Introduccin Al Derecho Ucasal -Resumen-

Introduccin Al Derecho Ucasal -Resumen-Captulo I

La persona,fundamento del derecho

Introduccin

Una conocida sentencia del ms famoso de los libros debidos al genio prctico romano, el Digesto, atribuido al jurista Hermogeniano, reza as, pues, por causa del hombre ha sido constituido el derecho. En efecto; la realidad que se ha dado en llamar derecho y, por consiguiente, toda la construccin surgida a su amparo y que ya los romanos denominaron, muy sugestivamente como luego se ver, ars iuris, es decir, el arte del derecho y que, con el advenimiento de la Modernidad, reclamar y obtendr estatuto de ciencia jurdica (la scientia iuris) nicamente existe y tiene sentido en razn del ser humano. Es claro: slo las personas (y no las plantas; las rocas o los animales, para nombrar slo algunos seres del universo) pueden comprender y asumir- el dato de su existencia vital; slo ellas se hallan en condiciones de proyectar un futuro y de forjar su propio derrotero, de modo que nicamente los humanos pueden, en esa travesa, acordar con otros la mejor manera de llevar a cabo sus objetivos, as como, en fin, solamente ellos pueden deshacer tales compromisos y hasta violentarlos inescrupulosamente. La esfera, pues, de la inteligencia y de la voluntad; de la racionalidad y de la libertad son propia y exclusivamente humanas, constituyendo, de tal modo su smbolo de distincin.Esto explica la alta consideracin que todas las culturas han profesado por el hombre. As, en la antigua Grecia, como canta el coro de Antgona -la famosaobra de Sfocles sobre la que se volver con ms detalle en el prximo captulo-, muchas cosas asombrosas existen y, con todo, nada ms asombroso que el hombre. De igual modo, Herclito afirma que los hombres son dioses mortales[1], acaso retomando la sentencia atribuida a Mercurio o Hermes (el dios de la sabidura para los griegos) qu gran milagro es el hombre, oh Asclepio. Sin embargo, como lo puntualiza con la profusin de datos propio de su estilo y, ms todava, de la poca, el renacentista Pico Della Mirndola al principio de su clebre Discurso sobre la dignidad del hombre, este planteamiento trasciende la tradicin Occidental: En los escritos de los rabes he ledo el caso del sarraceno Abdalah. Preguntado sobre qu era lo que ms digno de admiracin apareca en esta especie de teatro del mundo, respondi: nada ms admirable que el hombre.Pero hay ms: para el autor, este intrprete de la naturaleza por la perspicacia de los sentidos, la intuicin penetrante de su razn y la luz de su inteligencia ha sido considerado como cpula del mundo, y como su himeneo, segn los persas y un poco inferior a los ngeles, segn David.Ahora bien: como se anticip ms arriba, a ninguno de estos textos le es ajeno que en el obrar humano se ciernen, adems de actitudes altruistas y de respeto hacia sus congneres, otras atentatorias de su condicin de tal. Ms an: las reflexiones acerca de la centralidad del hombre de ordinario se realizan en el contexto de situaciones complejas para el destino delser humano, como lo muestra, entre otras, la tragedia de Antgona. De igual modo, las declaraciones sobre derechos humanos a las que se asiste desde el siglo XVIII a la fecha no dejan de puntualizar, junto a tales reconocimientos, que, precisamente, el desconocimiento y menosprecio de tales derechos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad.Sin embargo, no es ste ltimo el aspecto que aqu interesa retener ahora. Por el contrario, de lo que se trata es de puntualizar la relevancia que en todos estos procesos ostenta la persona humana y que, justamente por ello (tanto sea para lo virtuoso como para lo reprochable), ocupa la atencin de una de sus creaciones ms preciosas: el derecho.ste, en efecto, supone la existencia de la sociedad, aspecto que tambin haba sido sintetizado en otra conocida sentencia romana: ubi societas, ibi ius (all donde est la sociedad; all est el derecho) y en la que sociedad debe traducirse como la existencia, cuanto menos, de tres personas distintas, dos de ellas susceptibles de pautar compromisos y de obligarse a su cumplimiento y una restante capaz de decir el derecho de cada quien. Los romanos, en efecto, llamaron a esta actividad, esencialmente casustica, ius dicere y la pusieron a cargo de expertos a los que se denomin jurisprudentes (jurisperitos o jurisprudentes), cuyo caudal de conocimientos qued sintetizado en la jurisprudentia (jurisprudencia), todo lo cual constituy, como ms arriba fue dicho, un arsiuris, puesto que la tarea de decir el derecho (recin mucho ms tarde en el tiempo a cargo de un iudex munido de iurisdictio, esto es, de jueces dotados de un mbito especfico en el que actuar) no siempre fue sencilla de modo que exigi, precisamente, de la virtud de la prudencia del experto. Entonces y, por cierto, tambin ahora (pues las cosas humanas no han cambiado sustancialmente), decir el derecho constituy la antesala de darle (no necesariamente en un sentido fsico, como se ver al final de esta obra) a aqul a quien corresponde, su derecho, es decir, poner en acto la virtud de la justicia la que, segn Ulpiano, fue definida como la constans et perpetuans voluntas ius suum cuique tribuendi (constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo).El derecho, entonces, supone la existencia de una sociedad sin la cual carece de sentido siquiera la posibilidad de pensar todo vnculo entre dos o ms personas y, mucho menos, toda exigencia o reclamo derivado de aqul. Sin embargo, antes de examinar las relaciones que las personas estructuran en la vida social, corresponde detenerse en el estudio del mismo ser humano que est en la base constitutiva de la sociedad y que, por lo mismo, da sentido al derecho.ste ltimo, se ha dicho ms arriba, es un constructo, esto es, una construccin humana, como otras debidas a la inventiva de las sociedades. Pero si se afirma que por causa del hombre ha sido constituido el derecho se est sealando algo ms: no que se trate de un mero producto, como tantosotros creados o por descubrir que, ciertamente, han favorecido o perjudicado la vida humana, sino que detrs de su configuracin queda comprometida la nocin misma de persona y, por ende, buena parte de sus posibilidades de perfeccionamiento. Dicho de otro modo: afirmar que la persona es el fundamento del derecho invita a considerar, antes que nada, su misma personeidad, es decir, los elementos cualificantes ms sensibles y primordiales del ser humano mediante los que, segn Trigeaud, la persona se constituye en un ser universal-singular, por cuanto si el derecho quiere ser fiel a aquella habr de reconocerlos y, por tanto, de resguardarlos y desarrollarlos en orden a la obtencin de su mxima plenitud posible. De ah que, si la construccin humana del derecho se estructura a espaldas mismas de esas notas ms caractersticas de la persona, ms all de su xito formal como producto tcnico concluido (podr aplicarse en una sociedad concreta; ser motivo de anlisis en una ctedra universitaria, etc.), carece de razn de ser, puesto que, al negar o soslayar, como reza el prembulo de la Declaracin Americana de Derechos del Hombres, los derechos esenciales del hombre que no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, el derecho, para decirlo ahora con Kaufmann, deja ser humano y, por tanto de ser justo, ya que no ha provedo de los medios necesarios para el logro de una vida plena, feliz o racional. En tren de mayorclaridad y precisin, Gustav Radbruch lo ha sintetizado con admirable vigor: donde ni siquiera se pretende la justicia, donde la igualdad, que constituye el ncleo de la justicia, es negada conscientemente en el establecimiento del Derecho positivo, ah la ley no es slo Derecho injusto, sino que ms bien carece totalmente de naturaleza jurdica.Lo dicho, en suma, revela que el derecho ostenta como tarea principal y no exenta de una altsima complejidad, el reconocimiento de la persona con todo lo que la caracteriza y, por tanto, con todo lo que le es propio o suyo. Bajo este prisma, si la justicia es dar a cada uno lo suyo, el primer y ms importante suyo que debe resguardar es el de la persona, de modo que si el derecho existe por el hombre, en rigor, existe a fin de reconocer lo suyo o propio de cada uno de ellos.Ahora bien: en las pginas precedentes se ha empleado de manera indistinta tanto las voces persona, como hombre o ser humano en la inteligencia de que, en lo que aqu interesa, se trata de trminos sinnimos. Con todo, es prudente hacer notar que la palabra que ha triunfado en el lxico jurdico (al igual, por lo dems, que en el mbito filosfico y en el teolgico, del que, como se ver a continuacin, aqulla toma sus notas ms caractersticas), es la primera de las enunciadas. Sobre tales bases, con prescindencia de que este estudio considera que todas las expresiones mencionadas son sinnimas, respetar dicha preeminencia, ocupndose en lo que sigue de su anlisis desde unacudruple consideracin: etimolgica; histrica; filosfico-jurdica y jurisprudencial.

Anlisis etimolgico de la voz persona

La etimologa de la palabra persona es insegura, motivo por lo que, como apunta Javier Hervada, se han presentado, cuanto menos, tres teoras que procuraron explicarla.As, para algunos persona proviene del griego prsopon, que designaba el rostro o faz del hombre y, por extensin, la mscara. Sin embargo, modernamente se dice que persona tiene origen etrusco, bien en el adjetivo arcaico relativo a la palabra phersu (que designa a un personaje enmascarado que aparece en un antiguo mural del siglo V a.C.- o la mscara que lleva puesta), bien en el nombre de la diosa Pesfone, en cuyas fiestas se usaban mscaras, al igual que los griegos en las bacanales de Dionisio. En efecto; como puntualiza Beuchot a partir de la opinin de Sanabria, en Tarquinia se descubri una tumba de unos 500 aos antes de Cristo- decorada con frescos. Ah aparece tres veces la palabra phersu. El fresco del muro principal tiene un personaje con mscara -phersu?- y con un gorro puntiagudo. Cerca de su cara est la palabra phersu, la cual aparece dos veces en otros frescos con el mismo personaje que danza. Ante ello, el autor conjetura que tanto puede significar la mscara; el danzante o el nombre del personaje o, al igual que lo recogido por Hervada, puede tener relacin con Perseo, el mitolgico esposo infernal de Persfone. Por ltimo, debe considerarse la antigua interpretacin de AulioGelio, para quien persona deriva del verbo personare, que significa resonar con fuerza y por ello se aplic a las mscaras que, en las representaciones teatrales, utilizaban los actores, los cuales, por su concavidad aumentaban la intensidad de la voz del actor. Como quiera que sea, s es claro que las tres teoras coinciden en sealar como primer significado de la palabra latina persona el de mscara, esto es, indica algo exterior al hombre, con el que ste se cubre la cabeza y con ello se presenta ante los dems con una figura o cara exterior, que no es la natural propia.La apreciacin recin referida no va sin consecuencias para el plano social y, por extensin, para el jurdico, ya que, si bien se mira, la mscara a que hace referencia la persona sirve para ocultar la verdadera realidad del enmascarado o para permitirle desempear un papel diverso del que genuinamente es. Vista la cuestin desde esta perspectiva ya decididamente conceptual, parece claro que una cosa es el ser humano y otra, bien distinta, la persona. Por ello, si bien resulta de indudable importancia, como aade Hervada, que persona tuvo, desde sus orgenes, un sentido social y relacional: el hombre en un contexto social de relacin, no lo es menos que el contenido de ese sentido social y relacional, ha variado a lo largo de las pocas, cuanto menos a partir de las diversas concepciones filosficas y teolgicas que gravitaron y gravitan sobre las relaciones intersubjetivas, como se procurar hacer ver, con los lmites impuestos auna obra como la presente, en lo que sigue.

