NOTAS DE CLASE DE DERECHO CONSTITUCIONAL GENERAL

PROFESOR: JHON MARIO FERRER M.

CONTENIDO.

CAPITULO I: TEORÍA DEL ESTADO.

CAPITULO II: TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN.

CAPITULO III:TEORÍA DE LA DEMOCRACIA.

CAPITULO I. TEORÍA DEL ESTADO.

SUMARIO: A. Concepto de Estado; B. Tipos de Estado; C. Justificación del

Estado; D. Modelos de Estado; E. Formas de gobierno; F. Formas de Estado;

G. Naturaleza del Estado; H. Teleología (fines) del Estado; I. Elementos del

estado; J. Origen y terminación del estado. K. Niveles de estudio del estado.

A. CONCEPTO DE ESTADO. Etimológicamente, del término Estado, puede

distinguirse un origen antiguo que proviene de la expresión civitas (que traduce

tanto polis, como res publica), de un origen moderno que proviene del latín

status1.

Semánticamente, en un sentido amplio, el Estado es una forma de

organización del poder social, esto es, una ordenación social y política (teoría

de la continuidad. Leon Duguit), luego el Estado es una formación histórica

que ha existido siempre (p90) por lo tanto se vincula con la teoría de la

continuidad y concibe que existen más similitudes que diferencias entre la

sociedad antigua, medieval y moderna; y, en una acepción restringida, es un

poder soberano, ejercido sobre una población y un territorio determinado

(teoría de la discontinuidad. George Jellinek), de este modo “sería oportuno

hablar de Estado únicamente para las formaciones políticas que nacen de las

crisis de la sociedad medieval, y no para los ordenamiento anteriores” (p89),

por lo tanto se vincula con la teoría de la discontinuidad y concibe que existen

más diferencias que similitudes entre la sociedad antigua, medieval y moderna.

La teoría de la discontinuidad esta vinculada con una definición restringida del

estado. Históricamente un precedente de los tres elementos se remonta al

tratado de Westfalia (1648), -convenio de paz firmado entre católicos y

protestantes, en Europa-.

El concepto antiguo presupone una definición amplia del Estado –organización,

sociedad política- que etimológicamente puede ser designada con la expresión

1 Identidad (civitas) / distinción (status): Estado y república. Civitas: Usado en la antigüedad. Incluía tanto la Polis de los griegos como la Res Publica de los Romanos.Sobre este uso antiguo, Polibio afirmó que en la República se pueden distinguir tres tipos de gobierno: Principado, Nobleza y el Popular. Los antiguos identifican República con el Estado, es decir, todos los Estados son RepúblicasStatus: Es de uso común en la época moderna para designar al Estado. Maquiavelo comienza el principio “Todo Estado es una República o un Principado”.En la época moderna se distingue el Estado de la República, siendo Estado el término general o el género y siendo República el término especial.

civitas. Por una parte este uso lingüístico se puede descubrir en Polibio (la

mayoría de las escritores sobre la res publica distinguen tres tipos de gobierno:

los principados, el notable y el popular. Luego los antiguos identifican el Estado

con la res publica –concepto general-, mejor, la civitas designa tanto la

sociedad política como las formas de gobierno) y por otra parte la concepción

amplia se vincula con la teoría de la continuidad, en cuanto el Estado es un

fenómeno histórico que ha existido siempre (existen más similitudes que

diferencias entre la sociedad política moderna con las antiguas y medievales).

Ahora los argumentos a favor de la continuidad –del Estado- se derivan de la

incidencia de la filosofía política antigua (la teoría política de Aristóteles sobre

las formas de gobierno; o la de Cicerón acerca de la identificación del rex y la

lex) en la época moderna.

El concepto moderno presupone una definición restringida del Estado –poder

soberano sobre un territorio y población determinados- que etimológicamente

puede ser designada con la expresión status. Por una parte este uso lingüístico

se puede descubrir en Maquiavelo (Todos los Estados son principados o

repúblicas. Luego los modernos distinguen el Estado de la res publica, mejor, el

status es un término general y la res publica especial que denota sólo una

forma de gobierno) y por otra parte la concepción restringida se vincula con la

teoría de la discontinuidad, en cuanto el Estado es un fenómeno histórico que

no ha existido siempre, es una fórmula de la edad moderna (existen más

diferencias que similitudes entre la sociedad política moderna con las antiguas

y medievales). Ahora los argumentos a favor de la continuidad –del Estado- se

derivan de la existencia en la época moderna de una realidad política nueva

consistente en un poder concentrado y delimitado en un territorio determinado.

B. JUSTIFICACIÓN DEL PODER ESTATAL. Refiere los fundamentos de

legitimidad de la organización política, del poder2 (filosofía del estado), de los

cuales pueden diferenciarse los autoritarios, los ilustrados y los garantistas.

C.1. Autoritarias. Las teorías autoritarias (el fundamento del estado es el

monopolio de la fuerza estatal) más relevantes pueden sintetizarse en las obras

de: Nicolas Maquiavelo, Jehan Bodin, Tomas Hobbes, Jacques Bénigne

Bossuet y Carl Smitth 3; las teorías liberales (o ilustradas, el fundamento del

2 Preliminarmente acerca del concepto de poder existen tres definiciones, objetivista o sustancialista: el poder es un medio para alcanzar los beneficios y efectos deseados (Hobbes, Russel); subjetivista: el poder es la capacidad de los sujetos para alcanzar beneficios y efectos deseados. (Locke); relacional: el poder es un vínculo de dominación para alcanzar los efectos deseados, la formula del poder relacional es: el poder de A implica la No libertad de B. La libertad de A implica el No poder de B. ( Kant, Robert Dahl). Además se pueden diferenciar varias tipologías del poder estatal (clásicas, medievales, modernas y contempóraneas) CLÁSICAS (ANTIGUAS). Se distinguen El Poder Paternal: Es el ejercido por los padres sobre los hijos. Denominado también poder familiar. El Poder Despótico: Es el ejercido por los amos sobre los esclavos. También denominado poder patronal. El poder Civil: Es el ejercido por los gobernantes sobre los gobernados. También denominado poder político. Prevalece el poder civil. Aristóteles: Diferencia estos poderes con el criterio del “interés”. Poder Paternal: Ejercido en interés de los hijos. Poder Despótico: Ejercido en interés de los amos. Poder Civil: Ejercido en interés general (gobernantes y gobernados. John Locke: Diferencia estos poderes atendiendo al criterio del “fundamento”. Poder Paternal: Su fundamento es la naturaleza (El hecho natural de la procreación) Poder Despótico: Su fundamento es el delito (La facultad de los amos deriva de la imputación de una conducta culpable) Poder Civil: Su fundamento es el contrato social (El consenso de hombres libres e iguales)MEDIEVALES. Se distinguen El Poder Espiritual: Es una prerrogativa de la iglesia que consiste en una fuerza directiva, es decir, en enseñar la verdadera religión.El Poder Terrenal o Temporal: Es el ejercido por el Estado, consiste en una fuerza coactiva (aplicación de la fuerza física) Prevalece el poder espiritual. San Agustín Asevera que el estado es producto de la voluntad de Dios.MODERNAS. Su referencia es el pensamiento clásico (el renacimiento), por esto distinguen El Poder Paternal, El Poder Despótico y El Poder Civil. Su nota diferencial: Consiste en concebir que la condición necesaria y suficiente del poder civil o político es el uso exclusivo de la fuerza, es decir, la soberanía. Por ende surge el concepto de soberanía y los estados soberanos. Hobbes: El centro del Estado es el monopolio de la fuerza (En el Estado Civil o de Seguridad). Bodín: La propiedad esencial del Estado es el imperio, es decir, el poder absoluto y perpetuo. Hegel: Afirmó que el Estado es la máxima expresión de moralidad y que sólo existe Estado en las sociedades que tienen un aparato militar coactivo. Prevalece el poder político o civil.CONTEMPORÁNEAS. Se distinguen El poder Político: Es el que se ejerce por medio de la coacción física. El Poder Ideológico: Es el que se ejerce por medio del saber. El poder Económico: Se ejerce por medio de las riquezas. La función del poder es la de ser instrumentos de opresión, que aseguren las sociedades divididas en clases: Poder Político: Entre fuertes y débiles. Poder Ideológico: Entre sabios e ignorantes. Poder Económico: Entre ricos y pobres. El principal exponente de estas tipologías es Marx. Por tal razón en el materialismo histórico se asevera que: En todas sociedades existe: La Superestructura: Que es el poder político y el poder ideológico. La Estructura: Que es el poder económico. De esta manera se concluye que la tesis del materialismo histórico asevera que la estructura determina la superestructura. Por ende en estas tipologías prevalece el poder económico.3 La lista de autores que justificaron las doctrinas autoritarias puede extenderse también a: Juan de Salisbury, Henrici de Bracton, Hotman. Pueden verse en: FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta. 2001, p, 41, 49, 58.

estado es la legislación) más relevantes4, se resumen en la doctrina de: John

Locke, Montesquieu, Juan Jacobo Rousseau, y Enmanuel Sieyes 5; y, una

concisión de las doctrinas garantistas (el fundamento del estado es la

constitución) se expresan en la teoría de: Robert Alexy, de Hans Kelsen y de

Luigi Ferrajoli6.

El antecedente de las teorías autoritarias7 se remonta en la antigüedad a

Upiano que afirmó que el poder del príncipe no está sometido a limites

jurídicos –legibus absolutus-; y, en la época medieval a San Agustín, que

concibió el Estado como producto de la voluntad divina y diferenció el poder

espiritual - prerrogativa de la iglesia que consiste en una vis directa que busca

enseñar la verdadera religión - del poder terrenal -ejercido por el Estado que

consiste en una vis coactiva, la aplicación de la fuerza física-, luego la

justificación del poder estatal es la voluntad de Dios.

Respecto de las teorías políticas autoritarias -del absolutismo-, en Il PrIncipe,

Nicolas Maquiavelo “se propuso investigar cuál es la esencia de los

principados, de cuántas clases los hay, cómo se adquieren, cómo se conservan

y por qué los perdemos”8, vale decir, el príncipe del absolutismo es el centro del

Estado monárquico, y la conclusión anticipada de esta obra, es que la

conservación del poder es la norma fundamental, la ley suprema de la vida

pública, por esto, las principales bases del Estado son las buenas leyes y las

buenas armas, es decir, el arte de la guerra es el medio de elevarse y

conservar el poder, luego se trata de una teoría naturalista que se basa en la

separación entre la ética y la política, ahora bien, la política no debe ser

entendida como una regla moral9.

4 Además se consideran doctrinantes liberales entre otros a: James Harrington, James Madinson, Maximilien Robespierre, Benjamin Constant, Alexis de Tocqueville. Pueden verse en: FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta. 2001, p. 87, 107, 116, 128, 129.5 Cfr. CHEVALLIER, Jean Jacques. Las grandes obras políticas desde Maquiavelo hasta nuestros días. Bogotá: Temis. 1997.6 La lista de autores que justificaron las doctrinas democráticas puede extenderse también a: John Rawls, Jurgen Habermas.7 Algunas teorías autoritarias, se fundamentan en las teorías del iusnaturalismo - relación necesaria entre el derecho y la moral y dualismo jurídico-.8 Cfr. CHEVALLIER, Jean Jacques. Las grandes obras políticas desde Maquiavelo hasta nuestros días. Bogotá: Temis. 1997, p.12.9 “La política independizada de la ética, se convierte en una técnica de adquisición, conservación o incremento del poder en el Estado y entre los Estados. […] La ética queda relegada a la esfera privada de

Jehan Bodin, en Los seis libros de la república, sostuvo que la esencia del

Estado es el imperium, es decir, el poder absoluto de no tener que rendir

cuentas a nadie, vale anotar, la soberanía o potestad perpetua, indivisible y

absoluta de una república, que consiste en el monopolio de crear y anular la

ley, en definitiva la mejor forma de gobierno es la monarquía en la que el

imperium reside en un solo príncipe, depositario del poder que no puede ser

fragmentado10, así “ […] soberanía es el poder absoluto y perpetuo de una

república; […] el poder supremo sobre los ciudadanos y súbditos y desligado

de las leyes”11.

Tomas Hobbes concibió –en- El leviathan12-El Estado- como la cosa pública, la

civitas o Estado, que funge como un hombre artificial que “está hecho de varios

millares de pequeños individuos aglomerados”13. El leviathan es el producto

del acuerdo de voluntades de hombres que transfieren sus derechos naturales

a un tercero: al hombre artificial, que no es parte del contrato y por esto, no

tiene obligaciones respecto de los contratantes, fuera de la de asegurar la paz.

Ese pacto artificial comporta el tránsito del Estado de naturaleza caracterizado

por el estado de guerra de todos contra todos, en el que el hombre es un lobo

para el hombre –homo hominis lopus-, al Estado artificial14, indivisible y

absoluto –en cuanto independiente de las leyes- caracterizado por el estado de

paz15 o monopolio de la fuerza en el hombre artificial, en el que el soberano

la vida humana. El príncipe es cabalmente persona pública antes que persona privada”. TRUYOL Y SERNA, Antonio. Historia de la filosofía del derecho y del Estado. Madrid: Alianza editorial. 1975, p. 11, 13.10 “Es menester que aquellos que son soberanos no estén en modo alguno sujetos al mando de otro y que puedan dar leyes a los súbditos y quebrantar o anular las leyes inútiles para hacer otras… Por eso la ley dice que el príncipe está absuelto (absolutus) del poder de las leyes” Cfr. CHEVALLIER, Jean Jacques. Las grandes obras políticas desde Maquiavelo hasta nuestros días. Bogotá: Temis. 1997, p. 111.11 TRUYOL Y SERNA, Antonio. Historia de la filosofía del derecho y del Estado. Madrid: Alianza editorial. 1975, p. 11, 13.12 “Leviatán es un monstruo bíblico, una especie de gran hipopótamo de que habla el libro de Job, precisando que no hay potencia en la tierra que pueda serle comparada”. CHEVALLIER, Jean Jacques. Las grandes obras políticas desde Maquiavelo hasta nuestros días. Bogotá: Temis. 1997, p. 46.13 Cfr. CHEVALLIER, Jean Jacques. Las grandes obras políticas desde Maquiavelo hasta nuestros días. Bogotá: Temis. 1997, p. 47.14 “Ante los inconvenientes del bellum ómnium contra omnes, la razón aconseja a los hombres que hagan entrega de su derecho a todo, transfiriéndolo a un superior. Así surge la sociedad civil o Estado mediante el contrato de cesión, pero la originalidad de Hobbes consiste en que este contrato, lejos de suponer para el poder establecido una limitación, asegura por el contrario su carácter absoluto e ilimitado.” TRUYOL Y SERNA, Antonio. Historia de la filosofía del derecho y del Estado. Madrid: Alianza editorial. 1975, p. 172.; Cfr. KRIELE. Martin. Introducción a la teoría del estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del estado constitucional democrático. Buenos aires: Depalma. 1980, p. 69.

absoluto16 se convierte en un dios para el hombre -homo hominis deus-, en

tanto que debe garantizar a sus súbditos la seguridad, así la teoría hobbesiana

se basa en una concepción antropológica del optimismo regio, puesto que “El

hombre es malo con excepción del que detenta el poder”17. Pues bien, la

justificación del poder estatal civil es la naturaleza racional, cabe decir, evitar el

mal mayor (guerra civil).

En La política deducida de la sagrada escritura, Jacques Bénigne Bossuet

sostuvo que la monarquía absoluta es una expresión de derecho divino, porque

del Evangelio se deriva que nadie puede servir a dos señores al mismo

tiempo18, esto es, la monarquía es una institución sagrada y los príncipes no

son más que ministros de Dios en la tierra, los representantes de la majestad

divina.

Carl Schmitt, en El concepto de lo político formula cuatro premisas: (i) El

Estado es una unidad política (Modelo de unidad política), esto significa que el

concepto de Estado presupone el concepto de la política. Estado = Política.

Carl Smitt se fundamenta en una teoría moderna del poder la cual expresa que

la razón del Estado prevalece respecto del plano individual. Esto es la primacía

de la política. El objeto del Estado es la garantía de la seguridad del orden. (La

garantía de la paz) Teoría planteada por Hobbes, que dice que el Estado debe

garantizar la paz tanto en el ámbito interno, eliminando la guerra civil, como en

el ámbito externo, por medio de la delimitación de las fronteras. Para Smitt la

guerra civil es el Estado de naturaleza (una guerra civil es un combate en el

15 “Para que reine la paz, bien supremo, todos han abandonado, a favor del soberano, su derecho natural absoluto sobre todas las cosas […] Con su renuncia, con esta transmisión definitiva e irrevocable, los hombres se han despojado voluntariamente de su libertad de juzgar sobre el bien y el mal, sobre lo justo y lo injusto. Se han comprometido a tener por bueno y justo lo que ordena el soberano; por malo e injusto lo que prohíbe […] Es preciso elegir entre la guerra perpetua de todos contra todos, fruto de la ausencia del poder absoluto, y la paz, fruto del poder absoluto. ” CHEVALLIER, Jean Jacques. Las grandes obras políticas desde Maquiavelo hasta nuestros días. Bogotá: Temis. 1997, p. 54.16 ”Hobbes, por ejemplo, aconsejaba al rey obtener por la fuerza el acuerdo religioso. […] Autorictas, non veritas facit legem”. KRIELE. Martin. Introducción a la teoría del estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del estado constitucional democrático. Buenos aires: Depalma. 1980, p. 65, 168.17 Cfr. KRIELE. Martin. Introducción a la teoría del estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del estado constitucional democrático. Buenos aires: Depalma. 1980, p. 187.18 “[…] Los hombres no tienen sino un mismo fin un mismo objeto que es Dios: Escuchad, Israel: El Señor nuestro Dios es el único Dios. Tú amarás al señor tu Dios con todo tu corazón, con toda tu alma y con toda tu fuerza. (Cita del Deuteronomio, último de los cinco libros del Pentateuco o libros de Moisés).” Cfr. CHEVALLIER, Jean Jacques. Las grandes obras políticas desde Maquiavelo hasta nuestros días. Bogotá: Temis. 1997, p. 66

interior de una unidad política y una guerra es un combate entre unidades

políticas).Smith parte de una concepción restringida del Estado esto quiere

decir que para el solo son Estados los que nacen a partir de la época moderna.

(ii) El concepto de la política se reduce a la posición entre amigo y enemigo. Se

asume un concepto semántico dialectico para definir la política, porque el

sentido de los conceptos es antagónico ya que la definición de los términos

solo es posible definiendo elementos opuestos. El juicio político es

independiente de la moral. La decisión de la política no depende de la justicia,

el juicio de la política es avalorativo. El cometido de la política es distinguir

correctamente entre amigo y enemigo. Definición de política: es la competencia

de decidir quién es enemigo y en caso de ser necesario combatirlo. No es igual

a partidos políticos, de este concepto se deriva el concepto de guerra que es el

derecho de las unidades políticas. La guerra supone la disponibilidad de la vida

(los Estados pueden disponer de la vida). (iii) El Estado es necesario. Parte de

una concepción antropológica pesimista o negativista. (iv) Critica al estado

representativo. Contra el Estado liberal de derecho y el estado constitucional

democrático porque estos representan una despolitización ya que expresan:

Una teoría Individualista: La Primacía del No Estado sobre el Estado. Crítica la

teoría individualista por imponer límites al decisionismo político.

En definitiva, la dogmática autoritaria del Estado absolutista conduce (i) a la

concentración excesiva del poder en el monarca –bien sea que su legitimidad

derive de un contrato o que proceda directamente de Dios- (ii) a su carácter

independiente de toda autoridad humana, vale decir, a una concepción del

poder público ilimitado jurídicamente, en tanto no sometido a ninguna norma

jurídica y que se refleja en la famosa frase atribuida a Luis XIV: “El Estado soy

yo”, luego sin soberanía absoluta, sin poderes absolutos del poder público, no

concibe Estado alguno19 (iii) que los límites del poder soberano interno sólo son

las leyes naturales –leyes de origen divino: derecho natural- y las leyes

fundamentales del reino - leyes de sucesión a la corona y de los privilegios

estamentales-.

19 FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta. 2001, p. 81 y ss.

C.2. Ilustradas. El antecedente de las teorías ilustradas20 se remonta en la

antigüedad a Aristoteles (en la Política), en el que por una parte se ubica la

primera referencia literaria a la separación de poderes y, por otra parte

diferenció las clases de poder21, atendiendo al criterio del interés en poder

paternal, que se ejerce en interés de los hijos, despótico, que se ejerce en

interés de los amos, y civil, que se ejerce en interés general (gobernantes y

gobernados) y de igual manera identificó la razón con la ley; y a Platon, que

afirmó que la salvación del Estado depende de la autoridad de la ley. Y en la

época medieval a Santo Tomas, que distinguió el régimen real -gobierno con

potestades ilimitadas- del régimen político -gobierno limitado por las leyes- y

luego afirmó que es preferible el régimen político al régimen real; y, a Bracton,

que sostuvo que la lay hace al rey. Las teorías ilustradas justifican el gobierno

de las leyes.

