la instruccion sumarial

8/12/2019 La Instruccion Sumarial

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CARACTERISTICAS DEL SUMARIO

A la luz de la legislacin nacional, el sumario como fase del proceso penal est rodeadode una serie de caractersticas que le dan fisonoma propia, diferenciada de otraslegislaciones, como lo son atenuacin en su contradiccin, la relatividad de su secreto,

regulado por el principio de competencia genrica en la investigacin del delito. Sutrmite es desordenado y su carcter preparatorio y provisional.

En vista de ello, pasemos a revisar cada una de dichas cualidades, de la siguientemanera:

Es escrito

El principio de escritura del sumario en nuestro medio es innegable, ya que el artculo2038 del Cdigo de Procedimiento Penal, establece que todos los actos que sepractiquen en la investigacin sumaria, se extendern diligencias que sern firmadas porel funcionario de instruccin, su secretario y por las personas que intervienen en ellas.

Con respecto al principio de escritura de los actos o diligencias que han de practicarse enel Sumario, ellas dan una certeza de veracidad y constancia sobre la situacin

consignada en ellas, por razn de que fueron refrendadas por el funcionario competenteque las firma conjuntamente con su secretario y dan, por ende, fe de su elaboracin, ascomo de su legalidad, en virtud del principio que indica que los actos de la autoridad sepresumen autnticos, salvo prueba en contrario de falsedad.

Es parcialmente reservado

Durante el tiempo en que el proceso penal se encuentra en la fase del sumario, esreservado y slo las personas que indica la ley pueden tener conocimiento de l; por lotanto, seala el artculo 2040 del Cdigo Procesal que "no habr reserva del sumariopara los abogados y para las partes quienes podrn enterarse del estado del proceso encualquier momento".


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Tambin seala el referido artculo que a dicho sumario podrn tener acceso, perodebern ser acreditados por escrito ante el respectivo despacho, los asistentes y vocerosde los abogados.

La norma in comento trae un principio de reserva a terceros, es decir, aquellos que no seindican en el referido artculo, con lo cual se restringe su publicidad para los demscomponentes del gremio social.

En su artculo 17, la Ley 23 de 30 de diciembre de 1986 adiciona el artculo 2079 al

Cdigo Judicial, el cual sealaba que la presuncin de inocencia del imputado obligaba aguardar reserva en cuanto a su nombre y otras seas que permitan su identificacin ovinculacin con el delito que se investiga, hasta tanto no exista sentencia ejecutoriada ensu contra.

Vemos que la norma antes indicada hace sumamente extensivo el secreto en el procesopenal, ya que seala para el levantamiento de ste que debe haber sentencia

debidamente ejecutoriada; con ello, observamos que entra en pugna el derecho delindividuo sometido a proceso, a que se reserve su identidad, versus el derecho social quetiene el conglomerado de ser informado sobre quines han cometido el delito; es decir,aquellos que con su conducta la han lesionado, as como, desde un punto de vistageneral, se conozca la manera como se desenvuelve la administracin de justicia.

Con respecto a dicha controversia y en relacin con este principio de reserva delsumario, anot la Corte Suprema de Justicia en Pleno, en sentencia calendada 30 deabril de 1991, dentro de la demanda de inconstitucionalidad, formulada por el diario EL

SIGLO, S.A., en contra del referido artculo 2079, que "en otras ocurrencias puederesultar que las investigaciones preliminares orienten ms o menos hacia una ubicacinde estos delincuentes y/o de los objetos utilizados y relacionados con el delito que seinvestiga, por lo que no sera pertinente adelantar ningn tipo de dato que brindara laoportunidad de que estas personas logren obtener informacin y quieran ocultar,transportar las pruebas que lo incriminen, cambiarse incluso de ubicacin, en fin, realizarcualquier tipo de accin tendiente a hacer nugatorio el objeto del proceso penal.


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Lo que s debe quedar claro es que en algn momento prudente de la investigacin esposible comunicar a la comunidad el avance positivo o negativo de las investigaciones,sin redundar en mayores detalles que los que se consideran pertinentes, de modo tal quelos asociados estn enterados genricamente del curso de las pesquisas" .

Con este precedente, la Honorable Corte Suprema de Justicia declar inconstitucional lafrase "hasta que exista sentencia ejecutoriada en su contra".

Es atenuadamente contradictorio

Se tiene la idea de que el sumario est estructurado slo para el sujeto pasivo delproceso; es decir, para la defensa del imputado empero, en la prctica como en doctrina,se establece que ello no es as, ya que tambin se extiende en caso de haber acusadorparticular o privado, constituido en el proceso.

Es provisional y preparatorio

Importa aqu, tambin, el principio de congruencia en materia penal, reconocido en elLibro de Procedimiento Penal en el artculo 2409, y establece que "la sentencia no podrrecaer sino sobre los cargos por los que se ha declarado con lugar el seguimiento decausa"; de lo que resulta que la sentencia no puede resolver cosa distinta, sino enrelacin a los cargos que se formulan en el auto de enjuiciamiento (artculo 2221 L.P.P.).

Por ello es criterio doctrinal que en la fase sumarial cabe la modificacin de lascalificaciones iniciales siempre y cuando se respete la identidad del hecho en cuanto a suesencialidad; en tal sentido, respetando estos lmites es posible la modificacin de lacalificacin jurdica previa, porque el objeto del proceso es la comprobacin del hechopunible y la vinculacin de sus autores o partcipes para la punibilidad; por lo que no setrata de un delito determinado y concreto, sino de un suceso o acontecimiento natural ohistrico.


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Rige el Principio de competencia genrica

En la instruccin del sumario rige el principio de competencia genrica, lo cual sedesprende de los artculos 1988, 1989, 1990, 1991, 1992, al decirse que en todo procesocriminal intervendr el Ministerio Pblico, y que la accin penal ser ejercida a travs de

los agentes del Ministerio Pblico que la ley seale, salvo excepciones expresas, entreotros aspectos; y es que al referirnos a la competencia genrica como principio que rigela instruccin sumarial nos referimos a la competencia del Ministerio Pblico; esto es, a lacapacidad de ejercer determinada funcin, el conjunto de atribuciones o facultades que laley le asigna al Ministerio Pblico.

LA INSTRUCCIN SUMARIALEs instruccin sumarial es el conocimiento dinmico del sumario. Mientras el sumario esla visin esttica de la investigacin penal, la instruccin sumarial es la visin dinmica dela investigacin penal.