La concepcin greco-romana (estamental) de persona

En la tradicin greco-romana el concepto de persona viene anticipado y, si se me permite la expresin, es rehn del anlisis etimolgico recin expuesto. En efecto; segn Beuchot, en un principio persona aludi a las mscaras que usaban los actores en el teatro; luego, se le dio el sentido del papel que juega la persona en la representacin escnica; por ltimo, pas a significar la funcin del individuo en la sociedad, sin que, en ningn caso, llegara a designar al individuo mismo.De lo recin transcripto fluye con nitidez una tesis fundamental: para la realidad greco-romana no todos los seres humanos son personas, pues lo decisivo no es discernir y, como se ver ms abajo, valorar de modo semejante ciertas caractersticas comunes a todos los seres humanos sino, ms bien, todo lo contrario: interesa puntualizar el papel; la funcin; la capacidad o, en fin, el estado de cada quien, no ya en la escena teatral, sino en el gran teatro de la vida. Se est, como expresa Hervada, ante una concepcin estamental de la sociedad, nocin que, por cierto, no es exclusiva del mundo greco-romano, sino que se extiende a cualquier realidad estructurada, por ejemplo, en torno de castas (como sucede todava hoy en algunos lugares de Asia); de seres libres y esclavos (como ocurri prcticamente en todo el mundo), o de nobles, libres y siervos (como fue el caso de la Europa medieval). Segn explica el autor citado,en trminos genricos (no en rigurosos trminos histricos) llamamos estamental a toda concepcin de la sociedad, segn la cual los hombres son considerados desiguales en valor y dignidad, de modo que la sociedad se constituye por estratos de personas o estados. A su juicio, es rasgo tpico de la sociedad estamental que la participacin en la vida social -y, en consecuencia los derechos y deberes de los que cada hombre es titular- depende de la condicin o estado en el que el hombre est inserto y es desigual en funcin de dichos estados o condiciones.La tesis recin expuesta ha sido contradicha por algunos autores que vieron en las entraas mismas de la cultura bajo examen la nocin de persona, no en el sentido recin expuesto, sino como sinnimo de sujeto cognoscente y moral y, por tanto, como ente universal, tal y como ser la perspectiva que se impuso a partir del advenimiento del Cristianismo. As, entre otros, nuestro Rodolfo Mondolfo es uno de los autores que, segn expresa Beuchot, quiere impostarles a los griegos las mismas coordenadas que configuraron la subjetividad para los modernos, nada menos que el yo cognoscitivo o el ego cogitans y el yo moral. A su juicio, lo primero se advierte en los jonios, Parmnides y su escuela, los pitagricos y los estoicos, quienes pusieron la concebilidad como criterio de lo realidad o la verdad, esto es, algo tan subjetivo que ya oscila entre el conceptualismo y el idealismo. Pero, a juicio del autor citado, ms interesante an es lo segundo, lasubjetividad moral, que Mondolfo rastrea a travs de la conciencia de la culpa y de la falta, en tanto resalta la presencia de una conciencia del pecado; una conciencia moral y una ley inferior en el orfismo, el pitagorismo, en Demcrito, Scrates, Platn y Aristteles. Se dan exigencias de purificacin, se temen los castigos y () en Sneca llega a ver rasgos muy cercanos al Cristianismo, como la ley del amor y la concepcin de un Dios de bondad, en tanto que el estoicismo introduce valores como la caridad y la humildad, que se han credo privativos del mundo cristiano.Si bien los rasgos recin expuestos son indudables, no parece posible inferir en la cultura greco-romana una nocin esencialmente ajena a la estamental. En efecto; del paisaje de la sociedad romana, y sin pretensin de agotar sus elementos, se observa sin gran fatiga a ciudadanos; esclavos; libertos; extranjeros; mujeres; menores de edad, quienes desempean un papel en la escenografa de la vida y, en consecuencia, le son atribuidos su respectiva situacin o, mejor, su precisa posicin jurdica, es decir, su iure (derecho), entendido ste tanto como una facultad o potestad (lo que hoy se denomina derecho subjetivo), cuanto como una carga o deber (en la actualidad denominado, tal vez un tanto toscamente, como ley o derecho objetivo). Como precisa Hervada, persona era el nombre de la funcin social que ejerca un hombre o el puesto que ocupaba en la sociedad; as la expresin persona senatoris (persona del senador) quera decirfuncin o papel del senador.Es ms: incluso hombres de exquisita sensibilidad y, sin duda, anticipadores de una nueva poca, tal el caso del citado Sneca o, mejor an, de Marco Tulio Cicern, al que se aludir, in extenso, en el siguiente captulo, no lograron superar, en sentido pleno, el peso de la tradicin estamental en la que se forjaron y actuaron. As, el primero, ms all de postular, en una frase devenida clebre, que los seres humanos son una res sacra, afirma que prefiere tener la persona [esto es, la mscara] que el rostro. Por su parte, el segundo, expresa que yo solo, con gran equidad de nimo, desempeo tres personas: la ma, la del adversario y la del juez, en dnde, como es obvio, la personalidad viene inexorablemente asociada a la idea ya mentada de funcin. En sntesis, como remarca Beauchot, ciertamente ya hay reflexin gnoseolgica y despuntes de subjetividad moral en la tradicin greco-romana, pero todava se resalta ms lo universal, el grupo, de donde el hombre existente, individual, personal a pesar de los llamados de Scrates- se ve ms bien como prisionero en la necesidad del destino ya que, concluye, mucho tuvo que ver el que los griegos y los romanos vieran el origen del hombre en la generacin y no en la creacin.De ah que habr que esperar a la llegada del Cristianismo para avanzar hacia la referida idea de subjetividad o, mejor, a la idea de la comn substancialidad o dignidad de los seres humanos y que los torna, al decir de Trigeaud, universalmentediferentes.

D. La configuracin histrica del concepto de persona como ser substancial y digno

El planteamiento de los primeros telogos y filsofos cristianos

El empleo de la voz persona bajo una connotacin universal, esto es, ajena a la funcin; posicin o estado, de forma de referir al hombre o ser humano sin ms parece ms visible en el perodo posterior a Augusto, a travs del empleo dado al trmino, por ejemplo, por Suetonio. Sin embargo, conviene remarcar que no se trata, todava, de una concepto filosfico ni, menos, jurdico, mxime si, como es bien sabido, la expresin persona es por dems infrecuente entre los juristas romanos, quienes de ordinario acudieron a la voces caput o status para referir al sujeto tributario del conjunto de derechos (en el sentido de acreencia y de deuda ya indicado) que le son debidos, como es obvio, en razn de su especfica cabeza; capacidad o, en fin, estado.Las cosas, sin embargo, cambiaron de raz con el advenimiento del Cristianismo, en cuyo seno tuvo lugar, durante los primeros siglos de nuestra era, la intensa disputa en torno de los dogmas catlicos de la Santsima Trinidad y de la encarnacin de Cristo. En relacin con lo primero, los concilios celebrados en Oriente establecieron la frmula de la consustancialidad, es decir, una nica e idntica substancia o esencia (en griego, ousia) con tres subsistencias (en griego, hypstasis) (Padre, Hijo y Espritu Santo). A su vez, en lo relativo a lo segundo, se reconoci una sola subsistencia y dosnaturalezas (en griego, physis) (divina y humana). Trasladados estos conceptos a la lengua latina, la voz hypstasis fue traducida como persona, con lo cual, como dice Hervada, sin pretenderlo, se cre la acepcin filosfica de la palabra persona: una subsistencia o ser subsistente de naturaleza intelectual o espiritual, de donde esta significacin, originariamente no nacida en razn del hombre resultaba referible a toda subsistencia de naturaleza intelectual, por lo que la filosofa posterior la aplic al hombre para explicar determinadas dimensiones de su ser (por ejemplo, su dignidad).En verdad, que esto haya evolucionado en el sentido indicado por el autor recin citado se debe, como remarca Beuchot, a que el cristianismo pone como principio absoluto de lo que hay, lo personal: no un algo, sino un alguien que, en ltima instancia, es Dios. En efecto; en el horizonte de la cristiandad, el Dios a cuya imagen fue creado el hombre se presenta de manera personal, por lo que mucho de la concepcin cristiana de la persona se obtendr por analoga con el Dios personal. Se trata, pues, de alguien personal con quien se tiene una relacin personal de modo que ya no se est ante una visin fatdica y circular de la historia, sino frente a una historia de la salvacin; tanto del pueblo o iglesia como del individuo concreto, de la persona existente, que apuesta su existencia a Dios, para ser salvada por l.Sobre tales bases, la personalidad humana encuentra una doble fundamentacin: teolgica yfilosfica o metafsica. En la primera, comprendido el mundo como creacin, su principio es el Creador, del cual, responsablemente, es decir a ttulo de decisin personal, procede. De ah que, como puntualiza Beuchot citando a lvarez Turienzo, ese proceso personal no es reducible al cosmolgico natural, ya que la criatura, frente al natum de natura- dado en trminos de necesidad, es un factum, que requiere el principio de la libertad, todo lo cual explica la tensin existente entre creacionismo y naturalismo por parte de los primeros telogos de la Iglesia y su animadversin al pensamiento griego, tal y como lo ilustra, entre otros, el sugestivo libro de Taciano-escrito, por lo dems, en griego-, Oratio adversus graecos (Oracin contra los griegos). A su vez, en la segunda, se concebir a la persona como aquella forma de ser que se explica por s misma, es decir, que tiene consistencia independiente y es principio y fin de su ser y de su obrar, de modo que encuentra en s su razn de existencia.Teniendo en cuenta estas ideas, resulta indudable que el aporte de los padres de la Iglesia y de los primeros filsofos cristianos a la configuracin de la voz persona, tal y como hoy se la conoce en el mbito de la filosofa y del derecho, fue decisiva.As, San Juan Crisstomo alude a la hypstasis, entendida ya como substancia (es decir, como lo que antes se connotaba a la ousa) y a prsopon, al que caracteriza como el ser en s. A su vez, San Gregorio de Niza derechamente atribuye a la persona laindependencia; la espontaneidad y la libertad. Por fin, y no sin vacilaciones, como refiere Beuchot, la expresin persona termina imponindose aunque como sinnimo no de hypstasis (subsistencia), sino de ousa (substancia o esencia). En efecto; San Agustn es dubitativo pero no Tertuliano y, mucho menos, Boecio, quien en el siglo IV acua su ms tarde famosa y, a la postre, definitiva para el mbito filosfico y jurdico definicin de persona: substancia individual de naturaleza racional, con sustento en razones que parecen altamente significativas: prefiere persona en el sentido de substancia porque juzga que subsistencia dice algo todava universal, mientras que persona dice algo individual.Desde entonces, las diversas caracterizaciones de este concepto no varan demasiado. As, Beuchot menciona a Gilberto de la Porre quien, al glosar en el siglo XII a Boecio, en una frase que recuerda a la del citado San Gregorio de Nisa y a la legislacin y doctrina alemanas posteriores a la Segunda Guerra Mundial (como se ver en el prximo captulo)-, especifica que la persona es un ser completo, independiente e intransferible. De igual modo, en el mismo perodo Richard de Saint Victor modifica parcialmente la definicin boeciana en favor de la de existencia individual de naturaleza racional ya que para l existentia tiene la connotacin de incomunicable a otro y, por lo tanto, nica e irrepetible, lo cual, en el siglo XIII, es retomado por Juan Duns Scoto en contra de Toms de Aquino, quien mantiene,aunque no exclusivamente como se ver en seguida, la sentencia boeciana.Como surge de este breve recordatorio, los textos hasta aqu glosados ensean un giro copernicano en la definicin de persona en la medida en que sta queda liberada de la entonces dominante dimensin estamental para pasar a circunscribirse a lo que el ser humano tiene de comn e individual; de natural y substancial o esencial que, necesariamente, los torna iguales y universales.De igual modo, conviene reparar en un dato que tiene una importancia superlativa y que est ya insinuado en la nocin de persona aqu perfilada. Como subraya pertinentemente Hervada, el significado filosfico de persona encierra en s, como dimensin propia de la persona, la socialidad o relacionalidad: la persona no es un ser aislado, sino un ser-en-relacin. En efecto, en las explicaciones trinitarias () se trataba de expresar subsistencias que se distinguen precisamente por su relacin entre s: el Padre en relacin al hijo () y ambos en relacin al Espritu Santo. De ah que, concluye, al traducirse al latn la voz persona, se fundi en una significacin, al menos parcialmente, las dos lneas semnticas sealadas. Dicho en otros trminos: del uso de persona como individuo humano se tomaba la dimensin de subsistencia, el ser real, no sus caractersticas externas, emparentndose, de tal modo, con el sentido empleado por Suetonio o los textos de procedencia universal citados al comienzo. Pero, de la otra lnea semntica se acoga la dimensinsocial o relacional que le es connatural. por cuanto, como tambin fue dicho, la persona no acta en soledad sino que vive en sociedad, de modo que su incomunicabilidad universal no entraa un aislamiento radical, no solamente porque eso es fcticamente imposible; sino porque resulta espiritualmente empobrecedor para la persona, pues la esencia humana reclama un permanente desarrollo y perfeccionamiento imposible de alcanzar sin el concurso de los dems a los que, en el ejercicio de tales fatigas, se debe un respeto absoluto basado en su pareja incomunicabilidad.

