análisis del delito de lavado de dinero, bienes o activos
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UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
Análisis del delito de lavado de dinero, bienes o activos cometido por
funcionarios o empleados públicos; prevención y persecución en el sistema
jurídico nacional
Trabajo investigativo para obtener titulo de Licenciada en Derecho
Autoras: Jessica Del Carmen Alemán Sevilla
Ana Javiera Corea Zeledón
Tutora: Karolina Vásquez Mejía
Managua Nicaragua
Noviembre, 2012
CONTENIDO
OBJETIVOS
INTRODUCCIÓN
CAPÍTULO PRIMERO
DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS DEL DELITO DE LAVADO DE DINERO,
BIENES Y ACTIVOS Y SU RELACIÓN CON ACTIVIDADES ILÍCITAS
1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DELITO DE LAVADO DE DINERO,
BIENES Y ACTIVOS
2. CONCEPTUALIZACIÓN Y CARACTERÍSTICAS
2.1. CONCEPTO DOTRINARIO DE LAVADO DE DINERO
2.2. CARACTERÍSTICAS DEL DELITO DE LAVADO DE DINERO
2.2.1. CARACTERÍSTICAS GENERALES
2.2.2. CARACTERÍSTICAS PARTICULARES
3. FUNCIÓN DEL LAVADO DE DINERO
3.1. MODUS OPERANDI
4. DEFINICIÓN LEGAL DEL DELITO DE LAVADO DE DINERO, BIENES Y
ACTIVOS
4.1. CÓDIGO PENAL DE LA REPÚBLICA DE NICARAGUA, LEY 641, ARTÍCULO
282
5. COMPOSICIÓN DEL DELITO
5.1. ETAPAS DEL LAVADO DE DINERO, BIENES Y ACTIVOS
6. MÉTODOS USADOS PARA EL LAVADO DE DINERO
6.1 LA GLOBALIZACIÓN
6.2 INSTRUMENTOS BANCARIOS
6.3 ACTIVIDADES QUE EJECUTAN LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS PARA
CONTRIBUIR CON EL LAVADO DE DINERO.
7. ESTRÚCTURA DEL TIPO PENAL DE LAVADO DE DINERO, BIENES Y
ACTIVOS0
7.1 SUJETO ACTIVO Y PASIVO DEL DELITO.
7.2 OBJETO MATERIAL Y BIEN JURÍDICO PROTEGIDO.
8. DELITOS PRECEDENTES
CAPÍTULO SEGUNDO
EL FUNCIONARIO PÚBLICO COMO SUJETO ACTIVO DEL DELITO DE
LAVADO DE DINERO, BIENES Y ACTIVOS
1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DEL FUNCIONARIO PÚBLICO
1.1. CONCEPTOS GENERALES
1.2. DEFINICIONES LEGALES
1.3. AGRAVANTE A LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO
2. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE LAVADO DE DINERO
2.1. CONCEPTOS GENERALES
2.1.1. AUTORÍA
2.1.2. PARTICIPACIÓN
2.2. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN PROPIA DEL LAVADO DE DINERO BIENES Y
ACTIVOS SEGÚN ARTICULO 282 CP
3. LA PARTICIPACIÓN DEL FUNCIONARIO PUBLICO EN EL DELITO DE
LAVADO DE DINERO DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO
COMPARADO
4. CONDUCTAS EN LAS QUE PUEDE INCURRIR EL FUNCIONARIO PÚBLICO
PARA LA CONFIGURACIÓN DEL LAVADO DE DINERO
4.1. ÁMBITOS DE COMISIÓN DEL DELITO DE LAVADO DE DINERO
PERPETRADO POR EL FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO.
4.1.1. ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN FUNCIÓN DEL CARGO.
4.1.2. CORRUPCIÓN DEL SISTEMA FINANCIERO
4.2. DELITOS PRECEDENTES AL LAVADO DE DINERO VINCULADOS A
FUNCIONARIOS PÚBLICOS
5. LAVADO DE DINERO COMETIDO POR FUNCIONARIO PÚBLICO Y EL
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD DEL PROCESO PENAL
CAPÍTULO TERCERO: DESCRIPCIÓN Y ANÁLISIS DEL SISTEMA INTEGRAL
ANTI-LAVADO DE DINERO Y CONTRA EL FINANCIAMIENTO AL
TERRORISMO EN NICARAGUA.
1. SITUACIÓN JURÍDICA Y FINANCIERA DE NICARAGUA EN LA
ACTUALIDAD
1.1. MARCO JURÍDICO INTERNO DE LA LUCHA CONTRA EL
FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO
1.2. DISTRIBUCIÓN DEL SISTEMA ECONÓMICO DE NICARAGUA
2. ESTRATEGIAS Y POLÍTICAS NACIONALES DE PREVENCIÓN DE LAVADO
DE DINERO
2.1. ESTRATEGIAS Y PRIORIDADES ALD/ CFT
3. DESCRIPCIÓN DEL SISTEMA INTEGRAL ALD/CFT
3.1. MINISTERIOS Y OTROS ORGANISMOS DEL PODER EJECUTIVO
3.2. JUSTICIA PENAL Y AUTORIDADES DEL ORDEN INVESTIGATIVO Y
EJECUCIÓN COERCITIVA DE LA LEY
3.3. ÓRGANOS DEL SECTOR FINANCIERO Y OTROS
4. INSTAURACIÓN DE LA UNIDAD DE ANÁLISIS FINANCIERA Y EL NUEVO
MODELO DE LUCHA INSTITUCIONAL CONTRA EL LAVADO DE DINERO Y EL
CRIMEN ORGANIZADO
CONCLUSIONES
RECOMENDACIONES
LISTA DE REFERENCIAS
OBJETIVOS
Objetivo General:
Analizar los métodos aplicados por el Estado de Nicaragua para la prevención y
persecución del delito de Lavado de Dinero, bienes o activos perpetrado por
funcionarios públicos o empleados públicos conforme a las políticas de
persecución del Estado y el respeto a las garantías constitucionales con el fin de
exponer las medidas y herramientas aplicables en el contexto nacional.
Objetivos Específicos:
Describir las características propias del delito de Lavado de Dinero
como delito común.
Analizar el delito de Lavado de Dinero, Bienes o activos cuando el
sujeto activo de este tipo penal es un funcionario público.
Analizar las políticas y herramientas de control en el proceso de
prevención del delito de Lavado de dinero, bienes o activos ejercidas
por el Estado de Nicaragua para prevenir, procesar y erradicar ese
delito.
INTRODUCIÓN
La organización criminal en nuestros días ha logrado una fusión con el mundo
empresarial y el desarrollo económico de los Estados, apoyándose en las
herramientas que la globalización le facilita a todo aquel que desee mover
capitales. Esta fusión delictiva con el desarrollo económico ha mermado la
estabilidad financiera de las naciones y ha cruzado las fronteras morales de los
actores involucrados, siendo estos en su mayoría agentes de los estados o
empresarios respetables, por esta razón en un esfuerzo común por erradicar el
apoyo económico a más actividades delictivas, se instauró en la mayoría de las
legislaciones penales del mundo el delito de Lavado de Dinero y Nicaragua no es
la excepción.
Hoy en día el lavado de dinero es un tema de polémica en el plano mediático y de
gran importancia legal, tanto a nivel nacional como internacional, ya que es un
delito que origina inseguridad pública, implicaciones económicas, sociales y el
financiamiento a grupos delictivos que desbocan en la proliferación de más delitos.
Esto nos motivó a realizar nuestra tesis, basándonos en esta actividad criminal,
específicamente con el título de: “Análisis del delito de lavado de dinero, bienes o
activos cometido por funcionarios o empleados públicos; prevención y persecución
en el sistema jurídico nacional”.
Nuestro trabajo investigativo se fundamentó exclusivamente en la consulta de
trabajos doctrinarios, nacionales e internacionales, indagación del compendio
legislativo nacional y tratados internacionales.
En Nicaragua, el delito de lavado de dinero es una herramienta punitiva novedosa
y poco conocida por los operarios de justicia. Cabe destacar que anterior al
Código Penal vigente el lavado de dinero ya era conocido por las autoridades
judiciales del país con la Ley No. 177, Ley de Estupefacientes, Sicotrópicos y
Sustancias Controladas, publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 69 y 70 del 15
y 16 de abril de 1999. Con nuestra investigación expondremos los antecedentes
históricos de esta actividad ilícita.
En el desarrollo de nuestra tesis se valoraron características trascendentales del
delito como su autonomía del resto de delitos que le preceden y la colaboración de
más de un sujeto. Abarcamos las dimensiones del delito de lavado de dinero
partiendo de la comparación del delito ejecutado por sujetos comunes y del delito
perpetrado por funcionarios públicos; fueron enfatizados los mecanismos de
ejecución del delito como la globalización y los avances tecnológicos.
Luego de abordar la parte general del delito, establecimos nuestros puntos de
vista respecto al protagonismo del funcionario público en este delito, basando este
análisis en la doctrina y el derecho comparado. Incluimos una descripción
conceptual de los tipos de autoría y participación con el fin de proyectar la
diferencia de niveles de autoría del delito de lavado de dinero.
De manera conclusiva, describimos el Sistema de prevención y acción nacional
contra el lavado de dinero existente antes de la creación de la Unidad de Análisis
Financiero y una vista al nuevo orden institucional, luego de su creación.
CAPÍTULO PRIMERO
DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS DEL DELITO DE LAVADO DE DINERO,
BIENES O ACTIVOS Y SU RELACIÓN CON LAS ACTIVIDADES ILÍCITAS
PRECEDENTES
1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL DELITO DE LAVADO DE
DINERO, BIENES O ACTIVOS
Los orígenes del lavado de dinero percibido por actividades delictivas están
íntimamente ligados al origen del dinero mismo, pues es claro que el dinero surge
para crear un orden de adquisición material en la sociedad, por esta razón desde
los inicios de la sociedad organizada bajo la capitalización de los bienes
materiales, la actividad criminal (dirigida a la apropiación de bienes) siempre
estuvo aparejada al incremento de capital de los sujetos activos. Siendo así,
distinguimos tres periodos históricos previos a la época contemporánea de indicios
del delito de lavado de dinero, bienes o activos.
Época Medieval:
El primer indicio conocido en la historia de evasión de la Ley con fines lucrativos
se da con la Orden de los Pobres Caballeros de Cristo del Templo de Salomón,
mejor conocidos como los Templarios o Caballeros del Templar, tuvieron su origen
en un pequeño grupo de nueve caballeros seculares que formaron una Orden
después de la primera cruzada en el año de 1118.
La Orden fue creada bajo el mandato de proteger a los peregrinos cristianos que
iban a Tierra Santa. El Papa Inocente II eximió a la orden de responder a las leyes
de hombre. Durante esa época, la Iglesia prohibía los préstamos con intereses, lo
cual era condenado como usura. La astucia y visión de los Templarios les habilitó
el cambiar la manera en que los préstamos eran pagados y fueran capaces de
evitar esta prohibición, financiando incluso a reyes. Debido a su vasta riqueza,
exceso de materiales y administración, los historiadores consideran que los
Templarios inventaron los servicios y sistema bancario como lo conocemos.
Una vez destruida la Orden, la Santa Sede y los reyes europeos adoptaron sus
métodos y procedimientos para administrar y ocultar riqueza, siendo la primera la
más exitosa. Es así que ahora existen países y principados herederos de esta
“tradición”, convirtiendo la actividad en una mucho más ágil, intrépida e interesante
a través de un mundo interdependiente y mejor comunicado. Los Templarios
dieron origen al concepto de administrar la riqueza a través de estructuras y en
diversos países. (Tondini, 2012)
Muestra de que los estratos sociales (ya en la época medieval donde estos eran
muy marcados), no eran obstáculo para evadir la Ley, se muestra cuando la usura
fue declarada delito. Mercaderes y prestamistas burlaban entonces las leyes que
la castigaban y la encubrían mediante ingeniosos mecanismos. Fue entonces
cuando los piratas se transformaron en pioneros en la práctica del lavado de oro y
el blanco de sus ataques fueron las naves comerciales europeas que surcaban el
Atlántico durante los siglos XVI y XVIII.
Estados Unidos de Norteamérica, Años 20´s
En la primera mitad del siglo se comienza a usar la expresión “lavado de
dinero” para denominar a aquellas operaciones que de alguna manera intentan dar
carácter legal a los fondos producto de operaciones ilícitas, para facilitar su
ingreso al flujo monetario de una economía. La palabra "lavado" tiene origen en
los Estados Unidos en la década del veinte, época en que las mafias
norteamericanas crearon una red de lavanderías para esconder la procedencia
ilícita del dinero, que alcanzaban con sus actividades criminales,
fundamentalmente el contrabando de bebidas alcohólicas prohibidas en aquellos
tiempos.
Figuras legendarias que dieron uso de este medio de blanqueo de dinero fueron Al
Capone, Lucky Luciano y Meyer Lansky, quienes crearon compañías ficticias con
el fin de ocultar dinero proveniente de actividades ilícitas. A partir del año 1920,
distintas agencias del gobierno de los EUA, iniciaron juicios en contra de Capone
por posesión de armas, falsedad en declaraciones y otros cargos. Mientras tanto,
el Departamento del Tesoro de los EUA, acumuló evidencias sobre el cargo de
evasión de impuestos. El 16 de Junio de 1931, Al Capone se declaró culpable por
los cargos de evasión fiscal y venta ilícita de alcohol. (Tondini, 2012)
Segunda Guerra Mundial:
En la época de la Segunda Guerra Mundial, países como Italia y Alemania, tenían
como costumbre el envío de oro a ciertos bancos situados en Suiza con el fin de
generar intereses que incrementaran el valor del botín obtenido en ocupaciones a
países vecinos. Este oro lo obtenían por los saqueos que realizaban estas
Naciones a los países que se encontraban bajo su dominio, así mismo también se
obtenían obras de arte y demás objetos de valor que eran vendidos a personas
contactadas por los bancos Suizos y con el dinero obtenido se mantenía la
maquinaria alemana y se enriquecían los altos mandos del ejército nazi.
Al finalizar la segunda guerra mundial Suiza estaba muy poblada de bancos, los
cuales aceptaban grandes cantidades de dinero sin instruirse de su proveniencia;
los inversionistas se amparaban en la figura de sigilo bancario y los bancos no
encontraban razones para investigar el trasfondo de esas sumas exageradas de
dinero. (Tondini, 2012)
Época contemporánea:
De acuerdo con una publicación de la Agencia de los Estados Unidos para el
Desarrollo Internacional (USAID) (USAID, 2005), se conoce que a través del
incremento del mercado, el aumento del tráfico de drogas y la venta de armas,
nace la necesidad de sancionar la conducta que tiende a legitimar dinero obtenido
de manera ilícita. El antecedente documentado más cercano, es el ocurrido en el
año 1980, en donde la DEA (Drug Enforcement Administration D.E.A. en sus
siglas en inglés; en español: Administración de Cumplimiento de Leyes sobre las
Drogas), detectó fugas capitales dirigidas a cuentas bancarias fuera de Estados
Unidos, y la mayoría de los bancos que facilitaban esas sumas de dinero estaban
situados en Miami en donde ciertos bancos eran propiedad de narcotraficantes. El
dinero era traspasado a bancos situados en Suiza, en las Bahamas o en Panamá
y una vez lavado el dinero se regresaban estas sumas a Miami y New york.
La evolución de este delito crea una gran controversia en la actualidad el problema
está en la índole atípica del delito “lavado de dinero”, ya que a diferencia de los
delitos subyacentes como el trafico de drogas, el lavado de dinero radica en una
serie de actos que cada uno por separado podrían ser lícitos, pero en su conjunto
son una manera de ocultar el producto de un delito.