En tratándose de las doctrinas políticas ilustradas -del Estado de Derecho-, en

El ensayo sobre el gobierno civil, John Locke se fundamentó en una tesis anti-

absolutista del estado de sociedad, caracterizada por una idea de autoridad

limitada por el gobierno de las leyes, opuesto al gobierno de los reyes; por la

separación de poderes; por el principio del consentimiento popular; y, por los

derechos naturales que “lejos de ser objeto de una renuncia total por el

contrato originario, lejos de desaparecer barridos por la soberanía en el estado

de sociedad subsisten. Y subsisten para fundar precisamente la libertad”22,

puesto que si los hombres pasan de un estado de naturaleza al estado de

sociedad, es precisamente para estar mejores, para conservar en el estado civil

su vida, su libertad y su propiedad23, –tres derechos naturales cuya tutela

justifica el contrato social- mal garantizadas en el estado de naturaleza. En

definitiva, el fundamento del poder civil es el contrato social, el consenso de la

colectividad24. Ahora, la justificación del poder estatal es la naturaleza racional,

cabe decir el cumplimiento de los derechos naturales esenciales.20 Se fundamentan en la doctrina del rule of law, según esta doctrina el Estado esta sometido a las normas jurídicas impersonales, generales y abstractas (el poder del Estado esta sometido a las leyes). 21 Paternal: El que ejercen los padres sobre los hijos. También se le denomina poder familiar. Despótico: Es el que ejercen los amos sobre sus esclavos. También se le denomina poder patronal. Civil: Es el que ejercen los gobernantes sobre los gobernados (Bobbio)22 Cfr. CHEVALLIER, Jean Jacques. Las grandes obras políticas desde Maquiavelo hasta nuestros días. Bogotá: Temis. 1997, p.85.23 Cfr. TRUYOL Y SERNA, Antonio. Historia de la filosofía del derecho y del Estado. Madrid: Alianza editorial. 1975, p. 195.

Montesquieu, en El espíritu de las leyes, concibió que la ley, es expresión de

las relaciones sociales condicionadas por las costumbres, el clima, la religión.

Por esto, la ley de cada Estado depende del espíritu general de la nación. El

fin del Estado es garantizar la libertad política, la cual “[…] no consiste en

hacer lo que se quiere. […] La libertad es el poder de las leyes […] y el poder

de las leyes es la libertad del pueblo […] La libertad es el derecho de hacer

todo lo que las leyes permiten.”25 Además el presupuesto de la libertad política

es el poder moderado. Luego, la garantía de la libertad política sólo es

admisible a partir de la separación o distribución de los poderes, verosímil sólo,

a partir de frenos al poder por el mismo poder, vale anotar, para que el poder

no sea abusivo o arbitrario es imprescindible que el poder detenga al poder26,

esto es, no hay libertad cuando el poder judicial no está separado del poder

ejecutivo y del poder legislativo, expresado de otra manera, la garantía de los

derechos de libertad política depende de la desconcentración del poder político,

y de la ausencia de poderes absolutos.

En El contrato social, Juan Jacobo Rousseau sostuvo que el único

fundamento legítimo del Estado es el acuerdo de voluntades de los hombres

libres e iguales, que se tratan de constituir en sociedad, y que dan nacimiento

al estado civil, en el que el pueblo es el soberano constituido por el pacto

social, el cual tomado como cuerpo no puede querer más que el interés

general. La voluntad general se expresa en la ley, de carácter impersonal y

general. Impersonalidad y generalidad que fungen como remedios a la

arbitrariedad del poder público, esto es, se propone un gobierno de la ley por

encima de los hombres y de sus intereses particulares, así la voluntad general

equivale a la legislación, a la soberanía de las mayorías. “Soberanía del

pueblo; es decir, de los ciudadanos en corporación; soberanía completamente

abstracta, en sustitución de la soberanía concreta de un Luis XIV, usurpada de

la de Dios. Soberanía que opone al Estado soy yo, del monarca absoluto, el 24 El fundamento es el criterio para diferenciar el poder paternal (la naturaleza: la procreación), del poder despótico (el delito: la facultad de los amos deriva de la imputación de una conducta culpable) y del civil (consenso: contrato social). (Bobbio)25 Cfr. CHEVALLIER, Jean Jacques. Las grandes obras políticas desde Maquiavelo hasta nuestros días. Bogotá: Temis. 1997, p.113. 26 “Tras comprobar que todo hombre que tiene poder siente la inclinación de abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites, concluye que para evitar su abuso es preciso que el poder frene el poder.” TRUYOL Y SERNA, Antonio. Historia de la filosofía del derecho y del Estado. Madrid: Alianza editorial. 1975, p. 237.

Estado somos nosotros, de los gobernados tomados como cuerpo” 27 de cuya

expresión depende la libertad política.28 Ahora la justificación del poder estatal

es la voluntad del pueblo expresada en la ley general.

Sieyes en su obra ¿Qué es el tercer estado? critica las prerrogativas de los

privilegiados de las sociedades jerarquizadas del antiguo régimen, vale decir,

los privilegios del clero y de la nobleza. El tercer estado, es el tercer orden o

tercer estamento, es decir, el pueblo oprimido, la masa de los no privilegiados,

el cual tiene sobre los otros dos una enorme superioridad numérica. “El

número, noción democrática, barre la jerarquía –ligada al nacimiento, a la

calidad, en el sentido del antiguo régimen-, noción aristocrática”29, así, el tercer

estado es la nación y la revolución francesa remplazaba al rey por el pueblo,

sustituía la soberanía regia por la nacional, cabe anotar, por la soberanía de la

ley, del parlamento.

En síntesis, la doctrina política del Estado de Derecho se traduce en (i)

legalismo, puesto que la ley es el fundamento de la actividad del poder público,

vale decir, el Estado de derecho equivale a Estado legislativo, por esto, el

poder estatal ya no es absoluto sino limitado por normas reglas, esto es, por la

idea de la supremacía de la ley30; y, (ii) en la separación del poder público.

C.3. Garantistas. Los antecedentes de estas teorías son la Carta Magna

(1215/1225)31, el Bill of Rights (1776) y la Declaración de los derechos del

hombre y del ciudadano (1789). Estas doctrinas están fundamentadas en el

constitucionalismo -las constituciones deben imponer vínculos formales

(respeto de los procedimientos y la competencia) y materiales (derechos

fundamentales)-.

27 Cfr. CHEVALLIER, Jean Jacques. Las grandes obras políticas desde Maquiavelo hasta nuestros días. Bogotá: Temis. 1997, p. 143.28 Cfr. TRUYOL Y SERNA, Antonio. Historia de la filosofía del derecho y del Estado. Madrid: Alianza editorial. 1975, p. 278.29 Cfr. CHEVALLIER, Jean Jacques. Las grandes obras políticas desde Maquiavelo hasta nuestros días. Bogotá: Temis. 1997, p.168. 30 “Ciertamente los liberales […] asociaban cada vez más la constitución a la libertad, pero en el plano ideológico, o del programa político, y no en el plano normativo, de la oponibilidad de la constitución como norma de garantía de los derechos a la misma ley”. FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta. 2001, p. 129.31 Gloriosa Revolución de 1688 (contra Jacobo Estuardo).

Con referencia a la teoría política democrática -del Estado constitucional

contemporáneo de los derechos-, en La teoría de los derechos fundamentales,

Robert Alexy afirma que los derechos humanos se estructuran en dos

principios, a saber, universalidad y autonomía, en cuanto al principio de

universalidad implica que existen derechos inherentes a todos los hombres y

con relación al principio de autonomía se escinde en dos direcciones, una

pública o política que se traduce en el principio democrático y una privada que

se expresa en el principio de libertad, ambos presupuestos del Estado

constitucional contemporáneo de los derechos32. En cuanto a la

fundamentación de los derechos fundamentales, el autor acude a la teoría del

diálogo o discurso jurídico, la cual se concibe como un procedimiento o sistema

de reglas de la argumentación de cuya mayor o menor medida de observancia,

depende el mayor o menor grado de racionalidad de la decisión, y que tiene por

objeto el consenso, entendido como aceptabilidad general y la imparcialidad, a

través de la garantía de la igualdad y de la libertad de la argumentación, es de

anotar, que las reglas de la argumentación expresan las ideas de la

universalidad y la autonomía33, ideas inmanentes a los derechos

fundamentales. (Las disposiciones y las normas iusfundamentales son límites

al poder estatal)

Luigi Ferrajoli, en los Fundamentos de los derechos fundamentales sostiene

que los derechos fundamentales son facultades subjetivas que tienen por

atributos la universalidad y la indisponibilidad. La propiedad de universalidad

denota el carácter inclusivo de los derechos fundamentales, en cuanto “están

reconocidos a sus titulares en igual forma y medida […] es decir, reconocidos a

todos en cuanto personas o ciudadanos”34, y la calidad de indisponibilidad

consiste en esencia en su carácter extra-patrimonial, vale decir, no negociable

ni alienable, por tanto se encuentran sustraídos del mercado y de las

32 “Un desarrollo pleno tanto de la autonomía privada como de la pública sólo es posible en un Estado Constitucional democrático, en el cual los derechos humanos han tomado la forma de derechos fundamentales.” ALEXY, Robert. Teoría del discurso y derechos humanos. Bogotá: Universidad externado. 1995, p. 6533 “La teoría del discurso permite una fundamentación no solo de los derechos fundamentales y los derechos humanos, ella se evidencia también como teoría básica del estado constitucional democrático.” Ibídem. p.136.34 FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Madrid: Trotta. 2001, p. 30.

decisiones políticas de las mayorías35, además de estas propiedades

generales, es común que el rango de los derechos fundamentales revista una

jerarquía de constitucionalidad, puesto que fungen como frenos o por mejor

decir, como vínculos constitucionales al poder público, “como parámetros de

validez de su ejercicio”36.

Y según Hans Kelsen, en la Garantía judicial de la constitución, la fuerza

normativa de la constitución depende de la posibilidad de anulación de las

normas anticonstitucionales por un órgano independiente del parlamento y del

gobierno, esto es, de la instauración de una jurisdicción constitucional, cuya

función tiene un significado político, por ser un acto de legislación negativa, sin

dejar de ser jurisdiccional. La legislación negativa equivale a establecer una

norma general, por su carácter erga omnes, la cual no se configura como una

infracción al Poder legislativo sino como una repartición de la función

legislativa, es decir, de crear normas generales, con el objeto de asegurar la

regularidad de las funciones estatales.37

A manera de conclusión, la teoría garantista justifica (i) el gobierno de los

derechos fundamentales, esto es, en la irradiación de éstos en el sistema

jurídico y (ii) en la existencia de una constitución formal-material, que a grandes

rasgos denota la identificación de la juridicidad o no, de los actos del Estado y

de los particulares, con su conformidad o no, a las normas constitucionales y

de forma especial a los derechos fundamentales. Así en el modelo de Estado

constitucional contemporáneo de los derechos el poder público se limita

entonces, por normas reglas y por derechos fundamentales, vale decir, por

normas reglas y por normas principios.

En síntesis, la fundamentación del poder hace referencia a la justificación del

poder. Existen dos criterios para determinar la fundamentación del poder: la

35 “[…] los derechos fundamentales circunscriben la que podemos llamar la esfera de lo indecidible”. Ibídem, p.36. 36 Ibídem. p.35. Es de resaltar entonces que el liberalismo decimonónico se basa en el gobierno limitado por el principio mayoritario y el liberalismo de la posguerra se funda en la teoría democrática del pluralismo de los valores, luego el liberalismo no ofrece en todas sus variantes una garantía para la tutela de la libertad individual. Puede verse también en Atienza una alusión a estos ordenamientos como liberal-democráticos, en: ATIENZA, Manuel, y RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Barcelona: Ariel. 1996, p. 18.37 KELSEN, Hans. La garantía jurisdiccional de la constitución (la justicia constitucional). p. 8. En revista colombiana de derecho constitucional. Editorial Manuel Arroyave, numero 3, 1998, p, 11 y ss.

aceptabilidad social (legitimidad) y la obediencia. Se pueden distinguir cuatro

criterios para fundamentar el poder: la corriente de la voluntad –Dios/pueblo38-,

la de la naturaleza-física/racional-39, la de la historia –pasada/futura40- y la de la

eficacia41.

C. TIPOS DE ESTADO. Hace alusión a los sistemas de producción económica,

a las relaciones de clase. Estos son descritos por el materialismo histórico

(doctrina económica representada por Marx y Engels)42. Preliminarmente, esta

teoría económica parte de cinco supuestos epistemológicos, primero el Estado

cumple una función de opresión; segundo, las precondiciones para la

existencia del estado, son la propiedad privada (que genera división de clases)

y la relación dialéctica en la sociedad (lucha de clases entre explotadores y

explotados); tercero, diferencia entre el poder político - que se ejerce por medio

de la coacción física: organización de la fuerza -, el poder ideológico: consenso

social - por medio del saber- y el poder económico - por medio de la riqueza:

relaciones de producción-. El poder político e ideológico conforman la

superestructura y el económico, la estructura; en cuarto término la función de

estas tres formas de poder es mantener la diferencia entre fuertes y débiles

(poder político), sabios e ignorantes (poder ideológico), ricos y pobres (poder

38 LA VOLUNTAD: San Agustín: Afirmó que la justificación del poder estatal proviene de la voluntad de Dios. Los mandatos del estado son justos porque provienen de la voluntad de Dios. Rousseau: Asevera que la justificación del poder estatal proviene de la voluntad del pueblo. La legitimidad proviene del interés general garantizado por medio de las leyes generales, impersonales y abstractas.39 LA NATURALEZA: Georgias: Afirma que la justificación del poder estatal proviene de la ley natural de los más fuertes sobre los débiles, es decir la legitimidad del estado proviene de la fuerza física. Locke: Asevera que la justificación del poder del estado es un acto racional, es decir, el contrato social.40 LA HISTORIA: Edmund Burke: Sostiene que la justificación del poder estatal es la historia pasada, es decir, una ideología conservadora que se fundamenta en una concepción estática del poder y el poder es bueno porque dura.Marx: Afirmó que la justificación del poder del estado es la historia futura, es decir, una ideología revolucionaria que se basa en una concepción dinámica del poder y el poder es bueno porque cambia.41La justificación del poder estatal proviene del cumplimiento voluntario o de la aplicación coactiva de las normas jurídicas. Kelsen: El Estado es la personificación del orden jurídico (ordenación coactiva de la conducta) Max Weber: Los tipos de legitimidad son la racional, la tradicional y la carismática. Legitimidad racional: Existencia de una Estado democrático que respete las leyes. Legitimidad tradicional: El motivo es el tiempo. Legitimidad carismática: Creencia en virtudes extraordinarias del gobernante. Niklas Luhmann, afirmo que la justificación del poder del Estado es el producto de la aplicación de los procedimientos jurídicos –establecidos para producir decisiones vinculantes-. 42 Marx, afirmo que la justificación del poder del Estado es la historia futura. Se le denomina ideología revolucionaria. Se basa en una concepción dinámica del poder. El poder del Estado es bueno porque cambia. La justificación del poder Estatal proviene de la historia futura. A diferencia Edmund Burke, afirmó que la justificación del poder estatal es la historia pasada, por lo que se le denomina ideología conservadora. Se fundamenta en una concepción estática del poder (el poder es bueno porque dura).

económico); en quinto término, la estructura determina la superestructura, cabe

decir, las relaciones de producción determinan el Estado y la sociedad civil.

Además, la evolución histórica se divide en seis etapas:

a.- Comunidad primitiva, que cronológicamente principia en los albores de la

humanidad hasta el siglo VI a.c, sus notas esenciales son la propiedad es

colectiva (todos los bienes pertenecen en común al grupo), la no división de

clases y la igualdad social.

b.- Esclavismo (las causas primarias de la esclavitud fueron las deudas y las

guerras), que cronológicamente abarca el período de entre el siglo VI a.c hasta

el siglo V d.c, sus notas esenciales son la propiedad personal como fuente del

poder político, y la relación dialéctica amo y esclavo (objeto de derecho).

c.- Feudalismo, que cronológicamente abarca el período de entre el siglo V d.c

hasta el XV d.c, sus notas esenciales son la propiedad territorial como fuente

de poder político, y la relación dialéctica entre señores feudales y siervos.

d.- Capitalismo, que cronológicamente abarca el período de entre el siglo XV

d.c hasta nuestros días, no obstante pueden distinguirse un modelo

mercantilista (siglo XV d.c: renacimiento) que se fundamenta en la regla que la

riqueza depende de exportar lo más e importar lo menos posible (etapa de

transición entre el feudalismo y el capitalismo); del modelo liberal de la época

revolucionaria ilustrada (siglo XVIII d.c: Revolución americana de 1776: Bill of

Rigths; Revolución francesa de 1789: Declaración de derechos del hombre y

del ciudadano, de las que derivan los derechos constitucionales de primera

generación, esto es, civiles y políticos), que se fundamenta en la regla de la

libre competencia, según la cual el Estado no debe intervenir en la economía

("laissez faire, laissez passer"). Sus notas esenciales son la acumulación del

capital como principal fuente de poder y una relación dialéctica entre burgueses

y proletariados.

e.- Socialismo, que históricamente surge en el siglo XX en época de

revoluciones sociales (Revolución bolchevique de 1917: Derechos sociales del

proletariado; Revolución de Querétaro de 1918, Función social de la propiedad,

de las que derivan antecedentes de los derechos de segunda generación, vale

decir, sociales, económicos y culturales), sus notas esenciales son la propiedad

estatal de los medios de producción y una relación dialéctica entre

proletariados y burgueses, basada en la dictadura del proletariado.

f.- Comunismo, que en la historia representa el ideal una renovación de la

comunidad primitiva, cabe anotar, de una sociedad sin clases, de la igualdad

social (utopía), luego, sus notas esenciales serían la propiedad colectiva y la no

división de clases.

En definitiva los tipos de Estado son el esclavista, el feudalista, el capitalista y

el socialista43.

D. MODELOS DE ESTADO. Hacen referencia a la descripción del sistema

jurídico de la organización política en las diferentes épocas históricas. En la

historia de occidente el Estado ha revestido tres modelos distintos, a saber: el

monárquico, que tuvo vigencia desde el siglo XV hasta el siglo XVIII; el de

derecho, que data del siglo XVIII hasta la segunda mitad del siglo XX; y el

constitucional democrático, que comenzó a consolidarse a partir de la segunda

mitad del siglo XX44. Por lo expuesto, se parte de la teoría de la discontinuidad

en virtud de la cual la organización política Feudal no es Estado (Poder Difuso:

Las competencias estatales están desconcentradas en distintos titulares.

Fronteras territoriales indeterminadas: Debido a la existencia de la iglesia

cristiana como imperio universal de occidente, entonces el papa tiene

jurisdicción en todo occidente).