El alumbramiento de la nocin de dignitas hominis

a) El aporte del Humanismo

Con la llegada, hacia fines del siglo XIV, de la filosofa del Humanismo que, algo ms tarde, desemboca en el famoso movimiento conocido como Renacimiento, dandose as inicio a lo que se conoce como Modernidad, el concepto de persona profundiza su desarrollo, esta vez siguiendo la influencia de la tradicin judeo-cristiana, acuando una idea llamada a tener una notable repercusin posterior y que resulta especialmente significativa para el derecho: la de dignidad humana. En efecto; las notas hasta aqu predicadas de la persona tienen sentido, en ltima instancia, porque sta es imagen y semejanza de Dios, de modo que esa imago Dei est en la base de la dignitas hominis. As, una persona es digna slo en la medida en que se es imagen de Dios, por manera que si se niega esto ltimo, carece de sentido predicar del hombre dignidad alguna y, por consiguiente, lasrestantes consecuencias que de ello se derivan: individualidad; independencia; incomunicabilidad y, en definitiva, el haz de derechos y deberes que le son propios.Si bien se mira, no se trata de una idea sustancialmente nueva. Ya en el citado texto de Luciano se ley, por boca de Herclito, que los hombres son dioses mortales y que los dioses, a su vez, son hombres inmortales. Ms all del juego de palabras y de la especial relacin trabada entre dioses y hombres por parte de la antigedad greco-romana (cuyo anlisis no es competencia de esta obra), fluye con nitidez de lo dicho el sutil vnculo que une a ambos seres, al extremo de concebirse stos ltimos -con la salvedad de la mortalidad-, en dioses mismos.De igual modo, muchos siglos despus, el humanista Marsilio Ficino (1433-1499) como todo hombre de su poca sumamente influenciado por la cultura griega- escribi en una obra que lleva el sugestivo ttulo de Theologia Platnica, que el hombre no desea ni superiores, ni iguales, ni que nada se le excluya de su dominio. Estado semejante es nicamente el de Dios. En consecuencia, busca el estado divino. Dicho en otras palabras: el hombre tiene una posicin preeminente sobre la faz de la tierra en razn de ser imagen y semejanza de Dios, de modo que busca el estado divino, es decir, procura imitar a su Creador a fin de parecrsele en sus virtudes y sabidura. A su vez, el ya citado Pico Della Mirndola (1463-1494), no cesa de afirmar en su famoso discurso que el hombre es llamado y reconocidocon todo derecho como el gran milagro y animal admirable de modo que es el ser vivo ms feliz y el ms digno por ello de admiracin. Con todo, ese reconocimiento al igual que en Ficino- no es gratuito sino que se halla revestido de no pocas obligaciones. Por de pronto, pone en boca del mejor Artesano, que no te hice celeste ni terrestre, ni mortal ni inmortal. T mismo te has de forjar la forma que prefieras para ti, pues eres el rbitro de tu honor, su modelar y diseador. Con tu precisin puedes rebajarte hasta igualarte con los brutos, y puedes levantarte hasta las cosas divinas. Y en ese intento, aade, debemos purificar nuestra alma de los impulsos de nuestras pasiones por medio de la ciencia moral y disipar la tiniebla de la razn con la dialctica, de modo, en fin, de alcanzar las tres mximas que caracterizan la mejor personalidad humana: meden agan (de nada demasiado); Gnothi seauton (concete a ti mismo); Ei (atrvete a ser), expresin sta ltima de inmensa fortuna posterior.

b) Un regreso necesario: Toms de Aquino

Ahora bien: este nexo entre imago Dei y dignitas hominis, decididamente palpable en el Renacimiento, fue ya explorado en la tarda Edad Media, como lo prueban algunos clebres textos de uno de los doctores de la Iglesia, el dominico napolitano y catedrtico de la Universidad de Pars, Toms de Aquino (1225-1270). Para ste, la persona es lo ms perfecto y, en cuanto aqu importa, lo ms digno en toda la naturaleza, lo cual es debido a su subsistencia en lanaturaleza racional. De ah que, aada, persona es la hipstasis distinguida por la propiedad relativa a la dignidad, de modo que si lo ms digno es subsistir en la naturaleza racional, todo individuo de naturaleza racional se llama persona. Por ello, al suponer la dignidad la bondad de alguna cosa por causa de s misma, sta ltima es algo absoluto y pertenece a la esencia. De ah que si el concepto de persona, conforme lo antes visto, se dice de s y no de otro, en tanto, como sagazmente expresa el Aquinate, la persona es un ser indistinto en s mismo, pero distinto de los dems; as tambin sucede con la dignidad que se predica de aqul.Como profundiza a partir de estas ideas Hoyos Castaeda, la dignidad humana es absoluta porque, en tanto la persona es un todo, no est referida a su propia especie, es decir, cada absoluto humano es ms que la propia especie a la que pertenece. Y quiz en trminos ms significativos, aade que el carcter absoluto de la dignidad significa que el ser del hombre es espiritual esto es, que no depende intrnseca y constitutivamente de la materia ni, menos, de los accidentes que inhieren en todo sujeto.Por el contrario, la dignidad humana () no es un accidente, por cuanto tiene un fundamento ontolgico al tratarse del mismo ser del hombre que puede manifestarse accidentalmente a travs de sus actos. De ah, que conclusin de la mayor importancia como se ver ms abajo-, la dignidad no depende nicamente de su obrar, sino que se fundamenta en suser. Bajo esta perspectiva, la absolutidad de la dignidad humana obedece a que la persona es fin en s misma, en tanto es propio de la naturaleza racional tender a un fin y en el que las operaciones propias de esa tendencialidad tienen su principio ltimo en la sustancia, porque no son movimientos meramente transitivos, sino operaciones inmanentes que revierten en el sujeto, en su plenitud o en su perfeccin.De cuanto aqu se ha expuesto, y siguiendo un razonamiento tal vez semejante al ya citado de Hervada al final del apartado 1, la autora infiere una doble consecuencia para el concepto de persona aqu connotado. Uno negativo, con el que se significa que el ser subsistente no est sometido a otro, no es otro; es decir, no tiene otro sujeto en el cual se sustente, analgicamente no es esclavo de nadie ni puede pertenecer a otro. El positivo significa una independencia o autonoma: el ser subsistente es una realidad singular y total que tiene un acto de ser propio; es el centro y el sujeto de un entramado de relaciones, tambin de relaciones jurdicas.

c) Francisco de Vitoria y el advenimiento de la Modernidad

La universalizacin fctica del concepto de persona como ser substancial y digno en Francisco de Vitoria