Varias razones fundamentan esta tendencia. En primer lugar, la aceptación
generalizada de que poco se gana, atacando a los delincuentes si sus ganancias
quedan intactas. El beneficio neto o enriquecimiento personal, constituye la
motivación del delito subyacente y proporciona, simultáneamente, los medios
económicos requeridos para continuar con las actividades delictivas. En el pasado,
se castigó a los delincuentes, pero no a quienes administraban el producto del
delito.
En segundo lugar, pueden considerarse otras razones. Las leyes contra el
blanqueo de dinero ofrecen una herramienta práctica, no sólo para ampliar la red
de vigilancia sobre las categorías anteriormente exentas de participantes en actos
delictivos, sino para crear una base que permita imponer penas más severas
sobre quienes cometen el delito subyacente. De esta manera, la amenaza de
sentencias agravadas puede ayudar para que los presuntos implicados cooperen
con la justicia. (USAID, 2005)
No menos importante es la tendencia a utilizar las leyes de decomiso de bienes,
como posible fuente de financiación del sistema que lucha contra el lavado. Los
delitos con el dinero, tanto falsificación como lavado no son delitos nuevos ni
delitos provenientes únicamente del narcotráfico. Estos delitos han existido,
paradójicamente, desde antes que existiera el dinero como lo conocemos hoy y
conectado a muchos otros delitos como falsificación, secuestro extorsivo, toma de
rehenes, enriquecimiento ilícito, evasión de impuestos, terrorismo y muchos más.
Por esta razón, la lucha contra el lavado debe ser compleja, dinámica y proactiva.
Las autoridades deben cambiar el paradigma permanentemente así como las
organizaciones criminales cambian constantemente sus modus operandi para
lavar el dinero.
El lavado de Dinero como hecho delictivo, tal y como los sistemas jurídicos del
mundo lo conocen al día de hoy, surgió de eventualidades históricas que
consiguieron en su momento crear un ambiente de caos que a su vez generaba
grandes ganancias para quienes estaban detrás de estos actos ilícitos y altamente
lucrativos, lo que empujó a la necesidad de “legalizar” sus ganancias de manera
imperceptible ante las autoridades. Para la comprensión de esta tesis es necesario
denotar el desarrollo del delito a través del paso de la historia.
Desde los orígenes del derecho penal se sabe que la criminalidad trae aparejada
beneficios económicos y en la actualidad observamos que la criminalidad es
fuente de ingentes cantidades de dinero. En otras palabras, la acción de blanquear
dinero no es novedosa ya que el beneficio económico de los delitos demanda ser
utilizado en los mercados legales; lo que sí resulta novedoso es la
conceptualización del lavado de dinero, que nace cuando los analistas detectan
que se trata de un problema en sí mismo y comienzan a separarlo y distinguirlo de
los delitos que le dan origen, dándole un tratamiento independiente. (Tondini,
2012)
2. CONCEPTUALIZACIÓN Y CARACTERÍSTICAS
2.1 CONCEPTO DOCTRINARIO DE LAVADO DE DINERO
Diversos autores han abordado la temática de lavado de dinero adecuando un
concepto para todas las actividades que constituyen el Lavado de Dinero, la
mayoría de las veces desde la perspectiva penal; estos conceptos difieren
mínimamente en aspectos propios de la experiencia del país de origen del autor. A
partir de esta premisa decidimos presentar tres concepciones de distintos autores
para lograr una concordancia propia acerca de la noción del Lavado de Dinero.
Cuéllar Labarthe opina que las expresiones lavado de dinero, blanqueado de
dinero, reciclaje de dinero o legalización de capitales, se suele identificar en el
derecho penal contemporáneo a un mismo fenómeno delictivo, que se vincula con
actos dirigidos a otorgar una apariencia legal y legítima a los bienes y ganancias
que se originan o derivan de una actividad ilegal punible, como lo es el
narcotráfico, el tráfico de armas, el tráfico de personas y un sin número de
actividades ilícitas que resultan ser bien remuneradas. (Cuéllar Labarthe, 2008)
Podemos afirmar que la mayoría de los autores coinciden con la idea de que el
lavado de dinero es obra de la actividad criminal, todo negocio suscitado en la
periferia de la legalidad que acarrea como resultado un incremento sustancial en
el capital de los sujetos que ejercen dichas acciones y que por ese motivo se
encuentran en la obligación de anular los indicios de legalidad en el capital
obtenido para su “buena administración” y su disfrute final sin ser blanco de
sospechas ante las Autoridades.
Es importante señalar que el lavado de dinero es un proceso sistemático utilizado
por una persona, pero más frecuentemente por una organización criminal,
encausa las ganancias financieras obtenidas por actividades ilegales. De esa
manera el delincuente o grupo delincuencial fabrica una empresa criminal que al
igual que cualquier negocio legítimo debe capitalizar sus utilidades lo mas pronto
posible para reinvertir o gastar a su antojo, no obstante al ser sus origines ilícitos
deben en el proceso de capitalización blanquear o lavar sus ingresos recurriendo
entonces a esconder cualquier rastro de su origen.
2.2. CARACTERÍSTICAS DEL DELITO DE LAVADO DE DINERO:
2.2.1. CARACTERÍSTICAS GENERALES:
Previamente cabe mencionar las características que pertenecen a este proceso,
señala Rivera que tiene las siguientes peculiaridades:
Implica la acumulación de grandes volúmenes de capitales
Las personas que ejecutan las operaciones generalmente no están
vinculadas directamente a la ejecución del delito que generan las utilidades
ilegales.
La concretización y materialización de lavado de dinero se realiza en el
cumplimiento de los requisitos y procedimientos administrativos que son
establecidos para cualquier actividad comercial o financiera del medio
donde se desarrolle el proceso económico.
El objetivo principal de reciclar dinero es ocultar la existencia, el origen o la
aplicación de fondos ingresados ilegalmente, para que todo ello parezca
legal. (Rivera Alí, 1999)
Por su parte Cuéllar Labarthe, condensa lo que a su parecer identifica de manera
especial a estas operaciones de sustitución y legalización de bienes y capitales
que, a la vez, les asegura la configuración de una sólida apariencia de legitimidad,
se relaciona con dos aspectos: uno, referido al modus operandi que emplea el
agente; y el otro, en función de los vínculos entre el agente del lavado y el origen
ilegal del dinero que se lava. (Cuéllar Labarthe, 2008)
La primera característica del lavado de dinero es que los actos que lo materializan
se ejecutan observando siempre todas las formalidades y procedimientos usuales
y regularmente exigidos por cualquier negocio jurídico o financiero.
La segunda de las características mencionadas, implica que en los actos de
lavado sólo intervienen como autores personas ajenas, totalmente, a los actos
generadores del capital o bienes ilegales. Vale decir, el agente no debe estar
directa ni indirectamente vinculado con la ejecución de los actos ilícitos que
propiciaron el capital ilegal. (Cuéllar Labarthe, 2008)
2.2.2. CARACTERÍSTICAS PARTICULARES
Los métodos que se utilizan, dependen de ciertos factores personales del
interesado, de esos factores personales se pueden desprender las siguientes
características particulares:
Tiempo disponible para la operación, monto a reciclar, los planes para el destino
futuro y sus preferencias.
La capacitación y pericia en estos ilícitos: lo que puede derivar en el empleo de
procedimientos de escasa o significativa complejidad.
Las posibilidades de acceso a los agentes que habitualmente colaboran en esta
tarea. (Rivera Alí, 1999)
3. FUNCIÓN DEL LAVADO DE DINERO
A partir pues de estos conceptos y características podemos señalar que la función
del lavado de dinero no es otra que la de propiciar e implementar mecanismos
económicos o financieros que permitan que los ingresos provenientes de una
actividad ilegal, como lo es el narcotráfico, el tráfico de personas, órganos, armas,
fraudes electrónicos, así como el secuestro sean absorbidos y mimetizados en
movimientos de intermediación financiera o de contabilidad general por el
Producto Nacional Bruto. O, en términos menos complejos, que dichas ganancias
pasen a ser exponentes de capital legítimo, cotizable y debidamente registrado.
Otros autores que han estudiado este delito también aluden a conceptos
funcionales similares al expuesto, y que resultan primordiales para poder
identificar y entender la dinámica de los actos que configuran legalización de
capitales. Así, por ejemplo, García Gibson señala que: “Por blanqueo de dinero
debe entenderse aquella operación destinada a conservar, transformar o movilizar
recursos económicos en cualquiera de sus formas y medios, cuando dicha riqueza
ha tenido como origen el quebrantamiento de la ley (procedente de un delito
grave), administrativa o penal, son genéricamente conocidas como operaciones
con recursos de procedencia ilícita, de las cuales el lavado de dinero sólo es una
especie”. (Cuéllar Labarthe, 2008)
3.1. MODUS OPERANDI
Los expertos de INTERPOL coinciden, al igual que otros especialistas, en señalar
que el modus operandi del lavado de dinero tiene lugar, fundamentalmente,
mediante las siguientes acciones:
La adquisición de bienes de consumo de fácil comercialización como inmuebles,
automóviles, joyas, obras de arte, etcétera.
La exportación subrepticia e ilegal del dinero sucio y su depósito en cuentas
cifradas, secretas e innominadas, principalmente en los denominados “Países
Refugio o Países Financieros”. Es decir, países en los cuales se flexibiliza al
máximo el ingreso de divisas del extranjero y se radicaliza, también al máximo, la
normatividad sobre secreto bancario y tributario.
El financiamiento de empresas vinculadas al ámbito de los servicios, y que por la
propia naturaleza de su giro comercial requieren de liquidez y de una constante
disponibilidad de dinero en efectivo, como son los casos de intercambio de
moneda, los casinos, las agencias de viajes, los hostales, los restaurantes, los
servicios de gasolina, las compañías de seguros, etcétera.
La conversión del dinero ilegal, a través de organizaciones financieras locales, en
medios de pago cómodos como los cheques de gerencia, los cheques de viajero,
los bonos de caja, las tarjetas de crédito o su depósito en cuentas corrientes
múltiples pero con baja cobertura de fondos. (Cuéllar Labarthe, 2008)
4. DEFINICIÓN LEGAL DE LAVADO DE DINERO, BIENES Y ACTIVOS
En el año 2008 Nicaragua incorpora en su nueva legislación penal el tipo penal
que castiga los actos que de acuerdo a la descripción legal constituyen el lavado
de dinero bienes o activos. No obstante previo a la entrada en vigencia de la Ley
641 (Código penal de la República de Nicaragua), la herramienta penal existente
era la Ley 285, Ley de Estupefacientes, sicotrópicos y Otras Sustancias
Controladas; Lavado de Dinero y Actos provenientes de Actividades Ilícitas,
publicada en la Gaceta Diario Oficial Nº 69 del 15 de abril de 1999, su Reglamento
contenido en el Decreto 74-99, publicado en La Gaceta Diario Oficial Nº124 del 30
de Junio de 1999, apoyada también en los Convenios internacionales ratificados
por Nicaragua hasta ese momento.
Este señalamiento nos permite vislumbrar un proceso penal con herramientas
novedosas en la lucha contra el lavado de dinero, pero es importante observar el
nuevo tipo penal contenido en el C.P (Código penal de la República de
Nicaragua).
4.1. CÓDIGO PENAL DE LA REPÚBLICA DE NICARAGUA, LEY 641: ART.
282
Lavado de dinero, bienes o activos: Quien a sabiendas o debiendo saber,
por sí o por interpósita persona, realiza cualquiera de las siguientes
actividades:
a) Adquiera, use, convierta, oculte, traslade, asegure, custodie,
administre, capte, resguarde, intermedie, vendiere, gravare, donare, simule
o extinga obligaciones, invierta, deposite o transfiera dinero, bienes o
activos originarios o subrogantes provenientes de actividades ilícitas o
cualquier otro acto con la finalidad de ocultar o encubrir su origen ilícito, sea
en un solo acto o por la reiteración de hechos vinculados entre sí,
independientemente que alguno de estos haya ocurrido dentro o fuera del
país;
b) Impida de cualquier forma la determinación real de la naturaleza,
origen, procedencia o vinculación de dinero, bienes, activos, valores o
intereses generados de actividades ilícitas; o asesore, gestione, financie,
organice sociedades y empresas ficticias o realice actos con la finalidad de
ocultar o encubrir su origen ilícito, sea en un solo acto o por la reiteración de
hechos vinculados entre sí, independientemente que hayan ocurrido dentro
o fuera del país;
c) Suministre información falsa o incompleta a, o de entidades
financieras bancarias o no bancarias, de seguros, bursátiles, cambiarias, de
remesas, comerciales o de cualquier otra naturaleza con la finalidad de
contratar servicios, abrir cuentas, hacer depósitos, obtener créditos, realizar
transacciones o negocios de bienes, activos u otros recursos, cuando estos
provengan o se hayan obtenido de alguna actividad ilícita con el fin de
ocultar o encubrir su origen ilícito;
d) Facilite o preste sus datos de identificación o el nombre o razón
social de la sociedad, empresa o cualquier otra entidad jurídica de la que
sea socio o accionista o con la que tenga algún vínculo, esté o no
legalmente constituida, independientemente del giro de la misma, para la
comisión del delito de lavado de dinero, bienes o activos o realice cualquier
otra actividad de testaferrato;
e) Ingrese o extraiga del territorio nacional bienes o activos
procedentes de actividades ilícitas utilizando los puestos aduaneros o de
migración: terrestres, marítimos o aéreos o cualquier otro punto del país;
f) Incumpla gravemente los deberes de su cargo para facilitar las
conductas descritas en los literales anteriores.
Las conductas anteriores son constitutivas de este delito cuando tengan
como actividad ilícita precedente aquellas que estén sancionadas en su
límite máximo superior con pena de cinco o más años de prisión. El delito
de lavado de dinero, bienes o activos es autónomo respecto de su delito
precedente y será prevenido, investigado, enjuiciado, fallado o sentenciado
por las autoridades competentes como tal, con relación a las actividades
ilícitas de que pudiera provenir, para lo cual no se requerirá que se
sustancie un proceso penal previo en relación a la actividad ilícita
precedente. Para su juzgamiento bastará demostrar su vínculo con aquella
de la que proviene. Estas conductas serán castigadas con una pena de
cinco a siete años de prisión e inhabilitación especial por el mismo período
para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo, y multa de uno a tres veces
el valor del dinero, bienes o activos de que se trate.
5. COMPOSICIÓN DEL DELITO
5.1. ETAPAS DEL LAVADO DE DINERO, BIENES O ACTIVOS
La doctrina ha mantenido los lineamientos internacionales, de modo que siguiendo
una terminología empleada por el Grupo de Acción Financiera sobre el Lavado de
Capitales (GAFI) coincide en que este delito se desarrolla generalmente en tres
etapas: colocación, estratificación o intercalación o diversificación o conversión y
finalmente integración o inversión.
El mecanismo o procedimiento por el cual se realiza este lavado se puede
sintetizar en tres fases típicas que conforman dicha maniobra, a saber:
A) Colocación:
Es la etapa inicial del proceso de lavado, en la cual el dinero “sucio” ya sea
en efectivo o cualquier tipo de ganancia en bienes de capital de
procedencia ilícita que cambia de ubicación colocándose más allá del
alcance de las autoridades.
Durante ésta etapa el agente es más vulnerable por lo que las
autoridades ponen sus más grandes esfuerzos en ubicarlos. Como así
también vale recalcar, que existen numerosas técnicas y metodologías al
respecto, pero casi siempre esta fase es realizada por personas que se
encuentran fuera de la organización criminal. Las acciones que usualmente
se realizan en esta etapa son:
Contrabando de envío de grandes cantidades de dinero en efectivo
sacándolo fuera del país o trasladándolo a zonas altamente
comerciales donde pasen desapercibidos ante grandes y continuos
movimientos financieros.
Realizar en forma sistemática depósitos de dinero en efectivo por
debajo de los límites que obliguen al reporte de las instituciones
financieras. Los ingresos de cantidades pequeñas de dinero en
cuentas bancarias es una acción conocida como “pitufeo” o
“smurfing”.
