EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

Abog. JAIME PASTOR

Análisis del tipo penal

Objetivos:

1. Determinar aspectos Dogmáticos, Político-Criminales y Criminológicos del delito de L.A.

2. Estudiar el TIPO PENAL a raíz de los cambios de laley de Lavado de Activos: Decreto Legislativo N°1106.

3. Absolver el problema del “delito fuente”.

4. Determinar algunos aspectos de la investigación en eldelito de Lavado de Activos.

� La legislación peruana regula este delito en una ley especial, para que así seaborde su problemática de manera integral.

� El D.L. N° 1106 mantiene la esencia y estructura de la Ley N° 27765.

� La actividad criminal o “delitos previos” serán TODOS los que resultenidóneos para producir ganancias susceptibles de ser lavados.

1. ASPECTOS PRELIMINARES

� La decisión político-criminal de reprimir el lavado de activos en nuestro paísforma parte de una estrategia de lucha contra el TID y la CRIMINALIDADORGANIZADA.

� El proceso de criminalización del L.A. no ha sido el usual. Primero sesancionó en la vía PENAL, posteriormente se complementó con respuestasen la vía ADMINISTRATIVA.

2. CONCEPTO

� Concepto económico:

Es un procedimiento financiero contable dirigido a dar apariencia lícitaal dinero, bienes, ganancias o efectos provenientes de actividadesilegales.

� Concepto jurídico:

Es una actividad criminal NO CONVENCIONAL cuya finalidad esimpedir la identificación, incautación y decomiso de bienes, efectos oganancias provenientes de origen ilícito que provienen de actos detransferencia u otros actos ilegales.

2. CONCEPTO El lavado de activos, en términos de BLANCO CORDERO (El delito

de Blanqueo de Capitales. Navarra, 2002. Pág. 93), es:

“El proceso en virtud del cual los bienes de origen delictivo se

integran en el sistema económico legal con apariencia de haber

sido obtenidos de forma lícita”.

3. FASES o ETAPAS

1. Colocación

El criminalINTRODUCEFONDOS ILEGALESAL SECTORFORMAL.Generalmente losfondos se manipulanen zonas próximas a laactividad criminal

2. Intercalación (transformación,conversión u oscurecimiento

Una vez introducido eldinero al sistemaformal, el lavadorefectúa una serie deoperaciones con losfondos paraALEJARLOS DE SUFUENTE

3. Integración a la economía oficial

Al lograr reciclar susganancias de origenilícito a través de lasdos primeras faces, ellavador lasINCORPORA AACTIVIDADESECONÓMICASLEGÍTIMAS.

• El lavado no siempre sigue este procedimiento: sólo lo hacenlos lavadores especializados.

• Generalmente la actividad se limita a la realización solo dealguna de las fases, sin embargo; ello no quiere decir que noestemos frente a un delito de L.A.

• La comisión del delito de L.A. no engloba necesariamente todaslas fases.

• En la praxis este proceso dialéctico no es muy claro, sinembargo es útil a fin de comprender el tipo penal y configurar elinjusto.

3. FASES o ETAPAS

1° COLOCACIÓN

3° INTEGRACIÓN

Conversión (Art. 1°)

Ocultamiento y Tenencia (Art. 2°)

Transferencia (Art. 1°)

Dinero sucio

Circulación Ingresa al sistema

financiero

-Cambio de monedas por billetes.-Depósitos bancarios.-Títulos y compras de deudas.-Prestamos, casas de cambio, etc.

Borrar la vinculación de los activos consu origen delictivo usando el sistemabancario-financiero. Lavado sensu estricto.

-Transferencias bancarias.

-Existe un cambio del título jurídico.

-Empresas Off shore.

-Compra de bienes y metales, etc.

Retorno del dinero al agente delictivocon apariencia de legalidad: losactivos se incorporaron a la economíaformal.