D.1. Monárquico. Surge en la edad moderna por efecto de las guerras civiles,

esto es, es producto de la desconfianza a la sociedad civil. Su fundamento

doctrinario es la teoría del poder absoluto-monopolio de la fuerza (Bodino,

Maquiavelo). Sus notas esenciales son: (i) la soberanía individual de los

príncipes o de la corona45, luego el titular del poder constituyente es el 43 Un estudio detallado de los tipos de Estado en: CHÁVEZ, Armando y otros. Lecciones de materialismo histórico, Bogotá: Tupac-amaru. 1974, p. 9 y ss.44 Cfr. CATENACCI, Imerio. Introducción al derecho. Buenos aires: Astrea. 2001, p.359.45 “En la monarquía absoluta, la distinción entre el grado de la Constitución y el grado de las leyes es ciertamente posible, pero no juega prácticamente ningún papel, al consistir la Constitución en el único principio de que toda expresión de voluntad del monarca constituye una norma jurídica obligatoria”. KELSEN, Hans. La garantía jurisdiccional de la constitución (la justicia constitucional). En revista colombiana de derecho constitucional. Editorial Manuel Arroyave, numero 3, 1998, p. 8.; “El rey no sólo establece la ley, sino que no está vinculado por ella. No es que el rey sea irresponsable, pues está sometido a la ley de Dios y a la ley natural, pero del cumplimiento de ambas debe cuenta sólo a Dios,

monarca, el efecto es que el poder regio es perpetuo, absoluto, indivisible y sin

controles46 (autocracia); (ii) la concentración excesiva del poder público47 en el

monarca, debido a la existencia de poderes autónomos de normación que

incluían la facultad de imposición tributaria, de llamar a las armas, el poder

ejecutivo y judicial supremo; (iii) el poder público jurídicamente ilimitado: legibus

absolutus, por tanto no sometido a normas jurídicas, cabe decir, sin límites

jurídicos, por consiguiente, el poder es ilimitado en relación al orden jurídico, el

efecto es que el soberano está por encima del derecho48, por ello no existen

medios jurídicos para exigir su cumplimiento, ahora el poder regio sólo está

sometido a limites no jurídicos, cuya observancia o no define la línea

diferenciadora entre el poder absoluto y el poder arbitrario del “l´ État c´est

moi”.49

Luego, la constitución autoritaria es una norma social, producto de la “tradición

histórica de la comunidad”50, de las antiguas costumbres, de los privilegios

estamentales de los ordenamientos particulares de los tres estados generales

del antiguo derecho –nobleza, clero y burguesía-51, con las notas esenciales

de: no vincular al poder estatal jurídicamente; fundarse en una concepción

historicista de los derechos, según la cual, las facultades subjetivas son el

producto de las tradiciones de cada comunidad concreta, que reclaman la

quedando sustraído a cualquier control, jurídico o político de una instancia humana.” TRUYOL Y SERNA, Antonio. Historia de la filosofía del derecho y del Estado. Madrid: Alianza editorial. 1975, p. 89.46 FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta. 2001, p. 73, 75, 86.47 Cfr. FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta. 2001, p. 40, 73, 75, 86, 103; KELSEN, Hans. Compendio de teoría general del Estado.México: Colofón.2007, p. 201; CATENACCI, Imerio. Introducción al derecho. Buenos aires: Astrea. 2001, p.360.48 Cfr. KRIELE. Martin. Introducción a la teoría del estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del estado constitucional democrático. Buenos aires: Depalma. 1980, p. 67, 68; FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta. 2001, p. 86.49 La propiedad (iii) de la constitución autoritaria deriva de las tradiciones de los ordenamientos antiguos y medievales, los cuales sin embargo no conocieron el status, por lo que se trataba de organizaciones políticas con poderes difusos y sin soberanía. Ciertamente la constitución autoritaria puede identificarse con los ordenamientos antiguo y medieval, en un sentido amplísimo, esto es, bajo el entendido que existieron legibus absolutu: poderes limitados por la virtud (antiguos) o la justicia (medievales), pero no por normas jurídicas. Sobre la identidad del status, la concentración del poder y la soberanía con la época moderna: Bobbio P. 89- 91, 160. Y respecto de la equivalencia de las tradiciones antigua y medieval con poderes jurídicamente ilimitados: FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta. 2001, p. 29, 30, 34, 35, 38, 40, 41, 63,79, 85, 86.50 FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta. 2001, p. 59, 67.51 Cfr. FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta. 2001, p. 36, 39, 68.

legitimidad del tiempo52; la no consagración de derechos humanos sino de

privilegios estamentales; un modelo político autocrático; y, el iusnaturalismo

como límite al soberano, así la justicia natural se torna en un límite del poder

estatal, puesto que “[…] la única doctrina de derecho natural obligatorio

admitida es la misma teoría de la soberanía absoluta. Por lo demás, solo

puede aconsejarse al soberano el respeto de la equidad y del ius naturale.”53

En definitiva, “frente al Estado soberano sólo podían existir más que relaciones

de sujeción”54. Por cierto, se trata de un modelo no normativo de constitución,

vale decir de una ley fundamental “económica y social”55 que formula las

prerrogativas de los poderes intermedios -de la nobleza y del clero-, las leyes

de sucesión de la corona, que comportan al lado de las leyes naturales los

únicos límites al poder -jurídicamente ilimitado- del monarca, cuya observancia

lo diferencia de un déspota.56

Pues bien, la constitución autoritaria le concedió el monopolio de la fuerza

estatal al ejecutivo, a cambio de la garantía de la paz y de la seguridad,

entendidas como la negación de todo uso de fuerza distinta a la de origen

estatal –poder absoluto-, luego en la constitución autoritaria el centro del

estado es el imperium del príncipe absoluto. (EL SEÑOR DEL DERECHO ES

EL EJECUTIVO: GOBIERNO DE LOS HOMBRES)

52 Un modelo historicista en el antiguo régimen puede notarse en -las primeras declaraciones de- la constitución inglesa, que no obstante, comporta el antecedente histórico del constitucionalismo liberal del siglo XVIII. Un análisis más detallado en: FIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta. 2001, p. 47, 49, 58, 59, 78.53 Cfr. KRIELE. Martin. Introducción a la teoría del estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del estado constitucional democrático. Buenos aires: Depalma. 1980, p. 69, 70, 219, 224.54 ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 1995, p. 10, 25.55 BLANCO VALDÉS, Roberto L. El valor de la constitución. Madrid: Alianza universidad, 1994, p. 25.56 Ibídem, p. 27.

En definitiva: políticamente –primacía del estado respecto del no estado-:

monárquico –monista: absolutista, dualista: estamental-57; económicamente:

totalitario –socialista-; ideológicamente: doctrinal-confesional58.

D.2. Liberal. Surge en el siglo XVIII por efecto de la arbitrariedad regia, esto

es, es producto de la desconfianza al ejecutivo. Su fundamentación doctrinal es

la teoría del gobierno de las leyes (Rousseau, Montesquieu). Sus notas

esenciales son: (i) la soberanía nacional parlamentaria59, que implica que el

titular del poder constituyente es el legislador ordinario que expresa la voluntad

general (democracia representativa); (ii) la “separación de los poderes”60, que

entraña la exclusividad de las funciones legislativa, jurisdiccional y ejecutiva en

un órgano determinado, la existencia un órgano legislativo de naturaleza

representativa, el principio de pluralidad de los partidos políticos, la

independencia judicial y las funciones clásicas parlamentarias de legislación,

aprobación tributaria y control del gobierno; (iii) el poder público moderado o

57 Se pueden diferenciar dos variantes del Estado monárquico: a. Estado Monárquico Estamental (dualista): Se encuentra compuesto por dos niveles políticos: La Monarquía (poder regio) y El Estamento (asociación colegiada que reúne a las personas que tienen la misma posición social. Los estamentos eran la nobleza, el clero y el pueblo). b. Estado Monárquico Absoluto (monista): Tiene dos propiedades: (i) La Concentración: El poder soberano se monopoliza en un único titular (un solo sujeto ejerce el poder jurisdiccional, el legislativo y el ejecutivo) y (ii) La Centralización: Hay subordinación de los estamentos a la voluntad monárquica.58 RELACIÓN ENTRE ESTADO Y NO ESTADO Se debe tener en cuenta que el Estado se identifica con el poder político, y el No Estado es el poder ideológico y el poder económico. De este criterio surgen dos teorías: Primera Teoría: Primacía del Estado frente al No estado. Dentro de esta se sitúa el Estado Absolutista, también conocido con el nombre de Estado Totalitario, ya que es un Estado total, ya que abarca el poder político, el poder ideológico y el poder económico. De esta manera, la privación de la libertad económica e ideológica no deja espacio al No Estado, ya que impregna tanto el Estado como el No Estado y por tal razón la sociedad se resuelve en el Estado. En el Estado Totalitario de acuerdo al poder ideológico es un Estado confesional doctrinal; y según el poder económico, es un Estado socialista, ya que determina el modo de producción y de distribución de los bienes. Segunda Teoría: Primacía del No Estado frente al Estado Dentro de esta teoría se sitúan el Estado Liberal de Derecho y el Estado Constitucional Democrático. Estado Liberal de Derecho: Deja espacio para la libertad económica porque es un Estado de mínimos o abstencionista, es decir, el Estado no interviene en la economía. Y en cuando al poder ideológico, es un Estado laico ya que no le impone a sus súbditos ninguna religión.Estado Constitucional Democrático: Es un Estado de máximos (Teoría del Estado interventor) ya que el Estado interviene mínimamente en la economía, especialmente en el modo de distribución, garantizando estándares básicos de salud, educación, etc. Y en materia ideológica es un Estado Laico.59 CASSESE, Antonio. Los derechos humanos en el mundo contemporáneo. Barcelona: Ariel, 1993, p. 27 y ss.60 Ver diferencia entre “separación de poderes” y “división del poder” en: GUASTINI, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. México: Fontamara. 2001, p. 64-67.

limitado61 en sentido débil: sometido exclusivamente a disposiciones jurídicas

con estructura de reglas62.

Ahora, la Constitución liberal es una norma jurídica formal63, por cuanto: sólo

vincula procedimentalmente al poder público; flexible y no (procedimiento

jurídico) garantizada; fundamentada en la democracia cuantitativa o formal que

enuncia la regla de la mayoría, la seguridad jurídica y la concepción popular del

poder en su variante representativa o derecho de autogobierno, en razón a que

se basa “en el ideal de la identidad entre el gobernante y el gobernado, cabe

llamarla por eso democracia de identidad” 64. La esencia de esta Constitución

es la convicción que la democracia de identidad y la libertad son la misma

cosa, así, la democracia de identidad “[…] es compatible con la casi total

supresión de la libertad, bajo la condición de que la limitación de la libertad se

haga en virtud de leyes generales”65, esto explica que el autogobierno o poder

de las leyes generales y la libertad no son lo mismo. Sus notas esenciales son:

la consagración sin garantías efectivas de los derechos civiles y políticos, esto

es, de derechos fundamentales en los textos constitucionales (clausulas con

reserva simple: libertad de configuración legislativa),66 por lo que se conciben

sólo como disposiciones programáticas o simples aspiraciones ético políticas,

luego los derechos fundamentales son pura cuestión de poesía constitucional

que “[…] están en tan lo alto que nadie pude alcanzarlos.”67 Una concepción

estatalista de los derechos68 basada en la omnipotencia del parlamento, según 61 “[…] ideal constitucional del gobierno” limitadoFIORAVANTI, Maurizio. Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Madrid: Trotta. 2001, p. 106.62 Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 1995, p. 24, 28, 31, 48, 49.63 “En el modelo puramente procedimental, la Constitución contiene exclusivamente normas de organización y de procedimiento. Referido a la legislación, esto significa que la Constitución no excluye directamente nada como contenido posible del derecho positivo. Todo lo que es creado de acuerdo con el procedimiento y las formas previstos a tal efecto es derecho positivo.” ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales. 2002.p. 503.; Ver Constitución de Weimar (1918).64 KRIELE. Martin. Introducción a la teoría del estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del estado constitucional democrático. Buenos aires: Depalma. 1980, p. 321, 323, 342.65 Ibídem, p. 343.66 “[…] Las formulaciones meramente reconocedoras encontradas en muchos documentos constitucionales no prueban que realmente existan derechos subjetivos naturales: todo lo más testimonian que ésta era la ideología de los constituyentes” GUASTINI, Riccardo. Estudios sobre la interpretación jurídica. México: Unam. 1999, p. 90.67 Cfr. KRIELE. Martin. Introducción a la teoría del estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del estado constitucional democrático. Buenos aires: Depalma. 1980, p. 228.68 “[…] cualquier contenido puede convertirse en derecho positivo. A este modelo corresponde una teoría de los derechos fundamentales según la cual los derechos fundamentales no tienen frente al legislador

la cual los derechos son creados ex novo, reservados a la competencia

ilimitada de la ley; consagrar una política social y económica abstencionista,

cabe decir, un modelo socio-económico de laissez faire, laissez passer, o por

mejor decir, un Estado liberal gendarme o de mínimos69 (teoría económica de la

mano invisible expuesta por Adam Smith, John Stuat Mill, Robert Nozick).

(EL SEÑOR DEL DERECHO ES EL LEGISLATIVO: GOBIERNO DE LAS

LEYES)

En definitiva: políticamente –primacía del no estado respecto del estado-:

respresentativo70 –liberal-; económicamente: abstencionista –de mínimos o

neutral-; ideológicamente: laico o neutral.

D.3. a. Constitucional. Surge en la segunda posguerra mundial (segunda

mitad del siglo XX) por efecto de la tiranía de las mayorías, esto es, es

producto de la desconfianza al legislador. Su fundamento doctrinario es la

teoría de la eficacia de los derechos constitucionales (Alexy, Kelsen). Sus notas

esenciales son: (i) la atribución al pueblo de la soberanía, sustentada en la

democracia participativa-deliberativa, así las cosas el pueblo es el titular del

poder constituyente, el que se expresa en la supremacía del texto

constitucional; (ii) la “división del poder”:71 (desconcentración relativa) que

implica que las funciones legislativa, ejecutiva y judicial deben ser ejercidas por

distintos titulares de forma preponderante (colaboración), como expresión del

equilibrio de poderes y del sistema de pesos y contrapesos entre las ramas del

poder estatal72, sin embargo, la independencia del poder jurisdiccional y la

libertad de configuración legislativa, son presupuestos de la división del poder

ninguna fuerza vinculante, es decir, el legislador posee competencia para restringirlos según lo desee, aunque con determinada forma.” ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales. 2002. p. 504; puede verse este carácter también en: CASSESE, Antonio. Los derechos humanos en el mundo contemporáneo. Barcelona: Ariel, 1993, p.27; WROBLEWSKI. Jerzy. Sentido y hecho en el derecho. México: Coyoacán. 2003, p, 56, 75.69 Cfr. CATENACCI, Imerio. Introducción al derecho. Buenos aires: Astrea. 2001, p.360.70 Estado Representativo: Se basa en el reconocimiento de los derechos del individuos por las siguientes razones: Se considera que el individuo es primero que el Estado. Se afirma que los sujetos políticamente relevantes son los individuos y no los estamentos. Se identifica en la época contemporanea por las revoluciones liberales.71 La distinción entre “división del poder” y “separación de poderes”, en: GUASTINI, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. México: Fontamara. 2001, p. 64-67. Una idea similar en Kelsen “[…] el contraste entre creación y aplicación del derecho que suele expresarse en la oposición entre legislación y ejecución […] no es en modo alguno rígido y absoluto, sino solamente muy relativo […].” KELSEN, Hans. Compendio de teoría general del Estado. México: Colofón.2007, p. 190.72 GUASTINI, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. México: Fontamara. 2001, p. 66-67

estatal; (iii) un poder público limitado en sentido fuerte: sometido a

disposiciones jurídicas con la estructura de reglas y de principios.

Así, la constitución democrática es una norma jurídica formal y material, rígida,

garantizada, fundada en la democracia cuantitativa y en la cualitativa o material

de los derechos fundamentales y participativa-deliberativa73, en virtud de la

cual, las restricciones de las libertades, además de exigir la preexistencia de

leyes generales, deben ser proporcionadas; y, que tiene por propiedades: una

concepción individualista de los derechos (clausulas con reserva calificada:

libertad de configuración legislativa limitada por el contenido esencial); la

impregnación de los derechos fundamentales al orden jurídico; la consagración

de disposiciones jurídicas de derechos fundamentales de integración

internacional: clausula martens o bloque de constitucionalidad; la instauración

de un juez constitucional que garantiza la norma fundamental; la garantía

jurisdiccional de los derechos fundamentales; ampliar el catálogo de los

derechos constitucionales, esto es, por consagrar además de los derechos

–“orientados a la libertad”- civiles y políticos, derechos –“orientados a la

justicia”- de segunda generación, denominados también, sociales, económicos

y culturales y, los del medio ambiente, de tercera generación o de las

generaciones futuras74; y, procurar su garantía. Ampliación, que entraña una

política social y económica intervencionista –Welfare state- o de máximos 75

(teoría económica del Estado benefactor expuesta por John Keynes, John

Rawls, George Gurvich); y, el sometimiento del poder público, incluyendo al

legislativo a la Constitución76, tanto procedimental como materialmente. (EL

SEÑOR DEL DERECHO ES EL JUEZ: GOBIERNO DE LA CONSTITUCIÓN)

En definitiva: políticamente –primacía del no estado respecto del estado-:

respresentativo –constitucional-; económicamente: intervencionista –de

máximos o social-; ideológicamente: laico o neutral.

73 Cfr. KRIELE. Martin. Introducción a la teoría del estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del estado constitucional democrático. Buenos aires: Depalma. 1980, p. 252, 253, 254, 261.74 Cfr. PRIETO SANCHIS, Luis. Apuntes de Teoría del derecho. Madrid: Trotta. 2005, p. 40; CATENACCI, Imerio. Introducción al derecho. Buenos aires: Astrea. 2001, p.174, 175, 179; Sobre los derechos orientados a la libertad/justicia, ver: ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Madrid: Editorial Trotta, 1995, p. 94.75 Cfr. CATENACCI, Imerio. Introducción al derecho. Buenos aires: Astrea. 2001, p.360.76 Cfr. ALEXY, ROBERT. El concepto y la validez del derecho. Barcelona: Gedisa. 1994. p. 159.

Luego, la constitución democrática no se limita a prescribir disposiciones

jurídicas sobre las competencias y las funciones del poder público, sino que

además consagra disposiciones jurídicas sobre fines, valores –enunciados

jurídicos con la estructura de principios- y sobre su garantía. Cabe señalar,

vinculan al poder público formal y materialmente77.

D.3. b. Sistema jurídico constitucionalista. Esencia: Modelo normativo

formal material de Constitución. Precondiciones: Para la existencia de una

Constitución normativa es necesario, por una parte, que sus disposiciones

jurídicas sean (i) rígidas, cabe anotar, que los métodos de enmienda o reforma

sean más difíciles en relación a los procedimientos de la legislación ordinaria,

esto, como defensa contra el legislador78, puesto que una Constitución flexible,

es tan fácil de derogar o modificar como la Ley de protección de las

orquídeas79.

La rigidez resulta más acentuada cuando además de la exigencia de mayorías

reforzadas o complejidad procedimental –respecto de la legislación ordinaria-,

se consagran enunciados jurídicos inmutables, entendiendo por éstos, las

disposiciones no susceptibles de modificación por la revisión constitucional80,

cabe decir, se trata de limitaciones materiales a la enmienda constitucional81,

de clausulas pétreas . Manifestaciones de este mayor grado de rigidez, son de

forma enunciativa: el artículo 139 de la Constitución Italiana, el cual prescribe

que “No podrá ser objeto de revisión constitucional la forma republicana”; el

apartado 3 del artículo 79 de la ley Fundamental Alemana, según el cual “Será

ilícita toda modificación de la presente Ley que afecte a la división de la

Federación en Estados, al principio de la cooperación de los Estados en la

77 A propósito, Paolo Comanducci: “La Constitución es un conjunto de normas. Sin embargo, no sólo contiene reglas, sino también principios, que son los que la caracterizan.” COMANDUCCI, Paolo. /En/ Teoría del neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2007, p. 52.78 Cfr. GUASTINI, Riccardo. /En/ Neoconstitucionalismo(s). Nuevos tiempos para el neoconstitucionalismo. Madrid: Trotta, 2005, p. 49 y ss.79 Cfr. GUASTINI, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. México: Fontamara. 2001, p. 76; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La justicia constitucional europea ante el siglo XXI. Madrid: tecnos. 2003, p. 65, 66, 149; ACOSTA SÁNCHEZ, José. Formación de la constitución y jurisdicción constitucional. Madrid: tecnos. 1998, p. 27.80 Puede inferirse que una Constitución rígida puede serlo en sentido débil, si se cumplen las condiciones de ser escrita y consagrar formas de revisión constitucional complejas; o, en sentido fuerte, si se cumplen las condiciones referidas y, además se consagran principios no modificables. 81 Puede verse: GUASTINI, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. México: Fontamara. 2001, p. 57.

cooperación legislativa, o a los principios establecidos en los artículos 1 y 20”; 82 el inciso último del artículo 89 de la Constitución Francesa prescribe que “No

podrá iniciarse ni tramitarse ningún procedimiento de enmienda a la

Constitución mientras esté menoscabada la integridad del territorio”; el artículo

288 de la Constitución Portuguesa, que prescribe que

“Toda ley de revisión constitucional deberá respetar: b) La

forma republicana de gobierno. c) La separación de las

Iglesias y el Estado. d) Los derechos, libertades y garantías

de los ciudadanos. h) El sufragio universal […]. k) El control

de la constitucionalidad por acción o por omisión de normas

jurídicas. l) La independencia de los tribunales83”;

y, el artículo 169 del Constitución Española que prescribe que “No podrá

iniciarse la reforma constitucional en tiempo de guerra o de vigencia de alguno

de los estados previstos en el artículo 116.” 84 En la Constitución Política

Colombiana de 1991, se prevén en los artículos 374 a 380, las reglas

especiales del procedimiento de reforma constitucional, pero no se consagran

expresamente límites materiales a éste.