Dicho de otra manera, cuando estudiamos el sumario, lo hacemos desde la ptica de quese trata de una de las fases del proceso penal, por lo que lo conceptualizamos, locaracterizamos, lo estudiamos en su sentido abstracto como el conjunto de actividadprocesal que, en contenido mnimo, debe contener el expediente penal en su fase deinvestigacin; pero cuando hablamos de la instruccin sumarial nos referimos a cada unode los actos o a la actividad sumarial especfica que tiene el propsito de cumplir lasexigencias legales de la investigacin penal, pero en un sentido dinmico, esto es ya node lo que debe contener el sumario sino de lo que, en efecto, es acto o diligencia decontenido del sumario.

En este sentido la instruccin sumarial es el conjunto de actos jurdicos procesales deiniciacin del proceso penal, y as se habla, entonces, de la querella, de la denuncia, dela iniciacin de oficio, de la indagatoria, etc., actividad de instruccin sumarial todaentendida como contenido del sumario.

La actividad sumarial prevalente

Si la actividad de instruccin sumarial tiene dos propsitos principales y un propsito

accesorio, como en efecto as es, los cuales son el propsito objetivo o de comprobacindel hecho punible y sus circunstancias y el propsito subjetivo y sus circunstancias,


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adems de la investigacin del dao, respectivamente, es correcto, entonces, hablar,tambin, de un orden prevalente o prelativo en las diligencias de instruccin sumarial.

Por ejemplo, resulta ilgico pretender probar la vinculacin del sujeto con el hecho antesde acreditar que el hecho constituye delito y por lo tanto acreditar el hecho punible, y estaes la concepcin clsica que estableci el legislador del 87 en el texto original del artculo2031 (o 2058, antes del Texto nico), concepcin que deriva del procedimientoinquisitorio del Derecho comn.

Pero adems, el artculo 2083 establece un orden prevalente, todava ms especfico, alestablecer que las diligencias del Captulo II que trata la investigacin de los hechos, delTtulo II que trata el sumario; as como las diligencias que t rata el captulo III sobre lainvestigacin de los delincuentes; adems de las diligencias que trata el Captulo VIIsobre allanamiento, todas del mismo ttulo, se practicaran con preferencia a las demsdel sumario, y su ejecucin no se suspender, sino para asegurar la persona delimputado o para dar el auxilio necesario a los agraviados.

La imparcialidad en la instruccin sumarial

El artculo 2099 establece la imparcialidad de la instruccin sumarial, al ordenarque el funcionario de instruccin cuidar de hacer constar todas lascircunstancias que agraven o disminuyan la culpabilidad del imputado, tanto lasque se expresan en el Cdigo Penal, como las dems que se descubran en elcurso de la investigacin, observando el mismo celo y exactitud con respectode las que le favorezcan, como en relacin a las que le sean adversas.

PROPOSITOS DE LA INSTRUCCION DEL SUMARIO

Idea General

Siguiendo la tcnica legislativa empleada por el legislador patrio al dogmatizar el procesopenal panameo, estudiaremos los principales propsitos de la instruccin del sumario,

los cuales se encuentran indicados en el artculo 2031 del Libro de Procedimiento Penal.


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Los hemos dividido en tres grupos, en los que haremos referencia a los elementosconstitutivos de los distintos propsitos.

El Conflicto de la Reforma Introducida por la Ley 31 de 1998

La regulacin que sobre los propsitos del sumario instituy el codificador del textooriginal del Cdigo del '87 fue sabia, pues logr elaborar un artculo 2031 en el querecogi apropiadamente, y siguiendo la concepcin doctrinal del momento en cuanto aestablecer que los propsitos principales del sumario se resumen a dos y de maneraprevalente; esto es que el sumario debe cumplir, en primer lugar, con la acreditacin delpropsito objetivo, cual es la comprobacin del hecho punible y la verificacin de lascircunstancias que sirvan para calificar el hecho punible; y consecuencialmente, en un

segundo orden, debe acreditarse el propsito subjetivo del sumario, cual es lavinculacin. Y, finalmente, como es propio para la teora del proceso penal, el codificadordel '87 incorpor en el literal "e" del texto original del artculo 2058 el propsito decomprobacin de la extensin del dao causado, siendo la indemnizacin de perjuiciosun propsito accesorio en el proceso penal.

En nuestro sistema, el codificador del 87 decidi mantener el sistema mixto (aunque contendencia inquisitoria), como sistema de enjuiciamiento penal, al amparo de cuyadefinicin ideolgica orden la fase de instruccin sumarial, es por eso que el Ttulo II delLibro IV, Proceso Penal, inicia con los tres primeros captulos cuya regulacin es as:

Captulo I. Instruccin del Sumario.

Captulo II. Investigacin de los hechos.

Captulo III. Investigacin de los delincuentes.

Con esta regulacin de la fase de instruccin, el codificador patrio decidi mantenersedentro de las reglas de la tradicin judicial derivadas del proceso inquisitorio del DerechoComn y, bajo a influencia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal espaola:

a. Separa la comprobacin del delito (a la que el Derecho Comn denominabainquisicin general).

b. De la investigacin del autor (a la que el derecho Comn denominabainquisicin especial).


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Porque una vez reunida la informacin o recogidos los datos sobre el hecho punible, quepodan ser exhibidos para acreditar su existencia, se pasaba, entonces, a la averiguacindel autor del hecho; porque alguien tena que haberlo realizado. Para, luego, presentar lacorrespondiente inculpacin.

No obstante, el reformador de 1998, que en virtud del artculo 24 de la Ley 31 introdujocambios al artculo 2031, a nuestro juicio, son cambios que responden ms a un saberemprico que a un saber cientfico, y son cambios que han venido a trastocar y deformarsino desnaturalizar los principales propsitos del sumario; y confunde los propsitosprincipales del sumario con los propsitos accesorios o secundarios y rompe con el ordende prelacin en la actividad de la instruccin sumarial y antepone al propsito subjetivodel sumario, que es un propsito principal no slo del sumario sino del proceso penal, el

propsito accesorio o secundario de la actividad preparatoria para el ejercicio de laaccin civil derivada del delito; esto al modificar del texto original del artculo 2031 elorden de prelacin de los propsitos del sumario e introducir en el numeral 2 del artculo2031, y por va de reforma, que el funcionario de instruccin, previa acreditacin de laexistencia del hecho punible y antes de cumplir con el propsito subjetivo de acreditar lavinculacin, el funcionario, impropiamente, debe darse a la tarea de "comprobar elalcance de las lesiones fsicas, mentales y emocionales sufridas por la vctima, surepresentante legal o tutor y sus parientes cercanos, como resultado del delito, as comolos servicios profesionales mdicos y psicolgicos requeridos para su inmediataatencin".