Transformar el dinero en efectivo, en cheques de cajero, viajero o en
otro tipo de instrumentos negociables a través de bancos e
instituciones del sistema financiero, también el cambio de billete de
baja denominación por otro de mayor.
Depositar dinero en efectivo en diversas cuentas bancarias en
cuentas sencillas y mancomunadas en una o varias instituciones
financieras o convertir el dinero en mercancía de calor que sean
fácilmente negociables, tales como metales o piedras preciosas.
Utilizar entidades empresariales que debido a su naturaleza, son
receptoras de grandes cantidades de efectivo como es el caso de
centros nocturnos, restaurantes, casas de cambio casinos.
Graficando en forma clara estos conceptos, los productos financieros
se transforman en un bien como ser, una casa, un automóvil u otra
inversión: o sea, dicha ganancia ilegal ha cambiado de forma. Se trata de
introducir las ganancias adquiridas ilícitamente en el mercado financiero,
realizando dicha conversión a través de negocios que manejan mucho
dinero en efectivo como ser restaurantes, hoteles, máquinas expendedoras,
casinos, etc. (Cuéllar Labarthe, 2008)
B) Estratificación o diversificación:
Es la segunda etapa del proceso de lavado de dinero y consiste en
intercalar en varios negocios e instituciones financieras, ya sea en forma
física, por medio del depósito o por transferencia electrónica. Se transporta
el dinero físicamente a otros lugares para disfrazar su origen ilícito. Lo
importante aquí es adquirir bienes para transferirlos o permutarlos con otros
de procedencia lícita.
En esta fase una vez que el dinero está dentro de los circuitos
financieros, se realizan movimientos que tienden a “ensombrecer” u ocultar
su origen, o sea, erradicar cualquier nexo posible entre el dinero colocado y
su origen, siendo las técnicas más frecuentes el envío de los mismos a
paraísos fiscales o a centros offshore, a los efectos que dichos fondos
circulen a lo largo de distintos países, instituciones y cuentas realizadas por
distintas personas físicas o jurídicas.
De esta manera el dinero en efectivo es convertido en otros instrumentos de pago,
como los cheques de viajero, cartas de crédito acciones en sociedades. Así los
medios de pago pueden ser transportados nacional o internacionalmente, sin
provocar sospechas de ningún tipo en las autoridades; los bienes comprados en
efectivo serán destinados a la venta nacional o a la exportación.
Rivera Alí, menciona ejemplos de esta etapa:
Disfrazar el dinero de procedencia ilegal, de tal modo que se
confunde con dinero obtenido de fuentes lícitas o vender, descontar o
intercambiar diversos tipos de instrumentos financieros, tales como
los cheques de cajero, giros o cheques personales (utilizándolos
como si fueran efectivo).
Crear fuentes ficticias en el extranjero para recibir y distribuir fondos
para la inversión de bienes inmuebles a través de contrabando de
dinero en efectivo.
Abriendo con esos fondos cuentas en el extranjero.
Transferir dinero vía electrónica desde una cuenta bancaria en el
extranjero, luego a otra, para perder el lugar de origen de ese dinero,
generalmente hecho en los países que constituyen paraísos fiscales.
Usualmente se transporta dinero a través de corporaciones. (Rivera
Alí, 1999)
C) Integración o inversión.
Es la última etapa del proceso de lavado de dinero donde éste que procede
de actividades delictivas se utiliza en operaciones financiera, dando la
apariencia de ser operaciones legítimas. Durante esta etapa se realizan
inversiones de negocios, se otorgan préstamos a individuos, se compran
bienes y todo tipo de transacciones a través de registros contables y
tributarios, los cuales justifican el capital de forma legal dificultando el
control contable o financiero.
Aquí el dinero es nuevamente colocado en la economía, con apariencia de
legalidad. Cabe agregar que en esta etapa, una vez que el dinero ya ha
sido colocado y estratificado, los fondos vuelvan al circuito financiero legal
mezclado y/o confundido con otros elementos lícitos, dándole apariencia de
licitud, ejemplos:
Obtención de préstamos o créditos simulados, mediante la utilización de
alguna empresa fantasma constituida en un paraíso fiscal, o una entidad
extraterritorial que controla el secreto bancario y luego se lo presta a sí
mismo.
Compra o Venta de Inmuebles.
Construcción de hoteles.
Simulación de operaciones de importación y exportación de productos.
Cobro anticipado de seguros, etc.
A esta etapa también se le conoce como decantación, en vista que su principal
objetivo es ocultar el rastro del capital sucio y entorpecer su futura revisión
contable, esto se prevé realizando distintas operaciones oscuras, quitando
evidencias ante posibles investigaciones sobre el origen del dinero. Rivera Alí
(1999) menciona las estrategias más comunes utilizadas en la etapa de
integración:
Formación de una corporación internacional y la consecuente apertura de
una cuenta bancaria a nombre de ésta en el extranjero, para luego transferir
el dinero de la cuenta en forma de préstamos, salarios, pagos de cartas de
crédito, pagos ficticios de arrendamiento, servicios falsos, comisiones a
personas naturales o jurídicas.
Depositar dinero en efectivo o cheques a la cuenta bancaria de algún
negocio, dándole al mismo la apariencia de ser utilidades de transacciones
comerciales legítimas.
Recibir el dinero de un casino, de la lotería o cualquier otro juego de azar
lo que permite dar apariencia de ganancias legítimas como consecuencia
del juego.
Si bien conceptualmente se distinguen estas tres etapas o fases del
proceso denominado "lavado de dinero" o "blanqueo de capitales", en la
práctica no es tan sencillo diferenciarlas, fundamentalmente porque se trata
de operaciones ocultas o solapadas. (Cuéllar Labarthe, 2008)
6. MÉTODOS USADOS PARA EL LAVADO DE DINERO
6.1. LA GLOBALIZACIÓN
La globalización que trae como consecuencia la evolución de los instrumentos
monetarios electrónicos ha hecho que los avances criminales también evolucionen
y por lo tanto así también los métodos usados para lavar dinero.
En toda su magnitud la globalización es aprovechada por la empresa criminal que
mediante las técnicas adecuadas y los profesionales del ámbito público y privado
involucrados logran dar apariencia legal a esas grandes sumas de dinero.
Los instrumentos electrónicos de trasferencias de dinero también favorecen en el
estatus anónimo de él lavador de dinero y velocidad sus transacciones, así como
los servicios brindados por las entidades financieras tales como los pagos
directos, transferencias de fondos y compra de títulos de valores que ahora se
pueden obtener de manera electrónica el problema de estos métodos está en que
resulta dificultosa la identificación de las partes. (Centro Interamericano para el
contro del Abuso de Drogas CICAD, 2005)
6.2. INSTRUMENTOS BANCARIOS
Al aumentar significativamente la economía en los mercados también aumenta el
descontrol y desregularización de los sistemas financieros, lo cual trae como
consecuencia un beneficio para las organizaciones criminales que desarrollan
mecanismos de lavado de dinero más rápidos, más discretos y de fácil
introducción en los mercados mundiales.
Entre los instrumentos o medios más usados para disimular las grandes
cantidades de dinero ilegal están las letras bancarias, los fidecomisos y los autos
prestamos, pero como consecuencia a la evolución se da el desarrollo de técnicas
más modernas de lavado de dinero en donde se utilizan profesionales como
notarios y contadores capaces de elaborar tácticas mas confeccionadas y
complejas aprovechándose de sus especialidades y burlándose de la regulación
jurídica de el país en el que se esté haciendo el delito y hasta en otros países con
los que se esté haciendo transacciones bancarias ya que el delito de lavado de
dinero es eminentemente trasnacional.
6.3. ACTIVIDADES QUE EJECUTAN LOS FUNCIONARIOS O
EMPLEADOS PÚBLICOS PARA CONTRIBUIR EN EL LAVADO DE
DINERO
Indudablemente sin la participación de funcionarios públicos en el proceso de
lavado de dinero, las organizaciones criminales no podrían introducir sus capitales
dentro de los sistemas financieros. La disimulación de los frutos de las actividades
delictivas debe estar amparada en un disfraz de legalidad que oculte el verdadero
origen de dichos frutos, la legalidad superficial de esas grandes sumas de dinero
proviene de la colaboración de funcionarios públicos dispuestos a entrar al
negocio criminal de rápido crecimiento económico.
Las organizaciones criminales aprovechan cualquier ventaja legal para el disfrute
de sus negocios ilegales, por esta razón uno de los métodos más recurrentes en
ese andamiaje de transformación de lo ilegal a lo legalizado, es la utilización de los
favores comprados al poder político de los funcionarios públicos. Esta costumbre
de la organización criminal internacional es uno de los mayores peligros para las
naciones desarrolladas y sobre todo para los países en vías de desarrollo.
De esta manera el letargo de los Estados en la creación de las acciones
tendientes a evitar el lavado de dinero permite que el crimen organizado
comience se apropie sigilosamente de sus sistemas bancarios y legales. Se debe
tener en cuenta que los grupos organizados fácilmente se infiltran en las
instituciones financieras y tomar el control de estas solo dependerá de los
intereses de los grupos criminales, y tal como señalamos anteriormente se
implican los sobornos esporádicos a funcionarios públicos para lograr sus
objetivos. En última instancia el poder económico y político de las organizaciones
criminales puede debilitar las instituciones democráticas de gobierno.
7. ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL DE LAVADO DE DINERO, BIENES Y
ACTIVOS
Los tipos penales se pueden estructurar de diversas maneras, esto según los
elementos a los que se sujete, pero como mínimo se presentan siempre una
estructura básica que la conforman una parte subjetiva y objetiva de donde se
comprenden las partes positivas y negativas.
Tratándose esta estructura, del delito de Lavado de Dinero, Bienes y Activos, al
analizar el tipo encontramos que dentro de su parte objetiva esta el sujeto activo.
Sujeto activo es aquel que requiere de las condiciones de autoría, acción o
conducta positiva u omisiva e implícitamente un bien jurídico con su titular o con el
sujeto pasivo que se ve lesionado o puesto en peligro por la acción.
Por otra parte el tipo subjetivo también se refiere no solo al tipo positivo sino al tipo
negativo, requiere siempre de dolo o al menos de imprudencia como en los delitos
cualificados por el resultado. (Vega Gutiérrez, Tratamiento Doctrinal sobre Autoría
y Participación del Derecho Penal , 2009)
7.1. SUJETO ACTIVO Y PASIVO DEL DELITO
El sujeto activo es la persona física que comete el delito; se llama también
delincuente, agente o criminal. Este último vocablo lo maneja la criminología.
Es conveniente afirmar, desde ahora, que el sujeto activo es siempre una persona
física, independientemente del sexo, edad (la minoría de edad da lugar a la
inimputabilidad) nacionalidad y otras características. Cada tipo (descripción legal
de un delito) señala las calidades o caracteres especiales que se requieren para
ser sujeto activo; solo la mujer embarazada podrá ser sujeto activo de aborto
procurado; únicamente del descendiente o ascendiente consanguíneo en línea
recta, los cónyuges, la concubina, concubinario, hermanos, adoptante o adoptado,
pueden serlo en parricidio en razón del parentesco o relación, etcétera.
Nunca una persona moral o jurídica podrá ser sujeto activo de algún delito; cabe
mencionar, que en ocasiones, aparentemente es la institución la que comete un
ilícito, pero siempre habrá sido una persona física la que ideó, actuó, y en todo
caso, ejecutó el delito. Sólo la persona física puede ser imputable y capaz.
(Amuchategui Requena, 2000)
Los sujetos activos del delito cumplen una función fundamental en el proceso ya
que de su actuar depende que se vea atenuada la pena o también agravada.
“El Sujeto Activo del Delito es la persona individual con capacidad penal
que realiza la conducta típica. Solamente una persona individual puede
cometer delitos, aún en los casos de asociación criminal, las penas recaen
sólo en sus miembros integrantes. Solo en la persona individual se da la
unidad de voluntad y el principio de individualidad de la pena”. (Machicado,
2007)
El sujeto pasivo es la persona física o moral sobre quien recae el daño o
peligro causado por la conducta realizada por el delincuente. Por lo general,
se le denomina también víctima u ofendido, en cuyo caso una persona
jurídica puede ser sujeto pasivo de un delito, como en los delitos
patrimoniales y contra la Nación, entre otros. Estrictamente, el ofendido es
quien de manera indirecta resiente el delito; por ejemplo, los familiares del
occiso.
En principio, cualquier persona puede ser sujeto pasivo; sin embargo,
dadas las características de cada delito, en algunos casos el propio tipo
penal señala quién puede serlo y en qué circunstancias; por ejemplo, en el
aborto, sólo el producto de la concepción en cualquier momento de la
preñez puede ser sujeto pasivo.
Según Ojeda Bohórquez, penalista mexicano (Instituto de Ciencias Penales,
2008), el delito de lavado de dinero el sujeto pasivo es el Estado y la Sociedad ya
que en ellos es que recae las consecuencias del delito de lavado de dinero, pues
se ve antecedido por narcotráfico, prostitución, trata de personas, extorsión etc.
Nosotras compartimos ese parecer afirmando que aunque no se encuentre de
manera taxativa en ninguna disposición penal el sujeto pasivo del delito de lavado
de dinero, bienes y activos, contenido en el Código Penal nicaragüense es en
definitiva el Sistema Financiero Nacional, el Estado y la sociedad, puesto que en
ellos recaen los efectos nocivos de este delito, acarreando un desequilibrio
institucional, económico y social.
Es pertinente confirmar la naturaleza compleja de este delito, la cual reside en la
precedencia de una serie de actividades ilícitas que le permiten manifestarse en el
plano real. Tan compleja su naturaleza jurídica como su efecto social, pues se
hace evidente la perturbación del bien común en la sociedad, el desgaste
económico del gobierno, la violación del orden económico, todo esto provocado
por la propagación de los delitos precedentes que les preparan el camino a los
lavadores de dinero.
7.2. OBJETO MATERIAL Y BIEN JURÍDICO PROTEGIDO
Objetos dentro del delito son el material y el jurídico también conocido como el
bien jurídico protegido. Como objeto material entendemos que es la persona o
cosa sobre la cual recae directamente el daño causado por el delito cometido o el
peligro en que se colocó a dicha persona o cosa.
Cuando se trata de una persona, ésta se identifica con el sujeto pasivo, de que en
una misma figura coinciden el sujeto pasivo y el objeto material; por tanto, la
persona puede ser física o jurídica, por ejemplo, homicidio y lesiones; En estos
delitos, el objeto material, que es la persona afectada, coincide con el sujeto
pasivo del delito.
Cuando el daño recae directamente en una cosa, el objeto material será la cosa
afectada. Así, según la disposición legal, puede tratarse de un bien mueble o
inmueble.
El objeto material del delito coincide con aquél objeto en el que recae directamente
la acción típica, lo normal es que coincida objeto material con el bien jurídico
protegido, aunque no siempre es así como el caso de el lavado de dinero en
donde el bien jurídico es el sistema financiero y la actividad económica mundial,
mientras que el objeto material son el dinero, bienes y activos.
En el caso del delito de Lavado de dinero el objeto material está referido en el tipo
penal establecido en la norma, en el caso de Nicaragua el Código Penal vigente
en su artículo 282 hace referencia al Lavado de dinero, bienes o activos siendo
estos el objeto material del tipo penal.
Hay una distinción entre el objeto material y el objeto jurídico, el cual coincide con
el bien jurídico que se protege en la norma penal. En el caso del delito de Lavado
de Dinero el bien jurídico protegido está plasmado en el artículo del cual procede
este delito.
El objeto jurídico o bien jurídico protegido es el interés jurídicamente tutelado por
la ley, el Derecho Penal es quien tutela bienes que son considerados protegidos
según el delito del que se trate. El bien jurídico protegido por el que más se
empeña tutelar el derecho es la vida humana.