2° INTERCALACIÓN

2. FASES o ETAPASEtapa mas importante para descubrir el lavado.

4. FASES DEL L.A. EN EL TIPO PENAL

Colocación

Intercalación

Integración

Actos de Conversión

ART. 1°

Actos de Transferencia

ART. 1°

Actos de Ocultamiento

ART. 2°

Actos de TenenciaART. 2°

-Instantáneo-(Continuado) > Blanco Cordero-Delito Permanente > Quintero Olivares

-Instantáneo-(Continuado) > Blanco Cordero-Delito Permanente > Quintero Olivares

Permanente

-Guardar -Administrar-Custodiar-Ocultar-Mantener

Instantáneo Hacer ingresar o salir

- Permanente- continuado

- Delitos de simple acción y de peligro con el D.L. 1106Con el D.L. 986 eran delitos de resultado.

-El delito de Blanqueo no es un delito de Resultado (AranguezSánchez).

-Es importante distinguir ello, a fin de determinar (i) autoría yparticipación, (ii) prescripción, (iii) flagrancia y (iv) si procede o nola detención.

-Omisión impropia o de acción por omisión > sujeto > ley > deber yobligación (impedir – informar) > posición de garante > delito delavado de activos.

Se descarta delito de omisión de reporte de operacionessospechosas.

5. ESTRUCTURA DEL D.L. N° 1106

1. NORMAS DE CARÁCTER SUSTANTIVO:

- Tipificación y sanción� Arts. 1°, 2°, 3°, 4° 5° y 6°.

- Naturaleza autónoma del delito y la calidad del autor� Art. 10°.

2. NORMAS DE CARÁCTER PROCESAL

- Investigación de los delitos� Arts. 7°, 12°, 13°, 14°, 15°, 16° y 17°.Derogados en su mayoría por la Ley N° 30076.

3. NORMAS DE EJECUCIÓN PENAL

- Deniega beneficios penitenciarios� Art. 11°.

4. NORMAS REFERIDAS AL DECOMISO Y MEDIDAS CONTRA LAS P.J.� Art. 8° y 9°.

NOTA: Esta Ley es concordante con el D.L. 1104 (Ley de Pérdida de Dominio) publicada

en la misma fecha. Se regula el decomiso fuera del proceso penal a través de una acción

real, autónoma y patrimonial.

ANÁLISIS DEL TIPO PENAL

DECRETO LEGISLATIVO DE LUCHA EFICAZ CONTRA EL LAVADO DE ACTIVOS Y OTROS DELITOS RELACIONADOS A LA

MINERÍA ILEGAL Y CRIMEN ORGANIZADO

D.L. N° 1106 (18 de abril de 2012)

- Las conductas propias del L.A. afectan el ORDEN oSISTEMA ECONÓMICO del país.

- Este aparente B.J. posee un carácter supraindividual(institucional o colectivo) por lo que su ámbito ycontenido no resulta de fácil determinación odelimitación (T. A. Gálvez. El delito de L.A.).

- Criterios referentes al bien jurídico mediato e inmediato (Martínez- BujánPérez. D.P.E.)- Considera que solo los B.J. inmediatos constituyen verdaderos objetos deprotección de los tipos penales por estar vinculados a las razones o finalidadesobjetivas de la norma.

- Bienes Mediatos: No aparecen incorporados al tipo de injusto de la infraccióncorrespondiente. Vinculados al B.J. mediato “orden o Sistema económico”aparecen otros B.J. inmediatos tales como:

- La Libre Competencia- Administración de Justicia

1. BIEN JURÍDICO TUTELADO

Orden o Sistema

Económico

Libre y leal Competencia

Administración de Justicia

Se afecta: Encubrimiento u

ocultamiento

Elemento Subjetivo de TENDENCIA INTERNATRASCENDENTE de los diversos T.P.

NOTA: El L.A. es el desgajamiento del clásico

delito de encubrimiento (ADRIASOLA, Gabriel.

El L.A. en Uruguay.