En nuestro sistema de justicia, la accin civil puede intentarse tanto en sede del procesopenal como en sede autnoma civil, esto es con independencia del proceso penal. As loinstituy el codificador del '87, en el texto original del actual Cdigo Judicial, e incluso aslo mantuvo el mismo reformador de 1998, en virtud del artculo 14 de la Ley 31, quemodific el texto del artculo 1986 y que se refiere al ejercicio de la accin civil derivadadel delito. Luego, entonces, ha sido un lamentable error de tcnica legislativa el habertrastocado y desnaturalizado el orden de prelacin de los propsitos de la actividadsumarial para insertar, impropiamente, la obligacin introducida en el numeral 2 delartculo 2031 del Libro de Procedimiento Penal, para que de oficio el funcionario deinstruccin prepare la indemnizacin de perjuicio cuando la accin civil derivada deldelito, en nuestro sistema, ni siquiera es obligatoria ejercerla en sede del proceso penal, yel reclamo indemnizatorio se hace por la va de incidente ya en el plenario, una vezquede ejecutoriado el "Auto de Llamamiento a Juicio", y para los efectos el sujeto pasivodel delito, este es la vctima tiene que constituirse en Querellante.


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La reforma judicial a la actividad sumarial introducida en virtud de la Ley 31 de 28 demayo de 1998 no es feliz y ha sido inoportuna dentro del lento proceso de modernizacinde nuestra justicia penal, cuyos ltimos actos reformatorios salidos del componentes dela administracin de justicia siguen arrastrndonos hacia la manifiesta tendenciainquisitoria a un estancamiento burocratizante de nuestra justicia penal.

La normativa introducida por la reforma de la Ley 31 de 1998 trae profundascontradicciones con el resto de la normativa del texto original del Libro de ProcedimientoPenal del '87; no slo desorganiza el orden de prelacin de los principales propsitos dela instruccin sumarial sino que estanca, dilata sino burocratiza la actividad de instruccinsumarial introduciendo la obligacin de que el funcionario de instruccin en actuacin deoficio prepare el reclamo de indemnizacin de perjuicio cuando, no obstante, la

declaracin de perjuicios no es de oficio del juez; luego, entonces, ello establece unacontradiccin que se traduce en una burocratizacin del proceso.

De otra manera, la reforma pretendi convertir el funcionario de instruccin y al juez endefensores de la vctima, sin detrimento de que la misma Ley 31 de 1998 crea un"Departamento de Asesora Legal Gratuita para la Vctima del Delito", constituido porabogados que designa la Sala Cuarta de Negocios Generales para que acte en defensa

de los derechos de la vctima; ms sin embargo, la declaracin de indemnizacin deperjuicios no procede de oficio por parte del juez, pero si crea una desigualdad procesalde las partes en el proceso entre el imputado y la vctima, que evidencia una parcialidadde la administracin de justicia en favor de la vctima; cuando el mismo sistema que juzgaal imputado, adems de ser juez le asigna, tambin, un abogado gratuito a la vctima queadems tiene derecho a intervenir y oponerse a los actos del proceso que tiendan afavorecer al imputado.

EL PROPSITO OBJETIVO

Estos propsitos encierran el estudio de la calificacin del hecho punible, as como lascircunstancias que influyen en su agravacin, atenuacin de la responsabilidad o que justifique el hecho o la conducta.

Para cumplir con los propsitos objetivos, el funcionario de instruccin deber resolverinterrogantes tales como:


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- Cul es el hecho punible?;

- Cules son las circunstancias que de acuerdo a la ley penal lo agravan, atenan o justifican?; y,

- Cul es la forma jurdico procesal penal lcita de comprobar el hecho punible?

El delito, desde el punto de vista dogmtico jurdico, es una conducta humana, tpica,antijurdica, culpable, imputable, la cual es susceptible de punibilidad.

Los elementos constitutivos de los propsitos objetivos de la instruccin sumarial puedenidentificarse con los fines especficos del proceso penal, porque desde ambos aspectosconstituyen el contenido de una investigacin integral para determinar si el hechohumano puesto o llegado a conocimiento del Ministerio Pblico es o no constitutivo dedelito.

CONTENIDO DEL PROPSITO OBJETIVO

La comprobacin del hecho punible, que es a lo que nuestro libro de procedimiento penaltitula investigacin de los hechos es el contenido del propsito objetivo de la instruccinsumarial (investigacin que el proceso inquisitorio del Derecho Comn denominabainquisicin general), para lo cual el l ibro de procedimiento penal establece un conjuntode actividad instructora ceido a cuestiones de forma y limites objetivos de la prueba.

Resulta, entonces, que la comprobacin del hecho unible como contenido del propsitoobjetivo de la instruccin sumarial debe estudiarse desde dos ngulos: en relacin a losdelitos de resultado material y en relacin a los delitos sin resultado u omisivos.

La adecuacin tpica del hecho

El artculo 2045 establece la obligacin que el funcionario de instruccin averige, contoda claridad y exactitud, las cualidades o circunstancias que constituyan la clase deldelito, conforme lo designa y clasifica el Cdigo Penal.


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En fallo de 29 de enero de 2001, la Sala Segunda de lo Penal de la Corte Suprema deJusticia externo e l criterio que lo dispuesto por el precepto anterior Art. 2045 obliga atodo miembro del Ministerio Pblico a realizar una investigacin prolija, cuidadosa ydetallada que marque clara y exactamente el hecho punible o los hechos puniblestipificados ....

El auxilio de los facultativos

El artculo 2047 establece que el funcionario de instruccin nombrar los facultativos o

peritos que sean necesarios para el reconocimiento que haya de practicarse y cuidarque este se realice en forma legal, previo juramento de los mismos.