El bien jurídico va a servir, de manera principal, para determinar la estructura y la
interpretación del tipo penal, para determinar la gravedad del comportamiento, de
forma que los delitos más graves son aquellos que se dirigen contra bienes
jurídicos individuales, y el delito tendrá menos gravedad cuando se afecte a bienes
jurídicos institucionales, es decir que se considera más grave aquel delito que
ataca a la vida que aquel que ataca a la Administración Pública.
Con el bien jurídico sirven para formar las diversas categorías de delitos que se
ordenan y recogen dentro de una misma clasificación, siendo estos delitos de la
misma naturaleza como lo es el caso del delito de Lavado de dinero, bienes o
activos articulo 282 contemplado en el Código Penal nicaragüense dentro del
Título VI. “DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO Y EL ORDEN
SOCIOECONÓMICO”.
Algunos autores plantean una interrogante al querer descifrar el bien jurídico que
protege el delito de lavado de dinero pues al ser este un delito que contiene
antecedencia y relación con otros delitos cabe la posibilidad de que el bien jurídico
afectado sea una concurrencia de los bienes jurídicos afectados en los otros
delitos o la condensación de uno solo. Es necesario tener en cuenta que el delito
es de naturaleza autónoma aunque este se derive de una serie de actos ilícitos el
blanqueamiento de capitales o lavado de dinero, posee una independencia clara
de los delitos que le anteceden por lo tanto solo responde por un bien jurídico.
El lineamiento adoptado por la mayoría de las naciones víctimas del delito de
lavado de dinero, está basado en instrumentos internacionales que crean políticas
de prevención y lucha contra el lavado de dinero, entre estos encontramos: La
Convención de las Naciones Unidas sobre drogas de 1988. Convención de Viena
y la “Convención Contra la Delincuencia Organizada Transnacional” de 2000,
ambas convenciones se crearon en virtud de la decisión de las partes de privar a
la delincuencia organizada del trafico libre del producto de sus actividades ilícitas.
De la misma manera establecen parámetros de conceptualización del delito y
determina el bien jurídico afectado y que las naciones en un esfuerzo conjunto han
de proteger.
En ese sentido el lavado de dinero siendo una actividad que tiene por fin principal
dar la apariencia de legalidad al fruto de actividades ilegales afecta directamente
al sistema financiero del país en que se lava el capital proveniente de la empresa
criminal. El bien jurídico protegido en este delito complejo es el sistema financiero
que se corrompe con la introducción de capital originado en actividades delictivas
lo que produce efectos desestabilizadores en la economía del país en el que se
lava dinero y consecuentemente en la economía mundial.
La razón por la cual se considera al Sistema Financiero el bien jurídico protegido
en el delito de lavado de dinero, radica principalmente en que es el sistema
financiero el blanco ideal para trasegar el capital mal habido y brindarle la
apariencia de legalidad. Desde la perspectiva de la teoría criminal se puede intuir
que al ser la introducción del capital “sucio” en el sistema financiero el resultado
del delito de Lavado de dinero es en esa etapa cuando se vulnera el bien jurídico
protegido, emerge la corrupción del sistema financiero poniendo en peligro la
estabilidad del mismo.
8. DELITOS PRECEDENTES
El delito de lavado de dinero, bienes o activos, ha sido estudiado y desarrollado
ampliamente por Estados, Organismos Internacionales y no Gubernamentales con
el fin de lograr una postura lineal en relación a su definición y posterior tipificación
en los sistemas jurídicos, por tal razón el reconocimiento de los delitos que
originan el capital que debe ser legalizado es de gran importancia para establecer
el vínculo del autor de lavado de dinero con la captación y ulterior legitimación del
dinero proveniente de actividades ilícitas.
La intención principal del reconocimiento de los delitos precedentes al lavado de
activos es únicamente el establecimiento del vínculo con el lavador como dijimos
anteriormente, pues no es necesario que el delito precedente sea probado para
procesar al autor de lavado de dinero como tal, basta con la relación del supuesto
autor de lavado de dinero con un delito que genere bienes o activos o facilite
actividades ilícitas lucrativas para que el delito le sea imputado, siendo que de
acuerdo a la postura de los doctrinarios la prueba indiciaria permite corroborar el
delito de lavado de dinero y la procedencia ilegal de los fondos, de esta manera
opera la autonomía del delito, en correspondencia con delitos previos.
Desde nuestra perspectiva creemos importante señalar que la comisión de los
delitos precedentes al lavado de dinero es de carácter transnacional y atiende al
principio de universalidad, es decir que no debe ser necesario que el delito
precedente haya sido cometido dentro del mismo territorio donde se lava dinero,
esto en concordancia de la autonomía del delito de lavado de dinero que han
establecido los lineamientos internacionales.
Por política criminal la mayoría de los Organismos internacionales que se han
ocupado del estudio y recomendación de la tipificación del delito de lavado de
activos recomiendan admitir la sanción del autor del hecho previo como posterior
lavador. El tipo penal contenido en el Artículo 282 del Código Penal vigente señala
en el párrafo tercero que:
“El delito de lavado de dinero, bienes o activos es autónomo respecto de su delito
precedente y será prevenido, investigado, enjuiciado, fallado o sentenciado por las
autoridades competentes como tal, con relación a las actividades ilícitas de que
pudiera provenir, para lo cual no se requerirá que se sustancie un proceso penal
previo en relación a la actividad ilícita precedente. Para su juzgamiento bastará
demostrar su vínculo con aquella de la que proviene.”
Confirmando las recomendaciones de política criminal proporcionada por el Grupo
de Acción Financiera Internacional (GAFI) y los postulados doctrinarios
anteriormente señalados, el mismo artículo en el párrafo segundo indica que los
delitos graves se tendrán como conexos al lavado de dinero, dándonos la pauta
para enumerar los delitos contenidos en el Código Penal vigente que generan el
lavado de activos:
“Las conductas anteriores son constitutivas de este delito cuando tengan como
actividad ilícita precedente aquellas que estén sancionadas en su límite máximo
superior con pena de cinco o más a os de prisión.”
Es de gran relevancia destacar que en el mes de diciembre del año 2000 la
Organización de las Naciones Unidas elaboró la “Convención Contra la
Delincuencia Organizada Transnacional”. Dicha Convención establece en su
artículo 1 que el propósito de ésta es promover la cooperación para prevenir y
combatir más eficazmente la delincuencia organizada transnacional. El art. 5
penaliza la participación en un grupo delictivo organizado, mientras que el art. 6
tipifica el blanqueo del producto del delito; en esta tipificación se denota la
importancia de los delitos previos no sólo relacionados con el narcotráfico, sino
que en el ámbito internacional se relaciona íntimamente al lavado con la
delincuencia organizada internacional.
Para identificar los delitos precedentes al delito de lavado de dinero dentro del
Código Penal vigente en Nicaragua, nos hemos basado en las 40
Recomendaciones del GAFI que contienen los parámetros para la determinación
de los delitos precedentes al lavado de dinero, estos se encuentran concentrados
en 20 categorías de delitos específicos, así mismo las recomendaciones del GAFI
proponen un umbral de la gravedad en la pena para el reconocimiento de los
delitos conexos.
Por lo antes referido, la lista de delitos precedentes al delito de lavado de dinero,
bienes o activos contenidos en el Código Penal de la República de Nicaragua es la
siguiente:
20 CATEGORÍAS DE
DELITOS CONTENIDAS EN LAS 40 RECOMENDACIONES
DEL GAFI
UMBRAL DE SANCIÓN
Participación en un grupo
de 5 a 15 años de prisión
delictivo organizado y extorsión.
(artículos 228 y 393 del Código Penal)*
Terrorismo, incluido el Financiamiento del Terrorismo
de 15 a 20 años de prisión (artículos 394 y 395)
Tráfico de seres humanos y tráfico de migrantes
de 5 a 10 años de prisión (artículos 346 y 318)
Explotación sexual, incluida la explotación sexual de menores
de 4 a 10 años de prisión (artículo175)
Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas
de 5 a 20 años de prisión (artículo 359)
Tráfico Ilícito de Armas de 2 a 6 años de prisión (artículo 402)
Tráfico Ilícito de Bienes Robados y de Otro Tipo
De 3 a 7 años de prisión (artículos 226, 227 y 299)
Corrupción y Cohecho de 3 a 12 años de prisión (artículo 445, 446 y 451)
Fraude de 5 a 10 años de prisión (artículo 454)
Falsificación de moneda de 3 a 6 años de prisión (artículo 291)
Falsificación y Piratería de productos
de 6 meses a 3 años (artículo 247 y 248)
Delito Ambiental de 2 a 5 años de prisión (artículo 366 y 367)
Homicidio, Lesión corporal grave
de 3 a 30 años de prisión (artículo 138 y 153)
Secuestro, retención ilegal y toma de Rehenes
de 3 a 15 años de prisión (artículo 163, 164 y 396)
Robo o hurto de 2 a 7 años de prisión (artículo
223, 224, 220 y 222)
Contrabando de 4 a 8 años de prisión (artículo 308)
Extorsión de 2 a 5 años de prisión (artículo 228)
Falsificación de 1 a 4 años de prisión (artículo 284 y 285)
Piratería de 5 a 8 años de prisión (artículo 328)
Uso de Información Privilegiada, Manipulación del Mercado
de 1 a 5 años y de 3 a 8 años de prisión, respectivamente. (artículo 267 y 268)
*Artículos del Código Penal de la República de Nicaragua
CAPÍTULO SEGUNDO
EL FUNCIONARIO O EMPLEADO PÚBLICO COMO SUJETO ACTIVO DEL
DELITO DE LAVADO DE DINERO, BIENES O ACTIVOS
1. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DEL FUNCIONARIO PÚBLICO
1.1. CONCEPTOS GENERALES
Función pública.
De manera general partiremos con que un funcionario público es aquella persona
natural que desempeña funciones dentro del cuerpo del Estado; “La función
Pública se define como la actividad a la vez el Derecho y deber que cumple quien
desempeña un cargo o ejerce real y efectivamente parte del Poder Público, sea
como autoridad, agente o auxiliar”. (Cabanellas de la Torre, 2006)
La funcion publica es una circunferencia de contenidos regidos y regulados por
personas con un vinculo con el Estado y con una obligacion de servirle al mismo.
Partiendo de esto condensamos la idea de lo que es una función pública y
decimos que es una especie de régimen de relaciones que de manera activa tiene
la sociedad como usuario, al Estado como su servidor; en donde se encuentra
constituido para el bien común y colectivo.
Funcionario Público.
En un sentido amplio un funcionario público es toda persona incorporada a la
administración pública, en donde los servicios profesionales que brinde sean
retribuidos, Existen cuatro puntos relevantes para la comprensión del concepto:
-La incorporación como funcionario, esto excluye a toda persona que de
manera ocasional preste un servicio a la administración.
-El profesionalismo del funcionario, es decir que se tiene que actuar en
razón al ejercicio de su función, no por ningún motivo ajeno a este.
- El ser retribuido, es decir una idea en la cual el funcionario haga de su
profesión un medio de subsistencia.
-Que se someta y ligue a la administración pública.
En un concepto más estricto podemos definir como Funcionarios Públicos o
llamados también funcionarios de carrera, a aquellos que se nombran legalmente,
bajo un procedimiento y así desempeñan servicios con carácter de permanencia,
recibiendo sueldos fijos, dentro de lo que es el Estado.
La acción de que se nombre a estos Funcionarios Públicos de una manera legal y
cumpliendo con procedimientos para dicho nombramiento, hace que se distingan a
los funcionarios de Derecho y a los de Hecho. Un funcionario público de Derecho
es aquel que tiene una función, competencia y realiza actos jurídicos en virtud de
una solemnidad regular; mientras que el de Hecho es aquel funcionario público
que en ciertas condiciones de hecho ocupa una función pública, ejerce
competencia y realiza actos jurídicos.
Según la doctrina existen solo diversos casos en los cuales los funcionarios
Públicos de hecho actúan:
-Cuando un funcionario público fue válidamente electo, pero ha dejado de
cumplir algún requisito o condición legal.
-Cuando ha habido elección, pero el funcionario es inelegible.
-Cuando le falta competencia al órgano que lo nombró como funcionario.
-Cuando hubo irregularidad en el ejercicio de la competencia y esto es
desconocido por el público.
-Cuando el funcionario continúe en el ejercicio de sus funciones y el
nombramiento haya sido suspendido o revocado con anterioridad, cuando
su renuncia ha sido aceptada o cuando haya expirado el plazo.
La atribución a la calificación de funcionario público es una categoría jerárquica, lo
que quiere decir es que se encuentra en un nivel superior al de los empleados, por
ejemplo un empleado público es un maestro de escuela, mientras que un
funcionario público es el rango superior, en este caso sería el ministro de
educación, el cual hace la tarea de función administrativa.
Según la página www.define.org.com una función administrativa es “Conjunto de
actividades afines, dirigidas a proporcionar a las unidades de una organización los
recursos y servicios necesarios para hacer factible la operación institucional.
Actividad preponderante que desarrolla la Administración Pública en el ejercicio de
sus atribuciones. Conjunto de actos administrativos realizados en cumplimiento de
normas o leyes llevadas a cabo por un órgano responsable del sector público”.
1.2. DEFINICIONES LEGALES
Servidor Público.
En nuestra legislación se encuentra la “Ley del Servicio Civil y Carrera
Administrativa”, ley numero 476, dentro de la cual se ven contenidos ciertos
conceptos y clasificaciones referentes al Funcionario Público.
El artículo 7 de la ley 476, Textualmente dice: “Para los efectos de la presente Ley
se entenderá por servidores públicos todas las personas naturales que por
disposición de la Constitución y las leyes, por elección, por nombramiento de
autoridad, o por haber sido contratados de conformidad con la presente Ley y que
a nombre o al servicio de la Administración del Estado participen en el ejercicio de
la función pública”.
Este concepto de servidor público es una base de la cual se deriva lo que es un
funcionario público, un Servidor Público es aquella persona natural que haya
aprobado el nombramiento de administración para un puesto explícito, que
colaboren de un modo incesante o de permanencia en el desempeño de su
empleo en la gestión pública.
Tipos de Servidores Públicos.
La ley 476 nos muestra las categorías de servidores públicos dentro de ellas
encontramos a los funcionarios públicos y a los empleados públicos.
“Empleados Públicos: Son todas las personas naturales que ejecutan y operan la
función pública en virtud de una contratación indeterminada para desarrollar
carrera o por contratación temporal y Funcionarios Públicos: Se entiende por
funcionario público toda persona natural que dirige la función pública por
nombramiento para desarrollar carrera o por contratación temporal, que ocupan
puestos de nivel de jerarquía correspondiente al Servicio Directivo. Los
denominados Funcionarios Públicos Principales electos directa o indirectamente
no forman parte del Servicio Civil”. (Articulo 7 Ley 476, Ley de Servicio Civil y
Carrera Administrativa)
A lo que nosotras podemos agregar que a como nos indica la ley de Servicio Civil
y Carrera administrativa dentro de los servidores públicos están los empleados y
los funcionarios siendo ambos personas naturales cada cual con una peculiaridad
propia en el ejercicio de su función ya sea como empleado o como funcionario.
Clasificación de Funcionarios Públicos.
Dentro de la ley se encuentra una categoría, siendo esta la de los funcionarios
públicos principales del cual nos da un concepto el artículo 10 de la Ley 471 el que
cita textualmente:
Son todas las personas naturales que integran la Dirección Superior de las
instituciones de la Administración del Estado y acceden al puesto de
conformidad con lo establecido en la Constitución Política, leyes y
reglamentos respectivos o mediante nombramiento oficial publicado en La
Gaceta, Diario Oficial; cesan en sus funciones de la misma forma en que
acceden a su puesto.
A parte de los funcionarios públicos principales también están otras categorías
como lo son los funcionarios y empleados transitorios, los funcionarios y
empleados de proyectos y funcionarios y empleados de confianza.
