusión, es que no confían en
que la mediación sea resuelta con imparcialidad. Un aspecto importante de
Sí85%
No15%
¿Considera que el Estado como patrono debe mediar en las demandas laborales?
194
mencionar es que el Estado por ley no media, ni concilia, es por ello que la
mayoría de casos los llevan en amparo, a pesar de que ya ha sido condenado,
el tiempo que agrega el amparo perjudica en el pago de salarios caídos por
ejemplo, o bien, el pago de costas procesales y daños y perjuicios en juicios
ordinarios.
10. ¿Considera que los acuerdos a que lleguen los usuarios del
servicio de mediación deben seguir siendo homologados por un juez?
El 80% por ciento considera que si deben aprobar y homologarse, por un
juez de trabajo, quien debe verificar que no se violen el derecho de ambas partes
y a la vez fiscalizar el trabajo del mediador, ya que el juez es el garante del
proceso, deben revisar y aprobar los convenios por ser los responsables de
impartir justicia.
El otro 20 por ciento, considera que los mediadores deberían tener las
facultades de la homologación que permita agilizar los trámites, con la salvedad
de fortalecer los conocimientos de los mediadores en materia de conflictos
laborales.
Sí, solo puede homologar un juez
80%
No solo el juez,debería
facultarse a los mediadores
20%
10. ¿Considera que los acuerdos a que lleguen los usuarios del servicio de mediación deben seguir siendo
homologados por un juez?
195
11. ¿Considera que los acuerdos a que llegan los usuarios del servicio
de mediación deben seguir siendo homologados?
Un 90 por ciento de los entrevistados coinciden que la responsabilidad
siempre debe de ser de un juez, él es el responsable, es el garante de que no
se violen los derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador, debe
velar por la legalidad, igualdad y justicia, que vigile que se cumplan los acuerdos
a que se llegaron por ser el administrador de justicia.
La opinión de algunos jueces, consideran que la labor del mediador es
importante, pero debe fortalecerse ya que en algunos casos no tienen el
conocimiento y expertiz suficiente en materia de resolución de conflictos
laborales, por lo que se requiere ser homologados por los jueces.
Un 10% de los entrevistados indican que los mediadores deberían tener
las facultades de la homologación que permita agilizar los trámites.
Si90%
No.10%
¿Considera que los acuerdos a que llegan los usuarios del servicio de mediación deben seguir siendo homologados?
196
12. ¿Conoce las estadísticas de casos laborales mediados anualmente
en el centro de mediación laboral?
El 91 por ciento de los jueces entrevistados indicaron que desconocen las
estadísticas relativas a casos laborales resueltos por medio de la mediación en
el centro de mediación laboral del Organismo Judicial; consideran que dichas
experiencias no se han socializado, ni han sido divulgadas oportunamente, lo
cual es importante conocer.
Escasamente el 9 por ciento, indicó que si ha tenido conocimiento y
acceso a esa información y consideran importante socializarla y divulgarla por el
impacto que se ha logrado.
Si9%
No91%
¿Conoce las estadísticas de casos laborales mediados anualmente en el centro de mediación laboral?
197
13. ¿Recomendaría usar la Mediación Laboral?
El 100 por ciento de los entrevistados considera importante que para
resolver conflictos laborales a futuro si recomienda la utilización de la mediación
laboral para la resolución de conflictos de esta naturaleza, ya que a través del
diálogo facilitaría resolver los mismos de una manera más rápida, se
descongestionan los juzgados al no judicializar los casos, reduce la mora judicial,
evita costos y reduce tiempo, tanto al demandante como al demandado;
asimismo, reduce la inversión de tiempo en los juzgados para resolver conflictos.
Si100%
No0%
¿Recomendaría usar la mediación laboral?
198
14. ¿Tiene referencias del uso de la mediación en otros países, puede
comentarnos, qué opinión le merece?
El 85% de los jueces indicó que no tiene conocimiento de este tipo de
experiencias y de este sistema de aplicación de la mediación laboral en otros
países para la resolución de conflictos laborales y que si están interesados en
conocer más del tema.
Un 15 por ciento, manifestó que si tiene referencias que la Organización
de Estados Americanos, promociona e impulsa un proyecto de esta naturaleza
mediante la implementación de facilitadores judiciales en países de América
Latina, desconociendo sus logros y experiencias; y que también la Unión
Europea en algunos países si aplican este novedoso modelo de mediación
laboral con éxito institucional.
Sí15%
No85%
14. ¿Tiene referencias del uso de la mediación en otros países, puede comentarnos, qué opinión le merece?
199
INTERPRETACIÓN DE ENCUESTAS REALIZADAS A
MEDIADORES DE CENTROS DE MEDIACIÓN
DEL ORGANISMO JUDICIAL, A NIVEL NACIONAL
De los 79 Centros de Mediación existentes en el Organismo Judicial, se
condensaron las respuestas en las 3 regiones que reconoce el Organismo
Judicial en toda actividad (sur occidente: Quetzaltenango, San Marcos, Sololá,
Totonicapán, Quiché, Retalhuleu, Mazatenango; Nor Oriente: Chiquimula,
Zacapa, El Progreso, Izabal, Petén y las Verapaces; zona central: Escuintla,
Sacatepéquez, Chimaltenango, Guatemala, Santa Rosa, Jutiapa y Jalapa),
agrupando 51 respuestas y, al ser tabulada cada pregunta, se obtuvieron las
respuestas de los mediadores que trabajan a nivel nacional en la Dirección de
Resolución Alternativa de Conflictos.
Dicho cuestionario tuvo por objeto medir el conocimiento sobre la
resolución alternativa de conflictos y a la vez conocer si están practicando la
mediación laboral, qué obstáculos presenta y si este tipo de mediación es
frecuente.
200
Universidad Mariano Gálvez de Guatemala
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Doctorado en Derecho del Trabajo, Seguridad Social y Administración Empresarial
Tema investigado: “La mediación como un mecanismo de justicia alternativa en la solución de conflictos laborales” Estudiante: Silvia Verónica García Molina
Encuesta dirigida a mediadores del Organismo Judicial
1. ¿Podría indicar si la mediación es efectiva para resolver casos laborales? Si___ No___ ¿Por qué?
2. ¿Cuántos casos laborales mediaron en su centro en el año 2017? 3. ¿Cuántos casos laborales han mediado en su centro en el primer semestre 2018? 4. ¿Qué casos laborales son más recurrentes para mediar? 5. ¿Qué limitantes encuentra en su trabajo como mediador laboral? (Ej. La
homologación, etc.) 6. ¿Considera que la mediación laboral es conocida por jueces, magistrados,
Inspección de Trabajo, abogados litigantes, pasantes, usuarios? 7. ¿Considera necesario que el Estado como patrono medie en demandas laborales? 8. ¿Considera que su trabajo se atrasa en la aprobación y homologación de los
convenios o acuerdos? 9. ¿Considera que la mediación debería ser obligatoria previo a judicializar los
expedientes laborales? 10. ¿Considera que la Escuela de Estudios Judiciales debe capacitar constantemente
en tema laborales? No___ Si___ ¿En qué temas? 11. ¿Qué ventajas y desventajas tiene mediar un caso laboral? 12. ¿qué porcentaje de casos no cumplen con los acuerdos de mediación laboral? 13. ¿Qué porcentaje de usuarios abandonan la mediación laboral? 14. ¿Realizan entrevistas a los usuarios, para saber que opinan sobre el servicio
gratuito de mediación? 15. ¿Qué porcentaje de personas atienden en condición de vulnerabilidad?
(discapacitados, menores de edad, mujeres, tercera edad, etc)
Muchas gracias. Nombre del mediador encuestado: Sede laboral: _____________________________________________________
201
TABULACIÓN DE DATOS Y SU INTERPRETACIÓN
El 92% de los entrevistados consideran que la mediación si es efectiva,
porque creen y ven en la mediación un medio más rápido y económico de
resolver conflictos laborales, existiendo un ahorro de tiempo, al no darse
procesos judiciales que llevan mucho tiempo resolverlos, gastos para ambas
partes, el procedimiento es inmediato, facilita el diálogo, descongestiona los
juzgados, etc.
Un 8% considera que no, porque se pone en riesgo al trabajador, muchas
veces van al Centro de Mediación cuando ya ha prescrito el plazo para presentar
la demanda por medidas retardativas del patrono, o bien, les vence el plazo
estando en Mediación.
92%
8%
1. ¿Podría indicar si la mediación es efectiva para resolver casos laborales?
Si es efectiva No es efectiva Total
202
De acuerdo con los resultados, en 33 Centros de Mediación resolvieron
765 casos laborales, lo que constituye el 64.71% y 18 Centros de Mediación no
conocieron ningún caso laboral, lo cual constituye el 35.29%; éstas estadísticas
corresponden a 51 encuestados y los dos semestres son del año 2017.
Si se compara esta gráfica con la siguiente, veremos que en el año 2018
serán menos los casos laborales mediados, si no se trabaja una campaña de
información masiva, para que los abogados litigantes y la población conozcan
las bondades de la mediación.
18 centros, no resolvieron ningún caso
33 centros resolvieron: 765 casos
2. ¿Cuántos casos laborales han mediado en su centro en el primer semestre 2018
203
En la presente gráfica, se visualiza que durante el primer semestre del
año 2018, de acuerdo a las respuestas realizadas a mediadores y a las
estadísticas del Organismo Judicial, en los 51 Centros de Mediación
entrevistados, en 22 centros si se registraron y se resolvieron al menos un caso
de conflicto laboral mediante el método de Mediación, que representa el 46% del
total con actividad de mediación y, en 29 centros, no se resolvió ningún caso,
que constituye un 54% de los centros en donde no se registró ningún caso de
mediación.
Durante el primer semestre del año 2018, en los 22 centros se resolvieron
438 casos de manera inmediata.
En 22 centros resolvieron 438 casos
En 26 centros centros no resolvieron
ningún caso
3. ¿Cuántos casos laborales han mediado en su centro en el primer semestre 2018
204
Como se aprecia en la presente gráfica, Lo más recurrente de las
demandas laborales es la falta de pago de salarios devengados, lo cual
representa el 34%; el 30% corresponde a demandas por falta de pago de las
prestaciones a que tiene derecho el trabajador; la falta de pago por trabajos
realizados genera un 16% de las demandas, lo cual es frecuente que el patrono
incumpla; de los casos más frecuentes en la demanda de la clase trabajadora y
que representa un 11%, es por la falta de cumplimiento del patrono al no pagar
la indemnización que realmente le corresponde al trabajador, no menos
importante son los despidos injustificados, es decir, no existe una causal para tal
fin.
34%
30%
11%
16%
9%
4. ¿Qué casos laborales son más recurrentes para mediar?
F/pago de salarios Pago de prestaciones Indeminización
Por trab. Realizados Despidos injusti
205
Al analizar la presente gráfica, encontramos que del total de los
mediadores entrevistados y que corresponde a un 59% de la muestra,
respondieron que no encuentran ninguna limitante al aplicar la mediación laboral
en su trabajo, lo que representa para ellos una ventaja para resolver casos
laborales de una manera rápida, en el menor tiempo posible y efectiva.
El 9% de los entrevistados consideran como limitantes en su trabajo en la
fase de mediación, la incomparecencia de una o ambas partes para resolver el
conflicto laboral, porque puede existir falta de voluntad y no disposición al
diálogo.
El otro 9% ve como una limitación el cálculo de la indemnización, en el
cual se puede incurrir en errores al no tener la habilidad y el conocimiento para
realizarlo, siendo el más afectado el trabajador.
Otro de los aspectos importantes, es sí no se tiene el expertiz es, la
homologación de los acuerdos, lo que representa en opinión de los mediadores
el 5%, este factor es determinante, pueda afectar más a la clase trabajadora y el
otro 4%, ven como riesgo el no iniciar el proceso de mediación en el tiempo que
estipula la ley y que el patrono puede aplicar medidas que retarden el proceso y
prescriba con el daño consiguiente para el trabajador.
59%
9%
9%
4%
5% 14%
5. ¿Que limitantes encuentra en su trabajo como mediador laboral?
Ninguna limitante incomparecencia Cálculo prestaciones
Prescripción La homologación No respondieron
206
Un 14% de los mediadores entrevistados no respondieron, ni emitieron
opinión en lo relativo a que si encontraban alguna limitación o ventaja al aplicar
en su trabajo la mediación laboral para resolver este tipo de conflictos.
El 50% de los mediadores entrevistados respondieron, que consideran
que la mediación laboral si es conocida por jueces, magistrados, la Inspección
de Trabajo, abogados litigantes y usuarios.
El 44% manifestó desconocer lo relativo al conocimiento que las personas
en general tienen de la mediación laboral, su aplicación y experiencias, pero
consideran que es necesario divulgar y socializar las ventajas de la aplicación
de la Mediación laboral a todo nivel; un 6% de los entrevistados no respondió.
El 50% Si conocen la Mediación
laboral
El 44% no conocen la Mediación
laboral
el 6% no respondió
6. ¿Considera que la mediación laboral es conocida por jueces, magistrados, Inspección
de Trabajo, abogados litigantes y usuarios?
Si conocen No conocen No respondieron
207
El 71% de los entrevistados, consideran que si es necesario que el Estado
como patrono medie en las demandas laborales, como parte de su
responsabilidad como garante en lo relativo a la aplicación de la justicia.
El 21% considera que no es necesaria la participación del Estado en el
proceso de mediación porque deben respetarse los procesos y un 8% no emitió
opinión de que participe o no el Estado.
El 71% el Estado debe mediar
El 21% que no medie
8% no emitió opinión
7. ¿Considera necesario que el Estado como patrono medie en las demandas laborales?
Que el Estado si medie Que el Estado no medie No respondió
208
El 86% de los entrevistados no consideran que su trabajo sufra atrasos
por la aprobación y la homologación de los convenios o acuerdos que se
suscriban entre las partes, al contrario, se resuelven más rápido los conflictos
laborales, evitan costos y ahorran tiempo para las partes y los juzgados.
El 8% considera que si sufre atrasos su trabajo porque le resta tiempo la
aprobación y la homologación de los convenios que se suscriben porque es
necesario ponerse de acuerdo ambas partes en conflicto. Un 6% no emitió
opinión en lo relativo si sufre o no atrasos su trabajo por la aprobación y la
homologación de los convenios y acuerdos que se suscriben.
El 8% indica que si sufre atrasos
El 86% confirma que su trabajo no
sufre atrasos
El 6%no emitió opinión
8. ¿Considera que su trabajo se atrasa en la aprobación y homologación de los convenios o
acuerdos?Si se atrasa No se atrasa No respondió
209
El 67% de los encuestados son de la opinión que por los resultados
obtenidos a corto plazo y la rapidez como se resuelven los conflictos laborales,
la mediación si debe ser obligatoria, previo a que los casos se judicialicen; una
tercera parte que representa el 33%, considera que no debe ser obligatoria la
mediación si no optativa.
El 67% considera que la Mediación
debe ser obligatoria
El 33% no está de acuerdo que sea
obligatroria
9. ¿Considera que la mediación debe ser obligatoria previo a judicilializar los expedientes laborales?
La mediación debería ser obligatoria La mediación no debería ser obligatoria
210
El 90% de los mediadores encuestados consideran que es necesario que
la Escuela de Estudios Judiciales tenga un programa de capacitación constante
sobre diversos temas que involucra la mediación en temas laborales, el cálculo
de las prestaciones, técnicas de mediación entre el patrono y el trabajador, la
redacción de acuerdos, plazos, etc.
El 6% de los mediadores entrevistados, consideran que no es necesario
la capacitación constante y un 4% que no emitió opinión.
El 90%, si capacitar
Un 6% no capacitar
el 4% no emitió opinión
10. ¿Considera que la en Escuela de Estudios Judiciales debe capacitar constantemente en
temas laborales?
Debe capacitar sobre temas laborales No debe capacitar sobre temas laborales
No respondió
211
11. ¿Qué ventajas y desventajas tiene mediar un caso
laboral?
Ventajas:
Economía de tiempo y dinero
Satisfacción de las partes, por decidir directamente en su problema
Imparcialidad
Descongestiona los tribunales
Es rápida y gratuita
Es confidencial
Es neutral
Preserva las relaciones personales
Es exigible el cumplimiento del acuerdo voluntario, el cual adquiere fuerza
ejecutiva judicial
Desventajas:
Por ser voluntario, no se puede obligar a las personas a comparecer y
mucho menos firmar un acuerdo.
Generalmente el patrono cita al trabajador, solo con la intención que
prescriba su derecho de acudir a los tribunales
212
De acuerdo a la gráfica, podemos indicar que escasamente un 8% de
todos los casos de mediación laboral, cumplen con los acuerdos pactados,
siendo este porcentaje muy bajo. El 7% escasamente cumple con los acuerdos
mínimos pactados en la mediación laboral, siendo muy bajos los porcentajes de
cumplimiento.
El 50% de los encuestados indicaron que de todos los casos atendidos,
no cumplen con los acuerdos de mediación laboral pactado y un 35% respondió
que no han tenido casos de incumplimiento en sus centros.
Siendo los porcentajes más altos y significativos los que no cumplen y los
que no han tenido casos de mediación laboral, que al totalizar ambos casos
representa el 85%, por lo que se requiere un mayor esfuerzo para propiciar el
diálogo entre las partes y lograr que se resuelvan los mismos, por medio de la
mediación.
El 8% de los casos si cumplen
El 7% cumplen con el mínimo
El 35% no han atendido casos
El 50% no cumplen
12. ¿Que porcentaje de casos no cumplen con los acuerdos de mediación laboral?
Si cumplen Cumplen con el mínimo No han atendido casos No cumplen
213
De acuerdo con la gráfica, tenemos que el 19% de los usuarios
abandonan y no concluyen los casos de mediación laboral, por diferentes
razones o justificaciones.
Un 29 % no abandona la mediación laboral, lo que indica que concluyen
el proceso; el 44% de los entrevistados no han atendido casos de mediación
laboral en sus juzgados, por lo tanto, carecen de información y de experiencia
en el tema.
Existe un 4% que no dio respuesta e información alguna si se da o no
casos de mediación en sus centros, existe un mínimo de casos que no concluyen
y que representa también un 4%.