Si el hecho implica violacin a la ley penal (Art. 2044.1)

Para el cumplimiento de este requerimiento, el artculo 2046 hace un enunciado de cmose prueba el hecho punible, y dice:

Artculo 2046. El hecho punible se comprueba con el examen quese haga, por facultativos o peritos de las personas, huellas,documentos, rastros o seales que haya dejado el hecho, o condeposiciones de testigos que hayan visto o sepan de otro modo, laperpetracin del mismo hecho o con indicios, medios cientficos ocualquier otro medio racional que sirva a la formacin de laconviccin del juez, siempre que no estn expresamente prohibidospor la ley, ni violen derechos humanos, ni sean contrarios a la moralo al orden pblico.

Impera el principio de libertad de la prueba

Este artculo 2046 instituye el principio de libertad de la prueba, por lo que alamparo de esta disposicin las partes pueden valerse de todas aquellas pruebasque sean conducentes, pertinentes y oportunas para la acreditacin del hechopunible, siempre que no sean ilcitas.

Ahora bien, del artculo 2046 que instituye la libertad de la prueba sederivan dos aspectos de la prueba:

a. la libertad de los medios de prueba.b. La libertad del objeto de prueba.


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En cuanto a la libertad de los medios, las partes estn en libertad de aducir los

medios de pruebas que estimen convenientes a la defensa de sus derechos y el juez de practicar pruebas de oficio para el esclarecimiento de la verdad materialdel hecho; en tanto que la libertad del objeto se refiere a la permisibilidad deprobar todo hecho que pueda influir en la decisin del juzgador.

A este propsito, el conocimiento de la noticia del delito (Notitia Criminis) porparte de la autoridad de instruccin competente, produce el imperativo legal dedeterminar en la instruccin del sumario, si el hecho humano que ha llegado aconocimiento de la autoridad de instruccin a travs de cualquier medio, essubsumible dentro de alguna de las prohibiciones establecidas en la leysubstantiva penal, en virtud del principio de legalidad previsto en la ConstitucinPoltica y desarrollado en el artculo 1 del Cdigo Penal. Ello es prcticaobligatoria de acuerdo al numeral 1 del artculo 2044 del Cdigo Judicial. Elfuncionario de instruccin tambin debe establecer si ha lesionado algn bien jurdicamente tutelado, as como deducir si hubo o no elemento de culpabilidad.

La comprobacin del hecho punible mediante testimonio

La deposicin testimonial debe ser conducente Es por eso que los testigos que seexaminen para comprobar el hecho punible, se les advertir que deben deponer sobretodo lo que contribuya a determinar la ejecucin, naturaleza, extensin y circunstanciade lugar, tiempo y modo, antecedentes, conexiones y consecuencia del hecho (Art.2082).

La comprobacin del hecho punible mediante indicio

El artculo 2046 establece que el hecho punible puede comprobarse medianteindicios.

En este sentido, en el proceso penal patrio, es en la fase de investigacinpreliminar y la fase sumarial, donde se desarrolla la labor de recoger los primerosindicios, rastros, seales y otras evidencias constituyen medios y elementosprobatorios que pueden ser determinantes para establecer el cuerpo del delito ysu vinculacin con los responsables.


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El superado concepto de cuerpo del delito

El antecedente del hecho punible es el concepto de cuerpo del delito de ladoctrina clsica.

Segn Manzini, parece ser que la expresin hbeas delicti la uso por primeravez Farinaccio, aunque sostiene que la primera vez que se estableci, como prctica, fuepor un edicto de la Gran Corte de la Vicara de 1525 .

Es por ello, entonces, que la tradicin derivada del proceso inquisitorio del DerechoComn hablaba del concepto de cuerpo del delito para referirse a las armas,instrumentos o efectos de cualquier clase que pudieran tener relacin con el delito, losmedios, los efectos y los objetos, a los que en conjunto denominaba, tambin,piezas de conviccin.

La expresin cuerpo del delito presentaba una ambigedad manifiesta, por lo que seoriginaron dudas y hesitaciones en la doctrina en cuanto a su concepto y definicin. Peroen la difcil bsqueda del concepto era preciso determinar, previamente, cul era el objetoa definir, lo que llev a distinguir delicta facti permanentis y delicta facti transeuntis,segn que el delito dejara huellas o vestigios ms o menos permanentes o no dejaranhuellas. Esto trajo el problema de los delitos sin cuerpo del delito y con ello un profusodebate de la doctrina.

Para Clemente Daz, el cuerpo del delito era, entonces, el conjunto de elementosmateriales cuya existencia induca en un juez la certidumbre de la comisin de un hechodelictivo.

Manzini fue ms lejos, y no slo defini el concepto de cuerpo del delito al decir queeran todas las materialidades relativamente permanentes sobre las cuales o mediante lascuales se cometa el delito, as como tambin cualquier otro objeto que fuera efectoinmediato de ese mismo delito o que en otra forma se refiriera a l de manera quepudiera ser utilizado para su prueba, sino que identific las materialidades al establecer:

a. Los medios materiales que sirvieron para perpetrar o cometer el delito.b. Las cosas sobre las que se lo cometi.c. Las fuellas dejadas por el delito o por el delincuente.


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d. Las cosas cuya detentacin, fabricacin o venta, o cuya portacin o usoconstituye delito.

e. Las cosas que representan el precio o el provecho del delito.f. Las cosas que son el producto del delito, an indirecto.g. Cualquier otra cosa (no el hombre viviente) en relacin a la cual se haya

ejecutado la actividad delictuosa, o que haya sufrido las inmediatasconsecuencias del delito.

As, entonces, deca Manzini que cuerpo del delito era, por ejemplo, el cadver de lavctima y las partes de l, la moneda falsa, el escrito injurioso o falso, las improntas, lascosas perdidas por el delincuente, las seales, las cosas furtivas, el dinero obtenido, lasarmas, los instrumentos, etc.

El moderno concepto de hecho punible

El codificador de 1987 desech el concepto de cuerpo del delito que enunciaba elCdigo del 17 y lo remplaz por el concepto de hecho punible.

An cuando el trmino hecho no es el ms acertado y feliz para alberg ar el contenidofctico jurdico de que est integrado el delito, s resuelve aspectos ideolgicos y detcnica jurdica, y es que hecho, en general, significa accin, acto humano, obra,empresa, suceso, acontecimiento, asunto, materia, caso que es objeto de una causa olitigio; o como dice Tulio Ruiz, es un acontecimiento, suceso, una modificacin del mundoexterior que puede ser producida por una fuerza humana, natural o sub humana, yexplica que en la palabra hecho se incluyen los realizados por el hombre, losacontecimientos de la naturaleza, a los producidos por los animales. Inclusive, dice, loshombres pueden realizar varias clases de hechos:

1. Los que se refieren o son referibles a su voluntad.2. Aquellos que no lo son, los que produce sin conciencia de su produccin, bien

por una causa externa o bien por una interna, como los movimientos reflejos oinstintivos, en los cuales no hay clara nocin del fin por conseguir.