Y por otra parte, (ii) que la legislación esté sujeta a control jurisdiccional de

legitimidad constitucional. El control de constitucionalidad jurisdiccional,

primero, es un modelo jurídico de control de constitucionalidad85; segundo, se

expresa en la fórmula de la garantía judicial de la constitución –review judicial-,

82 Ley Fundamental para la república federal de Alemania. “Articulo 1. 1. La dignidad del hombre es sagrada y su respeto y protección constituyen un deber de todas las autoridades del Estado. 2. El pueblo alemán reconoce, en consecuencia, los derechos inviolables e inalienables del hombre como fundamento de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo. 3. Los derechos fundamentales que se definen a continuación vinculan al Poder Legislativo, al Poder Ejecutivo y a los Tribunales como derecho directamente aplicable; Artículo 20. La República Federal de Alemania es un Estado federal democrático y social. 2. Todo poder estatal emana del pueblo, el cual lo ejerce en las elecciones y votaciones y mediante los órganos legislativos, ejecutivos y judiciales. 3. El Poder Legislativo está vinculado al orden constitucional; el Poder Ejecutivo y el Judicial están sujetos a la ley y al derecho. 4. Todo alemán tendrá el derecho de resistencia, cuando no exista otro remedio, contra quienquiera que se proponga eliminar el orden constitucional.” RUBIO LLORENTE, Francisco y DARANAS PELAEZ, Mariano. Constituciones de los Estados de la Unión Europea. Madrid: Ariel. 1997.83 Ibídem.84 Constitución Española. “artículo 116. 1. Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepción y de sitio […].” Ibídem.85 Se tratará en la cuestión de quien debe ser el garante de la constitución.

que denota en un sentido amplio la justicia constitucional86 (y en una acepción

restringida la jurisdicción constitucional o modelo concentrado de control,

“justicia constitucional aludiría a la aplicación judicial de la constitución (lo que

hacen todos los jueces) y jurisdicción constitucional se referiría al órgano

concentrado que monopoliza la declaración de inconstitucionalidad de las

leyes”87); y, tiene por objeto examinar la relación de compatibilidad –o no- entre

los enunciados constitucionales con: disposiciones jurídicas o actos jurídicos

del poder estatal o de los particulares, en definitiva, tiene por objeto la

regularidad de los actos jurídicos estatales; tercero, se puede identificar a partir

de la combinación de elementos formales y materiales, así, los formales se

refieren al carácter jurisdiccional del órgano y su natural sometimiento al

principio de independencia, y los elementos materiales se relacionan con los

problemas relativos a las competencias típicas88 de la justicia constitucional: la

supremacía constitucional y la defensa del sistema de derechos fundamentales

–en el ámbito europeo también se consagran los conflictos de distribución del

poder, como competencias típicas de los tribunales constitucionales-89.

Luego, la garantía judicial de la Constitución implica que a la judicatura se le

confía la guarda y defensa del texto constitucional –expresión típica de la

soberanía popular-, esto es, la administración de justicia constitucional. Con

todo, el control jurídico de constitucionalidad puede definirse como la función

jurisdiccional que tiene por objeto la garantía formal y/o material de la Carta

86 En Estados Unidos de América el control de constitucionalidad de las normas jurídicas se le confía a la Jurisdicción ordinaria, cuyo tribunal supremo es la Corte suprema de Justicia que “cuenta con nueve jueces, inamovibles, nombrados por el Presidente con carácter vitalicio, pero con el acuerdo y el consentimiento del Senado” ROUSSEAU, Domineque. La justicia constitucional en Europa. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales. 2002, p. 10.87 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La justicia constitucional europea ante el siglo XXI. Madrid: tecnos. 2003, p. 16, 20.88 De entre las competencias atípicas se destacan las contencioso electorales, las de control de omisiones legislativas e incluso las de control de los partidos políticos –que en Alemania la ha utilizado el tribunal constitucional para declarar inconstitucionales en 1952 el Partido Nacionalsocialista, y en 1956 el Partido Comunista o en España en 1998 se declaró ilegitimo el partido Herri Batasuna-. Cfr. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La justicia constitucional europea ante el siglo XXI. Madrid: tecnos. 2003, p. 80. 89 La idea de los elementos formales y materiales de la definición de la garantía judicial de la constitución en: FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La justicia constitucional europea ante el siglo XXI. Madrid: tecnos. 2003, p. 19-21, 51, 65, 74 y ss; José Acosta se refiere a funciones depurativa, garantista y arbitral, en: ACOSTA SANCHEZ, José. Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional. Madrid: tecnos. 1998, p. 343, 349 y ss.

Política90. Es de precisar que en términos generalísimos se puede distinguir eI

control de constitucionalidad (tipologías), según: los sujetos –concentrado,

difuso, mixto-; las consecuencias jurídicas –erga omnes, inter partes-; y, el

modelo –abstracto: acción, concreto: acción o excepción-.

Según los sujetos facultados para ejercer el control de constitucionalidad,

podemos distinguir entre difuso o concentrado –y mixto-. El control de

constitucionalidad difuso es de tradición americana91, su precedente simbólico

es el fallo Madison versus Marbury -180392- y tiene por objeto la garantía de la

Constitución por todos los jueces, vale decir, la competencia del control de

constitucionalidad se descentraliza en la jurisdicción en general, o por mejor

decir en la justicia ordinaria, así, cualquier tribunal es competente para

examinar la constitucionalidad de las disposiciones jurídicas93. Textos

constitucionales basados en la tradición difusa son enunciativamente los de

U.S.A., Argentina, Canadá, Dinamarca, Finlandia, Noruega, Suecia, Irlanda,

Suiza, Japón y Australia94. El control de constitucionalidad concentrado es de

tradición europea -o kelseniano-, data de la creación del Tribunal Constitucional

austríaco -1920- y tiene por objeto la garantía de la Constitución por un juez

determinado e individualizado, esto es, la competencia del control de

constitucionalidad se centraliza en un juez especializado –monopolio de

90 Esta tesis puede verse en: BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Madrid: centro de estudios políticos y constitucionales. 2005, p. 86.91 “[…] John Marshall […] En su decisión declara que la ley de 1789 que otorga al Tribunal supremo el derecho de imponer el nombramiento de los jueces federales es contrario a la constitución y en consecuencia no corresponde al Tribunal supremo examinar la demanda de Marbury. […] Por tanto, la decisión Madison/Marbury permitió al Tribunal supremo atribuirse la competencia del control de constitucionalidad de las leyes” ROUSSEAU, Domineque. La justicia constitucional en Europa. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales. 2002, p. 9. No obstante, el fallo Madison v. Marbury tiene un antecedente doctrinario en la tesis de Hamilton y otros jurisprudenciales en decisiones del Tribunal Supremo de Estados Unidos, en 1796 -sentencia Ware v. Hylton y Hylton v. United States- y en 1798 -sentencia Hollingsworth v. Virginia- en las que se ejerció judicial review sin proclamarla expresamente. Cfr. ACOSTA SANCHEZ, José. Formación de la Constitución y jurisdicción constitucional. Madrid: tecnos. 1998, p. 100, 103, 106, 110,111. 92 “Es sabido con que rigor se instauró en la Constitución de los Estados Unidos la separación de poderes. Lo más característico al respecto fue sin duda el papel asignado al poder judicial en general, y en particular a la Corte Suprema como custodios de la Constitución.” TRUYOL Y SERNA, Antonio. Historia de la filosofía del derecho y del Estado. Madrid: Alianza editorial. 1975, p. 295,296.; KRIELE. Martin. Introducción a la teoría del Estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del estado constitucional democrático. Buenos aires: Depalma. 1980, p. 307; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La justicia constitucional europea ante el siglo XXI. Madrid: tecnos. 2003, p. 23. 93 Cfr. ROUSSEAU, Domineque. La justicia constitucional en Europa. Madrid: Centro de estudios políticos y constitucionales. 2002, p.9.94 Cfr. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La justicia constitucional europea ante el siglo XXI. Madrid: tecnos. 2003, p. 29.

rechazo95-, cabe indicar, en un juez constitucional, denominado -

enunciativamente- Tribunal Constitucional en, Alemania, España y Portugal;

Consejo Constitucional en Francia; y, Corte Constitucional en Italia. Es de

anotar, que el control concentrado puede ejercerse de forma principal: cuando

en el examen de constitucionalidad sólo interviene un órgano judicial –tribunal

constitucional-, que a la postre decide sobre la constitucionalidad o no de la

disposición jurídica infraconstitucional estudiada; o de forma incidental: cuando

en la evaluación de constitucionalidad intervienen varios órganos

jurisdiccionales, un órgano judicial ordinario que eleva la duda de

inconstitucionalidad por virtud de un incidente procesal –cuestión de

inconstitucionalidad- y un órgano judicial constitucional –tribunal constitucional-

que decide sobre la constitucionalidad o no del enunciado jurídico

subconstitucional96. Y es control mixto, el producto de una simbiosis entre

sujetos concentrado y difuso, como acaece en los textos constitucionales de

Colombia, Brasil, Perú, Salvador, Guatemala, Portugal, Grecia o Chipre97.

Según las consecuencias jurídicas del fallo, el control de constitucionalidad

puede producir plenos efectos frente a todos, es decir, erga omnes o vincular

exclusivamente a los sujetos de un proceso, esto es, inter partes.

Generalmente las decisiones con consecuencias jurídicas inter partes tienen

autoridad de cosa juzgada relativa “lo que significa que la inconstitucionalidad

sólo valdrá para el asunto y las partes del litigio que se está suntanciando”98 (y

para casos similares), y de ordinario los fallos que producen consecuencias

jurídicas erga omnes tienen fuerza jurídica de cosa juzgada absoluta, en cuanto

vinculantes para todos los poderes públicos.

Desde el punto de vista del modelo, también podemos distinguir entre modelo

concreto y modelo abstracto del control de constitucionalidad. En el modelo

abstracto se examina la constitucionalidad o no de una disposición jurídica, al

margen de un caso determinado; en concreto se evalúa la constitucionalidad o

no de un “texto en el momento en que se aplica a un caso concreto.”99 De esta

95 Ibídem, p. 21.96 Cfr. Ibídem, p.33, 71 y ss, 96.97 Ibídem, p. 29.98 Ibídem,, p. 25.99 ROUSSEAU, Domineque. La justicia constitucional en Europa. Madrid: Centro de estudios políticos y constituionales. 2002, p.59.

manera, el modelo concreto es un procedimiento objetivo porque se defiende el

interés general y el concreto es subjetivo, por cuanto se protege el interés

particular100.

E. FORMAS DE GOBIERNO. Hacen referencia al régimen político, esto es, a

la estructura y relación de los órganos a los que la constitución les atribuye

poder. Se pueden distinguir dos tipologías de régimen político, a saber, clásicas

y modernas. (define quienes son los titulares de los poderes soberanos)

Las tipologías clásicas se centran en el criterio (para distinguir las formas de

gobierno) del número de gobernantes, así, Aristóteles, diferenció las formas

puras de las impuras del gobierno, según el interés general (de gobernantes y

gobernados) o particular (de los gobernantes), respectivamente, luego las

formas puras son la monarquía, aristocracia y democracia (politeia), y las

impuras son la tiranía, oligarquía y demagogia, que en su orden denotan el

gobierno de uno, de pocos o de muchos; Maquiavelo, las redujo a dos, la

monarquía como el gobierno de uno sólo, en el que la ley es el producto de la

voluntad individual y la república como el gobierno de una asamblea de

notables o popular, en el que la formación de la ley es el resultado de la

voluntad colectiva; Montesquieu, distinguió la monarquía, como el gobierno de

uno sometido a leyes y frenos (limites) fundado en el honor, la república como

el gobierno de muchos sometido a leyes y frenos (limites) fundado en la virtud y

el despotismo como el gobierno de uno (o de muchos) sin leyes ni frenos

fundado en el miedo; Platón, Polibio y Cicerón, afirmaron que la mejor forma

de gobierno es la combinación de las formas puras, esto es, la forma mixta101

Las tipologías modernas se centran en criterios diferentes al número de

gobernantes, así, Kant, se basó en el criterio de la estructura del poder público,

para diferenciar la monarquía de la república, según opere el principio de

concentración o separación del poder público; Gaetano Mosca, usa el criterio

de la clase política, para distinguir la autocracia de la democracia, según la

100 Cfr. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, José Julio. La justicia constitucional europea ante el siglo XXI. Madrid: tecnos. 2003, p. 67101 Platón: Sostiene que la forma de gobierno es la combinación de la monarquía y la democracia. Polibio: Afirmó que la mejor forma de gobierno era la combinación del principado, la asamblea de notables y la asamblea popular. Cicerón: Sostuvo que la mejor forma de gobierno, por ser la más moderada, es la combinación de la monarquía y la república.

organización del poder se derive de clases cerradas o abiertas; Schumpeter,

se basa en el criterio de la élite del poder, para diferenciar la autocracia de la

democracia, según exista una sola y exclusiva o pluralidad de élites en

competencia para acceder al gobierno; Duverger, se centró en el criterio del

sistema de partidos políticos, para diferenciar el despotismo de la democracia,

según que el sistema sea monopartidista o pluripartidista; y, Kelsen, se basó

en el criterio del modo de producción del orden jurídico, para diferenciar la

autocracia, en la que los destinatarios del sistema jurídico no participan en su

creación, luego se trata de un método de producción heterónomo, de la

democracia en la que los destinatarios del sistema jurídico participan en su

creación, por lo se trata de un método de producción autónomo.

E. 1. Tipologías de democracia. Se pueden distinguir diferentes modelos de

democracia, atendiendo a los criterios de (a) las condiciones –formal y material-

de (b) la soberanía –representativa y participativa- y de (c) la relación entre el

legislativo y el ejecutivo –presidencialista y parlamentarista-.

Por una parte son (a) precondiciones de la democracia: (i) la elección popular a

lo menos del órgano legislativo ordinario, en tanto representativo de las

mayorías –regla de la mayoría-, (ii) la separación de funciones estatales e

independencia judicial102 (iii) y el respeto de la libertad personal y de los

derechos fundamentales en general103. Las precondiciones (i) y (ii) son de

carácter formal, esto es, son presupuestos cuantitativos y la tercera de carácter

material, vale anotar, un presupuesto cualitativo.

Por otra parte, (b) la democracia representativa limita los derechos políticos de

los ciudadanos al voto, cabe decir a la creación –elección- del legislador

ordinario, por lo que se trata de una expresión de la soberanía nacional; y, en la

democracia participativa, los derechos políticos de los electores no se limitan a

elegir el legislador ordinario sino que colabora directamente en la legislación,

luego además del voto le confiere a los ciudadanos otros derechos políticos

102 La independencia judicial entraña que la administración de justicia debe ser imparcial, puesto que su función es de naturaleza jurídica, por lo que su elección debe efectuarse por medios jurídicos –concurso de meritos.103 “[…] únicamente donde la libertad está basa en los derechos humanos, y no en la tolerancia, puede haber democracia.” KRIELE. Martin. Introducción a la teoría del estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del estado constitucional democrático. Buenos aires: Depalma. 1980, p. 315.

como el referendo o la iniciativa popular, por esto es una manifestación de la

soberanía popular.

Y por último, (c) el presidencialismo se caracteriza por (i) un ejecutivo

monocrático, unipersonal o unicéfalo, por cuanto el titular de la jefatura de

Estado (dirección de la política internacional), de gobierno (dirección de la

política interna) y de administración (dirección de la prestación de servicios

públicos) son la misma persona, denominada presidente de la república, (ii) y,

por una relación de independencia entre el ejecutivo y el legislador ordinario:

elección popular directa o indirecta del ejecutivo; incompatibilidad del legislativo

para ejercer cargos en el gobierno y de éste para ejercer cargos en las

cámaras legislativas; responsabilidad del gabinete ministerial ante el presidente

de la república; incapacidad del ejecutivo para disolver las cámaras legislativas

y de las camas legislativas para censurar al presidente de la república. Ahora,

el parlamentarismo se caracteriza por (i) un ejecutivo dualista, bipersonal o

bicéfalo, toda vez, que la persona titular de la jefatura de Estado (denominado

presidente de la república o monarca constitucional104, según su origen sea

popular o hereditario) es diferente al titular de la jefatura de gobierno y de

administración (denominado primer ministro), (ii) y una relación de confianza

entre legislativo y el jefe de gobierno, en tanto el jefe de gobierno es elegido

por el parlamento; el jefe de gobierno –primer ministro- y su gabinete ministerial

deben ser parlamentarios; la responsabilidad del gabinete ministerial es ante

las cámaras legislativas; el parlamento está facultado para censurar al jefe de

gobierno y a su gabinete ministerial; y, el jefe de gobierno tiene atribuciones

para disolver al parlamento, así el gobierno está sujeto a la confianza y al

rechazo del parlamento105 y viceversa.

Es de resaltar, primero, que la participación popular en el sistema

presidencialista –elección popular del legislativo y del ejecutivo- resulta más

amplia que en el parlamentarista –elección popular exclusivamente del

legislativo-, pero existe más equilibrio de poderes en el sistema parlamentarista

en la medida que el ejecutivo no se torna en un superpoder; segundo, que el

sistema presidencialista se basa en la preeminencia del ejecutivo y el

104 Vale precisar, que algunos modelos de gobierno parlamentaristas lo son las monarquías de Europa occidental, a las cuales se les denomina monarquías constitucionales. 105 Cfr. GUASTINI, Riccardo. Estudios de teoría constitucional. México: Fontamara. 2001, p. 67.

parlamentarista en la del legislativo; tercero que la elección popular del

legislador ordinario en el sistema presidencialista y parlamentarista es

necesaria; y, cuarto que la elección popular del ejecutivo es necesaria en el

sistema presidencialista y eventual en el parlamentarista.

F. FORMAS DE ESTADO. Denotan la estructura territorial de la organización

política, y se escinde en unitario o simple y compuesto o complejo.

La forma de Estado unitaria entraña: unidad política, por cuanto existe una

única soberanía; unidad normativa, es decir, la existencia de una única

constitución y de un único ordenamiento jurídico; y, centralización política, en

la medida que existe una sola persona jurídica de derecho público central

denominada Estado y las funciones estatales generalmente se reúnen en la

autoridad central (legislación, ejecución), luego la distribución de funciones

estatales del órgano estatal son excepcionales.

La forma de Estado compuesta implica: pluralidad política, por cuanto existen

multiplicidad de soberanías; pluralidad normativa, cabe decir, existen varios

ordenamientos jurídicos y varias constituciones; y, descentralización política,

por coexistir varias personas jurídicas de derecho público denominadas Estado

y las funciones estatales generalmente se reparten entre la autoridad –Estado-

central y los Estados miembros (legislación, ejecución), luego la distribución de

funciones estatales del órgano estatal es la regla general. La forma de Estado

compuesto se subdivide en federal y confederal. El Estado federal106 es la

unión de Estados -por una constitución- federados (miembros) que se someten

a un poder central único que tiene carácter de supremo, este carácter se

expresa de dos formas, como primero los Estados federados no tienen

derecho de secesión, vale decir, no tienen la facultad de separación; en

segundo lugar cada Estado federado conserva prevalentemente su soberanía

interna, pero cede la soberanía externa107 a un poder central único. El Estado

confederal108 es la agrupación de Estados -por un tratado internacional-

confederados (miembros) que conservan su soberanía interna y externa, así

como la facultad de secesión.106 JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. Granada: Comares. 1999, p. 758 y ss.107 Cfr. KRIELE. Martin. Introducción a la teoría del estado. Fundamentos históricos de la legitimidad del estado constitucional democrático. Buenos aires: Depalma. 1980, p. 82, 86.108 JELLINEK, Georg. Teoría general del Estado. Granada: Comares. 1999, p. 750 y ss.

Los modelos de distribución funcional pueden definirse como los métodos de

transferencia de funciones estatales, los cuales se escinden en

descentralización y desconcentración.

La descentralización es la transferencia de funciones estatales de una persona

jurídica -con patrimonio autónomo- a otra persona jurídica -con patrimonio

autónomo- (presupone la intervención dos personas jurídicas). Esta puede ser

de tres tipos: por colaboración, cuando el Estado le transfiere competencias a

un particular; territorial, cuando el Estado le transfiere competencias a una

entidad territorial; o funcional, cuando el estado le transfiere funciones a una

entidad pública que presta un servicio especial.

La desconcentración es la transferencia de funciones estatales de un superior a

un inferior jerárquico (presupone la intervención de una persona jurídica). Esta

puede ser de dos tipos: por delegación, cuando el acto por medio del cual se

transfieren competencias es una norma ejecutiva (norma individual); o por

adscripción, cuando el acto que transfiere competencias es una norma

legislativa (norma general).