Un 19% abandona la Mediación
El 29% no abandona la
Mediación
el 44% no han tenido casos
4% 4%
13. ¿Que porcentaje de usuarios abandonan la mediación laboral?
Abandonan la mediación No Abandonan la mediaciónNo indica No ContestaMínimo
214
El 44% de los mediadores realizan entrevistas a los usuarios para conocer
cuál es su opinión sobre los servicios de mediación gratuita que se presta y si es
beneficioso este programa para resolver conflictos laborales y, un 56% no
efectúa sondeos de opinión sobre el impacto o los beneficios que puede tener el
programa en la resolución de conflictos laborales.
La respuesta del 56% de mediadores que no realizan entrevistas a los
usuarios sobre la prestación del servicio resulta muy contradictoria, debido a que
en el monitoreo que de la supervisión semestral que realizan por parte de la
Dirección de Resolución Alternativa de Conflictos del Organismo Judicial, es uno
de los ítems que se llenan en el formulario, lo cual es parte de la evaluación al
mediador y que no puede dejar de realizarse.
El 44% si realiza entrevistasEl 56% no reliza
entrevistas
14. ¿Realiza entrevistas a los usuarios, para saber que opinan sobre el servicio gratuito
de mediación?
Realiza entrevistas de opinión No realiza entrevistas de opinión
215
El 71% corresponde a atención que se brinda personas en condición de
vulnerabilidad, tales como personas de la tercera edad, menores de edad,
mujeres, discapacitados, etc., por lo que se puede concluir que es alto el
porcentaje que acude a demandar servicio son personas muy vulnerables.
El 12 % de los encuestados indicaron que no han atendido casos
vulnerables y el 7% de los encuestados no brindaron ninguna información.
El 71% de los casos atendidos
corresponden a personas
vulnerables.
El 12% no han tenido casos
el 7% no dió información
15. ¿Qué porcentaje de personas en condiciones de vulnerabilidad atiende? (discapacitados,
menores de edad, mujeres, tercera edad, Etc.)
Casos de vulnerabilidad Cero casos de vulnerabilidad No responde
216
ANEXO 3
JURISPRUDENCIA SOBRE RECONOCIMIENTO LEGAL
DE LOS CENTROS DE MEDIACIÓN DEL ORGANISMO
JUDICIAL
Los expedientes que se presentan a continuación fueron planteados en
amparo y acción de inconstitucionalidad, en ellos la Corte de Constitucionalidad
relaciona a la mediación realizada en los Centros de Mediación del Organismo
Judicial y Centros de Mediación privados reconociendo el trabajo que realizan y
a sus convenios, a los que les reconoce certeza jurídica.
1. Expediente 2598-2011 del 05 de diciembre de 2011.
2. Expediente 3649-2013 del 28 de agosto de 2015.
3. Expediente 5888-2013 del 05 de febrero de 2015.
4. Expediente 4786-2015 del veintisiete de enero de 2016.
EXPEDIENTE 2598-2011
217
APELACIÓN DE SENTENCIA DE AMPARO EXPEDIENTE 2598-2011 CORTE DE
CONSTITUCIONALIDAD: Guatemala, cinco de diciembre de dos mil once. En apelación, y con sus antecedentes, se examina la sentencia de diez de junio de dos mil once, dictada por el
Juzgado de Primera Instancia Civil y Económico Coactivo del departamento de Huehuetenango, constituido en Tribunal de Amparo, en la acción constitucional promovida por Manuel Bautista
Pablo contra el Comité Pro-Carretera Tuj Bia’. El postulante actuó con el patrocinio del abogado
Mario Roberto Villatoro Domínguez. Es ponente en este caso el Magistrado Vocal I, Mauro Roderico Chacón Corado, quien expresa el parecer del Tribunal.
ANTECEDENTES
I. EL AMPARO A) Interposición y autoridad: presentado el dieciocho de marzo de dos mil once, en el Juzgado
de Primera Instancia Civil y Económico Coactivo del departamento de Huehuetenango. B) Acto
reclamado: “…acción iniciada a las ocho horas del día trece de marzo de dos mil once por parte del COMITÉ PRO-CARRETERA TUJ BIA’, de quien ignoro si usa otras denominaciones del
municipio de Todos Santos Cuchumatán de este departamento de aperturar una carretera que de la cabecera municipal del municipio de Todos Santos Cuchumatán de este departamento
conduce al Cantón Tuj Bia’ de dicho municipio atravesando un inmueble de mi propiedad ubicado
en el lugar denominado “LAS LAJAS”, del Cantón Tuj Cuc del relacionado municipio en un ancho de cuatro varas o sea tres metros con treinta y cinco centímetros sin contar con mi autorización,
toda vez que tenían autorización para que atravesara dicho inmueble en un ancho de dos varas o sea un metro con sesenta y ocho centímetros de ancho…”. C) Violación que denuncia: a los
derechos de la protección estatal, justicia, seguridad, a la paz, a la igualdad, al debido proceso y a la defensa. D) Hechos que motivan el amparo: lo expuesto por el postulante se resume:
D.1) Producción del acto reclamado: a) el Comité Pro-Carretera Tuj Bia’-autoridad recurrida-
, pretende construir una carretera que va desde la cabecera municipal de Todos Santos Cuchumatán hacia el Cantón Tuj Bia’ en el departamento de Huehuetenango; b) la construcción
antedicha atraviesa varias heredades privadas, incluyendo un inmueble de su propiedad, ubicado en Las Lajas, Cantón Tuj Cuc de la cabecera municipal de Todos Santos Cuchumatán; c) el comité
le indicó que la carretera cruzaría su terreno por todo el largo y en un ancho de cuatro varas, lo
que equivale a tres metros con treinta y cinco centímetros; d) el dieciocho de febrero de dos mil once, acudió al Centro de Mediación del Organismo Judicial con el objeto de citar a los señores
Andrés Calmo Jerónimo y Ángel Jiménez Bautista como representantes legales del Comité Pro-Carretera, en virtud de existir inconformidad de su parte con la cantidad de terreno que abarcaría
dicha construcción en su propiedad y poder llegar a un convenio, fijándose para el efecto una
Junta de Mediación el día dos de marzo del año en curso, a la cual no acudieron los recurridos, esto porque, con fecha anterior a la celebración de dicha audiencia, el amparista fue citado a la
casa del señor Teodoro Martín, quien se presume miembro del Comité, con el objeto de convenir que dicha carretera atravesará su propiedad por todo lo largo y en un ancho de dos varas,
equivalente a un metro con sesenta y ocho centímetros, situación que quedó autorizada en el libro de actas del Comité con el número cinco, de fecha veinticuatro de febrero del presente año;
e) no obstante lo anterior, la autoridad impugnada procedió a la construcción de la carretera en
mención, abarcando la cantidad de cuatro varas o tres metros con treinta y cinco centímetros del bien inmueble de su propiedad, circunstancia que ocasiona daño al patrimonio del solicitante.
D.2) Agravios que reprocha al acto reclamado: estima que la forma en que se llevó a cabo la construcción de la carretera en mención, no cumple con el convenio celebrado entre el
accionante y la autoridad recurrida, omitiendo tomar en cuenta las medidas pactadas en cuanto
al ancho de la carretera, lo cual evidentemente pone en riesgo y causa amenaza de violación a sus derechos invocados, especialmente en lo que concierne a su derecho de defender la posesión
sobre el bien inmueble en mención, conculcando su derecho de propiedad, de defensa, de justicia y el debido proceso. D.3) Pretensión: solicitó que se le otorgue amparo y, como consecuencia:
i) se dejen en suspenso en definitiva las acciones de ocupar el inmueble de su propiedad, ubicado en el lugar indicado, por la construcción que ejecuta el comité impugnado, volviendo la posesión
legal a su favor, sobre la totalidad del inmueble de su legítima posesión; ii) ordenar a la autoridad
impugnada respetar sus derechos, bajo apercibimiento de imponerle una multa de quinientos quetzales, en caso de no acatar lo resuelto dentro del plazo de tres días de haber recibido los
antecedentes, sin perjuicio de las responsabilidades legales correspondientes. E) Uso de recursos: ninguno. F) Casos de procedencia: invocó los contenidos en el artículo 10, incisos
218
a), b) y d) de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. G) Leyes violadas:
1º, 2°, 4 y 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala.
II. TRÁMITE DEL AMPARO I.Amparo provisional: se otorgó. B) Terceros interesados: i) Estado de Guatemala, por
medio de la Procuraduría General de la Nación; ii) Procurador de los Derechos Humanos. C)
Informe circunstanciado: no hubo. D) Prueba: a) Documental: i) fotocopia simple del acta número cinco, de fecha veinticuatro de febrero de dos mil once, autorizada en el Cantón Tuj Cuc
del municipio de Todos Santos Cuchumatán del departamento de Huehuetenango, por la autoridad impugnada; ii) acta número diecinueve – ochenta y siete, autorizada en la población
de Todos Santos Cuchumatán del departamento de Huehuetenango, el día quince de enero de mil novecientos ochenta y siete, por el Alcalde y Secretario respectivo de la Municipalidad del
municipio en mención; iii) cita que se le hizo a Macario Martínez, Andrés Calmo Jerónimo y Ángel
Jiménez Bautista por parte del Centro de Mediación de la Unidad de Solución de Conflictos del Organismo Judicial con sede en la ciudad de Huehuetenango, de fecha dieciocho de febrero de
dos mil once. b) Pesquisa de oficio por el tribunal: i) reconocimiento judicial: se ordenó practicar en el inmueble relacionado, sobre la carretera que se dice que estaba en construcción,
practicado por el Juez de Paz del municipio de Todos Santos Cuchumatán del departamento de
Huehuetenango, el diez de mayo de dos mil once a las quince horas con quince minutos. E) Sentencia de primer grado: el Juzgado de Primera Instancia Civil y Económico Coactivo del
departamento de Chimaltenango, constituido en Tribunal de Amparo, consideró: “…Que del estudio de las actuaciones, las pruebas aportadas al proceso por las partes, las leyes de la materia
aplicables para el presente caso, la aplicación del propio análisis de la (sic) y la experiencia de la juzgadora, se concluye que: Con las pruebas documentales aportadas identificadas en el apartado
de pruebas incisos a), b) y c) del apartado de prueba documental de este fallo, la primera se
refiere a un acuerdo entre el señor MANUEL BAUTISTA PABLO y EL COMITÉ PRO-CARRETERA TUJ BIA’ celebrado el veinticuatro de febrero del año dos mil once, el que se le concede el valor
probatorio por no haber sido redargüido de nulidad o falsedad, el segundo documento se relacionado (sic) con el derecho de posesión que el amparista ostenta sobre el inmueble por
donde se dice pasa la carretera que motivó la acción constitucional de amparo y el tercero se
refiere a una citación que se hizo a los señores Macario Martínez, Andrés Calmo Jerónimo y Ángel Jiménez Bautista, expedida por el Licenciado Romero Cardona Gómez, Mediador (sic) Organismo
Judicial, documento que demuestra únicamente gestión de una “Junta de Mediación”, entre los señores antes mencionados y el amparista, documento que se le concede valor probatorio al no
haber sido redargüido de nulidad o falsedad; La pesquisa de oficio decretado por el Tribunal
constitucional consistente en RECONOCIMIENTO JUDICIAL realizado en el lugar de los hechos narrados por el amparista, con el mismo se establece la existencia de la carretera en construcción,
su anchura que es de cuatro metros con treinta centímetros; no se encontró maquinaria trabajando en dicho lugar, las partes manifestaron que la carretera ya se terminó y que no harán
más trabajos porque se les notificó la resolución se suspensión de la obra; así mismo al medir el señor Juez comisionado la parte donde es propiedad del amparista, estableció que la calle tiene
un ancho de cuatro metros con veinte centímetros y acompaña un plano para ilustrar el lugar, a
esta prueba se le concede el valor probatorio en cuanto a los hechos que se establecieron. La suscrita Juez al haber analizado las pruebas ya descritas concluye que el Acto reclamado
denunciado que se dice ha causado agravio al postulante del amparo, puede ser reparado por otros medios legales a su alcance tanto Extrajudiciales como Judiciales: Extrajudiciales existía la
posibilidad de agotar la Mediación y la conciliación ante la institución idónea para el efecto y
Judiciales: Únicamente como ejemplo no se agotó alguno de los procesos instituidos que deben tramitarse en la vía sumaria interdictal, que prescribe el Código Procesal Civil y Mercantil
específicamente entre los artículos del 229 al 243; lo que hace que el postulante del amparo no haya agotado los medios, recursos, procesos o procedimientos legales que tiene a su alcance,
antes de acudir a la Jurisdicción constitucional, que es en el presente caso lo último que puede utilizarse, cuando ya se haya agotado la jurisdicción administrativa u ordinaria, lo que no ocurrió
en el presente caso, pues el amparo como en reiterados fallos de la Corte de Constitucionalidad
se han dictado, no debe constituirse como una instancia revisora de la Jurisdicción ordinaria para que el agraviado satisfaga pretensiones que pueden ser dilucidadas de conformidad con la ley
ordinaria rectora del acto. Por lo que este Tribunal es del criterio que LA ACCIÓN CONSTITUCIONAL planteada por el amparista debe ser denegado (sic) por improcedente al no
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haberse agotado la vía previa que tenía a su alcance, antes de acudir a la jurisdicción
constitucional, por lo que así debe resolverse, haciendo las demás declaraciones que correspondan. (…) ”. Y resolvió: “(...) I. DENIEGA LA ACCIÓN DE AMPARO interpuesta por el
señor MANUEL BAUTISTA PABLO en contra de la autoridad recurrida: COMITÉ PRO-CARRETERA TUJ-BIA’. II) Se REVOCA el amparo provisional accedido por este Juzgado (…) IV. No se condena
en costas al postulante del amparo por las razones antes consideradas. V. No se impone multa
al abogado patrocinante del amparista, por la razón apuntada. (…)”. III. APELACIÓN El postulante apeló, manifestando que la resolución impugnada no se dictó conforme a derecho
ni a las constancias procesales, porque en ésta se establece que no se acudió al mecanismo idóneo para solventar la controversia que existía por medio de un planteamiento en la vía
ordinaria, situación que no es valedera, porque los hechos que motivaron la presente acción se ejecutaron fuera del marco de ley, irrespetando el debido proceso.
IV. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA A) El amparista expresó que no está de acuerdo con el fallo impugnado, porque se argumenta
que no se acudió al mecanismo idóneo para solventar la controversia que existía, por no haber acudido a la jurisdicción común, sin embargo no hay otro recurso que interponer, dado que los
hechos que motivaron la acción de amparo se ejecutaron fuera del marco de la ley, irrespetando
el debido proceso. En virtud de lo anterior, solicitó que se declare con lugar la apelación planteada y, en consecuencia, se revoque la sentencia venida en grado y se otorgue el amparo solicitado,
dejando en suspenso en definitiva, en cuanto al reclamante, las acciones reclamadas, devolviéndole la posesión legal sobre la totalidad del inmueble de su propiedad. B) El Estado
de Guatemala, tercero interesado, por medio de la Procuraduría General de la Nación, argumentó que la sentencia impugnada no adolece de errores y se encuentra apegada a la
jurisprudencia y a derecho; como consecuencia, el recurso de apelación debe declararse sin lugar.
C) La Procuraduría de los Derechos Humanos, tercera interesada en el amparo, manifestó que se debe realizar un examen de todo lo actuado, valorando para el efecto lo que
preceptúa la Constitución Política de la República de Guatemala y los Tratados y Convenciones ratificadas por el Estado, debiéndose dictar la sentencia que en derecho corresponda. D) El
Ministerio Público concluyó que el postulante debió agotar con anterioridad procedimientos y
recursos contenidos en la vía judicial, de conformidad con lo dispuesto en la literal h) del artículo 10 y 19 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, respecto a que previo
a pedir amparo deben agotarse los recursos ordinarios, judiciales y administrativos. De lo anterior, considera que es viable declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia
denegar el amparo solicitado.
CONSIDERANDO
---I--- El amparo se instituyó como un medio extraordinario y subsidiario de los derechos de las personas
cuando los mismos se vean amenazados, restringidos o efectivamente violados, pero la facultad de utilizar este instrumento de defensa, debe ejercitarse de acuerdo a su naturaleza y ubicación
que la ley constitucional de la materia le ha dado en el ordenamiento jurídico. Como se ha
reiterado por esta Corte, la finalidad del amparo no es resolver conflictos entre particulares o entre éstos y la autoridad, pues las leyes ordinarias contemplan procedimientos y recursos por
los que pueden dirimirse tales controversias, no siendo entonces el amparo, el substituto de estos mecanismos de defensa, porque ello haría nugatoria la administración de justicia ordinaria, ya
que su objetivo en el orden judicial consiste en garantizar el acceso a la misma, conforme su
función contralora. Lo anterior pone de relieve que el amparo no es medio de substituir a la tutela judicial ordinaria que no opera cuando las partes actúan en igualdad de condiciones y la entidad
impugnada no esté investida de autoridad.
---II--- Manuel Bautista Pablo promueve amparo contra el Comité Pro-Carretera Tuj Bia’ y señala como
acto reclamado: la construcción que el comité relacionado, hizo de una carretera, la cual abarcaría
desde la cabecera municipal de Todos Santos Cuchumatán del departamento de Huehuetenango hasta el Cantón Tuj Bia’ de dicho municipio, atravesando un inmueble propiedad del solicitante,
ubicado en el lugar denominado “LAS LAJAS”, del Cantón Tuj Cuc del relacionado municipio, en un ancho de cuatro varas o sea tres metros con treinta y cinco centímetros sin contar con su
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autorización, toda vez que únicamente se había acordado abarcar un ancho de dos varas o sea
un metro con sesenta y ocho centímetros de ancho, mediante acuerdo celebrado entre ambas partes. En primera instancia se denegó el amparo por considerar el tribunal de primer grado que
el postulante del amparo no agoto la vía previa que tenía a su alcance, debido a que pudo iniciar el procedimiento ordinario respectivo, previo a acudir a la instancia constitucional.