En este sentido, la teora del hecho punible nos permite distinguir entre hechohumanos voluntario y no voluntario y hechos no humanos y sub humanos, cuyaimportancia radica en que los hechos sub humanos y los hechos humanos no


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voluntarios no pueden ser fundamento de lo que ahora la ley llama punibles por influenciadel dolo; y es que, en efecto, solamente los hechos voluntarios importan al derecho penalbajo el concepto de delito doloso; lo cual nos conduce al concepto de actos humanosvoluntarios; y as llegamos a la definicin de acto que consiste en hecho voluntario, loque nos permite explicar que solamente el acto, por su estructura, tiene un significado

para el derecho penal y procesal penal y se puede estudiar bajo el supuesto de laestructura del delito.

ACTIVIDAD SUMARIAL ESPECFICA

La instruccin sumarial se divide atendiendo a los delitos de resultado material y delitossin resultado u omisivos; y es que la actividad sumarial especfica que se despliega parauno y otro es distinta en cuanto a la comprobacin del hecho punible, esto es para elcumplimiento del propsito objetivo del sumario.

EL PROPSITO SUBJETIVO

El propsito subjetivo de la instruccin sumarial hacen referencia a la investigacin de losautores o partcipes en el hecho punible, o en trminos ms tcnicos, del sujeto pasivo dela accin penal.

La investigacin que se realiza para determinar la extensin del hecho punibledebe conducir, necesariamente, a descubrir cul o cules son los autores ypartcipes del mismo. Por ello, el artculo 2037 del Libro de Procedimiento Penalestablece que al tiempo de recibir las declaraciones para determinar el hecho

punible, el funcionario de instruccin interrogar a los declarantes, sobre elconocimiento que tengan de los autores o partcipes, de modo que de una vezpueda comprobarse aqul y descubrirse stos. Por lo tanto, los declarantesdeben dar testimonio sobre el nombre, apellido, apodos, estado y profesin delimputado o imputados y, en su defecto, seales que permitan identificarlo. Deacuerdo con esto, se debe proceder a su reconocimiento fsico o por fotografas,tal y como lo ordena el artculo 2112 con la reforma introducida por la Ley 3 de 22de enero de 1991.

La individualizacin e identificacin del o los sujetos pasivos de la accin penal, siempredeben tener como presupuesto la previa comprobacin del hecho punible; y esto es as


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porque no puede haber imputado sin acto ilcito; es ms, para poder requerir alprotagonista activo del acto ilcito en "indagatoria", debe estar acreditada la existencia delhecho punible, tal como es sealado en el artculo 2092 del Libro de ProcedimientoPenal.

Acreditado el hecho punible, el funcionario de instruccin debe hacer constar loselementos probatorios que establezcan la probable vinculacin del imputado en el hechoque se investiga y, al tenor del artculo 2058, numerales 4, proceder a verificar todo lorelacionado con su condicin de vida o antecedentes que contribuyan a identificarlo,conocerlo en su individualidad, ubicarlo socialmente o comprobar cualquier circunstanciaque pueda servir para establecer la agravacin o atenuacin de su responsabilidad.

CONTENIDO DEL PROPSITO SUBJETIVOEn cumplimiento del mismo objetivo, y siguiendo la regulacin prevista en el numeral 5del mismo artculo 2031, conforme fue reformado por el artculo 24 de la Ley 31, elfuncionario de instruccin debe verificar la edad, educacin, costumbre, condiciones devida, el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las condiciones en que actu, losmotivos que hubieren podido determinarlo a delinquir y las dems circunstancias querevelan mayor o menor grado de punibilidad.

Es inevitable advertir que, no obstante, la regulacin expresa contenida en el artculo2031, del L.P.P., la mayora de estos deberes del funcionario de instruccin en la praxisson olvidados y se limitan al simple interrogatorio del imputado mediante el cual se lecuestiona sobre su trabajo, posicin que ocupa, salario que devenga, si tiene algn bieninscrito, nmero de dependientes, hasta qu ao de escolaridad curs, si ha sufrido algntipo de enfermedad mental, y si ha sido investigado con anterioridad por algn tipo dedelito.

En la mayora de los procesos el funcionario de instruccin no practica ninguna otradiligencia que pueda servir para verificar las indicaciones de los imputados o contribuyana establecer situaciones favorables, lo que desnaturaliza el fundamento subjetivo de laactividad instructora; y se auto condiciona el funcionario de instruccin al ya superadoempirismo jurdico.


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El ms comn de los actos instructorios que se hacen constar en el expediente, para darla apariencia de haber cumplido con el propsito subjetivo de la actividad sumarial, essolicitar el historial penal y policivo del sujeto, pero es conocido por todos la ineficiencia einseguridad que muestran los archivos delincuenciales de la Polica Tcnica Judicial, quees la encargada de expedir dicha certificacin, al extremo de existir procesos porsupuesta alteracin de historial penal y policivo.

El celoso cumplimiento del propsito subjetivo de la instruccin sumarial es el mseficiente mtodo de que dispone el funcionario de instruccin para evitar el horrendofenmeno del error judicial, pues al final de su actividad instructora debe redactar uninforme contenido en la denominacin tcnico jurdica de "Vista"; en l deber proponerya el sobreseimiento, en alguna de sus formas, o la apertura de causa criminal. Pero,incluso, antes de emitir su "Vista", el funcionario de instruccin, en la mayora de loscasos, proceder a decretar en contra del imputado alguna medida cautelar de carcterpersonal, que puede incluir hasta la detencin preventiva. No obstante, cualquiera quesea la medida cautelar que se ponga, causar irreparables daos al sujeto, por lo que elceloso cumplimiento de los propsitos subjetivos de la actividad instructora del sumarioes la mejor va procesal para evitar injusticias.