Ahora, los modelos de distribución funcional operan excepcionalmente en el

estado unitario (función ejecutiva-administrativa) y generalmente en el estado

compuesto.

G. NATURALEZA DEL ESTADO. Se refiere a la realidad ontológica (ser) del

Estado. Existen dos corrientes, objetiva y subjetiva. Según la corriente

objetiva, el Estado es una realidad física: tiene existencia real (está en el

tiempo y en el espacio) y está en la experiencia (es perceptible por los

sentidos), luego el Estado es un hecho (producto de la naturaleza que consiste

en una colectividad compuesta por gobernantes y gobernados, León Duguit.),

una situación (relación civil de dominación de todas las voluntades a una única

voluntad, Kant.), un objeto (Existe identidad entre el Estado con el territorio, el

fundamento del Estado es la protección de la propiedad privada, Cicerón.

Existe identidad entre el Estado con el poder soberano, el príncipe contiene el

Estado, Bossuet. Existe identidad entre el Estado con el pueblo, el fundamento

de legitimidad del poder estatal es el consentimiento popular, Rousseau.) o un

organismo vivo (el estado es un sujeto con sentimientos y pensamientos, un

hombre gigante que tiene por virtudes la sabiduría y la fortaleza y por esto

debe gobernar el hombre sabio y las tareas físicas deben desempeñarlas los

hombres comunes Platón). Luego el estado es una cosa corporal.

Para las doctrinas subjetivas el Estado es una realidad psíquica: es irreal (no

tiene existencia ni en el tiempo ni en el espacio) y no está en la experiencia (no

es perceptible por los sentidos). Marx y Engels sostienen que el Estado es un

instrumento ideológico de dominación de la clase explotadora y Haener, afirma

que el Estado es una persona jurídica (una ficción legal) que representa una

colectividad determinada. En definitiva el Estado es una cosa incorporal.

H. TELEOLOGÍA DEL ESTADO. Hacen referencia a los fines del estado.

Sobre el carácter teleológico del estado se pueden distinguir las teorías

expansionistas de las limitativas.

Según las (a) teorías expansionistas el poder estatal es ilimitado y el Estado

está por encima de los individuos, esto es, las teorías expansionistas sacrifican

al individuo por el Estado. De entre las teorías expansionistas se pueden

distinguir las éticas, de las ultrapersonalistas. Según las doctrinas éticas el fin

del Estado es la perfección de la individualidad (El Estado debe formar

ciudadanos virtuosos, Platón. Los hombres están vinculados al Estado porque

este expresa la máxima manifestación de la moralidad objetiva, Hegel. El fin

del Estado es la felicidad de los hombres –animal social-, Aristóteles –

eudemonista-. El Estado debe garantizar el mayor beneficio al mayor número

de personas, Bentham –utilitarismo-). Para las doctrinas ultrapersonalistas el

fin del Estado es el beneficio de la colectividad (El órgano Estatal monopoliza el

poder político, el poder económico y el poder ideológico, toda la sociedad se

resuelve en el estado, luego no hay espacio para el no Estado, Carl Smith -

Estado totalitario-).

Para las (b) teorías limitativas el poder estatal es restringido y el Estado se

sacrifica por el individuo (los individuos están por encima del Estado). De entre

las teorías limitativas se pueden distinguir las doctrinas normativista de las

personalistas. Según las doctrinas normativistas el fin del Estado es preservar

el orden jurídico (el Estado es la personificación del orden jurídico, la

ordenación –regulación- coactiva de la conducta, Hans Kelsen). Para las

doctrinas personalistas el fin del estado es la libertad

(El Estado debe proteger los tres derechos naturales esenciales: propiedad

privada, vida y libertad, John Locke. el Estado debe reducirse a su mínima

expresión, Adam Smith - mano invisible-.).

I. DOCTRINAS DEL ORIGEN Y LA TERMINACION DEL ESTADO.

Al respecto se puede distinguir una concepción positiva y otra negativa. Según

la concepción positiva el Estado es una institución favorable al desarrollo

humano, el Estado en definitiva es un bien necesario, luego su fundamento es

un juicio de valor positivo sobre el Estado. Ahora, dentro de esta concepción se

sitúan las teorías éticas, que identifican el origen del Estado con una necesidad

humana (El hombre es un animal social, la perfección social solo es posible en

las civitas, el desarrollo del hombre sólo es admisible en la polis, por fuera de

esta solo hay espacio para los dioses y las bestias,

Aristóteles. Las normas del estado son imperativos categóricos -mandatos

incondicionales que siempre deben cumplirse-, Kant.)

Para la concepción negativa, el Estado es una institución no favorable al

desarrollo humano, luego su fundamento es un juicio de valor negativo sobre el

Estado.

En sentido débil, la concepción negativa concibe el Estado como un mal

necesario, así es preferible el Estado al no Estado, dentro de esta concepción

se sitúan las teorías de la divinidad y las teorías de la fuerza. Según las teorías

de la divinidad (teocráticas) el origen del Estado es Dios, el cual es la fuente del

poder estatal (El Estado nace de la voluntad de Dios, el Estado es imperfecto

pero cumple la función de sancionar los pecadores, San Agustín. Del libro

sagrado se deriva que los monarcas son la representación de Dios en la tierra,

la majestad divina, por lo que el monarca sólo le debe rendir cuentas a Dios,

Bossuet.). Según las teorías de la fuerza el origen del Estado es la

coactividad, la posibilidad de imponer sanciones. Para la versión de la fuerza

no institucional, el Estado surge de una coacción no organizada, de la fuerza

física. (El Estado es la expresión del poder de los fuertes sobre los débiles, el

derecho de los fuertes sobre los débiles es el origen del Estado y por eso

existen gobernantes y gobernados –la justificación del Estado es la naturaleza

física-, Gorgias. El origen del Estado de naturaleza es la guerra de todos

contra todos, Hobbes); y, para la versión de la fuerza institucional el origen del

Estado es la fuerza organizada (El Estado surge de las organizaciones

legítimas. Son tipos de legitimidad la racional, que tiene su fundamento en la

legalidad -actuaciones conformes al orden jurídico-; la tradicional, que se basa

en la costumbre -usos sociales y tiempo-; y, la carismática, que se funda en la

virtud del gobernante, - teoría sociológica -Max Weber. El origen del estado

es la familia -el Estado es la prolongación del de la familia: -teoría patriarcal-,

Sigmund Freud. El origen del Estado es la propiedad privada, la finalidad del

Estado es garantizar el patrimonio -teoría patrimonial-, Cicerón. El origen del

Estado son las normas jurídicas, el Estado es el orden coactivo de la regulación

de la conducta -personificación del orden jurídico: teoría normativista, Kelsen.

El origen del Estado es el acuerdo de voluntades de los hombres, el pacto

social, Hobbes, Locke, Rousseau109).

En sentido fuerte, la concepción negativa concibe el Estado como un mal no

necesario, así es preferible el no Estado al Estado, luego se trata de un ideal

de sociedad sin Estado, dentro de esta concepción se sitúan las teorías del

materialismo histórico y las teorías anarquistas. Según las teorías del

materialismo histórico el origen del Estado es la propiedad privada y la lucha de

clases (El Estado es un instrumento de dominación y de opresión, Marx)110. Y

según las teorías anarquistas, la autoridad representa la negación de la

libertad, donde existe estado no hay libertad, -pretende la liberación del hombre

de cualquier forma de autoridad: doctrina de la no autoridad y la no violencia-

(la regla en las sociedades es que los hombres cooperen entre sí -concepción

optimista del hombre- , Thomas Moro, Mahatma Gandhi).

109 Hobbes: El contrato social es el origen del Estado civil (Leviatán). El compromiso del Estado es la garantía de la seguridad o la paz, hay monopolio de la fuerza ya que el Leviatán es el único que está facultado para hacer uso de la fuerza. Locke: El Estado surge de un acuerdo de hombres libres e iguales (del pacto social). Justifica un poder limitado y con división de funciones. Y el Estado se compromete a asegurar los tres derechos esenciales (la vida, la propiedad privada, la libertad). Rousseau: El origen del Estado es el contrato social y el compromiso del Estado Civil es preservar el interés general por parte de la ley. Justifica el poder limitado y la división de funciones.110 Teoría del Materialismo Histórico: El Estado es un instrumento de dominación de clase explotadora sobre los explotados (instrumentos de opresión).Los principales exponentes son Marx y Engels. Según esta teoría: El origen del Estado es la propiedad privada. En la historia antigua existió una sociedad sin Estado (comunidad primitiva). Justifica una sociedad futura sin propiedad privada y sin división de clases (comunismo). El paso de transición del Estado al No Estado es el socialismo. Según los materialistas históricos, cuando se construya un medio de producción sin propiedad privada y sin división de clases se extinguirá el Estado y se dará paso al comunismo.

I.- ELEMENTOS DEL ESTADO

Según la teoría de la discontinuidad se deducen tres elementos del Estado:

poder soberano, territorio y población.

(A) Poder soberano: es la facultad de autodeterminación jurídica externa e

interna, por esto se ha distinguido la noción de soberanía externa e interna. Por

una parte, la soberanía externa: relación jurídica entre los estados, que

consiste en el reconocimiento ante la comunidad internacional. Los

presupuestos o condiciones de la soberanía externa son la igualdad jurídica -en

el plano factico existen distinciones entre los Estados pero ante el derecho

deben ser consideradas como iguales- y la independencia -los demás Estados

por regla general no deben intervenir en los asuntos internos-. La soberanía

externa está sujeta a límites fijados en el Derecho internacional (ius gentium),

estos límites son: la costumbre internacional, esto es, las tradiciones

internacionales obligatorias –v.g. el derecho internacional humanitario o

derecho de la guerra-; y, los tratados internacionales, cabe decir, los acuerdos

recíprocos internacionales.

Por otra parte, la soberanía interna es la relación entre gobernantes y

gobernados, que consiste en la facultad de crear y aplicar normas jurídicas. El

presupuesto o la condición de la soberanía interna es el monopolio del derecho

interno por parte del Estado -nadie sino el Estado tiene la facultad de crear y

aplicar las normas jurídicas salvo por delegación del Estado-. Existen tres

teorías acerca de los límites de la soberanía –que coinciden con las doctrinas

de la justificación del estado, a saber, autoritaria, liberal y garantista-.

Para la autoritaria los límites del poder soberano interno son las leyes

superiores: leyes naturales –leyes de origen divino- y las leyes fundamentales

del reino - leyes de sucesión a la corona y de los privilegios estamentales-111.

Por demás, las teorías autoritarias justifican el gobierno de los hombres –de un

poder jurídicamente ilimitado-.

111 Las teorías autoritarias distinguen entre el monarca del tirano, del usurpador y del déspota, así si el soberano viola las leyes naturales se convierte en tirano, si viola las leyes de sucesión a la corona se convierte en usurpador y si viola los privilegios estamentales se convierte en déspota. En un sentido restringido el monarca no esta jurídicamente limitado, en un sentido amplio el monarca esta limitado por las leyes naturales y las fundamentales.

Según la teoría ilustrada: el limite a la autodeterminación (poder) interna es la

ley positiva. Ahora, las teorías ilustradas justifican el gobierno de las leyes –

poder jurídicamente limitado-.

Y para la teoría garantista el límite del poder del Estado es fundamentalmente

el catalogo de derechos fundamentales previstos en la constitución -poder

jurídicamente limitado-.

Ahora, sobre la soberanía interna existen dos concepciones: (i) ilimitada -la

condición de la soberanía es la concentración excesiva de las funciones

esenciales del Estado (la función ejecutiva, legislativa y judicial se concentran

en un solo sujeto). Este concepto equivale a la noción de la soberanía

individual- y (ii) limitada –el presupuesto de la soberanía es la separación de

las funciones estatales-. Este concepto equivale a la noción de la soberanía

individual-

Según Kelsen, el poder soberano esta sometido a vínculos temporales,

formales y materiales. El vínculo temporal significa que las normas jurídicas

creadas por el soberano ordinariamente rigen hacia el futuro (irretroactividad).

El vinculo formal: las normas jurídicas son validas cuando respetan las

condiciones de procedimiento y competencia. El vinculo material: existen

contenidos que no deben ser regulados por el soberano, estos son los

contenidos jurídicos –indisponibles: no se deben infringir los derechos

fundamentales- y los lógicos –no se debe regular lo imposible ni lo necesario-.

(B) Población: Personas sometidas al orden jurídico, es decir, las personas

que están sujetas al poder soberano. (sujetos de derecho). Estas personas

son: los habitantes nacionales y extranjeros de un territorio determinado, el

término clave para definir la población es la nacionalidad: vinculo jurídico entre

una persona y el estado.

La nacionalidad se puede adquirir de cuatro formas distintas: Derecho de

sangre “Ius sanguinus”: vínculo que se transmite de padres a hijos. Derecho de

suelo “ius soli”: vínculo que se determinada por el lugar de nacimiento. Derecho

de domicilio “ius domicili”: vínculo que se determina según el domicilio principal.

El domicilio esta compuesto por un elemento objetivo (residencia) y un

elemento subjetivo (animo de permanencia). Derecho de naturalización: vínculo

que se efectúa por un estado a un extranjero.

La nacionalidad es un atributo de la personalidad, todas las personas deben

tener una nacionalidad: Ahora, la nacionalidad es un concepto jurídico que se

debe distinguir de la nación (concepto sociológico) y del pueblo (concepto

político).

La nación, es un concepto sociológico consiste en el vinculo cultural, religioso o

de solidaridad que puede existir entre los nacionales de un Estado.

El término pueblo se debe distinguir de la nacionalidad y de la población.

Pueblo es un término político que designa a los electores: personas habilitadas

para ejercer derechos políticos, a quienes se les asocia con los ciudadanos, se

entenderá entonces por pueblo a la sumatoria de los ciudadanos de un

determinado estado. Existen dos condiciones para adquirir la ciudadanía:

nacionalidad y capacidad legal, la cual se presume que se adquiere con la

mayoría de edad.

Según Kelsen, la población es el ámbito de validez personal del orden jurídico.

(C) Territorio: Espacio tridimensional (esta compuesto por tres niveles: la

longitud, la profundidad y la altitud) limitado por las fronteras. Existen dos

criterios para definir las fronteras. (i) Costumbre internacional: denominada utis

possidetis iure (como poseías poseerás), esta tradición tiene su antecedente en

el ius gentium (derecho de gentes) de la roma clásica, el significado jurídico de

este, es que las fronteras se determinan por el fenómeno de la independencia,

por lo que se trata de un criterio cronológico.(ii) Tratados internacionales: son

convenios mutuo entre estados (sujetos de derecho internacional típicos), al

respecto se pueden referenciar la convención de la ONU de 1958 de NY y la

convención de la ONU de 1982 de Jamaica.

Por otra parte, existen dos criterios para determinar el ámbito territorial del

Estado: el criterio de territorialidad y el de extraterritorialidad.

Criterio de territorialidad: Ordinariamente la autoridad del Estado está limitada a

su espacio tridimensional (las normas del estado tienen vigencia en un territorio

determinado). Criterio de Extraterritorialidad: Excepcionalmente la autoridad del

poder soberano puede sobrepasar (rebasar) su marco territorial este fenómeno

se opera en tres supuestos: Sedes diplomáticas (embajadas y consulados). Las

naves (Buques) que navegan bajo la bandera de un estado determinado.

Aeronaves que vuelan bajo la bandera de un estado determinado.

Ahora, la longitud: Es el suelo y sus prolongaciones (Mar territorial, zona

contigua, y la zona económica exclusiva). El suelo: es una extensión

geográfica limitada por las fronteras (incluye las aguas interiores). Mar

territorial: porción de agua no superior a 12 millas náuticas contadas desde la

línea de base exterior continental.112 En el mar territorial la soberanía del estado

se encuentra limitada por el derecho de paso inocente que es la facultad de las

naves extranjeras de transitar de forma inofensiva o inocua por el mar territorial

de un estado distinto al de su bandera113. Zona contigua: porción de agua

colindante al mar territorial no superior a 24 millas náuticas contadas a partir de

la línea base exterior continental. La soberanía del estado se limita a la

prevención y sanción de las leyes penales, aduaneras y migratorias. Zona

económica exclusiva: porción de agua no superior a 200 millas náuticas

contadas a partir de la línea base exterior continental. Se le denomina mar

patrimonial porque la soberanía del estado se limita a la investigación científica

de exploración, de conservación y principalmente de explotación marítima.

( Más allá principia el mar internacional: patrimonio universal de la humanidad)

La profundidad: es el subsuelo y sus prolongaciones (Plataforma continental)

Subsuluelo: prolongación de las fronteras hacia el centro de la tierra.

Plataforma continental: subsuelo marino no superior a 200 millas contadas

desde la línea de base exterior continental.

Y la altitud: es el espacio aéreo y sus prolongaciones (espectro

electromagnético y la orbita geoestacionaria) Espacio aéreo: Prolongación de

las fronteras hacia el infinito. Espectro electromagnético: ondas

112 Línea de base exterior continental: es la tierra firme a partir de la cual se mide el mar territorial, la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma continental.113 Las aeronaves extranjeras tienen la facultad de volar sobre la zona contigua y la zona económica exclusiva. Las naves a navegar el mar territorial (de forma inocente) la zona contigua y la zona económica exclusiva

radioeléctricas con capacidad de transmitir frecuencias de sonido (medios de

comunicación). Orbita geoestacional: círculo o curva alrededor del sol situado

aproximadamente a 36 mil kilómetros del plano ecuatorial. La utilidad de esta

orbita es la de servir como operativo de satélites de televisión y comunicación.

Fue descubierta en 1945, denominada también orbita de Clarke en honor a

quien la descubrió (Arthur Clarke). No existen reglas jurídicas ni en los tratados

internacionales ni en la costumbre internacional que distingan el espacio aéreo

internacional del interno, sin embargo la mayoría de los doctrinantes del

derecho internacional afirman que es aproximadamente de 100 kilómetros, la

importancia de esta distinción es que el espacio internacional es de libre

transito por ser patrimonio universal de la humanidad (al igual que el mar

internacional).

Según Kelsen el territorio es el ámbito de validez espacial del orden jurídico.

En definitiva, según Kelsen el Estado se puede definir como el ámbito de

validez personal (población), espacial (territorio), temporal, formal y

material (poder soberano) del orden jurídico.

El orden jurídico puede definirse desde dos puntos de vista: De la vigencia: el

ordenamiento jurídico es el Estado. De la existencia: sistema de normas

coactivas y jerarquizadas.

Por último, respecto de las funciones esenciales del Estado. Se pueden

diferenciar dos teorías. Teorías de la indistinción: concentración excesiva del

poder (las funciones esenciales del Estado debes ser ejercidas por un único

titular). Teorías de la distinción: presuponen la separación del poder, (las

funciones esenciales del Estado deben ser ejercidas por diferentes titulares).

Según la teoría de la distinción existen dos criterios para distinguir las

funciones esenciales del estado. Formal: las funciones esenciales del Estado

se determinan según el órgano que expide la norma jurídica. Material: las

funciones esenciales del estado se determinan según el contenido de la norma

jurídica.

K.- NIVELES DE ESTUDIO DEL ESTADO

La preocupación por el estudio del Estado se remonta a la antigüedad cuando

Aristóteles distinguió la Sociedad Perfecta de las Sociedades Menores.

Sociedad Perfecta: Es la organización política, a la que los antiguos

denominaban Civitas (Polis-Res publicas); por esto la perfección de los

hombres sólo era alcanzable en la sociedad política, de lo cual se deriva que el

hombre es un animal social. El objeto o finalidad de la Sociedad Perfecta es la

utilidad general. Sociedades Menores: Tienen por objeto la utilidad particular,

y son la familia y las asociaciones. De esto se concluye que la relación entre la

Sociedad Perfecta y las Sociedades Menores es una relación del todo y las

partes, esto es, la Polis es el todo y la familia y las asociaciones son las partes

( La sociedad se resuelve en el Estado). Concepto positivo del estado

Esta concepción varía con las revoluciones liberales y sociales, en las que

se concibe que el Estado es una parte de la sociedad. Concepto negativo del

estado

Los Niveles Del Estudio del Estado Son:

SEGÚN EL OBJETO:

Puede ser el estudio de la historia de las doctrinas políticas y el estudio de la

historia de las instituciones políticas

La fuente de estudio de las Doctrinas Políticas son las obras literarias.

La fuente de estudio de las Instituciones Políticas son la historia y las leyes que

regulan las relaciones entre gobernantes y gobernados.

SEGÚN EL MÉTODO DE INVESTIGACIÓN:

Puede ser el estudio de la ciencia política y el estudio de la filosofía política.