---III--- Esta Corte, al tener a la vista las actuaciones que integran el amparo de primer grado y, al analizar
su contenido, concluye que los actos y circunstancias originadas entre el sujeto activo y pasivo del presente proceso son propios de un conflicto relacionado con la posesión y propiedad y la
perturbación que de ello resiente el accionante, por actos que atribuye al Comité ahora impugnado. Se aprecia así que el amparo no constituye vía idónea para solucionar el conflicto
que se plantea, puesto que, de existir tal situación, el postulante tiene a su alcance la jurisdicción
ordinaria respectiva, tal como lo establece el Código Procesal Civil y Mercantil, en su artículo 255 “El que tenga la posesión o la tenencia de un bien inmueble o de derecho real, que fuera
desposeído, con fuerza o sin ella, sin haber sido citado, oído y vencido en juicio, puede pedir la restitución ante el juez respectivo, exponiendo el hecho de despojo, su posesión y el nombre del
despojador; y ofrecerá la prueba de los extremos de haber poseído y dejado de poseer”, por
medio del juicio sumario de despojo, para resolver el conflicto que pudiere surgir en el cual podría discutir y hacer valer los hechos particulares. Lo anteriormente considerado conlleva a concluir
en la improcedencia de la acción intentada, pues el amparo no es la vía para hacer valer la pretensión del postulante. Al haber resuelto en ese sentido el Tribunal a quo, procede confirmar
el fallo impugnado, pero por las razones antes expuestas, con la modificación en su parte resolutiva en el sentido de imponer la multa respectiva al abogado patrocinante.
LEYES APLICABLES Artículos citados y 265, 268 y 272 inciso c), de la Constitución Política de la República de Guatemala; 8º, 10, 42, 44, 45, 46, 47, 49, 52, 53, 60, 61, 66, 67, 149, 163 inciso
c), 185 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; y 17 del Acuerdo 4-89 de la Corte de Constitucionalidad.
POR TANTO: La Corte de Constitucionalidad, con base en lo considerado y leyes citadas, resuelve: I) Sin lugar el recurso de apelación interpuesto por Manuel Bautista Pablo y, como
consecuencia, se confirma la sentencia apelada pero por las razones aquí consideradas, con la modificación de imponer multa de un mil quetzales al abogado patrocinante, Mario Roberto
Villatoro Domínguez, la que deberá hacer efectiva en la Tesorería de esta Corte en el plazo de
cinco días contados a partir de la fecha en que este fallo quede firme; en caso de incumplimiento, se cobrará por la vía legal correspondiente. II) Notifíquese y, con certificación de lo resuelto,
devuélvanse los antecedentes.
ALEJANDRO MALDONADO AGUIRRE
PRESIDENTE
MAURO RODERICO CHACÓN CORADO
PRESIDENTE
HÉCTOR HUGO PÉREZ AGUILERA
MAGISTRADO
MAGISTRADO ROBERTO MOLINA BARRETO
HÉCTOR EFRAÍN TRUJILLO ALDANA MAGISTRADO
MAGISTRADO
MARTÌN RAMÒN GUZMÀN HERNÀNDEZ SECRETARIO GENERAL
Expediente 3649-2013
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INCONSTITUCIONALIDAD GENERAL
EXPEDIENTE 3649-2013 CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD, INTEGRADA POR LOS MAGISTRADOS GLORIA
PATRICIA PORRAS ESCOBAR, QUIEN LA PRESIDE, MANUEL DUARTE BARRERA, MAURO RODERICO CHACÓN CORADO, HÉCTOR HUGO PÉREZ AGUILERA Y ROBERTO
MOLINA BARRETO: Guatemala, veintiocho de agosto de dos mil quince.
Para dictar sentencia, se tiene a la vista la acción de inconstitucionalidad general parcial promovida por Joaquín Rafael Alvarado Porres, contra el inciso 1.5 del numeral 1; inciso 2.2 del
numeral 2; la literal c) del inciso 3.1.2 del numeral 3; inciso 3.2 del numeral 3; numeral 5; numeral 6 y; numeral 7, todos contenidos en la Instrucción General 05-2011 emitida por la Fiscal General
de la República y Jefe del Ministerio Público el veintinueve de junio de dos mil once. El postulante actuó con su propio auxilio profesional, así como de los abogados Luis Antonio Mazariegos
Fernández y Mynor Alfredo García Gamarro. Es ponente en el presente caso la Magistrada
Presidenta, Gloria Patricia Porras Escobar, quien expresa el parecer de este Tribunal.
ANTECEDENTES
I. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA IMPUGNACIÓN
La argumentación del accionante, respecto de las disposiciones impugnadas de inconstitucionalidad, se resume de la siguiente forma: A. el inciso 1.5 del numeral 1, de la
Instrucción General 05-2011, que dispone: “1.5 Cuando el fiscal tenga indicios racionales para sospechar que la víctima o agraviado ha tenido participación en la comisión del hecho delictivo investigado, o esté ocultando información u obstruyendo la investigación, podrá decretar la reserva del proceso y abstenerse de realizar reuniones periódicas, debiendo tomar las medidas adecuadas para reservar la información. De esta situación informará al superior para el control y seguimiento del caso.”, transgrede la Constitución Política de la República de Guatemala, por lo siguiente: i) el artículo 14 Constitucional preceptúa que “…El detenido, el ofendido, el Ministerio Público y los abogados que hayan sido designados por los interesados, en forma verbal o escrita, tienen derecho de conocer personalmente, todas las actuaciones, documentos y diligencias penales, sin reserva alguna y en forma inmediata.”, por lo que, la facultad discrecional que la
citada instrucción le otorga al fiscal, para decidir sin limitación alguna, la reserva del proceso, afecta el derecho del ofendido y del sindicado a conocer las actuaciones, documentos y diligencias
penales sin reserva alguna y en forma inmediata; ii) no obstante que el artículo 12 del Código Procesal Penal, prevé la posibilidad de llevar a cabo diligencias o actuaciones reservadas, éstas
deben estar señaladas expresamente en la ley y, siendo que mediante una instrucción general se
está incluyendo un caso de reserva del proceso penal, que no tiene fundamento en ley ordinaria, se viola el artículo 157 y 171 de la Constitución Política, pues la potestad legislativa corresponde
con exclusividad al Congreso de la República; iii) la disposición impugnada vulnera el principio de jerarquía normativa consagrado en los artículos 44, 175 y 204 Constitucional, conforme el
cual, toda norma esta llamada a respetar la jerarquía especial de las leyes. B. El inciso 2.2 del numeral 2, de la Instrucción General 05-2011, que dispone: “2.2 Los fiscales que reciban denuncias en delitos menos graves deberán informar a la víctima, en un plazo no superior de veinte días, de la decisión de asumir en el caso concreto, debiendo dejar constancia escrita de dicha comunicación.”; transgrede la Constitución Política de la República de Guatemala,
por lo siguiente: i) el artículo 108 del Código Procesal Penal establece que: “En el ejercicio de su función, y en un plazo no mayor de quince días de recibida la denuncia, el Ministerio Público debe informar a la víctima de lo actuado y sobre la posible decisión a asumir…”, de ahí que, la
disposición impugnada amplía el plazo legalmente establecido y, evade la obligación de informar a la víctima sobre las actuaciones efectuadas con motivo de la denuncia, circunstancia que
contradice y reforma de hecho el artículo 108 citado, con lo cual se transgrede lo preceptuado en los artículos 157 y 171 de la Constitución Política, debido a que la potestad legislativa corresponde
con exclusividad al Congreso de la República; ii) la disposición impugnada vulnera el principio de jerarquía normativa consagrado en los artículos 44, 175 y 204 Constitucional, conforme el cual,
toda norma esta llamada a respetar la jerarquía especial de las leyes.
C. La literal c) del inciso 3.1.2 del numeral 3, de la Instrucción General 05-2011, que dispone: “c) Cuando por las circunstancias del hecho, no existan factores de resolución, porque sea poco probable recabar otros medios de prueba. Se consideran, entre otros, casos de difícil resolución: i) Cuando no existan diligencias adicionales de investigación posibles de recabar. ii) Se trate de
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delitos contra la propiedad, cometidos sin violencia y que la afectación patrimonial no supere quinientos quetzales”; transgrede la Constitución Política de la República de Guatemala, por lo siguiente: i) el artículo 310 del Código Procesal Penal regula y limita la facultad de desestimación,
el cual preceptúa: “Cuando el hecho de la denuncia, querella o prevención policial no sea constitutivo de delito o no se pueda proceder, el fiscal desestimará dentro de los veinte días siguientes de presentada la misma…”, de manera que, la desestimación procede únicamente
cuando el hecho denunciado no es constitutivo de delito o, cuando el fiscal a cargo establezca que no se pueda proceder. Por lo anterior, la disposición impugnada no tiene fundamento en ley
ordinaria, pues agrega como caso de procedencia de la desestimación: “cuando por circunstancias de hecho, no existan factores de resolución, porque sea poco probable recabar otros medios de prueba”; ii) la disposición atacada fomenta la desestimación prematura de las denuncias, pues permite que se aplique automáticamente al momento de recibirse la denuncia, vedando con ello
el acceso a la justicia de las víctimas de los hechos denunciados, quienes de conformidad con el
artículo 108 citado, gozan del derecho de que el fiscal practique las primeras diligencias de investigación dentro del plazo de quince días, y que con base en lo actuado se les informe sobre
lo actuado y de la posible decisión a asumir; iii) el precepto impugnado se convierte en un incentivo para la ejecución de delitos, principalmente de los patrimoniales sin violencia, pues
permite la aplicación de la desestimación, por un motivo no prevista en la ley ordinaria, para
casos cometidos sin violencia y en los que la afectación patrimonial no supera los quinientos quetzales, aplicándose un punto de vista cuantitativo y no cualitativo; iv) en consecuencia, la
disposición denunciada contradice el artículo 310 del Código Procesal Penal, violando el principio de jerarquía normativa consagrado en los artículos 44, 175 y 204 de la Constitución Política, de
conformidad con el cual, las normas están llamadas a respetar la jerarquía especial de las leyes. D. El inciso 3.2 del numeral 3, de la Instrucción General 05-2011, que dispone: “En los delitos de hurto y robo de celulares cuando sea imposible realizar diligencias ulteriores de investigación”; transgrede la Constitución Política de la República de Guatemala, por lo siguiente: i) el artículo 310 del Código Procesal Penal, establece que: “Cuando el hecho de la denuncia, querella o prevención policial no sea constitutivo de delito o no se puede proceder, el fiscal desestimará, dentro de los veinte días siguientes de presentada la misma, comunicando la decisión a la persona denunciante y a la víctima o agraviado, quien tendrá la oportunidad, dentro de los diez días siguientes, a objetarla ante el juez competente, lo cual hará en audiencia oral con la presencia del fiscal. Si el juez considera que la persecución penal debe continuar, ordenará al Ministerio Público realizar la misma, ordenando la asignación de otro fiscal distinto al que haya negado la persecución penal. En los casos en que no se encuentre individualizada la víctima, o cuando se trate de delitos graves, el fiscal deberá requerir autorización judicial para desestimar…”; ii) el
precepto impugnado contempla que la desestimación opera inmediatamente de haberse recibido la denuncia, sin que en ese momento el Ministerio Público pueda concluir que no existe ni una
sola diligencia ulterior de investigación, fomentando con ello la desestimación prematura de denuncias, vedando de esa forma el acceso a la justicia para víctimas de hechos denunciados,
quienes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 del Código Procesal Penal, gozan del derecho a que el fiscal, en el término de quince días practique las primeras diligencias de
investigación y, con base en ello informe sobre lo actuado y sobre la probable decisión a asumir;
iii) la disposición cuestionada se utiliza como un método de selectividad de casos, negándole importancia a un elevado número de delitos de robo y hurto de celulares, creando una forma
aparentemente “legal” para evadir la investigación, con lo que incentiva la ejecución de ese tipo de delitos que quedan en impunidad; iv) de conformidad con el artículo 310 citado, el Ministerio
Público no tiene la facultad de desestimar unilateralmente las denuncias por hurto y robo de
celulares, pues, cuando se trate de delitos graves, el fiscal deberá requerir autorización judicial para desestimar. La ley procesal penal no define a los delitos graves, pero de conformidad con el
artículo 465 del Código Procesal Penal, se puede estimar como delitos menos graves a aquellos en los que la pena máxima de prisión sea de cinco años, de ahí que, a contrario sensu, son delitos
graves, aquellos que tienen penas máximas mayores a cinco años. Los delitos de hurto y robo, tienen penas máximas mayores de cinco años, por ende, ninguno de ellos puede ser considerado
como menos graves, por lo que no pueden ser desestimados en la oficina de atención permanente
en forma unilateral, sino dependen de la autorización judicial para ser desestimados; v) por lo anterior, se transgreden los artículos 157 y 171 de la Constitución Política, que consagra la
potestad legislativa, en virtud de la que la facultad de decretar, reformar o derogar las leyes, corresponde única y exclusivamente al Congreso de la República.
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E. El numeral 5, de la Instrucción General 05-2011, que dispone: “5. Remisión a Centros de Mediación de la Unidad de Resolución Alterna de Conflictos del Organismo Judicial: La Oficina de Atención Permanente remitirá a la Unidad de Resolución de Conflictos del Organismo Judicial, siempre que exista uno en la jurisdicción de las fiscalías, para efectos de realizar diligencias de Mediación en los siguientes casos: 5.1 Delitos patrimoniales de hurtos, apropiaciones indebidas y estafas con sindicado individualizado, cuando el monto del bien o lo defraudado, sea de hasta Q. 1,500.00. 5.2 Las denuncias por amenazas simples, cuando se trate de hechos aislados ocurridos entre las partes, con ocasión de problemas vecinales. 5.3 Que la víctima haya dado su anuencia para que su caso sea remitido a Mediación. 5.4 En la hoja de remisión al RAC deberá otorgarse un plazo de seis meses, para que pueda efectuarse el proceso de Mediación. 5.6 Si por alguna circunstancia el proceso de Mediación fracasara, el caso se remitirá al fiscal para analizar la aplicación de la suspensión condicional de la persecución penal o la conversión de la acción. 5.6 Si por alguna circunstancia no cabe aplicar una salida alterna, el fiscal debe realizar la investigación bajo las reglas del procedimiento común.”; transgrede la Constitución Política de la República de Guatemala, por lo siguiente: i) el artículo 25 Quater del Código Procesal Penal,
establece que: “Las partes, sólo de común acuerdo, en los delitos condicionados a instancia particular, en los de acción privada, así como aquellos en los que proceda el criterio de oportunidad, excepto el numeral 6°. del artículo 25, con la aprobación del Ministerio Público o del síndico municipal, podrán someter sus conflictos penales al conocimiento de centros de conciliación o Mediación registrados por la Corte Suprema de Justicia, a través de los juzgados de primera instancia penal correspondientes, integrados por personas idóneas, nativas de la comunidad o bajo dirección de abogado colegiado capaces de facilitar acuerdos y, una vez obtenidos los mismos, se trasladará un acta sucinta al Juez de Paz para su homologación, siempre que no viole la Constitución o Tratados Internacionales en Derechos Humanos, para lo cual bastará un breve decreto judicial que le dará valor de título ejecutivo al convenio suficiente para la acción civil en caso de incumplimiento de los acuerdos patrimoniales.”; ii) el precepto impugnado contraría la norma ordinaria porque, la Mediación sólo procede de común acuerdo
entre las partes, especialmente del imputado; establece limitaciones, atendiendo a criterios cuantitativos y cualitativos, que no están dispuestas en la ley y; porque impone un límite máximo
de seis meses al proceso de Mediación, no obstante que dicho proceso no está a cargo del
Ministerio Público; iii) por lo anterior, la disposición impugnada contradice lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución Política de la República, pues faculta a la Oficina de Atención
Permanente para remitir a Mediación un proceso penal, sin que exista acuerdo común entre las partes; iv) también se infringen los artículos 203 y 205 de la Constitución Política de la República,
pues atenta contra la independencia del Organismo Judicial, ya que otorga a la Oficina de
Atención Permanente la facultad de fijarle plazo de seis meses para que efectúe el proceso de Mediación, no obstante que no puede intervenir en la forma en que dicho organismo administra
justicia o lleva a cabo los procesos de Mediación; v) la disposición denunciada transgrede los artículos 157 y 171 de la Constitución Política, que consagra la potestad legislativa, pues la
facultad de decretar, reformar y derogar las leyes corresponde única y exclusivamente al Congreso de la República, de ahí que, al substituir “el común acuerdo de las partes” como
condición sine qua non para el proceso de Mediación, así como introducir límites cuantitativos y
cualitativos que no tienen fundamentos en ley ordinaria, se están regulando situaciones por una disposición jerárquicamente inferior, es por ello que se vulnera el principio de jerarquía normativa,
consagrado en los artículos 44, 175 y 204 de la Constitución Política de la República, conforme el cual, cualquier norma debe respetar la jerarquía especial de las leyes. F. El numeral 6, de la
Instrucción General 05-2011, que dispone: “6. Remisión a Juez de Paz para resolución de conflictos: La Oficina de Atención Permanente remitirá al Juez de Paz de la localidad, para efectos de resolución de conflictos, a través de procesos de conciliación o de aplicación de criterio de oportunidad, en los siguientes casos: 6.1 En los casos del numeral anterior, cuando no exista en la localidad, un Centro de Mediación de Resolución Alternativa de Conflictos del Organismo Judicial. 6.2 Los casos de amenazas (simples y aisladas) y cuando no haya existido el uso de armas de fuego, o atendiendo a las circunstancias, no exista peligro posterior para la víctima. 6.3 Los casos de estafas, apropiaciones indebidas y hurtos hasta por un monto equivalente a tres salarios mínimos. 6.4 Los casos por agresión con arma, siempre que no se haya cometido con la utilización de armas de fuego, en cuyo caso se remitirá para su investigación a la agencia o unidad correspondiente. 6.5 Casos de Excepción: No se remitirán a Juez de paz los casos de amenazas en las circunstancias siguientes: a) Cuando la víctima sea sindicalista, periodista, defensor de
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derechos humanos, candidato o funcionario público, y las amenazas hayan sido con ocasión del ejercicio de su actividad. b) Cuando las amenazas sean con el objeto de obstruir la acción de la justicia, incluyendo a jueces, fiscales, testigos, víctimas, peritos o cualquier otra persona que por alguna razón deba declarar ante los órganos jurisdiccionales o en el curso de una investigación. c) Cuando al realizar la amenaza se pretenda ocultar la comisión de otro delito. d) Cuando la amenaza tenga por objeto realizar otro delito o se trate de coacción. e) Cuando el denunciado sea funcionario público o persona que pertenece a cuerpos de seguridad privados, grupos de criminalidad organizada o colectivos violentos. Los casos enumerados del inciso a) al e) deberán remitirse a la Fiscalía de sección correspondiente, para su debida investigación"; transgrede la Constitución Política de la República de Guatemala, por lo siguiente: i) de conformidad con el
artículo 25 Quáter del Código Procesal Penal la Mediación procede en los casos en que las partes, sólo de común acuerdo, deciden someter a dicho procedimiento cuando se trata de delitos
condicionados a instancia particular, de acción privada, o aquellos en los que proceda el criterio
de oportunidad (excepto el numeral 6º. del artículo 25); ii) Los casos de procedencia del criterio de oportunidad, están claramente definidos en el artículo 25 del referido cuerpo legal; sin
embargo, en el numeral 6 incisos 6.2, 6.3 y 6.4 de la relacionada instrucción se restringe la procedencia del criterio de oportunidad con base en criterios cuantitativos y cualitativos
arbitrariamente impuestos y que no tienen fundamento en la ley ordinaria y sin respetar la
jerarquía normativa a la que están sujetas las disposiciones que emanan de la Fiscal General que no pueden restringir, ampliar ni contradecir a la ley ordinaria; iii) conforme a lo anterior, el inciso
6.1 del numeral 6 de la instrucción cuestionada transgrede y reforma de hecho el artículo 25 de la Ley adjetiva penal vigente al confundir los procedimientos de Mediación con el del criterio de
oportunidad, mientras que los incisos 6.2, 6.3 y 6.4 de dicho numeral, introducen límites cuantitativos y cualitativos para la procedencia del criterio de oportunidad que no tienen
fundamento en la ley ordinaria y por ende no pueden ser introducidos por una disposición
jerárquicamente inferior; iv) por lo anterior, las disposiciones impugnadas transgreden los artículos 157 y 171 de la Constitución Política de la República que consagran la potestad
legislativa, por virtud de la cual la facultad de decretar, reformar y derogar las leyes le corresponde única y exclusivamente al Congreso de la República, así como el principio de
jerarquía normativa consagrado en los artículos 44, 175 y 204 de nuestra Carta Magna, conforme
la cual cualquier norma esta llamada a respetar la jerarquía especial de las leyes; v) además, de acuerdo al inciso 6.1 del numeral 6 de la instrucción mencionada, la Oficina de Atención
Permanente remitirá al Juez de Paz de la localidad, para efectos de resolución de conflictos, a través de procesos de conciliación o de aplicación de criterio de oportunidad, entre otros casos:
"6.2 Los casos de amenazas (simples y aisladas) y cuando no haya existido el uso de armas de fuego, o atendiendo a las circunstancias, no exista peligro posterior para la víctima". No obstante lo anterior, el inciso 6.5 del numeral 6 de la citada instrucción general, crea una excepción a la
regla anterior, al disponer que no se remitirán al Juez de Paz los casos de amenazas: “a) Cuando la víctima sea sindicalista, periodista, defensor de derechos humanos, candidato o funcionario público y las amenazas hayan sido con ocasión del ejercicio de su actividad; b) Cuando las amenazas sean con el objeto de obstruir la acción de la justicia, incluyendo a jueces, fiscales, testigos, víctimas, peritos cualquier otra persona que por alguna razón deba declarar ante los órganos jurisdiccionales o en el curso de una investigación; c) Cuando al realizar la amenaza se pretenda ocultar la comisión de otro delito; d) cuando la amenaza tenga por objeto realizar otro delito o se trate de coacción [...]". En todos los casos anteriormente enumerados, se ordena que "deberán remitirse a la Fiscalía de Sección correspondiente, para su debida investigación". Resulta
entonces, que el inciso 6.5 del numeral 6 indicado anteriormente, en sus literales a), b), c) y d)
viola el artículo 4 de la Constitución Política de la República de Guatemala, en virtud que permite un trato desigual entre las víctimas de los delitos a que se refiere el numeral 6 de dicha Instrucción
General, ya que mientras para el ciudadano común, los delitos descritos en dicha norma son enviados unilateralmente por la oficina de atención permanente a Mediación o conciliación,
cuando se trata de sindicalistas, periodistas y para las demás categorías descritas en dicha disposición, se hace una excepción y se ordena la "debida investigación".