B. J. Mediato B. J. Inmediato

La afectación de éstos determina afectar el

No se desconoce ni se desvincula del criterio “pluriofensivo del delito”

DOCTRINA: Posición de T.A. Gálvez

JURISPRUDENCIA: Acuerdo Plenario N° 03-2010

Delito PLURIOFENSIVO

ART. 1°ACTOS DE CONVERSIÓN Y TRANSFERENCIA

1.1. TIPO OBJETIVO

El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origenilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de suorigen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de lalibertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte atrescientos cincuenta días multa.

El que

Convierte DineroBienesEfectos

oGanancias

Cuyo Origen ilícito

Conoce o

debía presumir

Con la finalidad de

evitar la identificación

De su: OrigenIncautación

odecomisoTransfiere

o

DineroBienesEfectos

oGanancias

Cuyo Origen ilícito

ConoceCon la

FINALIDAD de evitar la

identificación

De su: Origen

Incautacióno

decomiso

Sujeto activo Conducta

Objeto del

delito

Elemento de tendencia

interna trascendente

TIPICIDAD OBJETIVATIPICIDAD SUBJETIVA

Dolo directo

Dolo Eventual

El que

Convierte

Transfiere

o

debía presumir

o

CONDUCTA TÍPICAArt. 1°.- Actos de CONVERSIÓN Y

TRANSFERENCIA

CONVERSIÓN:

- Significa mudar o VOLVER UNA COSA ENOTRA. En el L.A. implica que el bien originario deprocedencia delictuosa se transforme en otro.

- No interesa si esa transformación es reversible o no.

- La transformación del bien ilícito puede llegar hasta elgrado de no quedar nada del bien originario?Si. Como ejemplo se puede citar los actos de inversión.

CONDUCTA TÍPICAArt. 1°.- Actos de CONVERSIÓN Y

TRANSFERENCIA

TRANSFERENCIA:

- Es la TRANSMISIÓN de los activos a terceros.- No es relevante si esa transmisión es onerosa o gratuita,o si se hace a título de propiedad o no.- No requiere necesariamente un desplazamiento físicode los bienes. Basta con una transmisión jurídica en elsentido de cambio de la titularidad sobre los mismos.- Los movimientos entre cuentas de un mismo titular?NO.- Tampoco puede entenderse a la transferencia como eldesplazamiento de un activo de un lugar a otro.

EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO

DINERO

BIENES

EFECTOS

GANANCIAS

Efectivo

Los ACTIVOS de cualquier tipo.

Son todos los activos que se obtienen directamente de la actividad delictiva previa.

La utilidad obtenida a raíz de las actividades ilícitas.

TIPICIDAD SUBJETIVA

-El sujeto activo debe ejecutar las operaciones y el acto de lavado de maneraCONSCIENTE y VOLUNTARIA.

-El A.P. N° 3-2010: Dolo en sentido amplio.-La ley exige que cuando menos, el agente haya inferido las circunstanciasconcretas de las operaciones que realiza provienen de actividades criminales.

Art. 10° (2° párrafo): El conocimiento del origen ilícito que tiene o que

debía presumir el agente de los delitos (…) corresponde a actividades

criminales como los delitos de (…) o cualquier otro con capacidad de

generar ganancias ilegales (…).

DOLO Elemento de tendencia interna trascendente

FINALIDAD de evitar la identificación

DOLO DIRECTO

DOLO EVENTUAL

Propio del D.L. 1106

-El origen ilícito que conoce o debía presumir el agente, podrá inferirse de losINDICIOS concurrentes en cada caso.

-Supuesto distinto es que el 2° Párr. del Art. 5° (tipo penal periférico), contempleun SUPUESTO CULPOSO.

-DIAZ RIPOLLÉS: Será atípica la conducta si existe ignorancia, el error o la buenafe. Ej. El agente conoce la actividad de narcotraficante de la persona de la queproceden los bienes, pero no le consta que en ese caso sean efecto o ganancia de undelito.

-No se exige que el agente conozca el delito precedente, circunstancias de sucomisión ni sus agentes delictuales.