La Ciencia Política: Es una teoría del conocimiento. Su objeto es formular

juicios de verdad o falsedad (La ciencia es descriptiva), y su propósito es

explicar el Estado.

La Filosofía Política: Hace relación a la teoría de los valores. Su objeto es

formular juicios de valor sobre lo bueno o lo mejor (La filosofía es valorativa), y

su propósito es justificar el Estado. (doctrinas filosóficas del estado)

SEGÚN LA POSICIÓN DE LA RELACIÓN POLÍTICA:

Para la mayoría de las teorías constitucionales la relación política se traduce en

un vínculo entre superiores e inferiores, salvo para las teorías democráticas

radicales o extremas para las cuales existe identidad entre gobernantes y

gobernados, es decir, no existe gobierno sino autogobierno.

En este nivel se pueden estudiar las teorías de parte de los gobernantes y las

teorías de parte de los gobernados.

Teorías de parte de los gobernantes: Según estas en la relación política sólo

son sujetos activos los gobernantes. Desde la antigüedad, la mayoría de los

textos políticos fueron de parte de los gobernantes, por esto los problemas de

estudio fueron las formas de gobierno y el monopolio de la fuerza estatal. (ex

parte principis)

Teorías de parte de los gobernados: Sostienen que la población es sujeto

activo de la relación política. La máxima expresión de estas concepciones se

alcanzan en las revoluciones liberales. (ex parte populis)

SEGÚN EL PUNTO DE VISTA:

Puede ser el estudio de la teoría jurídica y el estudio de la teoría sociológica.

La Teoría Jurídica (Derecho político): Concibe el Estado como ordenamiento

jurídico. El concepto clave para su estudio es la validez jurídica (impuesta

según condiciones formales y materiales). Esta hace parte del mundo del deber

ser.

La Teoría Sociológica (Sociología política): Concibe el Estado como

organización social. El concepto clave para su estudio es la eficacia (es

cumplida voluntariamente o con aplicación coercitiva). Hace parte a la esfera

del ser del Estado

SEGÚN LA CONCEPCIÓN DEL SISTEMA SOCIAL:

Puede ser el estudio de las teorías funcionalistas o integracionistas y el estudio

de las teorías confictualistas.

Teorías Funcionalistas o Integracionistas: Aseveran que la función del

Estado y la sociedad es el equilibrio social, luego el Estado tiene por objeto el

orden. Según esta el Estado tiene la función de responder a las demandas o

necesidades de la colectividad, es decir, el Estado es un instrumento de la

regulación de la conducta, de resolución de conflictos, de organización del

poder social, de distribución de riquezas, etc. Parte de un estudio cultural del

Estado y la esencia de este es el orden. Uno de sus principales exponentes es

Talcott Parsons.

Teorías Conflictualistas: Sostienen que el Estado cumple funciones de

opresión social, que la esencia del Estado es la ruptura del orden y parten de

un estudio económico del Estado. Su premisa fundamental es que la estructura

determina la superestructura (El poder económico determina el poder

ideológico y político), por lo tanto se pueden situar en las doctrinas del

materialismo histórico, en las cuales sus principales exponentes son Marx y

Engels.

En síntesis de las disciplinas del estudio del estado se distingue (i) La Historia

Política (Desarrollo histórico de las Doctrinas Políticas- Desarrollo histórico de

las Instituciones Políticas). (ii) La Ciencia Política (Descripción del poder

estatal). (iii) La Filosofía Política (Justificación del poder estatal: De parte de los

gobernantes-De parte de los gobernados) (iv) Derecho Político (Doctrina

Jurídica del Estado) (v) Sociología Política (Doctrina sociológica del Estado:

Teorías Funcionalistas-Teorías Conflictualistas).

CAPITULO II. TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN.

SUMARIO: A. Concepto de constitución; B. Naturaleza de la constitución; C.

Tipos de constitución; D. Contenido; E. Reforma; F .Defensa; G.

Constitucionalización; H. Historia.

A.- CONCEPTO DE CONSTITUCIÓN

En primer termino, se han distinguido tres criterios de identificación de las

constituciones, el criterio sociológico (la constitución es el producto de la

voluntad general del pueblo); el histórico (la constitución es el producto de las

tradiciones y las costumbres de una comunidad); y, el racional (la constitución

es un conjunto sistemático de normas jurídicas).

La constitución es la norma que regula la elaboración y el contenido de las

normas generales. (Es la norma superior del sistema jurídico). La elaboración

denota el procedimiento y la competencia (vinculo formal) y el contenido denota

la coherencia material (vinculo material).

La constitución está formada por: el texto constitucional y los tratados

internacionales sobre derechos humanos. Los tratados Internacionales sobre

derechos humanos ratificados por el Estado, se integran a la Constitución por

el bloque de constitucionalidad (Integra a la constitución tratados

internacionales sobre Derechos Humanos, ratificados por un Estado. Articulo

93 C.P). En cambio los tratados Internacionales sobre derechos humanos no

ratificados por el Estado, Se integran a Constitución por la Clausula Martens

(integra a la constitución Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos,

no ratificados por el Estado. Artículo 94 C.P.)

B.- NATURALEZA DE LA CONSTITUCIÓN.

La Constitución tiene una naturaleza dual (Jurídica-Política). La constitución

tiene una naturaleza jurídica, porque es el fundamento positivo del orden

jurídico, es la norma superior del orden jurídico. Y tiene una naturaleza política,

porque es el fundamento del Estado, en cuanto constituye el tipo de Estado, la

forma de Estado, el modelo de Estado, y la forma de gobierno.

C.- TIPOS DE CONSTITUCIÓN.

Se han formulado diversos criterios para determinar las formas de constitución

(presentación, extensión, soberanía, origen, eficacia, reforma):

Según la presentación, pueden ser codificadas: escrita que se compila en un

único texto normativo (Ejemplo: Constitución Colombiana); o

consuetudinarias: se fundamenta en la costumbre y está dispersa en una

pluralidad de textos normativos. (Ejemplo: Constitución Inglesa)

Según la extensión, pueden ser extensas: se encuentra comprendida por una

amplitud larga de artículos y por otra parte además de los principios

fundamentales del Estado, regula la organización del poder estatal (ejecutivo,

judicial y legislativo). Luego, imita en mayor medida la libertad del legislador.

(Ejemplo: Las que surgen después de la posguerra mundial, Constitución

Alemana 1949, Constitución Portuguesa 1976, Constitución Italiana 1947,

Constitución Colombiana 1991); o breves: Se encuentra comprendida por un

número restringido de artículos en la medida que se limitan a consagrar los

principios fundamentales del Estado. Por esto, limita en menor medida la

libertad del legislador.( Ejemplo: Constitución China 1975, Constitución Norte

Americana 1787).

Según la soberanía, pueden ser estamentales: modelo de Estado Absolutista.

Se basa en la soberanía individual, así, el titular del poder soberano es el

ejecutivo, el monarca. Es la Constitución de los modernos; liberal: modelo de

Estado de Derecho. Se basa en la soberanía nacional, de este modo, el titular

del poder constituyente es el legislador. Es la Constitución de la Revolución

Francesa114; o, democrática: modelo de Estado Constitucional democrático. Se

basa en la soberanía popular, luego, el titular del poder constituyente es el

pueblo.

Según el origen pueden ser originarias: crean instituciones políticas nuevas.

(Ejemplo: Constitución Americana respecto del Estado liberal de Derecho,

Constitución Italiana, respecto del Estado constitucional democrático); o 114 Ademas de la constitución liberal de la tradición francesa, se puede distinguir la constitución de la tradición liberal inglesa basada en el King in Parliament; y, la constitución liberal norteamericana basada en el control de constitucionalidad difuso (review judicial).

derivadas: se basan en modelos constitucionales foráneos (extranjeros). Se

fundamenta en el Derecho Constitucional comparado. (Ejemplo: -Constitución

Colombiana 1886 (Estado liberal de Derecho), basada en la Constitución

Americana y la Constitución Francesa. –Constitución Colombiana 1991 (Estado

constitucional democrático), basada en la Constitución Italiana y la Constitución

Alemana)

Según la eficacia pueden ser normativas: texto constitucional vigente y eficaz.

Es eficaz, por cuanto es cumplido voluntariamente o en caso de ser incumplido

se aplica coercitivamente. Consagra mecanismos jurídicos para su aplicación y

protección. Pragmática, en razón a que existe relación de identidad entre lo que

prescribe la norma y la realidad social. (Ejemplo: Las constituciones de los

Estados constitucionales democráticos.); o nominales: textos constitucionales

vigentes pero sin eficacia. No es eficaz porque no es cumplido voluntariamente,

ni aplicado coercitivamente. No consagra mecanismos jurídicos para su

aplicación y protección. (Programática, porque existe discordancia entre lo que

prescribe y la realidad social) Se reduce al texto sin realidad. (Ejemplo: Previas

a la II guerra mundial)

Según la reforma pueden ser rígidas (Inelásticas): consagra métodos de

modificación constitucional difíciles, con relación a la legislación ordinaria, esto

es, exigen para su revisión mayorías o procedimientos más complejos que los

de la legislación ordinaria. Estas pueden serlo, en sentido fuerte (consagra

métodos de modificación constitucional especiales y además consagra

clausulas pétreas: se formulan expresamente como inmodificables. Ejemplo:

Constitución Italiana y Constitución Alemana) o en sentido débil (consagra

métodos de modificación constitucional difíciles, pero NO clausulas pétreas); o

flexibles (Elásticas): Consagra métodos de revisión constitucional fáciles, esto

es, para su modificación, se exigen mayoría y procedimientos equivalentes a

los requeridos para modificar la ley, por esto su método de reforma es fácil.

D.- CONTENIDO DE LA CONSTITUCIÓN.

La constitución tiene una parte dogmática y una parte orgánica.

(i) Las normas dogmáticas son las que consagran el preámbulo, los principios

fundamentales y la declaración de Derechos.

El preámbulo es la parte introductoria de la constitución, que refiere la finalidad

moral, política y religiosa del texto constitucional, además es una formulación

solemne del poder constituyente, con fuerza jurídica vinculante.

Los principios fundamentales del Estado, denotan la forma de Estado, la

forma de Gobierno, el modelo de Estado y el tipo de soberanía de un Estado

determinado (Constitución Colombiana Articulo 1-10).

Y en la declaración de derechos, se consagran los derechos constitucionales

y los mecanismos jurídicos para su protección. Los derechos constitucionales

de primera generación son los civiles (libertad, vida) y políticos (mecanismos de

participación de los ciudadanos: electores), esto es, son los derechos

fundamentales (triunfo de las revoluciones liberales francesa y americana del

siglo xviii). Los derechos constitucionales de segunda generación son los

sociales, económicos y culturales (triunfo de las revoluciones sociales rusa y

mexicano, primera mitad del siglo xx). Y los derechos constitucionales de

tercera generación, son los del medio ambiente y la paz, es decir, los derechos

de las generaciones futuras (triunfo de las revoluciones culturales de la

segunda mitad del siglo xx).

Los mecanismos jurídicos de protección de los derechos constitucionales, son

las acciones constitucionales: acción de tutela: regla, es el mecanismo de

amparo de los derechos fundamentales; excepciones (i) el derecho

fundamental a la libertad personal, se ampara por medio de habeas corpus, (ii)

el derecho fundamental de la intimidad financiera, se ampara por medio de

habeas data, y (iii) los derechos de segunda y tercera generación se pueden

amparar por acción de tutela a condición que exista conexidad. La conexidad

es la relación de identidad entre un derecho de segunda y tercera generación

con un derecho fundamental; acción popular: mecanismo jurídico para

amparar derechos de tercera generación; acción de grupo: mecanismo

jurídico para amparar derechos patrimoniales de un número plural de mínimo

20 personas; acción de cumplimiento: mecanismo jurídicos para exigirla a

una autoridad pública la aplicación de una norma jurídica constitucional o legal

(requisitos: no erogación: significa que el cumplimiento de la norma exigida no

implique un gasto económico y renuencia: previa solicitud a la autoridad

competente de aplicar la norma jurídica)

(ii) Las normas orgánicas115, constituyen la organización del poder público, esto

es, consagran los titulares del poder público (legislativo, ejecutivo y judicial)116,

cuáles son sus competencias117, los mecanismos de designación118 y la

estructura del poder público (concentración del poder publico: el titular de las

funciones estatales es un único sujeto la función legislativa, ejecutiva, judicial

se monopolizan en un solo sujeto.es compatible con una forma de gobierno

monárquica; o separación del poder publico: existen distintos titulares de las

funciones estatales, un sujeto es titular de la función ejecutiva, otro de la

115 Mientras las normas orgánicas son fundamentalmente los vínculos formales, las dogmáticas son

fundamentalmente los vínculos materiales al poder estatal.116 Norma jurídica del legislativo – ley; norma jurídica del ejecutivo – acto administrativo; norma jurídica

del judicial – sentencia.

117 Competencias del legislativo: creación de normas generales y aprobación tributaria (declaración de

impuestos); competencias del ejecutivo: de estado, de gobierno y de administración. Función de

estado: dirección de la política internacional. Función de gobierno: dirección de la política interna.

Función de administración: dirección de la prestación de servicios públicos; competencias del judicial: la

administración de justicia (resolver conflictos intersubjetivos de intereses con bases en el orden

jurídico)118 Mecanismos de designación: herencia: mecanismos de designación basado en la trasmisión

sanguínea (es utilizado en las monarquías para sustituir jefe de estado); nombramiento: designación

directa (mecanismo que se emplea para designar en los sistemas presidencialistas a los ministros del

despacho); cooptación: es una auto elección, (mecanismo que se emplea para designar a magistrados

de altas cortes jurisdiccionales); elección: mecanismos de designación basado en el voto. El voto puede

ser censitario: restringe los derechos políticos de los ciudadanos al cumplimiento de ciertas cualidades

especiales, por lo que es un voto restringido; o popular: derecho político de los ciudadanos de forma

igualitaria, se identifica con el sufragio universal.

legislativa y un tercero distinto de la judicial. La estructura del poder público

está condicionada por la forma de gobierno.)

E.- REFORMA DE LA CONSTITUCIÓN.

Respecto de la Constitución, se debe diferenciar el momentos de la creación,

del momento de la modificación o reforma.

Como primero, a la facultad de crear una constitución se le designa poder

constituyente, originario o primario. Luego, el titular del poder constituyente

primario es el mismo titular de la soberanía (individual-ejecutivo, nacional-

legislativo, popular-pueblo), esto es, se trata de un poder revolucionario, en

tanto no está sujeto a un poder superior.

En cambio facultad de reformar la constitución es un poder constituyente

derivado o secundario (poder constituido) y su titular es el órgano designado

por el poder constituyente primario119. Así, el poder constituyente secundario es

un poder legal120 (significa que los actos reformatorios de la constitución solo

son validos cuando respeten los procedimientos previstos en la constitución

vigente), en cuanto está sujeto a un poder supremo.

Es un principio lógico que “el que puede lo mas puede lo menos”, por esto, “si

se puede crear la constitución, se puede reformar la constitución”. En el modelo

de Estado constitucional, fundado en la soberanía popular, el pueblo puede

reformar la constitución de forma directa por el referendo o de forma indirecta

por medio de una asamblea constituyente.

F.- DEFENSA DE LA CONSTITUCION

119 El congreso es el titular del poder constituyente secundario (en colombia), esto es diferente a la iniciativa para presentar proyectos de reforma constitucional, así, Existen disposiciones constitucionales que le otorgan a ciertos órganos competencias para presentar iniciativas de reforma constitucional:-el gobierno nacional, -el 20% de los concejales y diputados, -el 10% de los congresistas, -el 5% de los ciudadanos del censo electoral. Ver artículos 374, 114 de la C.P.120 El poder constituyente primario es un poder ilegal (porque este es un acto revolucionario)

La defensa de la Constitución, está vinculada a la pregunta ¿quién debe ser el

guardián de la constitución?, esta respuesta según las teorías filosóficas

autoritarias es el ejecutivo, para las ilustradas es el legislativo y para las

garantistas el judicial. De este modo, en los modelos de estado constitucional

(social y democrático de derecho) el guardián de la constitución es el juez,

luego la defensa de la constitución en el estado constitucional es una

competencia atribuida al poder judicial, a la que se le denomina “control

judicial de constitucionalidad”. Es de precisar, que el fin del control judicial

es garantizar la supremacía constitucional y que en términos generalísimos

existen dos tipos puros de control judicial de constitucionalidad uno difuso y

otro concentrado.

El control difuso, primero, tiene por antecedente la sentencia Corte Suprema de

EEUU proferida por el juez Jhon Marshall, en el caso Madison vs Marbury. En

segundo lugar, son titulares del control difuso todos los jueces, esto es, la

competencia de este control se descentraliza en todos los jueces o en toda la

jurisdicción, y en tercer término las consecuencias jurídicas del fallo de la

sentencia son inter partes (solo vincula a los sujetos procesales).

El control concentrado, primero, tiene por antecedente la instauración del

tribunal constitucional austriaco en 1920 (Kelsen), que es un juez al que se le

confiere la potestad de anular las normas generales (nivel intermedio del

sistema jurídico: legislación) por razón de inconstitucionalidad, en según

término, el titular del control concentrado es un juez especializado (juez

constitucional o tribunal constitucional) que cumple funciones de legislación

negativa, y por último, las consecuencias jurídicas del fallo de la sentencia:

produce efectos erga omnes (vincula a todos).

Sin embargo, además de los modelos puros, existe un modelo mixto de control,

este, es una combinación entre el control concentrado y el control difuso. En el

modelo mixto, los jueces ordinarios tienen la competencia para ejercer control

difuso y por otra parte un tribunal constitucional tiene competencia para ejercer

control concentrado. (en Colombia funciona este modelo art. 4,86,241,237 nral

2. De la C.P)

G.- CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDEN JURÍDICO

Constitucionalización significa que la constitución irradia la totalidad del sistema

jurídico, esto es, que el nivel superior del orden jurídico (constitución)

condiciona el

nivel intermedio (legislación) y el nivel inferior (ejecución: poder ejecutivo, poder

negocial, poder judicial), luego, la constitución impregna la legislación y la

ejecución. Por otra parte las condiciones para poder calificar un sistema jurídico

como constitucionalizado son:

Rigidez de la constitución: cuando consagra método de reforma

constitucional difíciles con relación al proceso de la elaboración de la ley

ordinaria. De esta manera, se exigen mayorías y procedimientos más

complejos para su modificación. La rigidez puede serlo débil o fuerte.

Garantía judicial de la constitución: presupone que el poder judicial es el

defensor de la constitución. El control judicial de constitucionalidad puede ser

difuso: la competencia para defender la constitución esta radicada en todos los

jueces y las consecuencias jurídicas de la decisión se limitan a los sujetos

procesales (inter partes), este control es concreto y exclusivamente a posteriori

(después de la promulgación de la norma jurídica, esto es, el objeto del control

son las normas jurídicas vigentes; o concentrado: la competencia esta

radicada en un juez especializado, las consecuencias de la decisión son erga

omnes, es un control abstracto, y generalmente es a posteriori ( recae en

normas jurídicas vigentes) y excepcionalmente es un control a priori (recae

sobre normas jurídicas no vigentes, en cuanto no se ha agotado el proceso de

elaboración legislativa).

Fuerza vinculante de la constitución: todos los enunciados previstos en el

texto constitucional son auténticas disposiciones jurídicas, tanto las normas

orgánicas como las dogmáticas tienen fuerza jurídica (en Colombia la corte

constitucional interpreto que el preámbulo tiene fuerza normativa).

Aplicación directa por los jueces de la constitución: Como primero, el

derecho legislativo ordinario regula las relaciones entre particulares. laboral,

civil, penal, el derecho legislativo administrativo regula las relaciones entre el

estado, y el derecho constitucional regula las relaciones iusfundamentales

(derechos fundamentales) entre el estado y los particulares, y entre los

particulares, en segundo lugar, en la constitución estamental no se formulan

derechos fundamentales sino privilegios estamentales, en la constitución

liberal los derechos fundamentales son normas programáticas121, y en la

constitución democrática se consagran derechos fundamentales como

autenticas normas jurídicas, y en tercer lugar, la aplicación directa de la

constitución tiene como presupuesto la existencia de una constitución

democrática, porque solo esta regula las relaciones de derecho fundamental

entre particulares y entre estos y el estado, luego, la constitución democrática

puede ser aplicada directamente por los jueces.