G. El numeral 7, de la Instrucción General 05-2011, que dispone: “Conversión de la acción pública en privada: 7.1 El fiscal podrá decretar de oficio y sin anuencia de la víctima o agraviado, en delitos menos graves, la conversión de la acción pública en privada cuando concurran los siguientes requisitos: a) La víctima se haya constituido en querellante adhesivo o cuente con la capacidad económica para contratar un abogado privado. b) En todos los delitos contra el
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patrimonio, en donde la pena no supere los cinco años de prisión, salvo cuando existan intereses difusos o colectivos. c) Se hayan agotado los procedimientos de Mediación o conciliación con los jueces de paz o centro de Mediación autorizado por la Corte Suprema de Justicia. 7.2 No podrá aplicarse la conversión cuando en el caso concreto exista un interés público o la seguridad ciudadana se encuentren comprometidos.”; transgrede la Constitución Política de la República de
Guatemala, por lo siguiente: i) con la normativa indicada se vulnera flagrantemente el artículo 2
de la Constitución Política de la República y 25 del Código Procesal Penal, al pretender modificar en forma arbitraria y mediante una disposición dictada por una autoridad que no tiene la facultad
para hacerlo, las reglas de aplicación de la "Conversión de la acción pública en acción privada", lo cual no puede permitirse en respeto y resguardo del derecho de todo ciudadano y
principalmente de las víctimas de los hechos puestos en conocimiento del Ministerio Público, además que dicha institución debe cumplir con su obligación de investigar los delitos y ejercitar
la persecución penal, salvo que la víctima o agraviado requiera y esté anuente a ejercitar por sí
mismo la persecución penal y que se cumplan todas las demás condicionantes para que ello proceda; ii) asimismo, la disposición cuestionada transgrede el artículo 12 de la Ley Fundamental,
en virtud que se altera, por una autoridad que carece de las facultades para ello, el debido proceso que rige la aplicación de la conversión de la acción pública en acción privada y por tal razón, la
disposición cuestionada enfrenta a las víctimas o agraviados de los hechos delictivos a las que
aplica, a ser obligados a ejercer la persecución penal en forma contraria a lo que dispone la ley ordinaria, lo cual además de que genera la inobservancia de la ley, impide el efectivo acceso a la
justicia; iii) violenta y pretende reformar de hecho lo dispuesto en los artículos 25 Ter y 26 del Código Procesal Penal con base en los cuales la petición y la respectiva anuencia de la víctima o
agraviado es condición sine qua non para que pueda proceder la conversión de la acción pública en acción privada, por lo que esa restricción impuesta por una disposición jerárquicamente inferior
vulnera los artículos 157 y 171 de la Constitución Política de la República que consagran la
potestad legislativa, por virtud de la cual, la facultad de decretar, reformar y derogar las leyes le corresponde única y exclusivamente al Congreso de la República y por ello, solo el Organismo
Legislativo tendría facultad para disponer que en los delitos menos graves no se requiera anuencia del agraviado para que opere la conversión; iv) por último, el numeral 7 de la referida instrucción
infringe también el principio de jerarquía normativa consagrado en los artículos 44, 175 y 204 de
la Constitución Política de la República de Guatemala, conforme la cual cualquier norma esta llamada a respetar la jerarquía especial de las leyes.
II. TRÁMITE DE LA INCONSTITUCIONALIDAD
En auto de veintiocho de agosto de dos mil trece, esta Corte decretó la suspensión provisional de
la Instrucción General 05-2011, emitida el veintinueve de junio de dos mil once, por la Fiscal General de la República y Jefe del Ministerio Público, únicamente en los apartados siguientes: i) el inciso 1.5 del numeral 1.; ii) el inciso 2.2 del numeral 2.; iii) la literal c) del inciso 3.1.2 del numeral 3.; iv) el inciso 3.2 del numeral 3.; v) el numeral 6., y vi) la frase “… de oficio y sin anuencia de la víctima o agraviado…” contenida en el numeral 7.1. del numeral 7. Se confirió audiencia por quince días a la Fiscal General de la República y Jefe del Ministerio Público, el
Consejo del Ministerio Público, al Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, al Organismo
Judicial, a la Defensa Pública Penal y al Ministerio Público, por medio de la Fiscalía de Asuntos Constitucionales Amparos y Exhibición Personal. Oportunamente se señaló día y hora para la
vista.
III. RESUMEN DE LAS ALEGACIONES
A) La Fiscal General de la República y Jefe del Ministerio Público señaló que: a) las disposiciones impugnadas no están dotadas de generalidad pues se encuentran dirigidas a un
determinado grupo de trabajadores que laboran en el Ministerio Público y no afectan a todas las personas como sucede con las disposiciones generales, abstractas e impersonales, verbigracia el
Código Penal; arguye que el solicitante tergiversó el concepto de general en relación a las directrices que emitió, entendiéndolas como si fuera de observancia general ser acatadas por
todos los ciudadanos, sin percatarse que tal y como lo determina la propia instrucción
cuestionada, ésta se encuentra dirigida únicamente a Fiscales Distritales y de Sección, Agentes Fiscales, Auxiliares Fiscales y personal de las Oficinas de Atención Permanente, por lo que existe
impedimento para efectuar un análisis de constitucionalidad; b) el Ministerio Público, como institución, goza de plena independencia para el ejercicio de la acción penal y la investigación de
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los delitos que devienen del mandato constitucional contenido en el artículo 251 de la Constitución
Política de la República en donde se contempla que su organización y funcionamiento se regirá por su ley orgánica, ley que le otorga facultades para determinar la política general de la
institución y los criterios para el ejercicio de la persecución penal y la de impartir las instrucciones convenientes al servicio y al ejercicio de las funciones, tanto de carácter general como relativas
a asuntos específicos, por lo que para responder a una política criminal coherente, al emitirse las
reformas al Código Procesal Penal mediante el Decreto número 7-2011, la Institución formuló sus propias directrices con la finalidad de responder a dichas reformas; c) el accionante omitió la
argumentación particularizada y coherente que expresara en forma razonada y clara los motivos en que descansaba su impugnación, confrontándose con las normas constitucionales que dichos
preceptos pudieran vulnerar. Esta omisión implica incumplimiento de una carga procesal que sólo corresponde al denunciante y que deviene en la improcedencia de la solicitud formulada. Solicitó
que se declare sin lugar la presente acción. B) El Consejo del Ministerio Público expresó las
mismas argumentaciones efectuadas por la Fiscal General de la República y Jefa de esa Institución y solicitó que la acción instada sea declarada sin lugar. C) El Organismo Judicial, por medio
de su Presidente indicó que: a) las normas que se redarguyen de inconstitucionalidad atañen a una instrucción general emitida por la Fiscal General de la República y Jefe del Ministerio Público,
dirigida a Fiscales Distritales y de Sección, Agentes Fiscales, Auxiliares Fiscales y Personal de las
Oficinas de Atención Permanente al servicio de dicha institución; b) por lo anterior, el Organismo Judicial no se ve afectado por la vigencia de dicha instrucción, puesto que la misma hace
referencia a las Directrices Generales para la aplicación de las Reformas al Código Procesal Penal derivadas del Decreto 7-2011 del Congreso de la República, mismas que por su contenido
obviamente constituyen procedimientos internos del Ministerio Público que diligencia según sus funciones autónomas. Solicitó que esta Corte emita el pronunciamiento que en Derecho
corresponda. D) El Instituto de la Defensa Pública Penal, por medio de la Directora General,
solicitó que esta Corte luego de estudiar, confrontar e interpretar la disposición reglamentaria cuestionada declare si la misma es compatible con lo que establece la Constitución Política de la
República de Guatemala, y de evidenciarse lo contrario, se declare la inconstitucionalidad de la misma expulsándola del ordenamiento jurídico guatemalteco. E) El Ministerio Público, por
medio de la Agente Fiscal de la Fiscalía de Asuntos Constitucionales, Amparos y
Exhibición Personal, argumentó que contrario a lo afirmado por el accionante, la instrucción General 05-2011, está claramente dirigida a "Fiscales Distritales y de Sección, Agentes Fiscales,
Auxiliares Fiscales y Personal de las Oficinas de Atención Permanente", por ende no reúne la característica de generalidad, pues está dirigida a sujetos determinados, específicos, por lo cual
se estima que no es erga omnes. Además de ello expresó que en lo concerniente a la impugnación
del inciso 3.2 del numeral 3 de la instrucción aludida, esta disposición fue revocada por medio de la instrucción 09-2011 de la Fiscal General de la República y Jefe del Ministerio Público, razón por
la cual no es procedente realizar el análisis pretendido por el accionante puesto que no existe materia sobre la cual emitir un pronunciamiento. Requirió que se declare sin lugar el
planteamiento instado.
IV. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA PÚBLICA
A) El accionante reiteró los argumentos legales que invocó en el planteamiento de la presente acción. B) El Consejo del Ministerio Público, por medio de la Presidente, Fiscal General
de la República y Jefe de esa Institución –quien en ese momento era Claudia Paz y Paz Bailey–, que a su vez compareció por medio del Mandatario Especial Judicial con
Representación, Guillermo Putzeys Urigüen y la Agente Fiscal de la Fiscalía de Asuntos
Constitucionales, Amparos y Exhibición Personal, Lucrecia de María Vásquez Casasola, expresaron que de conformidad con las Instrucciones Generales 09-2011 y 08-2013,
emitidas por la Fiscal General de la República y Jefe del Ministerio Público, la normativa impugnada en la presente acción fue derogada, razón por la cual no es procedente realizar el
análisis pretendido por el solicitante ya que no existe materia sobre la cual resolver. C) El Instituto de la Defensa Pública Penal solicitó nuevamente que esta Corte luego de estudiar,
confrontar e interpretar la disposición reglamentaria cuestionada declare si la misma es
compatible con lo que establece la Constitución Política de la República de Guatemala.
CONSIDERANDO -I-
227
La vigencia de la ley constituye presupuesto indispensable para el conocimiento del planteamiento
de inconstitucionalidad. Ello es así puesto que uno de los efectos de la declaración que se realice en sentencia es que, en caso de existir la contravención citada, el precepto impugnado pierda su
validez y es excluido del ordenamiento jurídico. Por tanto, si la ley o disposiciones jurídicas atacadas no están vigentes, el Tribunal está impedido
para emitir pronunciamiento definitivo respecto de las pretensiones formuladas.
-II-
En el presente caso, Joaquín Rafael Alvarado Porres promueve acción de inconstitucionalidad general parcial, objetando el inciso 1.5 del numeral 1; inciso 2.2 del numeral 2; la literal c) del
inciso 3.1.2 del numeral 3; inciso 3.2 del numeral 3; numeral 5; numeral 6 y; numeral 7, todos contenidos en la Instrucción General 05-2011 emitida por la Fiscal General de la República y Jefe
del Ministerio Público el veintinueve de junio de dos mil once y que contiene Directrices Generales
para la aplicación de las Reformas al Código Procesal Penal derivadas de la emisión del Decreto 7-2011 del Congreso de la República de Guatemala, los cuales fueron desarrollados en el apartado
de antecedentes del presente fallo. Las disposiciones cuestionadas quedaron sin vigencia, pues fueron dejadas sin efecto en forma
definitiva por la Fiscal General de la República y Jefe del Ministerio Público, según consta en las
Instrucciones Generales 09-2011 y 08-2013, de veintitrés de noviembre de dos mil once y veintinueve de octubre de dos mil trece, respectivamente, mediante las cuales se acordó: “…8. Se deroga el numeral 3.2 de la instrucción 5-2011 de fecha 29 de junio del presente año…”; y “… se deroga el inciso 1.5, del numeral 1; inciso 2.2 del numeral 2; la literal c, del inciso 3.1.2 del numeral 3; el numeral 5; el numeral 6 y el numeral 7 de la Instrucción No. 05-2011, de la Fiscal General de la República, „Directrices Generales para la aplicación de reformas al Código Procesal Penal derivadas del Decreto 7-2011 del Congreso de la República‟…” Tal circunstancia hace que este Tribunal se encuentre jurídicamente imposibilitado de emitir pronunciamiento alguno respecto al planteamiento de inconstitucionalidad, en virtud de que las
normativas mencionadas y que se encuentran contenidas en la Instrucción General 05-2011, emitida por la Fiscal General de la República y Jefe del Ministerio Público el veintinueve de junio
de dos mil once, que por esta vía se cuestionan, ya no poseen vigencia.
Por lo anterior, la acción planteada debe ser declarada sin lugar, sin hacer condena en costas ni imponer multa a los abogados auxiliantes del planteamiento, por la forma en la que se resuelve
el presente asunto.
LEYES APLICABLES
Artículos citados y 267, 268 y 272, literal a), de la Constitución Política de la República de Guatemala; 1, 3, 114, 115, 133, 141, 143, 148, 163, literal a), 186 de la Ley de Amparo, Exhibición
Personal y de Constitucionalidad; 1 y 39 e) del Acuerdo 1-2013 de la Corte de Constitucionalidad.
POR TANTO La Corte de Constitucionalidad, con fundamento en lo considerado y leyes citadas declara: I. Sin
lugar la inconstitucionalidad general parcial de: a) el inciso 1.5 del numeral 1; b) el inciso 2.2
del numeral 2; c) la literal c) del inciso 3.1.2 del numeral 3; d) el inciso 3.2 del numeral 3; e) el numeral 5; f) el numeral 6 y; g) el numeral 7, todos contenidos en la Instrucción General 05-
2011 emitida por la Fiscal General de la República y Jefe del Ministerio Público el veintinueve de junio de dos mil once. II. No se condena en costas al accionante ni se impone multa a los
abogados auxiliantes, por la forma en que se resuelve. III. Notifíquese y en su oportunidad
archívese el presente expediente.