Dentro de la ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa encontramos concepto
de las categorías anteriores en donde el articulo 12 plantea lo siguiente “Son
funcionarios y empleados transitorios aquellos que la Administración del Estado
contrata para cubrir temporalmente cargos permanentes que quedan vacantes
durante un período no mayor de doce meses”.
Son funcionarios y empleados de proyectos aquellos que la Administración del
Estado contrata para desempeñar actividades y funciones en los programas y
proyectos específicos y no son puestos permanentes, estableciéndose una
relación contractual por tiempo determinado.
La última categoría es la de funcionarios y empleados de confianza aquellos que
la Administración del Estado contrata para prestar servicios personales o
desempeñar puestos permanentes de asesoría técnica y asistencia técnica y/o
administrativa directa en los despachos de los Funcionarios Públicos Principales
definidos en el Artículo 9 de la presente Ley y los que en virtud de las labores que
desempeñan se vinculan directa y personalmente con dichos Funcionarios
Públicos Principales, sin perjuicio de lo dispuesto por el Código del Trabajo (Art
12, 13 y 14 Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, Ley numero 476).
1.3. AGRAVANTE A LA CONDICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO
Expresa (Luzón Cuesta, 1987):
Por influencia de la doctrina alemana suelen clasificarse los delitos
en propios o impropios en atención a que se traten de conductas
necesariamente realizadas por funcionarios públicos o de otras en
que tal condición se tiene en cuenta para tipificar conductas que en si
serian delictivas y en las que si esta previsión expresa se castigará
un delito común con la agravante de carácter público.
En cuanto al bien jurídico como señala Muñoz Conde, es difícil
de encontrar uno común a todas las infracciones de este tipo de
delito que solo puede llegar en un vago quebrantamiento de deberes
profesionales o con la pureza de la administración pública por lo que
algunos autores como Octavio Toledo se inclinan por indicar en cada
tipo el aspecto o cualidad de la función Pública cuestionada por la
conducta del funcionario.
En lo anterior se demuestra que en la jurisprudencia se reconoce de una manera
cualificada a los delitos que pueden realizar los funcionarios públicos, en donde se
comparte la visión con nuestro Código Penal Nicaragüense, de que la pena que
se le impondrá a un funcionario que comete un acto ilícito será la del delito común
mas el agravante que en este caso es que sea el autor un funcionario público.
Vale la pena destacar que nosotras también participamos de la idea de que es un
tanto complicado encontrar dentro de el bien jurídico que se afecta por la comisión
de un delito en donde el autor es un funcionario público, lo frecuente o común,
para determinar la pena para aquel que violó sus deberes profesionales o abuso
de su poder y así realizó el ilícito.
En relación con la comisión del delito de Lavado de Dinero en donde un
funcionario público es el que comete el acto, encontramos lo contenido en el
Código Penal Ley 641 en donde el articulo 283 nos muestra claramente que al
cometer el delito de lavado de dinero un directivo o un funcionario público en el
ejercicio de su función será esto una agravante que incrementará hasta un tercio
la pena del delito.
Lo anterior expuesto se plantea en el último párrafo del artículo 283 “Las penas de
prisión, previstas en este Capítulo se incrementarán hasta en un tercio cuando los
delitos anteriores sean realizados por directivo, socio, representante o empleado
de entidad jurídica o funcionario, autoridad o empleado público”.
2. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN EL DELITO DE LAVADO DE DINERO
Al abordar la autoría y participación nos estamos situando en la ejecución de un
acto delictivo, básicamente en la persona o las personas que lo han llevado a cabo
y como ha sido su contribución en este acto. En nuestra legislación el artículo 41
CP nos plantea que “son penalmente responsables de los delitos y faltas los
autores y los partícipes. Los autores pueden ser directos, intelectuales, mediatos o
coautores. Son partícipes los inductores, los cooperadores necesarios y los
cómplices ”.
Las diversas formas de autoría y participación poseen distinciones entre sí, pero
estas diferencias no se encuentran taxativamente expresas en la ley, lo cual nos
lleva a recurrir a determinados elementos en donde podemos valorar un poco
más claro estas distinciones.
En los casos de la participación del delito de lavado de dinero, los participes son
los sujetos que cooperan en la materialización del delito mediante ciertos actos
que se orientan hacia ese objetivo; la autoría es de carácter fundamental ya que
forma parte de una base en la que se edifica el concurso de personas en el delito,
de manera accesoria a la participación siempre se debe de satisfacer y comprobar
la participación del autor para luego hacer que la conducta de los participes sea
punible.
“En la mayor parte de los casos, el delito de lavado de dinero no puede ser
perpetrado por una sola persona, es frecuente que en su ejecución intervengan
varias que se dividen entre sí la tarea de realizar el hecho típico; éstas son
situaciones de coautoría” (Centro Interamericano para el contro del Abuso de
Drogas CICAD, 2005)
A lo anterior expuesto afirmamos que el delito de lavado de dinero es un delito que
para su ejecución y resultado debe de tener a más de un partícipe involucrado en
el hecho.
2.1. CONCEPTOS GENERALES
2.1.1. AUTORÍA
El autor
Es “el sujeto activo del delito y el que coopera a su realización como
cómplice o autor moral” (Cabanellas de la Torre, 2006).
Existen diversas formas de autoría, la directa o también conocida como
unipersonal es la que nos plantea menos problemas al momento de su
determinación ya que es la forma en la cual el autor se enfrenta de manera directa
contra la norma, sin tener algún tipo de colaboración.
Autor directo
Es quien realiza por sí mismo la conducta que describe el tipo penal. “Son
autores directos quienes realizan el hecho típico por sí solos; intelectuales, los que
sin intervenir directamente en la ejecución del hecho, planifican, organizan y
dirigen la ejecución del mismo.” Art 42 Código Penal Nicaragüense, Ley 641)
La autoría directa puede ser individual cuando es uno quien actúa y plural
cuando son varios los que actúan en el modo descrito del acto ilícito. Un
ejemplo de autoría accesoria “cuando dos sujetos sin saber nada uno del
otro, vierten con ánimo de matar a un tercero cada uno de ellos una
cantidad insuficiente de veneno en una taza, resultando mortal para la
victima la suma de ambas cantidades” (Vega Gutiérrez, Tratamiento
Doctrinal sobre Autoría y Participación del Derecho Penal , 2009)
Autoría accesoria o pluriautoría
“ aquella en la que intervienen dos o mas personas no acordadas, que
realizan cada una parte de lo que será la acción; o cuando intervienen
varias personas cada una de las cuales realizan una acción completa de
autoría” (Vega Gutiérrez, Tratamiento Doctrinal sobre Autoría y
Participación del Derecho Penal, 2009)
La autoría accesoria o pluriautoria no se debe confundir con la coautoría ya que la
coautoría tiene la peculiaridad de que exista un acuerdo previo con los coautores.
También se reconocen otros dos tipos de autores, el material y el intelectual, el
autor intelectual es aquel que induce a hacer algún hecho ilícito, mientras que el
autor material es quien por medio de los actos concreta y lleva a cabo una lesión
jurídica punible.
Siempre que se hable de un autor material se debe a la razón de que exista
dualidad de autores por el hecho de que también debe entonces existir el autor
intelectual del acto.
Dentro de nuestra normativa penal nacional encontramos que “Coautores, quienes
conjuntamente realizan el delito, y autores mediatos, quienes realizan el delito por
medio de otro que actúa como instrumento” Art 42 Código Penal Nicarag ense,
Ley 641)
La coautoría
“ es la realización de manera conjunta de un hecho delictivo mediante la
concurrencia de varias personas que acuerdan previamente ejecutarlo” (Vega
Gutiérrez, Tratamiento Doctrinal sobre Autoría y Participación del Derecho Penal ,
2009)
La coautoría se ve diferenciada de las demás formas de participación ya que esta
implica una intervención en un hecho propio no como las demás formas de
participación que intervienen en un hecho ajeno, por lo que lo que realice cada
uno de los coautores pueden ser imputables hacia los demás; Para el jurista
Muñoz Conde, la coautoría es una especie de conspiración, pero se diferencia de
esta porque en la coautoría los sujetos intervienen materialmente en la ejecución
del delito, cosas que no ocurren en la conspiración.
La coautoría se encuentra compuesta por dos elementos que son el subjetivo y el
objetivo; el elemento subjetivo es aquel que está determinado por la resolución
común de llevar a cabo el hecho delictivo, mientras el elemento objetivo se
determina por la realización conjunta del hecho.
“Existen tipos de formas de coautoría:
-Coautoría sucesiva: se produce cuando una persona toma parte en un
hecho cuya ejecución se inicio en régimen de autoría única por otro sujeto a
fin de, sumando su actuación con la de esté, lograr su consumación.
-Coautoría mediata: se da cuando uno o varios sujetos utilizan como
instrumentos a varias personas que realizan el hecho conjuntamente,
evidentemente los ejecutores inmediatos no serán penalmente responsable,
pues aunque actúen conscientemente, sus voluntades están sometidas a
las del ejecutor o ejecutores mediatos. (Vega Gutiérrez, Tratamiento
Doctrinal sobre Autoría y Participación del Derecho Penal , 2009)
La autoría mediata es otra forma de autoría en donde el autor mediato es
aquel que realiza el hecho antijurídico, utilizando a otra persona como un
instrumento.
Autoría Mediata
Según Díaz y García Conlledo la autoría mediata es la determinación positiva del
hecho, a través de otro del que el autor mediato se sirve como instrumento.
Una característica muy importante en este tipo de autoría es que esta persona que
es usada como instrumento, desconoce totalmente el objetivo de su conducta y
también actúa sin dolo, a menos que se actué bajo miedo insuperable o
inimputabilidad (menor de doce años) y si se actuara con conocimiento y con dolo
lo convertiría en un autor inducido. (Vega Gutiérrez, Tratamiento Doctrinal sobre
Autoría y Participación del Derecho Penal , 2009)
2.1.2. PARTICIPACIÓN
“Partícipe es quien interviene dolosamente en un hecho ajeno sin concurrir
a la ejecución de la conducta típica ni contar con el dominio de ella,
realizando ciertos actos descritos en forma expresa por la ley y que de
ordinario revisten un carácter puramente preparatorio”. (Centro
Interamericano para el contro del Abuso de Drogas CICAD, 2005)
Partiendo de lo anterior tenemos que la participación es el acto de inmiscuirse por
así llamarlo en algún hecho ajeno, un hecho que se encuentre bajo el control y
disposición de otra persona.
La participación en un delito desde un ámbito subjetivo solo puede ser participe
aquella persona que actúa o interviene en un hecho de manera dolosa, es decir
con intención de hacerlo, sin concurrir a la ejecución de la conducta típica ni contar
con el dominio de ella, realizando ciertos actos descritos en forma expresa por la
ley y que de ordinario revisten un carácter puramente preparatorio, es decir que el
participe es el que se encuentra bajo el control de otro, no sólo desde el punto de
vista del ánimo con que obra el partícipe sino desde la perspectiva de su relación
con la consumación.
Cómplice
“Son cómplices los que dolosamente prestan cualquier auxilio anterior o
simultáneo en la ejecución del hecho, siempre que no se hallen
comprendidos en los dos artículos anteriores”- Art 44, Código Penal
nicaragüense, Ley 641.
Una persona que se encuentra asociada a la ejecución del delito, sin ser la autora
del mismo, esa persona es conocida como cómplice. Es quien coopera en la
ejecución del ilícito realizando actos ya previos y de manera simultánea.
“La figura de complicidad es otra forma de participación de strictu sensu, ya
que supone la intervención en un hecho doloso ajeno, de ahí que impere el
principio de accesoriedad limitada de la participación y el principio de
unidad de título de imputación sugerido por algunos autores ” (Vega
Gutiérrez, Tratamiento Doctrinal sobre Autoría y Participación del Derecho
Penal, 2009)
El cómplice coopera dolosamente a la ejecución del hecho típico de otro,
por actos anteriores o simultáneos. Basta con un auxilio, que facilite o haga
más expedita la ejecución del hecho, aunque sin ella éste también habría
podido realizarse. Por lo mismo, el simple auxilio intelectual o moral es
suficiente así también el hacer o el omitir un acto.
Concluimos con la idea “Según Diego Luzón Peña la complicidad es una
cooperación ulterior o simultanea a la ejecución, sin la cual el hecho era
también posible, pero ha contribuido eficazmente facilitando su realización
removiendo obstáculos, aumentando las comodidades o añadiendo nuevas
garantías o impunidad”. (Vega Gutiérrez, Tratamiento Doctrinal sobre
Autoría y Participación del Derecho Penal , 2009)
Cooperador necesario
El cooperador necesario es aquel cómplice que realiza un acto necesario para la
ejecución del delito, esto quiere decir que sin la cooperación de esté el delito no se
podría llevar a cabo.
La cooperación necesaria es otra forma de participación, una peculiaridad de esta
es la que mencionan varios autores, afirmando que cuando el cooperador
necesario tiene dominio del hecho debe ser calificado como coautor y cuando no
lo tiene debe ser como participe, aunque otros consideren que el cooperador
necesario siempre es un coautor.
Encontramos diversos puntos de vista en la conceptualización de cooperador
necesario y concluimos con esta idea de fácil comprensión al decir de que lo más
determinante de esta forma de participación es que es quien contribuye de
manera eficiente, necesaria y voluntaria en el acto ilícito, a la afirmación anterior
se debe que se le juzgue de igual manera que a un autor.
Inductor
De una manera sencilla podemos decir que la inducción es la influencia sicológica
ejercida sobre una persona, para que este realice como un autor material un
delito, esta forma de participación al igual que la cooperación necesaria se da
cuando la persona participa de un hecho ajeno.
El inductor o autor intelectual hace que el inducido o autor material tenga la idea
de cometer un acto delictivo, pero aun así el inducido decide y domina esta idea,
de esta manera lo que une al inductor y al inducido es la motivación.
Al referirnos a la figura de inducción siempre se le asemeja con la instigación, el
instigador es “el que, de manera directa, forma en otro la resolución de ejecutar
una conducta dolosamente típica y antijurídica. Se puede observar el límite puesto
a esta figura por la Convención de Viena de instigar o inducir públicamente a
otros” (Centro Interamericano para el contro del Abuso de Drogas CICAD, 2005)
Si bien es cierto existe indiscutible similitud entre ambas figuras, también hay algo
que las hace distintas ya que la inducción es aquella excitación de un impulso
criminal a una persona ya determinada, mientras que la instigación es dirigida a
un público general e indeterminado de manera que cualquiera de ellos se incline
por hacer un delito. De manera que aunque ambas tienen similitudes son
consideradas autónomas una de la otra.
“Serán considerados como autores a efectos de pena, los que inducen
directamente a otro u otras a ejecutar el hecho y los que cooperan a su ejecución
con un acto sin el cual no se habría efectuado”. Art 43 Código Penal
Nicaragüense, Ley 641). El artículo 43 nos plantea que para efectos de pena los
inductores serán considerados como autores del acto.
En el caso del delito de lavado de dinero, siendo de ejecución compleja, es de
gran relevancia tener las técnicas precisas para identificar la participación de los
sujetos activos para poder determinar con precisión los alcances del delito y
consecuentemente la penalidad a aplicarse en correspondencia con dicha
participación.
2.2. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN PROPIA DEL LAVADO DE DINERO
BIENES Y ACTIVOS SEGÚN ARTICULO 282 CP
Todos los actos descritos en el artículo 282 CP anterior pueden ser cometidos por
cualquier persona, pero las mismas acciones se agravan para efectos de la pena ,
cuando quien las realiza es un funcionario público puesto que por su condición de
le es más fácil ejecutar cualquiera de esas acciones, ya que es una persona con
influencias ya sea con funcionarios que estén de su mismo nivel a como también
con otros de menor jerarquía y así se facilite el actuar delictivo y conlleva a poder
realizar esas acciones con mas habilidad que cualquier otra persona.