Sobreinterpretación de la constitución: se puede distinguir dos técnicas de

interpretación de la constitución una literal y otra extensiva. Si se emplea la

técnica literal el efecto es que la constitución es una norma incompleta (que

hay lagunas) porque la constitución es un orden fundamental moderado: la

constitución decide solo algunos aspectos fundamentales de la comunidad,

luego, la constitución le confía al legislador regular de forma libre o discrecional

algunas decisiones fundamentales de la comunidad. Por esto, pueden existir

algunas leyes que están libres del control de constitucionalidad. En cambio si

se emplea la técnica extensiva, el efecto es que la constitución es una norma

completa ( no hay vacíos jurídicos constitucionales o lagunas) porque la

constitución es un orden fundamental fuerte: la constitución regula todos los

aspectos fundamentales de la comunidad, luego, no se confía nada a la

discrecionalidad o libertad del legislador. Por esto, no existen leyes que se

escapen al control judicial de la constitución. En definitiva la sobreinterpretación

de la constitución presupone que se aplica la técnica de interpretación

extensiva.

121 Salvo en el constitucionalismo liberal norteamericano, en el que se instauró el control de constitucionalidad difuso

Interpretación conforme de la constitución: es una técnica de interpretación

de la ejecución y de la legislación. significa que las disposiciones jurídicas

legislativas y las disposiciones jurídicas ejecutivas admiten múltiples

interpretaciones, pero si algunas interpretaciones son contrarias a la

constitución y otras conformes a ella, se debe optar por las que son conformes

(también denominada interpretación adecuadora o armonizante).

Influencia de la constitución en las relaciones políticas: la constitución

incide en las relaciones políticas cuando por un lado, el texto constitucional

sirve de fundamento para la toma de decisiones en los debates de las cámaras

legislativas; y por otra parte la constitución incide en las relaciones políticas

cuando el poder negocial, el judicial, el ejecutivo y el legislativo están

vinculados materialmente por la constitución, es decir, cuando además del

procedimiento y la competencia, los derechos fundamentales son parámetros

de validez material de las normas del nivel inferior (ejecución) e intermedio

(legislación) del sistema jurídico, y a esta exigencia se le denomina

proporcionalidad o razonabilidad.

H.- HISTORIA DE LA CONSTITUCION

Preliminarmente, para los occidentales los periodos históricos de la

humanidad son las edades: antigua, media, moderna y contemporánea.

Edad antigua: de los albores de la humanidad al siglo v d.c, el hecho que

determino su culminación (siglo v) fue la caída del imperio romano de

occidente, la edad antigua fue un periodo fundamentalmente mitológico (tratado

acerca de los dioses), por esto, para los antiguos la fuente de conocimiento y

verdad del mundo tenia origen en los dioses. (ejemplo: la odisea.) y la

institución política mas importante de la edad antigua fue el imperio romano.

Ahora bien, en las sociedades antiguas existió estado y constitución desde la

teoría de la continuidad (concepto amplio de estado).

Edad media: principió en el siglo v d.c hasta el siglo xv d.c, los hechos que

determinaron la conclusión de la edad media, fueron básicamente la caída del

imperio romano de oriente (Constantinopla), el descubrimiento de América y la

invención de la imprenta, la edad media fue fundamentalmente teológica,

porque la fuente de la verdad y el conocimiento era el de Dios cristiano, luego,

el origen del mundo era dios (teoría creacionista) y la institución más

importante era la iglesia cristiana. Pues bien, hay estado y constitución en la

sociedad medieval si se parte de la teoría de la continuidad.

Edad moderna: del siglo xv d.c al siglo xviii d.c, los hechos que determinaron

la síntesis de la edad moderna fueron las revoluciones liberales (americana

1776 y francesa 1789). Estas revoluciones se inspiraron en la revolución

gloriosa (inglesa 1689) en la que el parlamento ingles limitó los poderes del

monarca. La edad moderna es una etapa principalmente renacentista, para el

renacimiento el hombre es el centro del universo (la fuente del conocimiento es

la razón humana) y la institución política más importante fue el estado

monárquico concebido como un poder soberano ejercido sobre un territorio y

una población determinada. Cabe precisas que para la teoría de la

discontinuidad el estado y la constitución surgen en la edad moderna.

Edad contemporánea: principió en el siglo xviii d.c hasta nuestros días. La

edad contemporánea es centralmente positiva. Para el positivismo, solo se

pueden conocer los hechos percibidos por los sentidos. La institución política

más importante fue el estado democrático, el liberal (hasta primera mitad del

siglo xx) y el constitucional (desde la segunda mitad del siglo xx, por efecto de

la segunda guerra mundial).

Ahora bien, se pueden distinguir desde la teoría de la continuidad cuatro

formas históricas de constitución (medieval, de los modernos, de las

revoluciones y de la segunda posguerra) y desde la teoría de la discontinuidad

se pueden diferenciar tres formas históricas de constitución (de los modernos,

de las revoluciones y de la segunda posguerra).

Constitución medieval

Históricamente es la constitución de las sociedades anteriores a la época

moderna.

Políticamente: (i) La constitución medieval se fundamenta en una forma de

gobierno mixta (combina las formas puras) se combina la aristocracia y

democracia.

(ii) La constitución medieval consagra un poder difuso porque el poder del

estado se encuentra dividido en distintos centros de poder (repartido el poder

en el papa, el emperador, los señores feudales, es la tesis de las dos espadas:

el poder del estado se reparte: el intemporal en el papa y el temporal en los

emperadores y los señores feudales).

(iii) La constitución medieval consagra un poder derivado: de esta manera el

poder de los gobernantes es conferido por los acuerdos entre este con los

gobernados. Luego, la fuente del poder político es el contrato entre

gobernantes y gobernados: el “sponsio” que traduce promesa solemne, por

esto, el poder es revocable.

Constitución de los modernos (constitución estamental: gobierno del rey)

Históricamente es la constitución de las sociedades de la época moderna.

Políticamente: (i) se fundamenta en la soberanía absoluta (entendida como un

poder ilimitado e irrevocable).

(ii) consagra un poder indivisible, los modernos consagran un poder que se

encuentra concentrado en único titular.

(iii) consagra un poder ilimitado: es ilimitado en la medida que no está sometido

a normas jurídicas (no está sometido a pesos ni contrapesos). Para los

modernos los únicos límites al poder político son las leyes naturales (se

concebían como leyes de origen divino, es decir, derechos naturales. para los

filósofos modernos el derecho natural por excelencia era el de la propiedad) y

las leyes fundamentales del reino, que consagraban los privilegios de los

estamentos y las leyes de la sucesión de la corona. Por esto, el poder del

estado es originario, no deriva de ninguna norma jurídica o contrato. Así, la

constitución de los modernos es la antítesis de la constitución medieval.

(iv) se consagra un modelo de gobierno monárquico.

(v) se establece un sistema sin pesos ni contrapesos, luego el soberano tiene

poderes absolutos

(vi) la constitución se identifica con la autoridad

En la filosofía política: (i) para Bodin la esencia del estado es el imperium. El

imperium es el poder perpetuo y absoluto de no tener que rendir cuentas a

nadie. Es perpetuo cuando no deriva de ningún contrato o norma jurídica (es un

poder irrevocable, originario). Es absoluto porque es indivisible (cuando el

titular del poder político es un único sujeto). Para Bodin, el poder soberano

equivale a las funciones esenciales del estado (función ejecutiva, función

legislativa, función judicial). La función legislativa es la facultad de crear y

anular leyes y la facultad de imponer tributos. La función ejecutiva es la facultad

de nombrar los funcionarios públicos y la facultad de declarar la guerra y

conceder la paz. La función judicial es la facultad de resolver controversias

entre particulares, esto es, la administración de justicia.

(ii) para Hobbes: el fin del estado civil es asegurar la paz, y solo se garantiza si

el poder del estado es indivisible. Hobbes distingue dos etapas en el contrato

social: la primera etapa es la autorización: presupone que los hombres en el

estado de naturaleza le conceden todos los derechos a un tercero, que es el

soberano, en este primer momento los hombres instauran el estado civil; y la

segunda etapa es la representación: consiste en la conversión de la multitud al

pueblo, el pueblo es la representación de los hombres por un poder soberano.

Constitución de las revoluciones (constitución liberal: gobierno de las

leyes)

Históricamente es la constitución de las sociedades de las revoluciones

liberales.

Políticamente: (i) el fundamento de esta constitución es el gobierno limitado por

las leyes.

(ii) consagra un poder divisible porque se establecen órganos diferentes para

cumplir las funciones esenciales del estado (división del poder)

(iii) consagra un poder limitado: en la medida que las funciones esenciales del

estado están sujetas a normas jurídicas

En todo caso, existen tres modelos espaciales de la constitución liberal: modelo

liberal inglés, modelo liberal norteamericano y modelo liberal francés.

Constitucionalismo liberal ingles (king in parliament)122

Antecedentes históricos:

1215 carta magna: se limitó el poder absoluto del rey y además se consagraron

libertades estamentales para la nobleza (barones) y para el clero (iglesia)

1628 petition of rights (derecho de petición): es el antecedente del derecho de

petición (facultad de formular solicitudes o reclamaciones respetuosas a las

autoridades públicas). Se manifestaron varias peticiones al rey: (a) los

impuestos deben aprobarse por el parlamento, (b) las personas sólo pueden

ser privadas de su libertad por sentencia judicial, (c) el rey no puede suspender

leyes sin autorización del parlamento.

1679 habeas corpus: es una acción contra la prisión ilegal, su objeto es

garantizar la libertad personal contra las detenciones arbitrarias. El funcionario

judicial debe manifestar las causas legales de la detención

122 (iv) se consagra un modelo de democracia parlamentaria en la que el jefe de estado es un monarca

(monarquía constitucional).

(v) se establece un sistema de pesos y contrapesos entre el poder legislativo (poder de crear leyes) y el

poder del rey (poder de veto sobre las leyes aprobadas por el parlamento)

(vi) la constitución se identifica con la libertad en un plano ideológico porque si se afecta la libertad no

se puede exigir su cumplimiento judicial, esto es, no existe control de constitucionalidad

1689 bill of rights (carta de derechos de la revolución gloriosa): los impuestos

no aprobados por el parlamento, como órgano representativo son ilegales

(principio de legalidad tributaria). La privación de la libertad sin providencia

judicial es ilegal. La privación de la libertad por ejercer el derecho de petición es

ilegal. La suspensión de las leyes por el rey sin la autorización del parlamento

es ilegal.

1701 ley de instauración. Se reglamentó la designación del jefe de estado por

métodos hereditarios. Se consagró que los reyes están sometidos a las leyes

del reino.

En la filosofía política: (i) John Locke: el origen del estado civil es un contrato

social, el estado está fundamentado en la separación de poderes (gobierno

limitado), se deben garantizar los derechos naturales fundamentales (la vida, la

libertad y la propiedad privada), la forma de gobierno optima es el King in

Parliament (democracia parlamentarista en la que el jefe de estado es un

monarca, vale decir, monarquía constitucional).

(ii) James Harrington: la constitución debe tener dos fundamentos, el primero

es una sociedad civil libre y solo si el mayor número posible de individuos son

propietarios; y, el segundo es una sociedad política democrática: la condición

de la democracia es la separación de poderes (pesos y contrapesos) la forma

de gobierno que garantiza el sistema de pesos y contrapesos es la monarquía

constitucional, donde el rey tiene un poder de veto sobre las leyes y el

parlamento, compuesto por un componente aristocrático y popular, es el titular

del poder presupuestario. En definitiva, la constitución se debe fundamentar: en

una ley agraria (mayor numero de propietarios) y una ley electoral (parlamento

bicamenral compuesto por una cámara alta aristocrática y otra cámara baja

popular) .

(iii) Blasktone/Brolingbroke: el defensor de la constitución y los derechos

individuales debe ser el parlamento. La mejor forma de gobierno es el King in

Parliament en donde el titular de la función ejecutiva de estado es el monarca.

El fundamento del estado es la separación de poderes.

Constitucionalismo liberal norteamericano (control de constitucionalidad

judicial difuso)123

Antecedentes históricos:

17666 se declaro el acta de independencia (separación de la corona inglesa).

Se formuló la libertad y la igualdad como derechos inherentes a la especie

humana. Se declaró que un gobierno absoluto no es digno de gobernar un

pueblo libre (no representación tributaria).

1776 Bill of right Virginia. Carta de derecho de Virginia: el fin del estado es

garantizar los derechos inherentes de los hombres. La mejor forma de gobierno

es la que garantiza el mayor beneficio al mayor número de personas. El

fundamento del estado debe ser la separación de poderes.

1787 promulgación de la constitución federal de Estados Unidos (primera

constitución codificada): se consagra la forma de estado federal y la forma

de gobierno democrática presidencial. Se establece un modelo de estado

liberal de derecho basado en la separación de poderes (congreso compuesto

por senado y cámara de representantes). Se consagró el habeas corpus. En

general se consagraron normas orgánicas.

1791 Promulgacion de las diez primeras enmiendas a la constitución de 1787:

se consagró que el congreso no puede crear leyes que sean contrarias a las

libertades. Otra enmienda consagra que el estado no puede vulnerar el

derecho de los ciudadanos a portar armas porque es la garantía de la

seguridad de los estados libres. También es relevante que se formuló el

123 (iv) se consagra un modelo de democracia presidencial basada en la primacía de la constitución (se

acerca más a la soberanía popular que a la nacional).

(v) se establece un sistema de pesos y contrapesos entre el poder legislativo (poder de crear leyes) y el

poder judicial (control de constitucionalidad difuso)

(vi) la constitución se identifica con la libertad en un plano normativo porque si se afecta la libertad se

puede exigir su cumplimiento judicial, en razón a que existe control de constitucionalidad difuso

principio de independencia judicial. En general las enmiendas consagraron

normas dogmaticas.

1803 Primer antecedente del control de constitucionalidad difuso, caso Madison

Vs Marbury por el juez John Marshall. El poder judicial tiene la competencia de

oponber la Constitución a la ley.

En la filosofía política: (i) Thomas Jefferson: la constitución es un límite para

las tiranías, y en general un límite al poder público. El presupuesto del gobierno

limitado es la separación de poderes.

(ii) Thomas Paine: un gobierno sin constitución equivale a un poder sin

derecho, de este modo todos los poderes públicos incluyendo al legislador se

deben someter a la constitución.

(iii) Madison /Hamilton: el poder judicial debía tener competencia para anular

las normas legales contrarias a la constitución. El fundamento de la

constitución debe ser la democracia limitada (régimen republicano), puesto que

en la democracia limitada existen pesos y contrapesos, puesto que los poderes

públicos incluyendo al legislativo están sujetos a la constitución.

Constitucionalismo liberal francés (legislador omnipotente)124

Antecedentes históricos:

1789 Revolución francesa: hecho que significó el tránsito de la monarquía

absoluta a la democracia representativa (promulgación de los derechos

universales del hombre, en la que se previó que el legislador es la expresión de

la voluntad soberana).

124 (iv) se consagra un modelo de democracia representativa con primacía de la ley.

(v) no se establecen contrapesos al poder legislativo, luego, el legislador es un superpoder

(vi) la constitución se identifica con la libertad en un plano ideológico porque si se afecta la libertad no

se puede exigir su cumplimiento judicial, esto es, no existe control de constitucionalidad

1791 Promulgacion de la constitución Francesa: fue la segunda constitución

escrita, se consagró que el legislador es el soberano, y en esa medida los otros

poderes (ejecutivo y judicial) están sometidos a las leyes, se formuló la

primacía del legislador y además se instauro un tribunal de casación (es el

órgano que tiene por objeto controlar la legalidad de las sentencias judiciales,

debe ocuparse de anular las sentencias que sean contrarias a la ley. En su

primer origen el tribunal de casación se concibió como un complemento de las

cámaras legislativas)

1804 Expedición del codes “Código de Napoleón”: es un monumento al

legislador, se asumió que las leyes eran plenas y coherentes, por esto el

derecho se reduce al código.

En la filosofía política: (i) Rousseau: el origen del estado es el contrato social,

el estado surge del acuerdo de voluntades de hombres libres e iguales. La

razón del del contrato social es preservar el interés general, que equivale a la

voluntad general expresada en la ley, luego, el legislador es la manifestación

del interés y de la voluntad general, así se define la ley como norma general

impersonal y abstracta y por esto, el legislador no debe estar sometido a

ningún límite.

(ii) Emanuel Sieyes: a partir de la revolución francesa el fundamento de

legitimidad del poder político es el tercer estado (pueblo) porque son la

mayoría. El pueblo le transfiere sus derechos políticos al legislador, por lo cual

el legislador representa la voluntad general y no debe estar sometido a limites

jurídicos. Sieyes propuso un defensor de la constitución al que le denomino

jurado constitucional, que debía ser elegido por las cámaras legislativas.

Objeciones al modelo liberal francés ( superpoder del legislativo)

Objeciones al modelo francés a partir de la tradición liberal

norteamericana

(i) Tocqueville: la democracia más civilizada del mundo es la norteamericana,

las democracias civilizadas buscan limitar al poder. En estados unidos la

aristocracia es un límite a la democracia, ya que la aristocracia está compuesta

por los jueces y las asociaciones de ciudadanos. La revolución francesa con su

ideal de nivelación social, eliminó la aristocracia, y si la aristocracia es un límite

al poder, de paso, elimino un límite al poder estatal.

(ii) Carre de Melberg: las asambleas legislativas francesas por razón de la

concentración excesiva del poder impiden que en el sistema francés se

instaure el control judicial de constitucionalidad.

Objeciones al modelo francés a partir de la tradición liberal inglesa

(i) Montesquieu: el fin del estado es la libertad política y el presupuesto de la

libertad política es que el poder político sea moderado, luego, si un poder

estatal es absoluto no es posible la libertad política. El poder estatal es

moderado si: a) hay separación entre el legislativo y el ejecutivo, así como

pesos y contrapesos, preferencialmente el king in parliament y b) si en el

estado existen poderes intermedios “aristocracia”.

(ii) Edmund Burke: si el fundamento de legitimidad de una constitución es la

voluntad del órgano representativo popular (legislador) el resultado es la tiranía

del pueblo. Por esto, si se quiere preservar la constitución su fundamento debe

ser la historia pasada. Para Burke, la constitución que se basa en la historia es

la constitución que se basa en el modelo de la monarquía constitucional del kin

in parliament.

(iii) Benjamin Constant: solo se puede garantizar el principio de libertad en un

estado en el que exista separación de poderes, donde exista pesos y

contrapesos. El sistema en el que se puede garantizar en mayor medida la

libertad es la monarquía constitucional. El espacio de los derechos es la ley y

no la constitución, puesto que esta debe limitarse a consagrar la forma de

gobierno.

(iv) Albert Dicey: la forma de gobierno más compatible con los pesos y

contrapesos es la monarquía constitucional, porque la ley del parlamento es la

expresión más equilibrada y razonable de tres voluntades: a) popular (cámara

baja), b) aristocracia (cámara alta), c) rey. Solo en el kin in parliament se opera

la regla de derecho (rule of law), porque es la instancia de garantía de la

libertad y de la propiedad.

Objeciones al modelo francés a partir de la tradición jurídica alemana

(i) Kant: propone la existencia de una constitución republicana fundada en

cuatros principios: (a) libertad: todos los hombres deben tener derecho a la libre

persecución de la felicidad, sin anular la libertad de los demás, (b) igualdad: la

igualdad es entendida como la igual sujeción de todos a la misma ley, (c)

separación de poderes: es la estructura del poder público en la que los órganos

estatales son independientes entre sí, la separación de poderes es el

presupuesto para garantizar la libertad y la igualdad, y (d) democrático: en un

sistema político hay democracia si los órganos representativos del estado son

elegidos por los ciudadanos con independencia civil (los propietarios), por

oposición al pueblo del modelo frances.

(ii) Hegel: por un lado, el estado es la sumatoria de la administración tributaria

y del poder del ejército, por otra parte la constitución estatal es una norma

jurídica de derecho público en virtud de la cual se impone el interés general

sobre el particular, además, la constitución es un modelo de unidad política,

precisamente es el monarca quien representa la unidad política. Hegel afirma

que la revolución francesa es individualista “igualdad, libertad y fraternidad”, por

lo que prevalece el interés particular respecto del general. De este modo, con el

transito de la revolución francesa de la monarquía a la democracia, desaparece

el monarca que es la autoridad de la unidad política. En definitiva, en Francia

hay estado pero no hay constitución.

(iii) Jellinek: para que pueda construirse un estado de derecho el titular de la

soberanía no debe ser un órgano político como el monarca o el parlamento. Si

un órgano político es titular de la soberanía se constituye la soberanía política.

El titular de la soberanía debe ser el ordenamiento jurídico (soberanía jurídica),

para que exista estado de derecho se debe configurar la soberanía jurídica.