GLORIA PATRICIA PORRAS ESCOBAR PRESIDENTA
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MANUEL DUARTE BARRERA MAURO RODERICO CHACÓN CORADO
MAGISTRADO HÉCTOR HUGO PÉREZ AGUILERA
MAGISTRADO ROBERTO MOLINA BARRETO
MAGISTRADO
MARTÍN RAMÓN GUZMÁN HERNÁNDEZ
SECRETARIO GENERAL
Expediente 5888-2013
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APELACIÓN DE SENTENCIA DE AMPARO EXPEDIENTE 5888-2013 CORTE DE
CONSTITUCIONALIDAD: Guatemala, cinco de febrero de dos mil quince. En apelación y con sus antecedentes, se examina la sentencia de cinco de diciembre de dos mil trece, dictada por el
Juzgado de Primera Instancia Civil y Económico Coactivo del departamento de Escuintla, constituido en Tribunal de Amparo, en la acción constitucional de amparo promovida por Vidal
López Sazo, Alejandro Porfirio Aquino Hernández, Fermín Sabana Lobo, Felipe Sebastián Sabana
Cojón, José Quispal Caniche, Lázaro Aquino Hernández, Juan Raguay Gutiérrez, César Arturo Morataya Guzmán, Salvador Raguay Pirique, Julio Enrique Guzmán, Francisco Raguay Pérez,
Gaspar Raguay Lobo y Feliciano Benito Caniche; por medio del primero de los citados, en quien unificaron personería; contra la Asamblea General Extraordinaria de la Asociación Comunidad
Indígena de Palín. Los postulantes actuaron con el patrocinio del abogado José Alberto Domingo Montejo. Es ponente en el presente caso el Magistrado Vocal II, Alejandro Maldonado Aguirre,
quien expresa el parecer de este Tribunal.
ANTECEDENTES
I. EL AMPARO A) Presentación: presentado el nueve de septiembre de dos mil trece, en el Juzgado de Primera
Instancia Civil y Económico Coactivo del departamento de Escuintla. B) Acto reclamado:
decisión tomada en Asamblea General Extraordinaria de la Asociación Comunidad Indígena de Palín el diez de marzo de dos mil trece, de prohibirles optar a cargo alguno dentro de esa
Asociación, ratificada en Asamblea General Extraordinaria de once de agosto de dos mil trece. C) Violaciones que se denuncian: a los derechos de defensa y de elegir y ser electo, a la libertad
de emisión del pensamiento; así como a los principios jurídicos de legalidad y de debido proceso. D) Hechos que motivan el amparo: D.1) Producción del acto reclamado: lo expuesto por
los postulantes se resume: a) durante la Asamblea General Ordinaria de la Asociación Comunidad
Indígena de Palín llevada a cabo el doce de agosto de dos mil doce, el Presidente de la Junta Directiva, Cruz Gonzalo Raguay Pérez, propuso como punto de agenda la aprobación del paso de
una línea de transmisión de energía eléctrica por terrenos comunales de los cuales esa asociación es propietaria; al generarse discusión al respecto, se acordó que fuera realizada asamblea
extraordinaria específicamente para tratar ese asunto; b) a fin de obtener mayores elementos de
análisis acerca del tema, espontáneamente un grupo de comuneros se reunió en el Centro Educacional Bilingüe Qawinaqel, pero luego concluyeron que no era conveniente que ese diálogo
se produjera fuera de la Asociación, por lo que, mediante escrito firmado de forma consciente y voluntaria por treinta y cinco personas, solicitaron a su Junta Directiva que se convocara a un
ciclo de reuniones para discutir la cuestión, antes de que se celebrara la Asamblea General
Extraordinaria aludida en el inciso precedente; c) en respuesta a lo anterior, la referida Junta Directiva acusó a los firmantes de que su propósito era desestabilizar a la comunidad indígena,
de que sus reuniones eran financiadas por organizaciones que tendían a esa finalidad, así como de tener interés en los montos dinerarios que ofrecía la empresa denominada Transportadora de
Energía de Centroamérica Sociedad Anónima (TRECSA), responsable del proyecto de la línea de transmisión de energía eléctrica; asimismo, citó individualmente a algunos de los firmantes a fin
de cuestionarles sobre sus motivos para suscribir el aludido escrito y a dos de ellos, luego de que
ratificaron su solicitud, los removió de sus cargos de servicio como miembros de comités, mientras que otro de ellos, por haber cedido a la intimidación y negar su firma en la solicitud, fue nombrado
directivo; d) durante la Asamblea General Extraordinaria llevada a cabo el dieciocho de noviembre de dos mil doce la discusión fue sumamente tensa, porque, por un lado, varios comuneros
hicieron llamado a la reflexión sobre los riesgos de permitir la entrada a empresas transnacionales
a sus territorios; mientras que, por otro, el Presidente de la Junta Directiva defendió férreamente el proyecto, incurriendo en abuso de autoridad, intimidación, discriminación, prepotencia, que se
reflejaron en medidas tales como el manejo del control del micrófono y la negación del acceso a miembros de la Coordinadora de la Sociedad Civil, al Auxiliar de la Procuraduría de Derechos
Humanos y al representante de Comisión Presidencial contra la Discriminación y el Racismo; finalmente, la Asamblea aprobó la cesión de derechos a la empresa encargada del proyecto,
aunque, contrario a lo consignado en el acta respectiva, no fue de forma unánime; e) en la
Asamblea General Ordinaria anual celebrada el diecisiete de febrero de dos mil trece, el Presidente Raguay Pérez renunció a su cargo por supuestas amenazas de muerte, calumnias y llamadas
anónimas, en su contra y de su familia; sin embargo, en Asamblea General Extraordinaria de diez de marzo de dos mil trece, retomó su cargo, indicó que el problema había iniciado por
230
responsabilidad de quince personas –haciendo referencia a los ahora postulantes– y,
posteriormente, sin que fuera discutido en Asamblea, se les sancionó con restricción vitalicia de participar en puestos de elección dentro de la citada Asociación –acto reclamado–; f) en Asamblea
General Extraordinaria de once de agosto de dos mil trece los ahora postulantes solicitaron que se revisara la sanción que les fue impuesta y esta fue ratificada; y g) los ahora postulantes
solicitaron la intervención de la Auxiliatura Departamental del Procurador de los Derechos
Humanos en Escuintla, de la Comisión Presidencial de los Derechos Humanos y del Centro de Mediación del Organismo Judicial, sin que el Presidente Raguay Pérez y el resto de miembros de
la Junta Directiva asistieran a las reuniones convocadas para tratar el asunto. D.2) Agravios que se atribuyen al acto reclamado: los postulantes estiman que el proceder de la autoridad
recriminada redundó en conculcación de sus derechos y principios jurídicos enunciados, por las siguientes razones: a) la decisión tomada en Asamblea General Extraordinaria de diez de marzo
de dos mil trece y ratificada en la de once de agosto del mismo año, conculcó sus derechos como
asociados y como guatemaltecos, a elegir y ser electos, protegido en el artículo 136, inciso b, constitucional; b) vulneró el debido proceso porque, al solicitar la revisión de la sanción que les
fue impuesta, la Junta Directiva no les permitió ser escuchados y, de modo prepotente y abusivo, se dirigió a la Asamblea reunida para indicar que ya se había tomado decisión al respecto , dando
por terminada la discusión; y c) violó sus derechos de defensa y de libertad de emisión del
pensamiento, ya que les fue impuesta sanción sólo por el hecho de oponerse a la decisión de autorizar el paso del proyecto de tendido eléctrico sobre el territorio poqomam que es propiedad
colectiva de la Asociación Comunidad Indígena de Palín. D.3) Pretensión: los postulantes solicitaron que se les otorgue amparo y, como consecuencia, que se deje sin efecto el acto
reclamado y se le restituya en la situación jurídica afectada. E) Uso de procedimientos y recursos: ninguno. F) Caso de procedencia invocado: el contenido en el inciso a del artículo
10 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. G) Disposiciones
constitucionales y legales que se denuncian como violadas: artículos 12, 35 y 136, inciso b, de la Constitución Política de la República de Guatemala.
II. TRÁMITE DEL AMPARO
A) Amparo provisional: no se otorgó. B) Terceros interesados: a) Auxiliatura
Departamental del Procurador de los Derechos Humanos del departamento de Escuintla; b) Delegación de la Comisión Presidencial de Derechos Humanos del departamento de Escuintla. C)
Informe circunstanciado: la Asociación Comunidad Indígena de Palín informó: a) Transportadora de Energía de Centroamérica Sociedad Anónima (TRECSA), dirigió escrito de
diecisiete de junio de dos mil once a esa Asociación, solicitando servidumbre de paso para el
transporte de energía eléctrica en terrenos de su propiedad, acompañando los planos respectivos; b) la Junta Directiva convocó a Asamblea General Extraordinaria, que se realizó el doce de agosto
de dos mil doce; en la cual, entre otros puntos, se trató la relacionada solicitud, pero la Asamblea decidió, en forma unánime, que la cuestión fuera discutida con mayor amplitud en otra asamblea
extraordinaria destinada exclusivamente a ese fin; c) el seis de septiembre de dos mil doce, un grupo de aproximadamente treinta comuneros encabezados por Felipe Sabana solicitaron a la
Junta Directiva que, previo a la convocatoria de Asamblea General Extraordinaria, se abordara a
profundidad el proyecto de Transportadora de Energía de Centroamérica Sociedad Anónima; atendiendo a ello se llevó a cabo reunión en la que se convocó también a otros grupos de la
comunidad; los asistentes, entre los cuales no se encontraba Felipe Sabana (quien se excusó por motivos de salud, expresando estar anuente a aceptar los acuerdos a los que se arribara),
decidieron aprobar el proyecto; d) el dieciocho de noviembre de dos mil doce se llevó a cabo
Asamblea General Extraordinaria en la cual se trataron dos puntos urgentes: i. la remedición de terrenos de la comunidad indígena por parte del Registro de Información Catastral; y ii. el
proyecto de Transportadora de Energía de Centroamérica Sociedad Anónima; respecto a este segundo punto hubo oposición y discusión pero al final se tomó en cuenta que se trataba de un
proyecto de Estado y se aprobó, autorizando a la Junta Directiva para llevar a cabo las negociaciones pertinentes; e) al día siguiente, en el programa radial de la Coordinadora de la
Sociedad Civil Organizada de Palín se desinformó y desorientó a la población, al indicarse que la
decisión tomada en Asamblea General era equivocada, que esta última había sido manipulada y que la cantidad de trescientos cincuenta mil quetzales ofrecida por la empresa responsable del
proyecto no compensaba los daños que se iban a causar al medio ambiente; además, el comunero José Quispal Caniche llamó por teléfono afirmando que el Presidente de la Junta Directiva y
231
Representante Legal de la Asociación había recibido, en lo personal, cincuenta y cinco mil
quetzales y que todavía recibiría medio millón de quetzales más; f) como respuesta a lo anterior, la Junta Directiva publicó un boletín, en espacio pagado de la misma radiodifusora, informando y
aclarando la situación; g) llegado el momento de celebrarse la Asamblea General Ordinaria, el Presidente Raguay Pérez expuso la problemática suscitada, así como los ataques y amenazas a
su persona, después de lo cual renunció a su cargo, actitud que fue emulada por los restantes
miembros de la Junta Directiva; por lo avanzado de la hora, los comuneros abandonaron la Asamblea y se acordó suspender esta y convocar a una nueva, con lo cual la Asociación quedó
sin Junta Directiva durante veintitrés días; el acta levantada ese día no fue firmada; h) la “nueva Asamblea General Ordinaria para darle continuidad a la anterior” fue convocada para el diez de
marzo de dos mil trece, en la cual se convenció a los integrantes de la Junta Directiva que siguieran en sus puestos para completar el período para el que fueron electos; acto seguido el
Presidente Raguay Pérez reproduce el audio de “un disco grabado de la sociedad civil”, en el cual
se desestabiliza a la comunidad y a la Junta Directiva, difamándose a los miembros de esta última; dos de los quince comuneros señalados anteriormente están involucrados en la grabación; i) al
precisarse los nombres de los quince señalados, la Asamblea por unanimidad acordó que esas personas ya no podrán participar como integrantes de la Junta Directiva, por haber quedado
marcados como desestabilizadores; j) cuatro de las personas señaladas pidieron la palabra para
expresar sus argumentos y la Asamblea no se los permitió, porque los comuneros ya se habían dado cuenta “de la clase de personas que son y a gritos decían no, no, no, no, no, fuera, fuera, fuera, fuera, fuera, fuera”; k) el seis de mayo del mismo año el Presidente Raguay Pérez recibió llamada de la Procuraduría de los Derechos Humanos indicándole que quince comuneros
solicitaban audiencia con la Junta Directiva, pero por no haberse efectuado la comunicación por escrito, no se atendió la petición; l) el Presidente Raguay Pérez recibió llamada de la Comisión
Presidencial de los Derechos Humanos, debido a que Felipe Sabana, en representación del
referido grupo de quince comuneros, pedía que se estableciera una mesa de diálogo; se le indicó a la mencionada entidad que formulara la solicitud por escrito y así lo hizo el veintidós de mayo
de dos mil trece; “no se asistió” [la Junta Directiva, se presume] porque se llegó a un acuerdo en el sentido de que la comunidad estaría en la disposición de recibir y escuchar a los quince
comuneros en cualquier momento; m) el veintinueve de mayo del mismo año Felipe Sabana,
Porfirio Aquino Hernández y Juan Raguay Gutiérrez, con el visto bueno de una observadora de derechos humanos, remitieron nota solicitando nueva reunión, pero bajo condición de que tuviera
lugar a las nueve de la mañana y que estuviera presente un representante de cada comité de zona de caminos; sin embargo, “según los reglamentos internos de la comunidad” no se atiende
en horas hábiles y, además, a la Junta Directiva encontró dificultad para establecer quien
remuneraría el jornal a los aludidos representantes, por lo que no se llevó a cabo la reunión; n) la Junta Directiva acordó dar audiencia a los quince comuneros el diez de junio del mismo año,
bajo condición de que no se permitiría la participación de representantes de instituciones públicas ni personas ajenas a la comunidad, por tratarse de un asunto interno; no obstante, los interesados
no asistieron por lo que, en presencia de miembros de comités de zonas, se levantó acta (número diecinueve) en que se dejó constancia de la rebeldía de aquéllos, así como de que la Junta
Directiva estaba actuando conforme los Estatutos de la Asociación y que los problemas de la
comunidad deben resolverse internamente, sin la injerencia o intervención de personas ajenas a las costumbres y tradiciones indígenas reconocidas a nivel internacional; o) el grupo de los quince
comuneros acudió al Centro de Mediación del Organismo Judicial, del cual emanaron citaciones de doce y dieciocho de junio del mismo año, que no fueron atendidas por la Junta Directiva
puesto que pese a mostrar voluntad de tomarlos en cuenta, los interesados no asistieron a la
reunión de diez de junio recién pasado; p) en las postrimerías de la Asamblea General Extraordinaria realizada el once de agosto del mismo año, César Morataya, secundado por Felipe
Sabana, pidió la palabra para exponer el caso de los quince comuneros señalados, lo cual provocó descontento en la Asamblea, “que a gritos pedía que no se les diera la palabra” y ratificó la
sanción impuesta a esas personas; y q) esos comuneros no son aceptados por la comunidad debido a su conducta rebelde y carente de colaboración, “por lo que la resolución de una autoridad ajena a las costumbres indígenas como Derecho Indígena no será bien visto por la comunidad sino sólo provocará descontento en la población, situación que debe de tomarse en cuenta antes de emitir una resolución que puede estar apegada a Derecho o a la ley pero no al Derecho Indígena Local”. D) Medios de comprobación: documentos aportados al proceso, consistentes principalmente en: i) fotocopias de la escritura que contiene los estatutos de la
232
autoridad cuestionada y de comunicaciones escritas remitidas a esta última por parte de algunas
entidades públicas; y ii) certificaciones de actas correspondientes a las asambleas generales a las que se hizo referencia. E) Sentencia de primer grado: el Juzgado de Primera Instancia
Civil y Económico Coactivo del departamento de Escuintla, constituido en Tribunal de Amparo, consideró: “… luego del análisis minucioso de la documentación aportada tanto por el amparista como por la autoridad impugnada el juzgador estableció los siguientes hechos: A) Tal y como consta en la prueba documental aportada, los Estatutos de la Asociación Comunidad Indígena de Palín, establecen que son obligaciones de la Junta Directiva, entre otros, dictar y aplicar las sanciones disciplinarias que crean convenientes, asimismo establece que son causas para perder la calidad de miembro de la comunidad: a) incumplir gravemente las obligaciones establecidas en los presentes estatutos; b) tergiversar y oponerse a las disposiciones establecidas por la Asamblea General o Junta Directiva. Tomando en cuenta que los pueblos indígenas se rigen por sus propias normas, debiendo agotarse los momentos procesales de dicho derecho como lo es el diálogo, consulta y consenso de conformidad con las actuaciones, los amparistas solicitaron audiencia ante la Junta Directiva y tal como consta en el acto número diecinueve guión dos mil trece de fecha diez de junio del año dos mil trece, no se hicieron presentes a la audiencia solicitada, mostrando con ello la Junta Directiva su buena voluntad de dialogar las situaciones indicadas por los postulantes, de tal manera que no existe violación de derechos constitucionales, toda vez que se han respetado y garantizado los mismos al momento de imponer una sanción la cual debe estar basada en ley y en este caso la sanción impuesta a los amparistas por parte de la autoridad impugnada, es congruente con los principios constitucionales y basada en los estatutos que les rigen (…) En el presente caso se exonera a la autoridad impugnada del pago de las costas causadas por considerar que se litigó de buena fe…”. Y resolvió: “… I) Deniega el amparo solicitado por los señores Vidal López Sazo, Alejandro Porfirio Aquino Hernández, Fermín Sabana Lobo, Felipe Sebastián Sabana Cojon, José Quispal Caniche, Lázaro Aquino Hernández, Juan Raguay Gutiérrez, César Arturo Morataya Guzmán, Salvador Raguay Pirique, Julio Enrique Guzmán, Francisco Raguay Pérez, Gaspar Raguay Lobo, Feliciano Benito Caniche, en su calidad de miembros y asociados de la organización denominada Comunidad Indígena de Palín unificando personería en el señor Vidal López Sazo, por las razones consideradas; II) se exonera a la autoridad impugnada del pago de las costas causadas …”.