Tal vez sean estas dos caractersticas las que, a su modo, tuvo presente el tambin dominico y catedrtico de la Universidad de Salamanca, Francisco de Vitoria para formular, en enero de 1532, su clebre Relectio de Indiis, esto es, su releccin sobre los derechos (o no) dela corona de Castilla para ocupar los territorios americanos, ejemplo sin par de libertad de ctedra, de un lado, y de vinculacin de la reflexin universitaria con los problemas y exigencias de la poca, de otra.Como es obvio, no cabe en esta sede el examen de esa trascendente pregunta, sino alguna de sus consuecuencias para cuanto aqu interesa. Bajo esa perspectiva, conviene retener que Vitoria evita deliberadamente discurrir desde la perspectiva de la seca divisin entre griegos (o romanos) y brbaros, posteriormente reemplazada por la fieles o infieles o, con mucha posterioridad a las palabras vitorianas, por la de naciones civilizadas o no civilizadas. Por el contrario, su planteamiento se funda en que el orbe todo constituye en cierta medida una repblica de la que emana, entre otras inferencias, un derecho natural de comunicacin entre los pueblos (ius comunicationis), postura sta que no es sino una ampliacin a escala mundial (de donde se tiene a este autor como padre del derecho internacional pblico), del reconocimiento de la igualdad ontolgica de todos los seres humanos. Vinculada la tesis recin expuesta al problema concreto sobre el que debi expedirse, fluye sin esfuerzo a juicio de Vitoria la condicin personal (en el sentido postulado a partir de la interpretacin de los primeros telogos y filsofos cristianos) de los aborgenes americanos, con lo que, a mi ver, se est ante el primer antecedente de las modernas declaraciones de derechos humanos.A este respecto, el autorpasa revista a las opiniones contrarias al reconocimiento de tal condicin personal, las que encontraron apoyo en planteamientos de orgenes muy diversos, tales como considerar que esclavos, pecadores, infieles, criaturas irracionales o dementes carecen de dominio sobre s y sobre su entorno y, por tanto, no ostentan la condicin personal recin anticipada. Como es obvio, los indios americanos ingresaran en alguna o algunas de dichas categoras.Para la primera de las tesis enunciadas, era usual invocar el argumento de la servidumbre del Digesto y el de la Poltica de Aristteles. Sin embargo, la refutacin de Vitoria a esta opinin surge de un hecho fcilmente comprobable: pblica y privadamente los indios estaban en pacfica posesin de sus bienes. Luego, si no consta lo contrario se les ha de tener absolutamente por dueos y no se les puede despojar de su posesin en tales circunstancias.De ah que resulten de mayor inters las respuestas a las dos siguientes tesis, pues ellas ataen al ncleo mismo del planteamiento filosfico prohijado por Vitoria. La primera defendida por Juan Wyclif (1324-1384) y condenada por el Concilio de Constanza (1415-1416) postula que el ttulo de dominio se obtiene por la pertenencia al estado de gracia. A juicio de Zavala, el que Vitoria sienta la necesidad de invocarla nuevamente a pesar de su ya sealada derrota en Constanza se debi, seguramente, al temor de que los partidarios de aquella puedan afirmar que los brbaros del nuevo mundo no tenan dominio alguno,porque siempre estaban en pecado mortal.La crtica vitoriana a esta postura es de la mayor relevancia pues, retomando los argumentos estudiados hasta el presente, considera que la capacidad de dominio de los aborgenes sobre s y sobre sus posesiones reside en la condicin de imago Dei propia del hombre, con arreglo a lo establecido en el conocido pasaje del Gnesis, 1, 26, segn el cual Hagamos al hombre a nuestra imagen y semejanza; que ellos dominen los peces del mar, etc.. Ahora bien: conviene reparar que esta afirmacin no vincula slo a aquellos que profesan el cristianismo. En opinin de Vitoria, la condicin de imago Dei es propia de todo hombre sin distincin alguna, ya que ste es imagen de Dios por su naturaleza, esto es, por sus potencias naturales; luego no lo pierde por el pecado mortal. De lo recin dicho, resulta claro que si bien no hay en el profesor salmantino una ruptura con la Causa Primera como, en parte, se apreciar ms tarde en algunos autores racionalistas, no es menos verdad que el marco dentro del cual quedan fijadas las relaciones hispano-indianas no se funda en el factor religioso, es decir, en la adhesin o no a una determinada fe de la que se desprendan premios y castigos para el orden terrenal como aconteca en el medievo, sino que dicho fundamento lo constituye el valor intrnseco de la dignitas hominis basado en la universal y, por tanto, natural condicin de imago Dei.A su vez, la siguiente tesis la imposibilidad del dominio por razn de infidelidad esrebatida por Vitoria del siguiente modo: la fe no quita el derecho natural ni el humano. Ahora bien, el dominio es o de derecho natural o de derecho humano. Luego no se pierde el dominio por falta de fe... De aqu resulta evidente que no es lcito despojar de las cosas que poseen a los sarracenos ni a los judos ni a los dems infieles por el solo hecho de no ser cristianos; y de hacerlo se comete hurto y es rapia, no menos que si se hiciera a los cristianos. La posicin vitoriana es difana: anida en ella el intento de superar teoras en boga en los ambientes intelectuales de la poca que, por muy diversas razones o intereses, haban limitado la condicin de persona de una porcin importante de la humanidad. Como explica Urdanoz, Vitoria penetra en el fondo de la cuestin y a la luz de la sana antropologa, filosfica y cristiana, establece el fundamento y fuente de todos los derechos: es la dignidad del hombre como ser racional, inteligente y libre, es decir, como persona.Admitida esta fundamentacin, no ser difcil rebatir las tesis siguientes, las cuales ms bien afectan a la capacidad de ejercicio de los indgenas que a su propia condicin de persona. Al respecto, Vitoria sienta el principio general segn el cual uno es dueo de sus actos cuando puede elegir esto o aquello, lo cual slo es propio de los seres racionales. De inmediato surge la pregunta sobre si los nios (antes de alcanzar el uso de razn) y los dementes pueden tener dominio. Dentro de la concepcin antropolgica recin citada, laopinin del autor no deja lugar a dudas: tanto unos como otros, en la medida en que son susceptibles de injusticia, tienen derecho sobre las cosas y, por tanto, dominio, de modo que, a fortiori, habr que reconocer el dominio de los indios. Estos, en efecto, estn muy lejos de ser nios o dementes ya que tienen cierto orden en sus cosas, pues tienen ciudades establecidas ordenadamente, matrimonios bien definidos, magistrados, seores, leyes, industrias, comercio y todo ello requiere uso de razn; tienen asimismo, una forma de religin. No yerran en las cosas que son evidentes a los dems; lo que es un indicio de uso de razn. Otra cosa y ciertamente distinta es el desarrollo cultural (poco o mucho) que los habitantes americanos pudieron haber alcanzado a esa fecha. Para Vitoria, esta es una cuestin que en nada se vincula con la condicin de persona que detenta el indio, por lo que aun supuesto que estos sean tan ineptos y romos, como se dice, no por eso se ha de negar que tengan verdadero dominio, ni han de ser incluidos en la categora de esclavos legales.

La zaga doctrina posterior a Vitoria

Como explica Beuchot, a partir de Vitoria y sus sucesores, entre los que nombra a Baez, Capreolo y Surez, con la escolstica renacentista o segunda escolstica (aunque tambin con la llamada Reforma Protestante, sobre todo en sus lneas ms puritanas), se tiene ya el despunte de la nocin moderna de persona y de subjetividad, es decir, el ser humano como sujeto autnomo cognoscitivo y, sobre todo,moral. As, aade, la modernidad, aunque con tonos diferentes, no tendr ms que recoger y desarrollar esa idea de la persona, resaltando en algunos casos, como matiza pertinentemente el autor, tal vez con exceso sea la dimensin cognoscitiva; sea la perspectiva moral configurada hasta ese momento.Lo primero, refiere el autor a quien aqu se sigue, parece patente en Ren Descartes, quien pone a la persona en funcin del pensamiento, esto es, la considera como una res cogitans; como una substancia pensante y, entre otros, en John Locke, a cuyo juicio la persona es un ser inteligente pensante, dotado de razn y reflexin y que puede considerarse a s mismo como l mismo, la misma cosa pensante en diferentes tiempos y lugares.Por su parte, lo segundo tambin se halla enfatizado a travs del notable esfuerzo de la llamada Escuela del Derecho Natural Racionalista, no solamente por sus aportes en el mbito del derecho poltico y constitucional en la medida en que sentaron las bases del Estado de Derecho estructurado en torno del ahora indiscutido principio de la divisin de poderes sino, en especial, por el decisivo camino de la humanizacin de diversos sectores del derecho a la que asiste Europa entre los siglos XVII y XVIII, tal el caso del de familia o del penal (aboliendo, por ejemplo, ciertos privilegios de los seores sobre sus vasallos o determinadas penas y medios probatorios degradantes para la dignidad humana).Como es sabido, el aporte de la escuela recin mentada en cierto sentidoculmina con la obra de su representante ms insigne, Inmanuel Kant, alguno de cuyos postulados en relacin al tema que aqu interesa ejercieron una honda repercusin en el pensamiento filosfico jurdico posterior y a los que, en lo que sigue, se har una breve referencia.