El empleo de la ley para hostigar o para lesionar el natural derecho a la libertad es el peorservicio que funcionario de instruccin alguno pueda hacer a la justicia penal, pues ya nose tratar de la agresin del individuo a bienes jurdicamente protegidos, sino de laagresin de la Ley a la libertad de los ciudadanos, que es el ms fundamental de losderechos en el Estado constitucional moderno.

ACTIVIDAD SUMARIAL ESPECFICALa segunda fase del proceso inquisitivo del Derecho comn, de donde nuestro sistemamixto con tendencia inquisitoria tom el propsito subjetivo de la instruccin sumarial,estaba constituida por lo que aquel sistema denomin inquisicin especial que era laidentificacin y el estudio de la persona del imputado o partcipe del hecho.

La inquisicin especial o el estudio del imputado incluan, entonces, y an incluye laaveriguacin de todas las circunstancias concernientes a la persona, como presuntoresponsable del hecho acreditado en la inquisicin general a lo que ahora se le denominaacreditacin del hecho punible.


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Como acto procesal

La indagatoria es un acto procesal, y como acto procesal tiene presupuestos,elementos y circunstancias.

Presupuesto de procedibilidad

Cuando hablamos de los presupuestos de procedibilidad no es otra cosa que lospresupuestos del acto procesal de la indagatoria, que al amparo del artculo 2092 delLibro de Procedimiento Penal son:

1. La existencia del hecho punible.2. La probable vinculacin del imputado, por lo menos con base a indicios graves.

3. Resolucin razonada, en la cual el funcionario de instruccin har constar lospresupuestos que lo llevan a ordenar la recepcin de la indagatoria.

Requisitos de forma (Art. 2089, 2090 y 2091, 2093, 2096, 2097)

1. En el trmino de 24 horas. Si est sujeto a detencin preventiva o acualquier otra medida cautelar.

2. Sin juramento y sin apremio.3. Si el imputado declara contra terceros, terminada la indagatoria se le

recibir declaracin como testigo, previo juramento y lectura de lasdisposiciones sobre falso testimonio, respecto a los cargos formuladoscontra terceros.

4. Informacin del hecho que se le atribuye, si el imputado no se opone adeclarar, as como las pruebas o indicios contra l, y siempre que nopueda resultar perjuicio para la instruccin, le podr indicar las fuentes delas mismas.

5. Se le debe informar que tiene el derecho de abstenerse a declarar (nodeclarar).

6. Que tiene derecho a nombrar defensor.7. Si se trata de una persona con discapacidad, la indagatoria se practicar

dentro de las doce horas siguientes a su aprehensin o a la aplicacin dela medida cautelar, con la asistencia o representacin de su defensor.8. La asistencia de intrprete si la persona no pudiese entender ocomunicarse normalmente.

9. Las preguntas del funcionario deben ser conducentes a la averiguacin delos hechos, y las respuestas del imputado deber ser coherentes.

10. En el supuesto de que el imputado se encuentre fuera de la circunscripcindel tribunal y constare que no puede comparecer por enfermedad grave, niser trasladado detenido por el mismo motivo, el funcionario de instruccincompetente comisionar al funcionario del instruccin del lugar para querealice la recepcin de la declaracin indagatoria.


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Requisitos de fondo

Los requisitos de fondo de la indagatoria de dividen en dos: interrogatorio deidentificacin y el interrogatorio de fondo, propiamente.

Ahora bien, est prohibido el empleo de promesas, coaccin o amenazas para obtenerque el imputado declare, as como toda pregunta capciosa o sugestiva (Art. 2097).

Interrogatorio de identificacin

Es el que debe cumplir el funcionario de instruccin, previo al interrogatorio de fondo, ymediante el cual se debe hacer constar en la diligencia:

1. Las generales del imputado, incluyendo los apodos por los que esreconocido.

2. Direccin domiciliaria y profesional.3. Oficio o profesin o medio de subsistencia.4. Escolaridad o estudios alcanzados.5. Las caractersticas fsicas, incluyendo rasgos caractersticos, como

cicatrices y discapacidades fsicas.6. La identificacin de sus ascendientes y descendientes y cnyuge.7. Si tiene adiccin.8. Si padece enfermedades de algn tipo.

9. Alergias10. Si quiere ofrecer informacin sobre sus relaciones sociales (organizacionesa las que pertenece, asociaciones, gremios, etc.)

11. Crculo familiar de convivencia (con quien vive en domicilio permanente).12. Cualquier otra informacin que permita identificarlo individual y socialmente.

El deber de informar al imputado sobre los cargos y de sus derechosconstitucionales y legales

Ordena el artculo 2090 que terminado el interrogatorio de identificacin, elfuncionario de instruccin informar al imputado cul es el hecho que se leatribuye, que puede negarse a declarar y que tiene derecho a nombrardefensor.Se trata del deber que tiene el funcionario de instruccin de informar alimputado del hecho que se le atribuye, entendiendo por hecho el cargo por elque se le llama a rendir declaracin indagatoria; as mismo que tiene derecho anombrar defensor particular o, en caso de ausencia de recursos econmicos,pedir que el Estado le asigne un defensor; que tiene derecho a guardar silencioy que puede negarse a declarar en todo en parte de lo que se le pregunte.

En este mismo orden, el imputado tiene derecho a que se le informesobre las pruebas que hay en su contra y de ser posible, sin que ello afecte lainvestigacin, las fuentes de esas pruebas.


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Contenido de fondo En tanto que el artculo 2091 establece que si el imputado no se negase adeclarar, y previa informacin del hecho, de las pruebas y, en lo posible, de las

fuentes de las mismas, el funcionario de instruccin invitar al imputado amanifestar cuanto tenga por conveniente, en descargo o aclaracin de loshechos, y a indicar las pruebas que estime oportunas.De lo que se trata, en definitiva, es del interrogatorio de fondo, el cual y porrazn de que la indagatoria es, por naturaleza, un medio de defensa delimputado para que deponga su versin de los hechos y sus descargos, esteinterrogatorio debe empezar con una pregunta general, y que en efecto,invitar al imputado a manifestar cuanto tenga por c onveniente, en descargo oaclaracin de los hechos....

Esta previsin suele perderse de vista por el funcionario de instruccin queinvestido del poder de instruccin suele abusar de ese poder, algunas vecespor la naturaleza del interrogador y otras veces porque no entiende la razn dela norma. Por qu no preguntar, directamente, sobre la participacin delhecho, cuando el funcionario de instruccin presume la culpabilidad delimputado, indistintamente que sea por aventura psquica o intelectual o porquese deduce de elementos probatorio?