III. APELACIÓN
Vidal López Sazo –postulante– apeló, reiterando lo argumentado en su escrito inicial de amparo, con énfasis en la circunstancia de que sin previa notificación y sin haberse instaurado proceso
alguno, se emita sanción en su contra por el sólo hecho de haberse opuesto a la decisión
manipulada por la Junta Directiva de autorizar el paso de conducción de energía eléctrica en territorio maya poqomam. Pidió que la sentencia de primer grado sea revocada y se les otorgue
la protección constitucional pedida.
IV. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA A) Vidal López Sazo, Alejandro Porfirio Aquino Hernández, Fermín Sabana Lobo, Felipe
Sebastián Sabana Cojón, José Quispal Caniche, Lázaro Aquino Hernández, Juan
Raguay Gutiérrez, César Arturo Morataya Guzmán, Salvador Raguay Pirique, Julio Enrique Guzmán, –postulantes–, la Asociación Comunidad Indígena de Palín –
autoridad cuestionada–, la Auxiliatura Departamental del Procurador de los Derechos Humanos del departamento de Escuintla y la Delegación de la Comisión Presidencial
de Derechos Humanos del departamento de Escuintla –terceros interesados– no
alegaron. B) El Ministerio Público manifestó que no comparte la decisión de primera instancia, pues como lo ha asentado la Corte de Constitucionalidad en su jurisprudencia sobre el derecho
administrativo sancionador, cualquier sanción que se pretenda imponer a una persona debe ser congruente con los principios constitucionales y, de esa cuenta, debe ser proporcional y razonable
respecto a la gravedad de la infracción que dio lugar a aquélla, además de respetar el principio de legalidad. Por lo tanto, en el presente caso se vulneraron los derechos de defensa y al debido
proceso de los postulantes, al habérseles impuesto sanción de impedirles permanentemente el
derecho de ser electos en algún cargo de la organización a la que pertenecen. Los pueblos indígenas se rigen por sus normas que conllevan el diálogo y el consenso, pero ello no autoriza
la violación de derechos fundamentales. De ahí que la actuación de la autoridad cuestionada resulte claramente arbitraria, contradiciendo lo preceptuado en la Constitución Política de la
233
República y en convenios internacionales rarificados por Guatemala. Solicitó que el recurso de
apelación sea declarado con lugar y sea otorgado el amparo pedido.
CONSIDERANDO ---I---
Resulta arbitrario y, por ende, constitutivo de agravio, el proceder de la autoridad u organización
comunitaria que restringe el goce de sus derechos a determinados comuneros sin precisar más motivo que su discrepancia con las propuestas de los directivos o con la opinión mayoritaria de
la asamblea general, y sin concederles la oportunidad de defenderse previo a ser sancionados.
---II--- Vidal López Sazo, Alejandro Porfirio Aquino Hernández, Fermín Sabana Lobo, Felipe Sebastián
Sabana Cojón, José Quispal Caniche, Lázaro Aquino Hernández, Juan Raguay Gutiérrez, César
Arturo Morataya Guzmán, Salvador Raguay Pirique y Julio Enrique Guzmán, promueven amparo con el propósito de someter al conocimiento de la justicia constitucional decisión tomada en
Asamblea General Extraordinaria de la Asociación Comunidad Indígena de Palín el diez de marzo de dos mil trece, de prohibirles optar a cargo alguno dentro de esa Asociación, ratificada en
Asamblea General Extraordinaria de once de agosto de dos mil trece. Los postulantes aducen que
tal proceder supone conculcación a sus derechos de defensa y de elegir y ser electo, a la libertad de emisión del pensamiento; así como a los principios de legalidad y debido proceso; por los
motivos que quedaron reseñados en el apartado de resultandos del presente fallo. Solicitaron que se les otorgue amparo y, como consecuencia, que se deje sin efecto el acto reclamado y se le
restituya en la situación jurídica afectada.
---III---
Las asambleas comunitarias constituyen sana manifestación de vocación democrática que permite a los integrantes de las comunidades tratar conjuntamente asuntos de interés común y
determinar qué medidas tomar al respecto de modo racional, transparente y pacífico; representan “el motor de la participación y de la organización comunal, en la medida en que conduce, por un lado, a definir las prioridades de la acción comunitaria, y por otro lado, a distribuir funciones y cargos (…) es un proceso deliberativo, de diálogo y negociación, cuyo objetivo sería lograr acuerdos sociales, consultar, dar consentimientos, delegar responsabilidades, reconocer derechos, asignar misiones, hacer escogencias…” [Ochoa García, Carlos. Derecho consuetudinario y pluralismo jurídico. Guatemala, 2002]. En ese sentido, deben ser concebidas como una esfera
pública “cuyos principios involucran la discusión abierta de todos los asuntos de preocupación general, donde se recurre a argumentos discursivos para afirmar intereses generales y el bien público (…) presupone la existencia de ciertas libertades, libertad de hablar o expresarse y de reunión, libertad de prensa y el derecho a participar libremente en el debate político y la toma de decisiones; presupone también valores políticos (sobre diversidad, tolerancia, debate y consenso)…” [Asociación de Investigación y Estudios Sociales (ASIES). Diálogo: Retal qatzij. Señal de nuestra existencia. Concepción, uso y manejo del diálogo por las autoridades indígenas. Guatemala, 2014]. Desarrolladas en esos términos, las asambleas comunitarias coadyuvan a la
cohesión del tejido social y a cultivar el diálogo como herramienta adecuada para enfrentar las vicisitudes que sobrevienen a las comunidades y sus miembros. En consonancia con lo anterior,
es importante que las aludidas asambleas resulten ámbito propicio para la libertad de pensamiento y expresión, en la caracterización dual que le atribuye la Corte Interamericana de
Derechos Humanos: “la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social, a saber: ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, Un derecho colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del pensamiento ajeno. Estas dos dimensiones deben garantizarse en forma simultánea (…) la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones entre las personas; comprende su derecho a tratar de comunicar a otras sus puntos de vista, pero implica también el derecho de todas a conocer opiniones, relatos y noticias…” [Caso Ivcher Bronstein vs. Perú. Sentencia de 6 de febrero de 2001 (Reparaciones y Costas), párrafos 146 y 148]. En el contexto de las asambleas comunitarias, esa libertad favorece
y legitima la toma de decisiones colectivas. Ahora bien, naturalmente, las asambleas comunitarias o prácticas similares, reconocidas como expresión cultural de raíces ancestrales y enmarcadas
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dentro de las libertades de reunión y asociación –todas constitucionalmente protegidas–, siempre
deben llevarse a cabo en congruencia con la realización de los restantes derechos y principios fundamentales que conforman el núcleo armónico resguardado en el bloque de
constitucionalidad. Así se encuentra taxativamente preceptuado en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países
Independientes: “Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos.” [Artículo 8, numeral 2].
---IV--- En el caso sujeto al conocimiento de esta Corte, los postulantes han sido sancionados por la
Asamblea General de la Asociación Comunidad Indígena de Palín con la proscripción permanente
de su derecho a ser elegidos como miembros de la Junta Directiva de esa entidad. Durante la tramitación del presente proceso constitucional tanto ellos como esta última han coincidido en
señalar que el origen del conflicto radica en la discusión generada en el seno de la asamblea comunitaria acerca de la propuesta de aprobación del paso de una línea de transmisión de energía
eléctrica por terrenos comunales, formulada por el Presidente de la Junta Directiva, Cruz Gonzalo
Raguay Pérez. Los amparistas alegan haber sido vedados en su derecho de ser electos a cargos directivos por el sólo motivo de oponerse a la indicada aprobación, sin permitérseles ser
escuchados. Por su parte, al rendir informe circunstanciado al Tribunal de Amparo de primera instancia, la autoridad cuestionada adujo que aquellos fueron sancionados por haber quedado
“marcados como desestabilizadores”, haciendo especial alusión a un programa radial local de la Coordinadora de la Sociedad Civil Organizada, transmitido un día después de haberse concretado
la aprobación controvertida, en el que a su juicio se desinformó a la población y se difamó a la
Junta Directiva; puntualmente aseveró: “en este programa la sociedad civil abre un espacio y permite llamadas telefónicas en forma general y no pide identificación de personas y la Junta Directiva escuchó el programa y detectó que un comunero de nombre José Quispal Caniche había llamado dando la información de que el Presidente y Representante Legal de la Comunidad Indígena ha recibido personalmente la cantidad de cincuenta y cinco mil quetzales y pendiente de recibir medio millón de quetzales (…) un disco grabado de la sociedad civil en la cual se desestabiliza a la comunidad y a la junta directiva, difamando y calumniando a los mismos, en esta grabación se encuentran involucrados dos comuneros del listado de los quince señalados anteriormente” [folios treinta y seis y treinta y siete de la pieza de amparo de primer grado].
Además, corroboró que, en efecto, al momento de imponérseles la sanción a los ahora
postulantes no se les confirió el uso de la palabra debido a “la clase de personas” que la comunidad ha advertido que son, ni tampoco al pedir su revisión y ser ratificada, pues la Asamblea
“a gritos pedía que no se les diera la palabra”. En los puntos quinto y sexto del Acta uno-dos mil trece (1-2013) de Asambleas de la Comunidad
Indígena de Palín, que documentó las asambleas realizadas el diecisiete de febrero y el diez de marzo de dos mil trece, textualmente se lee: “QUINTO: Se le solicita a la Junta Directiva que tomen sus puestos en la mesa que les corresponde, posteriormente toma la palabra el Sr.Presidente Cruz Gonzalo Raguay Pérez, agradeciendo el apoyo que se ha recibido y explica que un pequeño grupo de 15 personas está desestabilzando a la comunidad, es por ello de lo que sucedió (sic) en la asamblea de 17 de febrero del presente año [se presume que se hace referencia a la renuncia de los miembros de la Junta Directiva], el Presidente solicita a la Asamblea que sea escuchado un disco grabado del programa de la sociedad civil en la cual (sic) existen comuneros que hablan de que ya se recibió y negoció con la empresa TRECSA, (…) ha causado que los comuneros que participaron en el programa hayan caído en difamación y calumnia por todo lo que comentaron, la Asamblea aprobó que se escuchara la grabación y que se mencionen los nombres de las personas que están desestabilizando y dañando a la comunidad estos son: 1) Salvador Raguay Pirique. 2) José Quispal Caniche. 3) Felipe Sabana Cojon. 4) Feliciano Caniche. 5) Juan Raguay Gutiérrez. 6) Gaspar Raguay Lobo. 7) Felipe Pérez Lobo. 8) Alejandro Aquino Hernández. 9) Vidal López Sazo. 10) Lázaro Aquino Hernández. 11) César Morataya. 12) Fermín Sabana. 13) Francisco Raguay Pérez. 14) Julio Guzmán. 15) Asunción Lobo Coj, se hizo ver que estas personas ya no pueden participar como miembros de la Junta Directiva y de que estas personas están quedando marcadas como desestabilizadores y que ya no sigan haciendo estas cosas que perjudican a la comunidad. SEXTO: Solicitaban la palabra cuatro personas que se
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mencionaban en el listado, en la cual (sic) la Asamblea no permitió que tomaran la palabra, esto lo realizaron porque la comunidad ya se dio cuenta de la clase de personas que son.” [folio setenta y tres de la pieza de primer grado]. Respecto a lo argumentado por los sujetos procesales,
complementado con lo que puede extraerse del acta antes individualizada y de la grabación del aludido programa radial, contenida en disco compacto acompañado por la autoridad cuestionada
con ocasión del informe circunstanciado [folio sesenta y siete ibídem], resulta pertinente precisar:
A. Como justificación de la sanción impuesta, la autoridad cuestionada señala con particular enfásis declaraciones vertidas durante la transmisión del programa radial local de la Coordinadora
de la Sociedad Civil; sin embargo, en el acta que documentó la asamblea en referencia no consta que se haya establecido claramente qué responsabilidad se atribuyó a los quince sancionados en
el desarrollo del mencionado programa ni porqué su proceder debía ser sancionado. Simplemente se les enumeró bajo el apelativo de “desestabilizadores”. B. Pese a que en el acta correspondiente
quedó redactada en plural la afirmación del Presidente de la Junta Directiva de que “existen comuneros que hablan de que ya se recibió y negoció con la empresa TRECSA…”, al escucharse la grabación del programa en referencia se distingue solamente a una persona manifestarse en
ese sentido, quien omitió identificarse y en ningún momento afirma pronunciarse en representación de más personas. C. Fue al rendir informe circunstanciado dentro del presente
proceso constitucional que la autoridad cuestionada indicó que dos de los postulantes –sin
identificarlos– estuvieron involucrados en el programa referido y que José Quispal Caniche afirmó por vía telefónica que el Presidente había aceptado dinero a título personal. Es decir, imputó de
modo individualizado y explícito participación en el mencionado programa únicamente a uno de los quince comuneros sancionados, y lo hizo hasta que alegó en esta vía. D. Al margen de la
relacionada acusación de calumnia y difamación, el único fundamento que arguye la autoridad dubitada para haber sancionado a los postulantes es considerarles como “personas que están desestabilizando y dañando a la comunidad”, calificación que, a su vez, se entiende asociada al
desacuerdo de esos comuneros en apoyar la aprobación del paso de una línea de transmisión de energía eléctrica por terrenos comunales, formulada por el Presidente de la Junta Directiva. E. La
autoridad cuestionada expresamente reconoce que no sólo se omitió conferir a los postulantes la oportunidad de tomar la palabra, sino inclusive les fue negada cuando algunos de ellos la pidieron,
tanto en la Asamblea en la que fueron sancionados como en la posterior en la cual intentaron la
revisión de esa determinación. Lo anteriormente razonado revela que en el presente caso fue vulnerado el derecho de defensa de los amparistas, porque: i) fueron afectados en su capacidad
de actuación dentro de la comunidad sin que quedara claramente fijado de qué acciones reprochables se les responsabilizaba; ii) carece de razonabilidad que las declaraciones
presuntamente constitutivas de calumnia o difamación emitidas por una sola persona actuando
a título personal –indistintamente de quien se trate– puedan dar lugar a la sanción de quince de ellos; y iii) la propia autoridad recriminada aceptó abiertamente que les vedó la posibilidad de
pronunciarse previo a sancionarles e inclusive cuando posteriormente intentaron infructuosamente que esa decisión fuera revisada. Asimismo, derivado de: i) no haberse
articulado de modo expreso, oportuno y preciso el argumento relativo a la ofensa del honor de los miembros de la Junta Directiva, para justificar la restricción permanente de acceder a cargos
directivos dentro de la comunidad impuesta a los quince postulantes; y ii) al no obrar en autos
alegatos o medios de comprobación que permitan corroborar que tal sanción haya tenido otro fundamento que tenerles por “personas que están desestabilizando y dañando a la comunidad”,
debido, a su vez, a haber externado sus reservas u oposición respecto a la aprobación del paso de una línea de transmisión de energía eléctrica por terrenos comunales; se colige que se produjo
también afectación arbitraria de los derechos de que corresponden a los postulantes como
miembros de la Asociación Comunidad Indígena de Palín, no sólo del previsto en el artículo 7, inciso b, de los Estatutos de esa organización –“elegir y ser electo para los cargos de la Junta Directiva o sus auxiliares”–, sino de la posibilidad de exponer libremente sus puntos de vista y escuchar los de sus pares durante el desarrollo de las asambleas comunitarias,
independientemente de cual sea la postura que sostengan los directivos o que predomine entre la totalidad de los comuneros participantes. Esto reconociendo la naturaleza de las asambleas
populares en cuanto convocan a ciudadanos de determinada región geográfica, social, cultural o
de otro tipo identitario, que funcionan como formas de democracia directa (diferente de la representativa) y, como tales, medios de expresión comunitaria, se debe favorecer su desarrollo
armonioso y fraternal (artículo 4º de la Constitución Política de la República). En consecuencia, es procedente otorgar la protección constitucional pedida, a efecto de que los postulantes sean
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restituidos en el goce de sus derechos para que puedan ser oídos y que puedan hacer su defensa
y/o justificaciones, por lo que debe quedar en suspenso la sanción que les fuera impuesta en asamblea general de diez de marzo de dos mil trece, hasta no haberse agotado un plazo razonable
para que la asamblea referida sea convocada y los sancionados tengan oportunidad de comparecer a la misma. El hecho de reconocer los derechos individuales de quienes han solicitado
este amparo, implica el garantismo al derecho a su disidencia, aun dentro de la regla de la mayoría
(distinta de la de unanimidad), que es mecanismo jurídico establecido para que operen efectivamente las asambleas, y por el cual se expresa la voluntad del cónclave (aplicable el
artículo 159 ibidem), al cual los minoritarios deben acatamiento. De esa manera, aunque son libres de desacuerdo, no es propio que, como expresión de ello, acudan a acusaciones que pueden
ser difamatorias, cuestión esta que corresponderá a la asamblea comunitaria esclarecer y decidir, en su propio ámbito. Por lo anterior, el otorgamiento de amparo es sin perjuicio de que, si la
autoridad cuestionada o sus dirigentes estiman que existen suficientes elementos de convicción
para dudar de que el comportamiento de los postulantes o alguno (s) de ellos haya sido acorde a las normas que rigen a la comunidad, podría iniciar procedimiento para elucidarlo, debiendo
para el efecto atender lo aquí considerado y, si eventualmente juzgara procedente imponer alguna sanción, deberá observar los principios de la costumbre y usos sociales de dicha
comunidad, dentro de los límites de lo razonable y proporcional.