El planteamiento de Inmanuel Kant

En relacin con este autor, resultan de inters para el presente anlisis sus reflexiones en el marco de su preocupacin por discernir una ley necesaria para todos los seres racionales de modo de juzgar siempre sus acciones segn mximas tales que puedan ellos querer que deban servir de leyes universales.Al respecto, distingue con nitidez entre los seres cuya existencia no descansa en nuestra voluntad, sino en la naturaleza, lo cuales, si son seres irracionales tienen un valor relativo, como medio y por ello se llaman cosas, de los seres racionales, a los que se llama personas porque su naturaleza los distingue ya como fines en s mismos, esto es, como algo que no puede ser usado meramente como medio y, por tanto, limita en ese sentido todo capricho (y es un objeto de respeto). El hombre, en efecto, aade, no es una cosa; no es, pues, algo que pueda usarse como simple medio, sino que debe ser considerado en todas las acciones como fin en s.Ahora bien: para Kant, los fines de que se trata no son meros fines subjetivos, cuya existencia, como efecto de nuestra accin, tiene un valor para nosotros, sino que son fines objetivos, esto es, cosas cuya existencia es ens misma un fin, y un fin tal, que en su lugar no puede ponerse ningn otro fin para el cual debieran ellas servir de medios, porque sin esto no hubiera posibilidad de hallar en parte alguna nada con valor absoluto, ya que si todo valor fuere condicionado y, por tanto, contingente, no podra encontrarse para la razn ningn principio prctico supremo. Como es obvio, esto ltimo resulta incompatible con un planteamiento fundado en el reino de la moralidad y, por tanto, en el de la racionalidad, ya que justamente el fundamento de ese principio prctico supremo y, por tanto imperativo categrico es la naturaleza racional, la cual existe como fin en s misma, emanando de tal naturaleza la idea de la voluntad de todo ser racional como una voluntad universalmente legisladora. Para Kant, en efecto, una voluntad subordinada a leyes puede, sin duda, estar enlazada con esa ley por algn inters; pero una voluntad que es ella misma legisladora suprema no puede, en cuanto que lo es, depender de inters alguno, pues tal voluntad dependiente necesitara ella misma de otra ley que limitase el inters de su egoismo a la condicin de valer por ley universal Y en este horizonte, profundiza el autor, esa voluntad as definida sera apta para imperativo categrico porque, en atencin a la idea de una legislacin universal, no se funda en inters alguno y es, de todos los imperativos posibles, el nico que puede ser incondicionado. En esto reside, a su ver, el principio de la moralidad respecto del cual losanteriores esfuerzos tericos fracasaron y, en definitiva, la nocin de dignidad humana. En efecto; en relacin a lo primero vease al hombre atado por su deber a leyes: ms nadie cay en pensar que estaba sujeto a su propia legislacin, si bien sta es universal. A su vez, lo segundo viene considerado porque el obrar racional as descrito no es por virtud de ningn otro motivo prctico o en vista de algn provecho futuro, sino por la idea de la dignidad de un ser racional que no obedece a ninguna otra ley que aquella que l se da a s mismo.En ese plano, el autor profundiza la idea de dignidad recin referida. A su juicio, en el reino de los fines todo tiene o un precio o una dignidad. Aquello que tiene precio puede ser sustituido por algo equivalente; en cambio, lo que se halla por encima de toda precio y, por tanto, no admite nada equivalente, eso tiene una dignidad, de donde aquello que constituye la condicin para que algo sea fin en s mismo, eso no tiene meramente valor relativo o precio, sino un valor interno, esto es, dignidad. Sobre tales bases, concluye el filsofo, es la legislacin misma en el sentido de propia y connatural al hombre ya definida la que debe por eso justamente tener una dignidad, es decir, un valor incondicionado, incomparable, para lo cual solo la palabra respeto da la expresin conveniente de la estimacin racional que debe tributarle. En tales condiciones, la autonoma es, pues, el fundamento de la dignidad de la naturaleza humana y de toda naturaleza racionalEsverdad, como advierte Hoyos Castaeda, que al cifrar Kant la dignidad humana en el hecho de que el hombre no obedece a ninguna otra ley que aqulla que l se da a s mismo, es posible que el principio de la autonoma se expli[que] por la consciencia individual y la libertad, configurndose as una libertad desvinculada de la naturaleza. Para decirlo de manera ms directa: se reprocha a la tesis kantiana que la decisin personal de cada quien no encontrara en las exigencias que dimanan de la naturaleza humana el punto de referencia a partir del cual y hacia el cual desarrollarse, con lo que la subjetividad moral perdera la objetividad y, por ende, la universalidad ambicionada por el propio Kant. Las consecuencias de este planteamiento para el mbito jurdico son conocidas, puesto que parece claro que detrs de tal interpretacin fluye la idea, como recuerda la citada autora, de anteponer la autonoma frente a cualquier otro bien fundamental, de forma que suele postularse un irrestricto derecho al desarrollo de la personalidad individual an en detrimento de otros derechos: por ejemplo, bajo el paraguas de la libertad de expresin se postula el derecho a brindar todo tipo de informacin, con prescindencia de que ello eventualmente afecte otros derechos, como el bien jurdico de la intimidad de terceros; o, bajo el derecho que tiene toda mujer sobre su cuerpo, se postula la absoluta libertad de abortar, ms all de que ello afecte otros derechos, como el bien jurdico de la vida delnasciturus.A mi juicio, y an reconociendo, como deca Beuchot, algn exceso en la defensa de la subjetividad moral por parte de Kant y, en general, de los autores modernos, no es seguro que las consecuencias jurdicas recin planteadas puedan linealmente derivarse de los postulados kantianos antes transcriptos, ni menos, que el propio filsofo alemn estuviera dispuesto a admitirlas de buen grado como compatibles con su planteamiento de fondo. Con ser relevante, sin embargo, este dilema no corresponde profundizarlo en esta sede. Por el contrario, s interesa sealar que con el vigoroso alegato kantiano en favor de la dignidad personal en cierto sentido culmina el extenso recorrido iniciado por los primeros telogos y filsofos cristianos en torno de la construccin de un concepto de persona que repose sobre la substancialidad del ser humano con entera prescindencia de sus accidentes, esto es, al margen de las circunstancias de sexo; raza; religin o de la mayor; menor o, incluso en casos extremos, de la nula capacidad u operatividad, como decan los clsicos, de hecho de cada individuo.En efecto; como sintetiza Beuchot, la persona al ser substancia de naturaleza racional y volitiva, tiene una gran dignidad, la ms excelente que se da en la creacin ya que, segn remarca Hoyos Castaeda con cita de Spaemann, el concepto de dignidad se refiere a la propiedad de un ser que no slo es fin en s mismo para s, sino fin en s mismo por antonomasia. Es que, si bien se mira, toda realidad (una planta; unanimal o una persona) ostenta un carcter de fin para s. Sin embargo, contina Spaemann, aun admitiendo esto, existe, respecto del ser humano una diferencia radical, a saber, que slo el hombre tiene, respecto de los dems entes, una cierta distancia respecto de s mismo como realidad natural; una diferente posicin en la realidad porque, como tambin se ha dicho, est en otro orden del ser.De todo lo expuesto se sigue, que al ser la persona ontolgicamente completa e incomunicable es, por fuerza y en un giro copernicano respecto de la consideracin dada a esta idea por los romanos, un sui iuris, esto es, un sujeto de derechos y, por tanto, un ser que domina de su propio ser y de la operaciones que de l dimanan en orden al logro de su pleno desarrollo. El concepto de persona, pues, ha mudado radicalmente respecto del de la tradicin greco-romana alcanzando una nueva configuracin filosfica que, de seguido, ser asumida por los juristas y, de ah, pasar a los textos de derecho positivo, tanto de carcter constitucional como infraconstitucional. De todo este proceso cabe hablar en lo que sigue.

E. Los conceptos filosfico y jurdico de persona

La dimensin filosfica de la nocin de persona

Las consideraciones precedentes han anticipado lo que en doctrina se conoce como el concepto filosfico de persona. Como escribe Hervada, la persona tanto es duea de sus actos ontolgicamente, esto es, por la razn es capaz de dominar el curso de sus actos, como de su propio ser, en el sentido deque se autopertenece a s misma y es radicalmente incapaz de pertenecer a otro ser. Se trata, en suma, de un dominio ontolgico, y de un dominio moral, todo lo cual necesariamente repercute en un dominio jurdico (en el ya mencionado sentido de sui iuris) en la medida en que el ser y los actos de la persona, por pertenecerle, son derecho suyo frente a los dems.Con todo, conviene ir por partes: segn precisa el autor citado, ser persona en el significado filosfico que se ha venido exponiendo, connota al ser que domina su propio ser, de donde ese dominio de s, en su radicalidad ontolgica, es el distintivo del ser personal y el fundamento de su dignidad. Dicho dominio contiene, cuanto menos, un triple desglose: en primer lugar, engendra el dominio sobre cuanto le constituye (su vida, su integridad fsica, su pensamiento, su relacin con Dios, etc.); en segundo trmino, y dado que el ser del hombre es, adems de naturaleza, historia, su dominio se extiende a la apertura y tensin a obtener sus fines propios; y, por ltimo, la capacidad de dominio se extiende a aquel crculo de cosas que encuentra en el Universo y que, por no ser personas, son seres que no poseen el dominio sobre su propio ser y, en consecuencia, son radicalmente dominables, tal el caso de los objetos exteriores, como las plantas que sirven de alimento para las personas; las piedras, que permiten un cobijo; los ros, que sirven para el cultivo y para la propia nutricin del hombre; los animales, muchos de los cualescooperan en el trabajo y la defensa humanas, etc.En relacin a este ltimo aspecto, la cuestin se aclara todava mejor y tiene su importancia en razn de que algn sector de la doctrina en tiempos recientes viene sosteniendo lo contrario- si se pondera, como lo hace Hervada, que en el mundo irracional las cosas se organizan como un juego de fuerzas fsicas, biolgicas e instintivas. As, si se piensa, por ejemplo, en los animales, se advierte que se dan ciertos fenmenos que en apariencia recuerdan el dominio del hombre y su capacidad de apropiacin. Los animales tienen guaridas o nidos, se reparten el territorio, forman unidades entre progenitores y crias, etc. Parece que puede hablarse, respecto de un animal, de su guarida o nido, sus cras, su territorio, su caza. Sin embargo, todo eso es simple instinto y fuerza. El animal asentado en un territorio es expulsado de l por otro ms fuerte, sus cras le son quitadas por las aves rapaces () y sobre todo l puede ser muerto o incluso servir de alimento sin que se produzca ningn atentado a su estatuto ontolgico. De ah que, aade el autor, el depredador que arrebata una pieza cobrada por otro animal o le arranca una cra no es ladrn ni asesino ni est obligado a restituir, porque el depredador y el depredado no son ms que elementos de un conjunto que se mueve por un juego de fuerzas. Por el contrario, el hombre no es pieza de un conjunto, sino protagonista de la historia por medio de decisiones libres; cada hombre es seor de s, de modo que lasociedad humana es la armnica conjuncin de libertades. En el universo humano la razn sustituye a la fuerza, porque es un universo libre. Donde hay libertad no hay fuerza sino, en su caso, obligacin, que es algo propio del ser racional.Sobre tales bases, el ataque a ese dominio entraa, en ltima instancia, el ataque a su estatuto ontolgico, por lo que el dominio personal no es fuerza ejercida ni producto de la fuerza, sino atribucin sustentada en la ndole poseedora de la persona, de modo que aqul dominio no engendra fuerza sino deuda.