Ello no lo debe hacer por una razn muy simple, y decimos que no lodebe por no decir que no puede porque, en efecto, si lo puede hacer y el poderhacerlo se deriva, precisamente, del ejercicio abusivo del poder de instruccino de la ignorancia de no entender que la indagatoria es un medio de defensaque si bien se puede convertir en prueba, esa conversin debe darse porespontaneidad del indagado y no por preguntas conducentes, capciosas,sugestivas o por amenazas o engaos.

Es por ello que, por ejemplo, si en la declaracin indagatoria el imputadoconfiesa, esa confesin debe reunir los requisitos de libertad, espontaneidad y

oportunidad, que son elementos del consentimiento porque esa declaracin esuna manifestacin de la autonoma de la voluntad, y si esa autonoma esvulnerada por vicios del consentimiento, entonces, la confesin debedeclararse nula por haber sido afectada por un vicio del consentimiento.

Ahora bien, no se trata de que el funcionario de instruccin que interroga nopueda hacer preguntas al imputado y, tcnicamente, procurar obtener unadeclaracin coherente con medios de pruebas que induzcan a la

responsabilidad del interrogado; la cuestin, estriba, primero, en que no debeempezar por ah; y es que el interrogatorio es tcnica y, quizs, hasta un arte


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que se fundamenta, necesariamente, en mtodo, pero jams en el poder por elpoder, pues ello es arbitrariedad y abuso.

Sin ignorar, adems, que el interrogador tcnico se vale de la declaracin delimputado para elaborar su interrogatorio y que luego de la versin del imputadoel funcionario puede preguntar objetivamente. Hay del funcionario que sepresenta al interrogatorio con un cuestionario preelaborado, pues solo esoindica que no domina los hechos sobre los que va a preguntar! Y si desconocelos hechos sobre los que va a preguntar, entonces, es obvio que no tiene unaorientacin objetiva en la bsqueda de la verdad; y es que no olvidemos que elobjeto de la prueba son los hechos, luego, entonces, desconocer los hechoses, a la vez, desconocer la prueba.

En este sentido, distinto es el interrogador que emplea el mtodo o la tcnicapara buscar la verdad de los hechos, del interrogador que se ampara en elpoder de instruccin para intimidar, coaccionar u obtener a toda costa laconfesin: estas actitudes hacen la diferencia entre el tcnico y el inquisidor. Elprimero siempre har lo correcto, el segundo siempre cometer una injusticia.

Requisitos de conclusin

El artculo 2102 establece que concluida la declaracin indagatoria, sta ser ledantegramente por el imputado y su defensor y por el secretario del funcionario deinstruccin, si el imputado no pudiere o no quisiera hacerlo, segn el caso, se harmencin expresa de esta circunstancia en el acta.

Suscribirn el acta todos los intervinientes, pero si alguno no pudiere o no quisierehacerlo, este hecho se har constar y la diligencia valdr sin esa firma.

Por otro lado, el oprobioso artculo 2103, que en una primera parte establece una delas previsiones ms retrogradas de la justicia penal patria al establecer que ni eldefensor ni el querellante podrn intervenir en la declaracin indagatoria del imputado,ms que para cuidar que se cumplan formalmente las garantas que confiere la ley; nopodrn dirigirse al declarante, ni indicar el modo como deben hacerse las preguntas nidarse las respuestas, establece, tambin, aunque en la prctica de manera intil, que


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terminada la indagatoria y firmada se consignarn a continuacin las objeciones que,al contenido de la misma, quisiera formularle el defensor o el querellante.

Vale comentar, en adicin, que adems de la previsin arcaica que contiene la normaque debe avergonzar a todo abogado o funcionario que busque la verdad, la mismatiene una redaccin que parece denotar la improvisacin o el criterio emprico con quefue redactada, porque seala que una vez firmada por las partes es cuando se harnlas consignaciones de las objeciones a su contenido. Tan solo la redaccin esfrustrante, por ello que en la prctica, los funcionarios, una vez declarado el cierre dela diligencia, pero antes de las firmas es cuando se incluye la pregunta y en su casolas objeciones al contenido de la indagatoria, pues absurdo es como lo prescribe eltexto.

Suspensin de la indagatoria

El funcionario de instruccin, el imputado o el defensor pueden pedir que se suspendala indagatoria, cuando sta se prolongue por mucho tiempo para evitar que se pierdala serenidad de juicio, necesaria en el interrogatorio (Art. 2094).

Ampliacin de la indagatoriaEl funcionario de instruccin podr practicar las ampliaciones de la indagatoria queestime necesarias, las que tambin podrn ser solicitadas por el imputado (Art.2095).

Esta previsin normativa, propia del procedimiento inquisitorio del derecho comn de

donde fue tomada, y por lo tanto quizs importante en su poca, hoy merece reparosporque contraviene el espritu de la indagatoria como medio de defensa, a no ser quese cumpla en el marco de las consideraciones correctas.

Si la declaracin indagatoria es un medio de defensa, como en efecto lo es, y serecibe sin juramento ni apremio, y al imputado le asiste la garanta de negarse adeclarar, luego, entonces, la ampliacin de indagatoria, solicitada por el funcionario, seconvierte en un medio de prueba, y debe cumplirse al amparo de las mismasprevisiones y atendiendo a la naturaleza de la indagatoria como medio de defensa. Esdecir, que al igual que la indagatoria, propiamente, la ampliacin de indagatoria si es


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ordenada por el funcionario de instruccin que, en este caso toma el carcter de unmedio de prueba, puede ser rehusada por el imputado y en tal caso puede negarse arendir la ampliacin, lo que es totalmente lcito.

Decimos que la ampliacin de indagatoria cuando es ordenada por el funcionario deinstruccin adquiere el carcter de un medio de prueba, porque el funcionario alordenarla lo hace, necesariamente, para establecer un hecho conducente y relevantede la investigacin y que tiene, a la vez, una causa que la motiva cual es la indagatoriaprevia, por lo que entonces deja de ser un derecho y un medio de defensa delimputado para convertirse en un medio de indagacin sobre aspectos especficos queinteresan al funcionario de instruccin.