Ejecutoría Suprema de 10ENE2013 – R.N. N° 2926-2012 SPT:

“es suficiente la CERTIDUMBRE SOBRE SU ORIGEN, esto es el conocimiento

de la existencia de una infracción grave. (fund. 4°).

TIPICIDAD SUBJETIVA

-Concurso Aparente de leyes.-El L.A. no exige ANIMO DE LUCRO.

TIPICIDAD SUBJETIVA

ANÁLISIS HERMENÉUTICOS ERRADOS:

- GARCÍA CAVERO: refiere que la expresión “debía presumir” podríaadmitir la CULPA. Criterio que es errado.

- GALVEZ VILLEGAS: Al comentar el Art. 6° (Ley 27765). Refiereque el dolo del sujeto activo debía vincularlo específicamente con elproducto de uno de los delitos.

- CARO CORIA: Solo considera el DOLO COGNITIVO.

-HINOSTROZA PARIACHI: Dijo que el Art. 6° (Ley 27765). Es uncatalogo mixto de delitos fuente, por tanto se trata de un ELEMENTOOBJETIVO DEL TIPO PENAL.

- BRAMONT –ARIAS TORRES: Al comentar la opción del elementode tendencia interna: Asimila el L.A. con un ENCUBRIMIENTOREAL y sus circunstancias especiales de exculpación (Art. 405 y 406°C.P.).

DELITO FUENTE

TIDGANANCIA

ILEGAL

INTEGRAR A LA

ECONOMÍA

LAVADO DE ACTIVOS

Delito fuente

EL DELITO FUENTE COMO ELEMENTO OBJETIVO DEL TIPO

ART. 2°ACTOS DE OCULTAMIENTO Y TENENCIA

1.1. TIPO OBJETIVO

El que adquiere, utiliza, guarda, administra, custodia, recibe, oculta o mantiene

en su poder dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o

debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su

incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no

menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos

cincuenta días multa.

El que

Adquiere UtilizaGuarda

AdministraCustodiaRecibe

OCULTAo

Mantiene

DineroBienesEfectos

oGanancias

Cuyo origen ilícito

Conoce o

debía presumir

Con la finalidad de

evitar la identificación

De su: Origen

Incautacióno

decomiso

En su poder

3. CONDUCTA TÍPICA

Art. 2°.- Actos de OCULTACIÓN Y TENENCIA

TENENCIA:

- El verbo típico de recibir, constituye la acción que daorigen al acto de tenencia fáctica.

-La obtención de la propiedad de los activos estáabarcado, mas bien, por el verbo típico adquirir. No esrelevante si dicha adquisición es a titulo gratuito uoneroso, o si genera incremento patrimonial en eladquiriente.

-La forma de adquisición se ajusta a la normativajurídico-civil.

-En la guarda y la custodia, no esnecesaria la ocultaciónde los activos, sino solamente la asunción de medidas deaseguramiento para proteger su integridad.

AdquiereUtilizaGuarda

AdministraCustodiaRecibe

OCULTAo

Mantiene

3. CONDUCTA TÍPICA

Art. 2°.- Actos de OCULTACIÓN Y TENENCIA

OCULTAMIENTO:

- Realización de acciones idóneas para esconder cierto bieno activo de procedencia delictiva, de manera que se impidala posibilidad de su identificación, restitución o decomiso.

-Esta conducta no se reduce al ocultamiento físico, sinotambién incluye un ocultamiento contable o jurídico.

-No es necesario que exista una alteración de su naturalezao una transformación.

-El ocultamiento presenta un problema concursal con eldelito de encubrimiento real (Art. 405). En el caso del L.A.se oculta el bien para darle apariencia de legalidad,mientras que en el encubrimiento se oculta los efectosdelito.

AdquiereUtilizaGuarda

AdministraCustodiaRecibe

OCULTAo

Mantiene

ART. 3° TRANSPORTE, TRASLADO, INGRESO O SALIDA POR TERRITORIO NACIONAL DE DINERO O TÍTULOS VALORES DE ORIGEN ILÍCITO

1.1. TIPO OBJETIVO

El que transporta o traslada dentro del territorio nacional dinero o títulos valores cuyo

origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su

origen, su incautación o decomiso; o hace ingresar o salir del país tales bienes con

igual finalidad, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni

mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.