A lo anterior expuesto se debe que el legislador plantee expresamente en la ley
que cuando es un funcionario público quien realice el acto delictivo en este caso el
lavado de dinero bienes o activos, se toma como una agravante que hace que su
pena se incremente en un tercio más.
Es decir que esta pena más grave para los funcionarios públicos, pudiera ser
debido a que el funcionario se debe para hacer cumplir tareas administrativas
propias del Estado, por ende sus acciones no deben estar encaminadas a
empañar la imagen propia de la Institución que representan.
Si bien es cierto que muchos autores diferencian la participación dentro de los
delitos inclusive dentro de las faltas penales y nuestra legislación penal nos
plantea los diferentes grados de participación y de autoría en un hecho ilícito, al
tratarse de este polémico delito de Lavado de Dinero y al referirse el artículo del
código penal 283 que lo contiene y regula, no se encuentra disociación que nos
dé la pauta para nombrar la participación bien diferenciada dentro de este delito.
Es decir que el delito como se encuentra textualmente descrito dentro de los
literales del artículo 283 CP dejan una ficción en el Derecho Penal nicaragüense
ya que cubren todos los conceptos y características de las diferentes tipos de
participación y autoría penal en una sola, en autores correspondientes del delito
de lavado de dinero.
3. LA PARTICIPACIÓN DEL FUNCIONARIO PÚBLICO EN EL DELITO DE
LAVADO DE DINERO DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO
COMPARADO
En este punto de nuestra investigación efectuamos un análisis comparativo de las
legislaciones de México y Nicaragua, con el fin de observar puntos medulares del
tipo penal que nos permitan vislumbrar con claridad la forma más adecuada de
aplicar el tipo penal cuando concurra la participación de un funcionario público.
Hemos elegido la legislación Mexicana para este análisis por tener un tipo penal
estructurado de manera clara y concreta en relación al tipo penal de lavado de
dinero en Nicaragua el cual como mencionamos en el primero capitulo es un delito
amplio y complejo que abarca cualquier escenario posible para la comisión del
delito.
MEXICO
NICARAGUA
Código Penal Federal
Mexicano. Artículo 400 bis.
(Operaciones con recursos de
procedencia ilícita)
Código Penal de la República de
Nicaragua. Artículo 282. (Lavado
de dinero, bienes o activos)
Acción Típica:
adquiera, enajene, administre,
custodie, cambie, deposite, dé
en garantía, invierta,
transporte o transfiera para
ocultar, encubrir o impedir
conocer el origen.
Acción Típica:
Adquiera, use, convierta, oculte,
traslade, asegure, custodie,
administre, capte, resguarde,
intermedie, vendiere, gravare,
donare, simule o extinga
obligaciones, invierta, deposite o
transfiera; Impida la
determinación real del origen,
asesore, gestione, financie u
organice empresas; suministre
información falsa o incompleta a,
o de entidades financieras para
contratar servicios, abrir cuentas,
hacer depósitos, obtener
créditos, realizar transacciones;
realice cualquier actividad de
testaferrato; Ingrese o extraiga
del territorio nacional bienes o
activos; incumpla gravemente los
deberes de su cargo para facilitar
las conductas mencionadas.
Objeto sobre el que recae y
conocimiento del autor:
Recursos, derechos o bienes
de cualquier naturaleza.
Con conocimiento de que
proceden o representan el
producto de una actividad
Objeto sobre el que recae y
conocimiento del autor:
Bienes o activos originarios o
subrogantes provenientes de
actividades ilícitas.
Quien a sabiendas o debiendo
saber.
ilícita
Pena:
Se impondrá de cinco a quince
años de prisión y de mil a
cinco mil días multa.
Pena:
Pena de cinco a siete años de
prisión e inhabilitación especial
por el mismo período para el
ejercicio de la profesión, oficio o
cargo, y multa de uno a tres
veces el valor del dinero, bienes
o activos de que se trate.
Agravante del delito por
participación de Funcionario
Público:
La misma pena se aplicará a
los empleados y funcionarios
de las instituciones que
integran el sistema financiero,
que dolosamente presten
ayuda o auxilien a otro para la
comisión de las conductas
previstas en el párrafo
anterior, sin perjuicio de los
procedimientos y sanciones
que correspondan conforme a
la legislación financiera
vigente.
Agravante del delito por
participación de Funcionario
Público:
Párrafo tercero, art. 283 CP. Las
penas de prisión previstas en
este Capítulo se incrementarán
hasta en un tercio cuando los
delitos anteriores sean
realizados por directivo, socio,
representante o empleado de
entidad jurídica o funcionario,
autoridad o empleado público.
En la legislación mexicana el delito de lavado de dinero se tipificó como un delito
de encubrimiento calificado, básicamente la doctrina ha mantenido una discusión
en relación a ese tema y de manera general se ha aceptado dicho señalamiento.
En el caso de Nicaragua se mantiene la denominación de lavado de dinero en
analogía con la mayoría de legislaciones latinoamericanas.
Observando ambos tipos penales surgen aspectos en común que se basan en el
marco legislativo internacional, resultado de convenios internacionales
especializados en la materia del lavado de dinero, los aspectos en común del tipo
penal que poseen ambas legislaciones reside en que el lavado de dinero se
castiga como un delito grave; en ambos tipos penales la acción típica coincide en
la adquisición, administración, custodie y/o encubra el origen de los bienes; el
objeto material son los bienes o recursos casi de cualquier índole y la procedencia
en efecto debe ser de actividades ilícitas.
Sin embargo, las diferencias empiezan a notarse al referirse a las circunstancias
especiales del delito. Los legisladores mexicanos procuraron la determinación del
espacio en el que un funcionario público tiene la oportunidad de ocupar un papel
dentro del proceso del lavado de activos. El caso de Nicaragua es totalmente
distinto, pues, al tener un tipo penal con una amplitud en la acción típica, no deja
claro que papel es propio del sujeto común y cuál puede ser imputado únicamente
al funcionario público.
El tipo penal de lavado de dinero en Nicaragua fue creado con la aparente
intención de evitar vacios jurídicos que en un futuro fuesen aprovechados para la
evasión de justicia. Lo que no se previó, a nuestro parecer, fue la distinción de la
actividad criminal común y la actividad criminal del funcionario público corrupto
que participa de este delito, o más bien la determinación clara de su autoría o
participación en el ilícito y el tipo de funcionario público que tiene las potestades
necesarias para su inclusión dentro de esta actividad criminal.
En ese sentido el tipo penal mexicano en la agravante por acción del funcionario
público se refiere únicamente a los funcionarios de instituciones que integren el
sistema financiero, reafirmando la teoría del bien jurídico vulnerado en este delito:
el Sistema Financiero.
Volviendo al tipo penal nacional, sin esa determinación especifica, se asume que
cualquier funcionario valiéndose de su cargo (cualquiera que sea este), comete el
delito con solo la vinculación de la persona con algún grupo criminal, perjudicando
de esta manera el esclarecimiento de los actos de participación del funcionario
público en el delito y complicando de esta manera el trabajo de las autoridades
judiciales encargadas.
4. CONDUCTAS EN LAS QUE PUEDE INCURRIR EL FUNCIONARIO
PÚBLICO PARA LA CONFIGURACIÓN DEL LAVADO DE DINERO.
Para determinar estas conductas y los escenarios en los que pueden presentarse,
hemos tomado en cuenta el análisis de los tipos penales mexicano y
nicaragüense, en el cual concordamos con la legislación mexicana en determinar
la especialidad del funcionario público que participe directamente del lavado de
dinero (funcionario público dentro del sistema financiero), o bien el funcionario
público que en aprovechamiento de sus potestades, cualesquiera que sean estas,
de manera ilícita perciba un enriquecimiento sin causa.
4.1. ÁMBITOS DE COMISIÓN DEL DELITO DE LAVADO DE DINERO
PERPETRADO POR EL FUNCIONARIO O SERVIDOR PÚBLICO.
En esta parte de nuestra investigación profundizaremos en el análisis concreto de
cada acción típica que constituye la comisión del delito de lavado de dinero. A
nuestro parecer las situaciones reflejadas en el tipo penal con actos específicos
tales como: adquiera, transfiera, oculte, etc., deben ser examinados a detalle y en
relación directa con las funciones de los servidores públicos para definir el umbral
de participación y consecuente culpabilidad del funcionario o empleado público
cuando realice alguno de los actos constitutivos del delito de lavado de dinero o
bien de los delitos conexos.
4.1.1. ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN FUNCIÓN DEL CARGO.
Cuando nos referimos al enriquecimiento ilícito lo hacemos con el fin de señalar
todas las circunstancias posibles en las cuales el aumento del patrimonio personal
de un servidor público sea consecuencia de actos ilegales y por medio del abuso
de las potestades conferidas a su cargo.
En el capitulo anterior señalamos la definición legal del delito de lavado de dinero
superficialmente, ya que el análisis pertinente del delito desde la perspectiva de
nuestro tema de investigación seria ocupándonos únicamente de los actos propios
de los servidores públicos. Por ese motivo hemos concordado que en el tipo penal
del lavado de dinero el primer escenario en el cual un funcionario público puede
relacionarse de manera directa con el blanqueo de capitales es cuando el mismo
servidor público valiéndose de las ventajas concedidas a su cargo genera un
enriquecimiento anómalo relativo a delitos propios de sus funciones como son los
delitos de corrupción.
Es necesario destacar que el “enriquecimiento ilícito” como tal, es un delito
tipificado en nuestro código penal (Art. 448 CP), y se encuentra dentro de un
grupo de delitos que la doctrina ha denominado delitos de corrupción, en los
cuales el tipo penal depende de la calificación del sujeto activo, es decir que el
sujeto activo sea un funcionario público, esto trae como resultado que los delitos
de corrupción sean delitos profesionales que requieren una pre concepción del
status de servidor público. (Luzón Cuesta, 1987)
4.1.2. CORRUPCIÓN DEL SISTEMA FINANCIERO.
La estricta definición de sistema financiero es la siguiente:
El sistema financiero de un país está formado por los conjuntos de
instituciones, medios y mercados, cuyo fin primordial es canalizar el ahorro
que generan las unidades de gasto con superávit, hacia los prestatarios o
unidades de gasto con déficit. El sistema financiero comprende, tanto los
instrumentos o activos financieros, como las instituciones o intermediarios y
los mercados financieros. (Rodríguez, Calvo, Parejo, & Cuervo, 2008)
Analizando la composición del delito en cada uno de sus elementos técnicos
hemos coincidido en determinar que el sistema financiero nacional es el bien
jurídico protegido al presentarse la comisión del delito de lavado de dinero, por
ende es necesario un análisis de la posible situación que permite la preparación y
la ejecución del delito de lavado de dinero dentro del sistema financiero teniendo
el apoyo de un funcionario público en dicho caso.
Las conductas que se infieren propias del actuar de un funcionario público dentro
del sistema financiero, cayendo dentro del plano de realización directa del lavado
de dinero que se entiende es la inserción de capital procedente de actividades
ilícitas en el caudal del sistema financiero del país. Es en esta etapa final de
integración en la cual el funcionario público cumpliría un rol determinante y es el
encajamiento del capital sucio en el capital legítimo del sistema financiero
A pesar de la necesidad de la distinción de la participación del funcionario público
en el tipo del lavado de dinero contenido en el Código Penal vigente, como lo
hemos afirmado anteriormente resulta imposible pues la redacción del tipo supone
la ficción de autoría generalizada (cualquier sujeto calificado o no, en cualquiera
de las situaciones preestablecidas es autor del delito) y no limita el plano de
acción de cada involucrado, puesto que es un delito eminentemente pluriofensivo.
En atención a eso, a nuestro parecer el tipo penal contenido en el Código Penal
Federal Mexicano es más acertado en la identificación de los roles, entre estos el
rol del funcionario público calificado, desempeñados en el delito con la simplicidad
necesaria para facilitarle a las autoridades la debida aplicación del tipo y el debido
proceso a los imputados en concordancia con el respeto a los Derechos Humanos
contenidos en nuestra Constitución Política y los Convenios Internacionales
pertinentes.
4.2. DELITOS PRECEDENTES AL LAVADO DE DINERO VINCULADOS A
FUNCIONARIOS PÚBLICOS
El CICAD propone cuatro grupos de delitos fundamentales que se conectan a la
ejecución del delito de lavado de dinero o bien son considerados delitos
precedentes, estos son: tráfico ilícito de drogas, tráfico ilícito de armas, trata de
personas y corrupción. En ese sentido podemos decir que dentro de los delitos de
corrupción contenidos en el Código Penal nicaragüense y por consiguiente delitos
conexos al lavado de dinero ejecutado por funcionario público, se encuentran los
siguientes:
Art. 445 CP; Cohecho cometido por autoridad, funcionario o empleado
público.
Art. 447 CP; Requerimiento o aceptación de ventajas indebidas por un acto
cumplido u omitido.
Art. 448 CP; Enriquecimiento ilícito.
Art. 449 CP; Soborno internacional (Párrafo segundo).
Art 450 CP; Tráfico de influencias.
Art. 451 CP; Peculado.
Art. 452 CP; Malversación de caudales públicos.
Art. 455 CP; Exacciones.
Art. 457 CP; Negocios incompatibles con el destino.
5. LAVADO DE DINERO COMETIDO POR FUNCIONARIO PÚBLICO Y EL
PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD DEL PROCESO PENAL
La relevancia del principio de oportunidad para nuestra disertación, surge
principalmente en la excepción al principio mismo: No se aplica a los funcionarios
públicos de confianza, electos popularmente o nombrados por el Presidente de la
República o la Asamblea Nacional. La otra razón es la aplicación del principio de
oportunidad en contravención de esa excepción en el caso Osuna- Fariñas, que
por motivos de inaccesibilidad al expediente y los detalles jurídicos del caso, lo
expondremos de forma breve.
Según MAIER, oportunidad significa, en este contexto, la posibilidad de que
los órganos públicos, a quienes se les encomienda la persecución penal,
prescindían de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible, o
inclusive, frente a la prueba mas o menos completa de su perpetración,
formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o
incondicionalmente, por motivos de utilidad social o razones político
criminales.
Otros autores que por principio de oportunidad se entiende la
facultad de las partes de asistir, promover y decidir sobre las fases del
proceso penal, se trata de brindar a las partes, la oportunidad de decir y
hacer en su defensa aquello que sea razonable y oportuno. La
fundamentación histórica del principio de oportunidad se ha dado por una
necesidad social, ya que mientras el discurso jurídico penal mantiene el
principio de legalidad como criterio de justicia rector de la persecución
penal, del otro lado el de oportunidad, normado o no, selecciona conductas
de diversas maneras con el objeto y el acuerdo de prescindir de la
persecución penal, ya sea en interés de las partes o por ausencia de un
interés publico que obligue a dicha persecución.
En las legislaciones modernas en las que se ha establecido el
principio de oportunidad lo han hecho como una excepción del principio de
legalidad, mas aun han obligado a que los criterios de oportunidad sean
determinados legislativamente a modo de autorizaciones para prescindir de
la persecución penal en ciertos casos definidos por la ley. (Facultad de
Ciencias Jurídicas, 2007)
En tal efecto el Articulo 14 del Código Procesal Penal de la República de
Nicaragua (CPP), establece brevemente el principio de oportunidad señalando que
únicamente en los casos taxativamente determinados “el Ministerio Publico podrá
ofrecer al acusado medidas alternativas a la persecución penal o limitarla a alguna
o algunas infracciones o personas que participaron en el hecho punible”, para que
el acuerdo sea efectivo será necesaria la probación del Juez competente.
El principio de oportunidad y su aplicación se amplía en los artículos 55 al 68 del
CPP, a partir de ellos se señalan cuatro formas distintas de materializar el principio
de oportunidad a través de la mediación, de la prescindencia de la acción, del
acuerdo y de la suspensión condicional de la persecución.