La dimensin jurdica de la nocin de persona

Introduccin

Con las notas recin expuestas como teln de fondo, la moderna y contempornea doctrina cientfica y posteriormente- la legislacin de los estados estructuraron el concepto jurdico de persona.Al respecto, antes de ingresar al tema conviene hacer la salvedad de que cuando se habla de esta ltima nocin no se est refiriendo a lo que en el lenguaje tcnico se conoce como persona jurdica, ya que en ste dicha nocin refiere a las personas llamadas de existencia ideal, es decir, a las asociaciones; sociedades o fundaciones, tal y como, por caso, las enuncia la 2 parte del art. 33 del Cdigo Civil. Por el contrario, aqu el alcance jurdico de la persona est connotando al hombre; al ser humano o, dicho en sentido tcnico, a la persona fsica, a la que nuestro Cdigo Civil para seguir con el ejemplo antes empleado- mienta en el art. 31 y especialmente a partir del 51. En estecontexto, si bien no se discute que las personas fsicas son las que, en definitiva, dan origen a las de existencia ideal, por lo que muchas de las consideraciones que se predican de aqullas valen, analgicamente, para stas, debe quedar claro que cuando se alude al fundamento mismo del derecho que es lo que interesa en esta obra-, la realidad aludida no es otra que la del ser humano, por lo que es respecto de ste de quien se predicar, en lo que sigue, el concepto jurdico de persona.Sentado lo anterior, para la ciencia jurdica dicho concepto fue alternativamente caracterizado como el sujeto capaz de derechos y obligaciones (en donde la nota de capacidad tiene una inequvoca resonancia romana segn se haba anticipado); como el sujeto titular de derechos y deberes (en el que la voz sujeto remite a la tambin romana expresin sui iuris, aunque ya completamente remozada, tal y como se seal ms arriba) o, en fin, como la muy sugestiva idea de ser ante el derecho.A mi ver, de lo dicho fluye sin mayor esfuerzo que dicha nocin jurdica de persona no puede ser diversa de la filosfica. Por el contrario, aqulla se halla comprendida por sta, de la que en definitiva procede por lo que, como afirma Hervada, persona en sentido jurdico es un concepto que est contenido radicalmente en el de persona en sentido ontolgico. En efecto; en todas ellas se advierte una nota de la mayor relevancia, a saber, que se est ante un ser capaz de contraer derechos y obligaciones, esto es, de ejercer por s (opor sus representantes) su libertad y de asumir las consecuencias de ello; o, ms fuerte an, de que se trata de un sui iuris, es decir, de un sujeto portador de una substancia racional que lo torna autnomo e incomunicable respecto de los dems seres; o, todava ms pertinentemente, que es un ser ante el derecho, lo cual revela que ya es, y que tal posesin de su ser y de las operaciones que le son anejas las que se estructuran como lo suyo-, es recogido por el ordenamiento jurdico en el haz de disposiciones que permiten su mejor desarrollo en la vida social.

b) El origen natural del concepto de persona

De lo recin expuesto fluye una tesis que reputo de la mayor relevancia: la persona no tiene un origen positivo, es decir, no es una mera creacin humana, puesta por ste en la realidad de la vida, sino que tiene su fuente extramuros de ese artificio intelectual, en tanto es una realidad previa a aquella creacin.El tema no es menor y, como expresa Hervada, quiz podra decirse que el problema es implanteable en estos trminos porque () persona es un concepto tcnico-jurdico y, en consecuencia, una creacin cientfica de los juristas. No obstante, aade, con ello se olvidara que () todo concepto, si no es un juego intelectual, ha de tener una correspondencia con la realidad. De ah que, an suponiendo que todo sistema jurdico fuese una creacin positiva () no es cultural ni la capacidad del hombre de ser sujeto de derecho, ni la tendencia a relacionarse jurdicamente, del mismo modoque si cualquier sistema de comunicacin oral todo idioma- es una creacin cultural () no son culturales sino naturales la capacidad de hablar, la tendencia a la comunicacin oral y el hecho mismo de esa comunicacin, ya que para que esto fuese cultural y no natural hara falta que el estado natural del hombre fuese ajurdico, que nada jurdico hubiese naturalmente en el hombre.Al respecto, y como afirma el autor citado, es interesante remarcar que tal afirmacin nunca fue sostenida en la historia, ni siquiera entre los modernos autores pactistas para quienes el estado natural del hombre, contrariamente a la clsica definicin aristotlica del zoon politikon, fue de una completa asocialidad, constituyendo el contrato creacin tpicamente humana- la exclusiva fuente de juridicidad para las personas. En efecto; esta posicin ni siquiera est presente en un caso extremo como el de Thomas Hobbes, para quien en dicho estado de naturaleza como se ver con ms detalle en el cap. siguiente- todava existe el derecho de a todo sobre todos (ius omnium erga omnes). Sin embargo, ms all de este detalle histrico no menor, la tesis de la ajuridicidad importa negar un hecho de experiencia: que toda persona es, per se, titular de cosas suyas: su ser; sus operaciones, a travs de las cuales proyecta un futuro con arreglo a fines preestablecidos; los derechos que le son anejos (la vida; la integridad fsica; la libertad de pensamiento; de expresin, etc.); en fin, la dignidad que es corolario de todo ello.De ah que la tesis recin expuesta no slo parece contradecir la reflexin filosfico-jurdica precedentemente asumida a partir de textos procedentes de variadas culturas, sino, en definitiva, la ms bsica existencia humana, puesto que entraara redundar, en los hechos, en un estado de pura anomia y de fuerza absoluta, esto es, en la completa falta de dominio sobre s y sobre su entorno lo cual, en definitiva, conlleva la desaparicin misma del ser humano.

c) Todos los hombres son persona

Pero hay ms: el concepto filosfico de la persona y su inexorable impacto sobre lo jurdico conduce inevitablemente a apartarse de la afirmacin segn la cual no todo hombre es persona, tesis defendida, como se ha sealado ya, por la concepcin estamental de la sociedad, aunque tambin por el Positivismo jurdico. Sin perjuicio de que en el prximo captulo se estudiar esta corriente en detalle, en este lugar corresponde considerar que para sta ltima la personalidad jurdica es una creacin del derecho positivo, de modo que slo son personas aquellos hombres a quienes el derecho positivo reconoce como tales, por lo que el hombre no sera de por s sujeto de relaciones jurdicas ni, menos, titular de derechos naturales.Las consecuencias de este planteamiento son claras y graves. En primer trmino y contrariamente a lo que afirman como se ver enseguida y debera llevar a reflexin- todos los textos internacionales de proteccin de los derechos humanos, se despoja a la persona humana de todajuridicidad inherente a ella, es decir, se la priva de derechos suyos por el slo hecho de ser persona, lo cual, adems de contradecir el referido hecho de experiencia (toda persona es portadora de bienes suyos, como su vida; su integridad fsica, etc.), desvirta, sin argumento vlido, que el derecho como hecho cultural, esto es, como construccin positiva de las sociedades- se apoya en un dato natural, a saber, en esa juridicidad natural de la persona sin la cual el fenmeno jurdico no existira por imposibilidad de existencia.En segundo lugar, y corolario de lo anterior, se destruye cualquier dimensin natural de justicia, que queda reducida a mera legalidad. En efecto; si el hombre no fuese naturalmente sujeto de derecho, entonces no habra sido una injusticia la esclavitud en las numerosas sociedades que por siglos la practicaron y legislaron y no lo sera en aquellos lugares donde todava de hecho o de derecho pervive; o la poltica de apartheid por la cual ciertas naciones privaron, por razn de la raza, a determinados grupos del ejercicio de ciertos derechos; etc. En definitiva, lo justo pasa a ser lo legal (lo que la ley positiva diga en un caso concreto) y, como es claro, no cambia las cosas que en la actualidad se reconozca de manera extendida la personalidad jurdica a todas las personas a fin de salvar la apora, puesto que tal observacin se cie a una mera cuestin de hecho y no a una ponderacin acerca de la justicia misma de tal circunstancia, de modo que, en puridad, el numero deordenamientos jurdicos que reconozcan (o no) tal personalidad remite a una cuestin estadstica y no a una tesis que enjuicia ese resultado: el juicio (moral y, por tanto, jurdico), por el contrario ya ha sido dado y es meramente legal.

Sntesis conclusiva

Llegados a este punto, y tren de recapitulacin, se advierte que el concepto de persona con el que trabaja la ciencia jurdica y que, como se ver, reciben las legislaciones comparadas, es el resultado de un dilatado proceso signado por el objetivo de universalizar un reconocimiento semejante, esto es, igual, a todos los seres humanos.No se trata represe bien- de amputar de los distintos entornos culturales sus caractersticas propias, puesto que tales circunstancias, producto -como se ver con mayor detenimiento en los caps. II y III- de la historicidad humana, adems de insustituibles, resultan imprescindibles, ya que contribuyen a enriquecer el ser del hombre a travs de las distintas operaciones que pone en accin a fin de procurar cumplir su destino individual. De ah que, como expresa el art. 5 de la Declaracin y Programa de Accin de Viena, emanada en el marco de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena de 1993, debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, as como de los diversos patrimonios histricos, culturales y religiosos.Por el contrario, de lo que se trata es de garantizar ese mnimo haz de exigencias que caracterizan al ser del hombre, sin lo cual nada de su ulteriordesarrollo en el especfico contexto social en el que se halla resultara posible. Por ello, como expresa tambin la citada Declaracin, todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre s, de modo que la comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso.Es claro: si, para seguir con los ejemplos anteriormente dichos, una sociedad se estructura bajo un rgimen de seres libres y de esclavos; o de quienes gozan de ms derechos que otros, resulta palpable que se halla en cuestin la misma condicin de persona (en el sentido aqu estudiado) de aquellos, pues o bien no poseen el dominio de s y, por tanto, no son autnomos e incomunicables (un esclavo, al pertenecer a otro, es un objeto susceptible de ser apropiado por otro), o bien tal dominio se halla sensiblemente restringido. En el primer caso ejemplo extremo, se dir, pero, por desgracia, no infrecuente en la historia de la humanidad ni demasiado ajeno al tiempo presente- es el ser mismo de ciertas personas el que se ha irremediablemente aniquilado y es dicho ser el primer y fundamental peldao que toda reflexin filosfico-jurdica sobre el concepto de persona ha querido resguardar.Bajo estas coordenadas, ni el positivismo jurdico entendido en el sentido ms clsico y estricto aqu definido ni, mucho menos, la antigua concepcin estamental de la sociedad, resguardan adecuadamente lacondicin personal del hombre que, por ejemplo (tomo, siguiendo a Hervada uno entre tantos textos de los documentos internacionales de proteccin de los derechos humanos), estatuye que todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad juridica. El citado artculo 6 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos, reflexiona el autor recin mencionado, es la rplica a las concepciones tericas anteriormente referidas en tanto el principio de igualdad significa que el hombre ya no es considerado en razn de su papel social, esto es, de su condicin o estado en un caso, o de su reconocimiento legal, en otro, sino en razn de si mismo. La persona, en efecto, es y en tanto que tal; en tanto que portadora de bienes propios que la tornan intocable; incomunicable y, de este modo, digna, se presenta ante el derecho como un otro que merece un respecto incondicionado. Al respecto, medita Hervada sobre la fuerza que en lengua inglesa tiene el artculo recin citado en tanto expresa (de manera tal vez ms enftica que en castellano) que everyone has the right to recognition everywhere as a person before the law, es decir, que ese derecho a ser reconocido como persona (como lo que se es), se es ante la ley, o, dicho en trminos semejantes, ante el ordenamiento jurdico. En esta misma lnea, tengo para m como especialmente significativo al Prambulo de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en cuyo segundo considerando se lee que los EstadosAmericanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacionales de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la personalidad humana. Una vez ms, pues, son estos atributos y no lo que las leyes digan o callen- la razn o fundamento de los derechos esenciales, es decir, inherentes, que los estados reconocen, esto es, que no crean. De ah que, como concluye Hervada, el principio de igualdad, la sustitucin de la mentalidad estamental por la sociedad igual y la teora de los derechos humanos (conjunto de derechos inherentes a todo ser humano con independencia de cualquier condicin como reiteradamente sealan los documentos internacionales sobre ellos) exigen que de suyo el concepto de persona sea atribuida a todo ser humano, cualquiera que sea su condicin. En este caso, el signo de la historia est en la lnea del derecho natural.