El que

Transportao

traslada

Dineroo

Títulos valores

Cuyo origen ilícito

Conoce o

debía presumir

Con la finalidad de

evitar la identificación

De su: Origen

Incautacióno

decomiso

Dentro del

territorio nacional

Hace ingresar

Salir del país

Bienes con igual finalidad

2. SUJETO ACTIVO-Puede ser cualquier persona, en cualquiera de sus modalidades.

-Desde consideraciones teleológicas se ha pretendido excluir del ámbito deposibles autores a los intervinientes en el delito previo, lo que sefundamenta en la estrecha vinculación del L.A. con la RECEPTACIÓN o elENCUBRIMIENTO. (García Cavero, Percy. El delito de Lavado de Activos.Pág. 80).

-Sin embargo, si bien la técnica de tipificación del L.A. se aproximaformalmente a las conductas de receptación o encubrimiento como delitos deconexión, no implica una equivalencia en cuanto al bien jurídico y loscriterios de imputación. Por tanto, no se puede excluir al interviniente deldelito previo.

-Conclusión:

-NO existe fundamento dogmático alguno para que los intervinientes deldelito previo no puedan ser autores del delito de L.A.

2. SUJETO ACTIVO

Y el que intervino en calidad de PARTÍCIPE?

- El Art. 10°, no es una ampliación del ámbito delo punible, sino el reconocimiento de unaestructura de imputación que no depende de unreconocimiento legal expreso. (García Cavero, Percy. El

delito de Lavado de Activos. Pág. 80).

- D.L. 1106: Art. 10°.-“(…) También podrá ser AUTOR del delito y por tanto sujeto de investigación

y juzgamiento por lavado de activos, quien ejecutó o participó en las

actividades criminales generadoras del dinero, bienes, efectos o ganancias”.

CONDUCTA TÍPICA

Art. 3°.- Actos de TRANSPORTE y TRASLADO

- El tipo penal tiene una estructura abierta, por lo que puede utilizarse cualquiermedio idóneo (formal o subrepticio).

- El transportista no hace la TRANSFERENCIA ni tampoco se mantiene enPOSESIÓN de los activos. Su encargo es entregarlos a otro en el punto dellegada.

-Se trata de una conducta periférica que da lugar a un posterior proceso delegitimación de capitales.

-Se reprime el acto de desplazar con el fin de dificultar su identificación comoprocedencia delictiva.

-Existen también medidas administrativas.

TRANSPORTE: Actos dedesplazamiento interno.

TRASLADO: Movimiento internacionalde los activos maculados. Comprende losactos de hacer ingresar o salir del paíslos bienes ilícitos.

EL OBJETO MATERIAL DEL DELITO

DINERO

BIENES

EFECTOS

GANANCIAS

TÍTULOS VALORES

Efectivo

Los activos de cualquier tipo.

Son todos los activos que se obtienen directamente de la actividad delictiva previa.

La utilidad obtenida a raíz de las actividades ilícitas.

Valor materializado que representa o incorpora derechos patrimoniales y que está destinado a la circulación.

IMPUTACIÓN OBJETIVA

Se trata de la imputación de la realización del verbo típico al autor con base en criterios jurídico penales. La imputación será posible en la medida que el autor haya infringido un rol jurídicamente relevante (rol general del ciudadano).

INFRACCIÓN DE DEBER:

- Ciertas personas por su ubicación especial tienen un deber positivoinstitucional (competencia institucional) de contribuir a la prevención delos actos del L.A.

- El Art. 5° y 6° sanciona ciertos supuestos de infracción de deber.

- Ej. El jefe de operaciones de un banco sabe que el cajero está haciendotransferencias de dinero con fines de lavado, responderá penalmente porno haber impedido la materialización del delito. Responsabilidad poromisión (Art. 13° CP).