---V---
Al margen de lo asentado en los segmentos considerativos anteriores sobre la quid iuris del presente asunto, se estima prudente subrayar, a propósito de la afirmación con la que la autoridad
recriminada concluyó su informe circunstanciado, que en una sociedad democrática y multicultural como la guatemalteca es imprescindible para la convivencia pacífica el afianzamiento
de relaciones de respeto mutuo entre las instituciones oficiales y las basadas en las tradiciones
ancestrales. En coherencia con ese lineamiento, esta Corte ha respaldado y protegido, en casos anteriores sometidos al conocimiento de la justicia constitucional, las Municipalidades o Alcaldías
Indígenas [expediente 1101-2010], el derecho de consulta [expedientes 199-95, 3878-2007 y 1072-2011, entre otros], los lugares sagrados mayas [expediente 2099-2008] y la representación
comunitaria en el Sistema de Consejos de Desarrollo Urbano y Rural [expediente 489-2012];
pronunciamientos que, al igual que el presente, revistieron fuerza vinculante tanto para las personas o instituciones tuteladas como para los sujetos responsables de los actos agraviantes,
por autoridad conferida a este Tribunal en los artículos 268 y 272 de la Constitución Política de la República, cúspide el ordenamiento jurídico interno del Estado y máxima expresión de la
soberanía popular. En ese orden de ideas, es válido que las organizaciones comunitarias estén
facultadas, según su criterio, para requerir el apoyo de entidades del sector público como la Procuraduría de los Derechos Humanos, la Comisión Presidencial contra la Discriminación y el
Racismo y los Centros de Mediación del Organismo Judicial, a fin de que personeros de esas instituciones les brinden asesoría o acompañamiento, de acuerdo al objeto de cada una, o
inclusive intervengan como facilitadores del diálogo ante una determinada controversia o problemática, siempre con enfoque de pertinencia cultural y respetando el derecho de la
comunidad a decidir sobre sus propios asuntos. Por último, cabe exhortar a los miembros de la
Asociación Comunidad Indígena de Palín, en especial a sus líderes comunitarios, a que en su proceder sean consecuentes con lo considerando en el segmento tercero de este fallo y, en
general, cuiden de honrar su responsabilidad institucional y personal con los fines que deben perseguir las organizaciones comunitarias, entre ellos el respeto debido, la fraternidad y el
bienestar común.
LEYES APLICABLES Artículos citados y 265, 268 y 272, inciso c), de la Constitución Política de
la República de Guatemala; 1º, 2º, 3º, 8º, 9º, 10, 42, 44, 46, 48, 60, 61, 63, 64, 66, 67, 149, 163, inciso c), y 185 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; y 36 del
Acuerdo 1-2013 de la Corte de Constitucionalidad.
POR TANTO La Corte de Constitucionalidad, con fundamento en lo considerado y leyes citadas, resuelve: I.
Con lugar el recurso de apelación interpuesto por Vidal López Sazo –postulante– y, consecuentemente, revoca la sentencia apelada y, resolviendo conforme a Derecho, otorga
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amparo a Vidal López Sazo, Alejandro Porfirio Aquino Hernández, Fermín Sabana Lobo, Felipe
Sebastián Sabana Cojón, José Quispal Caniche, Lázaro Aquino Hernández, Juan Raguay Gutiérrez, César Arturo Morataya Guzmán, Salvador Raguay Pirique, Julio Enrique Guzmán, Francisco
Raguay Pérez, Gaspar Raguay Lobo y Feliciano Benito Caniche; precisando los efectos positivos del fallo en los siguientes términos: a) se deja en suspenso la sanción que les fuera impuesta en
asamblea general de diez de marzo de dos mil trece; b) la Junta Directiva de la Asociación
Comunidad Indígena de Palín deberá convocar asamblea general con el objeto de poner en su conocimiento la decisión tomada por este Tribunal, así como sus motivaciones y alcances; c) el
otorgamiento de amparo es sin perjuicio de que, si la autoridad cuestionada o sus dirigentes estiman que existen suficientes elementos de convicción para dudar de que el comportamiento
de los postulantes o alguno (s) de ellos haya sido acorde a las normas que rigen a la comunidad, podría iniciar procedimiento para elucidarlo, debiendo para el efecto atender lo considerado en
la presente sentencia y, si eventualmente juzgara procedente imponer alguna sanción, deberá
observar los principios indicados; II. Se conmina a la Asociación Comunidad Indígena de Palín a que dé exacto cumplimiento a lo resuelto y, en particular, a su Junta Directiva, a que atienda lo
indicado en el inciso b de esta parte resolutiva dentro del plazo de cinco días, contados a partir de la fecha en la que el presente fallo cause ejecutoria, bajo apercibimiento de que en caso de
incumplimiento, sus integrantes incurrirán en multa de un mil quetzales cada uno, sin perjuicio
de las responsabilidades civiles y penales consiguientes. III. Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvase la pieza de amparo de primer grado.
ROBERTO MOLINA BARRETO
PRESIDENTE
GLORIA PATRICIA PORRAS ESCOBAR MAGISTRADA
MAURO RODERICO CHACÓN CORADO MAGISTRADO
HÉCTOR HUGO PÉREZ AGUILERA
MAGISTRADO MARÍA DE LOS ÁNGELES ARAUJO BOHR
MAGISTRADA MARTÍN RAMÓN GUZMÁN HERNÁNDEZ
SECRETARIO GENERAL
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Expediente 4786-2015 APELACIÓN DE SENTENCIA DE AMPARO EXPEDIENTE 4786-2015 CORTE DE
CONSTITUCIONALIDAD: Guatemala, veintisiete de enero de dos mil dieciséis. En apelación y con sus antecedentes, se examina la sentencia de veintitrés de octubre de dos mil quince, dictada
por el Juzgado de Primera Instancia Civil y Económico Coactivo de Mixco, constituido en Tribunal
de Amparo, en la acción constitucional de amparo promovida por Residenciales Ciudad Nueva Fase Dos, por medio de la Administradora y Representante Legal, Celia Albertina López Ovalle,
contra la entidad Proyectos, Servicios y Desarrollos Ciudad Nueva, Sociedad Anónima (PROSERDECINSA). La postulante actuó con el patrocinio de la abogada Marina Elizabeth Mejía
Morales de Rodas. Es ponente en el presente caso el Magistrado Vocal IV, Roberto Molina Barreto, quien expresa el parecer de este Tribunal.
ANTECEDENTES
I. EL AMPARO A) Interposición y autoridad: presentado el veinticuatro de septiembre de dos mil quince en
el Juzgado de Primera Instancia Civil y Económico Coactivo de Mixco. B) Acto reclamado: la
suspensión del servicio de agua potable a la que los condóminos tienen derecho por estar al día en el pago de las cuotas convenidas con la entidad cuestionada en amparo. C) Violaciones que
denuncia: estima vulnerados el derecho a la vida y a la salud como un bien público, así como a la obligación del Estado relativa a la salud y la asistencia social. D) Hechos que motivan el
amparo: de lo que consta en los antecedentes, del contenido del fallo apelado y de lo expuesto por la postulante, se resume: D.1) Producción del acto reclamado: a) la entidad Proyectos,
Servicios y Desarrollos Ciudad Nueva, Sociedad Anónima (PROSERDECINSA) –autoridad
cuestionada- es propietaria del pozo que surte de agua a noventa y dos apartamentos conformados por varias torres de cinco niveles cada una, del Condominio Residenciales Ciudad
Nueva Fase Dos, ubicado en la catorce avenida once – dieciséis zona dos, ciudad de Guatemala, departamento de Guatemala, donde habitan noventa y dos familias, la mayoría conformada por
al menos tres integrantes, muchos de los cuales son ancianos y niños de corta edad, siendo vital
el servicio que la entidad reprochada les ha prestado por más de quince años; b) en un inicio la cuota por el servicio de agua era de treinta quetzales (Q30.00) por apartamento, los que se
pagaban junto con los gastos de administración; sin embargo, la entidad reprochada fue exigiendo aumentos en forma sistemática, hasta llegar a pagar la cuota que actualmente se exige
que asciende a la cantidad de doscientos cincuenta quetzales (Q250.00) mensuales por
apartamento y en varias oportunidades durante los últimos seis años, constantemente ha realizado cortes del suministro de agua, obligándoles a conseguir el vital líquido de otras formas
para poder cubrir sus necesidades básicas; c) ante la amenaza de que la entidad cuestionada realizara más aumentos semestrales, se vieron obligados a consignar el pago mensual por el
suministro de agua, tal y como consta en las fotocopias legalizadas de las órdenes y recibos de ingresos judiciales que se acompañan a la interposición del amparo; d) no obstante lo anterior,
el miércoles dieciséis de septiembre de dos mil quince, pese a estar al día en las respectivas
cuotas, sin previo aviso, a las cuatro de la mañana, personal de la entidad objeto de reproche se presentó a suspender el suministro de agua; y, al levantarse y pretender usar el vital líquido, se
encontraron con que dicho servicio había sido cortado, negándose la referida entidad a toda comunicación -acto reclamado-. D.2) Agravios que se reprochan al acto reclamado: la
postulante estima que se ha vulnerado el derecho a la vida y a la salud como un bien público, así
como a la obligación del Estado relativa a la salud y la asistencia social, porque, a pesar de encontrarse al día en el pago de las cuotas correspondientes, la entidad reprochada, sin previo
aviso, ha suspendido el suministro de agua al condominio Residenciales Ciudad Nueva Fase Dos, dejando sin ese líquido vital a trescientas sesenta y ocho personas aproximadamente, sin incluir
mascotas, teniendo en cuenta el riesgo que representa tener agua guardada y estancada para poder proveerse, exponiendo a los condóminos a graves enfermedades que ponen en riesgo su
salud y su vida. D.3) Pretensión: solicitó que al dictar sentencia se otorgue amparo y, como
consecuencia, se ordene a la entidad impugnada que provea el servicio de agua suspendido en forma indefinida, debiendo ponerse de acuerdo respecto de las cuotas respectivas. E) Uso de
recursos: ninguno. F) Casos de procedencia: invocó los contenidos en los incisos a), d) y h)
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del artículo 10 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad. G) Normas
violadas: citó el artículo 3º, 93, 94 y 95 de la Constitución Política de la República de Guatemala.
II. TRÁMITE DEL AMPARO A) Amparo provisional: se otorgó. B) Terceros interesados: Condóminos de los
apartamentos de la fase II del Condominio Residenciales Ciudad Nueva, quienes unificaron
personería en el Licenciado Ubaldo Israel Jiménez Mejía. C) Informe Circunstanciado: La autoridad denunciada informó: a) presta el servicio de agua en forma directa a los usuarios de
Residenciales Ciudad Nueva Fase II de forma continua, veinticuatro horas al día por el precio establecido para los próximos dos años; b) el derecho de retracto da un plazo de cinco días a los
usuarios para mostrar su inconformidad ante un desacuerdo al recibir el servicio, mismo que implica la devolución del dinero, en caso no se utilice, caso contrario se presume conformidad
con el precio informado, según lo dispone el artículo 51 de la Ley de Protección al Consumidor y
el Usuario; c) la postulante no representa a los propietarios de todas las unidades habitacionales, sino a una asociación de la que son miembros una serie de personas que no son precisamente
los propietarios, según el listado acompañado, ni se ha probado que exista régimen de condominio legalmente constituido en ese lugar; d) en dicho lugar, existen tres conjuntos
habitacionales denominados Residenciales Ciudad Nueva Fase I, II y III, las cuales reciben el
mismo servicio continuo de agua y tienen asignada la misma cuota; lamentablemente, la postulante ha obstaculizado el pago de la fase II, empecinándose a no pagar la cuota
correspondiente, mientras las fases I y III están completamente al día con sus pagos por los servicios recibidos a su satisfacción, por lo que le preocupa que la falta de pago de la fase II
incida en un futuro para el pago de salarios y se ponga en riesgo la prestación del servicio a las otras dos fases; e) no existe ningún medio de soporte que pruebe que la consignación de los
pagos fue originada por la amenaza de más aumentos semestrales, pues la única comunicación
remitida fue la carta de seis de enero del año en curso, debidamente recibida por la postulante, en la que se hace referencia a un único aumento para los años dos mil quince al dos mil diecisiete
(2015-2017), con lo que se evidencia que la postulante miente y quiere sorprender de manera tendenciosa al juzgador en su buena fe, con hechos inexactos, como lo es el corte del suministro
de agua que señala como acto objeto de reproche. D) Medios de comprobación: la admitida
por el tribunal de primer grado. E) Sentencia de primer grado: el Juzgado de Primera Instancia Civil y Económico Coactivo de Mixco, constituido en Tribunal de Amparo, consideró: “… Este Juzgado del estudio del proceso determina que de acuerdo con la prueba incorporada al proceso existe un convenio de fecha veinticuatro de julio de dos mil doce en donde Proyectos, Servicios y Desarrollos Ciudad Nueva, Sociedad Anónima y los representantes de las juntas directivas de los complejos habitacionales Residenciales ciudad Nueva Fase uno, dos y tres acordaron varios puntos en cuanto al servicio de agua para los tres complejos. Entre los puntos a los cuales arribaron en dicho documento, las partes indicaron que Proyectos, Servicios y Desarrollos Ciudad Nueva, Sociedad Anónima facultaba a las Juntas Directivas de los complejos habitacionales fases I y II para que éstas se encargaran de cortar el servicio de agua a los condominios que no paguen las cuotas respectivas a efecto que Proyectos, Servicios y Desarrollos Ciudad Nueva, Sociedad Anónima no efectuara dicho procedimiento. Asimismo dentro de otra cláusula consignada en dicho documento se pactó que todas las diferencias suscritas referentes al servicio de agua potable se someterían a la vía del juicio arbitral indicando también que se podía acudir a los Centros de Mediación del Organismo Judicial sin embargo, dentro de los medios de prueba aportados no consta que dicha vía se haya agotado tal como se comprometieron las partes a hacerlo. De acuerdo con las cartas de fechas seis y veintiséis de enero de dos mil quince enviadas entre la entidad interponente del presente amparo y la autoridad recurrida, el aumento a las cuotas del servicio de agua no fue aceptado por las partes por lo que de acuerdo con el convenio suscrito el veinticuatro de julio de dos mil doce, se debió recurrir a la vía arbitral. De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, no se evidencia que exista un corte del servicio de agua que indica la entidad amparista como acto reclamado y siendo que el origen del presente proceso es el desacuerdo por parte de los condóminos de la entidad Residenciales Ciudad Nueva Fase Dos al aumento de la cuota que debe de cancelarse por la prestación de dicho servicio, las partes dentro del litigio deberán de acudir a la vía arbitral para solventar dicha situación, debiendo denegar la presente protección constitucional por no existir agravio por lo que es procedente revocar el amparo provisional otorgado…”. Y resolvió: “…I) DENIEGA por improcedente el amparo solicitado por RESIDENCIALES CIUDAD NUEVA FASE DOS, SOCIEDAD ANÓNIMA en
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contra de PROYECTOS, SERVICIOS Y DESARROLLOS CIUDAD NUEVA, SOCIEDAD ANÓNIMA. II) Se revoca el amparo provisional otorgado en la resolución de fecha veinticinco de septiembre de dos mil quince, ofíciese a donde corresponda. III) No se condena en costas por las razones anteriormente consideradas...”.
III. APELACIÓN
Residenciales Ciudad Nueva Fase Dos -postulante-, por medio de su Administradora y Representante Legal, Celia Albertina López Ovalle, apeló la sentencia emitida por el Tribunal de
Amparo de primer grado. En el escrito contentivo de su impugnación señaló que: a) en la sentencia apelada, el tribunal de amparo de primer grado no tomó en cuenta que la entidad
recurrida no sólo no aportó ninguna prueba en cuanto a que no se ha dado ningún corte del suministro de agua, sino que tampoco acudió a la vía arbitral tal y como lo exige el convenio
suscrito entre ambas; b) por otro lado, también afirma que no existe el agravio señalado, lo cual
no es cierto y puede evidenciarse de la prueba documental que fuera acompañada, también por los terceros interesados, tales como el acta notarial y fotografías que muestran que el servicio
del vital líquido fue suspendido Expediente 4786-2015, a las cuatro de la mañana del miércoles dieciséis de septiembre de dos mil quince y que fue restablecido diez días después, a las diez de
la noche por orden del tribunal de amparo de primer grado que les amparó provisionalmente; c)
contrario a lo considerado por el tribunal de amparo a quo, ha sido la entidad recurrida en amparo la que no ha respetado el convenio suscrito, como ya se expuso, motivo por el cual la protección
constitucional solicitada debió habérsele otorgado, pero la misma fue denegada, por lo que la sentencia venida en grado debe ser revocada, otorgándose el amparo solicitado, tal y como lo
solicitó también el Ministerio Público, al evacuar la audiencia que le fue conferida.