F. La recepcin del concepto de persona en el derecho positivo nacional

1. El derecho constitucional

Los textos pertenecientes a los dos tratados internacionales de proteccin de derechos humanos recin citados integran, desde la reforma constitucional de 1994, nuestra Carta Magna a travs de su inclusin en el art. 75, inc. 22. Su significado filosfica ha sido ya estudiado in extenso y toda vez que, como reconoce una aeja pauta de interpretacin de las normas, tal y como se ver en el cap. VI, la imprevisin el olvido o la inconsecuencia del legislador no se presumen, cabe inferir que ellegislador-constituyente fue perfectamente consciente de aqulla y, por ende, que la incorporacin de dichas normas (y de otras de similar tenor, algunas de las cuales sern mencionadas en seguida) importan el afianzamiento de la tradicin jurdica nacional negatoria de una concepcin estamental de la persona y de su reduccin a lo que expresamente digan los textos positivos.En efecto; tanto la Constitucin Nacional cuanto las normas infraconstitucionales (especialmente el Cdigo Civil) son categricos al respecto y, como es obvio, ya con mucha anterioridad a la reforma de 194 recin citada.As, en cuanto concierne a la primera, es preciso apuntar que su redaccin acaecida sustancialmente en 1853 y profundizada con la reforma de 1860 se inscribe en el contexto de las primeras grandes declaraciones de derecho ocurridas a fines del siglo XVIII y que testimonian la victoria de las ideas del ya mencionado iusnaturalismo racionalista que haban pregonado durante el anterior siglo y medio (como se ver con mayor detalle en el cap. V) la necesidad de fijar en cdigos en forma de leyes los derechos y deberes bsicos de las personas racionalmente cognoscibles y, por tanto, universalizables: en definitiva, se reput -con una euforia y optimismos contagiosos- que mediante la sla fuerza de la razn resultaba posible conocer las normas bsicas de comportamiento social y, por ende, los derechos naturales o inherentes propios de cada quien. De esta manera, quedaba cancelada la concepcin estamental propia del Ancien rgimeque haba dividido a la sociedad en seores y ciervos, o en nobles y plebeyos, conformndose, a partir de entonces, una sociedad de iguales cuyo ltimo horizonte normativo no reposa tampoco en una concepcin teolgica de la vida (puesto que la unidad religiosa en Europa se haba definitivamente quebrado con la Reforma protestante), sino en la razn natural de las personas, como se haba comenzado a perfilar a partir de principios del siglo XVI.Las dos clsicas declaraciones de ese siglo XVIII -circunstancia en que el no menos eufrico Hegel afirm que se trataba del momento en que los filsofos se hicieron legisladores - expresan inocultablemente tales ideas. En efecto; el art. 1 de la ya mencionada Declaracin de Derechos del Buen Pueblo de Virginia de 1776 antecedente directo de la declaracin de independencia de los Estados Unidos de Amrica y de la redaccin de la constitucin de ese pas- expresa que todos los hombres son por naturaleza iguales, libres e independientes, y tienen ciertos derechos inherentes de los cuales, cuando entran en estado de sociedad, no pueden privar o desposeer a su posteridad por ningn pacto. De igual modo, en el prembulo de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, se lee que los representantes del pueblo francs (...) han resuelto exponer, en una declaracin solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre....Al respecto, las voces en bastardilla son, pues, asaz indicativas de la ndole de los derechos que se reconocano, como expresa el texto francs, que se exponan, para el mejor resguardo de las personas y de la sociedad ya que, como aade la declaracin francesa, la ignorancia, el olvido o el desprecio de tales derechos son las nicas causas de los males pblicos y de la corrupcin de los gobiernos. Y, como tambin es obvio, esa exposicin de tales derechos no implicaba sino que el legislador se cuidaba de crear algo que en verdad ya exista como propio de las personas, es decir, como patrimonio suyo y que ms arriba se ha llamado juridicidad natural de las personas.La Constitucin argentina no fue, pues, ajena a dicha filosofa sino que fue pensada y redactada para cohonestarla, como lo prueban muchas de sus clusulas que no por conocidas me liberan de un breve repaso. Por de pronto, ya el Prembulo invita a unirse a los objetivos que all se mencionan (afianzar la justicia; consolidar la paz interior; proveer a la defensa comn; promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad), a nosotros y nuestra posteridad y a todos los hombres del mundo, expresin sta ltima que, por su omnicomprensividad, no permite excluir o distinguir a nadie en lnea con una concepcin estamental o fundada en alguna razn discriminatoria que afecte la nocin de persona aqu estudiada, tal y como quedar todava ms claro con la lectura de varias de sus normas. As, el art. 16 estipula categricamente que la Nacin Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ellafueros personales ni ttulos de nobleza, norma que debe completarse con el artculo anterior segn el cual en la Nacin Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitucin, en tanto que los que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el territorio de la Repblica. Ms an: para dicho artculo 15 todo contrato de compra y venta de personas es un crimen de que sern responsables los que lo celebrasen, y el funcionario que lo autorice. Es lo lgico, ya que, concluye el citado art. 16, todos sus habitantes son iguales ante la ley, expresin que obviamente incluye a los extranjeros, ya que, en un singular ejemplo de extensin universal de todos los derechos que se reconocen en la Constitucin, el art. 20 expresa que los extranjeros gozan en el territorio de la Nacin de todos los derechos civiles del ciudadano. A su vez, y como ser examinado con mayor detalle en el cap. III, la reforma de 1860 incorpor el actual art. 33, el cual, en una paradigmtica profesin de fe no legalista, estatuye que las declaraciones, derechos y garantas que enumera la Constitucin, no sern entendidos como negacin de otros derechos y garantas no enumerados. Dicho en otros trminos: el derecho no es slo la ley positiva, sino que existen derechos no enumerados, los cuales, a juicio de la norma tienen su fuente en el principio de la soberana del pueblo y la forma republicana de gobierno que, de conformidad con el debate habido alaprobar la norma no son otros que los derechos () que son anteriores y superiores a la Constitucin misma. Se trata de derechos de los hombres que nacen de su propia naturaleza y que no pueden ser enumerados de una manera precisa. No obstante esa deficiencia de la letra de la ley, ellos forman el derecho natural de los individuos y de las sociedades, porque fluyen de la razn del genero humano.