IMPUTACIÓN OBJETIVA

RIESGO PERMITIDO:

En este punto cobra especial importancia el deber de los sujetosobligados a informar de incorporar un sistema de prevención delavado de activos.

Ej. A un banco no se le puede imputar los actos de lavado realizadospor medio de transferencias bancarias mínimas que no superan elumbral de sospecha o inusualidad.

IMPUTACIÓN OBJETIVA

PRINCIPIO DE CONFIANZA:

La división de funciones en larealización de operaciones económicas,dentro de una empresa, autorizan queuna persona pueda cumplir con sutrabajo bajo la confianza de un rectodesempeño por parte de los otros conlos que se reparte el trabajo.

Ej. El cajero que cumple con la ordendel sectorista de hacer un determinadomovimiento de fondos transferidos.

IMPUTACIÓN OBJETIVA

PROHIBICIÓN DE REGRESO:

Trunca la imputación objetiva delcomportamiento cuando el actuante selimita a realizar una conductaestandarizada o estereotipada.

Ej. La venta de una casa realizada porun agente inmobiliario, siempre quecumpla con los deberes de comunicarlas operaciones conforme a lanormativa de prevención y detección deactos de lavado de dinero. Lo contrarioes perder la NEUTRALIDAD de laactuación.

CONSUMACIÓN

PRADO SALDARRIAGA: Son delitos de PELIGROABSTRACTO y por ende de pura actividad. Es decir ya no seexige un resultado material y objetivamente verificable.

ART. 1°

ART. 2°

ART. 3°

- Delitos de CONSUMACIÓN INSTANTÁNEA.- Se perfecciona con la mera realización de cualquierade las conductas.

- Delitos de CONSUMACIÓN INSTANTÁNEA.- Se perfecciona con la mera realización de cualquierade las conductas.

- Delitos de NATURALEZA PERMANENTE.- El estado consumativo y la producción del estadoantijurídico generado con él se mantenga en el tiempopor propia voluntad del agente.

TENTATIVA

Se configura en determinados casos y será punible conforme alas reglas del Art. 16° C.P.

Ejemplos:

-ART. 1°: Cuando se pretendía convertir monedas y billetes de valormenor por billetes de mayor valor (acto de conversión), siendointerrumpido en el momento preciso.

-ART. 2°: Cuando se está haciendo un transferencia y en esemomento se interrumpe la operación.

-ART. 3°: Desperfectos en el medio de locomoción impidentransportar los activos ilícitos, siendo en estas circunstanciasintervenido por la autoridad.

CONCLUSIONES

- Los Arts. 1° y 2° del D. L. 1106 reprimen –o por lo menos ese es el objetivo–

todo el PROCESO o CICLO del L.A., sin embargo; para responderpenalmente, basta con incurrir en cualquiera de los comportamientos.

- En la praxis, no se siempre se presentan todas las fases del delito de L.A. ytampoco se presenta secuencialmente conforme al ciclo o procesodesarrollado, por lo que para la incriminación de los tipos penales nonecesariamente para imputar actos de TENENCIA se debe acreditar actosprevios de CONVERSIÓN o TRANSFERENCIA.

- Los actos de tenencia que contienen varios verbos rectores (adquirir, utilizar,

guardar, administrar, custodiar, recibir, ocultar o mantener en su poder) son tipos penalesde aislamiento, por tanto se persigue el aislamiento económico de

quienes cometen delitos que generan beneficios económicos.

- El aislamiento económico se consigue amenazando con la imposiciónde una pena a todos aquellos que realicen negocios con los autoresdel delito con independencia de su finalidad y de su cuantía.

- Con estas disposiciones se pretende aislar los bienes delictivos de laeconomía legal, objetivo este que ha de ser tomado en consideración ala hora de interpretar el tipo penal. Por tanto, no se trata delaislamiento del delincuente, sino de sus bienes de origen ilícito.

CONCLUSIONES

EL LAVADO DE ACTIVOS EN LA JURISPRUDENCIA