Para la ampliación de nuestra investigación y en torno al tema del actuar delictivo
de los funcionarios públicos nos enfocaremos en la excepción realizada por el
artículo 55 del CPP que determina la no aplicación de oportunidad cuando se trate
de delitos contra el Estado o cometido con ocasión del ejercicio de sus funciones
por funcionarios nombrados por el presidente de la República o la Asamblea
Nacional o por los que hayan sido electos popularmente o sean funcionarios de
confianza.
Esta excepción al principio de oportunidad nos remite nuevamente a la idea de la
violación del funcionario público de la confianza depositada en su cargo, se exige
entonces un cumplimiento ulterior a la Ley, un respeto profundo e incorruptible,
que se ve violentado por la naturaleza humana que reside en cada persona, pero
que es demandado con mayor vehemencia al funcionario que se compromete con
la sociedad.
Contraria a esa concepción jurídica, se nos presenta en la realidad nacional un
caso de lavado de dinero que se imputa a dos funcionarios públicos, el
denominado, por los medios de comunicación, “Caso Osuna- Fari as”, donde el ex
magistrado suplente del Consejo Supremo Electoral Julio Cesar Osuna Ruíz y
su secretaria Carolina González han sido acusados y procesados recientemente
por la perpetración de varios delitos, incluidos el lavado de dinero y crimen
organizado.
Sin embargo vemos la aplicación anómala del principio de oportunidad, que como
hemos señalado es una contravención al principio de legalidad, a favor de la
secretaria del ex - Magistrado Osuna, aún cuando el cargo de la acusada Carolina
González es considerado un cargo de confianza si tenemos en cuenta los artículos
10 y 14 de la Ley de Servicio Civil y Carrera administrativa, Ley 476:
“Son funcionarios y empleados de confianza aquellos que la Administración del
Estado contrata para prestar servicios personales o desempeñar puestos
permanentes de asesoría técnica y asistencia técnica y/o administrativa directa en
los despachos de los Funcionarios Públicos Principales”, siendo que la
magistratura del Consejo Supremo Electoral es lo que la Ley 476 considera un
funcionario público principal y consecuentemente la condición de González la
ubica en una posición excluyente al principio de oportunidad, dejando de esta
manera entre ver las deficiencias de nuestro sistema jurídico penal, brindando
ventajas que son contrarias a la ley.
Refiriéndonos al punto en cuestión, el diario La Prensa de circulación nacional
publicó lo siguiente:
González negoció con la Fiscalía atestiguar contra su exjefe, para ser
absuelta por el delito de crimen organizado. El acuerdo fue propuesto por el
Ministerio Público el 30 de agosto pasado. Únicamente se le imputará el
delito de falsedad ideológica. La pena por este delito es de 2 a 3 años de
cárcel. (La Prensa Nicaragua, 2012).
CAPÍTULO TERCERO
DESCRIPCIÓN Y ANÁLISIS DEL SISTEMA INTEGRAL ANTI LAVADO DE
DINERO Y CONTRA EL FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO EN
NICARAGUA
1. SITUACIÓN JURÍDICA Y FINANCIERA DE NICARAGUA EN LA
ACTUALIDAD
La descripción de la panorámica nacional nos permite vislumbrar la realidad del
Estado de Nicaragua de cara a la lucha contra el Lavado de Dinero (LD) y el
Financiamiento al Terrorismo (FT), sistema global de lucha contra el crimen
organizado adoptado por la mayoría de los Estados afectados por la delincuencia
internacional. De todos los aspectos de la realidad nacional, los que consideramos
más relevantes para nuestra investigación son el ámbito financiero por ser el
objeto afectado en la ejecución del delito de LD y el ámbito jurídico por ser la
herramienta de defensa del Estado.
1.1. MARCO JURÍDICO INTERNO DE LUCHA CONTRA EL LAVADO DE
DINERO Y CONTRA EL FINANCIAMIENTO DEL TERRORISMO
De manera especializada Nicaragua cuenta con un marco legal dirigido a la lucha
contra el lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo que de manera
dispersa ha sido consultado y mencionado en este trabajo investigativo. En esta
parte señalaremos la ubicación de cada una de las leyes que conforman el marco
legal especial de lucha ALD/ CFT en nuestro país.
Es importante señalar que poseen el mismo rango de ley todas las disposiciones
sancionadoras de los delitos de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo,
así como los delitos conexos a los mismos contenidas en el Código Penal vigente
y en el de Procedimiento Penal, además de la Ley 285 de 1999, que contiene
algunas disposiciones de naturaleza penal y otras de tipo administrativo como la
definición de sujetos obligados. En este mismo nivel se encuentran ley de
prevención, investigación y persecución del crimen organizado y de la
Administración de los bienes incautados, decomisados y abandonados Ley 735,
Aprobada el 9 de Septiembre del 2010 y publicada en Las Gacetas 199 y 200 del
19 y 20 de Octubre del 2010 y mas recientemente la Ley creadora de la Unidad de
Análisis Financiero (UAF), Ley 793, Aprobada el 15 de Junio de 2012 y publicada
en La Gaceta 117 del 22 de Junio del 2012.
Cabe destacar que esta última sustituirá las funciones ejercidas anteriormente por
la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (SIBOIF) y
deroga todas las disposiciones legales que le asignaban atribuciones a la SIBOIF
concernientes a la prevención del lavado de dinero, bienes o activos provenientes
de actividades ilícitas. Así mismo relevará en funciones a la Comisión de Análisis
Financiero (CAF), creada por la Ley No. 285, "Ley de Reforma y Adiciones a la
Ley No. 177, Ley de Estupefacientes, Sicotrópicos y Sustancias Controladas",
publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 69 y 70 del 15 y 16 de abril de 1999,
dejando de esta forma que la UAF forme parte de otra novedad, el Sistema
Nacional de Seguridad Democrática, todo de conformidad a lo establecido en la
Ley No. 750, "Ley de Seguridad Democrática de la República de Nicaragua",
publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 245 del 23 de diciembre del 2010, con
todas las atribuciones y prohibiciones establecidas en dicha ley.
La creación de la UAF en gran medida es el cumplimiento de medidas
internacionales que ubicaban a Nicaragua en un listado de países que representan
destinos de riesgo de lavado de dinero y financiamiento al terrorismo, sin embargo
la ley creadora de la UAF causó inconformidades en sectores importantes del
país, especialistas en la materia y la empresa privada se pronunciaron en contra
de la calidad requerida en el articulo 5, literal e) para los cargos de dirección y
subdirección de la UAF, que exige sea miembro activo de la Policía Nacional o el
Ejercito Nacional.
La condición de militar o policía activo, para los sectores de la sociedad que no
están conformes con algunos aspectos de la conformación de la UAF, supone un
intromisión de deberes e incompatibilidad en el ejercicio del cargo en virtud de la
calificación necesaria para dirigir la Unidad de Análisis Financiera que se esperaba
fuese justamente un profesional del área económica y financiera apoyado en
conocimientos legales que regulen la materia.
Con la ley creadora de la UAF se pretende modernizar y fortalecer las políticas
Antilavado de dinero y financiamiento al terrorismo en Nicaragua, en esta ley se
mantienen muchas de las disposiciones que Nicaragua, en cumplimiento con los
requerimientos del GAFI, ya venia cumpliendo como son los reportes de
operaciones sospechosas, la enumeración de los sujetos obligados, entes
reguladores y la integración de una comisión interinstitucional para la erradicación
de los delitos de LD y FT.
1.2. DISTRIBUCIÓN DEL SECTOR ECONÓMICO DE NICARAGUA
Según el informe de Evaluación Mutua más reciente del Grupo de Acción
Financiera del Caribe (GAFIC), en nuestro país (GAFIC. 2009) el sistema
financiero es relativamente joven y sus actuales bancos privados se crearon en
1991, pues desde 1979 hasta 1990 se mantuvo un sistema de banca estatizada.
En el mismo año se creó año la Superintendencia de Bancos y de Otras
Instituciones Financieras (SIBOIF) como ente autónomo descentralizado
encargado de la regulación y supervisión del sistema financiero, de acuerdo con
los lineamientos dados en la Ley creadora de la SIBOIF, Ley 316, Aprobada el 11,
Octubre de 1999. Publicada en La Gaceta 196 del 14, Octubre 1999 y en las
respectivas leyes de los sectores a los que regula tales como Bancos (Ley 561 de
2005), Mercado de Capitales (587 de 2006) y Seguros (Decreto 1727 de 1970,
reformado mediante Ley 227 de 1996).
De acuerdo al informe mutuo elaborado por el GAFIC en nuestro país, de manera
general el sistema financiero es pequeño en comparación con las economías del
resto de países de Centroamérica, siendo el sector bancario el de mayor volumen
y desarrollo hasta el momento de la evaluación. El mercado de capitales todavía
es moderado, seguido por el sector de seguros, en el sector asegurador la mayor
parte de los ingresos proceden de seguros obligatorios para vehículos y pólizas de
vida de pequeño valor. La mayoría de los nicaragüenses no tiene acceso al
sistema bancario, por la ausencia de una cultura bancaria o de ahorro o por
carencias de recursos económicos, por estas razones acuden a las cooperativas
de ahorro y crédito y a las asociaciones micro financieras que no están reguladas
de la SIBOIF.
Continua exponiendo el informe que en la bolsa de valores de Nicaragua
aproximadamente se negocian títulos por valor estimado de US$58 millones en un
período de tres meses, y el 99.5% de éstos son títulos de la deuda pública, esto
de acuerdo a las estimaciones de representantes de este sector. La vinculación de
nuevos clientes es insuficiente, con un promedio de 15 clientes nuevos al mes en
todo el sistema. Según representantes del sector asegurador, el primaje anual en
toda la industria es de aproximadamente US$78 millones y las primas individuales
más altas no superan los US$200 al año, las cuales corresponden a pólizas de
seguros de vida de máximo US$50,000.
Al momento de la realización de este informe el GAFIC indicó que la Ley 285 de
1999 era la encargada de definir quiénes serían sujetos obligados a aplicar
controles ALD/CFT incluye a todas las actividades financieras que según el GAFI
deberían estar cubiertas. No obstante, los especialistas que elaboraron el informe
referido indicaron que algunas de éstas no tienen ninguna autoridad especializada
en su regulación y supervisión, y no se ha expedido ninguna reglamentación en
materia de ALD/CFT para ellas. Sobre estas entidades por fuera de la
competencia de la SIBOIF, la CAF estaba facultada para ejercer vigilancia con el
fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones consagradas en la Ley 285-99.
En la actualidad los sujetos obligados están designados por la Ley creadora de la
UAF, Ley 793, en el artículo 9 de la misma, que expresa lo siguiente:
Los sujetos obligados a informar a la UAF directamente y sin poder aducir
reserva o sigilo de tipo alguno, son los siguientes:
a) Los supervisados por la Superintendencia de Bancos y de otras
instituciones financieras;
b) Las cooperativas financieras que manejan recursos financieros con sus
asociados;
c) Las micro financieras supervisadas por la Comisión Nacional de Micro
finanzas;
d) Las casas de cambio de moneda extranjera;
e) Las casas de empeño y préstamos;
f) Las empresas y agencias que realizan operaciones de remesas y envío
de encomiendas;
g) Los casinos, salas de juegos y similares.
La anterior lista no es taxativa o limitativa, en consecuencia, a
solicitud de la UAF y por conducto de la Dirección de Investigaciones
Económicas (DIE) de la Policía Nacional, serán sujetos obligados a informar
de manera puntual y para caso concreto, cualquier persona natural jurídica
que realice operaciones que superen los límites establecidos por la ley o
que por la naturaleza de su actividad o profesión maneje fondos o recursos,
datos y/o información que sean requeridas por la UAF en el ejercicio de sus
funciones. Los sujetos obligados deben conservar con la mayor seguridad
una copia del reporte enviado a la UAF y los soportes de la información
reportada, por un periodo no menor de cinco años.
Quedando de esa forma conformado el grupo de sujetos obligados en la
actualidad, dándole facultades a la UAF para requerir en un futuro a más sujetos la
obligación de reportar la información necesaria para la función de prevención de
lavado de dinero.
2. ESTRATEGIA Y POLÍTICAS NACIONALES DE PREVENCIÓN DEL
LAVADO DE DINERO
Las políticas y estrategias de Estado para erradicar los delitos de LD y FT para
nuestra investigación son de suma importancia puesto que determinan las
directrices institucionales de los procedimientos a seguir y de la responsabilidad
de las autoridades al cometer errores en la ejecución de las estrategias o actuar
de manera arbitraria en ciertas situaciones. Así mismo son indicadores de
progreso o retroceso, según el caso, del Gobierno en los recursos destinados a la
lucha contra el LD y FT.
2.1. ESTRATEGIAS Y PRIORIDADES ALD/CFT ADOPTADAS POR EL
ESTADO DE NICARAGUA
En el desarrollo de nuestra investigación nos encontramos con ciertas limitantes,
entre esas la falta de publicidad en la información relativa al Sistema Nacional
antilavado de dinero y contra el financiamiento al terrorismo, por esta razón
acudimos a la información obtenida por la comisión de especialistas enviados por
el GAFIC en 2009 a nuestro país para la elaboración del informe de evaluación
mutua, quienes concluyeron lo siguiente:
Con base en las opiniones emitidas por las autoridades en el Cuestionario
de Evaluación y durante las entrevistas, es posible concluir que el Estado
nicaragüense utiliza el sistema ALD/CFT casi exclusivamente como un
instrumento de lucha contra el narcotráfico.
Hasta mediados del 2008, el tipo penal de lavado de activos
únicamente tenía como delitos precedentes aquellos relacionados con el
narcotráfico y los únicos casos de lavado investigados hasta el momento
estén relacionados con ese delito (salvo el caso del ex presidente Alemán,
que reviste características particulares). Hará falta un esfuerzo importante
de re-entrenamiento de jueces, fiscales y policías, así como del sector
privado involucrado en la prevención del LD/FT, para transformar este
paradigma y poder aprovechar este sistema como herramienta para
combatir otros males sociales que afectan seriamente a Nicaragua.
El terrorismo y su financiamiento, si bien son reconocidos como
riesgos a los que hay que estar alerta, incluyendo el riesgo de servir como
lugar de refugio o tránsito de fondos para actividades terroristas, no son
percibidos como una amenaza para Nicaragua hoy en día. Tal como se
evidencia en los indicadores antes citados del Reporte de Competitividad
Global 2008-2009, el Terrorismo y el Crimen Organizado, comparados con
los problemas de corrupción, no ocupan un lugar importante.
Nicaragua desarrolla un Plan Nacional de Lucha Contra las Drogas,
el cual constituye la voluntad política y social del Estado por cerrar todos los
espacios al consumo, producción, tráfico ilícito nacional e internacional,
delitos conexos y lavado de dinero y/o activos. Pretende ser una respuesta
integral a los distintos problemas que estas actividades generan.
Este Plan Nacional Antidrogas es el mecanismo a partir del cual el
Estado Nicaragüense dirigirá sus acciones organizadas para garantizar el
cumplimiento de la Ley 285 y las leyes que protegen a la nación de la
incidencia ilegal de las drogas. Promoverá el impulso de iniciativas, planes y
acciones conjuntas nacionales e internacionales. Constituye el mecanismo
legal más integrador de esfuerzos económicos, políticos y sociales de todas
las instancias vinculadas a la lucha contra la actividad de la droga.
Asimismo, se está implementando el Plan Nacional contra el
Terrorismo y Delitos Conexos, en el marco del “Plan Centroamericano de
Cooperación Integral para Prevenir y Contrarrestar el Terrorismo y
Actividades Conexas”, dentro de sus lineamientos se contemplan acciones
estratégicas que refuerzan la lucha contra el narcotráfico, entre las que se
establecen las siguientes:
_ La seguridad en fronteras, puertos y aeropuertos del país.
_ Fortalecimiento de la legislación penal a fin de autorizar el
congelamiento de recursos financieros proveniente de grupos
terroristas.
_ Esfuerzos para controlar los flujos migratorios a fin de impedir la
entrada de personas vinculadas al terrorismo.