2. El derecho infraconstitucional

De igual modo, el Cdigo Civil ostenta, en lo relativo al concepto de persona, un lenguaje sumamente coincidente con las ideas filosficas hasta aqu reseadas. Por de pronto, no deja de ser indicativo que el primer ttulo perteneciente a la seccin primera del libro primero dedicado a las personas se encabece bajo el nombre de las personas jurdicas. En efecto; cualquiera sean las personas de las que el Cdigo habla, stas son jurdicas, se trate, como reza el art. 31, de las de existencia ideal, esto es, las tradicionalmente denominadas personas jurdicas (como lo hace el propio Cdigo en los arts. 33 y 34); o de las de existencia visible (que aqu se han denominado como personas jurdicas propiamente dichas) y que, en tanto que tales, constituyen el fundamento de la realidad jurdica.Ambas clases de personas, a juicio del codificador Vlez Srsfield (tambin decisivo actor en el citado debate constituyente de 1860), son todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, definicin sta que enlaza inequvocamente con latradicin filosfica que cristaliza en Boecio: la persona es, pues, un ente (por eso lo ontolgico), de modo que por ya ser, resulta capaz en tanto que tal y no porque la ley lo diga, de adquirir derechos y obligaciones. De ah que si alguna duda cabe acerca de la naturaleza del concepto recin referido, ste se esclarece con la lectura del art. 51, el cual, al referirse a las personas de existencia visible, expresa que se trata de todos los entes que presentasen signos caractersticos de humanidad, sin distincin de cualidades o accidentes. En efecto; con cita de Savigny, el codificador aclara en la nota al art. 70 que el hijo debe presentar los signos caractersticos de humanidad, exteriormente apreciables; no debe ser, segn la expresin de los romanos, ni monstrum ni prodigum.Pero, todava ms importante que esas arcaicas concepciones es la alusin a la indiferencia de cualidades o accidentes, puesto que mediante ellas se pone de relieve que lo importante es la substancialidad o esencialidad y, por tanto, de la dignidad interior y universal- de la persona: tal es, en efecto, el elemento diferenciador de la definicin bajo examen y no las cualidades o accidentes exteriores al ser personal.Es ms: si bien esta perspectiva resulta incuestionable si se piensa en distingos basados en la mayor o menor altura fsica; en la distinta religin o en la diversa nacionalidad de las personas (para no citar sino algunos ejemplos de casos que se examinarn ms abajo), lo es incluso en supuestos hoy por hoyms controversiales, como el status jurdico de los embriones crioconservados; del ovocito pronucleado o de no nacido anenceflico. Sin perjuicio de lo que al respecto se dir a partir de la jurisprudencia estudiada en el prximo apartado, es oportuno sealar que la cuestin ya fue abordada en su da por Vlez Srsfield con admirable precisin.ste, en efecto, en el art. 70 escribi que desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las personas (art. 70), especificando en el 72 que tampoco importar que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran antes de nacer, por un vicio orgnico interno, o por nacer antes de tiempo (art. 72) (nfasis aadido). La ya significativa apreciacin que he subrayado se profundiza todava ms en la glosa a la ltima norma, en la que, al comentar la solucin de varias legislaciones comparadas con las que l discrepaba (los cdigos francs, de Npoles; Austria y Baviera, en contra de lo expuesto por los de Luisiana y Chile), Vlez Srsfield desarrolla su fina percepcin filosfica del concepto de persona en la lnea de la aqu expuesta.En primer trmino, refiere el fundamento de la tesis que critica: de un lado, respecto de los hijos que nacen antes de los seis meses de la concepcin, porque aunque nazca vivo, es incapaz de prolongar su existencia.Y, de otro, si nace con un vicio orgnico, tan demostrado que pueda asegurarse su pronta muerte; desde entonces, a este ser no se le puede atribuir derecho alguno porque lacapacidad de derecho depende, no solamente del nacimiento, sino de la capacidad de la vida, de la viabilidad.Frente a lo expuesto, el codificador afirma que nuestro artculo no exige la viabilidad del nacido como condicin de su capacidad de derecho ya que, a ttulo general, esta doctrina no tiene ningn fundamento, pues es contraria a los principios generales sobre la capacidad de derecho inherente al hecho de la existencia de una criatura humana, sin consideracin alguna a la mayor o menor duracin que pueda tener esa existencia. Este es el derecho general y no se comprende qu motivo haya para introducir una restriccin respecto al recin nacido. La muerte que sobrevenga puede provenir de circunstancias exteriores y no de la no viabilidad. De modo particular, en relacin con la primera tesis que, por lo dems, la ciencia mdica hoy desmiente-, aade: Cmo conocer el da de la concepcin? qu mdico puede decir que el nacido no ha estado sino 178 das en el vientre de la madre y no los 180, los seis meses fijados por las leyes? Se abrira as una puerta a la incertidumbre de los juicios individuales, y a las opiniones siempre dudosas de los facultativos, sobre el tiempo que el hijo hubiese estado en el vientre materno, por la imperfeccin de su constitucin material, que vendra a decidir sobre los derechos ms importantes. A su vez, en lo relativo a la segunda afirmacin, su postura es an ms difana y categrica: Decimos lo mismo respecto de los vicios orgnicos que el recin nacidopresente. No porque una persona perezca con signos indudables de una pronta muerte, queda incapaz de derecho. Sera preciso tambin que la ley fijara el tiempo en que el vicio orgnico deba desenvolverse para causar la incapacidad del recin nacido, y la ciencia no podra por cierto asegurar qu das o qu horas de vida le quedaban al nacido con un vicio orgnico (el nfasis se ha aadido en todos los casos).Como es claro de lo expuesto, Vlez Srsfield abraza sin subterfugio el concepto de persona fundado en la substancialidad o esencialidad de todos los entes con entera prescindencia de su mayor; menor o, incluso, nula operatividad pues, como se transcribi, la capacidad de derecho, es decir, la capacidad basada en el ser del hombre y no la capacidad de hecho basada en su obrar es inherente al hecho de la existencia de una criatura humana. sta ltima, en efecto, es; est y, como sagazmente vio Vitoria, es susceptible de injusticia en tanto cualquier ataque lo violenta o hasta lo destruye con entera prescindencia de las habilidades o destrezas con que pueda desarrollar su personalidad a lo largo de su historia vital.En nuestros das, Hervada lo ha sintetizado de manera sumamente clara cuando expuso que en este punto central conviene distinguir entre el uso del dominio y el dominio en su radicalidad. Toda persona humana se pertenece a s misma y en virtud de su misma ontologa es incapaz radicalmente de pertenecer a otra persona. Este dominio radical se manifiesta en el dominio real, libre, de sus actos.Ahora bien, esta manifestacin puede venir obstaculizada por enfermedades y defectos (dementes, subnormales, etc.); en estos casos cabe una tutela o cuidado pero no un verdadero y propio dominio pertenencia en sentido estricto- sobre la persona; en su radicalidad ontolgica, toda persona aunque padezca las enfermedades o defectos mencionados-, se pertenece a s misma. As, en los casos planteados por Hervada la persona no podr ejercitar su dominio en razn de su incapacidad (bien que, al respecto, existen grados, conforme se dir en seguida, que le permitir un mayor o menor dominio de s) por lo que no podr hacer uso de su razn. Pero ese pleno o ms o menos restringido discernimiento no lo cancela como ser personal sino que, en todo caso, lo torna acreedor de todos los derechos inherentes a aqul con ms uno: el especial resguardo o cuidado que exige la dignidad de todo ser personal.

2. La recepcin del concepto de persona en la jurisprudencia nacional

Introduccin

El concepto de persona asumido por la legislacin nacional encuentra amplia proyeccin en el mbito jurisprudencial, como surge de la sumaria informacin que se brinda en lo que sigue, salpicada de diversas referencias doctrinales y de textos internacionales o de derecho comparado. A tal fin, dividir el anlisis segn se trate de supuestos en que las personas gozan de pleno discernimiento o que tal facultad se halla relativa o severamente limitada, distincin que no es ingenua ya que, como se anticip, buena parte de ladiscusin contempornea respecto del ser personal del hombre se plantea en su mbito operativo, en la medida en que se tiende a suponer que, a menor capacidad de ejercicio del ser humano, existen menos fundamentos que respalden un concepto de persona fundado en la substancialidad-esencialidad del ser y, por tanto, en la universal dignidad de la persona ms all, precisamente, del crculo de las operaciones de que se halle en condiciones de realizar

Supuestos de personas con pleno discernimiento

En efecto; que el baremo de la personalidad sea determinado segn las condiciones fsicas de una persona; por el ejercicio de una religin, o por la nacionalidad de un ser humano parece contradecir flagrantemente el concepto recin expuesto. Si bien en ninguno de los casos que a continuacin se refieren aparece planteada esta cuestin de la manera recin indicada, es claro que una respuesta negativa habra impactado directamente sobre la nocin referida.As, en la causa Arenzn, la parte actora cuestion la negativa de la Direccin Nacional de Sanidad Escolar de otorgarle el certificado de aptitud psicofsica a fin de poder cursar un profesorado con arreglo a que no cumpla, entre otras exigencias reglamentarias, con el requisito de estatura mnima un metro sesenta decmetros- dispuesto por la Resolucin 957/81 aplicable al rgimen de estudios pertinente. Al respecto, la Corte Suprema confirm la declaracin de inconstitucionalidad de la mentada resolucin, apoyndose, entre otras razones, en el dictamen delProcurador General para quien considerar que el nivel de la altura del profesor, en la medida en que puede ser superado por la media de los alumnos, es un factor negativo para el correcto desenvolvimiento de la clase, distan, a mi juicio, de ser de significacin como para constituir el mencionado fundamento y trasluce un concepto discriminatorio impropio de los sentimientos que conforma nuestra moral republicana. Por su parte, el voto de los jueces Belluscio y Petracchi, en sintona con la perspectiva recin citada, puntualiza que se est ante una reglamentacin manifiestamente irrazonable de los derechos de ensear y aprender (que el voto de mayora considera como esenciales y sustanciales a las personas), por lo que se afecta la dignidad de las personas que inicuamente discrimina (consids. 5 y 4, respectivamente). Sobre tales bases, y de consuno con la filosofa substancialista aqu estudiada, expresa que o peor del discurso () es la agraviante indiferencia con que en l se deja fuera de toda consideracin los ms nobles mritos de los menos talludos () como si fuera posible rebajar las calidades humanas a la mensurabilidad fsica, estableciendo acrticamente una entraable e incomprensible relacin entre alzada y eficacia (consid. 11) (nfasis aadido).De igual modo, en la causa Bahamondez la Corte Suprema tuvo que conocer el caso de un Testigo de Jehov que se haba resistido a ser transfundido. Si bien al momento en que el Tribunal resolvi el tema el actor haba sanado, por loque una ajustada mayora de cinco jueces (entonces la Corte estaba integrada por nueve) consider que el asunto no constitua un caso o controversia por lo que cuestin planteada resultaba abstracta, varios jueces sealaron diversas consideraciones de vala para el presente tema. Entre ellas, interesa mencionar la del voto concurrente de la mayora suscrita por los jueces Barra y FaytDichos jueces, en efecto, alegaron, con sustento en el art. 19 de la Constitucin Nacional, en un lenguaje que memora a Kant, que el hombre es eje y centro del todo el sistema jurdico y en tanto fin en s mismo ms all de su naturaleza trascendente-, su persona es inviolable. Sobre el particular, aadieron en un razonamiento semejante al de Hervada- que adems del seoro sobre las cosas que deriva de la propiedad o del contrato () est el seoro del hombre a su vida, su cuerpo, su identidad, su honor, su intimidad, sus creencias trascendentes, de donde la situacin que inicialmente haba tenido como protagonista al actor comprometa los derechos esenciales de la persona humana, relacionados con la libertad y la dignidad del hombrePor ltimo, en la causa Repetto, la Corte Suprema declar la inconstitucionalidad de la resolucin 2877/59 por la que se impona el recaudo de la nacionalidad argentina (nativa o adquirida) para el ejercicio de la docencia en la actividad privada, sistemtica o asistemtica. El asunto fue promovido por la actora, quien haba nacido en los Estados Unidos de Norteamrica eingresado a nuestro pas a la edad de 3 aos. Sobre el particular, el tribunal, se fund en el citado art. 20 de la Constitucin Nacional y en la glosa a ste de Joaqun V. Gonzlez, para quien esta declaracin, que se aparta en mucho del modelo norteamericano, se propone establecer la igualdad civil entre ciudadanos y extranjeros y confirmar expresamente algunos derechos que por razones de conveniencia, de religin o de costumbres, algunas naciones no conceden al extranjero. Y al respecto, el Tribunal aadi que la enmienda XIV de la constitucin estadounidense se limita a establecer la proteccin jurdica a los extranjeros (equal protection) pero en modo alguno les asegura los mismos derechos civiles (consid. 4)

Supuestos de personas con ausencia o del disminucin de discernimiento

Como es sabido, el art. 54 del Cdigo Civil especifica los supuestos de incapacidad absoluta establecidos por la ley. Su examen es de sumo inters a fin de advertir la virtualidad prctica (o no) de la tesis filosfico-jurdica aqu examinada respecto, cuanto menos, de los casos estudiados en los tres primeros incisos: el de las personas por nacer; de los menores y de los dementes

a) Las personas por nacer

En relacin con este supuesto, como se anticip, para el codificador no se discute que son personas y ello sucede desde la concepcin en el seno materno (art. 70) con prescindencia de que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla () por un vicio orgnico interno, o por nacer antes de tiempo(art. 72).Pues bien, tanto la cuestin del inicio de la vida cuando la de su viabilidad han sido discutidas desde siempre por la ciencia y la filosofa, incidiendo tal discusin, como es de esperar, sobre el derecho, tal y como se advierte, en relacin a lo primero, con la situacin de los embriones congelados y del ovocito pronucleado y, en lo relativo a lo segundo