No obstante, el imputado o su defensor, tambin, pueden pedir la ampliacin deindagatoria, en cuya caso se realiza como un medio de defensa, porque mantiene elpropsito de ser un medio de descargos del imputado y sin perjuicio que su contenidose convierta en una confesin, en cuyo caso se convierte, tambin, en un medio deprueba por voluntad y espontaneidad del imputado pero no por apremio del funcionariode instruccin.

De lo que se trata, entonces, es que si el acto de indagatoria, que es la libre yespontnea expresin de descargos del imputado, pierde su voluntariedad y elimputado pasa a ser un objeto de investigacin, entonces, la indagatoria deja de serun medio de defensa para convertirse en medio de prueba por imperativo del poder deinstruccin.

La indagatoria por comisinEl legislador previ que para el supuesto de que el imputado estuviere fuera de larespectiva circunscripcin en que se deba practicar la diligencia, y consta que nopuede comparecer por enfermedad grave, ni ser trasladado detenido por el mismomotivo, entonces, el funcionario de instruccin comisionar al funcionario deinstruccin del lugar donde aqul (el imputado) se encuentre para que ante l rindadeclaracin indagatoria y proceda a su seguridad, si debiera estar detenido (Art. 2096).

Esta previsin es la comisin para que el funcionario de instruccin, homologodel funcionario competente, para los efectos legales, realice la practica de la diligenciade indagatoria.


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Individualizacin de la indagatoria

Si fueren varios los imputados se tomarn sus indagatorias por separado, sinpermitirles que se comuniquen entre s o con alguna otra persona hasta la terminacinde todas ellas (Art. 2098).

Esta previsin es otro resabio del procedimiento inquisitorio del Derecho comn, juntoa otra que ya se proscribi en los cdigos procesales penales modernos, como era laincomunicabilidad del imputado, para todos los efectos, y hasta que rindieradeclaracin indagatoria.

Los motivos que los decidieron o influyeron en ellos para la infraccin de la leypenal (Art.2044.3)

El Despacho de Instruccin debe cuidar de verificar si se presenta alguna circunstanciaque lo atene, esto es, que disminuya su punibilidad. Entre ellas, el agente debecomprobar si el sujeto actu por motivos nobles o altruistas; el no haber tenido laintencin de causar un mal de tanta gravedad como el que se produjo; las condicionesfsicas o psquicas que colocaron al agente en situacin de inferioridad; alarrepentimiento, cuando por actos posteriores a la ejecucin del hecho, el agente hadisminuido o intentado disminuir sus consecuencias; la confesin espontnea y oportunadel agente; la supina ignorancia del agente; las eximentes incompletas y la atenuante deanloga significacin.

Las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se cometi el delito (Art.2044.4)

La palabra circunstancia proviene del latn circumstantia que significa accidente detiempo, modo y lugar, etc.; accidente que se produce unido a la sustancia de algncuerpo, hecho o dicho.

Las circunstancias del hecho punible se refieren, entonces, a los elementos que le danforma exterior al hecho humano.


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El hecho humano que adquiere el carcter o la categora de delito se manifiesta en dosdimensiones: interno y externo.

El hecho humano material es un acontecimiento modificativo del mundo exterior, peroesa exteriorizacin debe conocerse en su dimensin interna que es la voluntariedad delacto, esto es lo que quera el agente o la intencin con que exterioriz su actuacin; pero,tambin, importa el conocimiento de las formas y los efectos cmo se manifest en elmundo exterior la actuacin del agente. Lo interno es el hecho humano es la voluntad ointencin, lo externo son las circunstancias.

El delito, entendido en un sentido lato, es un hecho humano que engendraconsecuencias jurdicas, y que como hecho humano que la ley penal ha prohibido, suejecucin produce la exigencia punitiva del Estado, en atencin a que se ha incumplido,ya por accin o por omisin, una norma de pacificacin social.

Ahora bien, el juicio previo de responsabilidad penal exige un pleno conocimiento de los

elementos internos y externos del hecho, es por ello que el enjuiciamiento debedocumentar el pleno conocimiento del hecho, no solo en cuanto a su materializacin sino,tambin, en cuanto a su voluntariedad o intencin y sus circunstancias.

De all que la investigacin y acreditacin de los elementos que integran el propsitosubjetivo del hecho punible requieran de la acreditacin de las circunstancias de tiempo,modo y lugar como se cometi el hecho.

Las condiciones personales del imputado al momento del hecho (Art.2044.5)

En la indagatoria se cumple un interrogatorio de identificacin formal y material, elpropsito de este interrogatorio es permitir el conocimiento de la persona del sujetoinvestigado y, en lo posible, averiguar en versin del propio imputado sus condicionespersonales.


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La identificacin formal es la que rinde el mismo sujeto ante la autoridad en cooperacinde la investigacin o simplemente contestando a las preguntas del funcionario sobre suvida personal, familiar, econmica, etc.; en tanto que la identificacin material es la quese hace mediante diligencias de reconocimiento, como rueda de personas, fotografas,etc.

En este marco, pudiera parecer insustancial preguntar la edad del sujeto, pero para losefectos legales tiene suma importancia dependiendo de la naturaleza del hecho por elque se investiga, pues la edad del individuo hace referencia a salud, capacidad fsicapara realizar determinadas acciones fsicas, nos refiere a la imputabilidad oinimputabilidad, etc.

Una evaluacin psicolgica o psiquitrica nos hace referencia a la capacidad mental de lapersona, a su discernimiento; y esto es de extrema importancia para juzgar conobjetividad el hecho pues ya hemos dicho que el hecho humano constitutivo de delitotiene un aspecto interno, volitivo que importa en extremo para determinar laresponsabilidad penal.

La conducta anterior del imputado (Art.2044.6)

El Cdigo Penal impone que a la hora de individualizar la pena aplicable al sujeto en la justa dimensin de su participacin en el hecho que se juzga se tome en cuenta laconducta general del acusado; y as importa la reincidencia, porque esta puede agravarla pena y frente a esto la remisin condicional de la pena suele depender de que el sujetohaya delinquido por primera vez.

Las condiciones de vida individual, familiar y social del imputado (Art.2044.7)

La investigacin debe acreditar las condiciones de vida individual, familiar y social delimputado.

La criminologa nos habla de los elementos indgenos y endgenos del delito, y elestudio de los elementos endgenos del delito importa conocer al sujeto en estadimensin.

La naturaleza del hecho y sus consecuencias de relevancia jurdica penal(Art.2044.8)


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la instruccion sumarial

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