_ Cooperación entre las distintas instituciones en le intercambio de
información pertinente a cerca de la prevención y la lucha contra el
terrorismo.
Las autoridades en su cuestionario de evaluación mutua, hicieron
hincapié en que “El Estado de Nicaragua ratifica su firme y meridiana
posición de enfrentar y combatir de manera decidida el problema de las
drogas y sus delitos correlacionados y/o conexos, confirmando que estos
deben ser abordados bajo los principios de responsabilidad compartida.
Debemos incorporar acciones y la voluntad política de los Gobiernos del
Continente, principalmente de los mas poderosos y los que tienen como
principal efecto el destino final de la droga, la participación más proactiva y
propositiva en este esfuerzo, con la ejecución de acciones anti-drogas no
única y eminentemente represivas y coercitivas sino también económicas,
sociales, complementarias y de cooperación sin prejuicios Es perceptible
que hace falta mucho por hacer. Voluntad política no falta; recursos, sí,
faltan muchos y cada vez más, estamos obligados a dedicar nuestros
limitados recursos, en primer lugar, para luchar contra la pobreza, la
desintegración social, el analfabetismo, la indigencia, la desnutrición y el
hambre para evitar que estas vulnerabilidades se conviertan en amenazas
efectivas. Estas son nuestras prioridades.”
Todos los funcionarios públicos entrevistados expresaron un alto
compromiso con el combate al LD y al FT, y con la cooperación
internacional necesarias para combatir estos fenómenos, y coincidieron en
aclarar que aunque no han recibido solicitudes de cooperación relacionadas
con organizaciones terroristas extranjeras no existiría ningún obstáculo para
suministrar dicha cooperación. Conviene agregar que dentro del proceso
formal de consulta a los miembros de GAFIC, del GAFI, GAFISUD y demás
observadores, previo a esta evaluación, no se recibió ninguna información
negativa acerca de la experiencia de cooperación de Nicaragua con otros
países. (GAFIC.2007)
3. DESCRIPCIÓN DEL SISTEMA INTEGRAL NACIONAL ALD/CFT
PREVIO A LA CREACION DE LA UAF.
Hasta el año 2010 Nicaragua contaba con un Sistema Nacional ALD/ CFT,
conformado por varias instituciones gubernamentales interdisciplinarias, donde la
encargada de las políticas de prevención era eminentemente la Comisión de
Análisis Financiero (CAF), creada por el reglamento de la Ley 285, Ley de reforma
y adiciones a la ley 177, Ley de Estupefacientes, Psicotrópicos y Sustancias
controladas, aprobado el 16 de Junio de 1999, publicado en La Gaceta 124 del 30
de Junio de 1999 y conformada por el Procurador o Sub Procurador General de
Justicia (Fiscal General de la República), quien la preside, un especialista de la
Dirección de Investigación de Drogas de la Policía Nacional y un especialista de la
Dirección de Investigaciones Económicas de la Policía Nacional.
En esta sección desarrollaremos las funciones y el marco legal que ejercía la CAF
y el que ejercerá en adelante la Unidad de análisis financiero.
3.1 MINISTERIOS Y OTROS ÓRGANOS DEL PODER EJECUTIVO
De conformidad al informe de evaluación mutua elaborado por una comisión de
especialistas del GAFIC en el 2009, las instituciones involucradas hasta el
momento en la lucha ALD/ CFT en Nicaragua eran las siguientes:
Procuraduría General de la República: Institución adscrita al Poder
Ejecutivo, con independencia funcional, que cumple el papel de “abogado
del Estado, ejerciendo la representación legal del Estado ante los tribunales
de justicia, y rindiendo informes u opiniones acerca de cuestiones legales
que le soliciten los organismos públicos. También supervisa que las
actuaciones de los funcionarios públicos se ajusten a la ley (facultades
disciplinarias) y colabora en la revisión de procesos de contratación
administrativa, para prevenir actos de corrupción. Hasta antes de la
creación del Ministerio Público, la Procuraduría General era quien ejercía la
acción penal en todos los delitos.
Ministerio de Gobernación: Contribuye a la formulación y aplicación
de las políticas del Estado Nicaragüense, en materia de Orden Público,
Prevención del Delito, Derechos Humanos, Materia Migratoria, prevención
asistencia y atención a las personas y sus bienes en caso de desastres
naturales o provocados. El Ministro(a) de gobernación ejerce la Presidencia
del Consejo nacional de Lucha Contralas Drogas.
Consejo Nacional de Lucha Contra las Drogas: Cuerpo colegiado
conformado por altos funcionarios de diversas entidades del Gobierno, y
Presidido por el (la) Ministra (o) de Gobernación. El Consejo es el órgano
del Estado encargado de elaborar e impulsar las políticas contra la
drogadicción, el narcotráfico y el lavado de dinero en el país. La ley 285-99
le asigna “autonomía funcional, financiera y administrativa”. El Consejo
cuenta con un Secretario General para impulsar sus actividades, y quien es
además el contacto principal de Nicaragua ante GAFIC.
Comisión de Análisis Financiero (CAF): Instancia técnica del Consejo
Nacional de Lucha Contra las Drogas creada con el fin de evitar la
realización en Nicaragua de actividades ilícitas relacionadas con el delito de
tráfico ilegal de estupefacientes, psicotrópicos, otras sustancias controladas
y otras actividades conexas.
Si bien no reúne las características de una unidad de inteligencia
financiera, la CAF es la entidad designada por la ley para recibir y procesar
los reportes de operaciones sospechosas (ROS). La CAF tiene, además,
facultades para supervisar a los sujetos obligados que no son vigilados por
la SIBOIF, acerca del cumplimiento de las obligaciones previstas en la Ley
contra el lavado de activos (Ley 285-99)
Ministerio de Hacienda y Crédito Público: Es el órgano responsable
de administrar las finanzas públicas; definir, supervisar y controlar la Política
Tributaria; definir y planificar la Deuda Interna y Externa; administrar y
supervisar la aplicación del Sistema Arancelario y Aduanero; formular el
Anteproyecto de la Ley del Presupuesto General y proponerlo al Presidente
de la República. Atender y resolver los reclamos de la Propiedad de
acuerdo a las Leyes pertinentes.
3.2. JUSTICIA PENAL Y AUTORIDADES DEL ORDEN, INVESTIGACIÓN Y
EJECUCIÓN COERCITIVA DE LA LEY
Ministerio Público: Creado recientemente mediante la Ley Nº 346 de
2000 como una institución independiente, con autonomía orgánica,
funcional y administrativa. No hace parte de la Rama Ejecutiva del Estado y
actúa “sin subordinación a ninguno de los organismos del Estado”. La
misión del Ministerio Público es ejercer la acción penal en los delitos de
acción pública y actuar en aquellos casos que establece la ley, coordinando
y orientando jurídicamente la investigación criminal e impulsando la acción
acusadora en representación de la sociedad y de la víctima del delito, para
garantizar el derecho a una correcta, pronta y efectiva administración de
justicia.
El Ministerio Público está encabezado por el Fiscal General de la
Nación, quien es nombrado por la Asamblea Nacional. Este está
representado por varios fiscales que dirigen jurídicamente las
investigaciones penales desde su iniciación hasta que presentan resolución
de acusación ante un juez. Para la investigación, recopilación de pruebas,
realización de allanamientos, medidas pre-cautelares, etc se apoyan en los
distintos departamentos de la Policía Nacional, los cuales llevan a cabo la
investigación cumpliendo funciones de policía judicial.
Policía Nacional: De acuerdo con el artículo 97 de la Constitución
Política de la República de Nicaragua, “La Policía Nacional es un cuerpo
armado de naturaleza civil. Tiene por misión garantizar el orden interno, la
seguridad de los ciudadanos, la prevención y persecución del delito y los
demás que le se ale la ley. Estará sometida a la autoridad civil que será
ejercida por el Presidente de la República a través del ministerio
correspondiente” Ministerio de Gobernación .
Dentro de sus funciones, la Policía Nacional auxilia al poder
jurisdiccional. En materia de ALD/CFT, esto lo realiza a través de la
Dirección de Investigación de Drogas y la Dirección de Investigaciones
Económicas, cada una de las cuales tiene un funcionario que la representa
en las reuniones de la CAF y un equipo de policías dedicados a labores de
investigación.
3.3.ÓRGANOS DEL SECTOR FINANCIERO Y OTROS
SIBOIF: La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones
Financieras es una institución autónoma del Estado, creada en 1991. Tiene
a su cargo autorizar, supervisar, vigilar y fiscalizar la constitución y el
funcionamiento de todos los bancos, sucursales y agencias bancarias que
operen en el país, sean estatales o privados, nacionales o extranjeros.
Iguales funciones tiene con respecto a los intermediarios del mercado de
valores y a las compañías de seguros.
Banco Central: El Banco Central de Nicaragua, si bien podría
desempeñar un papel más activo en la estructura nacional para prevenir el
LD y el FT, solamente designa a un representante ante la CAF. El banco
Central es la autoridad monetaria y cambiaria del país, y está regido por la
Ley No. 317 de 1999. (GAFIC. 2007)
4. INSTAURACIÓN DE LA UNIDAD DE ANÁLISIS FINANCIERA Y EL
NUEVO MODELO DE LUCHA INSTITUCIONAL CONTRA EL LAVADO DE
DINERO Y EL CRIMEN ORGANIZADO
El más reciente movimiento en el fortalecimiento de la lucha contra el lavado de
dinero ha sido la creación, primeramente de lo que se conoce como el Sistema
Nacional de Seguridad Democrática, creado en 2010 mediante la Ley No. 750
"Ley de Seguridad Democrática de la República de Nicaragua" publicada en La
Gaceta Diario Oficial No. 245 del 23 de diciembre del año 2010 y segundo la
creación de una unidad de análisis financiero que releva en funciones a la SIBOIF
en materia de prevención de Lavado de dinero en el presente año con la Ley 793,
Aprobada el 15 de Junio de 2012 y publicada en La Gaceta 117 del 22 de Junio
del 2012.
Con la entrada en vigencia de ambas leyes el orden institucional en materia de
prevención de lavado de dinero cambia de manera que presuntamente permita
una concentración de la información en una sola institución: UAF. El principal
objetivo será poseer un ente autónomo y especializado en la materia, capaz de
reconocer células delictivas que operen en el país y posteriormente con el apoyo
de las Instituciones de Justicia investigar y judicializar los casos comprobados.
De acuerdo al artículo 9 de la Ley 750 y el artículo 18, numeral 2 de la Ley
creadora de la UAF, el Sistema Nacional de Seguridad Democrática estará
conformado de la siguiente manera:
"Art. 9. Sistema Nacional de Seguridad Democrática.
Se crea el Sistema Nacional de Seguridad Democrática (SNSD), como un
conjunto de acciones encaminadas a garantizar la seguridad democrática
de la nación, a través de la coordinación y cooperación permanente de las
instituciones especializadas del Estado, en este campo, que cumplen su
función a través de operaciones básicas y especializadas, utilizando
recursos humanos y medios técnicos. Este sistema es coordinado por el
Presidente de la República y se designa a la Dirección de Información para
la Defensa del Ejercito de Nicaragua, como Secretaria Ejecutiva del
Sistema, teniendo esta las funciones establecidas en el articulo 26 de la Ley
No. 181, Código de Organización, jurisdicción y Previsión Social Militar,
publicada en La Gaceta, Diario Oficial No. 165 del 2 de septiembre de 1994.
Son parte integrante del Sistema Nacional de Seguridad Democrática:
1. El Ejército de Nicaragua.
2. La Policía Nacional.
3. Las siguientes instituciones, que en el ejercicio de sus funciones de Ley,
obtienen, generan y procesan información del ámbito de la seguridad
nacional:
a. Unidad especializada de la Procuraduría General de la República.
b. Dirección General de Migración y Extranjería.
c. Dirección General de Servicios Aduaneros.
d. Sistema Penitenciario Nacional.
4. Las siguientes instituciones, para lo relativo a la persecución e
investigación del delito de lavado de dinero, bienes y activos y crimen
organizado, de conformidad a lo regulado por el ordenamiento jurídico
nacional:
a. Unidad Especializada de lucha contra la corrupción y crimen organizado,
adscrita al Ministerio Publico.
b. Unidad Especializada de la Superintendencia de Bancos.
c. Unidad de Análisis Financiero (UAF).
Las instituciones del Sistema Nacional de Seguridad Democrática
cooperaran exclusivamente en este esfuerzo, en el ámbito de su
competencia, en arreglo a lo dispuesto en sus respectivas leyes orgánicas y
de conformidad a lo regulado en la Ley No. 735, Ley de Prevención,
Investigación y Persecución del Crimen Organizado y de la Administraci6n
de los Bienes Incautados, Decomisados y Abandonados, publicada en La
Gaceta, Diario Oficial No. 199 y 200 correspondientes a los días 19 y 20 de
octubre de 2010 respectivamente, en lo que fuere aplicable a cada una de
ellas."
Con este nuevo orden se centraliza el trabajo de prevención y persecución del
delito de LD en tres ejes institucionales: La Policía Nacional, la UAF y la SIBOIF.
Nos parece importante destacar que la condensación de la labor interinstitucional,
si bien es cierto se limita a un menor número de autoridades en relación al orden
anterior del Sistema integral nacional ALD/ CFT, las instituciones presentes en el
grupo de prevención de LD establecido por el nuevo Sistema Nacional de
Seguridad Democrática, a nuestro parecer con las más idóneas para participar en
esta lucha.
CONCLUSIONES
El bien jurídico protegido en el delito de lavado de dinero es el sistema
financiero, siendo que es el ideal de las organizaciones criminales para
trasegar el capital mal habido y brindarle la apariencia de legalidad.
La comisión de los delitos precedentes al lavado de dinero es de carácter
transnacional y atiende al principio de universalidad, es decir que no debe
ser necesario que el delito precedente haya sido cometido dentro del mismo
territorio donde se lava dinero, esto en concordancia con la autonomía del
delito de lavado de dinero que han establecido los lineamientos
internacionales.
Es difícil identificar el bien jurídico protegido en la interpretación del tipo
penal de lavado de dinero, cuando este es perpetrado por un funcionario
público, puesto que el funcionario es depositario de la confianza pública y el
ilícito supone la vulneración de la misma y a la vez, el sistema financiero.
Con la amplitud en la redacción del tipo penal de lavado de dinero en
Nicaragua, se dificulta la individualización de cada uno de los sujetos y de
las circunstancias necesarias para la comisión del delito.
La escasez de recursos económicos destinados a la prevención del delito
de lavado de dinero en Nicaragua, evidencia la poca capacitación técnica
en esta materia de los operadores de justicia.
RECOMENDACIONES
Que las autoridades encargadas de la prevención, investigación y
judicialización del delito de Lavado de Dinero sean capacitadas
profundamente en el tema, tanto en el ámbito legal y financiero para lograr
una aplicación correcta de las herramientas jurídicas existentes en
Nicaragua.
Para la determinación correcta de los delitos precedentes y el
reconocimiento de la autoría y la participación de individuos en el delito de
lavado de dinero, el Ministerio Público en coordinación con la Unidad
especializada de la SIBOIF y las autoridades de la UAF, deberán realizar un
Manual Técnico en común dirigido a la capacitación del personal de estas
instituciones.
Que los fiscales, jueces y profesionales del derecho en general cuenten con
las técnicas precisas para identificar la participación de los sujetos activos,
principalmente cuando se trata de funcionarios públicos para determinar
con precisión los alcances del delito y consecuentemente la penalidad
aplicable en correspondencia con dicha participación.
Que se fortalezca el presupuesto destinado a las instituciones encargadas
de la prevención del lavado de dinero, con el objetivo de proveer de
mejores recursos económicos para potenciar la eficacia de la prevención
del lavado de dinero en Nicaragua, sobretodo cuando se trata de
información financiera a cargo de Funcionarios Públicos.
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Legislación Internacional
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