Según Jellinek la constitución en un estado que se base en la soberanía

jurídica debe limitarse a consagrar los órganos supremos del estado, por esto,

sin estado no hay constitución y sin constitución no hay estado, porque los

poderes públicos no son órganos soberanos sino simples órganos estatales

sometidos al orden jurídico.

(iv) Carl Schmitt: el concepto de estado se reduce al concepto de lo político, y

el concepto de la política significa que la razón del estado prevalece sobre la

razón de los individuos. El estado es un modelo de unidad política. El modelo

de unidad política en un estado lo expresa el poder ejecutivo, luego el

presidente elegido popularmente debe ser el guardián de la constitución. La

teoría de Schmitt, se basa en Bismark, quien afirmó que primero es el estado

que la constitución.

Constitución de la segunda posguerra mundial (constitución democrática:

gobierno de la constitución)

Históricamente es la constitución de las sociedades de la segunda posguerra

mundial.

Políticamente: (i) formula un poder limitado y divisible.

(ii) consagra derechos de primera, segunda y tercera generación. Los derechos

de primera generación son los de libertad, los de segunda generación son los

de igualdad, y los de tercera generación son los del medio ambiente. Tanto los

derechos de primera, segunda y tercera generación se conciben como

principios jurídicos formulados por un poder constituyente popular.

(iii) consagra procedimientos jurídicos para garantizar la constitución, el

procedimiento típico es el control de constitucionalidad concentrado en cabeza

de un tribunal constitucional, con potestad para anular leyes incompatibles con

la constitución.

(iv) se consagra un modelo de democracia participativa y democracia material.

(v) se establece un sistema de pesos y contrapesos entre el poder legislativo

(poder de crear leyes) y el poder judicial (control de constitucionalidad del

tribunal constitucional)

(vi) la constitución se identifica con la libertad en un plano normativo porque si

se afecta la libertad se puede exigir su cumplimiento jurídico, esto es, se

pueden oponer las libertades constitucionales a las leyes

En la filosofía política: (i) Kelsen: propone la existencia de una constitución

democrática con tres propiedades, en primer lugar es republicana: significa

que consagra un modelo de gobierno antimonárquico, en segundo lugar es

pluralista: porque la constitución representa el consenso de la sociedad.

Luego, es indisponible, por cuanto es una constitución sin autor. Así no existe

ninguna persona a la cual se la atribuya la potestad de disponer de la

constitucióny en tercer lugar, es parlamentaria: el parlamento es la principal

sede de dialogo de la sociedad, espacio discursivo, el parlamento representa el

espacio en el que se pueden resolver los problemas de forma pacífica. Sin

embargo el parlamento tiene límites, garantizados por el Tribunal constitucional

con funciones de legislación negativa.

CAPITULO III. TEORIA DE LA DEMOCRACIA.

SUMARIO: A. Etimología; B. Concepto de democracia; C. Tipos de democracia

(formal y material).

A. ETIMOLOGÍA. Herodoto (griego catalogado como el padre de la historia),

fue quien por vez primera hizo referencia expresa al término democracia, que

proviene del prefijo demos= pueblo, y del sufijo cratos= poder, luego,

etimológicamente la democracia es el poder del pueblo. Abraham Lincoln

definió la democracia como el gobierno del pueblo por el pueblo y para el

pueblo. Nótese que la democracia es una forma de gobierno diferente de la

monarquía y de la aristocracia. La forma democrática de gobierno puede ser de

tipo presidencial o parlamentaria. En la presidencial el ejecutivo es monocrático

y además existe una relación de independencia entre el ejecutivo y el

legislador. En la parlamentaria el ejecutivo es dual y existe una relación de

confianza entre el ejecutivo y el legislativo

B. CONCEPTO. De la democracia se puede diferenciar el concepto de los

antiguos del concepto de los modernos. La democracia de los antiguos se

fundamento en el principio de unanimidad; no presupone la existencia de

partidos políticos, es decir puede existir democracia sin partidos políticos; el

poder político es superior a los individuos es decir el estado está por encima de

los individuos; no se funda en la libertad, puesto que las sociedades antiguas

fueron colectivistas, esto es, el individuo no cuenta; y, la democracia es directa,

luego hay identidad entre el titular y el ejercicio del poder.

La democracia de los modernos, se funda en el principio mayoritario;

presupone la existencia de varios partidos políticos; el individuo está por

encima del poder político, es decir el estado está al servicio del individuo; se

fundamenta en la libertad, es decir es individualista; y, es indirecta (democracia

representativa y democracia participativa) esto es, no hay identidad entre el

titular y el ejercicio del poder político..

En definitiva, el concepto de democracia de los antiguos es diferente al

concepto de democracia de los modernos. Mientras la democracia de los

antiguos es un concepto negativo (no incluye la libertad); la democracia de los

modernos es un concepto positivo porque en se fundamenta la libertad

C. TIPOS. Se puede distinguir la democracia formal de la democracia material.

Democracia formal: Son presupuestos de la democracia formal (1) la

separación del poder público (2) la independencia judicial y (3) la elección

popular de las cámaras legislativas.

Ahora bien, la democracia formal es un concepto cuantitativo (relativo a

cantidad), que puede definirse como un vínculo formal (procedimiento ¿cómo?

y competencia ¿quién?) al poder estatal. Por esto dos son los problemas

vinculados con la democracia formal: (i) mecanismos de participación y (ii)

sistemas electorales.

(i) Mecanismos de participación: Los mecanismos de participación son simples

cuando se reducen los derechos políticos125 de participación al voto

(democracia representativa) o complejos cuando el voto es sólo un elemento

de los derechos políticos de participación (democracia participativa). En el

régimen constitucional Colombiano existen ocho mecanismos de participación,

luego se tipifica un concepto complejo, esto es, de democracia participativa.

(voto, referendo, consulta popular, plebiscito, iniciativa del poder, revocatoria

del mandato, acción de inconstitucionalidad, cabildo abierto)

Voto universal: Voto igualitario que se le confiere a los ciudadanos sin ninguna

otra condición126.

Referendo: Es la convocatoria que se le hace al pueblo para que derogue o no

una norma jurídica (referendo derogatorio) o para que apruebe o no un

proyecto de norma jurídica (referendo aprobatorio). El referendo es idóneo

como mecanismo de reforma constitucional directa por el pueblo (artículo 374

C.P concordado con la Ley 34 de 1994).

Consulta popular: Es una pregunta de carácter general, de trascendencia

nacional departamental, municipal que el ejecutivo le formula al pueblo.

Plebiscito: Es la convocatoria que el ejecutivo nacional le formula al pueblo

para que este lo apoye en una determinada decisión política.

125 De ordinario los titulares de los derechos políticos son los ciudadanos.126 En Colombia se elige por el mecanismo del voto universal a: (i) Presidente de la República, (ii) Alcaldes, (iii) Gobernadores y (iv) Miembros de corporaciones públicas: Congreso de la Republica, Asambleas Departamentales y Consejos Municipales

Iniciativa popular: Potestad de los ciudadanos de presentar proyectos de ley o

de reforma constitucional.

Revocatoria del mandato: Es la potestad del pueblo de destituir servidores

públicos elegidos por voto universal. En Colombia solo se pueden revocar

gobernadores y alcaldes.

Acción de inconstitucionalidad: Facultad de los ciudadanos de demandar ante

un tribunal constitucional concentrado las normas que sean incompatibles con

la constitución.

Cabildo abierto: Es la reunión pública efectuada en un consejo municipal con el

propósito de debatir asuntos de interés para la comunidad. El titular del cabildo

abierto es la población, es atípico porque de ordinario los titulares de los

derechos políticos son los ciudadanos

(ii) Sistemas electorales: Son los métodos para determinar el triunfo electoral

(para determinar quien gano las elecciones populares), son los sistemas para

determinar los escrutinios ( contar votos).

Lo primero es que pueden existir elecciones de dos tipos, a saber, elecciones

uninominales ( cuando solo se pretende escoger un candidato) y elecciones

plurinominales (cuando se pretende designar varios candidatos. Los candidatos

se agrupan en listas). Ahora, las elecciones plurinominales pueden ser con

voto cerrado (cuando el orden para proveer los candidatos, o las curules de

cada lista lo determina cada partido político) o con voto abierto (cuando el

orden para proveer los cargos en las listas lo determinan los electores, esto es,

las mayores votaciones).

En segundo término, existen dos métodos electorales: (a) mayoritarios y (b)

proporcionales.

(a) Los métodos mayoritarios, no dejan espacio en el gobierno de las minorías

electorales, es decir quién pierde las elecciones no tiene representación

política. En un nivel filosófico los métodos electorales mayoritarios suponen

que no hay puntos intermedios, es decir en política se gana (suma positiva) o

se pierde (suma positiva). En un nivel político los métodos electorales

mayoritarios significan que en el ejercicio del poder político se excluyen las

minorías, luego es una expresión fulminante de la democracia de la mayoría

por esto se afirma que los sistemas mayoritarios por lógica política funcionan

bien en sociedades tolerantes o no conflictivas. Pues bien, existen dos modelos

del sistema mayoritario, uno relativo y otro absoluto. En el sistema mayoritario

relativo (a una vuelta) se designa con la formula matemática de 1 voto más,

luego, gana una elección quien obtenga más votos, con independencia del

número total de votos obtenidos por los adversarios políticos (ordinariamente

es una vuelta, sin embargo es posible una segunda vuelta en caso de empate).

En el sistema mayoritario absoluto ( a dos vueltas) se designa con la formula

matemática de la mitad más uno, luego gana la elección quien tenga la mitad

mas uno de los votos (sufragios) (ordinariamente es a segunda vuelta, sin

embargo puede ser a una vuelta si en la primera vuelta algún candidato obtiene

la mitad más uno de los votos)

En el constitucionalismo Colombiano la elección popular de alcaldes y

gobernadores es según el sistema mayoritario simple y el del Presidente de la

República según el sistema mayoritario absoluto (artículo 169 y 263 C.P)

(b) Los métodos proporcionales, dejan espacio en el gobierno para las minorías

electorales, luego, tanto las mayorías como las minorías tienen representación

política en proporción a los votos obtenidos. En un plano filosófico Hay

puntos intermedios porque todos ganan (suma positiva) y todos pierden (suma

negativa), el espacio que las mayorías ganan las minorías lo pierden y a la

inversa el espacio que las minorías ganan las mayorías lo pierden. En un nivel

político se incluyen a las minorías electorales en el ejercicio del poder, es

decir, el poder se ejerce por las mayorías y las minorías. Los sistemas

proporcionales funcionan bien en las sociedades intolerantes, conflictivas y

fragmentadas se le denomina democracia consensuada o consociacional

(democracia de todos). Además, existen dos modelos de sistemas

proporcionales, el del cuociente electoral y el de la cifra repartidora.

El sistemas proporcional del cuociente electoral se designa con la fórmula

matemática de la división del número total de sufragios sobre las curules

(cargos a proveer), el resultado es el cuociente electoral. Una lista posee tantos

candidatos elegidos cuantas veces este contenido el cuociente electoral en el

sufragio obtenido por cada lista. Las curules que no alcancen a proveerse por

el cuociente electoral se deben designar según una de dos técnicas ( la técnica

de los mayores restos o la técnica de la media más fuerte). La tecnica de

mayores restos favorece los partidos políticos débiles, según esta técnica las

curules que no se designan según el cuociente se deben llenar con los

remanentes (residuos) mayores. La técnica de la media más fuerte favorece

a los partidos fuertes, es una operación hipotética en virtud de la cual se finge

que cada lista tiene un (1) candidato más que los realmente obtenido por el

cuociente electoral. Las medias son el resultado de dividir el número total de

votos de cada lista sobre los candidatos hipotéticamente obtenidos por cada

lista, según esta técnica las curules que no se designan según el cuociente se

deben llenar con las medias más fuertes.

El cuociente electoral en Colombia sirve para determinar el umbral (número

mínimo de votos que un partido o movimiento político debe obtener para tener

derechos de representación política en las corporaciones públicas: Congreso

de la República, Asambleas Departamentales y Consejos Municipales). En el

jurídico de Colombia el cuociente electoral no es un método para designar

funcionarios públicos de elección popular, pero si es necesario para determinar

el umbral electoral en las corporaciones públicas.

El sistema proporcional de la cifra repartidora se designa con la fórmula

matemática de la división de los sufragios expresados de cada lista sobre el

número de curules, iniciando desde uno (1) hasta un número que coincida con

las curules a proveer, la cifra repartidora es este ultimo numero. Una lista tiene

tantos candidatos elegidos cuantas veces este contenida la cifra repartidora en

el total de los votos.

Por cifra repartidora se designan en Colombia los miembros de las

corporaciones públicas: corporaciones públicas: Congreso.

En conclusión, el sistema mayoritario sirve para elecciones uninominales o

plurinominales y el sistema proporcional sólo para elecciones plurinominales.

Democracia material: Son presupuestos de la democracia material (I) el

respeto de las condiciones de la democracia formal y (ii) el respeto de los

derechos.

La democracia material es la expresión del gobierno de la mayorías, sin

embargo no se trata de un gobierno de las mayorías ilimitado, sino de un

gobierno de las mayorías limitado por los derechos, por esto, la democracia

material es un concepto cualitativo (los derechos) que está compuesto por una

dimensión liberal y por una dimensión social.

La democracia material (los derechos) en su dimensión liberal está guiada

por la libertad no por la libertad moral (libertad interna del querer) si no por la

libertad política (libertad de hacer ,libertad frente al poder estatal), por esto, la

dimensión liberal se reconduce a la democracia política. La democracia liberal

lucha contra el estado, la democracia liberal limita al estado.

La democracia material (los derechos) en su dimensión social está guiada

por la igualdad del status social y por la igualdad en las relaciones de

producción, por esto la dimensión social se reconduce a la democracia social

y económica. La democracia social lucha contra la pobreza, la democracia

social limita la pobreza.

Pues bien, la democracia en su dimensión liberal coincide con el liberalismo y

en su dimensión social con el socialismo.

El liberalismo es un sistema político que tiene por objeto limitar el poder del

estado (gobierno limitado), esto es, la fragmentación del poder (separación del

poder político). El liberalismo optimiza el mercado capitalista, luego la relación

entre liberalismo y mercado capitalista no es necesaria sino de optimización,

así, entre liberalismo y mercado capitalista no existe una relación suficiente ni

necesaria, no existe una relación causal sino de optimización. Históricamente el

antecedente del liberalismo son las revoluciones liberales (la revolución

inglesa, la revolución americana y la revolución francesa). El presupuesto de la

democracia liberal son los derechos de primera generación “civiles y políticos o

de las libertades”, se basa en la primacía de los derechos civiles.

El socialismo es un sistema económico pero no un sistema político, es un

modelo de economía planificada, es decir quien dirige la economía es el

estado. El socialismo representa el transito del estado al no estado. El

antecedente histórico del socialismo son las revoluciones sociales (la

revolución rusa, la revolución mexicana y la constitución alemana de Weimar).

En la dimensión social el presupuesto de la democracia son los derechos de

segunda generación, se basa en la primacía de los derechos sociales.

En definitiva, para los liberales el fundamento de la democracia es un concepto

de libertad no positiva (hacer) sino negativa (no hacer). En cambio, para los

socialistas el fundamento de la democracia es la igualdad no aritmética (todos

deben tratarse de la misma manera = isonomia) sino la proporcional (se

traduce en que se debe tratar igual al igual y desigual al desigual).

Derechos de libertad (dimensión liberal de la democracia): Los derechos

en su dimensión liberal se pueden sintetizar en seis libertades: (i) Libertad

política, (ii) Libertad de asociación, (iii) Libertad de expresión, (iv) Libertad

negocial, (v) Libertad religiosa, y (vi) Libertad personal. En el régimen

constitucional colombiano los derechos de la libertad se ubican formalmente en

los artículos 11-41 de la Constitución.

(i) Libertad política: está compuesta por tres facultades, la primera es el voto

universal, en virtud del cual tienen derecho a elegir y a ser elegidos todos los

ciudadanos sin ninguna distinción, la segunda facultad es el derecho de

petición, que es la potestad de los habitantes de formular solicitudes

respetuosas a las autoridades públicas sin que esto genere una sanción

represiva, y la tercera facultad es la libertad aritmética o formal, que significa

que en principio todos son iguales ante la ley.

(ii) Libertad de asociación: es la facultad que tienen las personas de reunirse de

forma pacífica para fines políticos, comerciales, civiles y en general para

cualquier fin social. En los estados democráticos se restringe esta libertad a los

miembros de las fuerzas públicas.

(iii) Libertad de expresión: es la facultad de las personas de emitir opiniones

(juicio de valor). e informaciones (juicio acerca de hechos). En los estados

democráticos está protegido por la prohibición de censura, que significa que no

se puede limitar en principio la libertad de prensa, radio ni de imprenta.

(iv) Libertad negocial: Se vincula con el derecho de la propiedad privada. El

derecho de propiedad es la facultad de usar, gozar y disponer de una cosa.

Este derecho se vincula con la autonomía de la voluntad privada, que supone

la facultad de las personas para celebrar negocios jurídicos dentro del marco

permitido por la ley (en el derecho privado lo que no está prohibido está

permitido)

(v) Libertad religiosa: Implica la tolerancia de cualquier forma de pensamiento

(el estado laico no interviene en la ideología de los habitantes). La libertad

religiosa se opone al estado confesional, ahora la condición de la libertad

religiosa es la separación entre el estado y la iglesia.

(vi) Libertad personal: Está compuesta por cinco facultades. Está conectada

primero con el derecho a la vida, en virtud del cual está prohibida la pena de

muerte. En segundo término está conectada con el ·derecho a la intimidad, que

significa que el domicilio es inviolable que las comunicaciones son inviolables y

la correspondencia es inviolable, luego solo se puede registrar el domicilio las

comunicaciones y la correspondencia por orden judicial). En tercer lugar se

vincula con la libre locomoción, que es la facultad de circular libremente las

fronteras de un territorio determinado. En cuarto lugar se conecta con el

habeas corpus, que es una garantía contra las detenciones arbitrarias, en virtud

del cual solo se puede privar de la libertad a una persona por previa orden

judicial salvo en los casos de flagrancia. Y en quinto término está compuesta

por el debido proceso, que significa que las actuaciones de los poderes

públicos (legislativo, ejecutivo y judicial) están sometidas al orden jurídico. El

debido proceso en relación con las actuaciones legislativas, significa que las

cámaras legislativas deben respetar las condiciones formales y materiales

previstas en la constitución. El debido proceso con respecto a las actuaciones

del poder ejecutivo exige que las normas de las autoridades de la rama

ejecutiva deben ser conformes a la ley y a la constitución. El debido proceso

con el poder judicial significa que las sentencias de los jueces deben ser

conformes con la ley y la constitución y adicionalmente que el proceso judicial

debe ser justo. La justicia del poder judicial depende de la prohibición de doble

incriminación (nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho), de la

doble instancia (en principio las sentencias judiciales son susceptibles de

recursos ante órganos judiciales funcionalmente superiores), de la presunción

de inocencia ( todas las personas se presumen inocentes hasta que se

demuestre lo contrario) y del derecho de defensa (conocimiento del derecho de

no autoincriminación y facultad de los sujetos procesales para controvertir).

Derechos de igualdad (dimensión social de la democracia): Los derechos

en su dimensión social se pueden sintetizar en tres igualdades: (i) Igualdad de

derecho al trabajo, (ii) Igualdad de derecho a la seguridad social, y (iii) Igualdad

de derecho a una vida en condiciones adecuadas. En el régimen constitucional

colombiano los derechos de la igualdad se ubican formalmente en los artículos

42-77 de la Constitución.

(i) Igualdad al trabajo: El estado debe garantizar unas condiciones mínimas

laborales: prestaciones sociales, salario mínimo legal.

(ii) Igualdad a la seguridad social: traduce el derecho a la salud, el derecho a la

pensión y el derecho a tener una administradora de riesgos profesionales.

(iii) Igualdad a condiciones adecuadas de vida: implica que el estado debe

garantizar estándares mínimos de vivienda, alimentación y educación.

En conclusión: tanto las libertades y las igualdades se consagran en las

constituciones (sobre todo de la segunda posguerra) con la forma de principios

jurídicos. Las libertades suponen que existe una relación entre el estado y las

personas de carácter negativa: el estado no debe intervenir en la libertad.

Las igualdades suponen una relación jurídica entre el estado positiva: el

estado debe intervenir en las igualdades (deber de progresividad). La

constitución colombiana consagra las libertades (art 11-41) y las igualdades (art

42 -77).

Ahora se puede definir el derecho constitucional (por lo menos para los

occidentales del siglo XXI) como el conjunto de normas que regulan el estado,

la constitución y la democracia.