V. ALEGATOS EN EL DÍA DE LA VISTA
A) La amparista reiteró las argumentaciones contenidas en su escrito inicial de amparo y en el memorial contentivo del recurso de apelación interpuesto, exponiendo, además, que: a)
debe tenerse en cuenta lo expuesto por el Ministerio Público que indica que no existe un expediente administrativo que establezca por medio del debido proceso las causas que justifiquen
las medidas de hecho que se tomaron por parte de la entidad impugnada por lo que debe
otorgarse la protección constitucional solicitada; b) la entidad impugnada contaba con mecanismos legales para ejercitar su derecho a reclamar el pago respectivo por el servicio
prestado, si ese hubiere sido el caso, al haber sido consignado el valor de las cuotas, lo cual es de conocimiento de esa entidad por haber sido notificada de las mismas; c) de confirmarse la
sentencia impugnada, los habitantes del condominio estarían nuevamente expuestos a enfrentar
las acciones de hecho que motivaron el amparo, como lo es la falta de suministro del líquido vital como lo es el agua. d) la sentencia venida en grado no se encuentra conforme a derecho pues
el a quo no valoró todas las pruebas que fueron aportadas, principalmente por los terceros interesados. Solicitó que, al dictar sentencia, se declare con lugar el recurso de apelación
interpuesto, se revoque el fallo emitido por el Tribunal de Amparo a quo, y se otorgue el amparo solicitado. B) Ubaldo Israel Mejía -tercero interesado- en quien se unificó personería,
expuso: a) en la sentencia de amparo de primer grado no se dio cumplimiento a lo regulado en
el artículo 42 de Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad, al no haber examinado aquél los hechos y analizado las pruebas y actuaciones y todo aquello que formal,
real y objetivamente resultare pertinente, examinando todos y cada uno de los fundamentos de derecho aplicables, habiendo sido alegados o no por las partes, aportando su análisis doctrinal y
jurisprudencial, interpretando en forma extensiva la Constitución Política de la República de
Guatemala, brindando de esa manera la máxima protección en materia de amparo; b) el tribunal a quo dejó de hacer un razonamiento lógico jurídico, como correspondía, obviando los
argumentos de la amparista, los terceros interesados y del Ministerio Público; c) por las razones expuestas, la sentencia venida en grado debe ser revocada, otorgándose en definitiva la
protección constitucional requerida, pues de lo contrario, se les estaría dejando en estado de indefensión y ante la posibilidad de que la entidad recurrida continúe con las medidas de hecho
arbitrarias e ilegales en cuanto al corte del suministro de agua potable. C) El Ministerio Público,
por medio de la Abogada Lucrecia de María Vásquez Casasola, de la Fiscalía de Asuntos Constitucionales, Amparos y Exhibición Personal, expuso que: a) difiere del
criterio sustentado en la sentencia de amparo emitida el veintitrés de octubre de dos mil quince, por medio de la cual este se denegó, dado que el acto objeto de reproche resulta ser un acto
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agraviante a los derechos fundamentales a la salud y a la vida de los postulantes, consistente en
medidas de hecho de carácter coactivo, mediante las cuales no puede privarse a los vecinos del condominio respectivo el derecho a que se les preste el servicio de agua potable, tal y como lo
ha expuesto la propia Corte de Constitucionalidad en su jurisprudencia y órganos de carácter internacional como la Corte Interamericana de Derechos Humanos; b) de conformidad con los
principios en que se basa la organización democrática del Estado de Guatemala, deben existir
normas y recursos que garanticen el respeto debido a las libertades y derechos del hombre y a las normas fundamentales que rigen el país y constituyen el telos del Estado, en este caso, la
protección y derechos de los intereses individuales de los vecinos afectados por el actuar arbitrario e ilegal realizado por la entidad cuestionada, lo que hace viable el otorgamiento de la protección
constitucional instada, debiendo restituir a los postulantes en el goce de sus derechos y garantías constitucionales. Solicitó que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto,
revocándose la sentencia conocida en grado, otorgándose el amparo promovido.
CONSIDERANDO -I-
Es procedente el otorgamiento del amparo si la pretensión instada reprocha el actuar arbitrario de la entidad reclamada, cuando esta de manera unilateral decide suspender la prestación del
servicio de agua potable, vulnerando con ello el derecho de defensa de los condóminos, poniendo
en riesgo su derecho a la salud y, en última instancia a la vida. -II- En el presente caso, se examina en apelación la sentencia de veintitrés de octubre de dos mil quince, dictada por el
Juzgado de Primera Instancia Civil y Económico Coactivo de Mixco, constituido en Tribunal de Amparo, en la acción constitucional de amparo promovida por Residenciales Ciudad Nueva Fase
Dos, por medio de la Administradora y Representante Legal, Celia Albertina López Ovalle, contra la entidad Proyectos, Servicios y Desarrollos Ciudad Nueva, Sociedad Anónima (PROSERDECINSA)
-autoridad cuestionada-. La solicitud de protección constitucional fue dirigida contra la suspensión
del suministro del servicio de agua potable llevada a cabo en forma unilateral por la entidad reprochada en perjuicio de los habitantes del condominio Residenciales Ciudad Nueva Fase Dos,
no obstante encontrarse al día en el pago de las cuotas correspondientes por ese servicio. La postulante afirma que el actuar de la entidad reprochada vulnera sus derechos de defensa, a la
vida y a la salud.
En primera instancia, el tribunal constitucional declaró sin lugar el amparo instado, por considerar que no se pudo evidenciar la existencia de un corte en el servicio de agua potable, como lo indica
la entidad amparista y que, siendo que el amparo bajo análisis se origina del desacuerdo por parte de los condóminos de la entidad Residenciales Ciudad Nueva Fase Dos al aumento de la
cuota que debe de cancelarse por la prestación de dicho servicio, las partes dentro del litigio
deberán de acudir a la vía arbitral para solventar dicha situación, misma que no ha sido agotada.
-III- Del examen de los antecedentes remitidos, esta Corte advierte: a) según consta en la copia del
documento privado con legalización de firma de veinticuatro de julio de dos mil doce suscrito entre Proyectos, Servicios y Desarrollos Ciudad Nueva, Sociedad Anónima (PROSERDECINSA),
por medio de su Gerente General Amado de Jesús Gil Pereira, y los Presidentes de la Junta
Directiva del complejo habitacional denominado Residenciales Ciudad Nueva Fases uno, dos y tres, Max Américo Mendía Delgado, Rafael Chivalán Carrillo y Yanira Guisella Méndez,
respectivamente, mediante el cual celebraron convenio de servicio de agua para las tres fases identificadas, obrante a folios del veintidós al veinticuatro, en el punto primero, se establece que
la entidad cuestionada faculta a las Juntas Directivas para que, en caso ser necesario, estas se
encarguen de cortar el servicio de agua a los condóminos que no paguen las cuotas respectivas, a efecto de que no sea PROSERDECINSA quien lleve a cabo tal procedimiento; b) asimismo, en
el punto segundo del referido convenio, se establece que no se firmará ningún contrato por el servicio de agua con los usuarios individuales, sino que serán las respectivas Juntas Directivas las
encargadas del manejo interno con los condóminos y de ser necesario se emitirá un contrato por cada fase de los residenciales; c) en el punto cuarto, las respectivas Juntas Directivas, con la
autorización de los condóminos, aceptaron las tarifas para la prestación del servicio, en cuya,
literal c) se establece que a partir del mes de enero de dos mil catorce, la cuota inicial fijada –de doscientos quetzales mensuales- se incrementaría en un siete por ciento, por lo que el pago
mensual de enero a diciembre de ese año sería de doscientos veintiocho quetzales mensuales; d) por su parte, en el punto sexto del referido convenio se establece que cualquier incremento
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futuro deberá ser consensuado con las tres fases, de acuerdo al estudio de mercado que se haga
por parte de PROSERDECINSA, tomando en cuenta el incremento de energía eléctrica, insumos, etcétera; e) en ese orden de ideas, en el punto séptimo, las partes acordaron que todas las
diferencias que se susciten relativas al servicio de agua potable, aumento o incremento de la cuota mensual, cobros, distribución, cortes y cualquier otro se someterán a la vía del juicio
arbitral, por medio de la Comisión de Resolución de Conflictos de la Cámara de Industria (CRECIG)
y del Centro de Resolución de Conflictos de la Cámara de Comercio (CENAC), ambos de Guatemala, debiendo las partes acudir a dichas entidades para dirimir sus diferencias, respetando
los procedimientos respectivos y agotadas las vías propuestas, podrán acudir a los Centros de Mediación del Organismo Judicial; f) finalmente, en el punto octavo, las partes manifiestan su
conformidad con el convenio suscrito, obligándose a cumplir fielmente con lo acordado, en especial en cuanto a que debe haber una buena comunicación entre las respectivas Juntas
Directivas y la entidad objeto de reproche, a fin de que se informen continuamente de cualquier
situación relacionada con la prestación del servicio de agua. Obra en autos también, a folio cuarenta y cuatro, la nota remitida a los propietarios de las unidades habitacionales de las fases
I, II y III de Residenciales Ciudad Nueva, en la que la entidad reprochada informa sobre la fijación de la cuota por el servicio de agua potable que regirá para los años dos mil quince, dos mil
dieciséis y dos mil diecisiete, la que asciende a doscientos cincuenta quetzales, misma que se
mantendrá inalterable mientras no existan razones que justifiquen su modificación. Constan, asimismo, del folio diez al diecisiete del expediente remitido, la copia legalizada de las órdenes y
recibos de ingresos judiciales por consignación realizados por Residenciales Ciudad Nueva Fase Dos a favor de Proyectos, Servicios y Desarrollos Ciudad Nueva, Sociedad Anónima, por orden
del Juez Décimo Segundo de Paz Civil del departamento de Guatemala, así como la resolución dictada por este el dos de septiembre de dos mil quince, dentro del incidente de pago por
consignación un mil ciento sesenta y nueve – dos mil quince – dos mil cuatrocientos ochenta y
cuatro, y la fotocopia del recibo que acredita la consignación del pago correspondiente al mes de septiembre de dos mil quince. Por otro lado, también se encuentran dentro del expediente
analizado, el acta notarial de veinticinco de septiembre de dos mil quince por la notaria Marina Elizabeth Mejía Morales de Rodas que hace constar que el servicio de agua potable en el
Residencial Ciudad Nueva Fase dos, fue suspendido a las cuatro de la mañana del miércoles
dieciséis de septiembre de dos mil quince y que fue restablecido diez días después, a las veintidós horas por orden del tribunal de amparo de primer grado que otorgó la protección interina
solicitada. Al efecto, esta Corte estima necesario traer a colación lo que en casos anteriores ha manifestado respecto al corte de servicio de agua y la audiencia previa al usuario del mismo, en
cuanto a que el derecho de defensa regulado en el artículo 12 de la Constitución Política de la
República de Guatemala implica que debe permitirse a los sujetos procesales que puedan hacer valer todos los medios de defensa que la ley pone a su alcance con la finalidad de que sus
pretensiones sean conocidas por los órganos administrativos y jurisdiccionales competentes; el mismo artículo preceptúa que: “no se puede ser privado de sus derechos sin haber sido citado, oído y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente preestablecido”. Por lo que negarse a prestar o, en este caso, suspender un servicio básico como lo es el suministro de agua
potable a las unidades habitacionales que conforman la fase dos de Residenciales Ciudad Nueva,
en forma unilateral y sin previo aviso a los respectivos condóminos o a la Junta Directiva correspondiente, no obstante encontrarse consignado en la Tesorería del Organismo Judicial el
pago correspondiente al mes de septiembre de dos mil quince, mes en el que ocurrió la suspensión de tal servicio, objeto de reproche, y sin haber agotado la fase conciliatoria y arbitral
a que alude el convenio suscrito entre las partes, constituye una violación a los derechos
consagrados en el mencionado precepto constitucional. En ese orden de ideas, este Tribunal también ha sostenido que el Texto Supremo reconoce el
derecho a la salud y la protección de la misma, lo que implica tener acceso a los servicios que permitan el mantenimiento o restitución del bienestar físico, mental y social, poniéndose al
alcance de todos los habitantes los servicios necesarios para satisfacer las necesidades básicas, tal es el caso del suministro del agua como líquido vital. Similar criterio ha sido sostenido por esta
Corte, en múltiples fallos, por citar algunos de ellos, en sentencias de veinticinco de febrero, doce
de marzo y diecisiete de junio, todas de dos mil quince, emitidas en los expedientes 4920-2014, 2568-2014 y 2612-2014, respectivamente. Con base en lo antes considerado, del análisis de las
constancias obrantes en autos dentro del expediente que fuera remitido, este Tribunal advierte que el actuar de la entidad reprochada no se ajustó a lo acordado en el convenio suscrito entre
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esta y las respectivas Juntas Directivas de Residenciales Ciudad Nueva, Fases I, II y III, en cuanto
a que la entidad cuestionada facultó a esas Juntas Directivas para que, en caso fuera necesario, éstas se encargarían de cortar el servicio de agua a los condóminos que se encontraran
insolventes en el pago de las cuotas respectivas por el suministro de agua potable; asimismo, que cualquier incremento futuro debería ser consensuado con las tres fases, de acuerdo al estudio
de mercado correspondiente, acordando que todas las diferencias que se suscitaran con relación
al servicio de agua potable, aumento o incremento de la cuota mensual, cobros, distribución, cortes y cualquier otro se someterían a la vía del juicio arbitral y a los Centros de Mediación del
Organismo Judicial. Cabe señalar que el referido convenio establece que las partes acuerdan que debe haber una buena comunicación entre las respectivas Juntas Directivas y la entidad objeto
de reproche, a fin de que se informen continuamente de cualquier situación relacionada con la prestación del servicio de agua.
Por lo antes expuesto, esta Corte estima que la entidad denunciada omitió cumplir con el
procedimiento señalado y establecer la comunicación correspondiente con la amparista a efecto de ponerse de acuerdo en cuanto al aumento de la cuota por el suministro del servicio de agua
potable a la Fase Dos de Residenciales Ciudad Nueva, tal y como se indica en el convenio suscrito, previo a acudir a medidas de hecho, como lo es la suspensión de ese servicio, máxime si los
usuarios del mismo habían realizado el depósito de las cuotas convenidas consignando a favor
de la autoridad cuestionada el importe de las mismas, tal y como consta con las órdenes y recibos de ingresos judiciales que obran en autos, ello sin prejuzgar sobre la resolución final que declare
la procedencia o no del pago por consignación realizado. Lo considerado permite a este Tribunal concluir en que debe declararse con lugar el recurso de apelación instado, revocándose la
sentencia venida en grado y otorgarse la protección constitucional solicitada, por los motivos expuestos, precisando los efectos de la tutela concedida en el sentido de que la entidad
reprochada deberá restituir y continuar prestando el servicio de agua potable a las unidades
habitacionales que conforman el Condominio Residenciales Ciudad Nueva, Fase Dos, sin perjuicio de poder instar el procedimiento pertinente para poder fijar la cuota que corresponda y efectuar
los cobros respectivos, para lo cual resulta imperativo realizar las conminatorias correspondientes.
LEYES APLICABLES Artículos citados y 265, 268, 272, inciso c), de la Constitución Política de
la República de Guatemala; 1º, 2º, 5º, 8º, 10, 14, 42, 44, 45, 46, 60, 61, 66, 67, 69, 149, 163, inciso c), y 185 de la Ley de Amparo, Exhibición Personal y de Constitucionalidad; y 36 del Acuerdo
1-2013 de la Corte de Constitucionalidad.
POR TANTO
La Corte de Constitucionalidad, con base en lo considerado y leyes citadas, resuelve: I. Con lugar el recurso de apelación interpuesto por Residenciales Ciudad Nueva Fase Dos, por medio
de la Administradora y Representante Legal, Celia Albertina López Ovalle; como consecuencia, se revoca la sentencia venida en grado y se otorga la protección constitucional solicitada,
precisando los efectos de la tutela concedida, en el sentido de que la entidad reprochada deberá restituir y continuar prestando el servicio de agua potable a las unidades habitacionales que
conforman el Condominio Residenciales Ciudad Nueva, Fase Dos, sin perjuicio de poder instar el
procedimiento pertinente para poder fijar la cuota que corresponda y efectuar los cobros respectivos. II. Se conmina a la entidad reprochada a que dé exacto cumplimiento a lo resuelto,
dentro de los cinco días siguientes a partir que reciba la ejecutoria del presente fallo, bajo apercibimiento de que, en caso contrario, se impondrá al gerente de la entidad, en su calidad de
órgano ejecutivo superior, la multa de dos mil quetzales (Q2,000.00), sin perjuicio de las
responsabilidades civiles y penales consiguientes. III. Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes.
244
MAURO RODERICO CHACÓN CORADO
PRESIDENTE a.i.
ROBERTO MOLINA BARRETO
MAGISTRADO
CARMEN MARÍA GUTIÉRREZ COLMENARES
MAGISTRADA
ANTONIO PEDRO DE JESUS ALVARADO SANDOVAL
MARIA DE LOS ANGELES ARAUJO BORH
MAGISTRADA
MARTÍN RAMÓN GUZMÁN HERNÁNDEZ
SECRETARIO GENERAL
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2. Código de Trabajo, Decreto 1441 del Congreso de la República.
3. Acuerdo de Aspectos Socioeconómicos y Situación Agraria, Acuerdos de
Paz.
4. Acuerdo sobre Fortalecimiento del Poder Civil y Función del Ejército.
5. Ley del Servicio Nacional de Facilitadores Judiciales.
6. Acuerdo de Corte Suprema de Justicia No. POJ/CSJ/8/012 .
7. Acuerdo de Corte Suprema de Justicia No.19-2013
8. Acuerdo de Corte Suprema de Justicia No. 31-2013.
9. Acuerdo de Corte Suprema de Justicia No. 36-2017.
10. Acuerdo de Corte Suprema de Justicia No. POJ- 45/013.
11. Acuerdo de Presidencia de Corte Suprema de Justicia No. POJ- 110/011.
12. Acuerdo de Presidencia de Corte Suprema de Justicia No. POJ- 47/013.
13. Acuerdo de Presidencia de Corte Suprema de Justicia No. POJ- 138/013.
14. Catálogo Iberoamericano, Banco de buenas prácticas, MARC de la
Cumbre Judicial Iberoamericana.
15. Convenio Marco de Cooperación entre la Comisión Permanente de
Mecanismos Alternativos y Restaurativos de Resolución de Conflictos y
Tribunales de Tratamiento de Drogas y/o Alcohol (MARC TTD) de la
Cumbre Judicial Iberoamericana.
16. Convenio 151 sobre las Relaciones de Trabajo en la Administración
Pública, 1978. Organización Internacional del Trabajo.
17. Decálogo Iberoamericano sobre Mecanismos Alternativos de Resolución
de Conflictos de la Cumbre Judicial Iberoamericana.
18. Confección de Principios e Indicadores en Materia de Mediación y
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19. Estatuto de la Red Iberoamericana de Gestión e Investigación de la
Calidad para la Justicia.
20. Guía sobre Legislación del Trabajo de la Organización Internacional del
Trabajo: Definición y Resolución de los Conflictos Laborales, Conciliación
y Mediación.
21. Manual de Usuarios del Atlas MARC de la Cumbre Judicial
Iberoamericana.
22. Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en
Condiciones de Vulnerabilidad.
DICCIONARIOS
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Vigésima segunda edición. Novena edición 2009. Tomo I. Editorial
Espasa, México, pp 1-1180.
2. DICCIONARIO de la Lengua Española. Real Academia Española.
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